Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2413/20 POSTANOWIENIE z dnia 26 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 26 października 2020 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 2​ 2 września 2020 r. przez wykonawcę Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszczw postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 2413/20 Uzasadnie nie Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp.z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja Budynku Głównego Szpitala ​ Rudce”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo w zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2020 r. pod pozycją 2020/S 149-364360. W postępowaniu tym wykonawca Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący”) w dniu 22 września 2020 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W dniu 23 października 2020 r. Odwołujący złożył oświadczenie, że cofa odwołanie. Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze wywołane ​ w. odwołaniem. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści a​ rt. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2413/23 POSTANOWIENIE z dnia 28 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 28 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę KYNDRYL POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyKYNDRYL POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………….……………… Sygn. akt: KIO 2413/23 Uzasadnie nie Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp” pod nazwą: „Udzielenie prawa do użytkowania i serwisu oprogramowania narzędziowego (licencje w modelu subskrypcyjnym) oraz zapewnienie godzin konsultacyjnych oraz godzin na zadania dodatkowe”, numer referencyjny: 993200/271/78/2023. Zamówienie zostało podzielone na 2 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 maja 2023 roku pod numerem 2023/S 103-324542. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca – KYNDRYL POLAND Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, w dniu 14 sierpnia 2023 r. wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na: 1) modyfikacji dokonanych w punktach numer 16, 17, 18 dla części A zamówienia, poprzez wprowadzenie do warunków udziału w postępowaniu postanowień, które dopuszczają wykonawców nie gwarantujących należyte wykonanie przedmiotu zamówienia oraz naruszają zasadę proporcjalności oraz równości wykonawców, - co stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp; 2) udzielenia odpowiedzi na pytanie numer 12 oraz 18 w piśmie opublikowanym na stronie internetowej postępowania w dniu 3 sierpnia 2023 r., w sposób niejednoznaczny, niezgodny z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych prowadzące do nieprecyzyjności oraz sprzeczności postanowień dokumentów zamówienia albo przygotowania Opisu Przedmiotu Zamówienia w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp, - co stanowi naruszenie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 17 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp; 3) modyfikacji dokonanej w odpowiedzi na pytanie numer 12 w piśmie opublikowanym na stronie internetowej postępowania w dniu 3 sierpnia 2023 r., która zmieniła dopuszczalne rozwiązania związane z zaoferowanym oprogramowaniem w części A zamówienia i ograniczyła krąg możliwych rozwiązań do tych w praktyce wyłącznie oferowanych przez IBM, - co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany odpowiedzi na wnioski SW Z w zakresie wskazanym w odwołaniu, a nadto – o nakazanie zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie ofert. Odwołujący wnosił także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie zamawiającego, jak i odwołującego, żaden wykonawca. W dniu 25 sierpnia 2023 r. – przed otwarciem rozprawy - zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzut odwołania nr 1. Natomiast w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania (tj. w zakresie zarzutów nr 2 i 3). Oświadczenie zostało podpisane przez osobę prawidłowo umocowaną do reprezentowania zamawiającego. Także w dniu 25 sierpnia 2023 roku odwołujący złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o cofnięciu odwołania w pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutów nr 2 i 3. Oświadczenie zostało podpisane przez osobę prawidłowo umocowaną do reprezentowania odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp: w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 1 przedstawionego w odwołaniu oraz cofnięcia przez odwołującego odwołania w pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutów nr 2 i 3, a także braku uczestników postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia: w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji i nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:……………….……………… …

…Sygn. akt: KIO 2413/22 POSTANOWIENIE z dnia 22 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Kuszel - Kowalczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa K. M. K. z siedzibą w Imielinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa K. M. K. z siedzibą w Imielinie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: .............................................. Sygn. akt: KIO 243/22 Uz as adnienie Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie usługi bieżącej konserwacji, obejmującej udrożnienie, wykoszenie oraz wyczyszczenie rowów z przepustami wraz z profilowaniem dna jednego z rowów zlokalizowanych na terenie górniczym Brzeszcz", nr ref.: ZP-KCL-0016/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00203957/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). W dniu 14 września 2022 r. wykonawca M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo Usługowa K. M. K. z siedzibą w Imielinie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego w sposób sprzeczny z ustawą Pzp postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta Odwołującego nie zawiera błędów w obliczeniu ceny, gdyż Odwołujący przyjął prawidłową stawkę podatku od towarów i usług. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz o obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 7.500 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 16 września 2022 r. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 20 września 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż w całości uznaje zarzuty Odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie w ustawowym terminie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: .............................................. 3 …

…Sygn. akt KIO 2413/25 WYROK Warszawa, dnia 11 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2025 roku przez wykonawcę UNIHOUSE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielsku Podlaskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: CLIMAMEDIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Regułach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę UNIHOUSE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielsku Podlaskim i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 2413/25 UZASADNIENIE: Zamawiający - Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa budynku dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu”, nr referencyjny: AZP.260.1. 2025. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 stycznia 2025 r. pod numerem: 15008-2025. W postępowaniu tym wykonawca UNIHOUSE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielsku Podlaskim (dalej: „Odwołujący”) w dniu 13 czerwca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie nieprawidłowego badania i oceny jego oferty, a w konsekwencji odrzucenie oferty, pomimo, że Odwołujący potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73A, 05-816 Michałowice. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie wobec oferty Odwołującego, pomimo, że wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu: a)powołując się na realizację inwestycji Hotel Holeby, w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego posiadanego doświadczenia; b)powołując się na dysponowanie osobą Pana Ł.K. – Kierownika budowy, posiadającego wymagane w SW Z doświadczenie, w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego dysponowania wymaganymi osobami. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1/ unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k.; 2/ unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego i dokonania ponownego badania i oceny ofert. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego bezpodstawnego odrzucenia oferty z uwagi na niespełnianie warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący przytoczył treść warunku, o którym mowa w części VIII SW Z oraz definicję budynku użyteczności publicznej wskazaną przez Zamawiającego w SW Z. Odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że nieprawdą jest twierdzenie Zamawiającego (przywołane w uzasadnieniu odrzucenia oferty), iż w SW Z określona została definicja budynku użyteczności publicznej, rozumiana jako ta wynikająca z § 3 pkt 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Odwołujący wskazał, że co prawda Zamawiający skopiował treść definicji ze wskazanego rozporządzenia, jednakże w żadnym miejscu w SW Z nie odesłał do regulacji ww. rozporządzenia bezpośrednio, jakoby miało ono w tym aspekcie zastosowanie. Zdaniem Odwołującego, Hotel Holeby, który został wskazany w wykazie jest obiektem użyteczności publicznej. Zgodnie z informacjami w załączonej referencji wystawionej przez inwestora Hotel Holeby, przedmiotem inwestycji było zaprojektowanie i budowa obiektu użyteczności publicznej o funkcji rekreacyjno – konferencyjnej i hotelowej. Budynek został zrealizowany jako nowoczesny obiekt turystyczny z przeznaczeniem na świadczenie usług zakwaterowania i rekreacji dostępnych dla ogółu społeczeństwa. Obiekt zawiera: ogólnodostępną recepcję i lobby, restaurację i część gastronomiczną, strefę rekreacyjną: saunę, siłownię, przestrzeń konferencyjno-biznesową. Dzięki tej funkcjonalności obiekt nie tylko zapewnia zakwaterowanie, ale również pełni funkcję usługowo-konferencyjną, ogólnodostępną – z przeznaczeniem dla czasowego pobytu ludzi w celach turystycznych i rekreacyjnych. W ocenie Odwołującego, w ujęciu funkcjonalnym, hotel realizuje cel użyteczności publicznej – zaspakaja zbiorowe potrzeby przez świadczenie dostępnych usług noclegowych. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty z uwagi na niespełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami - Odwołujący wskazał dla inwestycji nr 2 w wykazie osób doświadczenie kierownika budowy, kategorię obiektu XVI, z uwagi na fakt, że Hotel Holeby oferuje: przestrzeń konferencyjno-biznesową, dostępność dla gości z zewnętrz (również bez noclegu). Obiekt, określany jako hotel, został zaprojektowany i wybudowany jako wielofunkcyjny budynek z funkcją konferencyjnoszkoleniową i usługową, uzupełnioną o część noclegową, zgodnie z prawem duńskim jest obiektem użyteczności publicznej. W obiekcie zaplanowano: sale konferencyjne o zróżnicowanej powierzchni i wyposażeniu multimedialnym, przystosowane do organizacji szkoleń, seminariów, wydarzeń branżowych i spotkań biznesowych, pomieszczenia biurowe przeznaczone do wynajmu na potrzeby firm i organizatorów wydarzeń, część gastronomiczną (restauracja, kawiarnia) obsługująca uczestników konferencji, pokoje noclegowe, które pełnią funkcję wspierającą wobec funkcji konferencyjnej – zapewniają zakwaterowanie dla uczestników wydarzeń i szkoleń organizowanych na miejscu. W związku z powyższym, przeznaczeniem budynku jest między innymi obsługa wydarzeń biznesowych, konferencyjnych i szkoleniowych, natomiast część hotelowa pełni rolę techniczno–funkcjonalną, typową dla tego rodzaju obiektów. Pismem z dnia 3 lipca 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości, podtrzymując argumentację jak w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Wykonawca CLIMAMEDIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Regułach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 6 lipca 2025 r., Uczestnik postępowania ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1.Odwołującego wraz z repliką z dnia 7 lipca 2025 r, tj. raportu z dnia 15 grudnia 2022 r. (wraz z tłumaczeniem na język polski) na fakt: że Hotel Holeby spełnia standardy dla budynków użyteczności publicznej; 2.Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, tj. wydruku ze strony internetowej Odwołującego oraz Aiden na fakt: że referencyjny obiekt pełni wyłącznie funkcję hotelową i nie jest budynkiem biurowym; 3.Uczestnika postępowania na posiedzeniu, tj.: 1)wydruk ze strony internetowej; dokumentacja powykonawcza hotelu; dokumentacja powykonawcza Odwołującego obrazująca rzuty powierzchni poszczególnych pięter; pozwolenie na budowę; część opisowa do wniosku o pozwolenie na budowę na fakt: że referencyjny obiekt pełni funkcję hotelową, nie pełni funkcji centrum konferencyjnego; 2)wydruk z google maps na fakt: usytuowania budynku Hotelu Holby wobec pozostałych budynków, które pełnią funkcję konferencyjną (są poza budynkiem hotelu); 3)wydruk ze strony internetowej Odwołującego na fakt: że Odwołujący sam wskazywał, iż obiekt, o którym mowa w wykazach jest wyłącznie hotelem, a nie centrum konferencyjnym. Izba pominęła następujące dowody przedłożone przez Uczestnika postępowania: 1.dokumentację złożoną wraz z wnioskiem o pozwolenie na budowę - dowód ten dotyczył faktów nieobjętych odwołaniem; 2.zestawienie pomieszczeń hotelu wraz z metrażem - uznając dowód za nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa budynku dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu. Inwestycja realizowana w formule zaprojektuj i wybuduj w technologii prefabrykowanej wraz z robotami dodatkowymi wynikającymi z zapisów Programu Funkcjonalno-Użytkowego, z opracowaniem kompletnej dokumentacji projektowej, wykonaniem dokumentacji powykonawczej, uzyskaniem pozwolenia na budowę, uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie oraz uzyskaniem wszystkich wymaganych przepisami prawa decyzji. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w Dokumentacji technicznej, stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ. W części VIII ust. 1 SWZ (po zmianach) Zamawiający określił warunki udziału w zakresie: pkt. 4 zdolności technicznej lub zawodowej: 4.1. Warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat (licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał 2 (dwie) inwestycje w formule zaprojektuj i wybuduj, polegające na budowie wielokondygnacyjnego (co najmniej 2 (dwie) kondygnacje), budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 3000 m2 (słownie: trzy tysiące metrów kwadratowych), w którym co najmniej 1 (jedna) kondygnacja została wykonana w technologii prefabrykowanej tzn. główne przegrody kondygnacji oraz ich elementy budowlane jak stropy, słupy i ściany zewnętrzne oraz nośne wykonane zostały w technologii prefabrykowanej, przy czym: 1) powierzchnia użytkowa kondygnacji prefabrykowanej wynosiła co najmniej 70% powierzchni użytkowej kondygnacji parteru, 2) co najmniej 70% powierzchni kondygnacji prefabrykowanej przeznaczona była co najmniej na czasowy pobyt ludzi, zgodnie z przeznaczeniem i funkcją budynku będącego przedmiotem zamówienia. Zamawiający dopuszcza lokalizację na tej kondygnacji pomieszczeń technicznych. (…) 4.2. Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej jeżeli wykaże, że dysponuje i skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby: (…) j) Kierownik budowy – co najmniej 1 osoba Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) Doświadczenie zawodowe uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert pełnił samodzielną funkcję techniczną w budownictwie, w tym jako kierownik budowy przy budowie co najmniej 2 (dwóch) różnych wielokondygnacyjnych (co najmniej 2 (dwie) kondygnacje) budynków kat. IX lub kat. XI, kat. XII lub kat. XVI, o powierzchni użytkowej co najmniej 3000 m2 (słownie: trzy tysiące metrów kwadratowych), w których co najmniej 1 (jedna) kondygnacja w całości została wykonana w technologii prefabrykowanej WYJAŚNIENIE POJĘĆ UŻYTYCH W TREŚCI SWZ: (…) Przez budynek użyteczności publicznej rozumie się budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. (…) Przez kategorie IX, XI, XII oraz XVI obiektów budowlanych rozumie się, zgodnie z Załącznikiem do Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r., poz. 725, z późn. zm.): a) Kategoria IX – budynki kultury, nauki i oświaty, jak: teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, biblioteki, archiwa, domy kultury, budynki szkolne i przedszkolne, żłobki, kluby dziecięce, internaty, bursy i domy studenckie, laboratoria i placówki badawcze, stacje meteorologiczne i hydrologiczne, obserwatoria, budynki ogrodów zoologicznych i botanicznych, b) Kategoria XI – budynki służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej, jak: szpitale, sanatoria, hospicja, przychodnie, poradnie, stacje krwiodawstwa, lecznice weterynaryjne, domy pomocy i opieki społecznej, domy dziecka, domy rencisty, schroniska dla bezdomnych oraz hotele robotnicze, c) Kategoria XII – budynki administracji publicznej, budynki Sejmu, Senatu, Kancelarii Prezydenta, ministerstw i urzędów centralnych, terenowej administracji rządowej i samorządowej, sądów i trybuna-łów, więzień i domów poprawczych, zakładów dla nieletnich, zakładów karnych, aresztów śledczych oraz obiekty budowlane Sił Zbrojnych, d) Kategoria XVI – budynki biurowe i konferencyjne. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący w wykazie robót budowlanych, stanowiącym załącznik nr 4 do wezwania, w poz. 2 wskazał inwestycję o nazwie: Hotel Holeby – Nowa budowa – inwestycja realizowana była w formule zaprojektuj i wybuduj – TAK - inwestycja polegała na budowie wielokondygnacyjnego budynku użyteczności publicznej – TAK. Na potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych, Odwołujący do wykazu przedłożył referencje z 14.01.2025 (wraz z tłumaczeniem na język polski), w treści których wskazano m.in.: Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wskazanymi osobami, w wykazie osób, stanowiącym załącznik nr 5 do wezwania, Odwołujący wskazał kierownika budowy Ł.K., który pełnił funkcję kierownika budowy podczas realizacji inwestycji Hotel Holeby, który to hotel został zakwalifikowany przez Odwołującego do kategorii budynku XVI. Pismem z dnia 21 maja 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 4 Prawa zamówień publicznych lub wezwanie do poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust.1 Pzp. W treści wezwania Zamawiający wskazał: (…) 2.Hotel Holeby – Zamawiający wymagał doświadczenia Wykonawcy w realizacji obiektów użyteczności publicznej. Zamawiający zdefiniował pojęcie obiektu użyteczności publicznej w oparciu o definicję legalną zawartą w par. 3 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225) (podstawa opracowania zgodnie z zapisami PFU). Definicja została podana w rozdziale VIII SW Z, w wyjaśnieniach pojęć użytych w jej treści. Zgodnie z powołaną definicją obiekt budowlany typu hotel nie stanowi budynku użyteczności publicznej, a jest budynkiem zamieszkania zbiorowego, o którym mowa w par. 3 ust. 5 powołanego Rozporządzenia. Biorąc to pod uwagę, podana inwestycja nie spełnia warunku podanego przez Zamawiającego. Wobec powyższego Zamawiający wzywa Wykonawcę: a)na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie ww. rozbieżności, lub b)na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia Wykazu robót budowlanych poprzez podanie innej roboty budowlanej, spełniającej warunki udziału w postępowaniu. (…) 2.Hotel Holeby – Hotel zgodnie z załącznikiem do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225) jest obiektem budowlanym kategorii XIV. Wobec powyższego Zamawiający wzywa Wykonawcę: a)na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: Zamawiający prosi o wyjaśnienie na jakiej podstawie Wykonawca podał kategorię obiektu XVI, lub b)na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia Wykazu osób na poprzez podanie innej roboty budowlanej, spełniającej warunki udziału w postępowaniu dla Kierownika budowy lub wskazanie innego Kierownika budowy, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 27 maja 2025 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia ww. zakresie. Treść wyjaśnień nie była sporna. Pismo znajduje się w aktach sprawy. Powtarzanie treści wyjaśnień Izba uznała za zbędne. Pismem z dnia 6 czerwca 2025 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty m.in. Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Prawa zamówień publicznych. Treść uzasadnienia nie była sporna. Pismo znajduje się w aktach sprawy. Powtarzanie treści uzasadnienia Izba uznała za zbędne. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdą następujące przepisy: Zgodnie z art. 226 ust. pkt 2 lit. b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie sporne są dwie kwestie – czy Hotel Holeby jest budynkiem użyteczności publicznej organ czy wskazany hotel można zaliczyć do XVI kategorii budynku. Skład orzekający podzielił twierdzenia Odwołującego, że hotel kwalifikowany jako budynek zamieszkania zbiorowego może być również uznany za budynek użyteczności publicznej. Izba wzięła pod uwagę definicję budynku użyteczności publicznej wskazaną przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia i zdaniem Izby referencyjny hotel wpisuje się we wskazaną definicję. Przede wszystkim dlatego, że jest to budynek przeznaczony na potrzeby turystyki oraz usług. Budynek przeznaczony na potrzeby turystyki to zazwyczaj budynek zamieszkania zbiorowego, który oferuje miejsca noclegowe i inne usługi dla podróżnych. Niejako na marginesie, Zamawiający w SW Z nie wskazał jaka część budowanego obiektu musi być przeznaczona na cele użyteczności publicznej. Z przepisów nie wynika, że budynki zamieszkania zbiorowego nie mogą stanowić jednocześnie obiektów użyteczności publicznej, a przynajmniej Zamawiający takich nie wskazał. Istotne w przedmiotowej sprawie jest również to, że Zamawiający nie odesłał do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, które zawiera szereg warunków technicznych odmiennych dla budynków zamieszkania zbiorowego i budynków użyteczności publicznej (np. § 61 ust. 2, § 74, § 75 ust. 2, § 84 ust. 1, § 150 ust. 6, § 204 ust. 7). Gdyby Zamawiający wskazał, że będzie oceniał budynek użyteczności publicznej w świetle rozporządzenia, to sam fakt wpisania się hotelu w definicje budynku użyteczności publicznej mogło być niewystarczające, bowiem budynek taki musiałby spełniać warunki techniczne wskazane również dla budynku użyteczności publicznej. I mimo, że w tym zakresie odwołanie było zasadne, to nie mogło zostać uwzględnione. Izba rozstrzygając kwestię doświadczenia kierownika budowy p. Kowalczuka, uznała, że wskazana usługa, tj. budowa Hotelu Holeby nie spełnia warunków udziału. O takim rozstrzygnięciu zadecydowały dwie okoliczności. Pierwsza, Zamawiający w SW Z wskazał kategorie budynków, nie wskazując przy tym kategorię XIV (budynki zakwaterowania turystycznego i rekreacyjnego, jak: hotele, motele, pensjonaty, domy wypoczynkowe, schroniska turystyczne). Z treści specyfikacji warunków zamówienia nie wynika zastrzeżenie, że Zamawiający uzna doświadczenie kierownika w sytuacji, gdy hotel pełni również inne funkcje. Mimo jednoznacznego wymogu Zamawiającego, Odwołujący na taki obiekt się powołał, samodzielnie klasyfikując hotel jako budynek biurowo-konferencyjny. Niewystarczające jest uznanie, wyłącznie przez Odwołującego, że hotel jest budynkiem biurowo-konferencyjnym. Zdaniem Izby, Odwołujący próbuje dopasować robotę do wymagań Zamawiającego, choć nie wpisuje się ona w warunek udziału. Odwołujący nie przedstawił przekonującej argumentacji, dlaczego akurat Hotel Holeby nie należy kwalifikować do kategorii budynków zakwaterowania turystycznego i rekreacyjnego. I to zwłaszcza w sytuacji, gdy sam Odwołujący wykazywał, że Hotel Holeby jest budynkiem użyteczności publicznej właśnie z tego względu, że jest przeznaczony na potrzeby turystyki. Drugą okolicznością jest brak wykazania przez Odwołującego, że referencyjny hotel pełni funkcję konferencyjnobiurową. Odwołujący opisując hotel wskazał, że został zaprojektowany i wybudowany jako wielofunkcyjny budynek z funkcją konferencyjno-szkoleniową i usługową, uzupełnioną o część noclegową. Podczas, gdy z referencji wynika, że przedmiotem inwestycji było zaprojektowanie i budowa w technologii modułowej 3D obiektu użyteczności publicznej o funkcji restauracyjnej i hotelowej. Treść referencji zgodna jest z treścią pozwolenia na budowę przedłożonym przez Uczestnika postępowania, ale również z raportem przedłożonym przez Odwołującego, w którym wskazano, że przedmiotem jest budowa nowego hotelu z około 132 pokojami i powiązanymi usługami pomocniczymi, takimi jak restauracja, sala fitness, magazyny. Na str. 5 w ppkt 4.1 raportu ponownie wskazano na funkcję hotelową oraz funkcje pomocnicze itp. Nie ma tu mowy o wielofunkcyjnym budynku z funkcją konferencyjno-szkoleniową i usługową, uzupełnioną o część noclegową. Odwołujący nie wykazał, a nawet nie podjął próby wykazania, że obiekt faktycznie posiada, jak to opisał Odwołujący: sale konferencyjne o zróżnicowanej powierzchni i wyposażeniu multimedialnym, przystosowane do organizacji szkoleń, seminariów, wydarzeń branżowych i spotkań biznesowych, pomieszczenia biurowe przeznaczone do wynajmu na potrzeby firm i organizatorów wydarzeń, część gastronomiczną (restauracja, kawiarnia) obsługująca uczestników konferencji, pokoje noclegowe, które pełnią funkcję wspierającą wobec funkcji konferencyjnej – zapewniają zakwaterowanie dla uczestników wydarzeń i szkoleń organizowanych na miejscu, ograniczając się jedynie do gołosłownych twierdzeń oraz negowanie dowodów i twierdzeń Uczestnika postępowania. Przypomnieć należy, że to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. § 5 pkt 1 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 PLN oraz 3 600 PLN poniesioną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, zatem koszty w całości ponosi Odwołujący. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 292/20 WYROK z dnia 2 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Ernest Klauziński Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 26 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego 13 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „U." Z. U., Maków Mazowiecki, H. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Boronowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA w Łodzi z podziałem na 2 części (nr postępowania O.Ł.D3.2413.20.2019.ig) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzi (za pomocą Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddziału w Łodzi) na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”, „ustawa p.z.p.”, „p.z.p”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA w Łodzi z podziałem na 2 części, (nr postępowania O.Ł.D3.2413.20.2019.ig) Ogłoszenie o tym zamówieniu 29 października 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_209 pod poz. 510952. Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 4 lutego 2020 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Przedsiębiorstwu Handlowo-Usługowemu „U." Z. U. w Makowie Mazowieckim, H. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Boronowie, którzy wspólnie złożyli ofertę {dalej: „Konsorcjum”} zawiadomienie o odrzuceniu tej oferty na część 2. zamówienia oraz unieważnieniu postępowania w tym zakresie. 13 lutego 2020 r. Konsorcjum wniosło w formie pisemnej elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 7b - polegające na niezasadnym uznaniu, że gwarancja została wniesiona przez Konsorcjum w sposób nieprawidłowy, a w konsekwencji niezasadnym odrzuceniu jego oferty. 2. Art. 93 ust. 1 pkt 4 - polegające na unieważnieniu postępowania, pomimo że Zamawiający dysponuje możliwością zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację części 2. zamówienia do kwoty oferty Konsorcjum, a w konsekwencji dysponuje możliwością rozstrzygnięcia i wyboru najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia odrzucenia oferty Konsorcjum. 2. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 2. zamówienia. 3. Kontynuowanie badania i oceny ofert złożonych na część 2. zamówienia. Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. {ad pkt 1. listy zarzutów} Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności. Zgodnie z pkt 16.1. IDW Zamawiający przewidział obowiązek wniesienia dla zadania 2. wadium w wysokości 686.000,00 zł. Odwołujący wypełnił ww. obowiązek wnosząc wadium częściowo w formie pieniężnej (496.321,00 zł wpłacone przez Lidera) oraz w formie gwarancji wadialnej (gwarancja wystawiona dla Partnera H. sp. z o.o. sp. k na kwotę 189.679,00 zł). Według uzasadnienia podanego przez Zamawiającego nieprawidłowe wniesienie wadium wynika z faktu, iż oferta na część 2. została złożona przez Konsorcjum, w skład którego nie weszła ostatecznie wymieniona w gwarancji wadialnej spółka ABRAMSS sp. z o.o. {dalej również: „Abramss”} Na tej podstawie Zamawiający uznał, że gwarancja wadialna została wystawiona dla innego wykonawcy, a tym samym, że nie zabezpiecza oferty złożonej przez Konsorcjum. Zamawiający przywołał orzeczenia Izby z lat 2015-2018, w tym przyjmując za swoje stanowisko wyrażone w wyroku Izby z 12.01.2018 r. sygn. akt KIO 2716/17. Według Odwołującego stanowisko Zamawiającego, że warunkiem ważności i skuteczności gwarancji jest to, aby strona podmiotowa treści gwarancji pokrywała się jeden do jednego ze stroną podmiotową wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie znajduje oparcia w orzecznictwie, przepisach prawa ani w treści SIWZ. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wziął pod uwagę, że restrykcyjne stanowisko prezentowane w części orzeczeń Izby, dotyczące określenia strony podmiotowej gwarancji wadialnej, uległo zmianie wskutek wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17. Tytułem przykładu Odwołujący zacytował następujące tezy: obecnie okoliczność, że w treści gwarancji bankowej wymieniono tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie skutkuje uznaniem, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy [z uzasadnienia • wyroku z 21 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1528/18] Przepisy ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym, aby wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum. Świadczenia obciążające wykonawców działających w konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie publiczne, a zwłaszcza świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy, mają charakter świadczenia niepodzielnego i w tym zakresie znajdzie zastosowanie art. 380 § 1 k.c. (...) nie jest konieczne wymienienie w dokumencie gwarancji wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne. Ważny jest cel wadium, czyli zabezpieczenie interesu zamawiającego, który ustala wymagania dotyczące wadium w siwz (art. 36 ust. 1 pkt 8 p.z.p.) [z uzasadnienia wyroku Izby z 25 marca 2019 r. sygn. akt KIO 392/19] • • Z uwagi na abstrakcyjny i samoistny charakter gwarancji, ubezpieczyciel (gwarant) nie może przedstawić wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego, a tym samym w stosunku wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany lub upoważniony do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. W konsekwencji zatem, wobec jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia, podmiotu zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który w postępowaniu złożył ofertę (fakt złożenia jej wspólnie z drugim wykonawcą nie odbiera mu przymiotu wykonawcy) powoduje, że niezależnie od tego, po stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., gwarant będzie zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia uwidocznionej w dokumencie gwarancyjnym. Działania, zaniechania czy cechy jednego wykonawcy wywierają bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń. [z uzasadnienia wyroku z 31 października 2019 r. sygn. akt KIO 2093/19] Według Odwołującego z aktualnego stanowiska judykatury wynika zatem, że w treści gwarancji wadialnej nie musi zostać odzwierciedlony krąg podmiotów, które są oferentem. Jedynym koniecznym minimum jest to, aby oferta została złożona przy udziale jednego z podmiotów wymienionych w treści gwarancji wadialnej. Możliwość zaspokojenia się z wadium przez zamawiającego jest w tej sytuacji wypadkową solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (bez znaczenia dla skuteczności gwarancji wadialnej pozostaje, czy przesłanką zatrzymania wadium będzie działanie lub zaniechanie podmiotu innego niż podmiot, dla którego wystawiono gwarancję), jak również konsekwencją samoistnego i nieakcesoryjnego charakteru gwarancji. Odwołujący dodał, że kwestie te zostały szczegółowo wyłożone w przywołanym wyroku Sądu Najwyższego ze sprawy IV CSK 86/17. Zdaniem Odwołującego powyższe orzeczenia, choć dotyczą problematyki wskazania w treści gwarancji jedynie jednego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, są również aktualne w sytuacji zaistniałej w niniejszej sprawie. Jeżeli o skuteczności gwarancji nie rozstrzyga, czy w jej treści odzwierciedlono całościowy skład podmiotowy przyszłego konsorcjum i wystarczające jest, aby gwarancja wymieniała jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to tym bardziej skuteczności nie odbiera gwarancji okoliczność, że w jej treści wymieniono podmiot, który ostatecznie - obok innych wymienionych w jej treści podmiotów - nie wszedł w skład konsorcjum wykonawcy. W przywołanym wyroku Sąd Najwyższy wskazał, że (...) należy zgodzić się z Sądem Okręgowym, że wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla Zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje - co trafnie dostrzegły orzekające w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy - treść gwarancji ubezpieczeniowej, która może być ukształtowana różnie. Ze względu na brak odrębnej regulacji ustawowej - ustawa z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (ówcześnie tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 1844 z późn. zm.) poprzestaje w zasadzie na uwzględnieniu umowy gwarancji ubezpieczeniowej w katalogu czynności ubezpieczeniowych (art. 4 ust. 7 pkt 1 i 2) - należy uznać, że w tym względzie co do zasady miarodajne są reguły dotyczące ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej (por. też wyroki Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09, OSNC 2010, Nr 11, poz. 146; z dnia 14 kwietnia 2016 r., II CSK 388/15, nie publ.]. Nawiązując zatem do dorobku powstałego na gruncie art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (ówcześnie tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 128 z późn. zm.; dalej także: p.b.], można wskazać, że gwarancja ubezpieczeniowa jest jednostronnym zobowiązaniem ubezpieczyciela-gwaranta, że po ziszczeniu się określonych w nim „warunków”, które mogą być stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma charakter nieakcesoryjny, co oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego stosunku prawnego niż gwarancyjny, a więc np. przysługujące dłużnikowi względem wierzyciela [beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi względem zleceniodawcy udzielenia gwarancji [por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09, OSNC 2010, Nr 11, poz. 146, z dnia 27 marca 2013 r., I CSK 630/12, nie publ., z dnia 6 marca 2015 r., III CSK 155/14, OSNC 2016, Nr 3, poz. 33, z dnia 14 kwietnia 2016 r., II CSK 388/15). Według Odwołującego przenosząc powyższe wytyczne Sądu Najwyższego na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że: - art. 81 Prawa bankowego nie warunkuje ważności i skuteczności udzielonej gwarancji od tego, czy ofertę złoży identyczny skład podmiotów, jak wymieniony w treści gwarancji; - w SIWZ Zamawiający nie zastrzegł, że w przypadku gwarancji wadialnej składanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w jej treści muszą być wymienione dokładanie takie same podmioty, jak podmioty tworzące konsorcjum oferenta, - w treści złożonej Zamawiającemu gwarancji nie zawarto żadnych klauzul, które uzależniałyby odpowiedzialność gwaranta od tego, czy ofertę złoży identyczny skład podmiotów, jak wymieniony w treści gwarancji (pkt 3-6 gwarancji); - pod pojęciem „Zobowiązany", do którego działania lub zaniechania odnoszą się przesłanki zatrzymania wadium (pkt 1 gwarancji), nie zdefiniowano wszystkich podmiotów łącznie, lecz H. sp. z o.o. sp. k. Odwołujący podsumował, że skoro oferta została złożona przy udziale tej spółki, Zamawiający pozostaje w pełni zabezpieczony, gdyż przesłanki zatrzymania wadium wskazane w pkt 1, gwarancji pozostaną wypełnione niezależnie od tego, czy bezpośrednim sprawcą działania lub zaniechania będzie ona czy też inny konsorcjant (co wynika z przytoczonej już wcześniej solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia).Szerszy skład podmiotów wymienionych w treści gwarancji nie pozbawia więc Zamawiającego możliwości zabezpieczenia się z udzielonej gwarancji. Według Odwołującego złożona gwarancja, zgodnie z wymaganiami przewidzianymi w pkt 16.3. IDW, ma taką samą płynność, jak wadium wniesione w pieniądzu, gdyż dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie jest utrudnione. Zgodnie z pkt 5. gwarancji żądanie zapłaty wymaga jedynie: 1) podpisania przez Beneficjenta gwarancji lub osoby przez niego umocowane, ze wskazaniem podstawy umocowania, 2) być oparte wyłącznie na zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności gwarancji, 3) być doręczone do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group najpóźniej w terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji w formie pisemnej pod rygorem nieważności, 4) zawierać oznaczenie rachunku bankowego, na który ma nastąpić wypłata z gwarancji, 5) wskazywać przypadek określony w ust. l gwarancji, którego zaistnienie stanowiło przyczynę zatrzymania wadium. Wymagana przez Zamawiającego płynność wadium wnoszonego w formie gwarancji realizowana jest już przez sam fakt, że odpowiedzialność gwaranta ma charakter nieakcesoryjny. Niezależnie więc od tego, że w treści gwarancji nie zawarto klauzul ograniczających prawa Zamawiającego (przeciwnie, zawarto klauzulę o nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłacie), gwarant nie miałby nawet prawa do kwestionowania żądania Zamawiającego do wypłaty kwoty wadium z uwagi na to, że oferta została złożona bez udziału spółki Abramss, gdyż z nieakcesoryjnego charakteru gwarancji wynika bowiem, że nie mógłby badać zasadności wystawionego żądania oraz jego zgodności ze stosunkiem podstawowym. Gwarant uprawniony byłby jedynie do sprawdzenia warunków formalnych określonych w pkt 5 gwarancji, które -nie uzależniają wypłacenia kwoty od tego, czy oferta została złożona z udziałem spółki Abramss. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wskazuje się w orzecznictwie cechą charakterystyczną gwarancji nie jest przejęcie zobowiązań dłużnika, lecz przejęcie ryzyka transakcji, które ponosi wierzyciel (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 27.06.2018 r. sygn. akt VI ACa 1879/16). Ponieważ w treści gwarancji jednoznacznie określono, że jest ona udzielona dla Zamawiającego i dotyczy przetargu „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem na 2 części, Część 2 - Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Piotrkowie Trybunalskim", zabezpiecza więc ofertę Odwołującego, bez względu na to, że spółka Ambrass nie weszła w skład Konsorcjum. Reasumując, Zamawiający pozostaje zabezpieczony na wypadek zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium. Swoje uprawnienia może realizować zarówno z wadium otrzymanego w formie pieniężnej, jak i z wadium wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej. {ad pkt 2. listy zarzutów} Odwołujący podał, że: - Zamawiający przeznaczył na realizację całego zamówienia łącznie kwotę 146.116,712,99 zł, w tym dla części. 1 - 103.936.241,07 zł, a dla części 2. - 42.180.471,92 zł. - w części 1. najniższa cena oferty wynosi 97.525.131,75 zł, a w części 2. najniższą jest cena oferty Konsorcjum - 48.578.481,00 zł. Odwołujący zarzucił, że wbrew informacji podanej w piśmie z 4 lutego 2020 r. Zamawiający dysponuje możliwością zwiększenia kwoty przeznaczonej dla części 2. do ceny oferty Konsorcjum, zarówno pod względem finansowym, jak i prawnym. Po pierwsze, biorąc pod uwagę powyżej wskazane kwoty, Odwołujący zauważył, że Zamawiający dysponuje nadal kwotą 48.591.581,24 zł, a więc przewyższającą cenę oferty Odwołującego, gdyż przewidziany dla zamówienia budżet pozwala na rozstrzygnięcie postępowania w obu częściach. Odwołujący powołał się na wiedzę i doświadczenie wynikające z wcześniejszych decyzji Zamawiającego, który zwiększał nawet budżet przewidziany dla zamówienia. Tytułem przykładu wskazał na prowadzony w 2018 r. pod nr 0/Ł.D3.2413.5.2018.vk przetarg pn. „Całoroczne kompleksowe utrzymanie autostrady A1 od km 244+300 do km 292+000 [48,7 km] oraz drogi ekspresowej S8 od km 324+772 do km 408+805 [84,033 km] z podziałem na 2 części", gdzie wybrane oferty przewyższyły łącznie zaplanowany budżet o kwotę 31883218,75 zł. Po drugie, Odwołujący podniósł, że Zamawiający, który i tak zobowiązany jest do utrzymywania dróg krajowych administrowanych przez rejon w Piotrkowie Trybunalskim, stoi przed koniecznością finansowania tych zadań do czasu rozstrzygnięcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd zdaniem Odwołującego posiadane środki finansowe, przewidziane chociażby na aneksowanie umów poprzednim wykonawcom, Zamawiający może i powinien zamiast tego przeznaczyć na pozytywne rozstrzygnięcie tego postępowania. Tym bardziej, że zostało one poprzedzone unieważnionym częściowo przetargiem nr O.Ł.D3.2413.2.2019.dpw pn. „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem na 3 części”. Według Odwołującego poziom złożonych wówczas ofert na część dotyczącą dróg krajowych administrowanych przez rejon w Piotrkowie Trybunalskim (najniższa cena oferty wynosiła wówczas 59.183.872,43 zł), jak również poziom cen złożonych na to zadanie w niniejszym postępowaniu (ceny ofert konkurentów Konsorcjum: 50.668.510,70 zł - cena wykonawcy dotychczasowej umowy, 54.361.653,18 zł, 56.021.475,81 zł) pokazuje, że przewidziana przez Zamawiającego na część 2. kwota odbiega od realiów rynkowych, zwłaszcza że była szacowana na poziomie kosztów z 2017 r. Wskazuje to na niecelowość unieważniania części 2., gdyż w przypadku rozpisania nowego przetargu wysoce prawdopodobne, jeżeli nie pewne, jest to, że Zamawiający nie otrzyma ofert na poziomie założonym przez siebie poziomie, a zatem wystąpi potrzeba przeznaczenia wyższych środków finansowych na realizację tego zadania. Odwołujący zwrócił również uwagę, że ewentualna decyzja o rozpisaniu ponownego przetargu po raz kolejny znacznie odsunie w czasie przystąpienie do utrzymania dróg krajowych administrowanych przez rejon w Piotrkowie Trybunalskim przez wykonawcę wyłonionego w trybie konkurencyjnym. Ponieważ takie postepowanie potrwa co najmniej 6 miesięcy (z uwzględnieniem ewentualnych postępowań odwoławczych), nie będzie możliwe rozpoczęcie realizacji usługi od 01.06.2020 r., jak zakładano w SIWZ. Do czasu rozstrzygnięcia nowego przetargu Zamawiający i tak będzie musiał wydatkować środki na utrzymanie dróg w tym rejonie, tyle że będzie to następowało w ramach aneksowania umów, a nie w ramach wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Odwołujący podniósł również, że z uwagi na art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, jak również w sposób umożliwiający terminową realizację zadań, że przeznaczenie posiadanych środków finansowych na rozstrzygnięcie części 2. zamiast na aneksy do już zawartych umów będzie rozwiązaniem zdecydowanie bardziej celowym, gospodarnym i racjonalnym, jak również umożliwiającym terminową realizację zadań, a także realizującym zasady obowiązujące na gruncie ustawy pzp, w tym aby określone zadania realizował wykonawca wybrany w trybie konkurencyjnym, jak również zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż, jak wskazano wcześniej, Zamawiający w innych postępowaniach podejmował decyzje o znacznym zwiększeniu budżetu zamówienia, a więc decyzje o wiele dalej idące niż tylko przesunięcie środków w ramach łącznego budżetu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 25 lutego 2020 r. wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko. {ad pkt 1. listy zarzutów} Zamawiający podtrzymał swoją ocenę, że dokument ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej został wystawiony dla innego wykonawcy (konsorcjum) niż Wykonawca, który złożył ofertę i tym samym nie zabezpieczenia tej oferty, gdyż istotą wadium jest zabezpieczenie oferty wykonawcy złożonej w postępowaniu. Jest to element tworzący treść zobowiązania gwaranta i warunkujący skuteczność ewentualnych roszczeń z tego tytułu. Stąd przedstawioną przez Konsorcjum gwarancję wadialną uznać należy za obarczoną wadą, która nie pozwala na należyte zabezpieczenie interesów Zamawiającego, a tym samym nie spełnia swojej podstawowej gwarancyjnej roli. Wadliwość złożonej gwarancji ubezpieczeniowej polega na objęciu jej zakresem podmiotu, który nie bierze udziału w postępowaniu, bo ostatecznie nie złożył oferty. Według Zamawiającego Odwołujący - jako podmiot profesjonalny, od lat działający w obrocie gospodarczym - winien w sposób należyty przygotować się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym złożyć prawidłową gwarancję wadialną, określającą w sposób jednoznaczny podmioty ubiegające się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie może czynić z gwarancji wadialnej swoistej otwartej listy podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdyż tolerowanie takiego postępowania wykonawców byłoby sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz stawiałoby Odwołującego na uprzywilejowanej pozycji względem innych wykonawców. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący błędnie twierdzi, że zgodnie z aktualnym stanowiskiem judykatury w treści gwarancji wadialnej nie musi zostać odzwierciedlony krąg podmiotów, które są wykonawcą. Zamawiający podkreślił, że stan faktyczny postępowań w sprawach, na które powołuje się Odwołujący dotyczy sytuacji, w których w postępowaniu bierze udział więcej podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, aniżeli wskazane w gwarancji wadialnej. W ocenie Zamawiającego stosowanie powyższych reguł do sytuacji, w której wykonawca w przedstawionej gwarancji wadialnej wykazuje bliżej nieokreślony, otwarty krąg podmiotów prowadziłoby w istocie do nieuprawnionego derogowania obowiązujących przepisów pzp (w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 7) przez wykonawców i zamawiających, tylko z uwagi na rzekomy zbytni formalizm obowiązujących regulacji. Zamawiający zwrócił uwagę, że wyrok Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17) dotyczył rozstrzygnięcia odmiennego problemu prawnego, czy przedstawiona zamawiającemu gwarancja wadialna ubezpieczyciela spełniała wymagania prawidłowego i wystarczającego zabezpieczenia („zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy” - art. 184 pzp), skoro w jej treści ujawniono jako zlecającego tylko jednego uczestnika konsorcjum wykonawczego. Chodziło zatem o prawną wystarczalność gwarancji wadialnej udzielonej na zlecenie jednego z konsorcjantów w postępowaniu przetargowym. Jak zauważył Sąd Najwyższy, prawna skuteczność żądania zamawiającego (beneficjenta gwarancji) wobec gwaranta ma decydujące znaczenie dla stwierdzenia, czy objęcie gwarancją wadialną jednego z uczestników konsorcjum jako podmiotu zlecającego udzielenie ubezpieczycielowi gwarancji w związku ze wspólnym ubieganiem się przez to konsorcjum o zamówienie czyni tę gwarancję prawidłową i wystarczającą dla spełnienia jej funkcji. Zamawiający powinien mieć zatem pewność, że w razie pojawienia się przesłanek przepadku wadium przewidzianych w przepisach Prawa zamówień publicznych będzie mógł skutecznie skorzystać z zabezpieczenia gwarancyjnego w postaci uzyskania sumy gwarancyjnej odpowiadającej ustalonemu wadium, niezależnie od tego, któremu z konsorcjantów będzie można zarzucić niewykonanie obowiązków przewidzianych w ustawie pzp i tym samym uniemożliwienie zawarcia przez zamawiającego umowy z konsorcjum. Według Zamawiającego jeżeli dla ukształtowania gwarancji ubezpieczeniowej miarodajne miałyby być reguły dotyczące ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej, za niedopuszczalne należy uznać udzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji na rzecz podmiotu tym niezainteresowanego. Jak wskazuje się bowiem w doktrynie, podstawą udzielenia gwarancji czy otwarcia akredytywy przez bank powinno być zlecenie innego podmiotu, który może, ale nie musi być klientem banku. Z reguły zlecenie takie będzie pochodziło od osoby, której zobowiązanie mą zostać zabezpieczone gwarancją, poręczeniem lub akredytywą, ale nie ma przeciwwskazań, aby pochodziło także od innej osoby. Bank nie ma interesu w tym, aby z własnej inicjatywy ustanawiać tego typu zabezpieczenia (por. Arkadiusz Kawulski, Prawo bankowe. Komentarz, LexisNexis 2013). Stąd zdaniem Zamawiającego należy uznać, że gwarancja wadialna została udzielona bez wiedzy i zlecenia trzeciego podmiotu, niebiorącego udziału w postępowaniu, a zatem jest wadliwa i nie spełnia wymogów, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp, gdyż wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy (wystąpił brak spójności gwarancji wadialnej). Zdaniem Zamawiającego dostrzec trzeba, że pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, poza sytuacją opisaną w art. 141 pzp, tj. wykonaniem umowy i wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie istnieje odpowiedzialność solidarna wobec zamawiającego. Jeśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia byliby zobowiązani z oferty solidarnie, wystarczyłoby żeby jeden albo niektórzy z nich zawarli umowę z zamawiającym. Jednak umowę może zawrzeć tylko wykonawca, który złożył ofertę, czyli pełne konsorcjum. Zasada ta wywodzi się wprost z zasady wyrażonej w art. 7 ust. 3 pzp, tj. że zamówienia można udzielić tylko wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nie ma innych zasad wnoszenia wadium dla wykonawców indywidualnie i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W obu wypadkach w gwarancji musi zostać wskazany wykonawca i do tego musi on zostać wskazany poprawnie - różnica ta będzie tylko taka, że w pierwszym przypadku będzie to nazwa jednego podmiotu, a w drugim dwóch lub więcej (por. wyrok Izby z 16 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2640/15). W opinii Zamawiającego w świetle przywołanego orzeczenia nie można uznać, że wykonawca (w tym wypadku Odwołujący) wskazał poprawnie wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, że gwarancja wadialna ma charakter abstrakcyjny i samoistny, czyli niezależny od istnienia, zakresu i ważności innego zobowiązania, w tym będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania podstawowego. Oznacza to, że o zakresie odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta decyduje wyłącznie treść gwarancji, która powinna być sformułowana w sposób precyzyjny, jasny i interpretowana w sposób ścisły. Treść gwarancji wadialnej musi obejmować wszystkie enumeratywnie wymienione w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy pzp okoliczności. Dla skutecznego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń zamawiającego winna wskazywać jasno na wykonawcę lub wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie danego zamówienia (por. wyrok Izby z 10 sierpnia 2016 r. sygn. akt KIO 1363/16). W okolicznościach tej sprawy wystąpiła natomiast, jak to określił Zamawiający: ...różnorodność w podmiotach ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, co rodzi dysonans w zakresie rzeczywistego kręgu podmiotów wskazanych w gwarancji ubezpieczeniowej a podmiotów faktycznie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Według Zamawiającego w orzecznictwie wskazuje się również, że wykonawca, zarówno w treści oferty, jak i w treści gwarancji wadialnej tę ofertę zabezpieczającej, powinien być ten sam. Jeśli więc nie jest to ten sam oferent, nie można przypisać danej gwarancji do danej oferty. Tym samym z jednej strony nie ma więc oferty zabezpieczonej gwarancją wadialną, a z drugiej gwarancją nie została zabezpieczona złożona oferta. Nie ma zatem znaczenia, czy w danej gwarancji została podana prawidłowa nazwa postępowania, kwota wadium, bezwzględne i nieodwołalne zobowiązanie do wypłaty, jeśli nie ma „tylko” oferty, którą gwarancja zabezpiecza. Gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa jest czynnością abstrakcyjną, czyli oderwaną od kauzy, tj. przyczyny dokonania danej czynności. Z punktu widzenia gwarancji i gwaranta oraz beneficjenta gwarancji istotna jest więc jej treść, a nie stosunki łączące gwaranta i wykonawcę, wykonawcę i zamawiającego, czy też wewnętrzne stosunki wykonawców (konsorcjantów) (por. wyrok Izby z 21 października 2016 r. sygn. akt KIO 1833/16). Stąd świetle przywołanego orzeczenia zdaniem Zamawiającego nie można przypisać złożonej gwarancji wadialnej od oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, gdy występują różnice w podmiotach wskazanych w ofercie i gwarancji wadialnej. {ad pkt 2. listy zarzutów} Zdaniem Zamawiającego decyzje o zwiększeniu kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi w wyłącznej gestii zamawiających, ewentualnie są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych wyższego stopnia. Art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Możliwość podwyższenia tej kwoty stanowi jego uprawnienie, a nie obowiązek. Zmiana przepisu z przyjęciem treści obecnie obowiązującej dała zamawiającemu uprawnienie do podjęcia decyzji uzasadnionej jego celem podstawowym. To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (por. wyrok Izby z 26 września 2019 r. sygn. akt KIO 1676/19). Zamawiający skonstatował, że w prowadzonym postępowaniu określił wartość poszczególnych części i tym samym zaakceptował ich realizację za konkretnie wyliczone kwoty. Wartość ofert przekraczała oszacowanie o około 15% (odrzucona oferta nr 9) i ok. 20% (kolejna oferta). Ponieważ środki na realizację zamówienia w dużej mierze są w tym roku okrojone, gdyż pochodzą ze środków na bieżące utrzymanie sieci drogowej, za bezprzedmiotowe należy uznać powołanie się przez Odwołującego na inne postępowania prowadzone przez Zamawiającego, w tym na postępowanie z 2018 r., kiedy to możliwości finansowania zamówienia dot. utrzymania autostrady A1 były zgoła odmienne, a ponadto postępowanie to nie było tożsame z niniejszym. Zdaniem Zamawiającego okoliczność, że w innej części oferta z najniższą cen a została skalkulowana poniżej jego oszacowania, nie obliguje go do przeniesienia tej kwoty na inne zadanie i ponoszenia wyższych kosztów, aniżeli pierwotnie założył. Zamawiający oświadczył, że zaoszczędzone pieniądze przeznaczy na inne pilne cele, w tym na remonty nawierzchni czy odnowę oznakowania poziomego, co w istotny sposób może mieć przełożenie na poprawę bezpieczeństwa użytkowników dróg. Jak wskazuje się również w orzecznictwie Izby, zamawiający związany jest kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy pzp odczytał przed otwarciem ofert, ale jedynie w tym znaczeniu, że nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oznacza to, że jest zobowiązany udzielić zamówienia wykonawcy, który wskazał w ofercie cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej. Jeśli jednak stwierdzi, że cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, którą wstępnie przewidział na realizację zamówienia, może dowolnie, a co najwyżej ograniczany jest przez odrębne przepisy dotyczące jego działalności, podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie unieważniać w takiej sytuacji postępowania. Sformułowanie „może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków na dany cel (por. wyrok Izby z 29 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1593/19). Zamawiający podsumował, że Skarb Państwa zobowiązany jest w sposób racjonalny wydatkować pieniądze publiczne, stąd w przedmiotowej sprawie nie godzi się na ponoszenie wyższych kosztów niż pierwotnie zakładał i - co wynika wprost z jednolitej linii orzeczniczej posiada w tym zakresie pełen luz decyzyjny. Do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenie postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowisko. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie wykluczenia Przystępującego, względnie zaniechanie wezwania go do uzupełnienia dokumentów, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. {rozpoznanie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów} Zarzut odwołania jest niezasadny. Odrzuconą ofertę nr 9 na część 2. zamówienia złożył Odwołujący Konsorcjum: P.H.U. „U.” Z. U. jako Lider, H. sp. z o.o. sp. k. jako Partner Konsorcjum. Do oferty dołączono „Ubezpieczeniową Gwarancję Zapłaty Wadium”, w której wskazano, że gwarancja została wystawiona „na wniosek H. SPÓŁKI Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKI KOMANDYTOWEJ, z siedzibą w: 42-283 BORONÓW, przy ul. CZĘSTOCHOWSKA 14, NIP: 575188..37, REGON: 24306..52 (zwanej dalej „Zobowiązanym”) reprezentującej Konsorcjum, w skład którego wchodzi: 1. Pan Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe „U.” Z. U., wpisany do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej, NIP: 757133..44, REGON: 55073..22 - Lider Konsorcjum 2. H. POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKI KOMANDYTOWEJ, z siedzibą w: 42-283 BORONÓW, przy ul. CZĘSTOCHOWSKA 14, NIP: 575188..37, REGON: 24306..52 - Partner Konsorcjum 3. ABRAMSS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, z siedzibą w: 00-012 WARSZAWA, ul. Zgoda 13/62, NIP: 679315..06, REGON: 36754..15 - Partner Konsorcjum. Reasumując, z powyższego dokumentu wynika jednoznacznie, że gwarancja została wystawiona w związku ze złożeniem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty przez konsorcjum składające się z trzech wymienionych w jego treści podmiotów, choć ofertę złożyło konsorcjum składające się z dwóch spośród tych podmiotów. Ponadto P.H.U. „U.” Z. U. na część 1. zamówienia złożył ofertę wspólnie z innym wykonawcą niż w części 2., która prawidłowo została zabezpieczona wadium. W ocenie Izby czynność odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Po pierwsze, wskazać należy, że wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, gdyż wtedy może spełnić ono swoją funkcję zabezpieczającą. Art. 45 ust. 6 ustawy pzp określa dopuszczalne formy wadium, z których wszystkie powinny w takim samym stopniu zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce. Aby tak się stało, nie może być jakichkolwiek wątpliwości co do tego, w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada. Następnie dostrzec należy, że zobowiązanie gwaranta ma charakter abstrakcyjny, tj. niezależny od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji, oraz samodzielny (nieakcesoryjny) tzn. jego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Dlatego istnienie i zakres tego samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji. W odniesieniu do gwarancji bankowej, jej abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter potwierdza regulacja zawarta w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1376 ze zm.). Analogiczne cechy należy przypisać gwarancji ubezpieczeniowej, która swoim charakterem jest bardzo zbliżona do gwarancji bankowej. Oznacza to, że sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, która jest wyznaczona samą treścią gwarancji. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Wobec powyższego stwierdzić należy, że prawidłowe wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wymaga prawidłowego określenia w treści tej gwarancji tych wszystkich elementów, które determinują skuteczność ewentualnych roszczeń zamawiającego. Wreszcie podkreślenia wymaga, że wadium musi być prawidłowo wniesione do upływu terminu składania ofert, a późniejsze zmiany gwarancji wadialnej czy oświadczenia gwaranta niemające oparcia w treści pierwotnie sporządzonego dokumentu, nie mogą sanować błędów, które mogą mieć wpływ na skuteczność roszczeń zamawiającego, przesądzając tym samym o skutecznym wniesieniu wadium. Wynika to z następujących okoliczności: po pierwsze - oferta od początku i nieprzerwanie musi być zabezpieczona wadium, po drugie - to na podstawie dokumentu załączonego do oferty zamawiający dokonuje oceny prawidłowości wadium i podejmuje decyzję w przedmiocie ewentualnego odrzucenia oferty, po trzecie - dopuszczenie naprawiania wad gwarancji wadialnej po terminie składania ofert stałoby w sprzeczności z jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. z zasadą równego traktowania wykonawców oraz art. 45 ust. 3 pzp, który wprost stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że wadliwość gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez Odwołującego polegała na braku tożsamości podmiotowej w odniesieniu do oferty oraz dokumentu stanowiącego jej zabezpieczenie. W gwarancji wprost stwierdza się, że wykonawcą są trzy podmioty działające łącznie jako konsorcjum, tymczasem ofertę na część 2. złożyły tylko dwa spośród tych podmiotów. W takiej sytuacji należy przyjąć, że gwarant mógłby się skutecznie uchylić od odpowiedzialności, jako że nie gwarantował za podmiot, który faktycznie ofertę złożył. Już samo istnienie takiego obiektywnie uzasadnionego ryzyka powoduje, że oferta nie jest prawidłowo zabezpieczona. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że o prawidłowym zabezpieczeniu oferty wadium przesądza okoliczność, że w treści gwarancji prawidłowo określono jej beneficjenta oraz postępowanie przetargowe, którego gwarancja dotyczy. Tych dwóch elementów nie można uznać za wystarczające i stanowiące o skutecznym wniesieniu wadium, równie istotne jest bowiem - jako wyznaczające zakres zobowiązania gwaranta określenie, czyją ofertę gwarancja zabezpiecza. Istotą wadium jest przecież zabezpieczenie konkretnej oferty składanej przez konkretnego wykonawcę. Odnosząc się do orzecznictwa, które Odwołujący przywołał na poparcie swojego stanowiska, zauważenia wymaga, że jest ono nieadekwatne do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Dotyczy to również wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17. Orzeczenia te odnoszą się do odmiennej sytuacji, w której ofertę składa konsorcjum, a w gwarancji wskazany jest tylko jeden z członków tego konsorcjum. W odniesieniu do takiej sytuacji wystąpiła w orzecznictwie Izby, a także sądów sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby, rozbieżność dotycząca oceny prawidłowości gwarancji wadialnej, czego skutkiem było wniesienie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych skargi kasacyjnej na jedno z orzeczeń negatywnie oceniające taki dokument. Z takim przypadkiem nie mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, natomiast z faktu uwzględnienia przez Sąd Najwyższy skargi kasacyjnej, w której zagadnienie prawne koncentrowało się wokół kwestii umocowania członka konsorcjum wskazanego w gwarancji, nie sposób wnioskować o prawidłowości wadium w takim stanie faktycznym, jaki ma miejsce w niniejszej sprawie. Następnie uznać należy, że z przyczyn wskazanych we wcześniejszej części uzasadnienia o prawidłowości wadium Odwołującego nie może świadczyć sporządzone i przedstawione po upływie terminu określonego w art. 45 ust. 3 ustawy pzp dopiero w postępowaniu odwoławczym oświadczenie ubezpieczyciela, zgodnie z którym uznaje on przedmiotową gwarancję za ważną i skuteczną również w sytuacji, w której ofertę złożyły dwa spośród trzech wymienionych w niej podmiotów. Dokument ten nie została przedstawiony Zamawiającemu w ustawowym terminie. Ponownie podkreślić należy, że obowiązkiem wykonawcy jest wniesienie wadium w ustawowym terminie. Zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy pzp wadium wnosi się bowiem przed upływem terminu składania ofert. Z przepisu tego jednolicie w orzecznictwie Izby i sądów sprawujących nadzór nad orzecznictwem Izby wywodzi się, że ustawa pzp nie pozwala na konwalidowanie wniesionego dokumentu gwarancji wadialnej (por. wyrok Izby z 6 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1046/17). {rozpoznanie zarzutu z pkt 2. listy zarzutów} Zarzut odwołania jest niezasadny Rozpoznając odwołanie Izba stanęła przed koniecznością rozstrzygnięcia kwestii prawnej, jaka rodzi się na tle zastosowania normy ujętej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, tj. czy dla ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania konieczne jest wykazanie przez zamawiającego, że nie miał możliwości pozyskania dodatkowych środków ponad kwotę podaną przy otwarciu ofert, co pozwoliłoby na wybór oferty przekraczającej uprzednio zaplanowane i przewidziane postępowania środki na sfinansowanie zamówienia. W ocenie składu orzekającego powyższy przepis powinien był interpretowany w taki sposób, że część jego hipotezy - w której mowa jest o cenie najkorzystniejszej oferty lub ofercie z najniższą ceną przewyższającą kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - określa przesłankę konieczną dla unieważnienia postępowania. Natomiast druga część hipotezy, po słowach „chyba że” ustala warunek, pod jakim możliwe jest dalsze prowadzenie przez zamawiającego postępowania pomimo wystąpienia przesłanki opisanej w pierwszej części hipotezy. Inaczej mówiąc ustawodawca wprowadził do art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp zapis, który łagodzi kategoryczny nakaz, jaki wynikał z wcześniejszego brzmienia przepisu, obligującego zamawiającego bezwzględnie do unieważnienia postępowania, niezależnie od zmiany sytuacji finansowej, która pozwalałaby na wybór oferty z ceną przekraczającą wysokość środków finansowych zakładanych przez zamawiającego. Takie rozumienie przepisu oznacza, że dla ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania wystarczające jest zaistnienie sytuacji, w której oferta najkorzystniejsza lub z najniższą ceną przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W konsekwencji skład orzekający w całości podziela pogląd prezentowany w orzeczeniach powołanych m.in. w odpowiedzi na odwołanie, że możliwość zwiększenia kwoty środków na sfinansowania zamówienia dotyczy sfery decyzyjnej pozostawionej do uznania zamawiającego. Decyzja ta wymaga zachowania przejrzystości, stąd dla odstąpienia od obowiązku unieważnienia postępowania zamawiający zobowiązany jest wykazać w protokole, że taka możliwość wystąpiła. Nie jest natomiast prawidłowe wywodzenie z tego przepisu obowiązku wykazania przez zamawiającego braku możliwości zwiększenia kwoty ponad podaną przy otwarciu ofert wysokość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia. Skoro obowiązkiem zamawiającego jest wskazanie przy otwarciu ofert kwoty środków, jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, należy uznać, że środki te, jako zabezpieczone w budżecie na realizację przedsięwzięcia, pozwolą na udzielenie zamówienia. Zamawiający nie może dowolnie ograniczać tej kwoty, co mogłoby spotkać się z zarzutem działania naruszającego zasady postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawodawca nie nałożył natomiast na zamawiającego obowiązku poszukiwania dodatkowych środków, gdyby te zabezpieczone w momencie wszczęcia postępowania okazały się niewystarczające. W tej sytuacji nie ma podstaw do formułowania nakazu uzasadnienia przyczyn, które uniemożliwiają zamawiającemu przeznaczenie dodatkowych kwot na realizację przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba uznała tezy Odwołującego o braku właściwego uzasadnienia za bez znaczenia dla sprawy. W okolicznościach tej sprawy należy podzielić zapatrywanie Zamawiającego, że poszczególne części przedmiotowego zamówienia są w istocie odrębnie kontraktowanymi i finansowanymi zamówieniami, które łączy jedynie tożsame wszczęcie procedury przetargowej oraz elementy proceduralne. Obie części zamówienia nie są bowiem ze sobą powiązane w ten sposób, że jedna bez drugiej traci sens gospodarczy, gdyż obie dotyczą analogicznego zakresu rzeczowego, a innego zakresu terytorialnego. Skoro ustawodawca przewidział możliwość odrębnego podania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie odrębnych części zamówienia, w razie skorzystania z takiej możliwości, jak to miało miejsce w tym postępowaniu, nie ma podstaw prawnych ani faktycznych, aby wnioskować o możliwości zwiększenia środków finansowych przewidzianych na daną część z tego względu, że w ramach innej części zamówienia wyłoniono ofertę za odpowiednio niższą cenę. Decyzja o zwiększeniu środków powinna być uzasadniona, a Zamawiający ma prawo do ustalenia, czy przy danych warunkach rynkowych wybór oferty droższej okaże dla niego się korzystny. Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać zasad wydatkowania środków publicznych, tak aby nie narazić się na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Założenie Odwołującego, że w każdym przypadku Zamawiający powinien wykazać, iż nie ma dodatkowych środków, pomija istotną kwestię racjonalności decyzji o wyborze oferty droższej niż zakładany próg wydatków przewidzianych w budżecie Zamawiającego. Ostatecznie do decyzji Zamawiającego pozostawiono możliwość pozyskania (przesunięcia) środków, jeżeli decyzja ta ma według niego racjonalne podstawy. Stąd sam wniosek o niedostatecznej analizie możliwości finansowania zamówienia nie mógł decydować o wyniku oceny czynności unieważnienia postępowania. Okoliczności faktyczne sprawy, tj. uwarunkowania związane z uprzednio prowadzonymi postępowaniami, rozstrzygnięciem części 1. w tym postępowaniu i zamówieniami tego samego rodzaju, które jeszcze Zamawiający musi udzielić, wbrew temu, co usiłował wywieść Odwołujący na rozprawie, wcale nie wskazują jednoznacznie, aby możliwość zwiększenia środków rzeczywiście istniała w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Po pierwsze, Odwołujący nie wziął pod uwagę tego, że na obszarze, który był przedmiotem części 2., jak dotychczas usługi realizowane są w innej formule rozliczeń, co umożliwia Zamawiającemu zlecanie tylko tych czynności, które uważa za konieczne, dzięki czemu nie musi wydatkować większych środków finansowych niż zaplanował. Po drugie, Odwołującemu - który dla wykazania, że Zamawiający dysponuje możliwością zwiększenia środków na część 2. na rozprawie dodatkowo powołał się na łączną kwotę zaplanowaną na całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych na obszarze właściwości oddziału GDDKiA w Łodzi - umknęło, że dla niektórych dróg postępowanie nie zostało przeprowadzone, co niweczy sens wyliczeń przedstawionych w odwołaniu i na rozprawie. Z tych względów Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, których poniesienie zostało udokumentowane do zamknięcia rozprawy stosownym rachunkiem. 21 …

…Sygn. akt: KIO 130/20 WYROK z dnia 7 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2020 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S. (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64730 Wieleń; z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe", Nadleśnictwo Krzyż, ul. Adama Mickiewicza 1 w Łokaczu Małym, 64-761 Krzyż Wielkopolski przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. K., (LIDER); 2) BIO-FOREST sp. z o.o., Strzmiele 2, 73-150 Łobez (Partner); 3) MIRGOL Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec (Partner); z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Antoniewo 27, 64-720 Lubasz zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S. (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730 Wieleń; z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S. (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730 Wieleń; z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S. (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730 Wieleń; z adresem na rzecz siedziby lidera konsorcjum: Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń na rzecz Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe", Nadleśnictwo Krzyż, ul. Adama Mickiewicza 1 w Łokaczu Małym, 64-761 Krzyż Wielkopolski kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 130/20 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Krzyż w roku 2020 - CZĘŚĆ (Pakiet) IV postepowania leśnictwa: Dzierżązno Male, Gieczynek”, nr referencyjny postępowania STO. 195.2019; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.10.2019 r. pod nr 2019/S 205-499822 przez: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne „Lasy Państwowe", Nadleśnictwo Krzyż, ul. Adama Mickiewicza 1 w Łokaczu Małym 64-761 Krzyż Wielkopolski zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 16.01.2020 r. (za pomocą Platformy ePUAP) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - Konsorcjum Firm: 1) T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. K., Antoniewo 27, 64-720 Lubasz (LIDER); 2) BIO-FOREST sp. z o.o., Strzmiele 2, 73-150 Łobez (Partner); 3) MIRGOL Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec (Partner) zwane dalej: „Konsorcjom Zakład Usług Leśnych” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - Konsorcjum Firm: 1) Usługi Leśne A. P., ul. Osiedlowa 6/7, 78-630 Człopa; 2) Zakład Usług Leśnych i Transportowych W. S., Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń (LIDER); 3) M. S. Usługi, Handel "Junior”, Dzierżążno Wielkie 118, 64-730 Wieleń; 4) Zakład Usług Leśnych R. K., Brzegi 2, 64-761 Krzyż Wielkopolski; 5) Produkcja Handel Usługi C. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 6) "Magdar” D. B., Biernatowo 2, 64-980 Trzcianka; 7) S. A. "AFTBIK” Gieczynek 36, 64-730 Wieleń zwane dalej: „Konsorcjum Zakład Usług Leśnych i Transportowych” albo „Odwołującym”. W dniu 24.01.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Zakład Usług Leśnych i Transportowych wniosło odwołanie na czynność z 16.01.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). W/w czynności zarzucam naruszenie szeregu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, a w szczególności: 1) Art. 24 Pzp w zakresie zaniechania wykluczenia w/w konsorcjum pomimo nie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu wskazanych w SIWZ, 2) Art. 23 w zw. z art. 9 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty w/w konsorcjum pomimo nie podpisania szeregu dokumentów składanych w postępowaniu przez lidera konsorcjum jako jedynego uprawnionego pełnomocnika do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, 3) Art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 24 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy i jego wykluczenia pomimo błędów w dokumentach JEDZ, 4) Art. 23 w zw. z art. 9 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty w/w konsorcjum pomimo nie udzielenia liderowi konsorcjum pełnomocnictwa przez osobę uprawnioną do reprezentowania Bio-Forest Sp. z o.o., 5) Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy pomimo sfałszowania przez niego dokumentów KRK, 6) Art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez brak wniesienia ważnego wadium, 7) Art. 91 w zw. z art. 24 i art. 89 Pzp poprzez wybór oferty, która powinna zostać odrzucona, a wybrany wykonawca wykluczony z postępowania. W związku z powyższym wnosił o: 1) Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszego oferty, 2) Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) Zasądzenie zwrotu kosztów postępowania od Zamawiającego w wysokości przepisanej, w tym 3600 zł tytułem zastępstwa prawnego. Zamawiający w dniu 16.01.2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w części IV zamówienia oferty Konsorcjum Firm: 1) T. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. K., Antoniewo 27, 64-720 Lubasz (LIDER); 2) BIO-FOREST sp. z o.o., Strzmiele 2, 73-150 Łobez (Partner); 3) MIRGOL Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec (Partner). W/w wybór został dokonany błędnie z powodu szeregu błędów Zamawiającego w postępowaniu polegających na zaniechaniu wykluczenia w/w wykonawcy i zaniechaniu odrzucenia jego oferty. Wybrana oferta została złożona bez właściwego umocowania dla Lidera ją podpisującego. Pełnomocnictwo dla lidera zostało udzielone przez: - MIRGOL Sp. z o.o., ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec rep. przez P. B. - BIO-FOREST Sp. z o. o., Strzmiele 2, 73-150 Łobez rep. przez D. O. - Zakład Usług Leśnych, T. K., Antoniewo 21, 64-720 Lubasz. Wskazał, iż zgodnie z odpisem z KRS BIO-FOREST Sp. z o. o do działania w jej imieniu uprawniony jest wyłącznie D. B. O. . Tymczasem w/w pełnomocnictwo zostało podpisane przez D. O. , a wiec osobę nie wskazaną w KRS. Z w/w względów oferta wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z ustawą oraz odrębnymi przepisami (KC, KSH). /Dowód w aktach postępowania: pełnomocnictwo lidera, KRS Bio-forest/. Zamawiający w pkt 6.2 pkt 3, ppkt IV SIWZ postawił warunek udziału w postępowaniu, aby każdy wykonawca dla Pakietu IV: „zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 838 900,00 zł brutto". Wybrany wykonawca jako konsorcjum posłużył się w postępowaniu referencjami z Nadleśnictwa Wałcz na wartość ponad 1 mln 164 tys. zł, jednakże referencje te pochodzą z usług leśnych wykonanych nie przez członka wybranego konsorcjum w 100% czy samo konsorcjum - chodzi tutaj o firmę MIRGOL Sp. z o.o. - lecz przez zupełnie inne konsorcjum. W takiej sytuacji biorąc pod uwagę treść tych referencji, iż nie zawierają one kwotowego wskazania jakiej wartości usługi wykonała firma MIRGOL Sp. z o.o., należy uznać, iż wykonawca nie spełnił w/w warunku. Z w/w referencji wynika, iż kwota 1,164 mln zł to przerób i wykonanie usług całego konsorcjum wykonującego usługi dla Nadleśnictwa Wałcz, a nie tylko firmy Mirgol Sp. z o.o. Nie wskazano także w jakiej ew. części wykonawca ten wykonał te usługi. Ponadto wykonawca zgodnie z SIWZ winien wykazać się referencjami z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna podczas gdy przedłożone referencje zawierają zakres prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna oraz gospodarki łąkoworolnej i łowiectwa. Zakres tych prac powinien być rozdzielony na osobne kwoty z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna wymaganej przez SIWZ oraz na gospodarki łąkowo-rolnej i łowiectwa. Jest to istotne z punktu widzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu ponieważ kwota samych prac wykonanych z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna może okazać się niewystarczająca celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tej sytuacji posługiwanie się takimi referencjami jest praktyką, w ocenie Odwołującego, niedozwoloną. Wskazał na wyrok z 26.05.2017 r., sygn. akt: KIO 905/15, 925/17, KIO 933/17 gdzie stwierdzono, iż wykonawca, który realizował zamówienie w ramach konsorcjum, nie może następnie udostępnić swoich zasobów w postaci zdolności oraz doświadczenia, w zakresie wykraczającym poza faktycznie wykonane prace. Udostępnione może zostać wyłącznie doświadczenie „nabyte w związku z konkretną i faktyczną realizacją czynności w ramach konsorcjum". W uzasadnieniu orzeczenia KIO podkreśliła, że udział w postępowaniu wykonawcy, który w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, powołuje się na doświadczenie nabyte przez konsorcjum w toku realizacji zamówienia, gdy „faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji", sprzeciwia się zasadzie równego traktowania wykonawców. Skład orzekający Izby odwołał się również do wydanego w maju 2017 r. wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-387/14 (Esaprojekt), który w podobny 6 sposób odpowiedział na pytanie prejudycjalne zadane przez Krajową Izbę Odwoławczą. Z w/w powodów wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania. /Dowód w aktach postępowania: referencje, SIWZ/. Kolejne naruszenie Pzp związane jest z faktem, iż zamawiający w dniu 13.01.2020 roku skierował do konsorcjum wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących referencji (nazwa pliku: Wezwanie do złożenia wyjaśnień S.270.195.2019 Pakiet IV). Do złożenia tych wyjaśnień został zobowiązany wykonawca, czyli de facto lider reprezentujący wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednakże odpowiedź na zadane zapytanie i wezwanie zostało udzielone przez jednego z członków z konsorcjum, a nie Lidera. Pismo z odpowiedzią zostało elektronicznie podpisane przez P. A. B., reprezentującą firmę Mirgol Sp. z o.o., która nie jest Liderem konsorcjum uprawnionym do reprezentowania wykonawców wobec Zamawiającego. W związku z powyższym odpowiedź została udzielona w imieniu konsorcjum przez osobę, która nie miała umocowania, a tym samym należało potraktować tak udzieloną odpowiedź jako nie udzieloną, a wykonawca podlegał w tej sytuacji wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu. /Dowód: Wezwanie: nazwa pliku: Wezwanie do złożenia wyjaśnień S.270.195.2019 Pakiet IV) Odpowiedź - nazwa pliku POD_Wyjaśnienie Krzyż 13-01-2020/ Zamawiający w zakresie wymaganego wadium żądał złożenia dokumentu potwierdzającego: informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy. Zgodnie z SIWZ: „1.1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2, Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty (w terminach wskazanych w niniejszej SIWZ): d) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć dokumentów dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może złożyć inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Dokumenty wskazane w pkt 7.1. lit. b - n Wykonawca będzie obowiązany złożyć w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 10 dni, określonym w wezwaniu wystosowanym przez Zamawiającego do Wykonawcy po otwarciu ofert w trybie art. 26 ust. 1 PZP. Dokumenty wskazane w pkt 7.1. lit. b - n powinny być aktualne na dzień ich złożenia wyznaczony przez Zamawiającego.". Powyższy zapis oznacza, iż dokumenty z banku powinny być opatrzone datą nie wcześniejszą niż 30 dni przed terminem składania ofert oraz nie późniejszą niż ten dzień, oraz powinny pozostawać ważne na dzień wskazany przez zamawiającego wyznaczony na złożenie tych dokumentów. Ważność dotyczy np. okresu udzielonej gwarancji wadialnej, który nie powinien być zbyt krótki itd. Tymczasem dokumenty złożone przez członka konsorcjum firmę BIO-Forest Sp. z o.o. są opatrzone datą 21.11.2019 r., ale okres ich ważności został określony tylko do dnia 21.12.2019 r. Jest to okres zbyt krótki i niezgodny z SIWZ. Zamawiający wezwaniem z 31.12.2019 r. wezwał wykonawcę do złożenia powyższych dokumentów, ale przedłożone dokumenty utraciły ważność przed dniem wskazanym przez zamawiającego czyli przed 31.12.2019r. Nie były zatem aktualne, tak jak wskazywała to SIWZ. Stanowi to podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy. /Dowód w aktach postępowania: Środki finansowe 2 bio-forest Środki finansowe 3 bio-forest Wezwanie z art. 26 ust. 1 PZP Pakiet IV T. K./ Oferta wykonawcy zawiera rażące błędy w zakresie dokumentów JEDZ skutkujące odrzuceniem oferty lub wykluczeniem wykonawcy. Pierwotnie konsorcjum złożyło JEDZ-e puste, nie wypełnione, bez daty, bez wykazania spełniania warunków udziału. Zamawiający wezwał konsorcjum do złożenia prawidłowych plików JEDZ wezwaniem z dnia 12.12.2019 roku (nazwa pliku: Wezwanie z art. 26 ust. 3 PZP Pakiet IV T. K. 16.12.2019 r.). Wykonawca odesłała pliki JEDZ z całą masą błędów: - dokumenty JEDZ złożone są z datą 15.12.2019 r., czyli po terminie składania ofert. Termin Składania Ofert przypadał na dzień 26.11.2019 r. do godziny 9.00 (co ciekawe, Konsorcjum zostało wezwane w dniu 11.12.2019 do złożenia pełnomocnictwa, ponieważ na jednym z 3 pełnomocnictw nie było podpisu elektronicznego, i potrafiło złożyć druk pełnomocnictwa z właściwą data czyli datą sprzed składania ofert czyli 25.11.2019. Tak samo powinno uczynić w zakresie złożenia JEDZy). /Dowód: Wezwanie do złożenia pełnomocnictwa plik o nazwie: Wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa Pakiet IV T. K./ Zgodnie z SIWZ JEDZ trzeba złożyć z datą na dzień składania ofert: „7.1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty (w terminach wskazanych w niniejszej SIWZ): a) aktualne na dzień składania ofert oświadczenie Wykonawcy stanowiące wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w niniejszej SIWZ i braku podstaw do wykluczenia, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ"), którego wzór określa Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). Treść JEDZ określona została w załączniku nr 6 do SIWZ. JEDZ należy złożyć wraz z ofertą. JEDZ Wykonawca sporządza, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Na temat daty wystawienia oraz tego co należy rozumieć przez pojęcie „dokumenty aktualne na dzień złożenia" wypowiedziała się KIO w wyroku z 19.12.2016 r.: „W ocenie Izby w omawianym zakresie zmiana przepisów Pzp wprowadzona nowelą z dnia 22 czerwca 2016 r. powoduje, iż dla Zamawiającego jest bez znaczenia, czy według stanu na dzień składania ofert wykonawca posiadał dokumenty, potwierdzające że nie podlega on wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Istotnym jest to, że wykonawca obowiązany jest złożyć oświadczenie JEDZ, z którego ma wynikać potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania z terminem nie późniejszym niż termin składania ofert. Natomiast przedkładane przez zwycięskiego wykonawcę dokumenty, na podstawie art.26 Pzp, mają być dokumentami aktualnymi na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzającymi okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.1 Pzp.” /Dowód w aktach postępowania: Pliki JEDZ złożone pierwotnie i po wezwaniu Wezwanie z art. 26 ust 3 PZP Pakiet IV T. K. 16.12.2019 r./ - ponadto całe konsorcjum wypełniło błędnie jeden z punktów, w Części IV JEDZ sekcję alfa , co jest niezgodne z treścią SIWZ. Wykonawca powinien wypełnić to pole jedynie w przypadku, gdy instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający wskazały w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia, o których mowa w ogłoszeniu, że wykonawca może ograniczyć się do wypełnienia sekcji w części IV i nie musi wypełniać żadnej z pozostałych sekcji w części IV: Zamawiający wezwał konsorcjum do poprawy tego błędu lecz nie został on poprawiony i w kolejnych plikach JEDZ również przesłano pliki z zaznaczonym w/w punktem. /Dowód w aktach postępowania: Wezwanie z art. 26 ust. 3 PZP Pakiet IV T. K. 16.12.2019 r., Pliki JEDZ/ - kolejny błąd w JEDZ dotyczy spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca miał wykazać się określonym potencjałem osobowym i osobami skierowanymi do wykonania zamówienia. Wszystkie te osoby zgodnie z SIWZ należy wpisać w Części IV lit. C (pkt 2) JEDZ podczas gdy zostały one wpisane w zupełnie innym miejscu w JEDZ, a mianowicie w Części IV lit. C (pkt 6) JEDZ, czyli zamiast w punkcie 2 zostały umieszczone w punkcie 6. Świadczy to o tym jakby wykonawca nie dysponował osobami przeznaczonymi do realizacji zamówienia. - Wykonawca również nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, ponieważ nie wskazał w JEDZ zgodnie z SIWZ podstawy dysponowania osobami przeznaczonych do realizacji zamówienia. BIO - Forest w swoim pliku JEDZ wskazał jednego pracownika: M. M. Operator - Nr upraw.: 0/29/00282/12 - Umowa o pracę. Natomiast Zamawiający w SIWZ w pkt 7.1, lit a) wyraźnie wskazał: „(...) We wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt. danych personalnych (imię i nazwisko) osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, zakresu wykonywanych przez nich czynności, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane) oraz podstawy dysponowania, a w stosunku do osób nadzoru należy podać również ich wykształcenie. Przy pracowniku musi znajdować się informacja czy jest to pracownik własny czy oddany do dyspozycji". Wykonawca nie wypełnił w/w dyspozycji, nie wskazał ani podstawy dysponowania ani wykształcenia. Brak tej informacji świadczy o braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ bo nie znamy podstawy dysponowania pracownikiem, a stwierdzenie umowa o pracę nie jest wystarczające, bowiem może to być umowa o pracę zarówno z wykonawcą jak i z podmiotem udostępniającym pracownika wykonawcy do dyspozycji . Oczywistym jest fakt że pracownik musi być zatrudniony na o umowę o pracę, ale nie wiemy, gdzie jest zatrudniony, nie wiemy czy jest to pracownik wykonawcy. Brak tej informacji świadczy o tym, iż konsorcjum nie posiada wymaganej liczny osób do realizacji zamówienia, a tym samym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Informacji tej nie ma ani w druku JEDZ, ani też w załączniku nr 11: wykaz osób. /Dowód w aktach postępowania: Pliki JEDZ, Załącznik nr 11/. Zamawiający wskazał, aby wykonawca wykazał się określonym potencjałem technicznym do realizacji zamówienia . W SIWZ zamawiający wskazał na wykazanie się celem spełnia warunków udziału w postępowaniu ściśle określoną ilością sprzętu: „6.2. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b PZP dotyczące: 3) zdolności technicznej lub zawodowej b) Warunek ten, w zakresie potencjału technicznego, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: IV) dla Pakietu IV co najmniej 2 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna" Natomiast, konsorcjum zarówno w druku JEDZ, jak również w załączniku nr 12 WYKAZ URZĄDZEŃ TECHNICZNYCH DOSTĘPNYCH WYKONAWCY wykazało dysponowanie tylko jednym ciągnikiem zrywkowym: Ciągnik do zrywki BIAŁORUŚ Nr. VIN 73419. Brak wymaganej liczby sprzętu wskazuje na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający literalnie wskazał jakim sprzętem ma dysponować wykonawca , konkurencyjne konsorcjum musiało się wykazać jakim sprzętem będzie pracowało i co najważniejsze, jakie będzie przeznaczenie tego sprzętu, a ciągnik zrywkowy powinien występować w licznie 2 sztuk. /Dowód w aktach postępowania: SIWZ, Załącznik wykaz urządzeń/. Wykonawca nie złożył ważnego wadium. Wykonawca jako wadium wniósł Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium. Oświadczenie to powinno zostać udzielone całemu konsorcjum lub jednego z członków ze wskazaniem w treści wadium, iż zabezpiecza ono wadium z tytułu oferty składanej wspólnie z innymi wykonawcami przez tego wykonawcę. Istotne jest bowiem czy poręczyciel poręczył za wadium z tytułu samodzielnego złożenia oferty przez wykonawcę czy też z tytułu oferty wspólnej. Oświadczenie Poręczyciela o udzieleniu poręczenia zapłaty wadium wystawione jest jedynie na jednego z wykonawców: Zakład Usług Leśnych, T. K. z siedzibą: Antoniewo 27, 64-720 Lubasz. Zgodnie z literalnym zapisem w SIWZ w punkcie: „9.6. Treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib.". W zaistniałej sytuacji powołując się na zapisy SIWZ gwarancja musi byś wystawiona na konsorcjum, a nie na jednego członka konsorcjum, ponieważ wykonawcą jest tu konsorcjum jako związana umową organizacja zrzeszająca kilka podmiotów gospodarczych na określony czas. Wadliwość wadium wynika z tego, iż w oświadczeniu poręczyciela wskazano z nazwy tylko jednego członka konsorcjum (Lidera), jednakże nigdzie nie wskazano, iż działa on w charakterze Lidera konsorcjum czy chociaż członka składającego wspólnie ofertę. Oznaczało to, że gwarancja zabezpieczała ofertę samodzielną, a nie ofertę złożoną w postępowaniu przez całe Konsorcjum. Stanowisko takie znalazło odzwierciedlenie w wyroku KIO z 17.09. 2015 r, sygn. akt: KIO 1936/15, gdzie Izba nakazała wykluczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zdaniem Prezesa UZP przesłanki zatrzymania wniesionego przez oferenta wadium materializują się odrębnie dla każdego konsorcjanta, co skutkuje koniecznością wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z uwagi na niewniesienie wadium. Ponadto Prezes UZP stanął na stanowisku, że solidarna odpowiedzialność konsorcjantów występuje już na etapie postępowania przetargowego, a nie dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty. Roszczenia wynikające z poręczenia czy też innego dokumentu gwarancyjnego powstają wyłącznie w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści tej gwarancji, zarówno jeśli chodzi o jej zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy, a założenie, ze profesjonalny podmiot będący gwarantem obejmie swoja odpowiedzialnością okoliczności dotyczące wykonawcy, o którym nie miał wiedzy zawierając umowę, należy uznać za bezpodstawne zarówno z prawnego, jak i z praktycznego punktu widzenia. Jak wskazuje się w praktyce „Oferenci występujący w formie konsorcjum musza mieć świadomość, ze gwarancja wadialna wystawiona wyłącznie na jednego członka konsorcjum może się okazać bezskuteczna w sytuacjach, w których zamawiający będzie chciał z niej skorzystać z przyczyn lezących po stronie konsorcjanta nieobjętego gwarancja, a wtedy zamawiający zostanie pozbawiony ochrony, gdyż nie będzie mógł skorzystać ustanowionego zabezpieczenia". (Eugeniusz Kowalewski oraz Władysław Wojciech Mogilski w „Gwarancji ubezpieczeniowej członka konsorcjum jako wadium w postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego"; źródło: „Wiadomości Ubezpieczeniowe", nr 1/2014 r.). Wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono Zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoja zabezpieczająca role. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy, ze w przypadku objęcia gwarancją (poręczaniem) tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców (wyroki KIO: z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1408/10 oraz z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14). Nie można wiec uznać, ze oferta wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium. Analogiczne stanowisko wyrażono w orzecznictwie KIO, tj. w wyroku z dnia 7 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2694/14, w wyroku z dnia 5 maja 2015 r., sygn. akt KIO 813/15, w wyroku z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt KIO 974/15 oraz w wyroku z dnia 1 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1251/15, jak również w orzecznictwie sadów okręgowych, np. w wyrok Sadu Okręgowego w Katowicach, Wydział III Cywilny - Odwoławczy z dnia 24 marca 2005 r., sygn. akt: III Ca 39/05. Ponadto co jest niezwykle istotne: Firma wystawiające poręczenie zapłaty wadium zgodnie z KRS poręcza tylko za firmy z województwa wielkopolskiego. W skład Konsorcjum wchodzą 2 firmy spoza województwa wielopolskiego : 1. BIO-FOREST Sp. z o.o. , Strzmiele 2, 73-150 Łobez ( województwo zachodniopomorskie), 2. MIRGOL Sp. z o.o. , ul. Orla 8, 78650 Mirosławiec (województwo zachodniopomorskie). Poręczyciel nie zabezpiecza ofert i oferentów spoza tego województwa. Powiadomiliśmy o tym Nadleśnictwo, które to wysłało zapytanie do poręczyciela: /Dowód: Pismo w postępowaniu S.270.195.2019 Poręczyciel udzielił odpowiedzi: Dowód: Odpowiedź FRiPWW/ - „W ocenie funduszu jako poręczyciela wspólne ubieganie się (wchodzenie w skład konsorcjum) przez Pana T. K. o udzielenie zamówienia nie ma wpływu na ważność udzielonego poręczenia i zabezpiecza złożona przez niego ofertę ." Wydaje się, iż taka odpowiedź to nadużycie i stanowi zmianę treści udzielonego poręczenia, co nie jest dopuszczalne przez Pzp. Poręczenie nie może budzić wątpliwości i musi być ważna na dzień składania ofert. Konieczność w/w zapytania powoduje, iż na dzień składani ofert nie było pewności, czy wadium będzie skutecznie zabezpieczone. A w przypadku konieczności wypłaty z wadium, być może odpowiedź poręczyciela byłaby zupełnie inna. Wskazał na wyrok KIO z 22.12.2017 r., sygn. akt KIO 2593/17, gdzie Izba stwierdziła: „dokument gwarancji wadialnej nie może zostać uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, ani też nie może podlegać wyjaśnieniom na podstawie art. 87 ust. 1 ww. ustawy, bowiem nie stanowi treści oferty."; „gwarancja bankowa, jak i ubezpieczeniowa nie są jednostronnymi czynnościami prawnymi, ale umowami, co powoduje, że do wykładni oświadczeń woli w nich zawartych znajduje zastosowanie nie tylko przepis art. 65 § 1, ale i 65 § 2 k.c. Gwarancja jest bowiem umową pomiędzy bankiem - gwarantem a beneficjentem gwarancji, przy czym stroną jednostronnie zobowiązaną jest bank wystawiający gwarancję"; Powyższe należy odpowiednio odnieść do poręczenia jako dokumentu zbliżonego do gwarancji. Dlatego uważamy za bezprawne działanie Nadleśnictwa w tym zakresie. Jeżeli zamawiający miał wątpliwości co do wadium, miał prawo wystąpić o wyjaśnienia wyłącznie do wykonawcy a nie wystawcy, a jakakolwiek odpowiedź wystawcy poręczenia nie może po terminie składania ofert skutecznie rozszerzyć treści dokumentu o objęcie nim oferty wspólnej. /Dowód w aktach postępowania: Wadium Pismo w postępowaniu S.270.195.2019 Odpowiedź FRiPWW/. Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania niekaralności oraz popełnił czyn karalny przeciwko zamówieniom publicznym. Konkurencyjne konsorcjum złożyło w postępowaniu dokumenty KRK z błędami: KRK osoba a. D. O. BIO FOREST Pakiet IV KRK osoba a. P. B. MIRGOL KRK osoba a. P. B. MIRGOL Pakiet IV KRK osoba a. T. K. . Dokumenty te maja wykreślone dane i 2 z nich opatrzone są pieczątką za zgodność z oryginałem i podpisane przez Lidera T. K. i opatrzone jego pieczątką. Oryginalne dokumenty nie posiadają żadnych wykreśleń, ponieważ nie zostałyby przyjęte przez oddział Sądu wydającego informacje KRK. Takie przedłożenie dokumentu i potwierdzanie go za 13 zgodność z dokumentem oryginalnym uważam czyn przestępczy, ponieważ nie odzwierciedlają one autentycznej treści - zawierają skreślenia naniesione na dokument po jego wystawieniu przez sąd. Czyn zabroniony odnoszący się wprost do systemu zamówień publicznych został opisany w art. 297 par. 1 k.k. Przestępstwo z tego przepisu popełnia ten, „kto w celu uzyskania dla siebie lub kogoś innego od organu lub instytucji dysponujących środkami publicznymi zamówienia publicznego przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego zamówienia". Jako że przestępstwo z art. 297 par. 1 k.k. jest przestępstwem formalnym, dla wypełnienia jego znamion nie ma znaczenia, czy został osiągnięty cel w postaci uzyskania zamówienia publicznego. W odniesieniu do zamówień publicznych znamionami przestępstwa są zatem: - działanie w zamiarze uzyskania zamówienia publicznego, - przedłożenie podrobionego, przerobionego, poświadczającego nieprawdę albo nierzetelnego dokumentu albo nierzetelnego pisemnego oświadczenia dotyczącego okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego zamówienia. W tym miejscu warte jest podkreślenia to, że przedmiotem czynności przedłożenia ma być: - dokument, który jest dokumentem podrobionym, przerobionym (art. 270 k.k.), poświadczającym nieprawdę (art. 271 k.k.), ale także: - dokument, który nie jest sfałszowany, lecz jest nierzetelny (art. 297 k.k.), oraz - nierzetelne oświadczenie (złożone w formie pisemnej) dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania m.in. zamówienia publicznego. A zatem jeśli tylko dokument lub oświadczenie ma istotne znaczenie, a w przypadku zamówień publicznych niemal zawsze takie znaczenie ma, to wypełnione są znamiona strony przedmiotowej ww. przepisu. Dlatego należy przypomnieć, że zgodnie z art. 115 par. 14 k.k. dokumentem jest każdy przedmiot lub inny zapisany nośnik informacji, z którym jest związane określone prawo, albo który ze względu na zawartą w nim treść stanowi dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie prawne. Nie ma przy tym znaczenia, kto podrobi czy przerobi taki dokument. Istotne znaczenie ma jedynie jego niezgodność z rzeczywistością. /Dowód w aktach postępowania: KRK osoba a. D. O. BIO FOREST Pakiet IV KRK osoba a. P. B. MIRGOL KRK osoba a. P. B. MIRGOL Pakiet IV KRK osoba a. T. K./. Konsorcjum złożyło załączniki które zostały podpisane przez osobę, która nie posiadała umocowania do reprezentowania konsorcjum. Zgodnie z pełnomocnictwem wszystkie dokumenty ma podpisywać lider, a zostały one podpisane : - Załącznik 10 - WYKAZ WYKONANYCH USŁUG - podpisany został przez MIRGOL Sp. z o.o. Ul. Orla 8, 78-650 Mirosławiec reprezentowaną przez A. B. - Załącznik 11 - WYKAZ OSÓB SKIEROWANYCH PRZEZ WYKONAWCĘ DO REALIZAGI ZAMÓWIENIA, został podpisany przez BIO-FOREST Sp. z o.o. Strzmiele 2, 73-150 Łobez REPREZENTOWANY PRZEZ D. B. O. . W załączniku tym nie podano również podstawy dysponowania pracownikiem, co jest wymagane i stanowi przesłankę wykluczenia wykonawcy. Zamawiający w dniu 24.01.2020 r. (za pomocą Platformy ePUAP) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 27.01.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjom Zakład Usług Leśnych zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 07.02.2020 r. (emailem) Konsorcjom Zakład Usług Leśnych przesłało swoje pismo procesowe wraz ze szczegółową argumentacją na 22 stronach. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopie przekazano na posiedzeniu. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Stosowna odpowiedź została złożona przez Zamawiającego po otwarciu posiedzenia i przekazana stronie oraz Przystępującemu. Zawierała szczegółową argumentację na 13 stronach. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego na płytce CD. Podobnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone wraz z odpowiedzią na odwołanie przez Zamawiającego jako dowód: informacje od wystawcy referencji złożonej przez Przystępującego w postepowaniu, tj. pismo z 06.02.2020 r. z Nadleśnictwa Wałcz. • Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego również złożone na rozprawie przez Zamawiającego jako dowód: • wydruk z skrzynki e-PUAP z 13.01.2020 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także złożone pisma procesowe w sprawie, stanowiska i oświadczenia złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty: 1) Art. 24 Pzp w zakresie zaniechania wykluczenia w/w konsorcjum pomimo nie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu wskazanych w SIWZ; 2) Art. 23 w zw. z art. 9 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty w/w konsorcjum pomimo nie podpisania szeregu dokumentów składanych w postępowaniu przez lidera konsorcjum jako jedynego uprawnionego pełnomocnika do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; 3) Art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz 24 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy i jego wykluczenia pomimo błędów w dokumentach JEDZ; 4) Art. 23 w zw. z art. 9 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 8 Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty w/w konsorcjum pomimo nie udzielenia liderowi konsorcjum pełnomocnictwa przez osobę uprawnioną do reprezentowania Bio-Forest Sp. z o.o.; 5) Art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy pomimo sfałszowania przez niego dokumentów KRK; 6) Art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez brak wniesienia ważnego wadium; 7) Art. 91 w zw. z art. 24 i art. 89 Pzp poprzez wybór oferty, która powinna zostać odrzucona, a wybrany wykonawca wykluczony z postępowania. Dokonał ich także uszczegółowienia, według którego zostaną one rozpoznane: 1) Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego pomimo nie udzielenia Liderowi Konsorcjum pełnomocnictwa przez osobę uprawnioną do reprezentowania BIO-FOREST Sp. z o.o., 2) Zarzut niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego - tj. warunku w zakresie doświadczenia wykonawcy, 3) Zarzut dotyczący braku prawidłowego umocowania osoby podpisującej odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 13.01.2020 r., 4) Zarzut dotyczący rzekomych nieprawidłowości informacji z banku przedłożonych w postępowaniu przez Przystępującego, 5) Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 24 ustawy Pzp Zarzuty dotyczące rzekomych „błędów" w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia oraz w złożonych dokumentach, a) Zarzut dotyczący uzupełnienia oświadczenia JEDZ z datą po terminie składania ofert, b) Zarzut dotyczący dodatkowego wypełnienia sekcji alfa w oświadczeniach JEDZ Przystępującego, c) Zarzut dotyczący wpisania osób, którymi dysponuje Konsorcjum, w nieodpowiedniej rubryce JEDZ, d) Zarzut braku określenia podstawy dysponowania w odniesieniu do p. M. M., wskazanego w JEDZ wykonawcy BIO-FOREST na stanowisko Operatora, 6) Zarzut dotyczący nie wskazania dwóch sztuk ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna, tak w JEDZ-u, jaki i wykazie urządzeń, 7) Zarzut dotyczący wadium, 8) Zarzut dotyczący domniemanego „czynu przestępczego", który miałby polegać na wypełnieniu znamion art. 297 § 1 Kodeksu karnego - przez „wykreślenia" na dokumentach składanych w postępowaniu - jest całkowicie bezzasadny. 9) Zarzut dotyczący podpisania załączników złożonych na wezwanie - tj. wykazu usług oraz wykazu osób - odpowiednio przez Konsorcjantów, których dotyczyły te oświadczenia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz złożonej na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego oraz pisma procesowego Przystępującego. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego w kontekście sformułowanych wymogów w postępowaniu oraz wszystkich okoliczności zaistniałych w postępowaniu. Ich ocena był odmienna między stronami. Szczegółowe odniesienie do poszczególnych kwestii będzie miało miejsce w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba oddaliła zarzut pierwszy, zgodnie bowiem z literalnym brzmieniem zarzutu, chodził w nim o to, iż pełnomocnictwo lidera z 25.11.2019 r. zostało podpisane przez osobę nie wskazaną w KRS-ie BIO-Forest Sp. z o.o. W przedmiotowym stanie faktycznym zgodnie z dokumentacją postępowania przekazaną przez Zamawiającego, Izba stwierdziła, że pełnomocnictwo z ramienia członka konsorcjum BIO-Forest Sp. z o.o. zostało podpisane przez osobę wskazaną w KRS-ie, zarazem umocowaną do reprezentowania, tj. p. D. O.. Odmienne stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu jest nieuzasadnione i błędne. Powyższe potwierdza kwalifikowany podpis elektroniczny złożony pod pełnomocnictwem (co zostało zweryfikowane na podstawie załączonego do dokumentacji przez Zamawiającego raporty weryfikacji podpisu). Pozwala on na ustalenie tożsamości tej osoby. Inne kwestie poruszone przez Odwołującego na rozprawie stanową modyfikację zarzut i nie podlegają rozpatrzenia (art. 192 ust. 7 Pzp). Niewątpliwie lider konsorcjum został prawidłowo umocowany przez konsorcjanta do reprezentacji, w tym do złożenia oferty. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut drugi. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że ciężar dowodu w zakresie tego, że firma wskazana w referencji nie realizowała określonych usług o zakresie i wartości oczekiwanej przez Zamawiającego, spoczywał na Odwołującym. Nie przedłożył żadnych dowodów chociażby pochodzących od innych członków tego konsorcjum wskazujących na tą okoliczność. Po drugie, Izba wskazuje że z orzeczenia Esaprojekt, wcale nie wynika, iż musi to być doświadczenie w zakresie prac osobiście wykonanych. Wymagany jest natomiast osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Podobnie w wyroku KIO z 02.07.2019 r., sygn. akt: KIO 108219: „W pkt 64 orzeczenia C-387/14 Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Ze stanowiska TS nie wynika zatem, jak chciałby odwołujący, możliwość powołania doświadczenia wyłącznie w zakresie prac osobiście wykonanych przez członka konsorcjum. Wymagany jest natomiast osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Oznacza to, że możliwość powołania się przez wykonawcę na doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum należy oceniać indywidualnie, mając na względzie indywidualne okoliczności danego przypadku.”. Taki udział Przystępującego, jest bezpośredni i wynika z referencji z 11.12.2019 r., a twierdzenia, że udział jest niewystarczający nie został w żaden sposób wykazany. Tym bardziej, że firma MIRGOL Sp. z o.o. była liderem ówczesnego konsorcjum, a całość wynagrodzenia była płatna na rachunek tego lidera, co wynika wprost z referencji. W rezultacie należy zauważyć, że warunkiem powoływania się pojedynczego Wykonawcy członka konsorcjum jest jego czynny udział w zarzadzaniu sprawami konsorcjum. W tym zakresie Izba wskazuje za wyrokiem KIO z 04.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2413/17 „Podkreślenia wymaga, że sam Trybunał Sprawiedliwości UE podnosił, że warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05 - za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1854/17). Powyżej wskazane stanowisko dostrzegalne jest w orzecznictwie jak również doktrynie tematu, bowiem ma ono szczególne znaczenie, z jednej strony dające podmiotom realizującym w znacznym rozmiarze kontrakt możliwość wykazywania się nabytym doświadczeniem, z drugiej strony eliminuje możliwość posługiwania się doświadczeniem całego „konsorcjum” przez wykonawców, którzy realizowali kontrakt w marginalnym zakresie”. Odwołujący nie wykazał, że tak nie było, w rezultacie brak jest podstaw do ewentualnego wzywania do wyjaśnień, czy też uzupełnienia Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut trzeci. Uznając zasadność argumentacji Zamawiającego i Przystępującego. Należy także wskazać bazując, chociażby na dowodzie złożonym przez Zamawiającego (wydruk z skrzynki e-PUAP z 13.01.2020 r.), iż lider konsorcjum złożył wyjaśnienia, dokonując czynności w imieniu całego konsorcjum, zaś same wyjaśnienia z 13.01.2020 r. zostały podpisane przez danego członka konsorcjum, czyli dany podmiot w zakresie, który jego dotyczyły. Nadto, na mocy postanowień SIWZ oraz we wezwaniu do wyjaśnień także z 13.01.2020 r. znajdowało się pouczenie, że można było poświadczyć za zgodność z oryginałem składane dokumenty, które każdego z nich dotyczyły, to tym bardziej składne wyjaśnienia mogły zostać podpisane przez tego Wykonawcę, którego one dotyczyły: „Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca albo wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut czwarty. W tym zakresie Izba, podnosi za wyrokiem KIO z 09.03.2017 r., sygn. akt: KIO 352/17: „rolą dokumentu JEDZ jest potwierdzenie warunków i braku podstaw wykluczenia na moment upływu terminu składania ofert. Przedłożone w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp dokumenty i oświadczenia stanowią jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio wykazanych w dokumentach JEDZ a przez fakt, że przedłożone dokumenty są aktualne na dzień ich złożenia potwierdzają, że stan spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę i brak podstaw wykluczenia nie uległ zmianie i ma charakter ciągły.”. Izba podzieliła stanowisko wynikające z niniejszego orzeczenia w całej rozciągłości. W dalszej zaś części tego orzeczenia stwierdza się, względem informacji z banku że: „W przypadku informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową, termin jej ważności określono „nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert”. Oznacza to, że nie można złożyć celem potwierdzenia spełniania wymagań dokumentu „starszego” niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, ale dopuszczalne jest złożenie dokumentu bardziej aktualnego tj. wystawionego po dacie składania ofert.”. Izba podzieliła stanowisko wynikające z niniejszego orzeczenia w całej rozciągłości. Dodatkowo, Izba wskazuje, że przedmiotowe wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jest z 31.12.2019 r. Zaś termin ważności dokumentów wskazany w odwołaniu jest jedynie nadinterpretacją Odwołującego, gdyż jest to data wydruków potwierdzeń salda rachunków. Brak jest podstaw do twierdzenia, że te dokumenty z banku są nieważne, brak jest jakiegokolwiek dowodu w tym zakresie, tzn. że utraciły ważność przed datą wezwania, tj. datą widniejącą na piśmie wzywającym do uzupełnienia. Bazowanie jedynie na dacie wydruku z salda rachunków to zbyt mało. Zgodnie z informacjami wynikającymi z kwalifikowanego podpisu elektronicznego (raport weryfikacji podpisu z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego) - wydruki zostały podpisane - 02.01.2020 r. Z kolei data weryfikacji podpisu dokonana przez Zamawiającego to 14.01.2020 r. Brak jest więc także podstaw do twierdzenia, że owe wydruki nie zostały złożone w terminie - do 13.01.2020 r. W ocenie Izby dokumenty były ważne i aktualne na dzień ich złożenia, przez cały okres postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut piąty. Odnośnie daty w uzupełnionym JEDZ, Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego. Data ta ma bowiem charakter wtórny, ważne jest aby informacje podane w tym oświadczeniu były aktualne na dzień składnia ofert. Izba w tym zakresie przywołuje wyrok KIO z 10.01.2017 r., sygn. akt: KIO 172/17: „W przypadku uzupełnienia oświadczenia JEDZ, wykonawca składa taki dokument do Zamawiającego, przy czym podkreślenia wymaga, że „zadaniem” tego oświadczenia jest potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień składania ofert. Fakt tego, że oświadczenie JEDZ potwierdza wstępnie spełnienie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień składania ofert - co jednoznacznie wynika z obowiązujących przepisów - prowadzi do wniosków, że data sporządzenia tego dokumentu jest wtórna w stosunku do zawartego w nim oświadczenia, które zawsze składane jest na dzień składania ofert. (...) Przechodząc do uzupełnienia oświadczenia JEDZ na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, w ocenie Izby - przy uwzględnieniu powyższej argumentacji można uznać, że niezależnie od tego, jaką datą będzie opatrzony dokument, to oświadczenia złożone są - co wynika z przepisów - zawsze na dzień składania ofert / wniosków. Bowiem to nie data zawarta w oświadczeniu JEDZ stanowi o aktualności tego oświadczenia (oświadczeń zawartych w poszczególnych częściach JEDZA) na dany moment, a przepis ustawy, który jasno i jednoznacznie precyzuje, że oświadczenia są aktualne na dzień składania ofert /wniosków.”. Odwołujący nie podważył informacji zawartych w JEDZ, tzn. nie wykazał, że są one, tj. uzupełnione JEDZ-e nieaktualne na termin składnia ofert. Dodatkowo Izba podkreśla, że pierwotne JEDZ-e członków konsorcjum miały datę w terminie składnia ofert (zgodnie bowiem z raportami weryfikacji podpisu zostały podpisane przez BIO-Forest Sp. z o.o. oraz Mirgol Sp. z o.o. 25.11.2019 r). Wykonawcy więc działając w tym zakresie, w taki a nie inny sposób mogli kierować się zasadą przywołana na wstępie. Izba wskazuje też i przytacza ponownie, że data zawarta w JEDZ w przypadku uzupełniania tego oświadczenia „nie stanowi żadnej determinanty, która miałaby wpływ na złożone przez wykonawcę oświadczenia wiedzy zawarte w JEDZ” (za wyrokiem z 04.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2413/17). Data sporządzenia poprawionego JEDZ jest „pochodną momentu wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu. (...) przyjmując to rozumowania Odwołującego, Zamawiający w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożonego razem z ofertą dokumentu powinien żądać, by ten złożony w odpowiedzi na wezwanie był podpisany w dacie złożenia oferty, a nie uzupełnienia braków. W praktyce oznaczałoby to antydatowanie dokumentu. Taki rodzaj rozumowania w świetle przepisów prawa jest nieakceptowalny” (za wyrokiem KIO z 30.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2429/17). Istnieje zatem zgodny pogląd w orzecznictwie, jak i w doktrynie, że JEDZ uzupełniany na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp może być opatrzony datą bieżącą. Odnośnie sekcji alfa, Izba uznała, że decydujące jest, iż pozostałe rubryki o których wypełnienie wnosił Zamawiający w wezwaniu z 16.12.2019 r. zostały wypełnione. W uzupełnionych bowiem przez Przystępującego JEDZ-ach członkowie Konsorcjum poprawili oświadczenia zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. Zaznaczenie sekcji alfa stało się w tej sytuacji bezprzedmiotowe, ponieważ członkowie Konsorcjum, czyli Przystępujący wypełnili wymagane rubryki dotyczące doświadczenia, sytuacji finansowej, zdolności technicznej i zawodowej. Odnośnie omyłkowego wpisania w niewłaściwym miejscu JEDZ informacji dotyczących osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia (wypełniono część IV lit. C, pkt 2 JEDZ zamiast pkt 6). W ocenie Izby, tego typu okoliczność, nie zmienia faktu, że Zamawiający posiadł wiedzę w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w tym zakresie, a opisywana omyłka mogła mieć co najwyżej charakter formalny, lecz nie materialny. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, odmienne stanowisko byłoby zbyt daleko idącym przejawem formalizmu. Odnośnie braku wskazania „podstawy dysponowania ani wykształcenia” p. M. M. (operator harwestera), tak w JEDZ-u, jak i wykazie osób - zarzut w tym zakresie jest niezasadny. Po pierwsze, Zamawiający wymagał wskazania wykształcenia tylko w przypadku osób do nadzoru (a nie operatorów harwestera). Po drugie, wskazanie „umowa o pracę” jest wystarczające do uznania, że p. M. M. powinien być kwalifikowany jako pracownik własny spółki BIO-Forest Sp. z o.o. Tego rodzaju wpis jest także dość powszechny w praktyce zamówień publicznych dla określenia pracownika własnego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut szósty. Zarzut w tej części odnosi się „braku wymaganej liczby sprzętu”. Zamawiający wymagał w SIWZ, aby wykonawca dysponował minimum 2 szt. ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna. Przystępujący wykazał dysponowanie - w ramach zał. nr 12 do SIWZ /Wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy - złożony na wezwanie z 31.12.2019 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp /: - ciągnikiem do zrywki BIAŁORUŚ nr rej. PCT 08.., nr VIN 734.., - Forwarderem John Deere 1010 D EKO 3, nr VIN WJB1010D004... W tym zakresie Odwołujący sam przyznał na rozprawie (okoliczność przyznana - art. 190 ust. 5 zd. 2 Pzp), że tym drugim ciągnikiem był forwarder. Nadto, Zamawiający potwierdził, że była to dla niego wiedza notoryjna, z racji charakteru prowadzonej przez niego działalności. W konsekwencji, Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego z jego odpowiedzi na odwołanie, że forwarder jest typowym ciągnikiem zrywkowym. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut siódmy. W tym zakresie podzielając stanowisko Zamawiającego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, co słusznie zauważył uczestnik w odpowiedzi na skargę.”), że o zakres odpowiedzialności poręczyciela decyduje zakres odpowiedzialności dłużnika. Zgodnie bowiem z przepisem art. 45 ust. 6 pkt 5 Pzp wadium może być wnoszone w formie poręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 310 ze zmianami). Są to tzw. fundusze poręczeniowe. Warto w tym miejscu zaznaczyć, że uregulowana w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 ze zmianami) umowa poręczenia ma inny charakter niż gwarancja ubezpieczeniowa, czy gwarancja bankowa. Przede wszystkim zgodnie z przepisem art. 879 §1 KC o zakresie zobowiązania poręczyciela rozstrzyga każdoczesny zakres zobowiązania dłużnika. Jest to swoista cecha poręczenia, czy nawet element essentialia negotii — akcesoryjność poręczenia, czyli uzależnienie zobowiązania poręczyciela od zakresu zobowiązania głównego (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 października 2014 r., sygn. I ACa 505/14). Oznacza to, że o zakresie odpowiedzialności poręczyciela decyduje zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (tak m.in. J. Gołaczyński, Komentarz do art. 879, [w:] (red.) E. Gniewek, P. Machnikowski, Kodeks cywilny. Komentarz 9. wydanie, Warszawa 2019, wyd. C. H. Beck). Zatem jest to odmienna sytuacja prawna, niż w przypadku gwarancji ubezpieczeniowej, czy też gwarancji bankowej. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, czyli u Przystępującego, zakres odpowiedzialności dłużnika głównego (czyli lidera) jest wyznaczany przez solidarną odpowiedzialność wszystkich członków konsorcjum, która występuje już na etapie postępowania przetargowego. Z tej przyczyny złożone poręczenie z 25.11.2019 r. Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego było wiążące dla całego konsorcjum z uwagi na zakres odpowiedzialności dłużnika głównego, czyli lidera, tym bardziej, że w momencie wystawienia poręczenia na mocy pełnomocnictwa z 25.11.2019 r. był pan T. K. już liderem całego konsorcjum. W zakresie pozostałych wątpliwości Odwołującego, Izba po pierwsze przywołuje wyrok KIO z 20.09.2018 r., sygn. akt: KIO 1782/18, który zapadł w podobnych okolicznościach sprawy: „Izba odnosząc się do stanowiska Odwołującego, jakoby Podlaski Fundusz Poręczeniowy nie był podmiotem uprawnionym o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o PARP do wystawienia poręczenia wadialnego na rzecz Przystępującego z uwagi na okoliczność, iż Przystępujący ten nie spełnia wymagań, aby posiadać status MŚP wskazuje, iż Izba uprawniona jest do rozpatrywania odwołań wnoszonych przez podmioty o których mowa w art. 179 ustawy Pzp na sprzeczne z prawem czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nie posiada natomiast kognicji do kontrolowania prawidłowości działania podmiotów, które nie posiadają statusu wykonawcy bądź Zamawiającego w postępowaniu. Tym samym Izba w przedmiotowym postępowaniu nie mogła ocenić, czy Podlaski Fundusz Poręczeniowy był uprawniony do udzielenia poręczenia wadialnego Przystępującemu i czy nie przekroczył w tym zakresie przyznanych mu uprawnień z uwagi na okoliczności podnoszone przez Odwołującego, tj. iż Przystępujący nie może zostać potraktowany jako przedsiębiorca posiadający status MŚP oraz z uwagi na okoliczność, iż siedziba Przystępującego wykracza poza obszar działalności Funduszu. Tym samym Izba, wbrew stanowisku Odwołującego nie mogła ocenić, że Fundusz w rozpatrywanej sprawie nie działał jako fundusz poręczeniowy na podstawie art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o PARP. Wskazać należy, że prawidłowość działania Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego jest nadzorowana przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości i to właśnie Agencja jest podmiotem uprawnionym do ewentualnej kontroli, czy Fundusz udzielając poręczenia wadialnego Przystępującemu działał w zakresie przyznanych mu uprawnień, czy też je przekroczył. W sprawie wskazać należy, że zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania są zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą określone skutki prawne. Stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego stosowanego do postepowań odwoławczych poprzez przepis art. 14 ustawy Pzp wskazać należy, że ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postepowania odwoławczego. Interpretacja pojęcia „faktu” musi prowadzić do łączenia go wyłącznie z faktami prawnymi. Tylko z takimi faktami bowiem normy prawa materialnego wiążą w swych hipotezach określone konsekwencje prawne (vide: Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2007-1107 II CSK 293/07). Należy zauważyć, że de lege lata postępowanie przed Izbą ma charakter całkowicie kontradyktoryjny. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Tutaj niewątpliwym jest, iż ciężar dowodowy obciążał Odwołującego, który jednak na poparcie swoich twierdzeń żadnego dowodu, który w sposób kategoryczny i pewny przesądzałby o zasadności podniesionych zarzutów, nie przedstawił. Odwołujący na rozprawie i w piśmie procesowym wywodził, iż z uwagi na fakt, że Przystępujący nie może zostać zaliczony do kategorii przedsiębiorców posiadających status MŚP to Podlaski Fundusz Poręczeniowy udzielił poręczenia niezgodnie z art. 4 ust. 1b ustawy o utworzeniu PARP, w konsekwencji czego powyższe nie stanowi skutecznego udzielania wadium przez podmiot, o którym mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy o utworzeniu PARP. Powyższe twierdzenia nie zostały poparte jakimkolwiek dowodem. Pierwszym i podstawowym dowodem mogącym mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy byłoby np. pismo Podlaskiego Funduszu Poręczeniowego w którym Fundusz stwierdzałby, że wystawił dokument wadialny, gdyż złożone dokumenty przez Przystępującego dla zawarcia umowy o wadium wprowadzały go w błąd. Podkreślić należy, że Odwołujący nie tylko takiego dokumentu nie złożył, ale jak stwierdził na rozprawie nawet nie podjął czynności, aby stanowisko Funduszu w tej sprawie uzyskać. Wobec tego Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, iż udzielone Przystępującemu poręczenie wadialne było obarczone wadą prawną i tym samym było nieprawidłowe.” W następnej kolejności podnosząc, że w przedmiotowej sprawie, tak jak w przytoczonej na wstępie były podmioty, które miały siedzibę poza obszarem działalności funduszu (inny niż lider członkowie konsorcjum), w tym wypadku - Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego, który zgodnie ze swoim KRS-em zabezpiecza interesy przedsiębiorców działających na obszarze województwa wielkopolskiego, czyli poza województwem wielkopolskim. W okolicznościach sprawy Odwołujący nie przedstawił dowodu, np. pisma Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego, w którym Fundusz stwierdzałby, że wystawił dokument wadialny, gdyż złożone dokumenty przez Przystępującego dla zawarcia umowy o wadium wprowadzały go w błąd. Wręcz przeciwnie Izba jest w dyspozycji pisma z Funduszu, który uzyskał bezpośrednio Zamawiający (w odpowiedzi na pismo z 07.01.2020 r.), w którym Fundusz stwierdził m.in., że na ważność poręczenia nie ma wpływu okoliczność, że część członków konsorcjum tworzącego Przystępującego stanowią podmioty spoza województwa wielkopolskiego. Wynika wiec z niego i na tą wyłącznie okoliczność Izba uznała przedmiotowe pismo, jako dowód w sprawie, że Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego nie cofnął poręczenia. Nadto, w tym kontekście Izba uznała za wiarygodne stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że: „(.) dla Funduszu najistotniejsze jest to, że jeden z członków Konsorcjum jest z woj. wielkopolskiego, to po pierwsze, a po drugie to, że zamówienie publiczne będzie realizowane na terenie woj. wielkopolskiego. (...)’’. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut ósmy. Z okoliczności bowiem przedmiotowej sprawy wynika, że dokumenty KRK zostały złożone przez wszystkich członków Konsorcjum w sposób prawidłowy, bez żadnych skreśleń, co ma odzwierciedlenie w dokumentacji z przedmiotowego postępowania dostarczonej przez Zamawianego. Zarzut, jako taki jest, zaś wynikiem nieporozumienia i błędnego przeświadczenia Odwołującego, który uznał dokumenty przesłane mu przez Zamawiającego w ramach wglądu do dokumentacji (e-mailem), a które podlegały anonimizacji, za dokumenty złożone w postępowaniu przez Przystępującego. Izba potwierdza okoliczność złożenia dokumentów bez skreśleń, bazując na dokumentacji postepowania przekazanej przez Zamawiającego, jak i okazanym e-mailu przez Odwołującego na rozprawie, z którego wynikało, iż wykreśleniu podlegały dane wrażliwe, takie jak PESEL. Nadto, po wyjaśnieniu istoty zarzutu i zaistniałych okoliczności na rozprawie, Odwołujący wycofał złożone na rozprawie wnioski dowodowe i w replice nie przedstawiał żadnych dodatkowej argumentacji, choć zarzut jako taki nie został wycofany. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba oddaliła zarzut ósmy. Zarzut dotyczył - zarówno wykazu osób (zał. nr 11 do SIWZ), jak i wykazu usług wykonanych (zał. nr 10 do SIWZ). W tym zakresie, Izba podzieliła argumentacje przedstawioną w ramach zarzutu drugim. Należy też zgodzić się z Przystępującym, iż samo złożenie tych dokumentów przez Lidera Konsorcjum - p. T. K. - w taki sposób, że to on przedkłada je Zamawiającemu za pośrednictwem swojej skrzynki ePuap oraz podpisuje całą przesyłkę (podpisem w ePuap) na etapie składania w ePuap - ma istotne znaczenie. Niewątpliwie też spełnia niniejsze /co do istoty/, w ocenie Izby, warunki od których Odwołujący uzależniał na rozprawie uznanie dokumentów złożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp z 31.12.2019 r., za ważne. W pozostałym zakresie tak jak przy zarzucie drugim. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 27 …

…Sygn. akt: KIO 2400/24 Sygn. akt: KIO 2413/24 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 30 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Emil Kuriata A.K. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2024 r. przez odwołujących: odwołujący FCC Śląsk Sp. z o.o. ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze (Sygn. akt KIO 2400/24)i przystępujący w sprawie po jego stronie: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław orazodwołujący Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław(Sygn. akt KIO2413/24) i przystępujący w sprawie po jego stronie: FCC Śląsk Sp. z o.o. ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Zabrze - Prezydent Miasta ul. Powstańców Śląskich 5-7, 41-800 Zabrze postanawia: 1.Umorzyć postępowania odwoławcze w sprawach KIO 2400/24 i KIO 2413/24 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwot po 13.500 zł. 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz każdego z odwołujących: odwołujący FCC Śląsk Sp. z o.o. ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze (Sygn. akt KIO 2400/24) orazodwołujący Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław (Sygn. akt KIO 2413/24) Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Sygn. akt KIO 2400/24; Sygn. akt KIO 2413/24 - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j. t. z 2023 roku, poz. 1605 ze zmianami) na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodniczący: ……………………………………… Członkowie: ……………………………………… ……………………………………… Sygn. akt KIO 2400/24; Sygn. akt KIO 2413/24 uzasadnienie Odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Gminę Miasto Zabrze pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze” (znak sprawy: BZP.271.27.2024.JP, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE 124/2024 w dniu 27 czerwca 2024 pod numerem 381407-2024) W dniu 23 lipca 2024r. odwołujący skutecznie cofnęli w całości odwołania wnosząc o umorzenie postępowania oraz zwrot odwołującym 90% wpłaconych wpisów na rachunki bankowe, z których wykonano przelewy. Zgodnie z art. 520 ust.1 i ust. 2 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie, aż do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa Pzp wiąże z wniesieniem odwołania. Stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W związku z powyższym odwołujący spełnili warunki do zwrotu wpisów. Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującym z rachunku Urzędu kwot uiszczonych tytułem wpisów, w wysokości stanowiącej 90% ich wartości i skoro odwołujący uiścili wpisy w wysokości po 15.000,00 zł., to do zwrotu pozostały kwoty 13.500 zł. o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji postanowienia. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………………… Członkowie: ……………………………………… ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1647/22 WYROK z dnia 14 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 12 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 czerwca 2022 r. przez odwołującego COMPLEX MAINTENENCE SERVICES spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radymnie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z Oddział w Lublinie w przy udziale wykonawcy ZABERD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą, oraz kwotę 788 zł 99 gr (słownie: siedemset osiemdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) poniesioną przez Odwołującego z tytułu dojazdu, a także 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez Odwołującego z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1647/22 UZASADNIENIE Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z Oddział w Lublinie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi bieżącego utrzymania dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Lublinie Rejon w Kraśniku” Część 2 zamówienia: „Utrzymanie estetyki na drodze ekspresowej S19”. Nr postępowania : O.LU.D3.2413.20.2021.db. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 26 listopada 2021 r., nr S230 604904-2021-PL. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym COMPLEX MAINTENENCE SERVICES spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radymnie (dalej: „Odwołujący”) 20 czerwca 2022 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego polegających na: 1) wykluczeniu Odwołującego i w konsekwencji odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, 2) zaniechaniu wskazania w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzuceniu oferty Odwołującego, na podstawie którego Zamawiający uznał, że zostały spełnione przesłanki wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, ewentualnie 3) zaniechaniu wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia i powodów złożenia w nim oświadczenia o określonej treści - Części III Podstawy wykluczenia, Sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi — odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” i rozwiania ewentualnych wątpliwości Zamawiającego dotyczących przesłanek wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, 4) zaniechaniu odstąpienia od wykluczenia Odwołującego na ww. podstawie z uwagi na oczywistą nieproporcjonalność wykluczenia wobec zakresu nienależytego wykonania przez Odwołującego umowy nr O.LU.D-3.2413.22.2019.cz.2.af z dnia 4 maja 2020 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. w zw. z art. 16 pkt 1 3 Pzp przez uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania, podczas gdy nie zaistniały przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, w szczególności do nieterminowego wykonania w ramach umowy nr O.LU.D3.2413.22.2019.cz.2.af z dnia 4 maja 2020 r. w zakresie dziewięciu zleceń doszło z przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego, jak również nie doprowadziło ono do odszkodowania na rzecz Zamawiającego, a w konsekwencji poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania, 2) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp przez niewskazanie w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzuceniu oferty Odwołującego, na podstawie którego Zamawiający uznał, że zostały spełnione przesłanki wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, ewentualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutu nr 1 i 2 Odwołujący zarzuca naruszenie: 3) art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia i motywów złożenia w nim oświadczenia o określonej treści Części III Podstawy wykluczenia, Sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi — odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” i rozwiania ewentualnych wątpliwości Zamawiającego dotyczących przesłanek wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; 4) art. 109 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odstąpienia od wykluczenia Odwołującego, podczas gdy, pozostaje ono w oczywistej nieproporcjonalności wobec zakresu nienależytego wykonania przez Odwołującego umowy nr O.LU.D3.2413.22.2019.cz.2.af z dnia 4 maja 2020 r. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, 2) powtórne badania i ocenę ofert. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika według norm przepisanych na podstawie rachunków, które zostaną przedłożone na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem postępowania, a jego oferta znajdowałaby się na pierwszej pozycji w rankingu ofert, gdyby Zamawiający w sposób niezgodny z Pzp nie dokonał jej odrzucenia. Na skutek niezgodnych z Pzp czynności Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania zamówienia. W przypadku uznania przez Izbę zasadności odwołania, Zamawiający zobowiązany będzie do przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ złożył ofertę najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w petitum odwołania i wynikających z jego uzasadnienia, Odwołujący może ponieść szkodę, wyrażającą się w pozbawieniu Odwołującego możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i otrzymania wynagrodzenia za jego realizację, w tym osiągnięcia zakładanego w ofercie zysku. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że 10 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących w Postępowaniu o wyborze oferty ZABERD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej, jak również o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Odwołujący wskazał, że jako uzasadnienie powyższej czynności, Zamawiający wskazał nienależyte wykonywanie przez niego umowy nr O.LU.D-3.2413.22.2019.cz.2.af z dnia 4 maja 2020 r. (dalej jako: „Umowa”), co doprowadziło do naliczenia mu kar umownych w wysokości 105.255,27 zł. W ocenie Zamawiającego powyższa okoliczność spełnia przesłanki wykluczenia Odwołującego z Postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, a następnie odrzucenia jego oferty. Zdaniem Odwołującego powyższa czynność Zamawiającego jest niezgodna z ustawą Pzp. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że nie została spełniona żadna z przesłanek określonych przez ustawodawcę w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. W konsekwencji Odwołujący nie był zobowiązany do udzielenia w Części III Podstawy wykluczenia, Sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi - dokumentu JEDZ odpowiedzi „TAK” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. Odwołujący zaprzeczył, aby w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązania wynikające z Umowy. Odwołujący wyjaśnił, że w ramach Umowy, która dalej obowiązuje, Zamawiający udzielił Odwołującemu do dnia odrzucenia jego oferty łącznie 155 zleceń, a nie jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu tej czynności tylko 84. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający błędnie interpretuje ilość zleceń udzielanych w ramach Umowy, gdyż dziewięć spośród nich tj. zlecenie nr 1/cz.2/2020; 2/cz.2/2020; 51cz.212020; licz.2/2021; 2/cz.2/2021; 5/cz.2/2021; 1/cz.2/2022; 2/cz.212022; 51cz.212022; nie stanowią jednorazowych zleceń, lecz są wykonywane są przez Odwołującego cyklicznie i usługi nimi objęte w danym okresie rozliczeniowym stanowią niezależny przedmiot zlecenia. Co więcej, usługi te odbierane są przez Zamawiającego comiesięcznie na podstawie odrębnych protokołów odbioru. Spośród wszystkich udzielonych zleceń Odwołujący nie wykonał w terminie wyłącznie następujących zleceń: Numer Przedmiot zlecenia L.p. zlecenia 1 2 31cz.2/2020 kompleksowe i mechaniczne koszenie traw 4/cz.2/2020 kompleksowe i mechaniczne koszenie traw 3 6/cz.2/2020 oczyszczanie cieków. oczyszczanie jezdni, czyszczenie dylatacji, wpustów odchwaszczanie powierzchni utwardzonych prefabrykowanymi elementami 7/cz.2/2020 betonowymi oraz tłuczniowych za pomocą środków chemicznych oczyszczanie jezdni przy krawężnikach, udrożnianie i oczyszczenie 5 8/cz.2/2020 przykanatików, czyszczenie cieków przykrawężnikowych, dylatacji, czyszczenie wpustów mostowych oczyszczanie studzienki rewizyjnej lub studzienki ściekowej. udrożnianie i 6 9/cz.2/2020 oczyszczenie przykanalików oczyszczanie ścieków przykrawężnikowych, ścieków odwodnienia liniowego, 7 10/cz.2/2020 ścieków skarpowych oczyszczanie jezdni przy krawężniku, 8 oczyszczanie ścieków 12/cz.2/2020 przykrawężnikowych, oczyszczanie elementów obiektu mostowego , oczyszczanie wpustów mostowych oczyszczanie ścieków przykrawężnikowych, ścieków odwodnienia 9 13/cz.2/2020 liniowego, ścieków skarpowych 10 04/cz.2/2021 zamiatanie mechaniczne dróg oczyszczanie separatorów, piaskowników, zbiorników i osadników z 11 05/cz.2/2021 odpadów stałych i szlamów wraz z wywozem i utylizacją oczyszczanie nawierzchni chodników wraz z wywiezieniem zebranych 12 08/cz.2/2021 nieczystości 13 09/cz.2/2021 kompleksowe mechaniczne i ręczne koszenie traw w granicach pasa drogowego oczyszczanie jedni przy krawężnikach: ścieków przykrawężnikowych, 14 10/cz.2/2021 czyszczenie wpustów mostowych oczyszczanie jezdni przy krawężnikach, ścieków przykrawęźnikowych, 15 11/cz.2/2021 odwodnienia liniowego, czyszczenie wpustów mostowych 16 121cz.2/2021 usuwanie graffiti kompleksowe mechaniczne i ręczne koszenie traw w granicach pasa 17 14/cz.2/2021 drogowego oczyszczenie jezdni przy krawężnikach i opaski wraz z krawężnikami i obrzeżami z ziemi, śmieci i innych zanieczyszczeń, odchwaszczanie 18 18/cz.2/2021 powierzchni utwardzonych, oczyszczenie ścieków - DK 12 obwodnica Piask zamiatanie mechaniczne nawierzchni dróg, oczyszczanie ścieków przy 20/cz.212021 krawężnikowych, ścieków odwodnienia liniowego, ścieków skarpowych 20 22/cz.2/2021 DYS 21 23/cz.212021 prace porządkowe obiekty 22 27/cz.2/2021 Pielęgnacja drzewek, utrzymanie młodych nasadzeń 23 301cz.2/2021 Odchwaszczanie powierzchni utwardzonych, oczyszczanie ścieków oczyszczanie ścieków, odchwaszczanie powierzchni utwardzonych , 24 36/cz.2/2021 oczyszczanie i udrożnianie studzienki rewizyjnej kompleksowe mechaniczne i ręczne koszenie traw w granicach pasa 25 37/cz.2/2021 drogowego Odwołujący zaprzeczył również aby Zamawiający naliczył Odwołującemu kary umowne z tytułu nieterminowego wykonania wszystkich ww. zleceń. Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 15 ust. 6 Umowy „Termin zapłaty kary umownej wynosi 14 dni od dnia doręczenia Stronie noty księgowej. W razie opóźnienia z zapłatą kary umownej Strona uprawniona do otrzymania kały umownej może żądać odsetek ustawowych za opóźnienie za każdy dzień opóźnienia.” Odwołujący wyjaśnił, że podstawą naliczenia kar umownych §15 ust. 1 pkt 1 .1 Umowy (dalej jako „Kary umowne”), wyłącznie za nieterminowe wykonanie 9 zleceń (dalej łącznie jako „Zlecenia”), co zostało stwierdzone wystawionymi w dniu 4 maja 2021 r. notami księgowymi: Wysokość Numer i data wystawienia Numer Zlecenia, którego dotyczy naliczonej kary L.p. noty księgowej kara umowna umownej 4072100050 3/cz.2/2020 1.322,75 2 4072100051 4/cz.2/2020 3 4072100052 6/cz.2/2020 4 4072100053 7/cz.212020 5 4072100059 6 4072100054 Ucz. 2/2020 7 4072100055 9/cz.2/2020 8 4072100056 10/cz.2/2020 9 4072100057 12/cz.2/2020 10 4072100058 13/cz.2/2020 Łączna wysokość naliczonych Odwołującemu kar umownych 47.925,00 zł 1.500,OO zł 100,00 zł 5.200,00 zł 3.400,00 zł 1.429,12 a 158,23 zł 2.500,00 zł 400,00 zł 63.935,10 zł W ocenie Odwołującego niewykonanie Zleceń w terminie nie może być kwalifikowane jako nienależyte wykonywanie Umowy (udzielanych w jej ramach zleceń) w znacznym stopniu albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań wynikających z Umowy. Zdaniem Odwołującego jest przeciwnie, potwierdza to, że w znacznej większości Odwołujący wykonywał Umowę w sposób należyty, a niewykonane w terminie Zleceń miało charakter marginalny i stanowiło niewielką część wszystkich zleceń udzielanych Odwołującemu (Zamawiający naliczył karę umowną Odwołującemu wyłącznie za 9 zleceń niewykonanych w terminie spośród wszystkich 155 udzielonych zleceń). Ponadto, zdaniem Odwołującego o należytym wykonywaniu Zleceń świadczy również treść protokołów odbioru usług nimi objętymi (dalej jako „Protokoły odbioru Zleceń”): L.p. Numer protokołu odbioru Numer Zlecenia 01/07/2020 3/cz.2/2020 2. 01/12/2020 4/cz.2/2020 3. 04/07/2020 6/cz.2/2020 4. 07/07/2020 i 02/10/2020 7/cz.2/2020 5. 01/08/2020 8/cz.2/2020 6. 03/08/2020 9/cz.2/2020 7. 02/07/2020 10/cz.2/2020 8. nr04/08/2020 12/cz.2/2020 9. 02/09/2020 13/cz.2/2020 Odwołujący wskazał, że z Protokołów odbioru Zleceń (z wyjątkiem Protokołu odbioru Zlecenia nr 4/cz.2/2020 i nr 7/cz.2/2020) wynika jednoznacznie, że Zamawiający: a) ocenił wykonane usług pod względem technicznym i technologicznym jako prawidłowe (pkt 4), b) nie stwierdził wad o charakterze trwałym w wykonanych robotach (pkt 5), c) dokonał ogólnej oceny wykonanych w ich ramach usług jako „dobra” (pkt 6). Nie ulega wątpliwości, że gdyby Zamawiający zgłaszał jakiekolwiek wątpliwości do wykonanych przez Odwołującego Zleceń, zawarłby w Protokołach odbioru Zleceń stosowne zastrzeżenia i uwagi. Odwołujący wskazał ponadto, że powyższa wykładnia pierwszej z przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp prezentowana jest również w orzecznictwie sądów. Odwołujący przywołał stanowisko zawarte w orzeczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 maja 2021 r. „Należy wskazać, że wykluczenie wykonawcy jest ostatecznością i wyjątkowym uprawnieniem zamawiającego, z którego może skorzystać jedynie w oparciu o przepisy ustawy. W przypadku przesłanki przewidzianej wart. 24 ust. 5 pkt 4 ZamPublU, na którą się powołuje skarżący wykluczając wykonawcę, ustawodawca wymaga by nienależyte wykonanie umowy nastąpiło w istotnym stopniu. Nie każde zatem odstępstwa od wymaganego standardu realizacji świadczenia będą skutkowały zaktualizowaniem się omawianej przesłanki.” (obecnie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp). Odwołujący wskazał, że odnosząc pierwszą z przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp do oceny sposobu wykonywania przez Odwołującego Umowy (Zleceń) należy mieć również na uwadze na wytyczne wskazane w motywie 101 preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Wskazano w nim, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. Odwołujący wskazał też, że wskazówkę interpretacyjną może stanowić równieź treść w art. 57 ust. 4 lit. g tej dyrektywy, zgodnie z którą instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Odwołujący zaprzeczył również, aby do niewykonania w terminie Zleceń doszło z przyczyn leżących po jego stronie, a co za tym idzie, aby Zamawiający był uprawniony do naliczenia Kar umownych przysługujących na podstawie S 15 ust. 1.1. Umowy tj. „za zwłokę w wykonaniu usług w stosunku do wskazanego w pisemnym zleceniu terminu na zakończenie usług w wysokości 0,1% wartości usług realizowanych w oparciu o pisemne zlecenie, lecz nie mniej niż 100,00 zł (słownie: sto złotych 00/100) za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem, że kara nie może przekroczyć 60% wartości zlecenia”. Odwołujący wskazał, że przyczynami nieterminowego wykonania Zleceń były: a) opóźnienia w realizacji umowy podwykonawczej nr 1/2020 z dnia 15 maja 2020 r. przez podwykonawcę Elpezet Sp. z o.o., któremu Odwołujący powierzył wykonanie Zleceń nr 3/cz.2/2020, 4/cz.2/2020 i 1 Olcz.2/2020; b) absencja pracowników Odwołującego i ww. podwykonawcy z uwagi na zakażenia koronawirusem SARS-CoV-2 lub ich przebywanie na kwarantannie — wszystkie Zlecenia były realizowane w czasie pandemii SARS-CoV-2, a co za tym idzie Odwołujący, jak i jego pracownicy zobowiązani byli do stosowania się do obowiązujących ograniczeń; c) niesprzyjające warunki atmosferyczne: Odwołujący wskazał, że Zamawiający był informowany przez Odwołującego każdorazowo o możliwościach i przyczynach mogącego wystąpić opóźnienia w wykonaniu Zleceń. W konsekwencji Zamawiający w toku wykonywania Umowy miał pełną świadomość możliwości wystąpienia opóźnienia oraz okoliczności, które mogą je wywołać. Zdaniem Odwołującego brak jest również podstaw do uznania, aby spełniona została wobec Odwołującego trzecia przesłanka wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, tj. aby niewykonanie Zleceń w terminie doprowadziło do odszkodowania. Ustawodawca w sposób jednoznaczny posłużył się bowiem w tym przepisie sformułowaniem „odszkodowanie", a nie karą umowną z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, o której mowa w art. 483 S 1 KC. Gdyby jego intencją było dopuszczenie uprawnienia do wykluczenia wykonawców, którym zamawiający naliczył karę umowną, posłużyłby się przy formułowaniu tej przesłanki takim wyrażeniem, jak ma to miejsce w innych przepisach Pzp, a nie odszkodowaniem. Powyższy pogląd prezentowany jest również w literaturze „najczęściej występujący skutek nienależytego wykonania umowy, tj. naliczenie kar umownych, nie będzie stanowił podstawy wykluczenia. Odwołujący przyznał, że kary umowne traktowane są w doktrynie jako zryczałtowane odszkodowanie, niemniej jednak przepis ten „nie posługuje się pojęciem kar umownych. Na tle art. 484 § 1 KC kara umowna należy się wierzycielowi bez względu na wysokość szkody, a roszczenie o odszkodowanie jest następstwem wyrządzenia szkody. Zatem wydaje się, że sformułowanie „co doprowadziło do (...) odszkodowania” powinno być interpretowane jako „zasądzenie odszkodowania”? W ocenie Odwołującego nawet w przypadku przyjęcia, że przesłanka doprowadzenia do „odszkodowania” odnosi się również do kar umownych, nie może się ona mieć zastosowania do każdej kary umownej; lecz wyłącznie tej, która ma charakter kompensacyjny (odszkodowawczy). Powyższy pogląd jest prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym: „nie każda kara umowna automatycznie będzie mieści się w katalogu sankcji wskazanych w art, 109 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, lecz jedynie kara mająca charakter odszkodowawczy. Określane w umowach kary mogą bowiem pełnić różne funkcje, w zależności od sposobu ukształtowania postanowień umownych, nie tylko funkcję kompensacyjną”. Odwołujący argumentował, że z uwagi na charakter usług objętych Zleceniami tj. prac z zakresu estetyki infrastruktury drogowej (szczegółowy opis przedmiotu zleceń został określony w pkt 6 odwołania), niewykonanie ich w terminie nie prowadziło do wyrządzenia Zamawiającemu jakiejkolwiek szkody, w tym w infrastrukturze drogowej przez niego zarządzanej. Kara umowna nie pełniła zatem funkcji odszkodowawczej i nie stanowiła zryczałtowanego odszkodowania, mającego kompensować Zamawiającemu majątkowe i niemajątkowe uszczerbki z tytułu braku osiągnięcia zakładanych rezultatów Umowy (Zleceń). Odwołujący przekonywał, że naliczenie przez Zamawiającego Kar umownych z tytułu nieterminowego wykonania Zleceń miała wyłącznie charakter represyjny lub dyscyplinujący stymulujący wykonanie zobowiązanie. Brak jest podstaw w świetle wskazania przez ustawodawcę w omawianym przepisie na konieczność doprowadzenia do „odszkodowania”, aby ocena tej przesłanki dokonywana była w oderwaniu od odszkodowawczego charakteru kary umownej i miała zastosowanie wobec wszystkich kar umownych. Potwierdzeniem braku kompensacyjnego charakteru naliczonych Odwołującemu Kar umownych jest również, zdaniem Odwołującego, brak dokonania przez Zamawiającego potrącenia wierzytelności z nich wynikających z wierzytelnościami Odwołującego z tytułu wynagrodzenia umownego 'ub skorzystania z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy wniesionego przez Odwołującego. Nie ulega wątpliwości, że gdyby Kary umowne naliczone zostały w celu zrekompensowania Zamawiającemu jakiejkolwiek szkody, skorzystałby on z tego uprawnienia lub wystąpił z powództwem o zapłatę do sądu. Odwołujący wskazał też, że niewykonanie Zleceń w terminie nie miało również w wpływu na ich przydatność dla Zamawiającego. Potwierdza to przywołane powyżej adnotacje w treści Protokół odbioru Zleceń, które oceniały ogólny stan wykonanych usług jako „dobry” i prawidłowy pod względem technicznym j technologicznym. O przydatności wykonanych Zleceń po ich terminie świadczy również brak uprzedniego powierzenia ich wykonania zastępczego podmiotom trzecim. Odwołujący zwrócił uwagę, że naliczanie kar umownych w toku wykonywania umów na usługi bieżącego utrzymania dróg są zjawiskiem powszechnym, stosowanym przez Zamawiającego z różnych powodów i w różnych okolicznościach. Z uwagi natomiast na marginalny charakter Kar umownych naliczonych Odwołującemu nie było podstaw do jego wykluczenia. Przedmiot Zleceń (Umowy) został wykonany zgodnie z jej warunkami, co potwierdza treść Protokołów odbioru Zleceń. Niezależnie od powyższego, nawet w przypadku uznania, że przesłanka doprowadzenia do „,odszkodowania” odnosi się do każdej kary umownej, w ocenie Odwołującego Zamawiający nie był uprawniony do naliczenia Wykonawcy kar umownych za nieterminowe wykonanie Zleceń, gdyż skorzystanie tego uprawnienia było uzależnione od wystąpienia zwłoki Odwołującego. Jak zostało wskazane w poprzedniej części uzasadnienia odwołania, niewykonanie Zleceń nie nastąpiło jednak na skutek okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Odwołujący. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego o zwłoce Odwołującego nie świadczy wyłącznie wskazanie na nią w nocie obciążeniowej. Sam fakt nałożenia kary umownej nie skutkuje automatycznie domniemaniem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z umowy nastąpiło z przyczyn obciążających wykonawcę. Odwołujący zaprzeczył również, jakoby nie kwestionował naliczanych przez Zamawiającego Kar umownych. Żadna z naliczonych Odwołującemu Kar umownych nie została bowiem przez niego zapłacona. W przypadku natomiast wystąpienia przez Zamawiającego do sądu z powództwem o zapłatę naliczonych kar umownych będzie ono kwestionowane przez Odwołującego. Odwołujący stoi na stanowisku, że o bezzasadności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp świadczy również dokona przez Zamawiającego ocena ofert wykonawców — ZABERD i B.-Standard Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy (dalej jako „B.Standard”). Zamawiający nie dokonał bowiem wykluczenia ZABERD i B.-Standard z Postępowania, którym podobnie jak Odwołującemu naliczył kary umowne z tytułu nienależytego wykonywania na jego rzecz umów na usługi bieżącego utrzymania dróg przez niego zarządzanych. Odwołujący podkreślił, że okoliczność naliczenia kar umownych ww. wykonawcom jest bezsporna, gdyż Zamawiający sam przyznał ją udzielając odpowiedzi na wnioski o dostęp do informacji publicznej. Odwołujący podkreślił, że każdy z ww. wykonawców, podobnie jak Odwołujący, udzielił w Części Podstawy wykluczenia, Sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi - dokumentu JEDZ odpowiedzi „NIE” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?". Wobec powyższego działania Zamawiającego w stosunku do Odwołującego i ww. wykonawców pozostają w sprzeczności j są niekonsekwentne. Zamawiający działając na podstawie tych samych przepisów prawa, w tym samym postępowaniu dokonał różnej interpretacji i zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Odwołujący wskazał, że z jednej strony, Zamawiający uznał, że wobec Odwołującego zachodzą podstawy do wykluczenia na podstawie naliczenia kar umownych 109 ust. 1 pkt 7) Pzp z uwagi na naliczenie mu kar umownych w wysokości 63.935,10 zł. Z drugiej natomiast, że naliczenie każdemu z ww. wykonawców kar umownych w łącznej wysokości kilkukrotniej większej niż Odwołującemu tj . 478.000,00 zł (B.-Standard) i 2.187.726,31 zł (ZABERD), nie spełnia przesłanek do, wykluczenia ich na tej podstawie. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający prowadząc Postępowanie, w tym dokonując oceny ofert wykonawców, zobowiązany jest do stosowania zasad określonych w art. 16 Pzp tj. zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności. Zachowanie Zamawiającego (polegające na zaniechaniu dokładnego przeanalizowania stanu faktycznego w odniesieniu do spełnienia wszystkich przesłanek wykluczenia) stoi więc w sprzeczności z ww. zasadami, a które są szczególnie istotnie przy ocenie fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający wykluczając Odwołującego z Postępowania oraz w konsekwencji odrzucając jego ofertę naruszył wszystkie z wymienionych zasad. Pomimo złożenia przez Odwołującego najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu został on potraktowany w sposób odmienny niż znajdujący się niżej w rankingu oceny ofert wykonawcy tj. ZABERD i B.-Standard, a co do których zachodzi taka sama okoliczność tj. naliczenie kar umownych przez Zamawiającego. Odwołujący wyjaśnia, że jak wynika z informacji z Krajowego Rejestru Sądowego w dniu 8 listopada 2021 r., na podstawie art. 494 S 1 KSH nastąpiło połączenie spółki ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (spółka przejmująca) ze spółką ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu (NIP894-31638-37, REGON 388151617, KRS 0000883006). Spółka ZABERD sp. z o.o. wstąpiła z tym dniem we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej, w tym umowy zawarte z Zamawiającym. Odwołujący zarzucił ponadto, że Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu o jego oferty nie wykazał, aby zaszły wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W uzasadnieniu tej decyzji ograniczył się wyłącznie do wskazania na jedną okoliczność tj. naliczenia Odwołującemu kary umownej, co jest jednak niewystarczające dla uznania, że podlega on wykluczeniu na podstawie tego przepisu. W poprzedniej części odwołania wykazane zostało, że nawet i informacja Zamawiającego odnosząca się do wysokości naliczonej kary umownej nie jest prawdziwa. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający pominął natomiast całkowicie w uzasadnieniu wykazanie pozostałych przesłanek wynikających z tego przepisu tj. aby nieterminowe wykonanie Zleceń udzielanych na podstawie Umowy było wynikiem działań leżących po stronie Odwołującego, rodzaju „stopnia lub zakresu" nienależytego wykonania Zleceń, jak również „istotności” nieterminowego ich wykonania w kontekście całej Umowy. Zamawiający ograniczył się do podania ogólnego i nieprecyzyjnego uzasadnienia swojej decyzji, prezentując w dużej mierze stanowisko literatury dotyczącego stosowania podanych przesłanek wykluczenia, bez odniesienia tych poglądów do przedmiotowej sprawy. Odwołujący wskazał, że zaniechanie Zamawiającego w powyższym zakresie uniemożliwia zapoznanie się Odwołującemu i innym wykonawcom z uzasadnieniem jego decyzji i podjęcia środków mających na celu ochronę ich interesu, w tym przez złożenie odwołania od tej czynności. Odwołujący podniósł, że w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów przez Izbę Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania go przed odrzuceniem jego oferty do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia i powodów złożenia w nim oświadczenia o określonej treści - Części III Podstawy wykluczenia, Sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi — odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” i rozwiania ewentualnych wątpliwości Zamawiającego dotyczących przesłanek wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Posiadając wiedzę i świadomość o sposobie realizacji Umowy Zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień i odniesienia się do przytoczonych powyżej okoliczności faktycznych i prawnych, w tym wyjaśnienia, dlaczego w JEDZ część III, sekcja C w odpowiedzi na pytanie dotyczące rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji odwołujący zaznaczył odpowiedź „NIE”. Odwołujący wskazał, że wezwanie do złożenia wyjaśnień w ww. trybie umożliwiłoby Odwołującemu przedstawić powody uzasadniające udzielenie powyższej odpowiedzi w JEDZ i rozwiać wątpliwości Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, Zamawiający zobowiązany był również do odstąpienia od wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp, gdyż wykluczenie wykonawcy z postępowania byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Jak wskazał Odwołujący, nieproporcjonalność tej czynności Zamawiającego wobec skali niewykonania Umowy w terminie (Zleceń) Odwołującego jest rażąca, widoczna na pierwszy rzut oka i prowadzi do jego pokrzywdzenia. W ocenie Odwołującego niewykonanie Umowy (Zleceń) miało charakter incydentalny (naliczono Kary umowne za nieterminowe wykonanie 9 Zleceń w stosunku do wszystkich 155 udzielonych zleceń), i nie dotyczyło istotnych jej elementów, co zostało potwierdzone w Protokołach odbioru Zleceń. W złożonej pismem z 8 lipca 2022 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne oraz ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (tj. Przystępujący). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołanie, jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody, w tym dowody (kopie) złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem oraz częściowo przez Przystępującego (skany) wraz z pismem procesowym z 11 lipca 2022 r., tj. 1) Umowa nr O.LU.D-3.2413.22.2019.cz.2.af z dnia 4 maja 2020 r. wraz z opz; 2) Noty księgowe nr 4072100050-4072100059; Protokoły odbioru zleceń 3) udzielonych Odwołującemu przez Zamawiającemu w ramach Umowy w 2020 r.; Protokoły odbioru zleceń 4) udzielonych Odwołującemu przez Zamawiającemu w ramach Umowy w 2021 r.; Protokoły odbioru zleceń 5) udzielonych Odwołującemu przez Zamawiającemu w ramach Umowy w 2022 r.; 6) Umowa podwykonawcza nr 1/2020 z dnia 15 maja 2020 r. wraz z udzielonymi zleceniami; 7) Pismo Odwołującego z dnia 3 września 2020 r.; 8) Pismo Odwołującego z dnia 18 lipca 2020 r.; 9) wiadomość e-mail Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2022 r.; 10) pismo Zamawiającego z dnia 5 maja 2022 r. (nr O/OP.D-5.0130.35.2022.AA); 11) pismo Zamawiającego z dnia 5 maja 2022 r. (nr 0/0L.D-5.0130.33.1.2022.KG); 12) pismo Zamawiającego z dnia 22 kwietnia 2022 r. (nr O/LU.Z-12.0130.2.2022.ZK); 13) pismo Zamawiającego z dnia 4 maja 2022 r. (nr O/PO.D-5.0130.30.2022.AC); 14) pismo Zamawiającego z dnia 4 maja 2022 r. (nr O/GD.5-5/051/3/2022/PM); 15) pismo Zamawiającego z dnia 5 maja 2022 r. (nr O/SZ.Z-15.0130.3.2022.OD); 16) pismo Zamawiającego z dnia 19 maja 2022 r. (nr O/GD.D-5.050.5.2022.AS); 17) pismo Zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2022 r. (nr OTWA.D-5.0130.12022); 18) pismo Zamawiającego z dnia 27 kwietnia 2022 r. (nr O/LU.Z-16.0141.2.2022.RG); 19) wiadomość e-mail Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2022 r. 20) informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu KRS Zaberd Sp. z o.o. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści SWZ, TOM I IDW Izba ustaliła, że w rozdziale 9 Zamawiający zawarł następujące przesłanki wykluczenia wykonawcy z tego postępowania o udzielenie zamówienia: „9.1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp. 9.2. Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę: 1) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, chyba że Wykonawca przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności; 2) w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury; 3) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; 4) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 9.3. W zależności od zaistniałych podstaw wykluczenia określonych w pkt. 9.1. i 9.2. IDW (przesłanki obligatoryjne i fakultatywne), następuje wykluczenie Wykonawcy na odpowiedni okres wskazany w art. 111 ustawy Pzp. 9.4. Wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 9.5. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp lub na podstawie okoliczności wymienionych w pkt 9.2. IDW, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawiania szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub Zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 9.6. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 9.5. IDW, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Zamawiający wyklucza Wykonawcę jeśli podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 9.5. IDW, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności.” Na podstawie złożonego przez Odwołującego w postępowaniu formularza JEDZ, Izba ustaliła, że w odpowiedzi na pytanie zawarte w części III C: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, zaznaczył odpowiedź „Nie”. Na podstawie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 10 czerwca 2022 r., Izba ustaliła, że podstawą prawną odrzucenia oferty Odwołującego był art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Natomiast w uzasadnieniu faktycznym tej czynności, Zamawiający wskazał, co następuje: „Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W myśl art. 109 ust. 1 pkt 7 z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zamawiający przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie cytowanego wyżej przepisu w ogłoszeniu o zamówieniu i pkt 9 Instrukcji dla Wykonawców (dalej IDW). W niniejszym postępowaniu zamawiający w dokumentach zamówienia tzn. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ) wymagał w pkt 10.2. IDW złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia „JEDZ” (pkt 4.2.2. i 16.6. ppkt 7). Wykonawca wraz z ofertą złożył JEDZ, w którym w odpowiedzi na pytanie zawarte w części III: Podstawy wykluczenia, sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów, lub wykroczeniami zawodowymi o treści: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z ta wcześniejszą umową?” udzielił odpowiedzi „NIE”, co nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Pytanie zostało sformułowane w sposób jednoznaczny, aby Wykonawca mógł odpowiedzieć „TAK” albo „NIE” i w przypadku odpowiedzi twierdzącej wypełnić kolejną rubrykę JEDZ, która brzmi - „jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”. Zauważyć należy, że Wykonawca jest zobowiązany wypełnić JEDZ w powyższym zakresie w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia, co miało miejsce w niniejszym postępowaniu. W toku realizacji umowy nr O.LU.D-3.2413.22.2019.cz.2.af z dnia 4 maja 2020 r. zawartej w wyniku postępowania na Usługi bieżącego utrzymania dróg ekspresowych nr SI 2, SI 7, S19 i drogi krajowej nr 48 w zakresie estetyki z podziałem na 2 części: Część 2: Droga ekspresowa SI 2/17 na odcinku od węzła Jastków (bez węzła) do węzła Piaski Wschód i droga ekspresowa S19 na odcinku od węzła Lublin Sławinek do włączenia drogi krajowej nr 19, zamawiający w latach 2020-2021 naliczył kary umowne na kwotę 105 255,27 zł z tytułu nienależytego wykonania powyższej umowy, których Wykonawca nie kwestionował. Na 84 zlecenia udzielone przez Zamawiającego, w 24 przypadkach wystąpiły opóźnienia w ich realizacji z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Kary były bowiem 'naliczane za zwłokę, czyli za okoliczność, za które ponosi on odpowiedzialność. Okoliczności te potwierdzają sporządzone protokoły, noty obciążeniowe wystawione przez Zamawiającego. Powyższe potwierdza zatem, że przyczyną nienależytego wykonania umowy leżały po stronie Wykonawcy. Nie może mieć zatem w tym przypadku zastosowania dyspozycja art. 109 ust. 3 ustawy PZP zgodnie z którą - w przypadku wystąpienia podstawy wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP - zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne. Za takie nie można uznać także powtarzających się drobnych naruszeń zobowiązania (motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej 2014/24/UE) skoro rzutują one na wiarygodność Wykonawcy w aspekcie możliwości zapewnienia profesjonalnej i terminowej realizacji zamówienia. Wykonawca udzielił odpowiedzi niezgodnej ze stanem faktycznym i nie skorzystał z instytucji tzw. „samooczyszczenia” o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, w konsekwencji czego zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy Wykonawca podjął czynności, o których mowa w ust. 2 oraz, czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. W ustawie Prawo Zamówień publicznych. Komentarz. Red. H. Nowak', M. Winiarz, Warszawa 2021 wskazano, że: „Długotrwałe nienależyte wykonywanie zobowiązania ma miejsce, jeżeli wykonawca regularnie nienależycie wykonuje zobowiązanie, nawet jeżeli w danym wypadku stopień wadliwości nie jest znaczny. Przykładem może być regularne niedotrzymywanie terminów realizacji powtarzających się dostaw lub usług objętych jedną umową”. Taka sytuacja miała we wskazanym postępowaniu. W tej samej publikacji wskazano, że „Pojęcie „odszkodowanie” interpretować szeroko zgodnie z celem dyrektywy klasycznej („lub inne porównywalne sankcje”). Przez odszkodowanie należy rozumieć nie tylko tradycyjne odszkodowanie, ale także wszelkie jego surogaty, takie jak kara umowna (art. 483 KC)". Także we wskazanej umowie w następstwie nienależytego wykonania doszło do naliczenia na rzecz Zamawiającego „odszkodowania” w postaci surogatu jakim jest kara umowna. Mając na uwadze opisany powyżej stan faktyczny i prawny Zamawiający postąpił jak wskazano na wstępie i odrzucił ofertę Wykonawcy w części 2 postępowania.” Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (...) 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; art. 109 ust. 3 ustawy Pzp 3. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: (...) 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp. Odwołujący próbował wykazać, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, w szczególności do nieterminowego wykonania w ramach umowy nr O.LU.D3.2413.22.2019.cz.2.af z dnia 4 maja 2020 r. w zakresie dziewięciu zleceń nie doszło z przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego, jak również nie doprowadziło ono do odszkodowania na rzecz Zamawiającego, a w konsekwencji doszło do odrzucenia oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zatem aby zaszła możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie ww. normy prawnej zamawiający musi wykazać kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: a) wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie, b) z przyczyn leżących po jego stronie, c) nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, d) istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne lub umowy koncesji, e) co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie wykazał żeby ocena okoliczności realizacji umowy z 4 maja 2022 r. dokonana przez Zamawiającego była błędna, zatem decyzja Zamawiającego z 10 czerwca 2022 r. została oceniona przez Izbę jako prawidłowa. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Izba ustaliła, że 4 maja 2020 r. Zamawiający zawarł z Odwołującym umowę nr O.LU.D-3.2413.22.2019.cz.2.af (vide: załącznik nr 4a do odwołania). Jak wynika z §1 tej umowy jej przedmiotem było świadczenie usług bieżącego utrzymania w zakresie estetyki dróg ekspresowych wymienionych w jej treści w zakresie części 2. Zatem realizacja umowy zmierzała do osiągnięcia rezultatu w postaci utrzymania estetyki dróg i taki był cel jej zawarcia. Umowa została zawarta na czas od 4 maja 2020 r. do 30 czerwca 2022 r. lub do czasu wyczerpania kwoty umownej w zależności od tego, co nastąpi wcześniej. Nie było sporne między Stronami, że umowa ta zakończyła się 30 czerwca 2022 r. Wynagrodzenie za realizację przedmiotu umowy zostało ustalone na kwotę 23 986 609,28 zł brutto. Realizacja przedmiotu umowy następowała na podstawie pisemnych zleceń wykonania poszczególnych usług określających lokalizację, zakres, termin zakończenia oraz termin przekazania pasa drogowego. Ponadto, w treści §3 ust. 4 umowy wskazano, że strony przewidują zmianę terminu określonego m.in. w pisemnym zleceniu wyłącznie z przyczyn niezależnych od wykonawcy i mających wpływ na wykonanie przedmiotu umowy w przypadkach wskazanych w jego treści, tj. niezależnego od stron losowego zdarzenia zewnętrznego, które było niemożliwe do przewidzenia w momencie zawarcia umowy i któremu nie można było zapobiec mimo dochowania należytej staranności oraz w przypadku wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych lub innych okoliczności niezależnych od wykonawcy skutkujących nie możliwością dotrzymania terminu. W ust. 5 została przewidziana procedura wprowadzenia ww. zamiany, co odbywało się na podstawie udokumentowanego wniosku wykonawcy. Ponadto na podstawie §7 ust. 2.6 Izba ustaliła, że obowiązkiem wykonawcy było m.in. informowanie Zamawiającego o problemach lub okolicznościach mogących wpłynąć na jakość wykonywanych prac lub termin ich zakończenia. Dodatkowo, jak wynika z §11 ust. 3 umowy wykonawca był odpowiedzialny w pełni za działania lub uchybienia każdego podwykonawcy, dalszego podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników. Wykonawca był ponadto zobowiązany do koordynowania, nadzorowania i kontrolowania pracy tych podmiotów. W §15 ust. 1 wskazano, że „odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań umownych strony ponosić będą na ogólnych zasadach Kodeksu cywilnego oraz przez zapłatę kary umownej z następujących tytułów i w następującej wysokości: 1.1. za zwłokę w wykonaniu usług w stosunku do wskazanego w pisemnym zleceniu terminu na zakończenie usług w wysokości 0,1% (...)”. Zgodnie z ust. 6 termin zapłaty kary umownej wynosi 14 dni od dnia doręczenia stronie noty księgowej. Następnie na podstawie załączonych do odwołania i do pisma procesowego Przystępującego z 11 lipca 2022 r. protokołów za 2020 r. i 2021 r., (vide: załączniki nr 4c oraz 4d do odwołania oraz załączniki do pisma Przystępującego z 11 lipca 2022 r.) oraz na podstawie zbiorczego zestawienia udzielonych Odwołującemu zleceń przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie (vide: dowód 1), Izba ustaliła, że podstawą stwierdzenia okoliczności uzasadniających wyliczenie przez Zamawiającego kar umownych był §15 ust. 1 pkt 1.1. umowy. Jak wynika z protokołów odbiorów za 2020 r. i co też przyznał w odwołaniu Odwołujący, kary umowne zostały naliczone za ten rok w wysokości 63 953,10 zł, a Zamawiający 4 maja 2021 r. wystawił Odwołującemu stosowne noty księgowe. Z protokołów tych oraz z dowodu 1 wynika ponadto, że Odwołujący był w zwłoce łącznie 362 dni, co dotyczyło 9 zleceń. Natomiast z protokołów odbioru za 2021 r. oraz z dowodu 1 wynika, że Odwołujący był w zwłoce łącznie 312 dni, co dotyczyło 12 zleceń, a łączna suma naliczonych z tego powodu kar umownych wynosi 41 319,27 zł, noty księgowe za te kary jeszcze nie zostały wystawione. W ocenie Odwołującego kary umowne za zwłokę w realizacji zleceń z 2021 r. nie zostały mu naliczone, ponieważ Zamawiający nie wystawił stosownych not księgowych. Strony nie są wobec tego zgodne, co do wysokości kar umownych, wg Zamawiającego opiewają one na łączoną kwotę 105 255,27 zł, zdaniem Odwołującego jest to kwota 63 953,10 zł, ponieważ łącznie na taką właśnie kwotę zostały wystawione noty księgowe. Odwołujący prowadził również korespondencję z Zamawiającym w sprawie wyrażenia przez Zamawiającego zgody na wydłużenie terminu realizacji prac obejmujących koszenie traw w granicach pasa drogowego zleconych zleceniem nr 4/cz.2/2020. Jak wynika z odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na ten wniosek pismem z 24 lipca 2020 r. Zamawiający odmówił wyrażenia zgody na powyższe. Zamawiający w piśmie tym wskazał, że Odwołujący na żadnym odcinku drogi nie wykonał zleconych mu prac, mając na uwadze dotychczasowe zaangażowanie Odwołującego w wykonanie prac, zdaniem Zamawiającego niekorzystne warunki atmosferyczne nie miały wpływu na możliwość wykonania zleconych prac w terminie. Jak zauważył też Zamawiający opady nie miały charakteru ciągłego a wykonawca miał 49 dni na wykonanie zlecenia. Wobec tego przy odpowiednim zaangażowaniu kadrowym i sprzętowym terminowe wykonanie zlecenia było możliwe. Zatem wystąpienie opadów nie stanowiło wyłącznej przyczyny wpływającej na terminowe wykonanie zlecenia, tym samym nie ziściły się przesłanki z §3 ust. 4 lit.b umowy. Przechodząc do argumentacji Odwołującego zawartej w odwołaniu oraz podtrzymanej na rozprawie wskazać należy, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że „niewykonanie w terminie zleceń miało charakter marginalny i stanowiło niewielką część wszystkich zleceń udzielanych Odwołującemu” (vide: pkt 9 odwołania). Powyższe Odwołujący wywodzi z faktu, że kary umowne zostały mu naliczone zaledwie za 9 zleceń, jednak w tym miejscu zwrócić uwagę należy, że Odwołujący zupełnie pomija, że suma dni, gdy był w zwłoce w związku z tymi zleceniami wynosi 362 dni. Nawet uwzględniając, że zlecenia były wystawiane przez Zamawiającego w jednym czasie, wobec czego termin ich realizacji biegł równolegle, a tym samym zwłoka w ich wykonaniu również biegła równolegle zatem realnie Odwołujący był krócej w zwłoce, nie zmienia to faktu, że liczba ta jest znaczna, świadczy o powtarzających się trudnościach z terminowością oraz pokazuje, że Odwołujący nie był w stanie w tych przypadkach terminowo, a tym samym należycie wykonać w wyznaczonym czasie tych zleceń. Innymi słowy, trudności te nie były zjawiskiem jednorazowym i krótkotrwałym. Tym samym powyższe nie może być uznane za zjawisko marginalne. Nie zmienia tej oceny również okoliczność, że naliczona suma kar umownych w stosunku do wartości całej umowy jest kwotą znikomą. Przesłanką wykluczenia jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy „w znacznym stopniu lub zakresie”, a także jej długotrwałe nienależyte wykonywanie. W ocenie Izby wskazana wyżej liczba dni pozostawania w zwłoce przez Odwołującego, nawet uwzględniając tylko te 9 zleceń, wpisuje się w ww. przesłanki. Izba w tym miejscu wskazuje również, że nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego jakoby pod względem jakości usługi zostały wykonane prawidłowo i bez zastrzeżeń Zamawiającego. Niewątpliwie Zamawiający miał zastrzeżenia co do terminowości realizacji poszczególnych zleceń, co znalazło odzwierciedlenie w protokołach odbiorów. Nie ma przy tym racji Odwołujący, że zaniechanie wykonania poszczególnych zleceń w terminie nie wpływa negatywnie na jakość wykonanej umowy. Pod względem technicznym prace były wykonane należycie i nie jest to między stronami sporne. Jednak Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że przy ocenie „znacznego” stopnia nienależytego wykonania zobowiązania znaczenie ma nie tylko jakość postrzegana jako wykonanie powierzonych zadań zgodnie ze sztuką, ale również terminowość. W świadczeniu usługi będącej przedmiotem spornej umowy terminowe wywiązywanie się z powierzonych zdań jest środkiem do osiągnięcia celu umowy, którym jest w tym wypadku świadczenie usług bieżącego utrzymania w zakresie estetyki dróg i wiąże się bezpośrednio z jakością świadczonej usługi. Innymi słowy, popadanie w zwłokę trwającą wiele dni (w niektórych przypadkach w 2020 r. było to nawet 142, 53, 25, 34, 39, czy 43 dni, a w 2021 było to nawet 136, 20, 21, 17, czy 56 dni) niewątpliwie nie przyczynia się do realizacji tego celu w sposób należyty. Ponadto nie sposób pominąć, że została spełniona również przesłanka długotrwałego nienależytego wykonywania zobowiązania, co jak wskazuje się w doktrynie wyraża się w tym, że wykonawca regularnie nie wykonuje zobowiązania nawet jeśli stopnień wadliwości nie jest znaczny (vide: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Pod red H. Nowaka i M. Winiarza, Warszawa 2021 r). W ocenie Izby taka sytuacja miała miejsce w tym postępowaniu, mając bowiem na uwadze dni zwłoki w jakie popadał Odwołujący w związku realizacją spornych zleceń, ich długość trwania wpisuje się w powyższą przesłankę i to nawet przy zastosowaniu przychylnej interpretacji wobec Odwołującego i zaniechaniu ich sumowania. Rzeczywiście suma kar umownych, jak słusznie wskazał Odwołujący w skali całej umowy nie jest znacząca, można nawet stwierdzić że jest to kwota marginalna i to nawet przyjmując kwotę wyższą, wskazaną przez Zamawiającego w treści uzasadnienia z 10 czerwca 2022 r., stanowi bowiem ona zaledwie 0,43% wartości umowy. Jednak okoliczność ta w ocenie Izby pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia przesłanek o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ przepis ten mówi, że skutkiem długotrwałego niewykonania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu zobowiązania ma być m.in. odszkodowanie. Jak wskazuje się w piśmiennictwie termin ten powinien być rozumiany na gruncie omawianego przepisu szeroko i obejmuje on także wszelkie surogaty odszkodowania w tym kary umowne (vide: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red H. Nowaka i M. Winiarza, Warszawa 2021 r). Izba nie podzieliła wobec powyższego stanowiska Odwołującego wskazanego w pkt 21 uzasadnienia odwołania. Niewątpliwie również nienależyte wykonanie umowy odnosi się w tym przypadku do świadczenia głównego, prowadzącego do osiągnięcia celu umowy. Ponadto w ocenie Izby Odwołujący nie zdołał w sposób przekonujący wykazać, aby nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn za które Odwołujący nie odpowiada. W treści odwołania (vide: pkt 16) Odwołujący wskazał 3 przyczyny nieterminowego wykonania zadań tj. opóźnienia w realizacji umowy podwykonawczej, tu Zamawiający odnosząc się do tego powodu trafnie wskazał, że zgodnie z §11 ust. 3 umowy wykonawca był odpowiedzialny w pełni za działania podwykonawców i dalszych podwykonawców oraz do nadzorowania ich pracy. Zatem stanowisko Odwołującego w tym zakresie Izba uznała za nieprzekonujące. Następnie Odwołujący wskazał jako powód absencję pracowników Odwołującego z powodu zachorowań na Covid-19. W tym zakresie Zamawiający również przekonał Izbę o niezasadności tego argumentu wskazując, że zgodnie z art. 15r ustawy z dnia 2 marca 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 374), tj. z dnia 29 października 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 2095) o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałanie i zwalczaniem Covid-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej jako: „ustawa covidowa”), Odwołujący miał każdorazowo obowiązek poinformować Zamawiającego o tej okoliczności, czego nie uczynił. Również powołanie się na niesprzyjające warunki atmosferyczne nie przekonało Izby. Odwołujący w tym zakresie powołał się na korespondencję z Zamawiającym wniosek z 18 lipca 2020 r. oraz odpowiedź z 24 lipca 2020 r. Zwłoka w wykonaniu zlecenia nr 4/cz.2/2020 trwała łącznie 143 dni, a we wniosku Odwołujący wskazał na niekorzystne warunki atmosferyczne występujące w ciągu łącznie 23 dni. Jak wskazano wyżej z udzielonej pismem z 24 lipca 2020 r. odmownej odpowiedzi Zamawiającego wynika, że Odwołujący mógł wykonać zlecenie przed ich wystąpieniem zatem warunki pogodowe nie były jedynym powodem niewykonania zlecenia w terminie lecz były to również przyczyny związane z organizacją pracy przez Odwołującego, co potwierdza stwierdzenie zgodnie z którym ”(...) w chwili obecnej na drogach ekspresowych w zarządzenie Rejonu w Lubartowie nie ma żadnego odcinka drogi, na którym zlecone usługi zostały wykonane zgodnie ze Zleceniem (...)”. Ponadto Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający regularnie był informowany o przyczynach mogącego wystąpić opóźnienia (pkt 17 uzasadnienia odwołania) dlatego Izba nie dała wiary temu twierdzeniu. Dodatkowo przypomnieć należy treść §3 ust. 4 umowy, gdzie wyraźnie wskazano okoliczności skutkujące zmianą terminu określonego m.in. w pisemnym zleceniu, a Odwołujący nie wykazał, aby właśnie takie przyczyny były powodem problemów z terminowością. W tym miejscu odnosząc się do argumentacji podniesionej przez Odwołującego w piśmie procesowym z 11 lipca 2022 r. oraz podtrzymanej na rozprawie co do zlecenia nr 4/cz.2/2020 (vide: pkt 6 pisma), a dotyczącej niezgodności w zakresie powierzchni terenu którym objęte było zlecenie, Izba wskazuje że stanowisko to wykracza poza zarzut odwołania. Ponadto, zauważenia wymaga że jak wynika z wniosku z 18 lipca 2020 r. Odwołujący nie powołał się na tę okoliczność zwracając się o przedłużenie terminu realizacji tego zlecenia, lecz na niekorzystne warunki atmosferyczne. Załączony dowód w postaci notatki z 10 grudnia 2020 r. potwierdza tylko powierzchnię, na której zostały zlecone prace. Wobec powyższego twierdzenie na tym etapie, że nieterminowa realizacja zleceń 6/cz.2/2020, 7/cz.2/2020, 8/cz.2/2020, 9/cz.2/2020, 10/cz.2/2020, 12/cz.2/2020, 13/cz.2/2020 oraz 4/cz.2/2020 wynikała z tej okoliczności Izba ocenia jako stanowisko gołosłowne, niewykazane i przyjęte na potrzeby postępowania odwoławczego. Ponadto w odwołaniu, w zakresie zlecenia 13/cz.2/2020 Odwołujący również wskazywał, że przyczyną braku niedochowania terminu były niekorzystne warunki atmosferyczne (vide: pkt 16 odwołania). Jednak przede wszystkim jak wskazano wcześniej jest to stanowisko nowe wobec argumentacji zawartej w odwołaniu. W zakresie argumentacji podniesionej przez Odwołującego w piśmie procesowym w pkt 7 str. 3 Izba wskazuje, że jest to stanowisko nowe wobec tego zawartego w odwołaniu i jako takie zostało przez Izbę potraktowane jako rozszerzenie zarzutów odwołania. Wskazać też należy na pewną niekonsekwencję Odwołującego, który w sytuacji wywodzenia dla siebie pozytywnych skutków prawnych z protokołów nie kwestionuje okoliczności podpisania ich przez wskazane osoby, natomiast w sytuacji gdy chodzi o negatywne wnioski, prezentuje w tym zakresie odmienne stanowisko. Jak wskazano wcześniej terminowość jest w ocenie Izby elementem składającym się na należyte wykonanie zobowiązania i wiąże się z jakością wykonanych usług. Z tych względów stanowisko Odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się do kwestii spornej dotyczącej naliczenia kar umownych za zlecenia z 2021 r., Izba wskazuje, że podziela stanowisko Zamawiającego, że niewystawienie not księgowych nie może być uznane za zaniechanie naliczenia kar umownych. Jak wynika z umowy (vide: §15 ust. 6) noty te mają znaczenie z punktu widzenia terminu zapłaty tych kar, natomiast ich niewystawienie nie zmienia faktu, że podstawa ich naliczenia została stwierdzona w protokołach odbioru. Nie ma też większego znaczenia okoliczność, że Zamawiający nie dokonał potrącenia tych kar oraz, że wynagrodzenie zostało wypłacone Odwołującemu w całości. Zamawiający w tym zakresie wskazał, że sytuacja taka ma miejsce wyłącznie w związku z postanowieniem art. 15r1 ww. ustawy, gdzie zgodnie z ust. 1: „1. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.” Zgodnie z ust. 3: „3. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie, o którym mowa w ust. 1, zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o którym mowa w tym przepisie, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.” Odnosząc się do argumentacji zawartej pod literą D na str. 10 uzasadnienia odwołania Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał za pomocą załączonych dowodów aby wobec wskazanych wykonawców zostały spełnione przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odnosząc się do tych dowodów, Izba wskazuje, że z ich treści wynika jedynie, że wykonawcom tym w różnych okresach realizacji różnych zamówień publicznych na rzecz Zamawiającego naliczane były karny umowne. Jest to jednak niewystarczające to stwierdzenia, że wykonawcy ci podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 z postępowania analogicznie jak Odwołujący. Ponadto nie sposób pominąć wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego na str. 7 odpowiedzi na odwołanie. Co do podniesionych przez Zamawiającego argumentów zawartych na str. 7 i następnych odpowiedzi na odwołanie w zakresie dowodów stanowiących informacje publiczną, Izba dostrzega, że Zamawiający podniósł jedynie iż ich pozyskanie stanowi nadużycie prawa do informacji publicznej. Jednocześnie Zamawiający nie kwestionował prawdziwości udzielonych informacji. Jednak dowody te nie mają znaczenia w sprawie, gdyż jak wskazano wyżej nie są wystarczające do stwierdzenia, że zostały spełnione przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Słusznie Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał chociażby aby wskazani przez Odwołującego wykonawcy dopuścili się znaczącego niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania albo długotrwałego nienależytego wykonania zobowiązania. Tym samym nie sposób stwierdzić aby został naruszony art. 16 ustawy Pzp. Ad naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący argumentował, że Zamawiający nie wskazał w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzuceniu oferty Odwołującego, na podstawie którego Zamawiający uznał, że zostały spełnione przesłanki wykluczenia Odwołującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wskazać należy, że zasadność czynności odrzucenia oferty podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przepis ten stanowi realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji i nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Ma to doniosłe znaczenie uwzględniając okoliczność, że na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wobec tego wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień odnieść. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Z tych względów ocena kwestionowanej czynności Zamawiającego dokonywana przez Izbę nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie. Przenosząc powyższe na okoliczności rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do przekonania, że choć uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego ma oszczędną i lakoniczną treść to nie zaszły przesłanki z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp skutkujące uwzględnieniem tego zarzutu. Izba miała na uwadze, że sporna umowa z 4 maja 2020 r. była zawarta między Zamawiającym a Odwołującym. Zatem Odwołujący miał doskonałą wiedzę na temat okoliczności jej realizacji, w tym sytuacji, które mogą być poczytane przez Zamawiającego jako przypadki jej nienależytego wykonania. Odwołujący miał dostęp do wszystkich dokumentów związanych z realizacją tej umowy, czego wyrazem jest załączenie ich przez Odwołującego do odwołania. Odwołujący podjął obszerną i rzeczową polemikę z zaskarżoną decyzją, a okoliczność iż nie była to polemika skuteczna, tj. prowadząca do zmiany przez Izbę decyzji Zamawiającego z 10 czerwca 2022 r., wynika nie z wadliwego uzasadnienia przez Zamawiającego swojej decyzji, tylko z potwierdzenia się spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Stanowisko procesowe Odwołującego nie pozostawia wątpliwości, że trafnie zdekodował on okoliczności realizacji umowy z 4 maja 2020 r., które zdecydowały o wykluczeniu go z tego postępowania o zamówienie, w tym odwołał się do właściwych dokumentów na których Zamawiający oparł swoją decyzję. Z tego też względu naruszenie przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w okolicznościach tej sprawy mogłoby ewentualnie mieć jedynie charakter formalny, ponieważ ewentualnego wpływu na wynik postępowania Odwołującemu nie udało się wykazać. Ad ewentualnego zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp. Odwołujący zajął stanowisko, zgodnie z którym Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia i motywów złożenia w nim oświadczenia o określonej treści, tj. udzielonej negatywnej odpowiedzi na pytanie wskazane w Części III Podstawy wykluczenia, Sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi — odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” i rozwiania tym samym ewentualnych wątpliwości Zamawiającego dotyczących przesłanek wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ocenie Odwołującego doszło tym samym do naruszenia art. 128 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby zarzut podlega oddaleniu, nie ma bowiem podstaw, aby uznać, że odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania ma charakter przedwczesny, i że odbyło się z naruszeniem art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Przepis ten nie wyłącza możliwości prowadzenia postępowania wyjaśniającego przez wielokrotne kierowanie do wykonawcy wezwań, jednak nie dotyczy to sytuacji, z którą mamy do czynienia w tym postępowaniu. Należy bowiem wskazać, że w istocie Odwołujący przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd. W takiej sytuacji dyspozycja ustawodawcy jest jednoznaczna - wykonawcę należy wykluczyć (vide: art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp), a jego ofertę należy odrzucić (vide: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp). Powodem, dla którego w tym postępowaniu Odwołujący nie został wykluczony z postępowania jest zaniechanie przez Zamawiającego skorzystania z tej możliwości w oparciu o powyższą podstawę prawną, Zamawiający bowiem w treści rozdziału 9 SWZ nie wskazał, że art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp znajdzie zastosowanie w tym postępowaniu. Nie sprawia to jednak, że okoliczność ta skutkuje zastosowaniem art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w sytuacji, w której znalazł się Odwołujący. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do rezultatu niedającego pogodzić się z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego wykonawcy. Wykonawca mógłby wówczas bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd na temat swojej przeszłości kontraktowej (zatajając określone fakty), licząc na to, że nawet jeśli zamawiający posiądzie o nich wiedzę, to i tak będzie zobligowany do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia w zakresie przyczyn udzielenia odpowiedzi przeczącej na omawiane pytanie w JEDZ. Prowadziłoby to do wypaczenia celu odpowiedzi na to pytanie i w konsekwencji oznaczałoby przyzwolenie na podawanie przez wykonawców nieprawdziwych informacji. W ocenie Izby prowadzenie procedury wyjaśniającej byłoby także działaniem niecelowym w okolicznościach tej sprawy. Po pierwsze, wskazać należy, że stronami spornej umowy z 4 maja 2020 r. są Zamawiający i Odwołujący. Nie jest zatem tak, że informacje na temat nienależytego wykonania umowy Zamawiający otrzymał z tzw. „drugiej ręki” i wobec tego należałoby tu wyjaśniać ewentualne wątpliwości. Po drugie, zauważyć należy, że udzielenie odpowiedzi twierdzącej na sporne pytanie daje następnie wykonawcy możliwość opisania wszelkich okoliczności związanych z danym zdarzeniem, a następnie w razie gdy jest taka konieczność - przeprowadzenia procedury, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym udzielając przeczącej odpowiedzi na sporne pytanie, Odwołujący pozbawił się tych możliwości i nie sposób wobec tego oczekiwać przyznania mu przez Zmawiającego poniekąd „drugiej szansy” wyjaśnienia w oparciu o art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Jak bowiem wskazano wyżej okoliczności tej sprawy są o tyle szczególne, że nienależyte wykonanie umowy, które stało się podstawą wykluczenia Odwołującego w tym postępowaniu dotyczy umowy między Zamawiającym a Odwołującym, zatem mają oni pełną wiedzę źródłową na temat przebiegu jej realizacji, a nie pozyskaną od podmiotu trzeciego. Powyższe przesądziło o oddaleniu tego zarzutu. Tym samym Izba podzielała trafne stanowisko Zamawiającego i Przystępującego. Ad ewentualnego zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 Pzp. W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał odstąpienia od wykluczenia Odwołującego, podczas gdy, pozostaje ono w oczywistej nieproporcjonalności wobec zakresu nienależytego wykonania przez Odwołującego umowy nr O.LU.D3.2413.22.2019.cz.2.af z dnia 4 maja 2020 r. Jak wynika z treści art. 109 ust. 3 ustawy Pzp: „W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.” Przepis ten jest adresowany do Zamawiającego i daje mu uprawnienie do odstąpienia od wykluczenia jeśli byłoby ono w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Oceny tej dokonuje zamawiający i jest to jego subiektywna decyzja, która nie powinna jednak być powodowana oceną dowolną. Zdaniem Izby w okolicznościach tej sprawy Odwołujący nie wykazał, że decyzja Zamawiającego o zaniechaniu odstąpienia od wykluczenia Odwołującego z udziału w tym postępowaniu została podjęta z naruszeniem art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, w tym że była to decyzja dowolna. Ponadto jak zostało wskazane we wcześniejszej części uzasadnienia, przesłanki wykluczenia Odwołującego na podstawie 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zostały spełnione. Zamawiający uznał, że okoliczności nienależytego wykonania umowy z 4 maja 2020 r. uzasadniają zaniechanie zastosowania art. 109 ust. 3 ustawy Pzp wobec Odwołującego. Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu z 10 czerwca 2022 r. w podczas realizacji umowy z 4 maja 2020 r. doszło do powtarzających się naruszeń, co poddało w wątpliwość wiarygodność Odwołującego co do możliwości profesjonalnej i terminowej realizacji zamówienia. Wobec powyższego odwołanie zostało oddalone. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ............................. 34 …

…Sygn. akt: KIO 264/23 WYROK z dnia 14 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 lutego 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2023 r. przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel Facility Servi-ces Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. A. Słonimskiego 1, Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. A. Słonimskiego 1 i Optima Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. A. Słonimskiego 1 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital Powiatowy Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowskich Górach, ul. Pyskowicka 47-51 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Ever Medical Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Arkuszowa 39 i Ever Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Arkuszowa 39 zgłaszających przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 264/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie - zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 255 pkt 6 ustawy w związku z art. 99 ust. 1 i art. 240 ust. 2 ustawy oraz art. 239 w zw. z art. 16 i 17 ustawy przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo że jest ono obarczone wadą polegającą na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, skutkiem czego: a) w postępowaniu zostały złożone oferty nieporównywalne; b) ocena ofert złożonych w postępowaniu jest niemożliwa w kryterium Kompleksowy Program Czystości ze względu na cechę: uwzględnienie (w ofercie) rozwiązań korzystniejszych niż wymagane minimum oraz uwzględnia/ nie uwzględnia rozwiązania zapewniające spełnienie wymaganego minimum zgodnie z SWZ; a ponadto oferty złożone w postępowaniu nie poddają się weryfikacji w kryterium Kompleksowy Program Czystości; – tj. wadą niemożliwą do usunięcia i uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy i która to wada będzie skutkowała udzieleniem zamówienia z naruszeniem ustawy - przez jego niezastosowanie i zaniechanie unieważnienia postępowania i nakazuje zamawiającemu unieważnić postępowanie 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital Powiatowy Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowskich Górach, ul. Pyskowicka 47-51 i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. A. Słonimskiego 1, Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. A. Słonimskiego 1 i Optima Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. A. Słonimskiego 1 tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital Powiatowy Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowskich Górach, ul. Pyskowicka 47-51 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel Facility Se-rvices Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. A. Słonimskiego 1, Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. A. Słonimskiego 1 i Optima Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. A. Słonimskiego 1 kwotę 19 684 zł. 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześćset osiemdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, wydatków pełnomocnika i kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 264/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Kompleksowa usługa sprzątania w Wielospecjalistycznym Szpitalu Powiatowym S.A. w Tarnowskich Górach. (nr sprawy WSP-DZP-210035/2022) zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 240-693134 w dniu 13.12.2022 Zamawiający w dniu 19 stycznia 2023 roku opublikował i przekazał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 30 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. A. Słonimskiego 1, Hospital Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. A. Słonimskiego 1 i Optima Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. A. Słonimskiego 1 wnieśli odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 stycznia 2023 r. udzielonego przez osoby umocowane do reprezentacji każdego z członków konsorcjum zgodnie z zasadami reprezentacji każdego z nich. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 30 stycznia 2023 r. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy w związku z art. 99 ust. 1 i art. 240 ust. 2 ustawy oraz art. 239 w zw. z art. 16 i 17 ustawy przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechanie unieważnienia postępowania mimo, że jest ono obarczone wadą polegającą na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny skutkiem czego: a) w postępowaniu zostały złożone oferty nieporównywalne; b) ocena ofert złożonych w postępowaniu jest niemożliwa w kryterium Kompleksowy Program Czystości ze względu na cechę: uwzględnienie (w ofercie) rozwiązań korzystniejszych niż wymagane minimum oraz uwzględnia/ nie uwzględnia rozwiązania zapewniające spełnienie wymaganego minimum zgodnie z SWZ; a ponadto oferty złożone w postępowaniu nie poddają się weryfikacji w kryterium Kompleksowy Program Czystości; – tj. wadą niemożliwą do usunięcia i uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, i która to wada będzie skutkowała udzieleniem zamówienia z naruszeniem ustawy ewentualnie – na wypadek nieuwzględnienie ww. zarzutu głównego 2) art. 18 ust. 2 i 3 ustawy w związku z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 poz. 1233) przez zaniechanie odtajnienia załączonej przez wybranego wykonawcę do oferty: a) koncepcji usługi utrzymania czystości (nazwa pliku: Koncepcja usługi utrzymania czystościEVER_TAJNA.pdf); b) przedmiotowych środków dowodowych w postaci procedur (nazwy plików: Przedmiotowe środki dowodowe_PROCEDURY_TAJNA.pdf, Przedmiotowe sr. Dowod._BHP-10 - sporządzaniu roztworów.pdf, Przedmiotowe śr. dowod._BHP-11 A -do stosowania i przechowywania środków czystości.pdf, Przedmiotowe śr. dowod._BHP-11 stosowania i przechowywania środków czystości.pdf); 3) § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U.2020.2434 z dn. 2020.12.31) i art. 18 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 20 ustawy przez: 3 a) prowadzenie protokołu postępowania w sposób uniemożliwiający weryfikację zgodności postępowania zamawiającego przy ocenie ofert z zasadami przyznawania punktów określonymi w SWZ; b) utajnienie procesu oceny ofert; c) zaniechanie prowadzenia postępowania w formie pisemnej; 4) 128 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do wyjaśnienia treści wykazu usług pomimo, że informacje zawarte w tymże wykazie nie potwierdzają w sposób jednoznaczny i pewny, że wartość usług, którymi legitymuje się wybrany wykonawca wynosi minimum 1 000 000 (jeden milion) złotych brutto dla każdej z usług; 5) art. 239 w zw. z art. 16 i 17 ustawy przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej sprzecznie z przepisami ustawy. Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnienie postępowania; w zakresie zarzutów ewentualnych: 3) unieważnienie i uchylenie czynności wyboru ofert najkorzystniejszej; 4) ponowne badanie i ocenę ofert; 5) odtajnienie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa: a) koncepcji usługi utrzymania czystości (nazwa pliku: Koncepcja usługi utrzymania czysto-ściEVER_TAJNA.pdf); b) przedmiotowych środków dowodowych w postaci procedur (nazwy plików: Przedmiotowe środki dowodowe_PROCEDURY_TAJNA.pdf, Przedmiotowe sr. Dowod._BHP-10 - sporządzaniu roztworów.pdf, Przedmiotowe śr. dowod._BHP-11 A -do stosowania i przechowywania środków czystości.pdf, Przedmiotowe śr. dowod._BHP-11 stosowania i przechowywania środków czystości.pdf) złożonych przez wybranego wykonawcę tj. wykonawcę: Konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o. i EVER CLEANING sp. z o.o. – dalej Konsorcjum Ever 6) sporządzenie protokołu postępowania w sposób umożliwiający odtworzenie chronologicznego przebiegu wszystkich etapów postępowania oraz istotnych jego części w tym w szczególności podanie w protokole postępowania uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej wraz z uzasadnieniem oceny w poszczególnych kryteriach oceny ofert określonych w SWZ; 7) wezwanie Konsorcjum Ever do wykazania jednoznacznej wartości usług, którymi wykazał się na spełnienie warunku zdolność techniczna lub zawodowa – doświadczenie; 8) wybór oferty najkorzystniejszej spośród niepodlegających ofert złożonych przez wykonawców niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący oświadczył, że jest zainteresowany zawarciem umowy na usługi objęte tym przedmiotem zamówienia. Odwołujący jest podmiotem specjalizującym się w realizacji usług objętych zamówieniem i bierze udział w niniejszym postepowaniu jak też – w przypadku unieważnienia przedmiotowego postępowania – weźmie udział w nowym postępowaniu. Wobec powyższego odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania. Podobne stanowisko przedmiocie ww. interesu zawiera wyrok TSUE z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus et Gama); wyrok TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 (Puligenica Facility Esco); wyrok KIO z dnia 2 listopada 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 2007/17; wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO 1609/18; wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 74/18. W zakresie zrzutów ewentualnych. Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu tego odwołania, gdyż jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia i ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie zarzutów podniesionych w odwołaniu ma wpływ na przebieg postępowania, ponieważ ich uwzględnienie może spowodować, że oferta odwołującego będzie najkorzystniejszą. Wobec powyższego Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż wadliwa, naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodna z ustawą ocena ofert, złożonych w postępowaniu, a w rezultacie wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Ever, doprowadziły bezpośrednio do narażenia odwołującego na brak możliwości pozyskania zamówienia i w konsekwencji na szkodę w postaci utraty zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W przypadku uwzględnienia tego odwołania oferta złożona przez odwołującego co najmniej może zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. 1. Zarzut zaniechania unieważnienia. Odwołujący podniósł, że postępowanie jest obarczone wadą polegającą na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny skutkiem czego: a) w postępowaniu zostały złożone oferty nieporównywalne; b) ocena ofert złożonych w postępowaniu jest niemożliwa w kryterium Kompleksowy Program Czystości ze względu na cechę: uwzględnienie (w ofercie) rozwiązań korzystniejszych niż wymagane minimum oraz uwzględnia/ nie uwzględnia rozwiązania zapewniające spełnienie wymaganego minimum zgodnie z SWZ; a ponadto oferty złożone w postępowaniu nie poddają się weryfikacji w kryterium Kompleksowy Program Czystości. W uzasadnieniu tego stanowiska odwołujący wskazał, że w postępowaniu został ustalone pozacenowe kryterium oceny ofert tj. Kompleksowy Program Czystości (rozdz. XVIII pkt 2, tabela pkt 2 SWZ). Zgodnie z opisem wskazanego kryterium Kompleksowy program czystości winien zostać opracowany na podstawie wymagań zamawiającego opisanych w SWZ, z podaniem: rodzaju wykonanej czynności, częstotliwości dekontaminacji, użytych środków i materiałów niezbędnych do wykonania usługi, w następującym zakresie blok operacyjny, blok porodowy, oddział szpitalny kompleksowo, izolatka, sale zabiegowe, kuchenki oddziałowe, magazyn odpadów medycznych, poradnie i zakłady. Oferta w ww. kryterium mogła zostać oceniona jako najkorzystniejsza, dopuszczalna, niedopuszczalna (SWZ rozdz. XVIII pkt 2 – tekst pod tabelą). Ocena oferty była dokonywana m.in. pod względem cechy: uwzględnienie w Kompleksowym Programie Czystości rozwiązań korzystniej-szych/spełniających/nie spełniających wymaganego minimum. Odwołujący podniósł, że dokonanie oceny oferty pod kątem czy oferta zawiera/nie zawiera rozwiązania korzystniejsze/spełniające minimum wymagane w SWZ jest niemożliwe, gdyż dokumenty postępowania - w tym w szczególności opis przedmiotu zamówienia - nie zawierają informacji o minimalnych wymogach realizacji usługi a także treści wymaganego od wykonawcy Kompleksowego Programu Czystości. Wskazanie w SWZ informacji o minimalnych wymogach usługi, ale i ww. Programu było konieczne, aby wykonawca mógł zaoferować Program najkorzystniejszy ze względu na ww. rozwiązania ponad minimalne. Na obecnym etapie postępowania podanie i wprowadzenie do SWZ ww. informacji jest już niemożliwe, gdyż nastąpiło otwarcie ofert. Zmiana SWZ po terminie składania ofert jest niezgodna z ustawą. W zakresie dotyczącym stanowiska, że dokumenty postępowania - w tym w szczególności opis przedmiotu zamówienia - nie zawierają informacji o minimalnych wymogach realizacji usługi, odwołujący wskazał, ogólny opis przedmiotu zamówienia został określony w rozdz. IV SWZ. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Załączniku nr 11 do SWZ. Załącznik ten zawiera informację o podziale pomieszczeń szpitala na obszary higieniczne i strefy z zakresem czynności dekontaminacyjnych; wykaz pomieszczeń objętych usługą sprzątania z podaniem powierzchni; informację dotyczącą stosowania środków myjąco – dezynfekujących; wymagania dotyczące pracowników firmy sprzątającej oraz czasu pracy personelu sprzątającego; wymagania dotyczące dekontaminacji. Informacje zawarte zarówno w rozdz. IV SWZ jak i w Załączniku nr 11 do SWZ mają charakter ogólny i nie określają minimalnych wymogów usługi. Ze względu na powyższy brak minimalnych wymogów w postępowaniu nie ma możliwości stworzenie Kompleksowego Programu Czystości spełniającego postawiony w kryterium wymóg: zaoferowanie rozwiązań korzystniejszych niż wymagane minimum. Odwołujący podkreślił, że skoro nie istnieją wymagania minimalne określone w SWZ to wykonawca nie może zaoferować rozwiązań ponad minimalnych. Z tego samego powodu nie ma także możliwości oceny oferty pod kątem uwzględnia/ nie uwzględnia rozwiązania zapewniające spełnienie wymaganego minimum zgodnie z SWZ. Dokumentacja postepowania nie zawiera minimalnych wymogów realizacji usługi umożliwiających sporządzenie przez wykonawcę Kompleksowego Programu Czystości uwzględniającego ww. wymogi minimalne, gdyż w SWZ nie podano w których i jakich pomieszczeniach, jak często, na jakich konkretnie powierzchniach tego pomieszczenia należy realizować niżej wymienione zadania wskazane w SWZ – tj. w postępowaniu nie określono takich minimalnych parametrów usługi jak m.in.: a) pomieszczenie, powierzchnie, rodzaj wykonywanej czynności oraz częstotliwości: blok operacyjny, blok porodowy, oddział szpitalny kompleksowo, izolatka, sale zabiegowe, kuchenki oddziałowe, magazyn odpadów medycznych, poradnie i zakłady; oraz nie określono parametrów i częstotliwości czynności wymienionych w SWZ takich jak między m.in.: 7 b) specjalistyczne sprzątanie i dezynfekcję powierzchni szpitala i sprzętów szpitalnych; c) całodobowe utrzymanie czystości w pomieszczeniach szpitalnych; d) transport odpadów medycznych z miejsca powstawania do miejsca składowania; e) transport odpadów komunalnych z miejsca powstawania do miejsca składowania; f) mycie, dezynfekcja i ścielenie łóżek pacjentów; g) pomoc w zaspokajaniu potrzeb fizjologicznych pacjentów, dekontaminacja naczyń sanitarnych; h) transport bielizny brudnej i czystej; i) czynności związane z gospodarką w zakresie bielizny i odzieży szpitalnej w oddziałach szpitalnych; j) obsługa szatni i magazynów bielizny; k) transport materiałów z Bloku Operacyjnego do Centralnej Sterylizacji i z powrotem; l) usługi transportowe żywności; m) usługi transportowe materiałów i sprzętów; n) usługi transportowe materiału biologicznego pacjenta; o) pomoc przy podnoszeniu, przenoszeniu i transporcie pacjentów; p) udział w czynnościach związanych z gospodarką odpadami (w tym w szczególności: oznakowanie odpadów, czynności w magazynie odpadów, dekontaminacja powierzchni magazynu, dekontaminacja wózków transportowych do odpadów); q) dbanie o stały dostęp do środków sanitarnych oraz materiałów higienicznych; W związku z brakiem wskazania pomieszczeń wraz z ich powierzchniami, częstotliwości i innych parametrów realizacji usługi, zamawiający otrzymał zapytanie dotyczące treści SWZ. W dniu 28.12.2022 r. na ww. pytanie została udzielona następująca odpowiedź: PYTANIE 1: Zamawiający w opisie kryterium oceny ofert określił, że uzna Kompleksowy program utrzymania czystości przedstawiony przez wykonawcę za najkorzystniejszy, w przypadku uwzględnienia w nim rozwiązań korzystniejszych niż wymagane minimum, zawierający wszystkie wymagania SWZ, gwarantujący wykonanie usługi przy zachowaniu wymaganej jakości, z zachowaniem obowiązujących przepisów w tym zakresie. Zamawiający nie wskazał jednak pomieszczeń oraz powierzchni wraz z minimalnymi częstotliwościami dla: - bloku operacyjnego, - bloku porodowego, oddziału szpitalnego kompleksowo, 8 - izolatki, - sal zabiegowych, - kuchenek oddziałowych, - magazynu odpadów medycznych, - poradni i zakładów, tym samym uniemożliwiając stworzenie Kompleksowego programu czystości oraz wskazanie rozwiązań korzystniejszych niż minimum. Prosimy o określenie pomieszczeń i powierzchni wraz z minimalnymi częstotliwościami na podstawie których Wykonawca wykona Kompleksowy program czystości. W przypadku odmowy określenia pomieszczeń i powierzchni wraz z minimalnymi częstotliwościami, prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca ma opracować kompleksowy program czystości zgodnie ze swoją wiedzą i doświadczeniem. ODPOWIEDŹ: Zamawiający potwierdza, że Wykonawca winien opracować Kompleksowy program utrzymania czystości zgodnie ze swoją wiedzą i doświadczeniem. Mając powyższe na uwadze odwołujący wskazał, że SWZ nie zawierała jednoznacznych i wyczerpujących informacji o minimalnych parametrach zamówienia. Informacje te pomimo zgłoszonego w postępowaniu zapytania nie zostały doprecyzowane. W zamian ww. doprecyzowania zamawiający na mocy odpowiedzi z dn. 28.12.2022 r. uchylił się określenia ww. minimalnych właściwości świadczenia i wprost zezwolił wykonawcy na sporządzenie oferty -w tym Kompleksowego Programu Czystości – zgodnie z posiadaną przez niego wiedzą i doświadczeniem a więc nie na podstawie wymogów podanych w SWZ, ale dowolnie i zgodnie z własnym pomysłem wykonawcy na usługę. Wykonawcy rozpoznawali i identyfikowali minimalne rozwiązania wymagane w zamówieniu na podstawie własnej wiedzy i doświadczenia a nie podstawie oświadczenia zamawiającego złożonego w formie pisemnej w dokumentach zamówienia tj. na podstawie treści SWZ. Reasumując odwołujący podkreślił, że zgodnie z SWZ, w postępowaniu nie zostało dopuszczone złożenie ofert wariantowych. Ocena ofert była dokonywana z uwagi na cechę posiada/nie posiada rozwiązań korzystniej-szych/zapewniających/nie zapewniających spełnienie wymaganego minimum. Minimum to nie zostało wskazane w SWZ zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 99 ust. 1 ustawy. Na polecenie zawarte w odpowiedzi z dn. 28.12.2022 r. wykonawcy samodzielnie identyfikowali minimalne potrzeby zamówienia niezbędne do sporządzenia Kompleksowego Programu Czystości. Wobec powyższego ocena ofert ww. kryterium była i jest niemożliwa, gdyż SWZ nie zawiera treści względem, której może być dokonane sprawdzenie ze względu na ww. cechę posiada/nie posiada a wykonawcy samodzielnie decydowali co jest minimalnym wymogiem zamówienia a co nie. Skutkiem powyższego w postępowaniu zostały złożone oferty nieporównywalne i nieweryfikowalne względem SWZ. Z tych też powodów postępowanie obarczone jest wadą, o której mowa w art. 9 255 ust. 1 pkt 6 ustawy a umowa zawarta w wyniku ww. postępowania podlega unieważnieniu na podst. art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy jako zawarta z naruszeniem przepisów ustawy. Z daleko idącej ostrożności, Odwołujący zaznacza również, że dokumenty zamówienia nie zawierają wyczerpujących i jednoznacznych informacji pozwalających ocenić i sprawdzić, czy zaoferowany Program jest zgodny z minimalnymi wymogami dotyczącymi tegoż Programu postawionym w SWZ. Weryfikacja Programu wykonawcy jest niemożliwa, gdyż SWZ nie zawiera opisu wymogów dotyczących ww. Programu. Opis minimalnej treści Programu wymaganego od wykonawcy w ogóle nie został podany w SWZ. SWZ nie zawiera również „wzorcowego” Programu usługi, która miała służyć zamawiającemu do oceny oferty w ww. kryterium pod kątem rozwiązań korzystniejszych/zapewniających/nie zapewniających spełnienie wymaganego minimum. Tym samym nie zostały podane zasady oraz parametry według, których zamawiający zweryfikował i ocenił oferty wykonawców. Wobec powyższego ocena ofert w postępowaniu była dokonywana niezgodnie z zasadami ustawy. Zgodnie z ustawą wykonawcy powinni mieć pełną świadomość w jaki sposób oraz w oparciu o jakie informacje, będą oceniane ich oferty, tak aby mogli zawrzeć odpowiednie dane w treści ofert. Dlatego też zamawiający, opisując kryteria oceny ofert i zasady ich stosowania, muszą wskazać jakiego rodzaju informacji oczekują, a także dobrać takie metody oceny, aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie i porównanie informacji przedstawionych przez wykonawców w ofertach. (Jaworska 2018, wyd. 1/Grześkowiak-Stojek). Odwołujący zaznaczył również, że oświadczenia wykonawców zawarte w Kompleksowym Programie Czystości były i są niesprawdzalne i nieweryfikowalne podczas oceny ofert. Jakość zaoferowanego świadczenia jest oceniana na podstawie oświadczenia złożonego przez wykonawcę a nie testu parametru lub próbki usługi. W postępowaniu oceniona więc została umiejętność przygotowania przez wykonawcę dokumentu (złożenia oświadczenia). Rzeczywiste parametry zaoferowanego świadczenia nie były weryfikowane przez zamawiającego podczas oceny ofert. Tym samym ww. ocena ofert w ww. kryterium nie dotyczyła rzeczywistych, sprawdzalnych i fizycznych właściwości świadczenia, ale obietnicy, że świadczenie posiada określone cechy. Kryterium to i sposób jego oceny nie skutkowało więc sprawdzeniem rzeczywistych cech i parametrów zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia a w konsekwencji wyborem oferty o faktycznie, sprawdzalnie i obiektywnie najkorzystniejszych właściwościach. Odwołujący wskazuje więc, że zamawiający dopuścił potencjalną możliwość wyboru wykonawcy, którego oferta - gdyby była wcześniej możliwość weryfikacji jego oświadczenia - zostałby odrzucona. Jeśli bowiem dopiero na etapie realizacji umowy (a więc po wyborze najkorzystniejszej oferty i zawarciu z wykonawcą umowy) zamawiający sprawdzałby poziom spełnienia parametru to nie można a priori wykluczyć sytuacji, iż poziom tego parametru byłby niższy niż wymagany. Formułowanie tego rodzaju kryteriów oceny uważane jest za niezgodne z Ustawą. Stanowisko w ww. zakresie zostało zaprezentowane przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dn. 18 grudnia 2020 r., sygn. akt: XXIII Ga 1350/20. 1. Zarzut zaniechania odtajnienia. Wybrany wykonawca w wymaganym terminie złożył ofertę na realizację przedmiotowego zamówienia. Wybrany wykonawca zastrzegł część swojej jako oferty tajemnicę przedsiębiorstwa. Wybrany wykonawca jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł: a) koncepcję usługi utrzymania czystości (nazwa pliku: Koncepcja usługi utrzymania czystościEVER_TAJNA.pdf); b) przedmiotowe środki dowodowe w postaci procedur (nazwy plików: Przedmiotowe środki dowodowe_PROCEDURY_TAJNA.pdf, Przedmiotowe sr. Dowod._BHP-10 - sporządzaniu roztworów.pdf, Przedmiotowe śr. dowod._BHP-11 A -do stosowania i przechowywania środków czystości.pdf, Przedmiotowe śr. dowod._BHP-11 stosowania i przechowywania środków czystości.pdf) zamawiający uznał ww. zastrzeżenia i nie odtajnił ww. informacji w toku postępowania. Zamawiający nie udostępnił ww. dokumentów odwołującemu, mimo, że ten dwukrotnie wystąpił na podst. art. 74 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) o udostępnienie tj. w dn. 11.12.2022 r.; 19.01.2023 r. oraz w dn. 20.01.2023 r. odwołujący podniósł, że zamawiający bezpodstawnie zaniechał odtajnienia ww. dokumentów zastrzeżonych przez wybranego wykonawcę. Zamawiający pewien był odtajnić w/w dokumenty, gdyż: 1) wybrany wykonawca nie wykazał (nie udowodnił), że dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte całe dokumenty a tylko niektóre informacje; 3) uzasadnienie zastrzeżenia ma charakter ogólnikowy, lakoniczny i nie potwierdza wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; W zakresie obowiązku wykazania słuszności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący wskazał, że wybrany wykonawca nie udowodnił, że zastrzeżone dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez wybranego wykonawcę jest gołosłowne i niepoparte żadnymi dowodami. Brak ww. dowodów dyskwalifikuje ww. zastrzeżenie. Zamawiający – już chociażby – ze względu na brak ww. dowodów powinien był dokonać odtajnienia. Zamawiający czynności tej zaniechał. Odwołujący zwrócił uwagę na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące ww. kwestii wyrażone m.in. w wyrokach: 1) wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2021 (sygn.. akt: KIO 1633/21) 2) wyrok KIO z dnia 19 października 2021 (sygn.. akt: KIO 2758/21) 3) wyrok KIO z dnia 29 marca 2021 (sygn.. akt: KIO 720/21) W zakresie dotyczącym zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa całego dokumentu odwołujący wskazał, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęte mogą być tylko poszczególne, pojedyncze, wyodrębnione informacje, a nie całe dokumenty. Zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa całego dokumentu traktowane jest jako niepodlegające ochronie i jako sprzeczne z zasadą jawności postępowania o zamówienie publiczne. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2021 r. (sygn.. akt: KIO 24/21) nieuzasadnione jest zastrzeżenie całego dokumentu w sytuacji, gdy może on zawierać także informacje nie-zasługujące na ochronę. Nie jest możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa tylko ze względu na to, iż w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie na podstawie 12 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, że niejawne w postępowaniu o zamówienie publiczne mogą być tylko informacje chronione i to tylko one mogą zostać utajnione. Nie ma tym samym możliwości utajnienia całego dokumentu. Ochronie podlegają wyłącznie poszczególne informacje. Za ww. stanowiskiem przemawia również literalna wykładnia przepisów art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak i art. 18 ust. 3 ustawy. Oba przywołane przepisy posługują się słowem „informacje”. Ponadto oba w ww. przepisów stanowią wyjątek od powszechnie stosowanej zasady jawności i transparentności. Z tego też powodu znaczenie słowa „informacje” nie może być odczytywane rozszerzająco. Niedopuszczalne jest przyjmowanie przez zamawiającego jako prawidłowego takiego działania wykonawcy, które polega na zastrzeganiu tajemnicą przedsiębiorstwa całych dokumentów, pomimo, że zawierają one również informacje, które nie mogą być chronione. W takiej sytuacji zamawiający powinien ujawnić określoną treść dokumentów, która zostały w sposób nieuprawniony zastrzeżona przez wykonawcę, z wyłączeniem tych informacji, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dokonanie powyższej czynności nie wymaga skomplikowanych zabiegów ze strony zamawiającego, który "informacje wrażliwe" może zwyczajnie "zasłonić" czy też wymazać. 2.4 W zakresie dotyczącym lakoniczności uzasadnienia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący zwrócił uwagę, że ww. uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólne i pozbawione informacji potwierdzających, że zastrzeżone dokumenty posiadają cechy i wartości, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wybrany wykonawca nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, aby zastrzeżone przez niego dokumenty jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie były powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji. Zastrzeżenie to ogranicza się do zaledwie kilku zdań o bliżej nieokreślonych działaniach, które podjął w celu zachowania ich poufności. Znamiennym jest, że wybrany wykonawca działań tych nie nazywa, ani w żaden inny sposób nie precyzuje na czym w szczególności i konkretnie polegają oraz czym skutkują. Odwołujący podniósł, że opisane przez wybranego wykonawcę działania polegające na: a) przestrzeganiu wewnętrznych procedur; b) zabezpieczaniu przedmiotowe informacji przed ich ujawnieniem; c) podejmowaniu wszelkich dostępne działania, w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji; d) nieudostępnianie informacji w jakichkolwiek dostępnych publicznie materiałach, e) zabezpieczanie systemu informatyczny, w którym informacje te są przechowywane, został zabezpieczony; f) zakomunikowanie poufności ww. informacji osobom biorącym udział w sporządzaniu oferty i kalkulacji cenowej; g) odpowiednia organizacja pracy osób oddelegowanych do przygotowania oferty, h) zawieranie z pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności i) ograniczenie liczby osób mających dostęp do danych technicznych i technologicznych; są standardowo stosowanymi procedurami przez wielu innych wykonawców i stanowią przejaw normalnego, zwykłego sposobu prowadzenia działalności gospodarczej. Zachowanie te są typowe, zwykłe, powszechne. Zachowania te są również pozbawione przymiotu podwyższonej staranności lub dbałości w zabezpieczaniu informacji poufnych. Odwołujący zwrócił również uwagę, ewentualna szkoda, która może ponieść wybrany wykonawca na skutek odtajnienia nie została przez niego nieskonkretyzowana. Wybrany wykonawca poprzestał na ogólnikowym stwierdzeniu, że powyższe informacje, jeżeli uzyskaliby je konkurenci wykonawcy, dałyby podstawę do poznania przez tych konkurentów technologii sprzątania stosowanej przez wykonawcę. Ujawnienie przedmiotowych informacji niewątpliwie spowodowałoby zachwianie uczciwej konkurencji na rynku oraz dałoby przewagę konkurentom wykonawcy. Wybrany wykonawca nie wyjaśnił w jaką szkodę może ponieść w przypadku, gdyby konkurenci poznali technologię sprzątania opisaną przez Konsorcjum Ever w zastrzeżonych przez siebie dokumentach. Odwołujący tytułem przykładu podał, że trudno wyobrazić sobie, aby np. zastrzeżone przez Konsorcjum Ever procedura mycia rąk mogła mieć jakiekolwiek znaczenie dla pozycji rynkowej wybranego wykonawcy lub, aby odczytanie tejże procedury przez innych wykonawców mogło spowodować pogorszenie sytuacji rynkowej wykonawcy albo obniżenie jego konkurencyjności. Odwołujący zwrócił również uwagę, że wybrany wykonawca nie wykazał, aby zastrzeżone informacje miały dla niego wartość gospodarczą. Konsorcjum Ever w zakresie dotyczącym wartości gospodarczej nie przedstawiło nawet uzasadnienia. W zamian przedstawiony został wyciąg z orzecznictwa. Przywołanie orzecznictwa nie zwalnia jednak wykonawcy z ciążących na nim obowiązków dowodowych, gdyż jako takie nie stanowi dowodu na to, że zastrzeżenie dokonane przez wybranego wykonawcę jest zasadne, usprawiedliwione i legalne. Reasumując odwołujący podkreślił, że możliwość nieujawnienia informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy traktować jako sytuację wyjątkową, a podstawy do skorzystania z niej traktować zawężająco, w przeciwnym bowiem razie jawność postępowania i wynikające z niej wartości i gwarancje nie są realizowane. Wobec powyższego odwołujący podniósł, że w tym postępowaniu - zamawiający nie przeanalizował należycie, czy dokumenty zastrzeżone przez wybranego wykonawcę w ogóle stanowią tajemnicę przedsiębiorstwo a ponadto, czy zastrzeżone zostały z zachowaniem wymogów, o których mowa w art. 18 ust. 3 ustawy. W konsekwencji powyższych naruszeń zamawiający naruszył ustawę przez zaniechanie odtajnienia ww. dokumentów przedstawionych przez wybranego wykonawcę. Zamawiający zaniechał odtajnienia ww. dokumentów i nie udostępnił ich odwołującemu, pomimo że wybrany wykonawca ograniczając jawność ww. dokumentów nie wykazał spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zakazie konkurencji. Niezależnie od powyższego, oraz na wypadek, gdyby część tajna wyjaśnień wybranego wykonawcy zawiera dodatkowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa lub dowody potwierdzające legalność przedmiotowego zastrzeżenia, odwołujący podniósł, że: zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Izby niedopuszczalnym jest zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa samego dokumentu zawierającego uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokument taki nie zawiera bowiem ani informacji technicznych, ani żadnych innych, które mogłyby mieć wartość gospodarczą dla wykonawcy. Nadto jego ujawnienie w żadnej mierze nie może zaszkodzić danemu przedsiębiorcy. Zatem, zamawiający winien był udostępnić odwołującemu wskazany dokument, tak aby odwołujący mógł zweryfikować, czy wybrany wykonawca skutecznie zastrzegł ww. dokumenty. Odwołujący podkreślił ponadto, że sformułowanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla uzasadnienia tejże tajemnicy nie spełnia wymogów ustawowych, gdyż z natury rzeczy nie kwalifikuje się jako informacja, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zakazie konkurencji. Niemożliwym jest także, aby wykonawca wykazał, że podjął czynności w celu zachowania poufności danych i informacji zawartych w ww. uzasadnieniu. Odwołujący podkreślił, że uzasadnienie zastrzeżenia jest jawne, gdyż jego treść zawiera opis czynności, które zostały podjęte w celu realizacji art. 11 ust. 2 ustawy o zakazie konkurencji. Sam opis ww. czynności oraz dowody potwierdzające ich dokonanie nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa i są wyłącznie informacją o działaniach, których skutkiem jest zachowanie poufności niektórych informacji gospodarczych, lub handlowym. Tym samym nie istnieje powód dla zastrzeżenia ww. uzasadnienia lub dowodów do niego załączonych jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 2. Zarzut zaniechania prowadzenia protokół postępowania zgodnie z Ustawą. Odwołujący w toku postępowania tj. w dniu 19.01.2023 r. wystąpił do zamawiającego o udo-stepnienie protokołu postępowania. Zamawiający udostępnił odwołującemu protokół w tym również m.in.: dokument oceny ofert w postępowaniu przetargowym z dn. 31.01.2023 r. i protokół komisji przetargowej z dnia 19.01.2023 r.. Po analizie ww. dokumentów odwołujący stwierdził, że protokół postępowania wraz z ww. załącznikami zawiera wyłącznie informacje o przyznanej danej ofercie przez Członków Komisji Przetargowej ilości punktów w kolejnych kryteriach. Protokół postępowania nie zawiera natomiast informacji o przyczynach i podstawach uzasadniających ocenę na określonym poziomie punktowym, w tym w szczególności protokół nie zawiera ww. oceny i uzasadnienia dla subiektywnego kryterium oceny ofert, którym w postępowaniu jest kryterium: Kompleksowy Program Czystości. W związku z powyższym, Odwołujący podniósł, że zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku rzetelnego, obiektywnego i pisemnego prowadzenia postępowania, gdyż oceny ofert dokonane przez Członków Komisji Przetargowej sporządzono w sposób uniemożliwiający identyfikację podstaw i przyczyn przyznanych ocen. Ocena ofert dokonana przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej ogranicza się do wskazania wyłącznie informacji o przyznanej określonej ofercie liczbie punktów w kryterium Kompleksowy Program Czystości. Oceny te nie zawierają opisu umożliwiającego odtworzenie powodów, dla których dany Członek Komisji Przetargowej przyznawał ocenianej ofercie daną ilość punktów. Tym samym zamawiający utajnił proces oceny ofert, czym naruszył zasadę wyrażoną w § 2 ust. 1 rozporządzenie w sprawie protokołu postępowania. Ponadto zamawiający naruszył również zasadę jawności postępowania o zamówienie publiczne. Odwołujący podkreślił, że ocena ofert jak każda z czynności w postępowaniu o zamówienie publiczne jest jawna. Niezgodnym z art. 18 ustawy jest więc takie prowadzenie postępowania, w tym również jego dokumentowanie, które uniemożliwia lub utrudnia jego zbadanie lub odtworzenie. Brak opisu podstaw i przyczyn, które przesądzały o określonym wyniku punktowym oferty, skutkuje bezpodstawnym utajnieniem postępowania i narusza prawa wykonawców biorących udział w tym postępowaniu, w tym odwołującego. Odwołujący podkreślił, że „na mocy art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenia zamówienia jest jawne.(…) zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia dokładnej dokumentacji postępowania. Dotyczy to w szczególności kluczowych jego etapów, do których z pewnością należy ocena merytoryczna i wybór najkorzystniejszej oferty.” (KIO z dn. 24 stycznia 2012 sygn. akt: KIO 69/12) W związku z powyższym zgodnie z postanowieniami SIWZ członkowie komisji zobowiązani byli dokonać ocen indywidualnych. „Tym samym istnieć muszą oceny indywidualne członków komisji. Ponieważ zgodnie z art. 9 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej, oceny te muszą mieć formę pisemną, a tym samym stanowią część dokumentacji przetargowej. Fakt, że wg rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie protokołów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 26 października indywidualna karta oceny przestała być elementem protokołu wynikającym z mocy prawa nie zmienia tego, że zamawiający musi prowadzić dokumentację procesu oceny merytorycznej i udostępnić ją na wniosek zamawiającego. W szczególności ww. rozporządzenie stwierdza, że protokół zawiera informacje dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty - a informacje o ocenach poszczególnych członków komisji niewątpliwie są takimi. W szczególności w wypadku skomplikowanej procedury oceny merytorycznej - z jaką mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu - zamawiający musi prowadzić dokumentację przeprowadzonej oceny. W przeciwnym wypadku mimo najbardziej nawet obiektywnych i możliwych do zewnętrznej weryfikacji postanowień SIWZ w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, proces ten staje się nieprzejrzysty, uznaniowy i niemożliwy do weryfikacji przez strony postępowania lub zewnętrzną kontrolę.” (KIO z dn. 24 stycznia 2012 sygn. akt: KIO 69/12). Ponadto, istotnym jest także, że „Zamawiający, po otwarciu ofert, nie może ich oceniać w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki podał w SIWZ. (wyrok ZA z dnia 28.01.2005, sygn. akt: UZP/ZO/0-121/05). postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o wysoce sformalizowanym charakterze, wobec czego brak w nim miejsca na dowolność działań po stronie zamawiającego. (wyrok SO w Warszawie z dnia 22.07.2005, sygn. akt: V Ca 592/05). Zamawiający przez sformułowanie SIWZ określił precyzyjne kryteria, a w ich ramach szczegółowe cechy oferty, podlegające ocenie. zamawiającemu nie wolno oceniać ofert w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami - w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen, co narusza art. 7 Pzp. (wyrok ZA z dnia 28.01.2005, sygn. akt: UZP/ZO/0-121/05).” W związku z powyższym, z uwagi na okoliczność, że zamawiający nie sporządził dokumentacji postępowania w sposób umożliwiający odtworzenie chronologicznego przebiegu wszystkich jego etapów, w tym w szczególności oceny ofert, zdaniem odwołującego, naruszona została naczelna zasada jawności postępowania. Powyższe stanowi przesłankę do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia oceny zgodnie z postanowieniami SWZ, w tym zwłaszcza zdefiniowanymi w SWZ kryteriami wyboru, oraz w zgodzie z Ustawą, w tym w zwłaszcza z jej postanowieniami w zakresie jawności postępowania i jego dokumentacji. 3. Zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień treści wykazu usług. Zgodnie z rozdz. VII pkt 2 tabela pkt 4 SWZ wykonawca zobowiązany był wykazać, że: w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje: co najmniej 2 usługi, każda na kwotę minimum 1 000 000 (jeden milion) złotych brutto, odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot niniejszego postępowania, tj. polegające na wykonaniu usług sprzątania i dezynfekcji oraz usług transportu wewnętrznego świadczonych w szpitalach o profilu wielospecjalistycznym*. *Pod pojęciem szpital o profilu wielospecjalistycznym należy rozumieć szpital, który posiada oddziały zabiegowe i oddziały zachowawcze. Wybrany wykonawca na potwierdzenie ww. warunku przedstawił wykaz usług o treści: - Usługa sprzątania dezynfekcji oraz usług transportu wewnętrznego w Mazowieckim Szpitalu Specjalistycznym im. Dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce (Szpital wielospecjalistyczny) Powyżej 20 000 000,00 zł Od 21.01.2021 – do chwili obecnej Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. Dr. Józefa Psarskiego w Ostrołęce Al. Jana Pawła II 120A 07-410 Ostrołęka - Usługa sprzątania dezynfekcji oraz usług transportu wewnętrznego w Nowym Szpitalu w Świebodzinie (Szpital wielospecjalistyczny) Powyżej 3 000 000,00 zł Od 01.01.2018 do chwili obecnej Nowy Szpital w Świebodzinie Sp. z o.o. ul. Młyńska 6 66-200 Świebodzin Wybrany wykonawca na potwierdzenie należytego wykonania usług wymienionych w wykazie przedstawił referencje. Treść ww. referencji dowodzie, że zakres usług realizowanych przez wybranego wykonawcę był szerszy niż wymagany warunkiem niniejszego postępowania (w warunku wykonanie usług sprzątania i dezynfekcji oraz usług transportu wewnętrznego). Zgodnie z treścią referencji wystawionej przez Mazowiecki Szpital Specjalistyczny wybrany wykonawca w ramach realizacji usługi wykonywał: - codzienne specjalistyczne i kompleksowe sprzątanie oraz dezynfekcje; - codzienne utrzymanie czystości gabinetów zabiegowych, kuchenek oddziałowych, sal chorych, bloków operacyjnych, traktu porodowego, SOR-u, pomieszczeń administracyjnych i socjalnych, jadalni, łazienek i sanitariatów, brudowanika, korytarzy, schodów i wind; - transport posiłków; - transport pacjentów i lekarstw; - gospodarowanie bielizną, - usługi pomocy przy pacjentach; - usługi dekontaminacji. Ponadto z ww. referencji wynika, że ww. usługa były realizowana przez Konsorcjum w składzie: EVER Cleaning Sp. z o.o.; Everteam Sp. z o.o.; Ever Medical Care Sp. z o.o.. Zgodnie z treścią referencji wystawionej przez Nowy Szpital w Świebodzinie wybrany wykonawca w ramach realizacji usługi wykonywał: - codzienne specjalistyczne i kompleksowe sprzątanie oraz dezynfekcje; - codzienne utrzymanie czystości gabinetów zabiegowych, kuchenek oddziałowych, sal chorych, bloku operacyjnego, pomieszczeń administracyjnych i socjalnych, jadalni, łazienek i sanitariatów, brudowanika, korytarzy, schodów i wind; - transport wewnętrzny; - gospodarowanie bielizną, - usługi pomocowe przy pacjentach. Ponadto z treści referencji wynika, że wartość, że wartość wszystkich ww. usług przekracza 3 mln. zł.. Mając powyższe na uwadze odwołujący podnosi, że wybrany wykonawca nie wykazał w sposób jednoznaczny i pewny, że spełnia warunek określony w VII pkt 2 tabela pkt 4 SWZ, gdyż: a) co usługi na rzecz Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego: i. nie wiadomo, który z uczestników konsorcjum realizował usługi objęte zamówieniem – z uwagi na fakt, że tylko dwóch z trzech uczestników konsorcjum realizowało usługę na rzecz Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego zasadnym jest ustalenie, jakie zakres czynności w realizacji tej usługi wykonały spółki: EVER Cleaning Sp. z o.o.; Ever Medical Care Sp. z o.o. tj. spółki Konsorcjum Ever w przedmiotowym postępowaniu; ii. nie wiadomo na jaką wartość usług w kontrakcie na rzecz Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego zrealizowały spółki EVER Cleaning Sp. z o.o.; Ever Medical Care Sp. z o.o. tj. spółki Konsorcjum Ever w przedmiotowym postępowaniu b) co do usługi na rzecz Nowego Szpitala w Świebodzinie: i. skoro wartość usługi wymieniona przez wybranego wykonawcę w wykazie usług i wartość usług wymieniona w referencji jest taka sama a zakres usługi nie jest tożsamy pomiędzy wykazem usług a referencją (w wykazie wybrany wykonawca wskazał, że wymiona przez niego wartość dotyczy usługi sprzątania dezynfekcji oraz usług transportu wewnętrznego a w referencji oprócz ww. usług zostały wskazane również usługi pomocowe i gospodarowanie bielizną) to wartość ta budzi wątpliwości. Z tego też powodu zasadnym jest ustalenie jaka jest rzeczywista wartość usług sprzątania dezynfekcji oraz usług transportu wewnętrznego zrealizowana przez wybranego wykonawcę na rzecz Nowego Szpitala w Świebodzinie. Odwołujący zaznaczył, że w ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu niedopuszczalne jest formułowanie domniemań, lub stosowanie celowościowej wykładni oświadczeń złożonych przez wykonawców. Odwołujący zwrócił również uwagę, że w postępowaniu o zamówienie publiczne od wykonawcy wymaga się podwyższonego standardu należytej staranności. Odwołujący dostrzegł, że zamawiający w przypadku wątpliwości co do treści podmiotowych środków dowodowych nie powinien rezygnować z uprawnienie do przeprowadzenia procedury, o której mowa w art. 128 ust. 4 ustawy. Podobne stanowisko wyrażone zostało w wyroku KIO z dn. 23 listopada 2021 r. (sygn. akt: KIO 3229/21) - Procedura wskazana w art. 128 ust. 4 p.z.p. dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o uzupełnienie, nie jest obowiązkowe. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem "może żądać od wykonawców wyjaśnień", co jest zmianą w stosunku do art. 26 ust. 4 p.z.p. z 2004 r., w którym posłużono się słowem "wzywa", sugerującym obligatoryjność procedury wyjaśnień. Pomimo tej zmiany zamawiający powinni korzystać z procedury wyjaśnień zawsze, gdy mają jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów. W dniu 31 stycznia 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 3 lutego 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Ever Medical Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Arkuszowa 39 i Ever Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Arkuszowa 39, wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu odpowiednio za pośrednictwem platformy zakupowej oraz wiadomości e-mail w dniu 2 lutego 2023 r. Przystępujący oświadczył, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia tego odwołania na korzyść zamawiającego, ponieważ w wyniku przeprowadzonego postępowania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Rozstrzygnięcie odwołania na korzyść zamawiającego pozwoli przystępującemu na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 stycznia 2023 r. udzielonego przez obu członków konsorcjum, zgodnie z zasadami reprezentacji każdego z nich. W dniu 8 lutego 2023 r. przystępujący złożył stanowisko pisemne, w którym podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania. Zarzut dotyczący nieunieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia Sednem pierwszego zrzutu odwołania jest rzekomo niesłuszne nieunieważnienie postępowania przez zamawiającego z uwagi na niemożliwą do usunięcia po terminie składania ofert wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako wspomnianą wadę odwołujący wskazuje wyłącznie wadliwy opis przedmiotu zamówienia. Precyzuje także skutki takie wadliwości OPZ wskazując na: • nieporównywalność ofert, • trudności w zastosowaniu kryterium jakościowego (Kompleksowy Program Czystości) Zdaniem przystępującego, na nieuwzględnienie przedmiotowego zarzutu przez Izbę rzutują cztery kwestie natury formalnej: Po pierwsze, ww. zarzut jest zarzutem spóźnionym. Odwołujący kwestionuje bowiem zgodność opisu przedmiotu zamówienia z ustawą. Składa zatem w tym zakresie odwołanie na treść dokumentów zamówienia. Terminem, który w tym zakresie obowiązywał odwołującego był termin 10-dniowy liczony od dnia publikacji specyfikacji warunków zamówienia. Jeżeli odwołujący dostrzegał nieprawidłowość OPZ o skutkach tak doniosłych jak wskazuje, powinien był terminowo wnieść odwołanie na nieprecyzyjne i niejednoznaczne jego zdaniem zapisy specyfikacji. Najpewniej, gdyby postępowanie rozstrzygnęło się pozyskaniem przez Konsorcjum Impel zamówienia, przedmiotowy zarzut nigdy nie zostałby postawiony. Dopiero drugie miejsce w rankingu wykonawców skłoniło Konsorcjum Impel do formalnego kwestionowania treści dokumentów zamówienia przez sztuczne oparcie się o zarzut nieunieważnienia postępowania z uwagi na niedająca się usunąć wadę procedury. Taka metodologia korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawców nie może zostać zaakceptowana. Jej dopuszczenie prowadziłoby do absurdalnych sytuacji w których wykonawca świadomy błędów w dokumentach zamówienia sondowałby swoje szanse na pozyskanie zamówienia i dopiero wiedząc, że nie zajął pierwszego miejsca w rankingu składałby odwołanie powołując się np. na kwestie dot. odrzucenia oferty wskutek niezgodności z OPZ, nieproporcjonalność niespełnionych warunków udziału w postępowaniu czy też kwestie koniecznego unieważnienia obarczonego wadą postępowania. W tych okolicznościach funkcjonowanie w ustawie podstaw odwołania na treść dokumentów zamówienia stałoby się bezprzedmiotowe, skoro każdy z takich zarzutów mógłby na późniejszym etapie być podnoszony jako zarzut dotyczący wadliwej czynności lub zaniechania zamawiającego. Po drugie, komentowany zarzut jest skonstruowany wadliwie od strony formalnej. Odwołujący wyraźnie wskazuje, że niedająca się na obecnym etapie przetargu usunąć wada polega na nieprecyzyjnym i niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia. Tymczasem, w uzasadnieniu do tego zarzutu odwołujący koncentruje się wyłącznie na rzekomym braku możliwości właściwego zastosowania kryterium jakościowego przy ocenie ofert. Zdaniem Konsorcjum Impel, SWZ nie precyzował wystarczająco szczegółowo minimalnego poziomu parametrów usługi na potrzeby oceny składanego wraz z ofertą Kompleksowego Programu Czystości. Przystępujący podkreślił, że nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia to coś zupełnie innego niż nieprawidłowo skonstruowane kryterium oceny ofert. Jeżeli odwołujący kwestionuje OPZ, powinien przytoczyć okoliczności z tego zakresu – np. wykazać, że fragmenty OPZ są niezrozumiałe, OPZ nie zawiera wystarczających informacji dla rzetelnej kalkulacji oferty, zawiera znaki towarowe lub np. sztucznie faworyzuje konkretnego wykonawcę. Tymczasem, odwołujący takich okoliczności nie wskazuje. Nie twierdzi, że ma trudności z ustaleniu np. zakresu zamówienia czy warunków przyszłej umowy. Wskazuje natomiast w uzasadnieniu, że to kryterium jakościowe, a nie OPZ jest skonstruowane wadliwie. Tyle tylko, że twierdzenia te powinny wyraźnie wybrzmieć w treści zarzutu, który ma oczywisty prymat nad treścią uzasadnienia. W konsekwencji, merytoryczna ocena prawidłowości kryterium jakościowego w postępowaniu odwoławczym byłaby nieuprawnionym przez KIO odstępstwem od związania zarzutami odwołania postawionymi na wstępie środka odwoławczego. Po trzecie, przesłanką unieważnienia postępowania z art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy, jest obarczenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Katalog okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy wskazano w art. 457 ustawy. Nawet jeśli zatem hipotetycznie przyjąć (czemu przystępujący przeczy), że w przedmiotowym przetargu zaistniała wada OPZ, próżno tej okoliczności szukać w katalogu podstaw nieważności umowy. W konsekwencji, zamawiający nie byłby uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy. Po czwarte wreszcie, podmiot składający odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej musi wykazywać się tzw. interesem w uzyskaniu zamówienia, któremu towarzyszyć ma choćby potencjalna szkoda wskutek sygnalizowanych w odwołaniu naruszeń. Biorąc pod uwagę argumentację odwołującego, trudno odnaleźć w przedmiotowych okolicznościach wspomniana szkodę. Konsorcjum Impel uzyskało bowiem w kwestionowanym przez siebie w uzasadnieniu odwołania kryterium maksymalną ilość punktów. Nawet jeśli zatem założyć hipotetycznie, że sporządzony przez zamawiającego OPZ był wadliwy, to nie przełożyło się to w omawianym zarzucie na szkodę odwołującego. Z uwagi na powyższe przyczyny, zarzut dotyczący nieunieważnienia postępowania powinien zostać oddalony jako spóźniony, wadliwy konstrukcyjnie, postawiony przez oferenta bez spełnienia wymogów z art. 505 ustawy. Co również znamienne, przystępujący zauważył, że w latach 2018, 2020 i 2021 zamawiający nabywając w drodze przetargów usługę utrzymania czystości opisał przedmiot zamówienia bardzo podobnie jak w przedmiotowej sprawie stosując też takie samo kryterium jakościowe jak obecnie. W przywołanych postępowaniach jednak Impel (zajmujący później pierwsze miejsce w rankingu) nigdy nie kwestionował zapisów specyfikacji, nie wskazywał na niemożliwe do usunięcia wady postępowania II. Zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa Kolejnym z zarzutów odwołania jest rzekomo niesłuszne nieujawnienie odwołującemu przez zamawiającego treści Kompleksowego Programu Czystości oraz opisu procedur złożonych przez przystępującego wraz z ofertą. Zdaniem odwołującego, przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje faktycznie powinno pozostać poufne. Art. 18 ust. 3 ustawy wskazuje, że wykonawca, który chce objąć informacje przedstawiane w postępowaniu o udzielenie zamówienia tajemnicą przedsiębiorstwa zobowiązany jest do dokonania stosownego zastrzeżenia oraz wykazania, że zastrzeżone informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedmiotowa regulacja prawna stanowi normę wskazującą na sposób działania wykonawcy (ale i pośrednio zamawiającego) w obliczu kolizji dwóch prawnie chronionych dóbr i wartości: z jednej strony jawności i trans-parentności procesów zakupowych w sektorze publicznym, z drugiej: uczciwej konkurencji i dbałości o słuszne interesy przedsiębiorców w kontekście ochrony danych dających im przewagę konkurencyjną na rynku. Przytoczony przepis ustawy wskazuje, że druga z wskazanych wartości może mieć prymat nad jawnością postępowania, o ile dany oferent dochowa należytej staranności zastrzegając i wykazując, że dane, które chce chronić w postępowaniu istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta jest w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233). Art. 11 ust. 2 tej ustawy wskazuje, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z przytoczonej definicji wynika, że o powstaniu tajemnicy przedsiębiorstwa decydują następujące elementy: • charakter zastrzeganych informacji przejawiający się w posiadaniu przez nie wartości gospodarczej, • ograniczona dostępność informacji, • podjęcie z należytą starannością konkretnych działań mających zapewnić poufność informacji. Jednocześnie, art. 18 ust. 3 ustawy wskazuje, że wykonawca, którego intencją jest objęcie informacji przedstawianych w postępowaniu o udzielenie zamówienia tajemnicą przedsiębiorstwa zobowiązany jest do dokonania stosownego zastrzeżenia, ale także wykazania, że zastrzeżone informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W postępowaniu o udzielenie zamówienia przystępujący uczynił zadość wszelkim wymogom, jaki przepisy prawa stawiają w zakresie skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności, w ślad za wytycznymi wypływającymi z orzecznictwa KIO, przystępujący uargumento-wał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa odnosząc się do poszczególnych składowych ww. definicji ustawowej. Po pierwsze, przystępujący jasno wskazał które elementy przekazywanych zamawiającemu materiałów postrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Po drugie, przystępujący wyraźnie opisał na czym polega wartość gospodarcza zastrzeganych informacji. Nie sposób zgodzić się, że są to informacje o charakterze ogólnikowym czy lakonicznym. Konsorcjum Ever jasno wskazało dlaczego chce chronić konkretne informacje i w czym upatruje ich wartości i zagrożeń jakie mogłyby płynąc z ich ujawnienia podmiotom konkurencyjnym. Po trzecie wreszcie, wskazano w korespondencji z zamawiającym na konkretne środki organizacyjne w strukturach firmy przystępującego mające na celu ochronę danych poufnych. Treść odwołania w omawianych aspektach nie wskazuje konkretnie na czym polega rzekomo nieprawidłowe postępowanie przystępującego zastrzegającego tajemnice przedsiębiorstwa czy też decyzja zamawiającego o utrzymaniu poufności tych materiałów. Odwołujący posługuje się bardzo ogólnikowymi zarzutami, które najprawdopodobniej stosuje w uniwersalny sposób w innych postępowaniach – tak w KIO, jak i poza nią. Odwołujący nie dokonał jakiejkolwiek szczegółowej polemiki z argumentami przystępującego, nie sprecyzował przekonująco, dlaczego takie czy inne zastrzeżone dane nie mają w jego opinii wartości gospodarczej. Odwołujący wskazuje także na rzekomo niewystraczające wskazanie przez przystępującego środków podejmowanych w spółce w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji. Konsorcjum stara się przy tym forsować bardzo rygorystyczne, lecz nie znajdujące oparcia w przepisach prawa podejście do tego tematu. Tymczasem, jak wynika z chociażby wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5.08.2019 r. (sygn. KIO 1410/19) wydanym w podobnej sprawie: „W art. 8 ust. 3 p.z.p. nie ma mowy o "udowodnieniu", a "jedynie" o "wykazaniu", co oznacza, że każdorazowo w okolicznościach danej sprawy wymaga rozważenia, czy złożenie dowodu/dowodów jest niezbędne.” Podobnie wskazała KIO w wyroku z dn. 3.032020 r. (sygn. KIO 330/20). Trudno w kontekście powyższego oczekiwać, że każdy wykonawca w drobiazgowy sposób udowodni w postępowaniu, że w jego organizacji faktycznie stosuje się szereg środków chroniących tajemnice przedsiębiorstwa. Jak w praktyce udowodnić np. fakt zabezpieczeń hasłami dostępów do serwerów czy komputerów, stosowanie zasady need to know, zabezpieczanie w sejfach czy zamykanych szafach informacji na nośnikach nieinformatycznych, itd. Wymóg taki nie jest ani zasadny, ani też możliwy do urzeczywistnienia. W świetle powyższego przystępujący pragnie zatem podkreślić, że w toku postępowania uczynił zadość wszelkim wymogom prawa skutecznie zastrzegając stosowne informacje i wykazując przy tym, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykazano w sposób bezsprzeczny wartość gospodarczą zastrzeżonych danych, ich poufny charakter, a także stosowne środki podejmowane w organizacji przystępującego z należytą starannością celem zapewnienia poufności informacji. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dn. 17.11.2022 r. w sprawie o sygn.. C-54/21. Dodatkowo zauważyć należy, że odwołujący całkowicie pomija w swoich wywodach wnioski płynące z nowego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wydanego w dniu 17.11.2022 r. w sprawie o sygnaturze C-54/21. Przedmiotowe orzeczenie, szeroko komentowane w branży zamówień publicznych, kwestionuje dotychczasowe podejście do zasad zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa liberalizując z perspektywy wykonawcy te reguły. TSUE w przywołanym wyroku wyraźnie podkreślił, że polskie przepisy ustawy niesłusznie zawężają ochronę poufności informacji przekazywanych przez oferentów jedynie do „tajemnicy przedsiębiorstwa” w rozumieniu nadanym ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Trybunał zaznaczył, że wymogiem poufności mogą być objęte również dane, które prawnie w ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w ogóle się nie wpisują. Cytując uzasadnienie ww. orzeczenia: Prawdą jest, że pojęcie „tajemnicy przedsiębiorstwa” zdefiniowane w art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943 lub w odpowiednim przepisie prawa krajowego jedynie częściowo pokrywa się z określeniem „informacje przekazane [...] jako poufne” zawartym w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24. Zgodnie bowiem z brzmieniem tego ostatniego przepisu informacje, o których w nim mowa, obejmują „między innymi tajemnic[e] techniczn[e] lub handlow[e] oraz poufne] aspekt[y] ofert”, co wskazuje na to, jak zauważył rzecznik generalny w pkt 34 i 35 opinii, że ochrona poufności przewidziana w dyrektywie 2014/24 jest szersza niż ochrona rozciągająca się wyłącznie na tajemnice przedsiębiorstwa. Ponadto Trybunał wyjaśnił już, że przepisy dotyczące bezprawnego pozyskiwania, wykorzystywania i ujawniania tajemnic przedsiębiorstwa w rozumieniu dyrektywy 2016/943 nie zwalniają organów publicznych z obowiązku zachowania poufności, jaki może wynikać z dyrektywy 2014/24 (zob. podobnie wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C927/19, EU:C:2021:700, pkt 97, 99). (...) W konsekwencji art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 w związku z jej art. 50 i 55 z jednej strony nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez państwo członkowskie zasad wyznaczających zakres obowiązku zachowania poufności w oparciu o pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa odpowiadające co do istoty pojęciu zawartemu w art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943. Z drugiej strony stoi on takim zasadom na przeszkodzie, jeżeli nie obejmują one odpowiednich przepisów pozostawiających instytucjom zamawiającym – w okolicznościach, w których owe art. 50 i 55 mają zastosowanie – możliwość odmówienia w drodze wyjątku ujawnienia informacji, które mimo że nie wchodzą w zakres pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa, powinny pozostać niedostępne ze względu na interes lub cel, o których mowa we wspomnianych art. 50 i 55. Innymi słowy, ochrona słusznych interesów wykonawców, a w praktyce zasada uczciwej konkurencji, nakazuje zamawiającym chronić informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako poufne bez konieczności odwołania do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym, nowa, prowykonawcza wykładnia art. 18 ust. 3 Pzp nie nakazuje tak ścisłego powiązania działań oferenta chcącego chronić swoje dane z ustawową definicją tajemnicy przedsiębiorstwa. Zarzuty odwołania są zatem w tym zakresie nietrafne. Choć przystępujący zastrzegł i wykazał tajemnicę przedsiębiorstwa co do przedmiotowych środków dowodowych (zgodnie z dotychczasowa praktyką), to nowy wyrok TSE wskazuje, że tak zaawansowane działanie nie jest konieczne do pozostawienia zastrzeżonych danych jako poufnych. Dodatkowo, w przywołanym wyroku TSUE porusza również kwestie zasad udostępniania przedkładanych przez wykonawców koncepcji, metodologii realizowania zamówień. TSUE wskazuje tu następująco: Koncepcja projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach zamówienia publicznego, oraz opis sposobu wykonania danych prac lub usług mogą w stosownych przypadkach posiadać wartość handlową, która zostałaby bezpodstawnie naruszona w przypadku ujawnienia owej koncepcji i owego opisu w niezmienionej postaci. Ich opublikowanie może w takim wypadku spowodować zakłócenie konkurencji, w szczególności przez ograniczenie zdolności danego wykonawcy do wyróżnienia się przy wykorzystaniu tej samej koncepcji i tego samego opisu w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Przedmiotowe zarzuty odwołania zasługują w konsekwencji na oddalenie. Jednocześnie, z daleko posuniętej ostrożności, przystępujący podkreślił inny istotny wątek przywołanego wcześniej orzeczenia TSUE C-54/21 dotyczący zasad udostępniania informacji poufnych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy wymaga tego ochrona sądowa interesów innych wykonawców. Jak wskazał Trybunał, (...) w celu zapewnienia poszanowania ogólnej zasady dobrej administracji i pogodzenia ochrony poufności z wymogami skutecznej ochrony sądowej instytucja zamawiająca powinna nie tylko uzasadnić decyzję o uznaniu niektórych danych za poufne, lecz powinna również przekazać w neutralnej formie, na ile to możliwe i w zakresie, w jakim takie przekazanie pozwala na zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych danych, w odniesieniu do których ochrona jest z tego tytułu uzasadniona, zasadniczą treść tychże danych odrzuconemu oferentowi, który ich żąda, a w szczególności treść danych dotyczących tych elementów decyzji i wybranej oferty, które mają kluczowe znaczenie (zob. podobnie wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C927/19, EU:C:2021:700, pkt 122, 123). (...) Instytucja zamawiająca może zatem w szczególności – o ile prawo krajowe, któremu podlega, nie stoi temu na przeszkodzie – przekazać w formie streszczenia niektóre elementy zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystykę techniczną w sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych. Nawet jeśli zatem uznać, że poczynione przez przystępującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie było skuteczne (czemu przystępujący przeczy), to nie oznaczałoby to prawa odwołującego do zapoznania się z całością Kompleksowego Programu Czystości oraz opisu procedur w ich oryginalnej formie. Na koniec należy zwrócić uwagę na fakt, że sam odwołujący również zastrzegł w przetargu własne materiały w postaci opisu procedur i Kompleksowego Programu Czystości. Co ciekawe, także argumenty i sposób zastrzeżenia oraz wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa są w przypadku Konsorcjum Impel podobne do podnoszonych przez przystępującego. Czym zatem różnić miałyby się zasady udostępniania przedmiotowych materiałów konkurentom i dlaczego? Z czego wynikać miałyby podwójne standardy i jak w tych okolicznościach respektowana miałaby być zasada równego traktowania wykonawców? Jeżeli treść Kompleksowego Programu Czystości nie ma wartości gospodarczej, to dlaczego Konsorcjum Impel także wskazuje tu na tajemnicę własnego przedsiębiorstwa? III. Zarzut dotyczący rzetelności protokołu postępowania Zdaniem przystępującego, chybione pozostają także zarzuty odwołania dotyczące kwestii prowadzenia przez zamawiającego protokołu postępowania. Odwołujący wskazuje na problem w ustaleniu w kryterium jakościowym punktacji indywidualnej każdego z członków komisji przetargowej wskazując przy tym, że przyznanie każdego punktu w ramach podkryte-riów opatrzone powinno być obszernym komentarzem tłumaczącym motywy takiej, a nie innej punktacji. Przystępujący podkreślił, że oczekiwania odwołującego co do ww. kwestii są nadmierne i nie znajdują oparcia w przepisach prawa. Wskutek obszernej nowelizacji przepisów ustawy w 2016 r. odformalizowaniu uległ również proces dokumentowania czynności podejmowanych przez zamawiających w toku procedur zamówieniowych. Zrezygnowano np. w tym zakresie z prowadzenia kart indywidualnej oceny członków komisji przetargowych. W chwili obecnej, dokumenty takie również nie są wymagane. Odwołujący, choć zdaje się ten fakt dostrzegać, nadal forsuje tezę, jakoby dane o indywidualnej punktacji ofert przez członków komisji musiały być przechowywane i upubliczniane na wniosek. Wymóg taki aktualnie nie funkcjonuje. Zamawiający nie mają obowiązku tak szczegółowego dokumentowania procesu oceny ofert. Warto przy tym zauważyć, że nawet przed wspomnianą nowelizacją obowiązujący jako załącznik do protokołu, czyli druku ZP-1, formularz karty indywidualnej oceny ofert zawierał klauzulę „Poufne”. Wyraźnie wskazuje to zatem charakter ówczesnego dokumentu i tym samym podejście ustawodawcy do jego treści. Odwołujący otrzymał od zamawiającego informacje szczegółowej punktacji w kryterium jakościowym z uwzględnieniem punktacji nadanej w poszczególnych podkryteriach. Trudno zakładać, że jest to informacja okrojona, zbyt uboga, niewystraczająca, by uczynić zadość zasadom jawności i przejrzystości postępowania. Jednocześnie, należy zwrócić uwagę na fakt, że odwołujący otrzymał w kryterium jakościowym maksymalną ilość punktów. Stawianie w tych okolicznościach zamawiającemu zarzutu całkowicie mija się z celem, ponieważ odwołujący nie miałby szans uzyskania w tym obszarze jeszcze większych korzyści. Fakt ten obala przy okazji stanowisko odwołującego co do konieczności zapoznania się z indywidualnymi ocenami członków komisji przetargowej – można bowiem słusznie założyć, że skoro odwołujący uzyskał ogólnie maksymalną ilość punktów, to i indywidualne oceny były ocenami maksymalnymi. Ponadto, przystępujący na marginesie zauważył, że nawet oczekiwane przez odwołującego drobiazgowe uzasadnienie punktacji przez zamawiającego nie pozwalałoby ocenić w pełni jej poprawności. Po pierwsze, dlatego, że kryteria jakościowe zawsze cechuje pewien stopień dopuszczalnego subiektywizmu, po drugie – dlatego, że dokumenty poddawane punktacji objęte zostały poufnością jako tajemnica przedsiębiorstwa. W tej sprawie zamawiający poddał ocenie Kompleksowy Program Czystości obu oferentów i uznał, że w obu przypadkach spełnia on aż nadto oczekiwania, przez co każdy z wykonawców otrzymał maksymalną ilość punktów. Czynienie z tego faktu zarzutu odwołania wydaje się nielogiczne i nakierowane wyłącznie na sztuczne mnożenie powodów mających doprowadzić do unieważnienia postępowania lub chociażby do ponowienia badania i oceny ofert. Z uwagi na powyższe, omawiany zarzut odwołującego należy uznać za bezpodstawny. IV. Referencje na dowód posiadania zdolności zawodowej Na oddalenie zasługuje także zarzut odwołującego dotyczący rzekomego niewykazania przez Przystępującego posiadania wymaganej zdolności zawodowej, tj. doświadczenia opisanego w SWZ jako warunek udziału w postępowaniu. Przystępujący posłużył się w ramach kwalifikacji podmiotowej wykonawców dwiema usługami realizowanymi na rzecz Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego w Ostrołęce oraz Nowego Szpitala w Świebodzinie Sp. z o.o. Powyższe usługi wymienione zostały w stosownym wykazie oraz poparte aktualnymi na dzień złożenia referencjami pochodzącymi od ww. szpitali, które są odbiorcami usług. Starając się usilnie znaleźć jak najwięcej argumentów podważających rozstrzygnięcie przetargu, odwołujący w komentowanym wątku doszukuje się poprzez spekulacje ewentualnych nieprawidłowości mających objawiać się w: • zbyt szerokim zakresie usług wskazanych w wykazie przez Konsorcjum Ever, • niepewności co do zakresu doświadczenia zdobytego w ramach wykazywanych kontraktów przez Konsorcjum Ever. Żaden z dwóch wymienionych wątków nie ma prawa obronić się nie tylko w świetle prawa, ale także elementarnej logiki. Przystępujący zauważył, że zamawiający jako gospodarz postępowania odpowiadał za właściwe w świetle swoich potrzeb ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu. Wskazał je jako doświadczenie w realizacji usług, których przedmiot jest sednem świadczeń zamawianych w przedmiotowym przetargu. Owo sedno to: usługi sprzątania, dezynfekcji i transportu wewnętrznego. Każdy z oferentów chcących wykazać stosowne doświadczenie musiał zatem przedłożyć podmiotowe środki dowodowe dowodzące, że usługi prezentowane w wykazie istotnie mają co najmniej taki zakres. Nie oznacza to jednak, że poza dopuszczalnymi referencjami znajdują się te, które dotyczą umów obejmujących nieco szerszy zakres świadczeń. Takimi też posłużyło się Konsorcjum Ever. Z przedłożonego wykazu i referencji pochodzących ze szpitali w Ostrołęce i Świebodzinie jednoznacznie wynika, że usługi realizowane na rzecz tych podmiotów obejmują swoim zakresem sprzątanie, dezynfekcję i transport wewnętrzny. Obok tych świadczeń referencje istotnie wskazują na dodatkowe czynności, tj. gospodarowanie bielizną i czynności pomocowe. Nie ma to jednak żadnego znaczenia dla uznania, że referencje potwierdzają spełnianie przez przystępującego warunku doświadczenia. Wskazane dodatkowe zakresy świadczeń stanowią usługi dodatkowe, w pełni komplementarne z głównym przedmiotem umów badanym przez zamawiającego w ramach warunków. Jest to sytuacja absolutnie typowa na rynku – wielu zamawiających umieszcza w OPZ także poboczne usługi pomocnicze ułatwiające utrzymanie czystości i obsługę pacjentów szpitala. Nie jest jednak tak, że takie pomocnicze usługi są sednem jakiegokolwiek zamówienia lub że stanowią jakaś istotną jego składową patrząc na cały zakres spotykanych na rynku kontraktów. Odwołujący stara się w komentowanym wątku stworzyć mylne wrażenie, jak gdyby gospodarowanie bielizną i czynności pomocowe były w skali dwóch wykazywanych przez przystępującego umów zakresem istotnym, samodzielnym, a także bardzo wartościowym – do tego stopnia, że podważałoby to wiarygodność przedłożonych w postępowaniu środków dowodowych. W świetle powszechnych praktyk rynkowych i doświadczenia, sygnalizowany przez odwołującego „problem” nie może być traktowany poważnie jako okoliczność negująca potwierdzenie przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu. Owe praktyki rynkowe zna także zamawiający – z uwagi na to nie mógł powziąć sztucznie mnożonych przez odwołującego wątpliwości. Tym samym, skorzystanie z art. 128 ust. 4 ustawy i wdrożenie procedur wyjaśniających nie było w ww. okolicznościach zasadne i nie może być skutecznym zarzutem odwoławczym. Podobnie stwierdzić należy w stosunku do rzekomych nieprawidłowości o istnieniu których spekuluje odwołujący wskazując na niewielkie różnice w składzie konsorcjum Ever w porównaniu z nazwami spółek wskazanych w przedłożonych referencjach. W przedmiotowym przetargu oferentami są: Ever Me-dical Care Sp. z o.o. oraz Ever Cleaning Sp. z o.o. Referencje wystawione przez szpital w Ostrołęce wskazują na konsorcjum bogatsze o jednego uczestnika, tj. Everteam Sp. z o.o., zaś referencje wystawione przez szpital w Świebodzinie wymieniają jako wykonawcę wyłącznie Ever Cleaning Sp. z o.o. Od maja 2017 r., kiedy to Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w sprawie C-387/14 (Esaprojekt), dotychczasowe orzecznictwo dotyczące powoływania się na doświadczenie zdobyte w konsorcjum zaczęło ewoluować w kierunku konieczności oceny realnego wkładu danego konsorcjanta w realizację zamówienia z perspektywy całości. Wspomniana ewolucja nie doprowadziła jednak do stanu rzeczy, który zdaje się forsować odwołujący, a wedle którego każdy zamawiający powinien „po aptekar-sku” badać zakres czynności zrealizowanych przez danego konsorcjanta i uznawać jego doświadczenie wyłącznie w zakresie, który ten konsorcjant fizycznie sam wykonał. Wyrok Esaprojekt, który zapoczątkował nowe podejście do omawianego tematu istotnie wskazuje na konieczność badania roli danego konsorcjanta we współpracy z pozostałymi, niemniej mówi o uczestnictwie danego podmiotu z konkretnym zakresie zamówienia, co nie zawsze jest tożsame z fizycznym wykonywaniem konkretnych czynności. Bardzo często samo wyodrębnienie z całości zamówienia jego samodzielnych składowych, którymi można się podzielić w realizacji umowy nie jest możliwe. Współpraca konsorcjantów często odbywa się w sposób bardzo ścisły i jednoczesny – nie polega na dodaniu do siebie odrębnych świadczeń wykonywanych „odcinkowo” na osi czasu. Tak też jest np. w przypadku szeroko rozumianych usług utrzymania czystości. Nawet sam zamawiający tytułując swoje zamówienie wskazuje, że chce nabyć usługę „kompleksową”. We wspomnianych okolicznościach dzielenie takiej usługi jest zabiegiem sztucznym. Przekłada się to na brak możliwości (ale też zasadności) oceny szczegółowego, bardzo dokładnego badania co konkretny konsorcjant w danym zamówieniu realizował. Ważne bowiem, aby był w realizacje usługi zaangażowany. Takie podejście do sprawy znalazło swój wydźwięk w orzecznictwie KIO wydanym już po wyroku TSUE ws. Esaprojekt. Przykładowo, w wyroku z dnia 4.12.2017 r., sygn. akt KIO 2413/17, Izba stwierdziła warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum – przywołując wyrok TSUE z 18.07.2007 r. w sprawie o sygn. C399/05: Podkreślenia wymaga, że sam Trybunał Sprawiedliwości UE podnosił, że warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05 – za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1854/17). Powyżej wskazane stanowisko dostrzegalne jest w orzecznictwie jak również doktrynie tematu, bowiem ma ono szczególne znaczenie, z jednej strony dające podmiotom realizującym w znacznym rozmiarze kontrakt możliwość wykazywania się nabytym doświadczeniem, z drugiej strony eliminuje możliwość posługiwania się doświadczeniem całego „konsorcjum” przez wykonawców, którzy realizowali kontrakt w marginalnym zakresie. Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się w wyroku z 2.11.2017 r., sygn. akt KIO 2004/17: „(...) pomimo że faktyczny udział wykonawcy w realizacji robót budowlanych dotyczył marginalnego udziału wartościowego tj. 0,54% całości robót, z uwagi na jego faktyczny udział w zarządzaniu kontraktem i sprawami konsorcjum, miał prawo powoływać się na doświadczenie konsorcjum zdobyte dzięki wykonaniu tych robót budowlanych.” Honorując obecnie dość ukształtowane orzecznictwo KIO, w świetle charakteru usług utrzymania czystości trudno podzielić zapatrywanie odwołującego jakoby referencje ze szpitala w Ostrołęce wystawione na trzy podmioty spośród których dwa są wspólnymi oferentami zamawiającego nie potwierdzały spełniania przez nie wspólnie warunku doświadczenia. Przystępujący zwrócił uwagę, że w referencjach ze szpitala w Ostrołęce jako lider konsorcjum, a więc podmiot zarządzający sprawami konsorcjum, widnieje Ever Clea-ning Sp. z o.o. Nie dziwi zatem, że i zamawiający uznał złożone podmiotowe środki dowodowe za przekonujące przyjmując, że już sam powyższy fakt za miarodajny do uznania, że wykonawca udowodnił spełniania warunku (abstrahując, że obok niego występuje jeszcze drugo konsorcjant zaangażowany w zamówienie, o którym mowa we wspomnianych referencjach i oba te podmioty realizowały zamówienie, o którym mowa w referencjach). Warto wskazać na marginesie, że według KIO wdrożenie procedur wyjaśniających dla omawianego wątku byłoby także wadliwe w świetle ustawy. W wyroku z dn. 18.09.2017r. sygn. KIO 1854/17 Izba wskazała, że w przypadku, gdy z dokumentów zamówienia nie wynikały żadne dodatkowe zapisy dotyczące kwestii badania i potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowania dotyczącego wiedzy i doświadczenia, w odniesieniu do zadań realizowanych w ramach konsorcjum to badanie faktycznego udziału poszczególnych konsorcjantów w realizacji zamówienia wykraczałyby poza zakres postanowień SWZ oraz przepisów ustawy: „Zamawiający, badając zdolność wykonawców do realizacji zamówienia i prawidłowość złożonych ofert, porusza się w ramach ustalonych zapisów specyfikacji. Oczekiwanie po złożeniu ofert od wykonawców, innych, niewymaganych wcześniej dokumentów, ocenianych według nieznanych im reguł należy uznać za przekroczenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców” Co ważne w przytoczonym orzeczeniu, odwołujący nie kwestionował uczestnictwa danego konsorcjantach w realizacji zamówienia, lecz – podobnie jak w tej sprawie – starał się spekulować na temat jego marginalnej roli. Podsumowanie Podsumowując całość zarzutów odwołania przystępujący wskazał, że część z nich jest spóźniona i wadliwa formalnie, pozostała część zaś kompletnie bezzasadna. Patrząc na treść i sposób argumentacji odwołującego trudno oprzeć się wrażeniu, że przytoczone zarzuty są niekonkretne, niejako wymuszone, stanowiąc efekt próby znalezienia jakichkolwiek błędów w procedowaniu zamawiającego, które mogłyby cofnąć jego niekorzystne dla Konsorcjum Impel rozstrzygniecie. Warto nadmienić, że odwołujący świadczy dla zamawiającego usługi od ok. 5 lat, co sprawia, że utrata możliwości dalszej kooperacji może być dla niego bolesna z biznesowego punktu widzenia. Fakt ten co prawda nie ma znaczenia prawnego, lecz jest ważny dla zrozumienia kontekstu wniesionego odwołania i oceny „wiarygodności” stawianych zamawiającemu zarzutów. Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron złożył odpowiedź na odwołanie, której odpis udostępnił odwołującemu z ograniczeniem do części określonej przez niego jako jawna. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, orzeczenie o kosztach postępowania według norm przepisanych, a także o ograniczenie dostępu do dokumentów zastrzeżonych w postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego, jak również do części odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu 1, 2, 3 i wyłączenie w tym zakresie jawności rozprawy. Izba oceniła, że w rzeczywistości ewentualne ograniczenie jawności może dotyczyć tych elementów, w których zamawiający wskazuje na konkretne rozwiązania lub deklaracje wykonawców wynikające opracowanych przez nich Kompleksowych Programów Czystości, nie sposób jednak ocenić jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności przystępującego, informacje wynikające z postanowień SWZ i jej załączników, czy z przepisów obowiązującego prawa, a także ocena tych informacji dokonana przez zamawiającego. Z tego względu Izba zdecydowała się przytoczyć częściowo stanowisko zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie oznaczonej jako część niejawna. Zamawiający podniósł, że wbrew twierdzeniom odwołującego: - opis przedmiotu zamówienia został opisany zgodnie z wymaganiami art. 99 ust. 1 ustawy; kryterium jakościowe oceny ofert zostało opisane zgodnie z wymaganiami art. 240 ustawy; - ocena ofert o przyjęte kryterium jakościowe (ocenę „Kompleksowych Programów Czystości” — dalej jako „Program") jest możliwa i została przeprowadzona w oparciu o obiektywne kryteria; w postępowaniu zostały złożone porównywalne oferty. Wskazał, że wymagania minimalne (opis minimalnej treści Programu Czystości) regulują: Opis minimalnej treści Programu Czystości został podany w ppkt 26. pkt IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: Wykonawca przedstawi w ofercie kompleksowy program utrzymania czystości (podlegający ocenie), według którego będą realizowane usługi, opracowany na podstawie wymagań Zamawiającego zawartych w załącznikach do SWZ oraz zgodnie z ogólnie obowiązującymi wymaganiami higieniczno - sanitarnymi dla placówek ochrony zdrowia. " Wymagania minimalne określa Załącznik nr 11 do SWZ [SZCZEGÓŁOWE WARUNKI REALIZACJI USŁUGI]. Zawiera on: - PODZIAŁ POMIESZCZEŃ SZPITALA NA OBSZARY HIGIENICZNE I STREFY Z ZAKRESEM CZYNNOŚCI DEKONTAMINACYJNYCH (Załącznik nr 11.1); - WYKAZ POMIESZCZEŃ OBJĘTYCH USŁUGĄ SPRZĄTANIA O ŁĄCZNEJ POWIERZCHNI UŻYTKOWEJ 13 342,71 m2 (Załącznik nr 11.2); - INFORMACJA DOTYCZĄCA STOSOWANIA ŚRODKÓW MYJĄCO - DEZYNFEKUJĄCYCH (Załącznik nr 11.3); - WYMAGANIA DOTYCZĄCE PRACOWNIKÓW FIRMY SPRZĄTAJĄCEJ ORAZ CZASU PRACY PERSONELU SPRZĄTAJĄCEGO (Załącznik nr 1 1.4) Nie jest zatem według zamawiającego zgodne z prawdą twierdzenie odwołującego, w tym zawarte w cytowanym przez niego odwołaniu pytaniu o wyjaśnienie i modyfikację zapisów SWZ z 28-12-2022 r., że zamawiający nie określił: - pomieszczeń i ich powierzchni — zawiera je Załącznik nr 11.2, a Załącznik nr 1 1 .1 dokonuje dodatkowego podziału tych pomieszczeń na obszary higieniczne; - minimalnych częstotliwości świadczonych usług - określa je Załącznik nr 1 1.4. Minimalne wymagania wynikają również z obowiązujących w tym zakresie regulacji prawnych oraz norm (np. atestów/certyfikatów środków czystości, środków dezynfekcji etc.), w tym wymagań wynikających z: - ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2018 r. poz. 2190, z późn. zm.) — każdy podmiot wykonujący działalność leczniczą zgodnie z ww. ustawą winien posiadać pomieszczenia i urządzenia odpowiednie do rodzaju wykonywanej działalności leczniczej oraz udzielanych świadczeń zdrowotnych, w zakresie warunków: ogólnoprze-strzennych, sanitarnych i instalacyjnych (art. 22 ust. 1 i 2); - rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26marca 2019 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą (Dz. U. z 2019 r. poz. 595) — szczegółowe wymagania dla podmiotów, w pomieszczeniach których udzielane są świadczenia zdrowotne w ściśle określonym zakresie, zawarte są w załącznikach do ww. rozporządzenia; - ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zwalczaniu oraz zapobieganiu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1239) — na kierownikach podmiotów leczniczych oraz innych osobach udzielających świadczeń zdrowotnych spoczywa obowiązek podejmowania działań mających na celu zapobieganie szerzeniu się zakażeń i chorób zakaźnych, a także utrzymywanie placówki w należytym stanie higieniczno-sanitarnym, co wynika z art. 1 1 powyższej ustawy i obejmuje m.in.: a) prowadzenie procesów dekontaminacji b) właściwe opracowanie, wdrożenie i stosowanie procedur, w szczególności: • mycia i dezynfekcji rąk, • postępowania po ekspozycji, • mycia i dezynfekcji sprzętu medycznego, • sprzątania i dezynfekcji pomieszczeń, • postępowania z brudną bielizną, • postępowania z odpadami medycznymi. Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy „właściciel, posiadacz lub zarządzający nieruchomością są obowiązani utrzymywać ją w należytym stanie higieniczno-sanitarnym w celu zapobiegania zakażeniom i chorobom zakaźnym (...)”. • rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 27 maja 2010 r. w sprawie zakresu, sposobu i częstotliwości prowadzenia kontroli wewnętrznej w obszarze realizacji działań zapobiegających szerzeniu się zakażeń i chorób zakaźnych (Dz.U. z 2010 r. nr 100 poz. 646 - ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701, z późn. zm.) — zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 4 grudnia 2012 r. o odpadach przez odpady medyczne rozumie się odpady powstające w związku z udzielaniem świadczeń zdrowotnych oraz prowadzeniem badań i doświadczeń naukowych w zakresie medycyny. Aktami wykonawczymi do ww. aktu normatywnego, regulującymi sposób postępowania z odpadami medycznymi jest m.in. rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 października 2017 r. w sprawie szczegółowego sposobu postępowania z odpadami medycznymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1975). O powyższych, wynikających z obowiązujących przepisów prawa minimalnych wymaganiach, miał świadomość (i powinien ją mieć jako podmiot zawodowo zajmujący się prowadzeniem działalności gospodarczej w tym zakresie) również odwołujący, wprost wskazując to w przedstawionym przez siebie Programie. Sposób oceny kryterium jakościowego Zgodnie z pkt XVIII ppkt 2. SWZ Zamawiający oceniał Kompleksowy Program Czystości w odniesieniu do 8 rodzajów pomieszczeń według kryterium: najkorzystniejszy, - dopuszczalny, - niedopuszczalny. Jednocześnie wyjaśnił, że uzna przedstawiony przez wykonawcę Kompleksowy Program Czystości za: - najkorzystniejszy — w przypadku uwzględnienia w nim rozwiązań korzystniejszych niż wymagane minimum, zawierający wszystkie wymagania SWZ, gwarantujący wykonanie usługi przy zachowaniu wymaganej jakości, z zachowaniem obowiązujących przepisów w tym zakresie. - dopuszczalny — w przypadku uwzględnienia w nim rozwiązań zapewniających spełnienie wymaganego minimum zgodnie z zapisami SWZI z zachowaniem obowiązujących przepisów w tym zakresie. - niedopuszczalny — w przypadku nieuwzględnienia w nim rozwiązań zapewniających spełnienie wymaganego minimum zgodnie z zapisami SWZ, z niezachowaniem obowiązujących przepisów w tym zakresie. Ocena w tym zakresie opierała się zatem na kryterium obiektywnym, tj. na zasadzie czy dane wymaganie zostało spełnione („dopuszczalny"), czy też nie („niedopuszczalny”). Z kolei kryterium „najkorzystniejszy", należy rozumieć — zgodnie z wyjaśnieniem w SWZ — jako zaoferowanie rozwiązań korzystniejszych niż wymagane minimum. Zamawiający nie stosował w kryterium „najkorzystniejszy” podkryteriów. Tym samym, każde zaoferowanie przez wykonawcę rozwiązania korzystniejszego niż minimalne wymagania skutkowało przyznaniem ściśle określonej sztywnej liczby punktów, i to niezależnie od tego, jaka była w tym zakresie ilość owych „korzystniejszych” rozwiązań zaoferowanych przez wykonawcę. Nie było bowiem, i nie mogło to być oceniane. Innymi słowy, nawet w przypadku, w którym dla danego rodzaju pomieszczeń szpitalnych dany wykonawca zaoferowałby kilka rozwiązań korzystniejszych niż minimum, a drugi z wykonawców tylko jedno takie rozwiązanie, to w obu przypadkach obydwaj wykonawcy uzyskaliby maksymalną ilość punktów. Przykładowo, w odniesieniu do pomieszczeń „Poradni” (poz. 25 Tabeli zawartej w pkt 2 Załącznika nr 1 1.4 do SWZ) wymogiem było: „Gabinety - po zakończeniu pracy poradni, korytarze komunikacyjnej. w oraz pomiędzy udzielaniem porad. W przypadku pracy poradni do godziny 18.00 sprzątanie na drugi dzień rano”. Dla spełnienia powyższego wymagania wystarczyło zatem zawarcie w Programie powtórzenia ww. wymagania. Skutkowałoby to uzyskaniem oceny „dopuszczalny" i uzyskaniem 1 punktu. Zamawiający co do zasady nie wskazywał dokładnej częstotliwości czyszczenia poszczególnych pomieszczeń, powierzchni i przedmiotów. Określał raczej godziny bądź pory dnia (okresy), w których powinna zostać zapewniona usług (vide Tabela w pkt 2. Załącznika nr 11.4 do SWZ). Ilość (częstotliwość) sprzątania nie była wskazywana (wymagana). Zależy ona bowiem od szeregu czynników, w tym zdarzeń nieprzewidywalnych, a to m.in.. - wydarzeń nagłych, które mogą zaistnieć pomiędzy „sprzątaniami” (zabrudzenia dokonywane przez pacjentów, zabrudzenia wynikające z zabiegów czy nagłych czynności medycznych etc.) - sposobu (metod) sprzątania przez wykonawcę etc. Tak rozumianej „częstotliwości” nie sposób dokładnie określić i przewidzieć, a nawet jest to niecelowe. Nawet bowiem określenie konieczności sprzątania podłóg co godzinę nie oznacza, iż osiągnięty zostanie skutek w postaci „utrzymania podłogi w czystości”. Skutkiem należytego świadczenia usługi sprzątania jest bowiem w podmiocie leczniczym utrzymanie stałej (ciągłej) czystości. Przedmiot, charakter i cel usługi sprzątania uniemożliwia bowiem przyjęcie ściśle określonej ilości świadczenia tej usługi (w szczególności w odniesieniu do sprzątania podmiotów leczniczych, w tym przede wszystkim takich pomieszczeń jak sale zabiegowe, czy blok operacyjny), co jest faktem notoryjnym nie tylko dla profesjonalnego podmiotu świadczącego tego rodzaju usług, ale faktem powszechnym. Usługa musi być świadczona w taki sposób, aby określone czyszczone powierzchnie czy przedmioty były czyste, czego weryfikacja, a tym samym ewentualna konieczność ponowienia usługi (zwiększenia częstotliwości, czy sposobu czyszczenia) jest dokonywana w toku realizacji tej usługi (w toku realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego). Rozumowanie odwołującego w zakresie nieweryfikowalności jest ponadto obarczone błędem, jako że nawet przy założeniu, że oferty są nieweryfikowalne pod względem, kryterium „najkorzystniejszy” (tj. zaoferowania korzystniejszych rozwiązań niż wymagane przez zamawiającego), to uznać należy, że obie oferty spełniły minimalne wymagania, uzyskując tym samym również taką samą ilośc punktów w ramach oceny kryterium jakości co powoduje, że dokonanana ocena przez pryzmat kryterium ceny prowadziłaby do tego samego rozstrzygnięcia tj. wyboru oferty przystępującego, a nie odwołującego. Na marginesie zamawiający zauważył, że odwołujący realizował u zamawiającego usługe objętą przedmiotem zamówienia przez kilkanaście lat, uzyskując w tym zakresie zamówienia i składając w każdym z nich analogiczny dokument „Kompleksowy Program Czystości” i w tym zakresie nigdy nie miał wątpliwości, co do jego zakresu, treści, sposobu jego opracowania jak również jego oceny przez zamawiającego. Zarzut III Ocenę ofert w zakresie przedmiotowych środków dowodowych oraz w zakresie złożonych przez wykonawców „Kompleksowych Programów Czystości” zawiera znajdujący się w protokole dokument z 13-01-2023 r. Z uwagi na to, że ocena w tym zakresie opierała się na kryterium obiektywnym, tj. na zasadzie czy dane wymaganie zostało spełnione, czy nie, a w odniesieniu do „Kompleksowych Programów Czystości” również na kryterium „najkorzystniejszy” (rozumiany jako korzystniejszy, niż podstawy wymagany („dopuszczalny”) — szerzej o tym w odniesieniu do się do zarzutu nr 1), szczegółowe uzasadnienie w tym zakresie nie było i nie jest wymagane. Stanowisko przystępującego co do oceny w kryterium jakościowym Nie zgadza się z argumentacją odwołującego, że dopiero z chwilą upływu terminu do składania ofert mógł on skutecznie podnieść zarzut nieważności postępowania. Takie rozumowanie prowadziłoby bowiem do możliwości nadużycia przepisów o terminach na wnoszenie środków do ochrony prawnej na treść dokumentacji zamówienia, gdyż wykonawcy w sytuacji wyboru ich oferty, mimo dostrzeżenia wadliwości dokumentacji, zarzutów by nie podnosili, ale tak jak odwołujący, w sytuacji braku wyboru ich oferty uważaliby te zarzuty za uzasadniające interes. Zwraca także uwagę, że konstrukcja zarzutu to jeden z przejawów formalizmu postępowania odwoławczego. Wymaga on wskazania trzech elementów – czynności bądź zaniechania zamawiającego, przepisu prawa i przytoczenia okoliczności faktycznych. Ta triada tworzy zarzut, który wiąże Izbę. W związku z tym nieprawidłowe jest stanowisko odwołującego, że możliwe jest przytoczenie przepisów spośród których Izba dokona własnego wyboru. Co do kwestii prawidłowości konstrukcji zarzutu to zwraca uwagę, że przywołane podstawy prawne odnoszą się do wadliwości OPZ, podczas gdy argumentacja i przytaczane okoliczności faktyczne sprowadzają się do powoływania na wadliwość opisu kryterium oceny ofert. (…) Co więcej kryterium opracowane przez zamawiającego tak naprawdę było zerojedynkowe, bowiem zero dotyczyło oferty, która nie spełnia wymogów zamawiającego, a więc oferty tak naprawdę, która powinna podlegać odrzuceniu. Zatem możliwa ocena dotyczyła oferty ostatecznej, spełniającej wymagania i jednego punktu lub oferującej coś więcej (trzech punktów). Nie była to zatem w pełni subiektywna, dowolna ocena. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ wraz z załącznikami, wyjaśnień treści SWZ z dnia 28 grudnia 2022 r., oferty przystępującego, podmiotowych środków dowodowych przystępującego, uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego, protokołu postępowania, w tym protokołu oceny ofert. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: IV. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie kompleksowych usług sprzątania pomieszczeń szpitalnych o łącznej powierzchni 13 342,71 m2 w obiektach Wielospecjalistycznego Szpitala Powiatowego S.A. zlokalizowanych w Tarnowskich Górach przy ul. Pyskowickiej 47-51 oraz przy ul. Opolskiej 21. 2. Wykaz powierzchni przeznaczonych do sprzątania: • Budynek główny wraz z budynkiem oddziału psychiatrii przy ul. Pyskowickiej – 11 961,08 m2 • Budynek administracji przy ul. Pyskowickiej – 807,40 m2 • Budynki przy ul. Opolskiej 21 – 574,23 m2 3. Przedmiot zamówienia obejmuje swoim zakresem: a) specjalistyczne sprzątanie i dezynfekcję powierzchni szpitala i sprzętów szpitalnych , b) całodobowe utrzymanie czystości w pomieszczeniach szpitalnych, c) transport odpadów medycznych z miejsca powstawania do miejsca składowania, d) transport odpadów komunalnych z miejsca powstawania do miejsca składowania, e) mycie, dezynfekcja i ścielenie łóżek pacjentów, f) pomoc w zaspokajaniu potrzeb fizjologicznych pacjentów, dekontaminacja naczyń sanitarnych, g) transport bielizny brudnej i czystej, h) czynności związane z gospodarką w zakresie bielizny i odzieży szpitalnej w oddziałach szpitalnych, i) obsługa szatni i magazynów bielizny, j) transport materiałów z Bloku Operacyjnego do Centralnej Sterylizacji i z powrotem, k) usługi transportowe żywności, l) usługi transportowe materiałów i sprzętów, m) usługi transportowe materiału biologicznego pacjenta, n) pomoc przy podnoszeniu, przenoszeniu i transporcie pacjentów, o) udział w czynnościach związanych z gospodarką odpadami (w tym w szczególności: oznakowanie odpadów, czynności w magazynie odpadów, dekontaminacja powierzchni magazynu, dekontaminacja wózków transportowych do odpadów). p) dbanie o stały dostęp do środków sanitarnych oraz materiałów higienicznych. 4. Klasyfikacja przedmiotu zamówienia wg kodów CPV: a) 90910000-9 - Usługi sprzątania, b) 90900000-6 - Usługi w zakresie sprzątania i odkażania, c) 85100000-0 - Usługi ochrony zdrowia 5. Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia wysokiej jakości i ciągłości obsługi, przez całą dobę i przez wszystkie dni w roku na tym samym poziomie, niezależnie od sezonu urlopowego, okresów świątecznych, remontów realizowanych w budynku zamawiającego oraz świadomy jest, iż Zamawiający realizuje usługi medyczne w trybie ciągłym i funkcjonuje w stałej gotowości. 6. W celu utrzymania czystości w sposób kompleksowy i zapobiegający transmisji zakażeń, sprzątanie w pomieszczeniach szpitalnych odbywać się będzie z uwzględnieniem obszarów higienicznych o wymaganym poziomie czystości fizycznej i bakteriologicznej. 7. Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania zasad profesjonalnego utrzymania czystości zgodnie z wymogami prawnymi, ochrony środowiska, BHP dla placówek ochrony zdrowia przy zastosowaniu odpowiedniej technologii i profesjonalnego sprzętu i maszyn. 8. Zamawiający zachowuje prawo kontroli jakości usług firmy. Nadzór pracy Firmy będzie sprawowany przez kontrole wykonywane przez zamawiającego w części szpitalnej przez Pielęgniarkę Naczelną i Pielęgniarkę Epidemiologiczną Szpitala, a w części administracyjnej przez Kierownika Działu Techniczno - Gospodarczego. 9. Kontrole Pielęgniarki Epidemiologicznej będą się odbywały jeden raz w miesiącu zawsze przy obecności koordynatora usług sprzątających Wykonawcy. Z każdej kontroli zostanie sporządzony pisemny protokół. 10. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za jakość wykonywanych usług przed kontrolnymi organami nadzoru szpitala: Zarząd Szpitala, Naczelna Pielęgniarka, Zespół i Komitet Kontroli Zakażeń Szpitalnych oraz przed kontrolą zewnętrzną: Państwowym Inspektorem Sanitarnym, Państwowym Inspektorem Pracy, Audyt ISO, Komisje Akred…

…Sygn. akt: KIO 28/26 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu2 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez: Zakład Narodowy im. Ossolińskich z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie – uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 28/26 Uzasadnienie Zamawiający Zakład Narodowy im. Ossolińskich z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Gmachu Muzeum Książąt Lubomirskich we Wrocławiu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lipca 2024 r. (numer publikacji ogłoszenia: 390858-2024, numer wydania Dz.U. S: 127/2024). W dniu 2 stycznia 2026 r. wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. art. 74 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające na celowym utrudnieniu Odwołującemu skorzystania ze środków ochrony prawnej poprzez opublikowanie wyników postępowania 23 grudnia 2025 r. o godz. 14:39 i zwłoki z udostępnieniem dokumentów aż do dnia 29 grudnia 2025 r., pomimo wniosku o ich udostępnienie złożonego niezwłocznie po opublikowaniu wyników; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz z w zw. z art. 239 ustawy Pzp i z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty DEKPOL Budownictwo Sp. z o.o., ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn (dalej: „Dekpol”), pomimo braku spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, w zakresie posiadanego doświadczenia, w zakresie warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt VI. 1. 4) a) tiret 1 SW Z, tj. polegającego na posiadaniu doświadczenia w wykonaniu 1 zakończonej roboty budowlanej polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej o co najmniej 6 kondygnacjach, w tym co najmniej jednej kondygnacji podziemnej, o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 6000 m2 i wartości prac nie mniejszej niż 45 000.000,00 złotych brutto, zrealizowanej w obszarze wpisanym do rejestru zabytków oraz nieprzedstawienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty tego wykonawcy w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp oraz do wyboru oferty nie na podstawie warunków i kryteriów oceny ofert określonych przez Zamawiającego w SWZ, a ponadto do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Dekpol do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w pkt w pkt VI. 1. 4) b) SW Z dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, pomimo że wykonawca nie podał w Wykazie osób żadnych informacji pozwalających ocenić spełnianie przez wskazane tam osoby warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego odpowiednio 10 lub 5 letniego doświadczenia, nie podał dla żadnej z osób nazw inwestycji, dat ich realizacji, ani na rzecz kogo były realizowane inwestycje, przy realizacji których wskazane osoby pełniły wymagane funkcje, w celu wykazania, że posiadają wymagane doświadczenie w pełnieniu poszczególnych funkcji przez okres wymagany przez Zamawiającego w treści warunku. Zarzut dotyczy osób wskazanych na stanowiska: i. Kierownika budowy – w zakresie wymaganego co najmniej 10-letniego doświadczenia w kierowaniu robotami konstrukcyjno - budowlanymi w roli kierownika budowy, ii.Kierownika robót elektrycznych – w zakresie wymaganego co najmniej 5-letniego doświadczenia w kierowaniu robotami elektrycznymi / elektroenergetycznymi w roli kierownika robót, iii. Kierownika robót konstrukcyjnych – w zakresie wymaganego co najmniej 5-letniego doświadczenia w kierowaniu robotami konstrukcyjno-budowlanymi w roli kierownika robót lub kierownika budowy, iv. Kierownika robót sanitarnych – w zakresie wymaganego co najmniej 5-letniego doświadczenia w kierowaniu robotami sanitarnymi w roli kierownika robót, v. Kierownika robót teletechnicznych – w zakresie wymaganego co najmniej 5-letniego doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi telekomunikacyjnymi/ teletechnicznymi/niskoprądowymi w charakterze kierownika robót, vi. Kierownika robót drogowych – w zakresie wymaganego co najmniej 5-letniego doświadczenia w kierowaniu robotami drogowymi w charakterze kierownika robót, vii. Koordynatora Wykonawcy – w zakresie wymaganego co najmniej 5-letniego doświadczenia zawodowego na stanowisku dyrektora (managera) kontraktu lub zastępcy dyrektora kontraktu lub na stanowisku przedstawiciela Wykonawcy lub koordynatora Wykonawcy, viii. Specjalistę do spraw rozliczeń – w zakresie wymaganego co najmniej 5-letniego doświadczenia w rozliczaniu robót budowlanych co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp oraz do wybrania oferty nie na podstawie kryteriów oceny ofert określonych przez Zamawiającego, a ponadto do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert, -odrzucenia oferty Dekpol, -wezwania Dekpol do uzupełnienia Wykazu osób o informacje niezbędne do oceny posiadanego przez ww. osoby doświadczenie: i. Kierownika budowy – w zakresie wymaganego co najmniej 10-letniego doświadczenia w kierowaniu robotami konstrukcyjno - budowlanymi w roli kierownika budowy, ii. Kierownika robót elektrycznych – w zakresie wymaganego co najmniej 5-letniego doświadczenia w kierowaniu robotami elektrycznymi / elektroenergetycznymi w roli kierownika robót, iii. Kierownika robót konstrukcyjnych – w zakresie wymaganego co najmniej 5-letniego doświadczenia w kierowaniu robotami konstrukcyjno-budowlanymi w roli kierownika robót lub kierownika budowy, iv. Kierownika robót sanitarnych – w zakresie wymaganego co najmniej 5-letniego doświadczenia w kierowaniu robotami sanitarnymi w roli kierownika robót, v. Kierownika robót teletechnicznych – w zakresie wymaganego co najmniej 5-letniego doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi telekomunikacyjnymi/teletechnicznymi/niskoprądowymi w charakterze kierownika robót, vi. Kierownika robót drogowych – w zakresie wymaganego co najmniej 5-letniego doświadczenia w kierowaniu robotami drogowymi w charakterze kierownika robót, vii. Koordynatora Wykonawcy – w zakresie wymaganego co najmniej 5-letniego doświadczenia zawodowego na stanowisku dyrektora (managera) kontraktu lub zastępcy dyrektora kontraktu lub na stanowisku przedstawiciela Wykonawcy lub koordynatora Wykonawcy, viii. Specjalisty do spraw rozliczeń – w zakresie wymaganego co najmniej 5-letniego doświadczenia w rozliczaniu robót budowlanych. tj. podania dla każdej z ww. osób nazw inwestycji, dat ich realizacji, informacji na rzecz kogo były realizowane inwestycje, przy realizacji których ww. osoby pełniły wymagane role, tak by wykazane osoby potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie długości pełnienia danej roli; -dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem zarzutów odwołania. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący stwierdził w szczególności: Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że Zamawiający zamieścił na platformie informację o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 23 grudnia 2025 r. o godzinie 14:39 i pomimo wniosku Odwołującego złożonego prawie natychmiast, tj. tego samego dnia o godz. 15:01, Zamawiający zaniechał udostępnienia Odwołującemu dokumentacji postępowania, udostępniając ją dopiero w dniu 29 grudnia 2025 r., zatem dopiero po 6 dniach od dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Biorąc pod uwagę 10-dniowy termin na wniesienie odwołania, oraz okoliczność, że dni 24-28.12 oraz 1.01 były dniami ustawowo wolnymi od pracy dodatkowo przypadającymi podczas Świąt Bożego Narodzenia i Nowego Roku, to Zamawiający pozostawił wykonawcy niecałe 4 dni robocze na analizę przesłanych dokumentów oraz napisanie i wniesienie odwołania. Takie działanie Zamawiającego ma na celu utrudnienie lub uniemożliwienie korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, co w oczywisty sposób narusza również zasadę uczciwej konkurencji. Zamawiający w toku postępowania wielokrotnie umieszczał dokumenty na platformie również po godzinie 15:00, 16:00 lub 17:00, a nawet o godzinie 17:41, a zatem brak udostępnienia Odwołującemu dokumentów w dniu wyboru oferty, które zostało dokonane o godz. 14:39, na wniosek złożony o godz. 15:01, należy uznać za celowe działanie Zamawiającego. Zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego i zawodowego w zakresie doświadczenia wykonawcy (pkt VI. 1. 4) a) tiret 1 SWZ): „Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej: − 1 zakończoną robotę budowlaną polegającą na budowie budynku użyteczności publicznej o co najmniej 6 kondygnacjach, w tym co najmniej jednej kondygnacji podziemnej, o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 6000 m2 i wartości prac nie mniejszej niż 45 000.000,00 złotych brutto, zrealizowaną w obszarze wpisanym do rejestru zabytków, Jednocześnie, w pkt VI. 5 SW Z Zamawiający wskazał, że przez budynek użyteczności publicznej rozumie, zgodnie z § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz.U. 2022 poz. 1225), budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji – za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Na potwierdzenie spełniania tego warunku Dekpol wskazał inwestycję polegającą na budowie hotelu**** wraz z apartamentami i częścią usługową Grano Residence przy ul. Pszennej w Gdańsku. Ponieważ Zamawiający w dokumentach zamówienia powołał się wprost na postanowienia wynikające z przywołanego Rozporządzenia, definiujące pojęcie budynku użyteczności publicznej, to nie może na etapie oceny ofert interpretować tego warunku rozszerzająco. Przepis § 3 pkt 5 ww. Rozporządzenia wskazuje, że pod pojęciem budynku zamieszkania zbiorowego należy rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny." Skoro hotel został wymieniony w przepisie § 3 pkt 5 ww. Rozporządzenia i jest budynkiem zamieszkania zbiorowego, to nie jest budynkiem użyteczności publicznej w rozumieniu postawionego warunku. Warunek postawiony przez Zamawiającego jest jasny i nie wymaga wykładni, gdyż odwołuje się wprost do konkretnego przepisu prawa. Odwołujący stwierdził, że prawidłowość stanowiska Odwołującego potwierdza również orzecznictwo KIO: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2020-02-18, KIO 188/20, KIO 221/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-04-01, KIO 455/19. Odwołujący wskazał, że w dniu 18 grudnia 2025 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i następnie wezwał Dekpol do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Dekpol nie uzupełnił doświadczenia o nową inwestycję, lecz próbował wykazać, że budynek wybudowany przez niego w ramach inwestycji pod nazwą: „Budowa hotelu**** wraz z apartamentami i częścią usługową Grano Residence przy ul. Pszennej w Gdańsku” jest budynkiem użyteczności publicznej. Na potwierdzenie swojego stanowiska Dekpol wskazał, iż definicja legalna budynku użyteczności publicznej zawarta w Rozporządzeniu nie zawiera zamkniętego katalogu budynków użyteczności publicznej, lecz katalog otwarty i dzięki temu jest to definicja bardzo szeroka. Wskazał również na zawarte w ostatniej części przepisu wyrażenie „oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji”, co - w jego ocenie - oznacza, że budynek użyteczności publicznej jest definiowany w Rozporządzeniu przez określone funkcje, które pełni, w szczególności w zakresie realizowanych usług na rzecz zaspokajania określonych potrzeb społecznych, zaś katalog tych funkcji również nie może być uznawany za zamknięty, bowiem definicja dopuszcza, aby budynkiem użyteczności publicznej był także budynek przeznaczony do wykonywania funkcji podobnych do wprost wymienionych. Na poparcie swojego stanowiska Dekpol przywołał orzecznictwo. Jednak, co wymaga podkreślenia, orzecznictwo to zapadło w innych stanach faktycznych. Przede wszystkim, w zdecydowanej większości przypadków, w prowadzonych postępowaniach zamawiający nie wskazywali w treści warunku odwołania do definicji budynku użyteczności publicznej zawartej w Rozporządzeniu. Tymczasem odwołanie się przez Zamawiającego w definicji budynku użyteczności publicznej do Rozporządzenia powoduje, że budynek musi spełniać dodatkowe wymagania tam wskazane, których nie muszą spełniać budynki zamieszkania zbiorowego. Odwołujący zauważył, że na tę okoliczność wskazała Izba w wyroku z dnia 2025-07-11, KIO 2413/25. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dodatkowo wymagał, aby budynek użyteczności publicznej posiadał określoną wartość i powierzchnię. Jak wynika ze złożonych wyjaśnień, Dekpol upatruje spełnienia warunku jedynie w jednym z dwóch budynków wskazanych pierwotnie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu jako „Zespół budynków”, argumentując, że jest to budynek usługowy, gdyż znajdują się w nim: a ) apartamenty na wynajem krótkoterminowy, funkcjonujące jako lokale użytkowe, służące w szczególności celom turystycznym – zwłaszcza mając na uwadze lokalizację budynku w ścisłym zabytkowym centrum Gdańska i bliskość licznych atrakcji turystycznych – a także obsłudze organizowanych w budynku konferencji i spotkań oraz obsłudze stref rekreacyjnych i SPA; b) strefa rekreacyjna i sportowo-zdrowotna, obejmująca SPA oraz basen, dostępne dla użytkowników budynku i klientów zewnętrznych (w tym przeznaczona do świadczenia usług o charakterze zdrowotnym, masaży, zabiegów pielęgnacyjnych); c ) sale wielofunkcyjne i konferencyjne, wystawowe, przestrzenie biurowe, wykorzystywane do organizacji konferencji, spotkań biznesowych, wydarzeń towarzyskich i okolicznościowych; d) restauracja oraz zaplecze gastronomiczne obsługujące użytkowników apartamentów, części konferencyjno-wystawowej, części biurowej, strefy sportowo-rekreacyjnej i SPA oraz klientów zewnętrznych; e ) strefy wspólne służące obsłudze pozostałych części budynku, w tym ogólnodostępne foyer i recepcja; f) zaplecze usługowe i administracyjne niezbędne do prawidłowego funkcjonowania kompleksu, w tym części socjalne dla pracowników. Usługi te mają charakter ogólnodostępny i skierowane są do szerokiego kręgu użytkowników, nieograniczonych kryterium zamieszkania ani przynależności instytucjonalnej. Odwołujący stwierdził, że ze złożonych wyjaśnień i dokumentów wynika jednak, że: a.Było to przedsięwzięcie deweloperskie oraz inwestycja dewelopersko-hotelarska wybudowane na podstawie jednej decyzji o pozwoleniu na budowę nr W UiA.I.6740.1104-5.2017.4-SA.189923 z dnia 08.11.2027. Oznacza to, że inwestycja - jeśli ma być rozpatrywana w całości - to powinna być traktowana jako obiekt zamieszkania zbiorowego – mieszkalny [Dowód: Preambuła umowy o generalne wykonawstwo – fragment załączony do wyjaśnień Dekpol]. b.Decyzja o pozwoleniu na budowę nie została załączona do wyjaśnień, jednak z ogólnodostępnego rejestru wynika, że wybudowany w ramach tego pozwolenia obiekt znajduje się w kategorii XIII -pozostałe budynki mieszkalne [Dowód: wpis w rejestrze pozwoleń budowlanych]. c.Odwołujący z ostrożności podnosi, że w skład inwestycji oprócz budowy zespołu budynków wchodziła również przebudowa gazociągu w Gdańsku oraz budowa sieci i przyłączy: kanalizacji deszczowej, wod.-kan., elektroenergetycznej oraz oświetlenia terenu. Powyższe oznacza, że nawet gdyby przyjąć, że Budynek B zawiera się w definicji budynku użyteczności publicznej (czemu Odwołujący zaprzecza), to wartość prac wykonanych w ramach Budynku B może być mniejsza niż wymagane w warunku 45 mln brutto. Inwestycja objęła bowiem nie tylko ulicę Pszenną, ale również ul. Chmielną. [Dowody: par. 3 ust. 1 umowy o generalne wykonawstwo – fragment załączony do wyjaśnień Dekpol, mapka ze strony Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego]. d.Dekpol na potwierdzenie wartości zrealizowanych robót w ramach Budynku B nie przedstawił żadnego dowodu, pomimo wezwania Zamawiającego do wyjaśnień. Biorąc po uwagę okoliczność, że inwestycja była wykonywana w ramach podmiotów ściśle ze sobą powiązanych, rzetelność wykonawcy wymaga, aby potwierdził on wartość zrealizowanej inwestycji w sposób obiektywny, za pomocą dowodów, a nie tylko oświadczenia o spełnieniu warunku, bez podania informacji o rzeczywistej wartości tej inwestycji. Ponadto, szczegółowa analiza treści złożonego oświadczenia nie pozwala de facto ustalić, czy odnosi się ono wyłączenie do budynku B (użyto określeń „w szczególności”, a także „wraz z apartamentami i częścią usługową Grano Residence”) czy również części Budynku A. W ocenie Odwołującego oznacza to, że pomimo wezwania Zamawiającego, Dekpol nie wykazał spełniania warunku w zakresie wartości zrealizowanej inwestycji. e.Dodatkowo, wskazać należy, że zgodnie z Preambułą Umowy o generalne wykonawstwo, a także decyzją o pozwoleniu na budowę pierwotnym Inwestorem był Dekpol S.A. i wniósł do Dekpol Pszena sp. z o.o. sp. k. wkład w postaci użytkowania wieczystego nieruchomości, natomiast Dekpol Pszena sp. z o.o. sp. k. jest spółką celową powołaną m.in. do celu dalszego prowadzenia inwestycji. Powyższe oznacza, że również przedłożone referencje nie mają charakteru obiektywnego [Dowody: Preambuła umowy o generalne wykonawstwo – fragment załączony do wyjaśnień Dekpol; wpis w rejestrze pozwoleń budowlanych (GUNB)]. f.Również z ostrożności Odwołujący wskazał, że z referencji złożonych przez Dekpol wynika, że w budynku określonym jako budynek usługowy i nazwanym jako Budynek B, tj. budynku o powierzchni użytkowej 7627,2 m2, apartamenty do wynajęcia zajmują aż 3950,1m2. Zatem nawet gdyby przyjąć, że wszystkie powierzchnie, oprócz powierzchni apartamentów, stanowią powierzchnie usługowe, to ich powierzchnia wynosi zaledwie 3677,1m2, a Zamawiający wymagał w warunku wybudowania budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 6000m2. Tym samym, również biorąc pod uwagę przeważającą funkcję tego budynku, nie może być on zakwalifikowany jako budynek użyteczności publicznej [Dowód: Referencje złożone przez Dekpol]. g.Ponadto, jak wynika z dokumentów złożonych przez Dekpol w ramach wyjaśnień, każdy z apartamentów jest samodzielnym lokalem i stanowi przedmiot odrębnej własności. [Dowód: Zaświadczenie Prezydenta Miasta Gdańsk z dnia 14.04.2020r. – złożone przez Dekpol w ramach wyjaśnień]. h.Dodatkowo, z powszechnie dostępnych informacji i materiałów reklamowych Grano Residence wynika, że apartamenty sprzedawane były prywatnym właścicielom, w tym osobom fizycznym i aktualnie stanowią własność wielu podmiotów. Skoro zatem apartamenty stanowią prywatną własność wielu podmiotów w tym osób fizycznych, to trudno uznać, że budynek ma charakter budynku użyteczności publicznej, nawet jeśli apartamenty te są czasowo wynajmowane, w ramach najmu krótkoterminowego. i.Sam fakt nazwania lokali mieszkalnych lokalami usługowymi nie powoduje, że budynek staje się budynkiem użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia. Odwołującemu nie jest znany powód, dlaczego apartamenty, które są apartamentami mieszkalnymi zostały w Zaświadczeniu Prezydenta Miasta określone jako lokale użytkowe/usługowe. Być może wiąże się to z powierzchnią części lokali (tj. 22m2 – zgodnie z informacją na stronie Dekpol, która to powierzchnia jest za mała, aby można było lokal nazwać lokalem mieszkalnym, mimo pełnienia przez niego takiej funkcji. Natomiast samo nazwanie lokalami użytkowymi/usługowymi apartamentów, które jak wynika z dostępnych informacji są apartamentami mieszkalnymi, nie powoduje zmiany ich charakteru. Dekpol nie wyjaśnił bowiem jakie usługi są świadczone w tych apartamentach. W ocenie Odwołującego, nie można również tracić z pola widzenia okoliczności, że przedmiotem zamówienia jest realizacja przedsięwzięcia pn. Budowa Gmachu Muzeum Książąt Lubomirskich we Wrocławiu. Nie jest to zatem ani budynek mieszkalny, ani hotel, ani aparthotel, ani inny budynek zamieszkania zbiorowego, który został sklasyfikowany w § 3 pkt 5 Rozporządzenia. Zarzut nr 3 Odwołujący wskazał, że w zakresie osób, Zamawiający postawił następujący warunki udziału w postępowaniu (pkt VI. 1. 4) b) SWZ): Wykonawca musi wykazać, że dysponuje następującymi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyły w realizacji przedmiotu zamówienia tj.: − Kierownik budowy – 1 osoba posiadająca: -co najmniej 10-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami konstrukcyjno - budowlanymi w roli kierownika budowy, − Kierownik robót elektrycznych – 1 osoba posiadająca: -co najmniej 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami elektrycznymi / elektroenergetycznymi w roli kierownika robót, − Kierownik robót konstrukcyjnych – 1 osoba posiadająca: -co najmniej 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami konstrukcyjno - budowlanymi w roli kierownika robót lub kierownika budowy, − Kierownik robót sanitarnych – 1 osoba posiadająca: -co najmniej 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami sanitarnymi w roli kierownika robót, − Kierownik robót teletechnicznych – 1 osoba posiadająca: -co najmniej 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi telekomunikacyjnymi/teletechnicznymi/niskoprądowymi w charakterze kierownika robót, − Kierownik robót drogowych – 1 osoba posiadająca: -co najmniej 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami drogowymi w charakterze kierownika robót, − Koordynator Wykonawcy – 1 osoba posiadająca co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku dyrektora (managera) kontraktu lub zastępcy dyrektora kontraktu lub na stanowisku przedstawiciela Wykonawcy lub koordynatora Wykonawcy Do okresu doświadczenia nie należy wliczać okresu gwarancyjnego (zgłaszania wad); − Specjalista do spraw rozliczeń – 1 osoba posiadająca: -co najmniej 5-letnie doświadczenie w rozliczaniu robót budowlanych. Zdaniem Odwołującego, z treści warunku wynika, że Zamawiający wymagał, aby każda z osób wskazanych na ww. stanowiska posiadała 10 lub 5 letnie doświadczenie w pełnieniu roli odpowiednio kierownika budowy/ kierownika robót/ koordynatora wykonawcy/ specjalisty do spraw rozliczeń. Aby Zamawiający miał możliwość zweryfikowania spełniania postawionego warunku, wykonawca miał obowiązek wskazania w Wykazie osób inwestycji, przy wykonywaniu których ww. osoby pełniły wymagane role, a także okresu ich pełnienia, tj. wskazania co najmniej nazwy zadania, podmiotu, na rzecz którego zadanie było wykonywane, a także okresu, w którym dana osoba pełniła określoną rolę. Zamawiający wyraźnie wskazał, że doświadczenie osób wyznaczonych do kierowania robotami budowlanymi ma wynosić minimum 10 lub 5 lat i dookreślił, że chodzi o doświadczenie zawodowe zdobyte na konkretnym stanowisku, tj. przy pełnieniu roli odpowiednio kierownika budowy, kierownika robót, koordynatora wykonawcy, specjalisty do spraw rozliczeń. Nie jest to zatem jakiekolwiek doświadczenie zawodowe, ale doświadczenie związane z zajmowaniem określonego stanowiska. Z wykazu złożonego przez Dekpol w żaden sposób nie wynika czy osoby wskazane w wykazie posiadają wymagane doświadczenie w pełnieniu określonych ról. Aby wykazać spełnianie warunku w zakresie posiadanego przez osobę doświadczenia zawodowego zdobytego na konkretnym stanowisku wykonawca powinien wskazać konkretne okresy pełnienia tych funkcji przez daną osobę oraz wskazać inwestycje, przy realizacji których dana osoba pełniła wymaganą rolę, a także inwestorów. Tylko bowiem w ten sposób możliwe jest zweryfikowanie czy rzeczywiście osoba wskazana przez Wykonawcę do pełnienia określonej roli legitymuje się doświadczeniem wymaganym w SW Z. Wykonawca Dekpol podał jedynie informacje o inwestycjach na spełnienie warunków szczegółowego doświadczenia. Natomiast nie podał w Wykazie osób - ani zawartym w Formularzu ofertowym w zakresie osób, których doświadczenie było dodatkowo punktowane w ramach kryterium oceny ofert, ani w Wykazie osób składanym na wezwanie w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, żadnych informacji pozwalających na zweryfikowanie tego elementu warunku, który odnosi się do długości lat doświadczenia w pełnieniu określonych ról. W wykazie zawartym w Formularzu ofertowym brak jest jakichkolwiek informacji odnoście lat doświadczenia poszczególnych osób, natomiast w Wykazie osób złożonym na wezwanie zostały złożone oświadczenia o charakterze ogólnym jedynie w zakresie posiadanego doświadczenia zawodowego (a nie doświadczenia w pełnieniu określonej roli przy realizacji inwestycji budowlanej) oraz podane zostały jedynie okresy trwania inwestycji, co nie jest w żaden sposób tożsame z okresami pełnienia poszczególnych ról na tych inwestycjach przez poszczególne osoby. Ponadto daty te są podane bardzo ogólnie, ograniczając się do pełnych lat, co również nie potwierdza spełniania przez poszczególne osoby postawionych warunków. Zamawiający nie powinien domniemywać, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w SW Z. To wykonawca powinien w sposób niebudzący wątpliwości wykazać spełnianie warunku przez wskazanie, że osoba wyznaczona do pełnienia określonej roli rzeczywiście nabyła odpowiednie doświadczenie zawodowe spełniające wymagania określone w dokumentach zamówienia. Pismem wniesionym w dniu 6 lutego 2026 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty podniesione przez Odwołującego za niezasadne i wniósł o oddalenie odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie (dalej jako: „Przystępujący”). W piśmie wniesionym w dniu 9 lutego 2026 r. Przystępujący przedstawił stanowisko w sprawie. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzut nr 1 Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego, a w szczególności dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający zakończył czynność badania i oceny ofert w dniu 23 grudnia 2025 r. W związku z tym nie można zarzucać Zamawiającemu, że tego samego dnia wystosował do wykonawców zawiadomienie o wyniku postępowania. Udostępnienie Odwołującemu dokumentacji postępowania miało miejsce w dniu 29 grudnia 2025 r., a zatem pierwszego dnia roboczego po otrzymaniu wniosku Odwołującego. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w toku postępowania wielokrotnie umieszczał dokumenty na platformie również po godzinie 15:00, 16:00 lub 17:00, a nawet o godzinie 17:41, a zatem brak udostępnienia Odwołującemu dokumentów w dniu wyboru oferty, które zostało dokonane o godz. 14:39, na wniosek złożony o godz. 15:01, należy uznać za celowe działanie Zamawiającego. Należy jednak zauważyć, że przygotowanie i udostępnienie wykonawcy dokumentów składających się na dokumentację postępowania nie jest czynnością, którą można wykonać w bardzo krótkim czasie. Wskazane przez Odwołującego okoliczności faktyczne nie stanowią wystarczającego potwierdzenia postawionej przez niego tezy, że działanie Zamawiającego należy uznać za celowe utrudnianie Odwołującemu wniesienia odwołania. Należy dodatkowo zauważyć, że nawet gdyby teoretycznie przyjąć, że Zamawiający w taki sposób dobrał terminy wykonywanych czynności, aby utrudnić Odwołującemu złożenie odwołania, to – niezależnie od tego, że takie działanie należałoby ocenić negatywnie i jako naruszające przepisy ustawy Pzp - ciężko byłoby się dopatrzyć w tym zakresie wpływu tego naruszenia na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, skoro Odwołujący w trakcie postępowania odwoławczego nie wskazał, aby zaistniała sytuacja uniemożliwiła mu podniesienie jakichkolwiek zarzutów (tj. innych niż te, które w odwołaniu zostały zawarte). Zarzut nr 2 Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym treści złożonych przez Przystępującego dokumentów, nie były pomiędzy stronami sporne. W zakresie zarzutu nr 2 spór dotyczy tego czy robota przedstawiona przez Przystępującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 4 lit. a tiret pierwsze SW Z pozwala na uznanie, że Przystępujący ten warunek spełnia. Ww. warunek udziału w postępowaniu dotyczy posiadania doświadczenia w wykonaniu jednej zakończonej roboty budowlanej obejmującej budowę budynku użyteczności publicznej o co najmniej sześciu kondygnacjach, w tym co najmniej jednej kondygnacji podziemnej, o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 6 000 m² oraz wartości robót nie mniejszej niż 45 000 000,00 zł brutto, zrealizowanej na obszarze wpisanym do rejestru zabytków. W ocenie Odwołującego, Przystępujący nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu – w szczególności z uwagi na fakt, że budynek, którego dotyczy robota budowlana przedstawiona przez Przystępującego, nie podlega kwalifikacji jako budynek użyteczności publicznej zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (dalej jako: „Rozporządzenie”), lecz jako budynek zamieszkania zbiorowego. Zgodnie z przepisem par. 3 pkt 5 Rozporządzenia pod pojęciem budynku zamieszkania zbiorowego należy rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny. Natomiast zgodnie z przepisem par. 3 pkt 6 Rozporządzenia pod pojęciem budynku użyteczności publicznej należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. W ocenie składu orzekającego Izby, kierując się treścią ww. przepisów, nie można odrzucić interpretacji, zgodnie z którą pojęcia „budynek zamieszkania zbiorowego” i „budynek użyteczności publicznej” nie są rozłączne. Pojęcie budynku użyteczności publicznej zostało w par. 3 pkt 6 Rozporządzenia określone w sposób bardzo szeroki. Do tej kategorii budynków zalicza się między innymi budynki przeznaczone na potrzeby gastronomii, usług, turystyki czy sportu. Należy zwrócić uwagę na sformułowanie, którym posłużył się ustawodawca w tym przepisie: „oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji” – a zatem między innymi do wykonywania podobnych funkcji jak w przypadku budynku przeznaczonego na potrzeby gastronomii, usług, turystyki czy sportu. Ponadto, sformułowanie „oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji” należy odczytywać jako funkcjonalne podejście ustawodawcy do pojęcia określonego w przepisie par. 3 pkt 6 Rozporządzenia. Mając na uwadze powyższe, należy dokonać oceny oświadczeń i dokumentów złożonych przez Przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym zakresie, należy w szczególności zwrócić uwagę na złożone przez Przystępującego (jako załączniki do pisma z dnia 19 grudnia 2025 r.): -oświadczenie inwestora dla Grano Residence oraz oświadczenie autora dokumentacji projektowej obejmującej zespół budynków Grano Residence. Zarówno inwestor, jak i projektant, potwierdzili, że już na etapie projektowym przyjęto klasyfikację budynku jako budynku użyteczności publicznej w rozumieniu definicji zawartej § 3 pkt 6 Rozporządzenia. Oświadczenie projektanta zawiera m.in. następującą treść: ·Na podstawie przeprowadzonych prac projektowych oraz przyjętych założeń funkcjonalnych i technicznych potwierdzam, że obiekt został zaprojektowany jako budynek użyteczności publicznej, zgodnie z definicją określoną w § 3 pkt 6) rozporządzenia z dnia 12 04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, oraz spełnia wszelkie wymagania właściwe dla tej kategorii budynków. ·Projektowany i następnie zrealizowany obiekt zakwalifikowano pod względem projektowym jako budynek usługowy o złożonej funkcji, w tym turystycznej, gastronomicznej, rekreacyjnosportowej, zdrowotnej, konferencyjno-wystawowej oraz biurowej. ·Dokumentacja projektowa przewidywała zapewnienie kompleksowej obsługi użytkowników oraz realizację usług ogólnodostępnych. W dokumentacji wskazano, że obiekt należy do kategorii budynków usługowych przeznaczonych do użytkowania przez nieograniczoną liczbę odbiorców, co jest charakterystyczne dla budynków użyteczności publicznej. ·Projektowany budynek stanowi spójny funkcjonalnie kompleks usługowy, w którym poszczególne strefy — apartamentowa, gastronomiczna, rekreacyjno-sportowa, zdrowotna, konferencyjno-wystawowa oraz biurowa — pozostają w relacji wzajemnej komplementarności. ·Założeniem projektowym było zapewnienie, aby wszystkie funkcje współtworzyły jeden układ usługowy oferujący użytkownikom szeroki zakres usług o charakterze publicznym. Taki układ przestrzenny i funkcjonalny jest zgodny z zasadami projektowania budynków użyteczności publicznej, w których zróżnicowane funkcje usługowe integruje się w jednolitej strukturze dostępnej dla ogółu użytkowników. ·Na etapie projektowym przyjęto klasyfikację obiektu jako budynku usługowego w rozumieniu definicji zawartej w rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zastosowano wymagania i parametry technicznobudowlane właściwe dla tej grupy budynków. W szczególności uwzględniono w projekcie przepisy dot.: bezpieczeństwa pożarowego, ewakuacji oraz dostępności ciągów komunikacyjnych dla użytkowników publicznych, wymagań w zakresie dostępności dla osób o szczególnych potrzebach, parametrów instalacji i urządzeń w obiektach przeznaczonych do masowego pobytu ludzi. -wyciąg z umowy z dnia 14 lutego 2018 r. o generalne wykonawstwo robót budowlanych. W § 3 ust. 1 tej umowy wskazano, że jej przedmiotem jest budowa zespołu dwóch budynków: mieszkalnego i usługowego. -zaświadczenia Prezydenta Miasta Gdańska z dnia 14 kwietnia 2020 r. dotyczące budynku przy ul. Pszennej 3 oraz budynku przy ul. Pszennej 5. Z treści zaświadczenia dotyczącego budynku przy ul. Pszennej 3 (Budynek B) wynika, że wszystkie lokale znajdujące się w tym budynku są kwalifikowane jako lokale usługowe: „lokal użytkowy – lokal usługowy nr (...)”. W ocenie składu orzekającego Izby, mając na uwadze treść ww. dokumentów i oświadczeń złożonych przez Przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający był uprawniony do uznania, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Budynek B, którego dotyczą roboty budowlane przedstawione celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, może zostać zakwalifikowany co najmniej jako inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji jak w przypadku budynku przeznaczonego na potrzeby gastronomii, usług, turystyki czy sportu. Ponadto, uzasadniając postawiony w tym zakresie zarzut Odwołujący stwierdził m.in., że odwołanie się przez Zamawiającego w definicji budynku użyteczności publicznej do Rozporządzenia powoduje, że budynek musi spełniać dodatkowe wymagania tam wskazane, których nie muszą spełniać budynki zamieszkania zbiorowego. Należy zauważyć, że Odwołujący nie wskazał, które wymagania dotyczące budynków użyteczności publicznej, których nie muszą spełniać budynki zamieszkania zbiorowego, nie zostały spełnione w przypadku Budynku B. Natomiast zgodnie z oświadczeniem złożonym przez projektanta: Przyjęte rozwiązania spełniają wymagania stawiane obiektom spełniającym definicje budynku usługowego jako obiektu przeznaczonego do obsługi ludności i nie będącym budynkiem zamieszkania zbiorowego, w rozumieniu rozporządzenia w.s. warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Odnosząc się do pozostałych zarzutów przedstawionych w tym zakresie przez Odwołującego należy wskazać: Ad. a) Odwołujący stwierdził, że jeśli inwestycja ma być rozpatrywana w całości, to powinna być traktowana jako obiekt zamieszkania zbiorowego – mieszkalny. W ocenie składu orzekającego Izby, wchodzący w skład inwestycji Budynek B, z uwagi na to, że stanowi osobny budynek, podlega odrębnej ocenie na potrzeby badania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Objęcie zespołu budynków jedną decyzją o pozwoleniu na budowę nie stoi temu na przeszkodzie. Ad. b) Z treści dowodów złożonych przez Przystępującego (strony tytułowej projektu wykonawczego oraz kopii decyzji o pozwoleniu na użytkowanie Grano Residence) wynika, że kategoria XIII odnosi się do Budynku A, a Budynek B został zakwalifikowany do kategorii XIV. Ad. c) W tym przypadku nie został sformułowany zarzut, a jedynie przypuszczenie. Dodatkowo należy zauważyć, że w sytuacji, w której wskazane przez Odwołującego prace były ściśle i funkcjonalnie związane z budową obu budynków oraz stanowiły integralną część całego zamierzenia inwestycyjnego, brak jest podstaw do wyłączenia ich wartości. Ponadto, nawet pomniejszenie wartości prac dla Budynku B o wartość prac wskazanych przez Odwołującego (2.900.624,49 zł brutto) prowadzi do wniosku, że zawarty w opisie warunku udziału w postępowaniu wymóg dotyczący wartości pozostaje spełniony. Ad. d) Zarzut opiera się na stwierdzeniu, że wartość referencyjnej roboty budowlanej winna być przez Przystępującego wykazana na podstawie innego środka dowodowego niż oświadczenie. Odwołujący nie wskazał jednak żadnej podstawy prawnej, na której oparł to twierdzenie. Ponadto, Odwołujący wskazał na nieprecyzyjne sformułowania zawarte w treści oświadczenia dotyczącego wartości inwestycji w zakresie Budynku B. Odnosząc się do tego zarzutu należy stwierdzić, że ww. oświadczenie zostało zawarte w odpowiedzi Przystępującego udzielonej na wezwanie w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, a nie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, w przypadku uznania, że kwestia wartości inwestycji w zakresie Budynku B nie została dostatecznie wyjaśniona, Zamawiający byłby uprawniony do skierowania do Przystępującego kolejnego wezwania na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w celu udzielenia uzupełniających wyjaśnień. Zgodnie z poglądem przyjętym w orzecznictwie i nauce prawa wezwanie na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp nie podlega zasadzie jednokrotności, która znajduje zastosowania do wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże, do pisma przygotowawczego z 9 lutego 2026 r. Przystępujący złożył jako dowód w sprawie oświadczenia inwestora z 6 lutego 2026 r., w którym stwierdzono: „Zgodnie z umową z dnia 14.02.2018 r. o generalne wykonawstwo przedmiotowej inwestycji wartość prac związanych z budową Budynku B wynosiła: 43.169.822,27 zł netto, tj. 53.098.881,39 zł brutto”. Ad. e) Odwołujący zarzucił, że z uwagi na występujące powiązania kapitałowe referencje złożone przez Przystępującego nie mają charakteru obiektywnego. Należy zauważyć, że podmiotem właściwym do wystawienia referencji jest podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały zrealizowane. Referencje składane są na potwierdzenie tego, że roboty budowlane zostały wykonane należycie (par. 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy). Odwołujący nie stwierdził, że referencje te zawierają nieprawdziwe informacje ani który inny podmiot miałby je wystawić (i z którego przepisu to wynika). Ad. f) Odwołujący zarzucił, że większą część powierzchni użytkowej Budynku B (7627,2 m2) stanowią apartamenty do wynajęcia (3950,1m2) – biorąc zatem pod uwagę przeważającą funkcję budynku nie może on być zakwalifikowany jako budynek użyteczności publicznej. W tym zakresie Izba odwołuje się do wcześniejszego stanowiska przedstawionego w zakresie kwalifikacji budynku jako budynku użyteczności publiczności (pierwsza część uzasadnienia dotyczącego tego zarzutu). Ad. g) Odwołujący podniósł, że każdy z apartamentów jest samodzielnym lokalem i stanowi przedmiot odrębnej własności. Odwołujący poprzestał tylko na tym stwierdzeniu i nie wykazał na czym polega w tym zakresie naruszenie przez Zamawiającego przepisów prawa. Ad. h) Odwołujący podniósł, że apartamenty stanowią aktualnie prywatną własność wielu podmiotów, w tym osób fizycznych – w związku z tym trudno uznać, że budynek ma charakter budynku użyteczności publicznej. Należy jednak zauważyć, że norma zawarta w par. 3 pkt 6 Rozporządzenia nie odnosi się do kwestii własności budynku. Ad. i) Odwołujący podniósł, że nazwanie lokalami użytkowymi/usługowymi w Zaświadczeniu Prezydenta Miasta apartamentów, które jak wynika z dostępnych informacji są apartamentami mieszkalnymi, nie powoduje zmiany ich charakteru. W tym zakresie Izba odwołuje się do wcześniejszego stanowiska przedstawionego w zakresie kwalifikacji budynku jako budynku użyteczności publiczności (pierwsza część uzasadnienia dotyczącego tego zarzutu). Odnosząc się do końcowej uwagi Odwołującego, należy zauważyć, że Zamawiający nie zawęził definicji budynku użyteczności publicznej tylko do budynków muzealnych. Dodatkowo, odnosząc się do dowodów, które zostały złożone przez Odwołującego na rozprawie, należy zauważyć, że dowody oznaczone numerami 1 oraz 4 – 7 to prezentacja inwestorska i wydruki ze stron internetowych. Informacje przedstawione w tych dowodach mają charakter promocyjny i nie mogą przesądzać o kwalifikacji prawnej budynku. Wydruk z KW oznaczony jako dowód nr 2 dotyczy Budynku A, w zakresie budowy którego Przystępujący nie powołuje się na doświadczenie potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Wydruk z KW oznaczony nr 3 dotyczy wprawdzie Budynku B, lecz nie przedstawia pełnych informacji w zakresie powierzchni z uwagi na brak uwzględnienia części podziemnej (garaży). Natomiast dowód złożony przez Przystępującego (wyciąg z projektu wykonawczego dla inwestycji Grano Residence) wskazuje, że łączna powierzchnia użytkowa Budynku B Grano Residence wynosi powyżej 6000 m2. Ponadto, Przystępujący oświadczył, że okoliczność tę potwierdza również złożony operat techniczny dla Budynku B Grano Residence. W odniesieniu do dowodu nr 8 (wydruk ze strony internetowej wyszukiwarka.gunb,gov.pl) Izba odwołuje się do wcześniejszego stanowiska oznaczonego jako ad. b). Wymaga również dodania, że złożona przez Przystępującego – jako dowód w sprawie – opinia prawna, nie została przez Izbę zaliczona do materiału dowodowego sprawy, lecz została uwzględniona jako stanowisko uczestnika postępowania. Zgodnie z przepisem art. 531 ustawy Pzp przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Natomiast przedmiotem opinii złożonej przez Przystępującego jest interpretacja prawna w zakresie możliwości uznania hotelu za budynek użyteczności publicznej na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację, Izba uznała, że Zamawiający miał podstawy do uznania, że Przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VI ust. 1 pkt 4 lit. a tiret pierwsze SWZ. Zarzut nr 3 Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym treści złożonych przez Przystępującego dokumentów, nie były pomiędzy stronami sporne. W zakresie zarzutu nr 3 spór dotyczy tego czy Przystępujący prawidłowo złożył oświadczenie w formie wykazu osób. W ocenie Odwołującego, w złożonym przez Przystępującego oświadczeniu brakuje wymaganych przez Zamawiającego informacji, które miały być przedstawione na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z treści SW Z, Zamawiający, w ramach wymagań (składających się na warunek udziału w postępowaniu) w odniesieniu do poszczególnych stanowisk objętych tym zarzutem, postawił dwa wymagania dotyczące doświadczenia: ogólny oraz szczegółowy. Wymagania ogólne zostały przytoczone przez Odwołującego w ramach uzasadnienia tego zarzutu. Dotyczą one co najmniej 10 letniego (w jednym przypadku) lub co najmniej 5 letniego (w pozostałych przypadkach) doświadczenia w sprawowaniu określonej funkcji. Ponadto, Zamawiający postawił szczegółowe wymogi dotyczące doświadczenia – w tym zakresie Zamawiający określił wymagania dotyczące inwestycji, w ramach których doświadczenie miało być zdobyte. Przystępujący wypełnił wykaz osób (w formularzu ofertowym oraz odrębnym dokumencie) w ten sposób, że w odniesieniu do ogólnego wymagania dotyczącego doświadczenia personelu podał następujące informacje: Kierownik budowy – Doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami konstrukcyjno-budowlanymi w roli kierownika budowy: powyżej 10 lat (min. 10 lat) wymaganie ogólne (za odwołaniem): co najmniej 10-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami konstrukcyjno budowlanymi w roli kierownika budowy, Kierownik robót elektrycznych - Doświadczenie w kierowaniu /elektroenergetycznymi w roli kierownika robót: powyżej 5 lat (min. 5 lat) robotami budowlanymi elektrycznymi wymaganie ogólne (za odwołaniem): co najmniej 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami elektrycznymi / elektroenergetycznymi w roli kierownika robót Kierownik robót konstrukcyjnych - Doświadczenie zawodowe: powyżej 5 lat wymaganie ogólne (za odwołaniem): co najmniej 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami konstrukcyjnobudowlanymi w roli kierownika robót lub kierownika budowy Kierownik robót sanitarnych - Doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi sanitarnymi w roli kierownika robót: powyżej 5 lat (min. 5 lat) wymaganie ogólne (za odwołaniem): co najmniej 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami sanitarnymi w roli kierownika robót, Kierownik robót teletechnicznych - Doświadczenie zawodowe: powyżej 5 lat wymaganie ogólne (za odwołaniem): co najmniej 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami budowlanymi Kierownik robót drogowych - Doświadczenie zawodowe: powyżej 5 lat wymaganie ogólne (za odwołaniem): co najmniej 5-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami drogowymi w charakterze kierownika robót, Koordynator Wykonawcy - Doświadczenie zawodowe: powyżej 5 lat wymaganie ogólne (za odwołaniem): co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku dyrektora (managera) kontraktu lub zastępcy dyrektora kontraktu lub na stanowisku przedstawiciela Wykonawcy lub koordynatora Wykonawcy Specjalista do spraw rozliczeń - Doświadczenie zawodowe: powyżej 5 lat wymaganie ogólne (za odwołaniem): co najmniej 5-letnie doświadczenie w rozliczaniu robót budowlanych, Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła: Należy zgodzić się z Zamawiającym i Przystępującym, że w zakresie ogólnego wymagania dotyczącego doświadczenia nie było obowiązku podawania szczegółowych informacji, w tym w szczególności w zakresie inwestycji, przy realizacji których doświadczenie zostało zdobyte. Nie było również wymagane podanie konkretnego okresu doświadczenia. W związku z tym za całkowicie wystarczające należy uznać złożenie oświadczenie – jako podmiotowego środka dowodowego – o posiadaniu minimalnego wymaganego doświadczenia. Niewątpliwie zatem treść wykazu osób zawartego w formularzu ofertowym potwierdza spełnianie w tym zakresie warunku udziału w postępowaniu. W wykazie tym złożono oświadczenie o spełnieniu przez daną osobę ogólnego doświadczenia przez przytoczenie jego treści zawartej w SW Z. Za zupełnie wystarczające należy uznać podanie okresu doświadczenia jako: powyżej 10 lat/min. 10 lat czy powyżej 5 lat/min. 5 lat. W kontekście postawionego przez Zamawiającego wymogu, jak i informacji wymaganych w tym zakresie od wykonawców, taka treść oświadczenia ma równorzędną wartość jak podanie bardziej konkretnego okresu (np. 12 lat i 7 miesięcy) Rozważenia wymagał natomiast sposób wypełnienia wykazu osób złożonego jako odrębny dokument w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W tym przypadku doświadczenie to zostało podane bardziej ogólnie przez wskazanie: „Doświadczenie zawodowe: powyżej 5 lat”. Należy jednak zauważyć, że kwestia ta nie stanowiła istoty zarzutu podniesionego przez Odwołującego, który dotyczył przede wszystkim zaniechania podania – w odniesieniu do wymagania ogólnego dotyczącego doświadczenia – informacji w zakresie nazw inwestycji, dat ich realizacji oraz na rzecz kogo te inwestycje były realizowane. Niezależnie od tego, w ocenie składu orzekającego Izby, treść oświadczenia złożonego przez Przystępującego w sposób oczywisty odwołuje się do treści ogólnego wymagania dotyczącego doświadczenia – w przypadku każdej z osób wskazanych w tym drugim wykazie postawiono wymaganie w zakresie co najmniej 5-letniego doświadczenia. Wprawdzie w przypadku tego wykazu – w przeciwieństwie do wykazu zawartego w formularzu ofertowym – nie przytoczono dalszego brzmienia tego wymagania, jednakże konstrukcja i treść oświadczenia złożonego przez Przystępującego wskazuje, że oświadczenie to stanowi właśnie potwierdzenie ogólnego wymagania w zakresie doświadczenia. W związku z tym Izba uznała, że nakazanie Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób (złożonego jako odrębny dokument) - przez przepisanie brakującej treści opisu warunku - należy uznać za zbędne. Czynność ta stanowiłaby niepotrzebne przedłużenie postępowania o udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 968/24 WYROK Warszawa, dnia 10 kwietnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2024 roku odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2024 roku przez wykonawcęB.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B.O. z siedzibą Tyniec nad Ślężą w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy ZABERD spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu 6. Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 15 marca 2024 roku tj. oferty wykonawcy ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiuw zakresie zadania 4 – Prace utrzymaniowe w postępowaniu o zamówienie na Bieżące utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Głogowie w latach 2024-2026 Nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawcy ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy, d​ o złożenia dokumentów, zgodnie z punktem 10.9 lit. a dla zadania 4 SWZ, n​ a potwierdzenie spełnienia warunków zamówienia z punktu 8.2.4. lit. c SWZ. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę B.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B.O. z siedzibą Tyniec nad Ślężą oraz Skarb Państwa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych ​ i Autostrad Oddział we Wrocławiu: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B.O. z siedzibą Tyniec nad Ślężątytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę B.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B.O. z siedzibą Tyniec nad Ślężą tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 894 zł 70 gr (słownie: osiemset dziewięćdziesiąt cztery złote siedemdziesiąt groszy) poniesioną przez wykonawcę B.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B.O. z siedzibą Tyniec nad Ślężą tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę, 2.2zasądza od wykonawcy B.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B.O. z siedzibą Tyniec nad Ślężą na rzecz Skarbu Państwa Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu kwotę 3 086 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Skarb Państwa Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiustosownie do wyniku postępowania, 2.3zasądza od Skarbu Państwa Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych ​ i Autostrad Oddział we Wrocławiu na rzecz wykonawcy B.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B.O. z siedzibą Tyniecnad Ślężą kwotę 2 986 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: wykonawcę B.O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B.O. z siedzibą Tyniecstosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 968/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający Skarb Państwa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiuprowadzi postępowanie pod nazwą Bieżące utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Głogowie w latach 2024-2026 z podziałem na zadania. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejpod numerem: 007463052023; Numer wydania Dz.U. S: 237/2023; Data publikacji 8​ grudnia 2023 roku. 25 marca 2024 roku Odwołujący działając na podstawie art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm. dalej: „Pzp” lub „ustawa”), wniósł odwołanie wobec naruszeń przepisów ustawy określonych w zarzutach odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy przez skierowanie do ZABERD Sp z o.o. wezwania, w którym domagał się przedstawienia kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym w sytuacji, gdy przepis stanowiący podstawę wezwania zawiera w swojej treści alternatywę (zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe), dzięki czemu polepszył sytuację ZABERD Sp. z o.o. dając mu możliwość złożenia wyjaśnień dla siebie korzystnych tj. odnoszących się ​do całkowitej ceny oferty na którą składają się wszystkie pozycje kosztorysu w sytuacji, gdy to istotne części składowe oferty były rażąco niskie – tj. poz. 194 kosztorysu ​i 75 innych; 2)art. 18 ust. 1-3 ustawy przez zaniechanie zbadania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ZABERD Sp. z o.o. i uznanie za skuteczne zastrzeżenie przez ZABERD Sp. z o.o. tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie metodologii oraz wyliczeń zawartych w złożonych na wezwanie kalkulacjach szczegółowych cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym w sytuacji, gdy kalkulacje szczegółowe są odzwierciedleniem liczbowym struktury kosztów każdej poz. kosztorysu ofertowego przez co nie zawierają w sobie informacji wrażliwych wg przedstawionego przez ZABERD Sp. z o. o. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; 3)art. 16 w zw. z art. 224 ust. 6 i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez dokonanie niewszechstronnej oceny złożonych przez ZABERD Sp. z o.o. wyjaśnień w zakresie braku odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania oraz braku adekwatności wyjaśnień do przedmiotu zamówienia a w szczególności poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego i skutkiem tego zaniechanie odrzucenia tej oferty w sytuacji, gdy wyjaśnienia wraz ​z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu 76 pozycji kosztorysu ofertowego , które stanowią istotne części składowe oferty; 4)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 16 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD Sp. z o.o. w Zadaniu 4 w sytuacji, gdy zaoferowane ceny części składowych oferty tj. poz.194 kosztorysu ofertowego oraz 75 innych pozycji są rażąco niskie; 5)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej ZABRED Sp. z o.o., której ceny części składowych oferty tj. 76 pozycji kosztorysu ofertowego jest rażąco niskie, 6)art. 128 ust. 1 przez zaniechanie żądania od Wybranego wykonawcy ZABERD Sp. z o.o. podmiotowych środków dowodowych dot. doświadczenia w zakresie zadań obejmujących mycie oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na drogach klasy min. GP w łącznej ilości nie mniejszej niż 2000 szt. ​( formularz 3.4 dla Zadania 4) w sytuacji, gdy złożone przez ZABERD Sp. z o.o. oświadczenie co do tego warunku potwierdza zdobyte doświadczenie na poziomie nie mniejszym niż 200 szt. na rzecz GDDKIA O/Kraków; 7)Art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty złożonej przez ZABERD Sp. z o.o. , który nie wykazał na moment wyboru spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia w myciu oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na drogach klasy min GP w łącznej ilości nie mniejszej niż 2 000 szt. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert, - obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Odwołujący podał, w zakresie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, że Odwołujący ma interes we wniesieniu dowołania, gdyż jego oferta jest najkorzystniejsza wg przyjętych kryteriów oceny ofert, powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, a naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów powoduje po stronie Odwołującego szkodę. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Zamawiający na platformie zakupowej umieścił informację o wyborze oferty najkorzystniejszej dla Zadania 4 dnia 15 marca 2024 roku. Oferta Odwołującego jest druga w rankingu cen na Zadanie 4. Stan faktyczny: Odwołanie dotyczy Zadania 4. Zamawiający określił, że umowa na świadczenie usług będzie obowiązywać od dnia jej podpisania do 31.12.2026 roku. Zadanie 4 - Prace utrzymaniowe zostały oszacowane na kwotę 16 002 440,04 zł netto. Sposób obliczenia ceny ofert został określony w pkt 17 SWZ: cenę należało wyliczyć ​ oparciu o formularz cenowy wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Następnie należało określić ceny w jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musiał uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Formularzu. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia, o których mowa w Tomach II i III SIWZ. Formularz oferty wypełniony wg wymogów pkt 17 SWZ jako kosztorys ofertowy ma stanowić zał. do umowy i służyć do rozliczania wynagrodzenia . Wg § 4 ust. 1 istotnych postanowień umowy : 1. Z zastrzeżeniem ust. 5, 6, 7 wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu Umowy określonego w § 1, Strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy na kwotę netto ………………… PLN (słownie złotych) powiększoną o podatek VAT w wysokości 23% tj. ……………………… PLN (słownie złotych) co daje kwotę brutto w wysokości PLN ………………………………….. (słownie złotych). 2. Rozliczenie umowy nastąpi w oparciu o ceny jednostkowe netto określone przez Wykonawcę w KO złożonym wraz z Ofertą z zastosowaniem stawki podatku VAT, z zastrzeżeniem § 5 ust. 4 pkt. 1 ( waloryzacja ) Na wykonanie Zadania 4 zostały złożone cztery oferty : 1.Saferoad Services Sp. z o.o. cena 15 289 199,27 zł 2.ORFIX Zakład Usługowy B.O. cena 13 821 698,24 zł 3.Zakład Transportowy i Ogólnobudowlany E.K. cena 17 870 071,11 zł 4.ZABERD Sp. z o.o. cena12 517 906,78 zł Pismem z dnia 31.01.2024 Zamawiający, działając w oparciu o art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 187 ustawy wezwał ZABERD Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dot. kalkulacji ceny oferty cyt. :„Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niska cenę lub rażąco niskie są jej istotne części składowe w stosunku do przedmiotu zamówienia poprosił o wyjaśnienie: 1.Czy Wykonawca uwzględnił koszt wszystkich materiałów potrzebnych do realizacji przedmiotu zamówienia? 2.Czy Wykonawca uwzględnił koszt zabezpieczenia i oznakowania robót dla wszystkich pozycji gdzie ich wykonanie wymaga ustawienie COR wg wymaganych przez Zamawiającego schematów COR? 3.Czy Wykonawca uwzględnił koszt poniesionych nakładów finansowych związanych z​ wykonaniem zleceń na rzecz Zamawiającego, tzn. koszty utrzymania pracowników, koszty dojazdu, koszty zabezpieczenie robót. 4.Czy Wykonawca w celu podjęcia interwencji uwzględnił koszty całodobowego dyżuru pracowników? 5.Czy Wykonawca uwzględnił koszt poniesionych nakładów finansowych w związku z​ opłatami za wynajem pomieszczeń dla pracowników dyżurujących na OUD Lubin Zachód i​ OUD Drożów? 6.Czy Zamawiający uwzględnił wszystkie koszty związane z patrolowaniem drogi DK12 i​ S-3, tzn. koszty paliwa, koszty materiałów niezbędnych do zabezpieczenia usterek zagrażających niebezpieczeństwu użytkowników ruchu drogowego wg SST? 7.Czy Wykonawca uwzględnił koszt montażu i opłat za urządzenia GPS na samochodach patrolowych zgodnie z SST? 8.Czy Wykonawca uwzględnił koszt montażu kamer na samochodach patrolowych zgodnie z​ SST? Dalej (…) dla potwierdzenia realnego charakteru ceny oferty - adekwatnej do przedmiotu zamówienia i gwarantującej możliwość jego prawidłowego wykonania - Zamawiający prosił o​ złożenie kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym, która będzie uwzględniać m.in. koszty związane z: wizją/wizjami w terenie, pozyskaniem niezbędnych materiałów/informacji, pozyskaniem wymaganych opinii do dokumentacji projektowej, pracami projektowymi, drukowaniem odpowiedniej ilości egzemplarzy dokumentacji projektowej (do celów: pozyskania opinii, sprawdzenia dokumentacji projektowej, przekazania Zamawiającemu), itp. zaangażowaniem osobowym, rzeczowym, sprzętowym, finansowym i związanym z tym niezbędne do poniesienia koszty robocizny, sprzętu, materiałów, transportu, zabezpieczeń pracy pod ruchem, a także zakładany poziom zysku oraz zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych n​ a podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U.2020.2207 t.j. z dnia 2020.12.10) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodność z przepisami z​ zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie oraz wymogi postawione w Programie Funkcjonalno -Użytkowym mające wpływ na cenę ofertową, w szczególności w zakresie pytań postawionych powyżej. Kalkulacje szczegółowe powinny zawierać wszystkie koszty skalkulowane i niezbędne d​ o realizacji przedmiotu zamówienia tj. wartości poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów bezpośrednich) oraz doliczeniu narzutów kosztów pośrednich i zysku. Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ na cenę lub istotne składowe ceny, co najmniej ​ kwestiach wskazanych powyżej, ale także w innych, które uważa Państwo za istotne. „ w Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami n​ a ich potwierdzenie, Zamawiający zaznaczył, że „ będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystnych warunków wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy, wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów oraz zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 0 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U.2020.2207 t.j. z dnia 2020.12.10) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie a także zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.” ZABRED Sp. z o.o. złożyła wyjaśnienia oraz kalkulacje, które w przeważającym zakresie zostały przez nią zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący pismem z dnia 19.03.2024 roku wniósł o odtajnienie kalkulacji, ale nie otrzymał n​ a to pismo odpowiedzi. Kalkulacje szczegółowe nie zostały odtajnione. Dowód nr 1 wniosek z dnia 19.03.2024 Do treści złożonych przez ZABERD Sp. z o.o. wyjaśnień Odwołujący podał, że odniesie się uzasadniając zarzuty odwołania. Zarzuty odwołania - Odwołujący podał, że na tle opisanej wyżej stanu faktycznego Zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów ustawy: Art. 16 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy pprze skierowanie do ZABERD Sp z o.o. wezwaniaw którym domagał się przedstawienia kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym w sytuacji, gdy przepis stanowiący podstawę wezwania zawiera w swojej treści alternatywę ( zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe ), dzięki czemu polepszył sytuację ZABERD Sp. z o.o. dając mu możliwość złożenia wyjaśnień dla siebie korzystnych tj. odnoszących się do całkowitej ceny oferty n​ a którą składają się wszystkie pozycje kosztorysu w sytuacji, gdy to istotne części składowe oferty były rażąco niskie – tj. poz. 194, kosztorysu i 75 innych. Umowa w sprawie zamówienia publicznego przewidywała wynagrodzenie kosztorysowe (​ asortymentowo ilościowe), przy czym kosztorys zakładał różne ilości usług w danym asortymencie do wykonania. Nad to część z nich miała być wykonywana ciągle np. poz. 194 a część na zlecenie Zamawiającego. Załączone zestawienie – dowód nr 1 pokazuje w ocenie Odwołującego, że ZABRED ​S p. z o.o. wyceniała rażąco nisko tylko niektóre pozycje kosztorysu ofertowego – łącznie 76, co pokazuje załączone zestawienie. W zestawieniu zostały zaznaczone te pozycje kosztorysu ofertowej ZABERD Sp. z o.o., które są niższe o 30 % od średniej arytmetycznej tych samych pozycji ofert konkurencyjnych. Dowód nr 2 : zestawienie cen złożonych ofert wg pozycji kosztorysu W ocenie Odwołującego treść wysłanego wezwania postawiła ZABERD Sp. z o.o. ​ uprzywilejowanej pozycji względem konkurentów, gdyż przy wynagrodzeniu kosztorysowym istotne są ceny w jednostkowe pozycji oraz czynniki, które pozwoliły na ich obniżenie. W przypadku pozycji zaniżonych przez ZABERD Sp. z o.o. powody podane ​ wyjaśnieniach nie mają dla kalkulacji tych pozycji znaczenia, a o ile nawet mają, w t​ o nie zostało to udowodnione. Istotną częścią składową kosztorysu ofertowego jest poz. 194. W ofercie ZABERD Sp. z o.o. została ona wyceniona na poziomie wartości 57,75 % średniej arytmetycznej tych pozycji u​ pozostałych wykonawców. Pozycja ta jest najważniejsza, gdyż z opisu przedmiotu zamówienia i ST D–10.06.01 wynika, że będzie wykonywana w sposób ciągły przez 2​ 4 godziny na dobę . Wymaga zaangażowania pracowników do pracy w ruchu ciągłym oraz sprzętu do patrolowania. Zaznaczone pozycje kosztorysu ofertowego wg załączonej tabeli (dowód 2) są również rażąco niskie, jednakże różnica w stosunku do średniej arytmetycznej odpowiednich pozycji innych złożonych ofert nie jest aż tak rażąca a i charakter prac w nich zawartych ma mniejsze znaczenie. Art. 18 ust. 1-3 ustawy przez zaniechanie zbadania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ZABERD Sp. z o.o. i uznanie za skuteczne zastrzeżenie przez ZABERD Sp. z o.o. tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie metodologii oraz wyliczeń zawartych w złożonych na wezwanie kalkulacjach szczegółowych cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym w sytuacji, gdy kalkulacje szczegółowe są odzwierciedleniem liczbowym struktury kosztów każdej poz. kosztorysu ofertowego przez co nie zawierają w sobie informacji wrażliwych wg przedstawionego przez ZABERD Sp. z o. o. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący podał, że punktem wyjścia do uzasadnienia tego zarzutu jest pismo Zamawiającego z dnia 31.01.2024 roku, w którym ZABRED Sp. z o.o. została zobowiązana do złożenia wyjaśnień. Zobowiązanie choć jak się wydaje wzorowane na innym związanym z​ przetargiem na roboty budowlane, obligowało do : złożenia wyjaśnień pisemnych w zakresie 8 pytań; złożenie wyjaśnień, obliczeń, kalkulacji oraz innych dowodów, odnoszących się d​ o elementów oferty mających wpływ na cenę; złożenie kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym. Co ważne Zamawiający w wezwaniu określił metodologię sporządzenia kosztorysu szczegółowego określając z góry jego zawartość. Zatem dla każdej pozycji winien być skalkulowany koszt elementów wymienionych na drugiej stronie wniosku a cytowanych powyżej. Treść wyjaśnień została przez ZABERD Sp. z o.o. zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołującemu został przekazana jedynie część pisemna licząca 12 stron, w której przytoczone jest orzecznictwo Izby dot. rażąco niskiej ceny ( 1,5 strony ), opisany pakiet zleceń ( 1,5 strony ), ogólne informacje o sposobie prowadzenia działalności gospodarczej ( 3 strony ) i kolejne 3 strony cytowany jest wyrok, skonstatowane stwierdzeniem, że cyt. : Wykonawca wskazuje, że tak duża liczba realizowanych równocześnie kontraktów, zlokalizowanych na terenie całego kraju, a jednocześnie w stosunkowo bliskiej odległości względem siebie i względem baz Wykonawcy, pozwoliła mu wypracować efektywne metody zarzadzania pracą ludzi i sprzętu. Wykonawca odpowiednio planując prace na kilku kontraktach równocześnie i dzięki specjalizacji pozwalającej na wzrost efektywności, zazwyczaj spotyka się z taką sytuacją, ż​ e okresowo część pracowników dedykowanych do wykonywania wspomnianych t​ u kontraktów nie ma konkretnych zadań do wykonania. Pracownicy ci są na bieżąco wykorzystywani do wykonywania robót na rzecz innych zamawiających (oczywiście n​ ie dotyczy to tych części zamówienia, które Zamawiający GDDKiA zastrzegł sobie n​ a wyłączność). (…) Polityka zakupowa Wykonawcy przewiduje od wielu lat umowy ramowe, które pozwalają n​ a dokonywanie zamówień łącznych na kilkanaście kontraktów utrzymaniowych w jednym zamówieniu, pozwala sporządzać harmonogramy zaopatrzenia, dzięki czemu: -koszty zakupu danego asortymentu znacznie się obniżają, dając spore oszczędności; -koszt danego asortymentu objęty jest znacznymi bonifikatami; Wykonawca podpisuje różnego rodzaju umowy, promesy niedostępne dla innych podmiotów co powoduje znaczne obniżenie ceny jednostkowej; -dzięki zakupom na kilka-kilkanaście kontraktów jednocześnie, Wykonawca może pozwolić sobie na uśrednienie cen, obniżając koszt danego kontraktu i zwiększenie tym samym atrakcyjności konkurencyjności podczas wycen kolejnych zamówień publicznych. Każda z cen jednostkowych zawarta w Tabeli Elementów Rozliczeniowych oparta jest o​ stosownie skonstruowany algorytm obliczania cen, który w tym miejscu zostanie opisany ogólnie, a w sposób szczegółowy będzie widoczny w kalkulacji każdej pojedynczej ceny jednostkowej. Wyżej cytowane stwierdzenia mają charakter ogólny. Zamówienie skierowane jest ​do wykonawców posiadających ustalone w warunkach udziału w postępowania doświadczenie. Zatem mechanizmy jw. występują u wszystkich wykonawców. W zakresie wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny powinny one być skonkretyzowane: ZABERD Sp.z o.o. powinna udzielić konkretnych odpowiedzi na 8 pytań zadanych przez Zamawiającego –czego nie uczyniła. Pisząc o zapasach materiałowych powinna je opisać pokazując ich rozmiar, możliwość zaangażowania w wykonanie przedmiotu zamówienia i oszczędność z​ tego płynącą, gospodarowanie zasobami ludzkimi również powinno zostać odniesione d​ o nin. zamówienia. W wyjaśnieniach zaciemnione są „ ogólne zasady przyjęte do wyceny oferty „ – str. 9, co jest niezrozumiałe w kontekście tego, że Zamawiający z góry określił minimalną zawartość każdej pozycji kosztorysu jaka w kalkulacji żądanej w ramach wyjaśniań ma zostać przedstawiona. Dalej ZABERD Sp. z o.o. powinna stosowanie do wezwania sporządzić kalkulacje d​ la każdej pozycji kosztorysu wg wymagań Zamawiającego. Odwołujący nie zna treści złożonych kosztorysów , gdyż nie zostały one odtajnione. Zamawiający uznał bezpodstawnie, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa i​ na tę okoliczność udostępnił Odwołującego zastrzeżenie z dnia 12.02.2024 roku obejmujące : a) szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych oraz roboczogodziny wynikające z​ indywidualnej analizy wraz z dokumentami źródłowymi potwierdzającymi wysokość cen i​ indywidualnych rabatów (w tym oferty handlowe i dowody sprzedaży); b) oferty podwykonawców i dostawców; c) umowy podwykonawcze i umowy o współpracy; W kontekście art. 18 ust. 3 ustawy zastrzeżenie zakresu z pkt a powyżej nie powinno być uznane przez Zamawiającego za skuteczne co do szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych oraz roboczogodziny wynikających z indywidualnej analizy, gdyż t​ o Zamawiający określił w wezwaniu jakie elementy mają zawierać kalkulacje poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego i wg jakiej metodologii powinny być sporządzone. Wg art. 18 ust. 3 ustawy Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 : „Zamawiający, niezwłocznie po otwarciu ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacje o: 1) nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte; 2) cenach lub kosztach zawartych w ofertach.” Zasada jawności, która ma kluczowe znaczenie w tym przypadku nakazywała odtajnienie kalkulacji szczegółowych złożonych przez ZABERD Sp. z o.o. , gdyż zawierają one informacje, o​ których mowa w art. 222 ust. 5 pkt 2 ustawy. Wg Odwołującego treścią kalkulacji szczegółowych wg wymagań z wezwania powinny być dla każdej pozycji kosztorysu ofertowej opisy użytego materiału, pracy sprzętu, pracy ludzi, ubezpieczeń, energii oraz innych elementów wg wymagań Zamawiającego ( np. koszt wizji , najmu ) z podaniem wartości liczbowych oraz doliczenie narzutu kosztów pośrednich i zysku w układzie: nazwa – kwota. Wymagane kalkulacje to nic innego jak kosztorys szczegółowy stanowiący rozwinięcie kosztorysu ofertowego. Zasadę jawności traktuje się priorytetowo, jako jedną z najważniejszych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ograniczenie stosowania tej zasady n​ a podstawie art. 18 ust. 3 ustawy może mieć miejsce jedynie pod warunkiem jednoznacznego wykazania przez wykonawcę poprzez udowodnienie, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. ( KIO 701/23 ) Skoro Zamawiający narzucił jakie informacje mają znaleźć się w kosztorysach, to nie sposób mówić, że są to kalkulacje indywidualne. Tym samym zastrzeżenie treści tych kalkulacji jest nieuzasadnione a Zamawiający naruszył art. 18 ust. 3 ustawy, bo nie zadał sobie trudu odniesienia treści zastrzeżeń do stanu postępowania. Zaznaczył Odwołujący, że zastrzeżenie z pkt b i c nie są przez Odwołującego kwestionowane. Kwestionowane jest w zakresie pkt b i c tylko to, że Zamawiający n​ ie dokonał analizy czy, a o ile tak, to w jakim zakresie, zastrzeżone przez ZABERD Sp. z o.o. umowy, porozumienia, opisy metod wykonania są powiązane z nin. postępowaniem. Treść protokołu postępowania nie wskazuje na podjęcie w tym zakresie jakichkolwiek czynności przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego treść zastrzeżenia ZABERD Sp. z o.o. jest opracowaniem składającym się z przywołania orzecznictwa, poglądów doktryny, szeregu ogólników, sporządzonym na potrzeby zastrzegania tajemnicy i używanych w wielu innych postępowaniach na zasadzi „ kopiuj – wklej „. Brak jest określenia, które informacje i dowody mają powiązanie z nin. postępowaniem. Z tego powodu powinno ono zostać uznane przez Zamawiającego za bezskuteczne na pewno w zakresie szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych oraz roboczogodziny wynikającej z indywidualnej analizy. Kwestia utajnienia złożonych przez ZABERD Sp. z o.o.dowodów jako tajnych winna również podlegać analizie – czego Zamawiający nie uczynił. Art. 16 w zw. z art. 224 ust. 6 i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez dokonanie niewszechstronnej oceny złożonych przez ZABERD Sp. z o.o. wyjaśnień ​ zakresie braku odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania oraz braku adekwatności wyjaśnień do w przedmiotu zamówienia, a w szczególności poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego i skutkiem tego zaniechanie odrzucenia tej oferty w sytuacji gdy wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu 76 pozycji kosztorysu ofertowego , które stanowią istotne części składowe oferty; Odwołujący podał, że zarzut jest wypadkową wniosku o wyjaśnienia, oceny treści wyjaśnień ZABERD Sp. z o.o. oraz zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyżej opisanym. Przedstawione części opisowe są ogólne, opierają się na przytaczaniu przepisów i orzeczeń Iz by bez ich subsumpcji do stanu sprawy tj. przedmiotu zamówienia, złożonego kosztorysu ofertowego i żądaniu przez Zamawiającego kalkulacji szczegółowych. Stanowią szablon, który może być wykorzystywany w każdym z postępowań, które poprzedzały realizowane aktualnie przez ZABERD Sp. zo.o. kontrakty. Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny winny być na tyle konkretne i szczegółowe, aby n​ a ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Przy czym nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Innymi słowy, wyjaśnienia ceny wraz z dowodami muszą skłoni Zamawiającego do przekonania, ż​ e generowane oszczędności czy też szczególne warunki wpływające na obniżenie ceny pozwalają na zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, przy czym wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. ( KIO 810/23 ). Dotychczasowa praktyka Zamawiającego polegała na tym, że samodzielnie diagnozował pozycje kosztorysu, co do których istniało podejrzenie rażąco niskiej ceny, następnie zaś wyzywał o ich wyjaśnienie. W tym przypadku Zamawiający nie zadał sobie trudu sporządzenia zestawienia adekwatnego jak dowód nr 2, tylko odniósł parytet 30% d​ o wartości całej oferty. Takie działanie świadczy o braku staranności po stronie Zamawiającego. Z treści wyjaśnień ZABERD Sp. z o.o. nie wynika jakie oszczędności w zakresie każdej pozycji kosztorysu ofertowego – zaznaczone w tabeli zostały poczynione w związku z​ e wskazywanymi polami, w których zmniejszano koszty. Podkreślenia wymaga, że treść wniosku o wyjaśnienia jest wiążąca również dla samego Zamawiającego w tym znaczeniu, że oceniając uzyskane wyjaśnienia winien sprawdzić c​ zy stanowią one odpowiedź na wniosek i czy dowody złożone na poparcie twierdzeń korespondują z treścią wyjaśnień pod względem merytorycznym (związek z zamówieniem) i​ rachunkowym. W tym przypadku Zamawiający nie dokonał sprawdzenia w zakresie jw. Izba w wyroku z dnia 14.03.2023 roku sygn. KIO 515/23 postawiło tezę, że brak złożenia takich kompletnych i odpowiadających na precyzyjne wezwanie wykonawcy wyjaśnień stanowi podstawę do uznania, że wyjaśnienia w zasadzie nie zostały złożone, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty uczestnika postępowania odwoławczego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy. Teza ta jest adekwatna do stanu nin. postępowania i stanowi o zasadności postawionego zarzutu. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w związku z art. 16 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD Sp. z o.o. w Zadaniu 4 w sytuacji, gdy zaoferowane ceny części składowych oferty tj. 76 pozycji kosztorysu ofertowego jest rażąco niskie. Zestawienie tabelaryczne / porównawcze cen z kosztorysów ofertowych wykonawców ubiegających się o zamówienie pokazuje, że w ofercie ZABERD Sp. z o.o. ceny 76 pozycji są rażąco niskie. Kluczową częścią zamówienia jest poz. 194 kosztorysu ofertowego. Dla wykazania postawione zarzutu szczegółowo odniósł się Odwołujący do kalkulacji poz. 194 kosztorysu ofertowego. Objazdy dróg przy użyciu oznakowanego samochodu towarowo-osobowego w dni robocze, wolne i święta -dł. jednorazowego objazdu 127,557 km z​ usuwaniem elementów zagrażających BRD z pasa drogowego wraz z ich utylizacją. Biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego co do kalkulacji szczegółowej dla tej pozycji, przyjmuję, że kalkulacja taka powinna obejmować minimum koszt: sprzętu ( min. 3 samochody towarowo- osobowe ) paliwa potrzebnego do przejechania ubezpieczenia pojazdów koszty napraw pojazdów wynajmu pomieszczeń od Zamawiającego przez OUD DROŻÓW i OUD Lubin Zachód zatrudnienia 2 brygad w ruchu ciągłym zatrudnienie 1 brygady kosztów szkoleń pracowników koszt ubrań pracowników oraz wyposażenia pojazdów kosztów pośrednie ogólnozakładowe zysk Pozycja ta została wyceniona przez pozostałych wykonawców na kwoty zbliżone: 6 507 190,50 zł, 6 260 082,00 zł, 5 833 819,84 zł. Natomiast ZABERD Sp. z o.o. wycenił ją na kwotę 3 368 912,55 zł tj. o 714.761,44 zł niżej od progu 30 %. Pozostali wykonawcy tę pozycję wycenili na porównywalnym poziomie – średnia tych 3 ofert t​ o 6 200 364,11 zł. Oferta ZABERD Sp. z o.o. jest niższa o 45,7% od średniej ofert konkurencyjnych. Zamawiający nie rozważył czy okoliczności wymienione przez ZABERD Sp. z o.o. ​ wyjaśnieniach (tj. doświadczenie pracowników, mobilna stacja benzynowa, upusty i rabaty, zapasy) dla wykonania tej w konkretnej pozycji miały znaczenie. Rolą ZABERD Sp. z o.o. było zaś wykazania w jaki sposób udało jej się obniżyć cenę tej pozycji o co najmniej 34 % i​ przedstawić na tę okoliczność stosowne wyliczenie oraz dowody. Odwołujący nie znając kalkulacji szczegółowej tej pozycji ryzykuje zarzut, że taki dowód nie został przez ZABERD Sp. z o.o. przeprowadzony. Odwołujący podkreślił, że doświadczenie, potencjał osobowy i sprzętowy wszystkich wykonawców jest porównywalny (wszyscy spełniają warunki progowe). Konkurenci poz. 194 wycenili w sposób zbliżony, oferta ZABERD Sp. z o.o. jest o 45,7 % niższa od średniej ceny ofert konkurencyjnych i nie zostało dowodowo i matematycznie wykazane, że przy tak rażącym zaniżeniu tej pozycji, można wypracować zysk. Art. 239 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej ZABRED Sp. z o.o., której ceny części składowych oferty tj. 96 pozycji kosztorysu ofertowego jest rażąco niska. Przedstawiona jako dowód nr 2 tabela pokazuje, które pozycje kosztorysu ofertowe ZABERD Sp. z o.o. są niższe od progu 30%. Rolą ZABERD Sp. z o.o. było matematyczne wykazanie / udowodnienie w jaki sposób udało mu się wycenić zakwestionowane pozycje na poziomie jak w kosztorysie i dowód ten poprzeć dokumentami źródłowymi, zaś rolą Zamawiającego było sprawdzenie poprawności tej procedury. W ocenie Odwołującego Zamawiający poprzestał wystosowaniu wezwania o wyjaśnienia i​ zadowolił się uzyskanymi wyjaśnieniami bez jakiejkolwiek ich analizy. W efekcie doszło d​ o wyboru oferty najkorzystniejszej w naruszeniem powołanych wyżej przepisów. Art. 128 ust. 1 ustawy przez zaniechanie żądania od Wybranego wykonawcy ZABERD Sp. z o.o. podmiotowych środków dowodowych dot. doświadczenia w zakresie zadań obejmujących mycie oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na drogach klasy min GP w łącznej ilości nie mniejszej niż 2000 szt. (formularz 3.4 dla Zadania 4) w sytuacji, gdy złożone przez ZABERD Sp. z o.o. oświadczenie c​ o do tego warunku potwierdza zdobyte doświadczenie na poziomie nie mniejszym niż 200 szt. na rzecz GDDKIA O/Kraków ; oraz art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty złożonej przez ZABERD Sp. z o.o. , który nie wykazał na moment wyboru spełniania warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia w myciu oznakowania pionowego w i​ urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na drogach klasy min GP w łącznej ilości nie mniejszej niż 2 000 szt. W pkt 8.2.4 SWZ dla Zadania 4 ppkt c w zakresie zdolności technicznej i zawodowej był postawiony warunek doświadczenia w wykonaniu zadań obejmujących mycie oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego w łącznej ilości nie mniejszej niż 2 000 szt. ZABERD Sp. z o.o. w formularzu 3.4 dla Zadania 4 oświadczyła, że posiada doświadczenie na poziomie nie mniejszym niż 200 szt. na rzecz GDDKIA O/Kraków -​ co nie potwierdza warunku progowego. Z tego powodu doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy oraz a​ rt. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 marca 2024 roku od czynności z dnia 1​ 5 marca 2024 roku, a kopia zostały przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Odwołanie dotyczy zadania 4 – Prace utrzymaniowe. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 4 kwietnia 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania ​ całości. w Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez uczestnika postępowania odwoławczego ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w piśmie z dnia 4 kwietnia 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie - stanowisko przystępującego”. Izba w postanowieniu dowodowym wydanym w trakcie rozprawy n​ ie dopuściła dowodów załączonych do ww. pisma z uwagi na niemożliwość zapoznania się z tymi dowodami przez Zamawiającego i Odwołującego. Izba w postanowieniu wydanym na rozprawie dopuściła dowód nr 2 złożony na rozprawie (​ 4 karty). Izba w postanowieniu wydanym na rozprawie dopuściła dowód nr 1 złożony przez Odwołującego (1 karta) – „Zestawienie kosztów zatrudnienia w pracy ciągłej przy wynagrodzeniu na poziomie pracy minimalnej”. Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń: Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty, 3)proporcjonalny. - art. 18 ust. 1 ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. - art. 18 ust. 2 ustawy - Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. - art. 18 ust. 3 ustawy - Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w . - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) (…) 2​ ) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 128 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ​ wyznaczonym terminie, chyba że: w 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 224 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. w - art. 224 ust. 2 ustawy - W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z​ okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. - art. 224 ust. 3 ustawy - Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć ​ szczególności: w 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. ) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. - art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 239 ustawy ust. 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. z dnia 13 maja 2022 r. : - art. 11 ust. 2 - Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania Izba zważyła: W zakresie zarzutu 1 - naruszenia art. 16 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy przez skierowanie do ZABERD Sp z o.o. wezwania, w którym domagał się przedstawienia kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym w sytuacji, gdy przepis stanowiący podstawę wezwania zawiera w swojej treści alternatywę (zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe), dzięki czemu polepszył sytuację ZABERD Sp. z o.o. dając mu możliwość złożenia wyjaśnień dla siebie korzystnych tj. odnoszących się do całkowitej ceny oferty na którą składają się wszystkie pozycje kosztorysu w sytuacji, gdy to istotne części składowe oferty były rażąco niskie – tj. poz. 194 kosztorysu i 75 innych - Izba zarzut uznała za niezasadny. W zakresie zarzutu 3 – naruszenia art. 16 w zw. z art. 224 ust. 6 i w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez dokonanie niewszechstronnej oceny złożonych przez ZABERD Sp. z o.o. wyjaśnień w zakresie braku odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania oraz braku adekwatności wyjaśnień do przedmiotu zamówienia a w szczególności poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego i skutkiem tego zaniechanie odrzucenia tej oferty w sytuacji, gdy wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu 76 pozycji kosztorysu ofertowego , które stanowią istotne części składowe oferty - Izba zarzut uznała za niezasadny. W zakresie zarzutu 4 – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 16 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD Sp. z o.o. w Zadaniu 4 w sytuacji, gdy zaoferowane ceny części składowych oferty tj. poz.194 kosztorysu ofertowego oraz 75 innych pozycji są rażąco niskie - Izba zarzut uznała za niezasadny. W zakresie zarzutu 5 – naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej ZABRED Sp. z o.o., której ceny części składowych oferty tj. 76 pozycji kosztorysu ofertowego jest rażąco niskie - Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba ustaliła, w odniesieniu do zarzutu 1, 3, 4 i 5 odwołania, na podstawie akt postępowania odwoławczego, że Zamawiający, pismem z dnia 31 stycznia 2024 roku (dokument jawny w aktach postępowania o udzielenie zamówienia), wezwał wykonawcę ZABERD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu(dalej: ZABERD) do złożenia: działając w oparciu o art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 187 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, w celu ustalenia czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny Państwa oferty oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty. Wartość Państwa oferty ogółem wynosi: 12 517 906,98 zł brutto, co w porównaniu z​ wartością szacunkową zamówienia, powiększoną o podatek od towarów i usług, wynoszącą: 19 683 001,25 zł brutto wskazuje, że jest ona niższa o 36,40 %. Taki procentowy poziom odniesienia oferty do wartości szacunkowej zamówienia, daje Zamawiającemu podstawę do przyjęcia, iż oferta mogła zostać nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów wytworzenia tego zamówienia, a ze względu na brzmienie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający jest zobowiązany wystąpić do Wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niska cenę lub rażąco niskie są jej istotne części składowe w stosunku do przedmiotu zamówienia prosi o wyjaśnienie: 1.Czy Wykonawca uwzględnił koszt wszystkich materiałów potrzebnych do realizacji przedmiotu zamówienia? 2.Czy Wykonawca uwzględnił koszt zabezpieczenia i oznakowania robót dla wszystkich pozycji gdzie ich wykonanie wymaga ustawienie COR wg wymaganych przez Zamawiającego schematów COR? 3.Czy Wykonawca uwzględnił koszt poniesionych nakładów finansowych związanych z​ wykonaniem zleceń na rzecz Zamawiającego, tzn. koszty utrzymania pracowników, koszty dojazdu, koszty zabezpieczenie robót. 4.Czy Wykonawca w celu podjęcia interwencji uwzględnił koszty całodobowego dyżuru pracowników? 5.Czy Wykonawca uwzględnił koszt poniesionych nakładów finansowych w związku z​ opłatami za wynajem pomieszczeń dla pracowników dyżurujących na OUD Lubin Zachód i​ OUD Drożów? 6.Czy Zamawiający uwzględnił wszystkie koszty związane z patrolowaniem drogi DK12 i S-3, tzn. koszty paliwa, koszty materiałów niezbędnych do zabezpieczenia usterek zagrażających niebezpieczeństwu użytkowników ruchu drogowego wg SST? 7.Czy Wykonawca uwzględnił koszt montażu i opłat za urządzenia GPS na samochodach patrolowych zgodnie z SST? 8.Czy Wykonawca uwzględnił koszt montażu kamer na samochodach patrolowych zgodnie z​ SST? W związku z powyższym, Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania opisane w SW Z, a cena oferty uwzględnia wszystkie związane z tym koszty oraz złożenie wyjaśnień, obliczeń, kalkulacji oraz innych dowodów, odnoszących się do elementów oferty mających wpływ na cenę. Dla potwierdzenia realnego charakteru ceny oferty - adekwatnej do przedmiotu zamówienia i​ gwarantującej możliwość jego prawidłowego wykonania - Zamawiający prosi o złożenie kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym, która będzie uwzględniać m.in. koszty związane z: wizją/wizjami w terenie, pozyskaniem niezbędnych materiałów/informacji, pozyskaniem wymaganych opinii do dokumentacji projektowej, pracami projektowymi, drukowaniem odpowiedniej ilości egzemplarzy dokumentacji projektowej (do celów: pozyskania opinii, sprawdzenia dokumentacji projektowej, przekazania Zamawiającemu), itp. zaangażowaniem osobowym, rzeczowym, sprzętowym, finansowym i związanym z tym niezbędne do poniesienia koszty robocizny, sprzętu, materiałów, transportu, zabezpieczeń pracy pod ruchem, a także zakładany poziom zysku oraz zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych n​ a podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U.2020.2207 t.j. z dnia 2020.12.10) lub przepisów odrębnych właściwych d​ la spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodność z przepisami z​ zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie oraz wymogi postawione w Programie Funkcjonalno - Użytkowym mające wpływ na cenę ofertową, w szczególności w zakresie pytań postawionych powyżej. Kalkulacje szczegółowe powinny zawierać wszystkie koszty skalkulowane i niezbędne d​ o realizacji przedmiotu zamówienia tj. wartości poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów bezpośrednich) oraz doliczeniu narzutów kosztów pośrednich i zysku. Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu uwzględnienia wszystkich elementów mających wpływ na cenę lub istotne składowe ceny, co najmniej ​ kwestiach wskazanych powyżej, ale także w innych, które uważa Państwo za istotne. w Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami n​ a ich potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a​ w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo korzystnych warunków wykonywania zamówienia dostępne d​ la Wykonawcy, wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów oraz zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta d​ o ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia z​ a pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z​ dnia10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U.2020.2207 t.j. z​ dnia 2020.12.10) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie a także zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena lub istotne składowe ceny skalkulowane były rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które uznają Państwo z​ a istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej. W przypadku, gdy Wykonawca nie złoży wyjaśnień w terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ​ związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. w Pismem z dnia 12 lutego 2024 roku wykonawca ZABERD przesłał wyjaśnienia, które ​ części objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa. Tajemnicą przedsiębiorstwa objęta została cześć wyjaśnień oraz w załączniki do pisma (10 załączników). Wykonawca przedstawił również informację zawierającą wyjaśnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z​ dowodami tj. „Polityką ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa” oraz „Oświadczeniem o​ zachowaniu poufności”. Tajemnicą przedsiębiorstwa objęta została cześć wyjaśnień oraz załączniki do pisma (10 załączników): - pismo z dnia 12 lutego 2024 roku w sprawie wyjaśnienia ceny oferty: W odpowiedzi na pismo z dnia 31 stycznia 2024 roku o sygn. O/W R.D-3.2411.35.2023 dot. wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie ustalenia czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość oferty Wykonawca wyjaśnia co następuje: Przed merytoryczną częścią wyjaśnień Wykonawca pragnie zwrócić uwagę na stanowisko wyrażane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowych, zgodnie ​z którym „przepisy ustawy Pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego” (wyrok S.O. w Katowicach z dnia 28.04.2008 sygn. akt XIX Ga 128/08; wyrok KIO z dnia 24 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1551/20). Jednocześnie „cena „rażąco niska” to taka, która jest nierealistyczna, znacząco odbiega od cen rynkowych stosowanych w określonej branży. (…). Cena „rażąco niska” to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. (…) podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”, a nie ceny niskiej. Te dwa pojęcia nie są tożsame.” (S. O. w Katowicach wyrok z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10, wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1609/11wyroku KIO z dnia 22 października 2010 r., sygn. akt KIO 2179/10); „Niedopuszczalne jest bowiem automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium i odrzucenia ofert poniżej pewnego poziomu. Nie wolno przesądzać o tym, że dana cena jest ceną rażąco niską, gdyż odbiega przykładowo: od wartości szacunkowej zamówienia, czy od cen pozostałych ofert. W konsekwencji, więc nie można przyjmować, że samo porównanie ceny danej oferty do szacunkowej wartości zamówienia, czy też ofert pozostałych wykonawców i zanotowane różnice, stanowią przesłankę do wykazania podstawy odrzucenia oferty” (wyrok KIO z dnia 11 maja 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 752/10), W orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że „za ofertę z rażącą niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia i jego wartość”. Nie oznacza to jednak, ze każda oferta z ceną niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę.” (wyrok KIO z 10 czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09). Ponadto, „brak jest podstaw do określenia z góry, iż pewna procentowo określona różnica kwestionowanej ceny ofertowej w stosunku do wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego, czy też w stosunku do innych ofert uprawnia do stwierdzenia, iż mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Oceny tej należy dokonywać w konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikę danego przedmiotu zamówienia”.(wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2010 r. sygn. akt: KIO 1730/10). Podkreślenia wymaga fakt, iż: „Nie istnieje jeden, uniwersalny, odnoszący się do wszystkich zamówień, wzorzec prawidłowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak również jeden wzorzec odnoszący się do katalogu dowodów, które winny być przedłożone przez wykonawcę dla uzyskania gwarancji uznania, iż wywiązał się z obowiązku wykazania, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W każdym przypadku ocena wyjaśnień w zakresie wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny winna być zindywidualizowana, powinna uwzględniać m.in. specyfikę przedmiotu zamówienia i realia towarzyszące jego realizacji. Chodzi bowiem w szczególności o ustalenie czy zamówienie za zaoferowaną cenę może być wykonane zgodnie z SIW Z, z obowiązującymi przepisami prawa, sztuki zawodowej, przy zastosowaniu odpowiednich nakładów sprzętowych, osobowych, czasowych, z​ zachowaniem określonych standardów. Zamawiający dokonując ustaleń w zakresie rażąco niskiej ceny, powinien mieć na uwadze m.in. rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu ceny może prowadzić do krzywdzącego i​ nieuzasadnionego odrzucenia oferty. Każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy rozpatrywać indywidualnie”. (wyrok KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 691/19); Zgodnie z wyrokiem z dnia 24 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1551/20, Izba wskazała, „że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. (…) ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową” Zamawiający wskazał, iż powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o art. 224 ust. 1 i 2 albowiem całkowita cena oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postepowania, która stanowi kwotę 19 683 001,25 złotych, natomiast cena oferty Wykonawcy wynosi 12 517 906,98 złotych brutto. W toku postępowania zostały złożone 4 oferty i każda z tychże ofert stanowi kwotę niższą od kwoty ustalonej przez Zamawiającego. I tak oferta: - Saferoad Services Sp. z o.o.. stanowi 77,68% kwoty wskazanej przez Zamawiającego; - ORFIX Zakład Usługowy B.O. stanowi 70,22 % w/w kwoty; - ZABERD Sp. z o. o. stanowi 63,61% w/w kwoty; - Zakład Transportowy i Ogólnobudowlany E.K. stanowi 90,79% w/w kwoty. Oferta firmy ZABERD sp. z o. o. stanowi 84,17% średniej arytmetycznej ofert złożonych przez wszystkich oferentów. Wartość całej naszej oferty wynosząca 12 517 906,98 zł brutto stanowi bilans sprzyjających, wypracowanych przez Wykonawcę optymalnych warunków w zakresie kosztów i czynników cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia, w tym dużej dostępności i konkurencyjności w zakresie zakupu usług i materiałów, a także sprzyjających warunków na rynku pracy. Na poziom kalkulacji cen ma wpływ między innymi to, iż: 1) posiadamy kilkudziesięcioletnie doświadczenie w prowadzeniu i zarządzaniu kontraktami utrzymania (letniego i zimowego) dróg klasy A, S, GP, G na terenie całego kraju. Aktualnie prowadzimy samodzielnie lub we współpracy z podwykonawcami kilkadziesiąt różnego rodzaju kontraktów związanych z utrzymaniem dróg. W latach 2022-2023 pozyskaliśmy między innymi kontrakty na : - Całoroczne utrzymanie autostrady A4 zarządzanej przez GDDKIA Oddział we Wrocławiu Rejon w Lubaniu nr postępowaniaO.WR.D-3.2413.12.2021; - Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach 2021-2025 w podziale na części: część 1 A4 od km 112+512 do km 193+965 nr postępowaniaO.WR.D-3.2413.36.2021; - Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie w podziale na 5 części: część 2 Rejon Nowy Sącz nr postępowania: O.KR.D-3.2413.13.2021; - Kompleksowe utrzymanie dróg krajowych GP/G zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze w podziale na 3 części: część nr 2 – Rejon w Nowej Soli Znak postępowania: O.ZG.D3.2413.11.2021; - Roboty bieżącego utrzymania dróg ekspresowych nr S12, S17, S19 i drogi krajowej nr 48 z podziałem na 4 części. Część 3: Oznakowanie i bezpieczeństwo dróg - droga ekspresowa S12/17 na odcinku od węzła Jastków (bez węzła) do węzła Piaski Wschód i droga ekspresowa S19 na odcinku od węzła Lublin Sławinek do włączenia drogi krajowej nr 19.; - Usługi bieżącego utrzymania w zakresie estetyki na drodze ekspresowej S12/17 na odcinku od węzła Jastków (bez węzła) do węzła Piaski Wschód i droga ekspresowa S19 na odcinku od węzła Lublin Sławinek do włączenia drogi krajowej nr 19 administrowanych przez Rejon w Lubartowie; - Usługi bieżącego utrzymania dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Lublinie Rejon w Kraśniku. Znak postępowania: O.LU.D-3.2413.20.2021.db; - Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymania dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale na 3 zadania: w zakresie Zadania nr 2 – Rejon w Siedlcach; - Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie w podziale na 3 części: Część nr 1 – obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych w zakresie części nr 1, obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Ełku; - Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie w podziale na 5 części. Część 2 utrzymanie dróg krajowych Rejon Szczecin; - Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie w podziale na 5 części. Część 5 utrzymanie dróg krajowych Rejon Nowogard; - Całoroczne kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Nowym Tomyślu GDDKIA o/Poznań nr postępowania : O/PO.D-3.2421.32.2022 - Całoroczne kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Chodzieży GDDKiA o/Poznań nr postępowania O/PO.D-3.2421.30.2022; - Bieżące utrzymanie dróg krajowych A4, S3, 94 na terenie Rejonu w Legnicy w latach 2023-2026, Zadanie nr 5 utrzymanie urządzeń elektroenergetycznych, znaków aktywnych i oświetlenia ; - Remont nawierzchni dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Lublinie z podziałem na 3 części Część 2 Rejon w Chełmie: Remont drogi krajowej nr 82 odc. Stara Wieś – Łęczna od km 25+750 do km 30+960; Nr ref: O.LU.D-3.2421.10.2023.mc; - Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w Wałbrzychu w latach 2023-2026 z podziałem na zadania: Zadanie 3 – Prace związane z bezpieczeństwem ruchu drogowego O/W R.D3.2421.1.2023; - Bieżące utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Legnicy w latach 2023 – 2026, Zadanie 3 – Utrzymanie oznakowania i urządzeń BRD nr O/WR.D-3.2421.9.2023; - Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon w Kłodzku w latach 2023-2026 z podziałem na zadania: Zadanie 3 – Prace związane z oznakowaniem dróg i bezpieczeństwem ruchu drogowego; Zadanie 4 - Utrzymanie pasów drogowych oraz usługi patrolowo – interwenci; Zadanie 5 - Utrzymanie zieleni niskiej nr postępowania O/WR.D-3.2421.36.2022 Kontrakty te obejmują teren całego kraju, co dodatkowo pozwala nam poznać na miejscu ​ sposób bezpośredni specyfikę dróg w danym województwie, warunki klimatyczne danego regionu; Pozwala nam to w poszerzać wachlarz firm współpracujących przy obsłudze kontraktów, czy też dostarczających sprzęt i materiały niezbędne do prawidłowego funkcjonowania danego kontraktu. 2) posiadamy zmagazynowane zapasy znacznych ilości różnego rodzaju materiałów znajdujących się w magazynach na terenie całego kraju, co skutkuje znacznymi oszczędnościami przy realizacji przedmiotu zamówienia 3) działając w dużej, ogólnokrajowej skali współpracujemy z bezpośrednimi producentami materiałów i surowców, a skala dotychczasowych zakupów zapewnia nam atrakcyjne warunki zakupu, rabaty i upusty cenowe jak również stałe utrzymywanie cen w dłuższych okresach czasu 4) posiadamy znaczną flotę w pełni wyposażonych pojazdów do utrzymania dróg, stale unowocześnianą i powiększaną na terenie całego kraju, co dodatkowo pozwala nam ​ sposób sprawny zarządzać logistycznie i ekonomicznie realizacją prac utrzymaniowych, znacząco wpływając w ten w sposób na obniżanie kosztów. Część tegoż sprzętu została już zamortyzowana, co również znacznie obniża koszty obsługi kolejnych kontraktów. ​W tej grupie współpracujemy również z wieloma Podwykonawcami na terenie całego kraju, co jeszcze dodatkowo usprawnia proces utrzymania dróg pozwalając na każdym kontrakcie do indywidualnego podejścia w zakresie modelu biznesowego i wysokości kosztów (samodzielne wykonywanie prac, częściowe powierzenie wykonywania prac, całościowe wykonywanie prac, częściowe finansowanie sprzętu przekazywanego Podwykonawcy itp.) 5) wypracowany model zarządzania w firmie związany z uporządkowanymi procesami zakupów, magazynowania materiałów, transportu i logistyki, współpracy z kontrahentami, firmami podwykonawczymi, oceną ryzyka finansowego i kosztów obsługi finansowej pozwala na ograniczanie obciążania nowych kontraktów kosztami koordynacji i zarządzania, 6) posiadamy możliwość wprowadzenia do realizacji prac doświadczonych rozrzuconych n​ a terenie całego kraju mobilnych grup z całego spektrum robót składających się na utrzymanie dróg, 7) posiadamy możliwość wprowadzenia do realizacji prac doświadczonych Podwykonawców, którzy akceptują realizację usług w cenach zapewniających stronom uzyskanie zadawalającego poziomu zysku, gwarantując jednocześnie należytą realizację przedmiotu zamówienia, co w przełożeniu na realizację prac, daje wymierne możliwości obniżenia kosztów w tym związanych m.in. z: - zarządzaniem i organizacją budowy, - organizacją i utrzymaniem zaplecza Wykonawcy, - kosztami gwarancji, zabezpieczeń i ubezpieczeń, - logistyką i zakupami materiałów, sprzętu, niezbędnych badań, itp. - doborem i zatrudnianiem Podwykonawców, - zatrudnianiem personelu własnego. 8) każdą kalkulacje poprzedzamy rzetelną wizją w terenie, wykonaniem szeregu analiz rynkowych, negocjacji cenowych, przeglądem zasobów sprzętowych i ludzkich aktualnie posiadanych, które mogą być niezwłocznie przesunięte na nowo uruchamiany kontrakt, analizą zasobów magazynowych stanowiących z jednej strony rezerwę, a z drugiej zwiększających naszą konkurencyjność cenową Każdy z wyżej opisanych elementów szczegółowo zostanie opisany w danej grupie prac, aby w sposób jednoznaczny rozwiać wątpliwości co do tego, czy oferta zawiera znamiona rażąco niskiej ceny, czy tez nie. Zwracamy również uwagę na fakt, że zrealizowaliśmy już w ciągu wielu lat szereg umów ​ zakresie utrzymania autostrad, dróg ekspresowych i krajowych. Kontrakty w t​ e niejednokrotnie udawało nam się odnowić Także obecnie realizujemy kolejne kontrakty kompleksowego utrzymania autostrad, dróg ekspresowych i dróg krajowych na terenach administrowanych między innymi przez większość Oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Utrzymywane drogi charakteryzują się różnymi parametrami technicznymi i skalą trudności utrzymania, w tym również jeśli chodzi o położenie w terenie, warunki klimatyczne, itp. (​ od dróg na terenach nizinnych po drogi na terenach górskich). Zdobyte doświadczenia i analizy pozwalają nam na precyzyjne określanie skali trudności podejmowanych realizacji co przekłada się na szacowanie kosztów na realnym poziomie, uwzględniającym wszelkie konieczne i wymagane przepisami nakłady i koszty a także zakładany zysk. Dodatkowym elementem pozwalającym na utrzymanie zadawalającego poziomu kosztów jest dysponowanie parkiem maszyn oraz personelem przygotowanym do jednoczesnego, równoległego prowadzenia utrzymania i obsługi kilku tysięcy kilometrów dróg. Wykonawca wskazuje, że tak duża liczba realizowanych równocześnie kontraktów, zlokalizowanych na terenie całego kraju, a jednocześnie w stosunkowo bliskiej odległości względem siebie i względem baz Wykonawcy, pozwoliła mu wypracować efektywne metody zarzadzania pracą ludzi i sprzętu. Wykonawca odpowiednio planując prace na kilku kontraktach równocześnie i dzięki specjalizacji pozwalającej na wzrost efektywności, zazwyczaj spotyka się z taką sytuacją, ż​ e okresowo część pracowników dedykowanych do wykonywania wspomnianych t​ u kontraktów nie ma konkretnych zadań do wykonania. Pracownicy ci są na bieżąco wykorzystywani do wykonywania robót na rzecz innych zamawiających (oczywiście nie dotyczy to tych części zamówienia, które Zamawiający GDDKiA zastrzegł sobie n​ a wyłączność). Wykonawca świadczy m.in. usługi porządkowe, usługi leśne, transportowe dla szeregu podmiotów: samorządów, instytucji państwowych i prywatnych. Nasz sprzęt i​ ludzie są wykorzystywani na rzecz różnych zamówień, co oczywiście powoduje, ż​ e ostatecznie koszty ich utrzymania rozkładają się na więcej kontraktów, zleceń (​ co nie oznacza jednak, że Wykonawca na potrzeby niniejszego zamówienia nie kalkuluje pełnych kosztów, a tylko może pozwolić na zwiększenie zakładanego zysku). W kontekście wyjątkowo sprzyjających warunków realizacji zamówienia i specyficznej organizacji pracy Wykonawcy, wskazać dodatkowo należy, że Wykonawca zatrudniając pracowników, kieruje się zasadą, by pracownicy byli względem siebie łatwo zastępowalni oraz by posiadali uprawnienia i kwalifikacje do wykonywania rożnych zadań np. duża część z pracowników Wykonawcy ma prawo jazdy kategorii C, co oznacza, że w razie przejściowych problemów z​ kadrą na jednym kontrakcie, Wykonawca daną osobę może zastąpić osobą o takich samych uprawnieniach i kwalifikacji, zatrudnioną przy innym kontrakcie czy zleceniu. Ci sami pracownicy mogą być przy tym wykorzystywani do różnych zadań. Firma ZABERD ​ a bardzo duży trzon pracowników, z dużym kilkunastoletnim doświadczeniem przy wykonywaniu kontraktów m utrzymaniowych i robót budowlanych, z różnorakimi uprawnieniami, certyfikatami, specjalistycznymi szkoleniami itp. Polityka zakupowa Wykonawcy przewiduje od wielu lat umowy ramowe, które pozwalają n​ a dokonywanie zamówień łącznych na kilkanaście kontraktów utrzymaniowych w jednym zamówieniu, pozwala sporządzać harmonogramy zaopatrzenia, dzięki czemu: - koszty zakupu danego asortymentu znacznie się obniżają, dając spore oszczędności; - koszt danego asortymentu objęty jest znacznymi bonifikatami; Wykonawca podpisuje różnego rodzaju umowy, promesy niedostępne dla innych podmiotów co powoduje znaczne obniżenie ceny jednostkowej; - dzięki zakupom na kilka-kilkanaście kontraktów jednocześnie, Wykonawca może pozwolić sobie na uśrednienie cen, obniżając koszt danego kontraktu i zwiększenie tym samym atrakcyjności i konkurencyjności podczas wycen kolejnych zamówień publicznych. Każda z cen jednostkowych zawarta w Tabeli Elementów Rozliczeniowych oparta jest o​ stosownie skonstruowany algorytm obliczania cen, który w tym miejscu zostanie opisany ogólnie, a w sposób szczegółowy będzie widoczny w kalkulacji każdej pojedynczej ceny jednostkowej. Wykonawca firma ZABERD sp. z o. o. dokonał wyliczenia ceny ofertowej, uwzględniając ​ szczególności zakres prac koniecznych do wykonania zamówienia wynikający w z​ dokumentów składających się na Opis Przedmiotu Zamówienia. Wskazać należy, i​ ż Zamawiający w SW Z nie określił zasad przypisywania do kosztów wykonania poszczególnych pozycji rozliczeniowych kosztów wspólnych dla różnych prac czy nawet grup prac, w tym w szczególności kosztów pośrednich, jak również ryzyka i zysku. Wykonawca wskazuje, że choć w każdej pozycji rozliczeniowej uwzględnione zostały koszty pośrednie, „inne koszty”, wycenę ryzyka i zysk, to poziom przypisania tych kosztów oraz zysku do poszczególnych pozycji wynika z indywidualnej kalkulacji Wykonawcy. Wykonawca zaznacza, że dla niektórych pozycji rozliczeniowych Zmawiający określił maksymalną i​ ch wartość procentową, jeżeli tak ustalona wartość nie pozwalała na pokrycie wszystkich kosztów wykonania tej pozycji rozliczeniowej i osiągnięcie zysku, Wykonawca rezygnował z​ oczekiwanego zysku (ustalając go na minimalnym poziomie), jednocześnie większy zysk Wykonawca starał się lokować w pozycjach, dla których maksymalna wysokość zysku była możliwie wyższa do osiągnięcia. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2015r., sygn. akt X Ga 76/15, w odnoszącym się między innymi do kosztów wspólnych: - w tym miejscu cytat z wyroku W toku niniejszego toczącego się postepowania niewątpliwe mamy do czynienia z taką sytuacją, że część prac koniecznych do wykonania na podstawie jednego zlecenia, czy też ​ toku trwającego patrolu, będzie wykonywana w tym samym czasie i może być wykonywana przy użyciu tych samych w pracowników, sprzętów i materiałów, przy wspólnych kosztach o charakterze ogólnym, np. koszty dojazdu do miejsca świadczenia usługi (prace o różnym charakterze wykonane przez tą samą brygadę roboczą w ramach jednego kursu), zaś dla potrzeb rozliczeń z Zamawiającym dla prac tych zostały ustalone odrębne pozycje rozliczeniowe. Pomiędzy takie pozycje Wykonawca rozdzielał koszty wspólne według własnego uznania, często ujmując je na potrzeby rozbicia kosztów oczekiwanego przez Zamawiającego w kosztach pośrednich (jako narzut na koszty bezpośrednie). Podkreślenia wymaga to, iż Wykonawca w zakresie prac związanych z realizacją przedmiotu zamówienia cenę ofertową ustalił na podstawie własnej indywidualnej kalkulacji opartej – oczywiście poza wymogami zawartymi w SW Z – na swoim doświadczeniu wyniesionym z innych realizowanych kontraktów co do czasochłonności czynności, sposobu realizacji, zapotrzebowania na te usługi, jak również na analizach rynkowych które prowadzi od wielu lat. Część wstępna – ogólne zasady przyjęte do wyceny oferty TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTA Koszty materiałów zostały oparte na aktualnych cenach, które posiadamy od naszych dostawców, ewentualnie na podstawie cen które posiadamy od naszych podwykonawców, firm współpracujących, którzy wykonują specjalistyczne roboty, ew. cen powszechnie dostępnych choćby za pośrednictwem Internetu. TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTA Istotnym elementem wpływającym na atrakcyjność ceny ofertowej jest również koszt paliwa oraz to, iż Wykonawca posiada własne stacje paliw oraz mobilne stacje paliw. Dzięki podpisanym przez firmę ZABERD umową z firmą ORLEN Paliwa sp. z o. o. TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTA Wszelkie koszty i stawki zostały przyjęte według zasad ogólnych opisanych powyżej. Każda wyceniana pozycja została wyceniona według zapisów dokumentacji przetargowej z​ a szczególnym uwzględnieniem Szczegółowej Specyfikacji Technicznej i zawiera wszystkie składniki ceny jednostkowej to jest robociznę, sprzęt, materiały, koszty zakupu materiałów, koszty inne, koszty pośrednie liczone wg zasad opisanych powyżej oraz zysk. Każda cena jednostkowa zawarta w naszej ofercie obejmuje całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. Nadto przyjęliśmy dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu cenowym, że jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, iż jednolita stawka jednostkowa została skalkulowana na zasadzie uśrednienia kosztów składowych. Załączamy pełną kalkulację; ceny jednostkowe obejmują wszystkie składniki kosztów t​ j. robocizna, sprzęt, koszty zakupu materiałów, zysk, także inne czynności opisane w SST (a w szczególności oznakowanie robót). W przypadku pozycji związanych 98-104 oraz 192- 196 ceny jednostkowe są cenami uśrednionymi, co wynika z braku możliwości jednoznacznego określenia wielkości danego zlecenia, dlatego koszty bezpośrednie zostały powiększone o indywidualnie określone koszty pośrednie, koszty ryzyk oraz zysk (dla każdej pozycji oddzielnie). TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTA Do pisma zostały faktycznie załączone pliki (10 załączników w tym pismo z pełną treścią). Izba zważyła w odniesieniu do zarzutu 1, 3, 4 i 5 odwołania: Na wstępie – wspólnie w zakresie rozpoznania zarzutów 1, 3, 4 i 5 odwołania – przed odniesieniem się do poszczególnych wskazanych w uzasadnieniu odwołania okoliczności mających uzasadniać podniesione ww. zarzuty odwołania Izba wyjaśnia i​ podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o​ dokumenty złożone w postępowaniu. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego j​ est postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące Zamawiającego. Oznacza to, że ocenie w zakresie zarzutów odwołania podlegają t​ e czynności Zamawiającego podjęte w określonym stanie faktycznym, który wynika z​ akt sprawy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiących akta postępowania odwoławczego. Nadmienić należy również, że postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, a spór prowadzą strony postępowania odwoławczego przy udziale uczestnika tego postępowania. Izba podkreśla również, że zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy art. 516 ust. 1 odwołanie zawiera: 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Z regulacji tej wynika w sposób jednoznaczny, że na Odwołującym ciążą określone obowiązki w zakresie złożenia odwołania. W przypadku składania odwołania obejmującego zarzuty do oceny przez Zamawiającego oferty wykonawcy konkurencyjnego w pryzmacie wyjaśnień ceny oferty, wymaga szczególnego wskazania, że Odwołujący nie został zwolniony przez ustawodawcę ze wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Mimo odwrócenia ciężaru dowodu zgodnie z art. 537 pkt 1 ustawy na etapie postępowania odwoławczego, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, nie zmienia to faktu, że to po stronie Odwołującego ustawodawca określa jednoznacznie obowiązki w zakresie wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesione odwołanie. To wykonawca Odwołujący, mimo odwróconego ciężaru dowodu, obowiązany jest do udowodnienia, że wyjaśnienia udzielone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez innego wykonawcę są niewystarczające, nierzetelne lub z innych względów wadliwe. Jest to stanowisko ugruntowane w ramach orzecznictwa tak np.: wyrok SO w Warszawie z dnia 14 czerwca 2019 r. sygn.. akt ; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2025 roku sygn. akt ) jak również szerokiej doktryny przedmiotu. W ramach rozpoznania ww. zarzutów odwołania (zarzut 1, 3, 4 i 5) niezbędne jest również wskazanie, że uzasadnienie faktyczne podniesione przez Odwołującego, stanowiące nierozerwalny element podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołania zakreśla jednocześnie zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba podkreśla, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w nieprzerwanie aktualnym wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się n​ a skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i​ wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i​ zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. ​ orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest obowiązany W d​ o wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z​ dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności t​ e stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, ż​ e o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie ​ treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę w zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko co do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie w piśmiennictwie. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze nie jest elementem procedury administracyjnej i nie wystarczy w odwołaniu wskazać, że z danymi czynnościami lub zaniechaniami Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza, w postępowaniu odwoławczym niezbędne jest przedstawienie w odwołaniu uzasadnienia zawierającego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające twierdzenia Odwołującego i pozwalające Izbie, w postępowaniu kontradyktoryjnym, na ocenę działań Zamawiającego ​w kontekście podnoszonych przez Odwołującego naruszeń. Jedynie w zakresie naruszeń podnoszonych w uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołania możliwa jest zgodnie z​ zasadą orzekania w zakresie zarzutów, ocena podnoszonych przez Odwołującego naruszeń. Wynika to również z tego, że jakiekolwiek rozszerzenie argumentacji faktycznej stanowi nową, nieznaną Zamawiającemu argumentację / stanowisko Odwołującego, z​ którym nie mógł się on zapoznać wcześniej. Tym samym wszelkie uzasadnienie faktyczne nieujęte w treści odwołania musi zostać pominięte przez Izbę przy rozpoznaniu zarzutów odwołania, bowiem składane jest po upływie terminu na złożenie odwołania. Argumentacja faktyczna uzasadniająca dany zarzut odwołania nie może być uzupełniana w trakcie rozprawy. Tym samym wszelkie nowe okoliczności, uzasadnienia podnoszone przez Odwołującego na rozprawie Izba będzie obowiązana pominąć, bowiem gdyby uwzględniła je przy ocenie zarzutów naruszyłaby obowiązujący nakaz orzekania w zakresie objętym odwołaniem. Przechodząc dalej w rozważaniach w ramach rozpoznania ww. zarzutów odwołania (zarzut 1, 3, 4 i 5) należy na wstępie wskazać, że regulacje prawne z art. 90 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych tj. ustawy obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020 roku zbieżne są z regulacjami art. 224 oraz 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, co oznacza, ż​ e cały dorobek orzeczniczy oraz stanowiska doktryny wypracowane w oparciu o wcześniej obowiązujące regulacje pozostaje aktualny w obowiązującym stanie prawny. Pozwala t​ o zatem na szerokie czerpanie wiedzy oraz korzystanie z utartych wykładni, wyjaśnień jak równie przyjętych w doktrynie i orzecznictwie stanowisk. Cena rażąco niska to cena oferty, za którą nie da się wykonać zamówienia – tak ​ sposób najbardziej prosty i zrozumiały można wytłumaczyć czym jest cena oferty rażąco niska. Cena rażąco niska to w cena, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i​ kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a​ więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Cena rażąco niska to taka, za którą nie może wykonawca wykonać zamówienia w sposób zgodny z przedmiotem, rzetelny i prawidłowy. Izba podkreśla, że to po stronie Zamawiającego w procedurze udzielenia zamówienia publicznego ustawodawca wprowadził obowiązek dokonania oceny prawidłowości kalkulacji ceny oferty i oceny tego, czy cena zaoferowana w postępowaniu za realizację danego zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Ukształtowana, tak w obecnie obowiązującej ustawie jak i w ustawie z 2004 roku procedura wyjaśnienia ceny oferty polega na wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień, które Zamawiający poddaje ocenie. Na ich podstawie ocenia czy zaoferowana przez wykonawcę cena ofertowa nie jest rażąco niska. ​ o po stronie wykonawcy pozostaje obowiązek wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska (art. 224 ust. 5 ustawy). T Izba wskazuje i ponownie podkreśla, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 224 ustawy. Wykonawca obowiązany jest podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał t​ ej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny taki jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacji warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej a zawartej w złożonej ofercie. Wyjaśnienia wykonawcy – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu, w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień ​ określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać n​ a te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przy czym należy zaznaczyć, że w każdym przypadku okoliczności jakie wpływają na wysokość ceny oferty stanowią indywidualną wypadkową okoliczności jakie odnoszą się do danego wykonawcy. Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a​ ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy z 2004 roku (obecnie art. 224 ustawy), a także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. W obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w przepisie art. 224 ust. 5 ustawy, ż​ e to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub koszt nie zawiera rażąco niskiej ceny. To wykonawca musi wykazać to na etapie postępowania o​ udzielenie zamówienia, czyli w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy ​ składaniu wyjaśnień, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są w niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi sformalizowaną procedurę, która dzięki regulacjom ustawowym stanowi gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych takich jak równe traktowanie wykonawców ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zachowanie konkurencyjności między wykonawcami. Każde odstępstwo w od formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi do naruszenia procedury o zamówienie publiczne, a w konsekwencji naruszenie zasad prawa zamówień publicznych w stosunku do wykonawców, którzy składają w postępowaniu oferty. Wezwanie przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w ramach procedury z art. 224 ustawy rodzi skutki w zakresie obowiązków wykonawcy, do którego t​ o wezwanie jest skierowane oraz rodzi obowiązki Zamawiającego, które są efektem skierowanego wezwania. Wymaga podkreślenia, że wykonawca zobowiązany jest zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy d​ o wykazania Zamawiającemu, że cena nie jest rażąco niska. Podkreślenia wymaga to, ż​ e obowiązek jaki statuuje ustawa nałożony jest na wykonawcę, po drugie wykonawca obowiązany jest do wykazania – co oznacza, że nie będzie wystarczające złożenie zapewnienia przez wykonawcę lecz niezbędne jest wykazanie takiego stanu rzeczy. Więcej zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy wykonawca w celu wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, składa dowody, które mają uwiarygodnić realność zaoferowanej ceny oferty. Powstały obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji zakres złożonych wyjaśnień może być kwestionowany w postępowaniu odwoławczym. Zakres złożonych wyjaśnień, ich precyzyjność i szczegółowość, czy też lakoniczność i​ ogólnikowość stanowią podstawę kształtowania zarzutu odwołania. Podkreślić należy, że to wykonawca jest dysponentem wiedzy na temat podstaw kształtowania i doboru elementów stanowiących podstawy wyliczenia ceny jego oferty co oznacza jednocześnie, że tylko taki wykonawca ma jednoznaczną i pełną świadomość tego co w cenie oferty zostało uwzględnione, jakie elementy stanowią szczególnie sprzyjające warunki kalkulacji ceny oferty oraz jaki ma to wpływ na całość oferty cenowej lub na poszczególne jej elementy. Elementy szczególnie korzystne, wpływające na wysokość ceny oferty znane są wyłącznie samemu wykonawcy, a ich źródło powinno znaleźć odzwierciedlenie w dowodach składanych Zamawiającemu. Izba wskazuje, że zgodnie z ustawą Zamawiający nie ma podstawy żądania określonego katalogu dowodów, niemniej nie oznacza to braku konieczności przedstawienia dowodów, tym bardziej w zakresie tych elementów ceny, które są szczególnie korzystne dla wykonawcy i pozwalają na skalkulowanie ceny oferty na tak niskim jak w rozpoznawanym przypadku poziomie. Izba podkreśla, że Zamawiający n​ ie ma obowiązków określania katalogu dowodów, wręcz w ocenie Izby nie jest do tego uprawniony aby określać katalog dowodów jakie ma złożyć wykonawca, bowiem zakreślenie danego katalogu dowodów stanowiłoby ograniczenie w możliwości prezentacji stanowiska wykonawcy. Jednocześnie wymaga wskazania, że określone informacje odnoszące się do kalkulacji ceny oferty mogą wynikać właśnie ze złożonych dowodów. Wyjaśnienia wykonawcy wraz z dowodami muszą być oceniane całościowo. Mając na uwadze powyższe Izba odniesienie się do poszczególnych wskazywanych przez Odwołującego argumentów, a mających uzasadniać podniesiony przez Odwołującego ww. zarzuty odwołania. W zakresie zarzutu 1 odwołania: W zakresie tego zarzutu odwołania (zarzutu 1) Odwołujący podnosił naruszenia art. 16 w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy przez skierowanie do ZABERD wezwania, w którym domagał się przedstawienia kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym w sytuacji, gdy przepis stanowiący podstawę wezwania zawiera w swojej treści alternatywę (zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe), dzięki czemu polepszył sytuację ZABERD dając mu możliwość złożenia wyjaśnień dla siebie korzystnych tj. odnoszących się do całkowitej ceny oferty na którą składają się wszystkie pozycje kosztorysu w sytuacji, gdy to istotne części składowe oferty były rażąco niskie – tj. poz. 194 kosztorysu i 75 innych W zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania Izba wskazuje, że same twierdzenia Odwołującego nie są zgodne z ustalonym stanem faktycznym, bowiem Zamawiający z​ a pismem z dnia 31 stycznia 2024 roku jednoznacznie wezwał wykonawcę ZABERD d​ o przedstawienia wyjaśnień w oparciu o art. 224 ust. 1 i 2 ustawy, gdzie jednoznacznie Zamawiający zobowiązał do złożenia kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym, która będzie uwzględniać. Wykonawca ZABERD przedstawił kalkulację dla każdej pozycji zawartej w kosztorysie ofertowym – jest to informacja objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pisma wykonawcy ZABERD, z dnia 12 lutego 2024 roku, wynika jednoznacznie, że kalkulacja każdej z cen jednostkowych została Zamawiającemu przedstawiona, i że w kalkulacji każdej pojedynczej ceny jednostkowej szczegółowo wynika obliczenia ceny jednostkowej dla danej pozycji. Nieprawdą zatem jest, czego też nie dowiódł Odwołujący, że Zamawiający w jakiś szczególny sposób potraktował ZABERD wzywając do złożenia wyjaśnień „odnoszących się do całkowitej ceny oferty na którą składają się wszystkie pozycje kosztorysu”. Zamawiający wymagał, a ZABERD przedstawił kalkulację dla wszystkich pozycji ujętych w Kosztorysie ofertowym, co jednoznacznie wynika z akt postępowania odwoławczego. Izba stwierdza, że załączony do odwołania dowód – tabela zawierająca zestawienie cen złożonych wg pozycji kosztorysu przez wszystkich wykonawców, stanowi w ocenie Izby jedynie potwierdzenie okoliczności faktycznych jakie wynikają z ofert złożonych ​ postepowaniu. Jedynym elementem dodatkowym, jest wskazanie średniej arytmetycznej wartości netto wszystkich w ofert dla danej pozycji kosztorysu ofertowego oraz wskazanie wartościowo progu 30% dla danej pozycji, a w konsekwencji podanie wartości procentowej średniej wartości ze wszystkich ofert i wskazanie pozycji zawierających „rażąco niska cena u​ oferenta "ZEBERD". Słusznie wskazał Zamawiający i ZABERD, że swoje stanowisko Odwołujący opiera na wartościach procentowych i tym, których wartość kosztorysu jest niższa od wartości odpowiadającej 30% uśrednionej wartości dla danej pozycji kosztorysowej dla wszystkich ofert. Odwołujący podał w odwołaniu, że w przypadku tych pozycji, a podaje że jest ich 76, przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia istotne są ceny jednostkowe oraz czynniki jakie pozwoliły na ich obniżenie. Izba podkreśla w tym miejscu, że ZABERD złożył szczegółową kalkulację dla każdej pozycji kosztorysu ofertowego zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Odwołujący podał również, że ​ przypadku pozycji zaniżonych przez ZABERD Sp. z o.o. powody podane w wyjaśnieniach nie mają dla kalkulacji tych w pozycji znaczenia, a o ile nawet mają, to nie zostało to udowodnione. W ocenie Izby Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił tej okoliczności ​ odniesieniu do podawanych 76 pozycji kosztorysu ofertowego. Jednocześnie należy podkreślić, że w obliczu stanu w faktycznego tej sprawy niezasadne są twierdzenia o tym, ż​ e…

…Sygn. akt: KIO 3748/21 Sygn. akt: KIO 3758/21 WYROK z dnia 20 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Monika Kawa- Ogorzałek Anna Kurowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021r. przez odwołujących: 1. JT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (ul. Płochocińska 111, 03-044 Warszawa) 2. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Mszczonowska 4 02-337 Warszawa), przy udziale wykonawców: w sprawie o sygn. akt: KIO 3748/21 A. "Stalprofil" S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (ul. Roździeńskiego 11a, 41-308 Dąbrowa Górnicza); B. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa); C. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w sprawie o sygn. akt: KIO 3758/21 A. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, A. "Stalprofil" S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (ul. Roździeńskiego 11a, 41-308 Dąbrowa Górnicza) - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. Oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 3748/21 oraz odwołanie o sygn. akt: KIO 3758/21; 2. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3748/21 obciąża odwołującego: JT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (ul. Płochocińska 111, 03-044 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Mszczonowska 4 02-337 Warszawa) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3758/21 obciąża odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) na rzecz zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Mszczonowska 4 02-337 Warszawa) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 3748/21 Sygn. akt: KIO 3758/21 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 27 grudnia 2021r. przez odwołującego: JT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego pod nazwą: „Budowa gazociągu w/c DN700 MOP 8,4 MPa relacji Przywodzie Dolna Odra inwestycji pn.: „Przyłączenie do sieci przesyłowej Elektrowni Dolna Odra” Numer referencyjny: ZP/2021/08/0096/POZ Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 września 2021 r. pod numerem: 2021/S 169-442954. Sygn. akt: KIO 3748/21 Odwołujący JT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący JT S.A.) podał, że wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, polegających na: 1) wyborze oferty wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „PORR S.A.”) jako oferty najkorzystniejszej, pomimo podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy, oraz 2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „BUDIMEX S.A.”). II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14), w związku z art. 98 ust. 1 pkt 1) i art. 98 ust. 5 ustawy — Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A. pomimo wniesienia przez nich wadiów przetargowych w nieprawidłowy sposób, 2) przepisu art. 17 ust. 2 ustawy — Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty wykonawcy PORR S.A., pomimo, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. III. Wobec powyższych zarzutów, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PORR S.A. jako oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenie ofert wykonawców PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A. oraz powtórzenie badania ofert w postępowaniu, IV. Ponadto wniósł o: 1) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu, na okoliczności wskazane tamże, 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według faktury, która zostanie doręczona na rozprawie przed KIO. V. Wykonawca wskazał, że (...) interes Odwołującego we wniesieniu odwołania wynika z faktu, że oferta Odwołującego, która nie podlega odrzuceniu została zakwalifikowana na 3 miejscu, za ofertami w/w wykonawców PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A., zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 16 grudnia 2021 r. (w załączeniu). W konsekwencji uwzględnienie odwołania otwiera Odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia, czego został pozbawiony wskutek zaskarżonych czynności Zamawiającego”. W uzasadnieniu podał w szczególności: Zgodnie z art. 98 ust. 1 pkt 1) ustawy — Prawo zamówień publicznych Zamawiający zwraca wadium „niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia (...) upływu terminu związania ofertą”. Jednocześnie, jak wynika z art. 98 ust. 5 ustawy — Prawo zamówień publicznych „Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium". Z brzmienia przywołanego wyżej art. 98 ust. 5 ustawy PZP, co znajduje wsparcie także w uzasadnieniu projektu w/w ustawy, wynika że zwrot wadium następuje poprzez oświadczenie materialno-prawne o „zwolnieniu” wadium. W uzasadnieniu projektu ustawy PZP, jak również w doktrynie z zakresu zamówień publicznych wskazuje się, że „co do zasady zwolnienie wadium należy kwalifikować lako zwolnienie z długu”. Wskazuje się także, że „zwolnienie wadium można przede wszystkim kwalifikować jako zwolnienie z długu albo odstąpienie od umowy gwarancji lub poręczenia”. Zwrot wadium nie jest więc jedynie czynnością techniczną, ale pozostającym w gestii Zamawiającego oświadczeniem woli do którego złożenia zobowiązany, ale także uprawniony jest Zamawiający. Ustawodawca przewidział jednocześnie we wzmiankowanym wyżej art. 98 ust. 1 ustawy — Prawo zamówień publicznych, że termin na złożenie powyższego oświadczenia musi nastąpić bezzwłocznie, nie późnej jednak niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu związana ofertą. W ramach w/w przepisu, w analizowanym postępowaniu, Zamawiający, znając już konkretny termin związania ofertą wskazał w Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt 11 rozdziału XIII SWZ (str. 31), że wadium zostanie zwrócone w powyższych warunkach, tj. niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu związania ofertą”. Odwołanie do tych warunków zwolnienia wadium za nakazanie Zamawiającemu warte jest także w ogłoszeniu o zamówieniu. Dowód: wyciąg z SWZ, ogłoszenie o zamówieniu Powyższe oznacza, że Zamawiający w ramach zasad wnoszenia wadium zastrzegł sobie i powinien mieć prawną możliwość złożenia oświadczenia o zwolnieniu wadium/względnie jego zatrzymaniu przez okres nawet do 7 dni po upływie terminu związania ofertą. W przedmiotowym przypadku termin związania ofertą, zgodnie z SWZ, zmienionym wyjaśnieniami XVI z dnia 20 października 2021 r. upływał w dniu 1 marca 2022 r. Dowód: Wyjaśnienia XVI Zmiana Treści SWZ V FTP. Powyższe oznacza, że termin w którym Zamawiający powinien być uprawniony do złożenia materialno-prawnego oświadczenia o zwolnieniu wadium upływa z dniem 8 marca 2022 r. Tymczasem, spośród złożonych ofert tylko wadia Odwołującego oraz Wykonawcy M. S. S.P.A. są sformułowane w sposób, który umożliwia Zamawiającemu skorzystanie z ustawowego upoważnienia do złożenia oświadczenia o zwrocie wadium w terminie do 8 marca 2021 r. Dowód: gwarancja wadialna M. S. S.P.A.; gwarancja wadialna Odwołującego. W tym miejscu należy wskazać, że w doktrynie z zakresu zamówień publicznych wskazuje się, że określony w art. 98 ust. 1 ustawy — Prawo zamówień publicznych termin 7-dniowy „stanowi doprecyzowanie polecenia „niezwłocznie”. Wskazuje się także, że terminu „niezwłocznie” nie należy utożsamiać z terminem natychmiastowym, termin „niezwłocznie” oznacza bowiem termin realny, mając na względzie okoliczności miejsca i czasu. Jednocześnie ustawodawca doprecyzował, że termin ten nie może być dłuższy niż 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności uzasadniającej zwrot wadium. Także Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 21 grudnia 2021 r. (KIO/KU/23/21) wskazała jednoznacznie, że „z uwagi iż art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wyraźnie nakazuje zamawiającemu niezwłoczny zwrot wadium, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu związania ofertą, przyjąć należy, iż brak zwrotu wadium wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, pomimo upływu 7 dni od dnia upływu terminu związania ofertą wyznaczonego przez zamawiającego w SWZ stanowi naruszenie powyższego przepisu". Z powyższego stanowiska KIO można wyprowadzić więc wniosek, że przed upływem 7-dniowego terminu przywoływany przepis nie jest naruszony, a więc Zamawiający ma prawo do wstrzymywania się ze zwolnieniem wadium. Powyższe rozwiązania ustawowe zostały wprowadzone do systemu zamówień publicznych właśnie po to, aby z jednej strony chronić wykonawców, ale z drugiej strony zapewnić zamawiającym przewidywalny, odpowiedni termin na przeanalizowanie przesłanek do zwolnienia wadium, lub względnie jego uruchomienia oraz faktyczne wykonanie tych czynności. Aby jednak taką możliwość pozostawić Zamawiającemu gwarancje wadialne powinny być skonstruowane w taki sposób, aby pomimo upływu terminu związania ofertą Zamawiający miał możliwość ich uruchomienia w ustawowo zagwarantowanym terminie (najpóźniej do 7 dni od upływu terminu związania ofertą). Naturalnie nie oznacza to, że gwarancje powinny mieć moc obowiązywania dłuższą niż termin związania ofertą, ale powinny umożliwiać Zamawiającemu możliwość złożenia odpowiedniego oświadczenia o zwolnieniu wadium lub jego uruchomieniu ze względu na zdarzenia uzasadniające zwrot lub zatrzymanie powstałe w okresie związania ofertą, a które mogą przecież nastąpić w ostatnim dniu związania ofertą. W przeciwnym razie cel i istota wniesienia wadium pozostają zakwestionowane. Z orzecznictwa KIO wynika jednocześnie dodatkowo, że wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej musi mieć taka samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu"' W warunkach przedmiotowej sprawy wykonawcy „zastąpili” niejako ustawodawcę i Zamawiającego doprecyzowując na własną rękę w swoich gwarancjach wadialnych rozumienie terminu „niezwłocznie” na złożenie oświadczeń Zamawiającego o uruchomieniu gwarancji lub jej zwolnieniu. I tak, wykonawca PORR S.A. dał Zamawiającemu 2 dni (do 3 marca 2022 r.), BUDIMEX S.A. 1 dzień (do 2 marca 2022 r.), Konsorcjum ND' 3 dni (do 4 marca 2022 r.), Konsorcjum PPS 4 dni (do dnia 5 marca 2022 r.), a wykonawcy Stalprofil i Konsorcjum ROMGOS uznali, że Zamawiającemu nie jest potrzeby żaden dodatkowy czas (do 1 marca 2022 r.). Dowód: gwarancja wadialna MAX Stalprofil S.P.A.; gwarancja wadialna Konsorcjum PPS; gwarancja wadialna Konsorcjum ND'. Jak wskazano już wyżej, jedynie Odwołujący oraz wykonawca M. S. S.P.A. zapewnili Zamawiającemu możliwość skorzystania z ustawowych uprawnień, które zostały wprowadzone do systemu zamówień publicznych także po to, aby terminy na uruchomienie/zwolnienie wadium były jednakowe dla wszystkich wykonawców. Pozostali wykonawcy, a właściwie wystawcy gwarancji wadialnych niejako sami siebie zwolnili z długu jeszcze przed upływem terminu na złożenia odpowiedniego oświadczenia przez Zamawiającego, bowiem wskazali w treści tych gwarancji warunki wygaśnięcia gwarancji niezgodne z przepisami ustawy — Prawo zamówień publicznych. Wykonawcy PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A. zastosowali w tym zakresie ukształtowaną na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy - Prawo zamówień publicznych praktykę, że możliwość złożenia oświadczenia o zwolnieniu/uruchomieniu wadium powinna wprawdzie istnieć także po upływie terminu związania ofertą, ale co do tego ile powinna ona trwać nie byli już zgodni. Dowód: gwarancja wadialna PORR S.A.; gwarancja wadialna BUDIMEX S.A. Odwołujący zdaje sobie jednocześnie sprawę, że w ramach poprzednio obowiązującej ustawy — Prawo zamówień publicznych, ze względu na brak określenia terminu na zwolnienie wadium, ukształtowała się pewna praktyka, zgodnie z którą w tym zakresie wystarczał jeden lub kilka dni roboczych po zakończeniu okresu związania ofertą. Praktyka ta jest jednak obarczona dużą dowolnością po stronie wykonawców i jest nie do utrzymania w ramach obecnie obowiązujących przepisów, które intencjonalnie i wprost doprecyzowały warunki zwolnienia wadium. (Tak wyrok KIO z dnia 3 listopada 2020 r. (KIO 2486/20), który w tym zakresie zachowuje aktualność pomimo zmiany przepisów ustawy PZP). Jak sygnalizowano już wyżej jednym z celów wprowadzonych do „nowej” ustawy PZP rozwiązań w tym zakresie było bowiem ujednolicenie zasad zwolnienia wadiów, aby z jednej strony chronić wykonawców przed nadmiernych „przetrzymywaniem” wadiów przez zamawiających, ale z drugiej strony dać zamawiającym odpowiedni czas na podjęcie i wdrożenie decyzji o zwolnieniu/zatrzymaniu wadium oraz ujednolicić warunki gwarancji wadialnych składanych przez poszczególnych wykonawców, co ma przecież wpływ także na ceny ofertowe. lm dłuższy okres gwarancji wadialnej tym bowiem wyższa cena za jej uzyskanie. W świetle powyższego wadia wniesione przez wykonawców PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A. nie zostały wniesione prawidłowo w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy PZP, co oznacza że wykonawcy ci winni być wykluczeni z postępowania. W konsekwencji brak było także podstaw do wyboru oferty PORR S.A. jako oferty najkorzystniejszej. Rozstrzygnięcie odwołania będzie miało także istotne znaczenie dla praktyki stosowania przepisów dotyczących zwolnienia/ zatrzymania wadium na przyszłość, co pozwoli na usunięcie niekorzystnej zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców dowolności w ustalaniu okresów ważności gwarancji wadialnych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14.01.2022 r.) wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezpodstawnego; 2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w wysokości 3600 zł - wskazując w szczególności: (...) II. Stanowisko Zamawiającego 4. Na wstępie Zamawiający wskazuje na funkcję jaką wadium pełni w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. a. Po pierwsze, w świetle art. 704 KC w zw. z art. 8 PZP, wadium stanowi zabezpieczenie, wnoszone w formie zapłaty określonej sumy pieniężnej lub - jak w tym przypadku zabezpieczenia jej zapłaty, przed uchylaniem się przez wykonawcę od zawarcia umowy. Prawidłowe ustanowienie wadium przed przystąpieniem do przetargu jest warunkiem uczestnictwa w postępowaniu przetargowym. Wadium realizuje więc funkcję wstępnej selekcji uczestników postępowania o udzielenie zamówienia, eliminując tych, którzy nie są poważnie zainteresowani jego pozyskaniem oraz zawarciem umowy. b. Po drugie - wadium stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą, który przez określone działania lub zaniechania mógłby wpłynąć na wynik postępowania (tak m.in. KIO w wyr. z dnia 12 grudnia 2019 r., KIO 2418/19). Zamawiający może zatrzymać wadium nie tylko w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 pkt 2 PZP, rozumianych szeroko jako „uchylanie się” od zawarcia umowy, ale również w konsekwencji wystąpienia okoliczności określonych w art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP. Przepis ten wskazuje na możliwe działania lub zaniechania wykonawcy w postępowaniu, które mogłyby zakłócić jego prawidłowy przebieg. Rolą wadium jest zatem również zagwarantowanie zamawiającemu doprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia do momentu zawarcia umowy oraz skuteczne przeciwdziałanie zmowom przetargowym (tak m.in. KIO w uchwale z dnia 2 lipca 2019 r., KIO/KU 46/19). 5. Na gruncie przepisów PZP ww. funkcje wadium realizowane są przez przewidziany w art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, który nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy, lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP. Jak nietrudno zauważyć, z art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP wynika obowiązek utrzymania ważności wadium w terminie związania ofertą pod rygorem odrzucenia oferty. 6. Przechodząc do zarzutów sformułowanych w odwołaniu, zauważenia wymaga, że Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 98 ust. 1 pkt 1 i art. 98 ust. 5 PZP. Natomiast przepis art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy - w zakresie objętym uzasadnieniem faktycznym odwołania - stanowi o obowiązku odrzucenia oferty, jeżeli wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, co należy (w tym przypadku) oceniać w zw. z art. 97 ust. 5 PZP. Tymczasem Odwołujący, zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez PORR i Budimex, wywodzi swoje stanowisko z przepisu określającego termin, w którym powinien być dokonany zwrot wadium. 7. Zamawiający zgadza się przy tym, że art. 98 ust. 1 pkt 1 PZP nakłada na Zamawiającego obowiązek zwrotu wadium niezwłocznie, zakreślając jednocześnie maksymalny termin - 7 dni od dnia upływu terminu związania ofertą. Niemniej jednak przepis ten w żaden sposób nie modyfikuje, wynikającego z art. 97 ust. 5 PZP, obowiązku wykonawców do wniesienia wadium, jako zabezpieczenia zobowiązań wykonawcy wynikających ze złożenia oferty od dnia jej złożenia do dnia upływu terminu związania ofertą. Po upływie tego terminu wykonawca nie jest związany ofertą, wobec czego odpada również możliwość skorzystania przez zamawiającego z zabezpieczenia oferty, jaką stanowi wadium. 8. Również z art. 97 ust. 6 PZP - statuującego zasadę przedłużania terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeśli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą - wynika, iż wadium powinno być wnoszone na okres, w którym wykonawca pozostaje związany ofertą. Natomiast żaden przepis PZP nie nakłada obowiązku wniesienia lub utrzymywania wadium w okresie dłuższym niż odpowiadający terminowi związania ofertą. 9. W niniejszym postępowaniu termin związania ofertą upływa w dniu 1 marca 2022 r. Zarówno PORR, jak i Budimex wnieśli wadium w formie gwarancji bankowej. W przypadku wadium wniesionego przez PORR okres ważności gwarancji został określony na dzień 3 marca 2022 r., a w gwarancji wniesionej przez Budimex - na dzień 2 marca 2022 r. Zatem w obu przypadkach wadium zabezpiecza złożone oferty w sposób prawidłowy, obejmując terminem ważności wadium termin związania ofertą, jednocześnie realizując funkcje, jakie spełnia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 10. Obowiązek wniesienia wadium ważnego w terminie odpowiadającemu okresowi związania ofertą i utrzymywania go w sposób nieprzerwany w tym okresie został potwierdzony również w orzecznictwie wydanym na gruncie PZP z 2004 r., ale zachowującym nadal aktualność. Dla przykładu Zamawiający wskazuje na: a. wyr. KIO z dnia 19 maja 2021 r., KIO 980/21, w którym Izba wskazała, iż „Twierdzenie Zamawiającego, zgodnie z którym "Zamawiający powinien mieć możliwość zrealizowania roszczeń z tytułu zatrzymania wadium w przypadku wystąpienia w terminie związania ofertą okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. W sytuacji, gdy termin związania ofertą upływa w dniu ustawowo wolnym od pracy gwarancja wadialna powinna umożliwiać Zamawiającemu na skorzystanie z uprawnień wynikających z gwarancji po upływie jej terminu ważności" nie znajduje podstawy prawnej. Żaden obowiązujący przepis nie nakazuje przedłużania ważności wadium do następnego dnia roboczego po dniu ustawowo wolnym od pracy”; b. wyrok SO z Warszawie z dnia 28 maja 2021 r., XXIII Zs 36/21 „zwrócić należy także uwagę na to, że przedłużenie ważności wadium zabezpieczającego ofertę skarżącego nie obejmowało okresu, o który zamawiający żądał przedłużenia terminu związania ofertą”; c. wyrok SO w Warszawie z dnia 19 maja 2008 r., V Ca 788/08, w którym SO stwierdził, że „oferta musi być zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą”. 11. Nawet jednak - biorąc pod uwagę wykładnię ostrożnościową prezentowaną w części orzecznictwa wydanego na gruncie PZP z 2004 r. - w obu przypadkach wadium wniesione jest na okres o co najmniej jeden dzień dłuższy niż termin związania ofertą, tak by możliwe było zgłoszenie roszczenia w związku ze zdarzeniem mającym miejsce w ostatnim dniu terminu związania ofertą (zob. m.in. wyr. SO w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 r., V Ga 328/20, w którym Sąd wyraził pogląd, iż „w przypadku składania przez oferenta gwarancji wadialnej wystarcza w praktyce określenie terminu jej ważności upływającego przynajmniej 1 dzień roboczy po zakończeniu okresu związania wykonawcy ofertą - w przypadku możliwości złożenia oświadczenia wobec gwaranta w formie elektronicznej”). 12. Zamawiający wskazuje również, że określony w obu gwarancjach termin ich ważności skutkuje wygaśnięciem zobowiązań gwaranta po upływie tego terminu, bez potrzeby dokonywania oświadczenia o zwolnieniu wadium, o którym mowa w art. 98 ust. 5 PZP. Z kolei oświadczenie o zwolnieniu wadium, z którego konieczności złożenia wywodzone są zarzuty odwołania, składane jest w przypadkach, kiedy do zwrotu wadium dochodzi w terminie jego ważności (np. w konsekwencji złożenia przez wykonawcę wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w art. 98 ust. 2 PZP). Po upływie tego terminu wykonawca nie jest już związany złożoną ofertą, wobec czego nie ma też „długu” gwaranta, a w konsekwencji odpada konieczności składania oświadczenia gwarantowi o zwolnieniu z długu (zwolnieniu wadium). 13. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający stoi na stanowisku, iż zarzuty odwołania, wywodzone z art. 98 ust. 1 pkt 1 i art. 98 ust. 5 PZP a niemającego zastosowania do oceny prawidłowości wadium wniesionego przez PORR i Budimex, są całkowicie bezpodstawne. W konsekwencji nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia również zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 PZP. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy: (1) "Stalprofil" S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, (2) Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz (3) PORR S.A. z siedzibą w Warszawie - wnosząc, jak Zamawiający, także o oddalenie odwołania. Sygn. akt: KIO 3758/21 Odwołujący Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący Budimex) podał, że wnosi odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1) wyborze oferty wykonawcy: PORR S.A. (dalej jako: PORR) jako najkorzystniejszej; 2) zaniechaniu wezwania PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: SWZ), a co najmniej do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu robót, jakie wykonywane były przez PORR jako członka Konsorcjum w ramach zadania referencyjnego wskazanego na potrzeby spełnienia przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu, a w przypadku, gdyby PORR nie złożyło prawidłowych dokumentów, oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie przepisu: 1) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ; a co najmniej 2) art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PORR do wyjaśnień dotyczących zakresu robót, jakie wykonywane były przez PORR jako członka Konsorcjum w ramach zadania referencyjnego wskazanego na potrzeby spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 5 Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty PORR jako najkorzystniejszej; 2) wezwania PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie; 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która zostanie złożona przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że (...) ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego Odwołujący został bezpodstawnie pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy oferta wykonawcy PORR powinna zostać odrzucona. Odwołujący zajmuje na obecnym etapie drugie miejsce tzw. listy rankingowej Zamawiającego. W przypadku odrzucenia oferty PORR, to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom SWZ, a zatem powinna być uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu SWZ i przepisów prawa. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Odwołujący, realizując zamówienie”. W uzasadnieniu zarzutów podał w szczególności: (...) 2.Zamawiający w Rozdziale X ust. 5 SWZ postawił następujący warunek udziału w Postępowaniu: „O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy (...) W okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali: 1) co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o następujących parametrach spełnionych łącznie: a) o długości co najmniej: • 15 km b) o maksymalnym ciśnieniu roboczym MOP, w rozumieniu rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r., poz. 640), co najmniej 6,3 MPa, c) o średnicy co najmniej DN 500, d) z rur stalowych w gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 3183 (lub EN10208-2) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L, e) którego część liniowa była spawana w sposób zmechanizowany. Zamawiający dopuszcza normy równoważne do wskazanych powyżej. Zamawiający „spawanie w sposób zmechanizowany” definiuje jako realizację spawania obwodowego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, w której głowica automatu spawalniczego, spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy zamontowanej na spawanej rurze. oraz 2) co najmniej jedno zamówienie, o wartości nie niższej niż 6.000.000 zł brutto (słownie: sześć milionów złotych), polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie: a) stacji gazowej wysokiego ciśnienia, spełniającej co najmniej funkcję rozdzielczą i pomiarową, lub redukcyjno - pomiarową lub b) tłoczni gazu ziemnego lub c) magazynu gazu ziemnego lub d) elektrowni lub elektrociepłowni gazowych. Przytoczone powyżej pojęcia: „tłocznia gazu ziemnego” i „magazyn gazu ziemnego” winny być rozumiane zgodnie z ich definicjami podanymi w §2 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U. 2013 poz. 640). Zamawiający uzna również za spełniony warunek, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże się spełnieniem warunku opisanego w pkt 1) i 2) powyżej w ramach jednego zamówienia”. 3. PORR w dniu 18 listopada 2021 r. przedłożył Zamawiającemu odpowiedź na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. I tak, w formularzu „Doświadczenie Zawodowe”, sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik nr 5 do SWZ, na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 SWZ, wskazane zostało to samo zadanie, tj.: Budowa gazociągu Lwówek - Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującego etap I tj. Gazociąg Lwówek - Krobia. PORR na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ przedstawił rozbudowę „Węzła Przesyłu Gazu Krobia”, które stanowiło element Budowy gazociągu Lwówek - Krobia i które dotyczyło: „rozbudowy/przebudowy stacji gazowej wysokiego ciśnienia spełniającej co najmniej funkcję rozdzielczą i pomiarową”. 4. Budowa gazociągu Lwówek - Krobia została wykonana przez konsorcjum: PORR S.A. oraz OT Industries KVV ZRT z Węgier (dalej jako OTI). 5. Zamawiający w dniu 16 grudnia 2021 r. poinformował o wyborze oferty PORR jako najkorzystniejszej. Z takim postępowaniem Zamawiającego nie sposób się zgodzić, ponieważ PORR nie zrealizował zamówienia polegającego na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 15 km, ponieważ to jego konsorcjant, OTI, wykonał kluczowe roboty w zakresie budowy przedmiotowego gazociągu oraz obiektów technologicznych, tj. zespołów zaporowo-upustowych, śluz nadawczoodbiorczych oraz węzłów przesyłu gazu, w tym m.in. Węzła Przesyłu Gazu Krobia. PORR nie uczestniczył w realizacji zamówienia w zakresie, który pozwalałby temu wykonawcy na nabycie wymaganego doświadczenia. Rzeczywisty zakres prac wykonany przez PORR jest niewielki i nieistotny z punktu widzenia całego przedsięwzięcia, a zatem wykonawca ten nie legitymuje się doświadczeniem w realizacji przedsięwzięcia o określonej przez Zamawiającego skali. 6. Odwołujący wskazuje, że w świetle ugruntowanej już linii orzeczniczej zasady ustalania zakresu doświadczenia wykonawcy są takie same w przypadku członków konsorcjum, którzy wspólnie realizowali zamówienie, jak i podwykonawców. Każdy z nich zdobywa doświadczenie wyłącznie w takim zakresie, w jakim faktycznie realizował zamówienie. Na poparcie powyższych twierdzeń Odwołujący wskazuje na wyrok Izby z dnia 11 kwietnia 2018 r., gdzie wskazano, że: „Nie mają zasadniczego i rozstrzygającego znaczenia relacje podmiotowe towarzyszące wykonywaniu zamówienia, tj. czy zamówienie było wykonywane wspólnie przez wykonawców działających w ramach konsorcjum, czy też przez wykonawcę i jego podwykonawców. Istotny jest zakres prac wymagany przez zamawiającego w warunku oraz to, w jakim każdy z podmiotów rzeczywiście partycypował w wykonywaniu tych prac”. (wyrok KIO 2515219). 7. Odwołujący zwraca uwagę, że warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 SWZ dotyczyć miał doświadczenia w realizacji zamówienia polegającego na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o określonych parametrach oraz na budowie stacji gazowej wysokiego ciśnienia o określonych parametrach. Użycie przez Zamawiającego słowa „polegającego na” oznacza, że Zamawiający wymaga od wykonawców doświadczenia w realizacji ściśle przedmiotu zamówienia, tj. budowy rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych (gazociągu) oraz budowy stacji gazowej wysokiego ciśnienia. Skoro Zamawiający posługuje się czasownikiem „polegać na”, który jest tożsamy ze sformułowaniem „zasadzać się na czymś”, „być czymś”, to w ten sposób precyzuje zakres doświadczenia wykonawcy. Skoro doświadczenie ma sprowadzać się do budowy rurociągu, to musi to być całokształt czynności, które są niezbędne do wykonania takiego rurociągu. Inaczej rzecz ujmując, Zamawiający nie oczekuje od wykonawców doświadczenia w wykonywaniu pewnego wycinka robót budowlanych, które wchodzą w zakres inwestycji polegającej na budowie gazociągu, a oczekuje od wykonawcy doświadczenia w wykonaniu wszystkich prac, które są niezbędne do wykonania i odbioru gazociągu lub rurociągu do przesyłu paliw płynnych oraz budowy stacji gazowej wysokiego ciśnienia. 8. Zamawiający w warunku udziału w Postępowaniu odwołuje się do rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie, gdzie w § 2 pkt 6 zawarta jest definicja gazociągu, za który uważa się: „rurociąg z wyposażeniem, ułożony na zewnątrz stacji gazowych, obiektów wydobywających, wytwarzających, magazynujących lub użytkujących gaz ziemny, służący do transportu gazu ziemnego”. Ostateczny efekt w postaci „gazociągu” jest więc wynikiem różnych prac koniecznych do wykonania rurociągu i jego niezbędnego wyposażenia, który umożliwia transport gazu ziemnego. Doświadczenie w budowie gazociągu wymaga więc doświadczenia w wykonaniu tych wszystkich prac, których efektem jest powstanie rurociągu, który będzie służył do transportu gazu ziemnego. 9. Zgodnie z § 2 pkt 6 powyższego Rozporządzenia stacja gazowa to: „zespół urządzeń lub obiekt budowlany wchodzący w skład sieci gazowej, spełniający co najmniej jedną z funkcji: redukcji, uzdatnienia, pomiarów lub rozdziału gazu ziemnego, z wyłączeniem zespołu gazowego na przyłączu”. 10. Tymczasem spółka PORR nie wykonała robót, które złożyły się na oczekiwany przez Zamawiającego efekt w postaci gazociągu o długości co najmniej 15 km oraz stacji gazowej wysokiego ciśnienia. Nie koordynowała też prac podwykonawców w tym zakresie. W rzeczywistości to węgierska spółka OTI, w sposób faktyczny wykonała powyższy zakres robót i to wyłącznie ta spółka mogłaby legitymować się doświadczeniem, jakiego wymaga Zamawiający. Ten stan rzeczy wyklucza możliwość przyjęcia, że PORR posiada wymagane przez Zamawiającego w Rozdziale X ust. 5 SWZ doświadczenie, czego Zamawiający nie dostrzegł. 11. PORR nie wykonał robót budowlanych, które są istotną częścią prac, nie tylko z punktu widzenia technologicznego (a zatem z punktu widzenia oceny doświadczenia wykonawcy), ale też cenotwórczego, bez których nie można mówić o powstaniu gazociągu i bez których nie jest możliwy transport gazu (podstawowa funkcja gazociągu). Odwołujący podkreśla przy tym, że wykonanie tych prac umożliwia odbiór gazociągu jako technologicznej całości, a tym wyłącznie wykonawca, który wykonał takie prace może legitymować się faktycznym doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych „polegających na budowie gazociągu”, a tego właśnie dotyczył przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu. Takich robót wykonawca PORR nie wykonywał. 12. W Konsorcjum z OTI, PORR mimo pełnienia wyłącznie formalnej roli lidera, w rzeczywistości nie wykonał kluczowego zakresu robót, który pozwalałby temu wykonawcy na nabycie wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, a zadania lidera konsorcjum i generalnego wykonawcy w sposób faktyczny wykonywała węgierska spółka OTI. 13. Kluczowe roboty w zakresie budowy gazociągu, o których mowa we wcześniejszych punktach niniejszego odwołania, jakich nie wykonał PORR, a które zostały wykonane i koordynowane przez węgierską spółkę OTI to: a) W zakresie budowy części liniowej gazociągu co najmniej: - Rozwózka rur i łuków, - Gięcie łuków na zimno, - Spawanie liniowe, - Spawanie montażowe, - Izolacja spoin, - Układka gazociągu w wykopie wraz z uzbrojeniem przewiertów, - Przewierty HDD, b) Obiekty technologiczne (zespoły zaporowo-upustowe, węzły (stacje), w tym m.in. węzeł Krobia (projekt referencyjny, który PORR wskazał jako spełniający warunek udziału w Postępowaniu z Rozdziału X ust. 5 pkt 2 SWZ) w zakresie robót technologicznych, wykonał OTI przy udziale podwykonawcy - firmy RAFAKO na zlecenie i pod nadzorem OTI. PORR nie wykonał zakresu inwestycji. jaki mógłby stanowić podstawę do odbioru funkcjonalnego samodzielnie odcinka gazociągu czy jednej stacji. PORR wykonywał jedynie roboty przygotowawcze i towarzyszące budowie gazociągu, przykładowo takie jak, rozpoznanie saperskie i archeologiczne, obsługa geodezyjna, roboty ziemne, światłowód wzdłuż gazociągu, próby ciśnieniowe, co wyklucza możliwość uznania, że wykonawca ten legitymuje się rzeczywistym doświadczeniem w zakresie, jakiego wymagał Zamawiający. 14. Na marginesie wspomnieć też należy o istotnych wadach prac, które PORR wykonuje w ramach analogicznego zamówienia, tj. wadliwości spoin, co stanowi dodatkowe potwierdzenie zarzutów Odwołującego dotyczących braku odpowiedniego doświadczenia PORR, które dawałoby rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Temu przecież służą warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. PORR wykonywał dla części linowej projektu „Budowa międzysystemowego gazociągu stanowiącego połączenie systemów przesyłowych Rzeczpospolitej Polskiej i Republiki Litewskiej wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw mazowieckiego i podlaskiego tj. gazociąg Polska-Litwa odcinek południowy, zadanie nr 2: od granicy woj. mazowieckiego ok. km 72,5 do ok. km 157,2 w gminie Mały Płock miejscowość Rudka - Skroda” złącza spawane gazociągu metodą 135 w technologii spawania wąskoszczelinowego zautomatyzowanego sprzętem CRC Evans, na kontrakcie tym obowiązywały wymagania spawalnicze określone w Załączniku nr 3 do OPZ, Instrukcji nr PE-DY-I26: Wymagania wadliwość złączy spawanych została określona na poziomie 8% dla DN700 (str. 13). Rzeczywista wadliwość, którą osiągnął wykonawca PORR, wyniosła 13% dla metody 135 w technologii spawania wąskoszczelinowego zautomatyzowanego sprzętem CRC Evans, tym samym przekroczyła dopuszczalny poziom wadliwości o 62,5% (dopuszczalny poziom wynosi 8%). W celu zmniejszenia poziomu wadliwości zostały zatrudnione dodatkowo dwie firmy, które wykonywały ok. 30 km spawania liniowego w technologii zmechanizowanej. Wykonawca PORR w odpowiedzi na pismo Zamawiającego w sprawie rażąco niskiej ceny podaje: Planowana do zastosowania, w przedmiotowym zamówieniu, technologia spawania wąskoszczelinowego dodatkowo potwierdza brak wymaganego doświadczenia z uwagi na rażące przekroczenie wymagań jakościowych określonych przez Zamawiającego. Dla projektu Dolna Odra (tj. niniejszego Postępowania) także obowiązują wymagania spawalnicze które są załącznikiem do OPZ nr 3. Analogicznie jak dla projektu Polska Litwa, także jest wymagany poziom jakości 8% dla DN700. Powyższe fakty dotyczące wadliwości robót wykonywanych przez PORR, tym bardziej powinny więc skłaniać Zamawiającego do jeszcze bardziej wnikliwego weryfikowania rzeczywistego doświadczenia PORR, czego Zamawiający w niniejszym Postępowaniu jednoznacznie zaniechał. 15. Podobne kwestie były rozstrzygane w wyroku Izby z dnia 27 września 2021 r., KIO 2501/21: „Izba zwraca uwagę, że w przypadku oceny doświadczenia zdobytego w ramach grupy wykonawców lub pełnienia roli podwykonawcy należy każdorazowo podchodzić indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i podziału zadań pomiędzy poszczególnych wykonawców realizujących zadanie. Istotne jest również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte w ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia zagadnienia, czy dany wykonawca jako członek konsorcjum lub podwykonawca, może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego przedmiotu danego zamówienia. Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05, podobnie wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawach konsorcjum będących określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r., sygn. akt: KIO 2501/21). 16. Mając na uwadze zakres prac faktycznie wykonanych przez PORR, nie sposób uznać, że w ramach przedmiotowej inwestycji wykonawca ten nabył doświadczenie w budowie gazociągu (oraz stacji gazowej), który ze swej istoty musi stanowić funkcjonalną całość. W ocenie Odwołującego doświadczenie PORR to doświadczenie w wykonywaniu co najwyżej części prac, o nieistotnym charakterze, które nie świadczą o wykonaniu gazociągu jako całości. Wobec tak daleko idących wątpliwości co do doświadczenia PORR, Zamawiający miał obowiązek co najmniej wezwać PORR do wykazania zakresu realizowanych prac oraz nabytego doświadczenia, czego nie uczynił, co wskazuje także na niezapewnienie przez Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 17. Z tego też względu prace wykonane przez PORR w ramach Konsorcjum przy realizacji zadania: „Budowa gazociągu Lwówek - Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującego etap I tj. Gazociąg Lwówek - Krobia nie są wystarczające do uznania, że PORR samodzielnie wykazało, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 SWZ”. 18. Wobec niedających się usunąć okoliczności opisanych powyżej, należy uznać, że Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu określonych w Rozdziale X ust. 5 SWZ lub co najmniej poprzez zaniechanie wezwania PORR do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu robót, jakie wykonywane były w ramach zadania referencyjnego wskazanego na potrzeby wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14.01.2022 r.) wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezpodstawnego; 2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w wysokości 3600 zł - wskazując w szczególności: (...) II. Stanowisko Zamawiającego 4. Na wstępie Zamawiający zwraca uwagę na okoliczność, iż przedmiotowe postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów PZP z 2019 r. Natomiast Odwołujący powołuje się na - ugruntowane w orzecznictwie, wydanym pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy PZP z 2004 r. - zasady ustalania zakresu doświadczenia wykonawcy w przypadku, w którym realizował on zamówienie w konsorcjum (pkt. 8 odwołania). O ile faktycznie w poprzednim stanie prawnym zasady te wywodzone były z orzecznictwa (głównie tez zawartych w wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14, Esaprojekt vs. Województwo Łódzkie), o tyle obecnie, kwestię tę reguluje dokładnie § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia wykonawczego do PZP z 2019 . W świetle tego przepisu w przypadku, kiedy wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz robót budowlanych składany w celu wykazania badanego w postępowaniu doświadczenia dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. 5. Składany przez wykonawcę wykaz robót jest na gruncie obowiązujących przepisów jedynym podmiotowym środkiem dowodowym, potwierdzającym okoliczność bezpośredniego uczestnictwa wykonawcy w wykonaniu referencyjnych robót. Zatem z założenia ustawodawcy okoliczność ta badana jest na podstawie oświadczenia wykonawcy. Zamawiający nie ma podstaw do kwestionowania złożonego w wykazie oświadczenia wykonawcy i wzywania go dodatkowo do złożenia wyjaśnień lub wykazania dokumentami zakresu jego udziału w wykonaniu zadania referencyjnego, chyba że posiada wiedzę pozyskaną przez siebie bezpośrednio lub z jakiegokolwiek innego źródła co do okoliczności podważających prawidłowość oświadczenia wykonawcy. Zauważenia przy tym wymaga, że Odwołujący domaga się wezwania PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Nie precyzuje jednak jakie to podmiotowe środki dowodowe miałyby być poprawione lub uzupełnione. Jedynie w pkt 16 odwołania formułuje tezę, że „Wobec tak daleko idących wątpliwości co do doświadczenia PORR, Zamawiający miał obowiązek co najmniej wezwać PORR do wykazania zakresu realizowanych prac oraz nabytego doświadczenia, czego nie uczynił, co wskazuje także na niezapewnienie przez Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Teza ta jest całkowicie nieuzasadniona w szczególności zważywszy, iż Zamawiający, jako odbiorca zadania referencyjnego wskazanego przez PORR w wykazie robót, nie miał wątpliwości formułowanych w odwołaniu, a Odwołujący nie wykazał z jakiego przepisu PZP lub aktu wykonawczego do PZP miałby wynikać taki obowiązek ciążący na Zamawiającym. 6. Ponadto, zauważenia wymaga, że - jak wywiodła Izba w wyroku KIO z dnia 15 listopada 2019 r. (KIO 2090/19), podsumowując i przytaczając w uzasadnieniu tezy z orzecznictwa wydanego w różnych stanach faktycznych z uwzględnieniem ww. wyroku TSUE w sprawie Esaprojekt - nie można z tego orzeczenia wywieść wniosku, jak czyni to Odwołujący, iż członek konsorcjum może powoływać się tylko i wyłącznie na taki zakres rzeczowy, jaki sam bezpośrednio wykonał w ramach konsorcjum („W żadnej z podanych poniżej przykładowo spraw nie oznaczało to uznania, że wykonawca powołujący się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum musiał w jego ramach bezpośrednio wykonywać cały zakres prac objętych treścią warunku udziału w postępowaniu”). W wyroku tym bowiem TSUE stwierdził, że: „art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. Jako takie przykładowe rozstrzygnięcia Izba wskazała i omówiła je w następujący sposób: a. Wyrok z dnia 18 września 2017 r. (KIO 1854/17), w którym Izba zwróciła uwagę na podkreślanie przez TSUE, że warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C399/05). Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci umiejętności zarządzania, administrowania określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć. Wydaje się, że w ten sposób należałoby rozumieć owe zastrzeżenie czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie, gdyż eliminuje wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. b. Analogiczny do wskazanego wyżej w lit. a, wyrok z dnia 4 grudnia 2017 r. (KIO 2413/17), w którym Izba stwierdziła, że istotą rozpoznania w takim przypadku jest ocena, czy w ramach realizacji zamówienia przez wykonawców wspólnie je realizujących dany wykonawca nabył doświadczenie pozwalające mu na wykazanie spełnienia określonego warunku. Izba podkreśliła, że według TSUE warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum. c. Wyrok z dnia 2 listopada 2017 r. (KIO 2004/17), w którym Izba uznała, pomimo że faktyczny udział wykonawcy w realizację robót budowlanych dotyczył marginalnego udziału wartościowego tj. 0,54% całości robót, z uwagi na jego faktyczny udział w zarządzaniu kontraktem i sprawami konsorcjum, miał prawo powoływać się na doświadczenie konsorcjum zdobyte dzięki wykonaniu tych robót budowalnych. d. Wyrok z dnia 21 grudnia 2018 r. (KIO 2506/18), w którym Izba stwierdziła, że realizowane przez wykonawcę prace miały istotny zakres w realizacji całego przedsięwzięcia, gdyż do jego zadań należała nie tylko dostawa agregatów, ale i dostawa innego osprzętu, montaż, rozruch, pomiary gwarancyjne, szkolenia, udział w odbiorach, dokumentacja powykonawcza w określonym zakresie. Ponadto zakres zamówienia wykonany przez tego wykonawcę wynosił ponad 50% całości przedsięwzięcia. Dodatkowo ponieważ prace ówczesnych konsorcjantów przy tłoczni zazębiały się i przenikały, nie powinny być traktowane jako rozłączne, a szczególnie dotyczące tylko marginalnych części inwestycji tłoczni. e. Wyrok z dnia 27 sierpnia 2018 r. (KIO 1607/ 17), w którym Izba stwierdziła, że w sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. f. Wreszcie wyrok z dnia 18 kwietnia 2019 r. (KIO 588/19), w którym Izba zauważyła, że przełożenie tej ogólnej tezy na daną sytuację faktyczną wymaga indywidualnej oceny zarówno elementów danego warunku udziału w postępowaniu, jak i konkretnych działań wykonawców podejmowanych przy konkretnej realizacji. W skrócie można to ująć w następujący sposób: dany wykonawca (konsorcjant - czy to lider, czy to partner), żeby wykazać się doświadczeniem, nie musiał wykonywać absolutnie wszystkiego w danym zamówieniu czy danej jego części, na którą się powołuje (byłoby to sprzeczne z zasadami działania konsorcjów), ale jego udział w tym zamówieniu (lub odpowiednio jego części - w zależności od brzmienia warunku), musi być na tyle istotny, by zarówno ten jego udział, jak i nabyte doświadczenie, były faktyczne i realne. 7. Jako reprezentatywne dla możliwości powołania się przez wykonawcę na doświadczenie zdobyte w wyniku wykonania zamówienia w konsorcjum należy wskazać również m.in. następujące wyroki KIO: a. Wyrok KIO z dnia 2 lipca 2019 r. (KIO 1082/19), w którym Izba wyjaśniła, że „w pkt 64 orzeczenia C-387/14 Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Ze stanowiska TS nie wynika zatem, jak chciałby odwołujący, możliwość powołania doświadczenia wyłącznie w zakresie prac osobiście wykonanych przez członka konsorcjum. Wymagany jest natomiast osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Oznacza to, że możliwość powołania się przez wykonawcę na doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum należy oceniać indywidualnie, mając na względzie indywidualne okoliczności danego przypadku (.) Również ustalenie, że część zamówienia była wykonana przez podwykonawcę, nie skutkuje odmową powołania się przez przystępującego na doświadczenie wynikające z umowy wykonanej w części przez podwykonawcę. Żaden przepis ustawy nie daje ku temu stosownej podstawy. Co więcej, nie można tracić z pola widzenia, że szerokie dopuszczenie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych ma na celu rozszerzenie liczby uczestników tego rynku i coraz szersze otwieranie go na konkurencję. Podwykonawstwo jest instytucją, która sprzyja osiągnięciu tego celu. Podwykonawca nabywa doświadczenie w zakresie prac wykonanych na rzecz wykonawcy i pod jego nadzorem, natomiast wykonawca odpowiadający za działania i zaniechania podwykonawcy jak za własne, uzyskuje doświadczenie w odniesieniu do całości prac wynikających z umowy zawartej z zamawiającym”. b. Wyrok KIO z dnia 2020-01-30, KIO 80/20, w którym Izba nie zgodziła się z odwołującym, który „z orzeczenia C-387/14 Esaprojekt wywodzi, że w przypadku wykonania umowy przez konsorcjum, każdy z jego uczestników może powołać się wyłącznie na prace, które sam wykonał. Należy zwrócić uwagę, że w pkt 64 orzeczenia C-387/14 Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. TSUE sprzeciwił się tym samym możliwości powołania się członków konsorcjum na umowę, w której udział danego wykonawcy miał charakter jedynie formalny, stwierdzając, że nie można uznać uzyskania doświadczenia przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców” (podobnie KIO w wyroku z dnia 7 lutego 2020 r., KIO 130/20). c. Wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2018 r. (2548/18), w którym Izba stwierdziła, że „wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Analizując, zgodnie z przywołanymi tezami, udział wykonawcy Doraco w realizacji zadania „Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie Gdynia”, Izba uznała, że udział tego wykonawcy w realizacji ww. przedsięwzięcia, jak również wymaganego zakresu doświadczenia polegającego na wykonaniu robót kafarowych był realny i faktyczny. (...). Z powyższych ustaleń wynika, że co prawda fizycznie prace kafarowe polegające na pogrążeniu w wodzie ścianki szczelnej wykonane były przez personel UW-Service, to jednak Doraco nadzorowało i uczestniczyło w odbiorach wszystkich prac na tej inwestycji, w tym także wskazanych robót kafarowych. Z przywołanego dziennika budowy wynika, że wszystkie prace wykonywane na tej inwestycji były realizowane pod kierownictwem Doraco, kierownikiem budowy była osoba z ramienia Doraco - p. A. M., co oznacza, że wykonawca ten miał istotny, faktyczny i konkretny wkład w realizację całego zadania, w tym także w wykonanie robót kafarowych. Doraco było nie tylko liderem konsorcjum, ale aktywnie i bezpośrednio uczestniczyło w realizacji całego przedsięwzięcia, dokonywało zakupów kluczowych materiałów, pozyskiwało podwykonawców, realizowało samodzielnie istotny zakres prac i co najważniejsze nadzorowało i odbierało wszystkie prace, również te fizycznie wykonane przez członka konsorcjum”. 8. Co więcej, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 15 października 2019 r. (XXIII Ga 157/19) wskazał, że „Nie sposób jest skutecznie wywieść stanowiska, iż warunek jest spełniony tylko wówczas gdy wykonawca wykona wszystkie bądź kluczowe elementy inwestycji. Ważne jest, aby wykonał co najmniej jedną część tego zamówienia. Doświadczenie bowiem zdobywa się nie tylko poprzez wykonywanie własnych działań, ale także poprzez możliwość aktywnej współpracy z innymi podmiotami, wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej inwestycji oraz obserwowanie jak działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki tej współpracy”. 9. Sąd Okręgowy w Warszawie, w cyt. wyżej wyroku, zwrócił zatem uwagę na istotny problem, iż takie podejście do możliwości wykazania się spełnianiem warunków udziału w postępowaniu, jakie reprezentuje Odwołujący, faktycznie uniemożliwi jakikolwiek rozwój wykonawców, którzy nigdy nie nabędą doświadczenia w szerszym zakresie niż dotychczas posiadane, pomimo realizowania wspólnie z innymi wykonawcami nowych zamówień, obejmujących również nowe, ale bliskie dotychczasowym obszary rynku robót budowlanych. Takie podejście jednocześnie niweczy sens wspólnego ubiegania się o udzielnie zamówienia, jakim jest połączenie potencjału poszczególnych wykonawców w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia i wspólnej jego realizacji, tym samym umożliwiając ich rozwój na rynku zamówień publicznych również poprzez powiększanie puli posiadanego doświadczenia. Tak rygorystyczny sposób wykładni przeczy również postulowanemu otwarciu zamówień na możliwie szeroką konkurencję, co legło u podstaw uchwalenia nowych przepisów. 10. Ten dorobek orzecznictwa, wypracowany na gruncie PZP z 2014 r., w PZP z 2019 r. przyjął postać normatywną w postaci warunku, by wykonawca, który powołuje się na doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych wspólnie z innymi wykonawcami, bezpośrednio uczestniczył w ich wykonaniu (§ 9 ust. 3 pkt 1 rozp. o PŚD). 11. Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazuje, że zadanie referencyjne wskazane przez PORR w wykazie robót („Budowa gazociągu Lwówek - Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującego etap I, tj. Gazociąg Lwówek - Krobia”) było wykonywane na jego rzecz. Zamawiający oświadcza również, że członkowie komisji przetargowej, powołanej do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania, posiadali pełną wiedzę o sposobie realizacji tego zadania przez konsorcjum PORR S.A. oraz OT Industries KVV ZRT z Węgier (dalej jako: „OTI”) oraz zakresie uczestnictwa PORR w jego wykonaniu. Faktyczny udział PORR w wykonaniu zadania referencyjnego, znany Zamawiającemu, potwierdza prawo tego Wykonawcy do samodzielnego posługiwania się doświadczeniem w realizacji robót wskazanych w wykazie. 12. Zamawiający, dokonując weryfikacji podmiotowej PORR, nie miał jakichkolwiek wątpliwości co do możliwości wykazania się przez PORR tym doświadczeniem, a także nie ma ich nadal po zapoznaniu się z argumentacją odwołania. Nie miał więc podstaw do wzywania tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących jego udziału w wykonaniu referencyjnego zadania lub wykazania zakresu realizowanych prac oraz nabytego doświadczenia. 13. Natomiast treść odwołania ewidentnie świadczy o tym, że Odwołujący nie posiada wiedzy co do udziału PORR w wykonaniu zadania referencyjnego. W odwołaniu stawiane są bowiem niczym nieudowodnione tezy dotyczące braku realnego i bezpośredniego zaangażowania PORR w wykonania referencyjnego zadania. W tym miejscu przypomnienia wymaga, że to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodowy wykazania twierdzeń i faktów powołanych w odwołaniu (art. 534 ust. 1 PZP). Stawiane w odwołaniu tezy nie mają również podstaw w okolicznościach faktycznych wykonania referencyjnego zadania. 14. Nie trudno również zauważyć, że stanowisko Odwołującego (jak każde prezentowane „w ciemno”, z tzw. ostrożności procesowej) zawiera szeroką pulę zarzutów, w tym w części wykluczających się wzajemnie. W pkt 5 odwołania Odwołujący wskazuje, że „Rzeczywisty zakres prac wykonany przez PORR jest niewielki i nieistotny z punktu widzenia całego przedsięwzięcia, a zatem wykonawca ten nie legitymuje się doświadczeniem w realizacji przedsięwzięcia o określonej przez Zamawiającego skali”, a w pkt 12 sprowadza już udział PORR do „pełnienia wyłącznie formalnej roli lidera (...) a zadanie lidera konsorcjum i generalnego wykonawcy w sposób faktyczny wykonywała węgierska spółka OTI”. 15. Zamawiający wyjaśnia, że faktycznie PORR aktywnie pełnił funkcję Lidera Konsorcjum. W szczególności po jego stronie leżały kwestie logistyczne, zarządzanie i organizacja budowy. To PORR zarządzał harmonogramem robót. Po stronie PORR były również: a. kluczowy personel - osoby do zarzadzania budową, pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, odpowiedzialne za kontrolę jakości i bhp, prowadzenie korespondencji z podmiotami uczestniczącymi w realizacji inwestycji (w tym m.in. Kierownik Projektu, Kierownik Budowy, Kierownicy Robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, Kierownik Robót Konstrukcyjnych, Kierownik Robót Drogowych, Kierownik Nadzoru Robót Spawalniczych, Kierownik Kontroli Jakości, Specjaliści ds. Jakości, Specjalista ds. BHP, Pełnomocnik Zarządu ds. Zapewnienia Jakości), b. organizacja w zakresie odbiorowym, c. zarządzanie jakością (w tym opracowanie i przekazanie do akceptacji Zamawiającemu, a także nadzorowanie przestrzegania Planu Zapewnienia Jakości, Planu Kontroli i Badań w celu zapewnienia odpowiedniej jakości robót, materiałów i urządzeń stosowanych do wykonania zamówienia) i nadzór nad bezpieczeństwem wykonywanych robót budowlanych (sporządzenie Planu Bezpieczeństwa i Ochrony Zdrowia, kontrola przestrzegania zasad bhp), d. spotkania robocze, narady, bezpośrednia współpraca z Wykonawcą Nadzoru Inwestorskiego i Zamawiającym, e. rozliczenia płatności, f. kontraktowanie, nadzorowanie i zarządzanie podwykonawcami. Zdaniem Zamawiającego już ww. czynności, a w konsekwencji zdobyte przy ich wykonywaniu doświadczenie, są kluczowe i determinują należyte wykonanie inwestycji liniowych, a z pewnością świadczą o bezpośrednim uczestniczeniu Wykonawcy PORR w wykonaniu zadania referencyjnego. W tym miejscu Zamawiający zastrzega możliwość przedłożenia stosownych dowodów w celu wykazania przedstawionych wyżej (w pkt. 15 niniejszego pisma) okoliczności. 16. Ponadto - wbrew twierdzeniom Odwołującego - określone w pkt 13 odwołania jako kluczowe roboty nie były w całości zrealizowane przez OTI. Znakomita część tych prac (tj. spawanie liniowe, spawanie montażowe, układka, wykop i zasypanie, rozwózka rur i łuków, rozwózka i montaż obciążników, wykonanie spoin montażowych dla rur osłonowych i przewiertowych, odwodnienie, przewierty inne niż HDD) została zlecona Podwykonawcom bezpośrednio przez firmę PORR, tj. m.in. firmie ROMGOS Gwiazdowscy Sp. z o.o. (Umowa i aneksy stanowią załączniki nr 1, 1a, 1b, 1c) i firmie JT S.A. (Umowa i aneks stanowią załączniki nr 2 i 2a), o czym świadczą komparycja i postanowienia określające przedmiot ww. umów i aneksów. Dowody: Umowa i aneksy zawarte między PORR S.A. a ROMGOS Gwiazdowscy Sp. z o.o. - zał. nr 1, 1a, 1b, 1c; Umowa i aneks zawarte między PORR S.A. a JT S.A. - zał. nr 2, 2a. 17. Firma JT S.A. (dalej: „JT”) zrealizowała swój zakres w całości i zafakturowała pełną wartość wynikającą z Umowy i aneksów (Oświadczenie JT i zestawienie płatności na rzecz JT stanowią załącznik nr 3), natomiast firma ROMGOS Gwiazdowscy Sp. z o.o. (dalej: „ROMGOS”) wyczerpała zakres umowy, jednak z uwagi na obmiarowy charakter umowy, nie zafakturowała pełnej kwoty (Oświadczenie ROMGOS i zestawienie płatności na jego rzecz stanowią załącznik nr 4). Dowód: Oświadczenie JT i zestawienie płatności - zał. nr 3; Oświadczenie ROMGOS i zestawienie płatności - zał. nr 4. 18. Zestawienie odcinków i zakresy prac wykonanych przez Podwykonawców ROMGOS i JT (załącznik nr 5) wskazują, iż ułożyli oni ponad 30 km rurociągu, jednak - z ostrożności - do celu oceny spełnienia warunku udziału przyjęto tylko jeden z odcinków wykonywanych przez ROMGOS o długości 10,266 km, na którym wykonywano prace objęte warunkiem udziału w postępowaniu. Tym samym łączna długość odcinków realizowanych przez Podwykonawców PORR, a których nie wykonała firma OTI, spełniających wymogi warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ (ciśnienie robocze, średnica, gatunek rur stalowych, sposób spawania), wynosi ponad 20 km (przy wymaganych 15 km). Dowód: Zestawienie prac realizowanych przez PORR S.A. przy pomocy zakontraktowanych i nadzorowanych przez PORR Podwykonawców - zał. nr 5 19. W tym miejscu należy dodać, że specyfiką zamówień będących przedmiotem zamówienia jest wykonywanie znacznego zakresu robót przez podwykonawców. Z doświadczenia Zamawiającego wynika również, że Odwołujący niemalże w całości powierza wykonanie zamówienia podwykonawcom, ograniczając swoją rolę do koordynowania i nadzorowania ich prac, a także do organizacji procesu całej budowy. Taki sposób wykonania zamówień jest co do zasady dopuszczalny i nie stoi na przeszkodzie możliwości posługiwania się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym podczas ich wykonania. 20. Odnośnie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego budowy/przebudowy lub rozbudowy stacji gazowej (Rozdział X ust. 5 pkt 2 SWZ) Zamawiający zwraca uwagę, iż w treści tego warunku nie wskazał na czym ma polegać przebudowa lub budowa tych obiektów, a jedynie określił minimalną wartość wykonanego zamówienia (6 000 000 zł brutto). 21. Zamawiający wyjaśnia, że wartość prac związanych z przebudową i rozbudową Węzła Przesyłu Gazu Krobia (zadanie referencyjne wskazane przez PORR) wyniosła 13 100 419,29 PLN netto (16 113 515,73 PLN brutto). Z tego wartość prac zrealizowanych przez PORR (i jego Podwykonawców) wyniosła 7 360 144,29 netto, a wartość prac zrealizowanych przez OTI (i jego Podwykonawców) wyniosła 5 740 275,00 PLN netto. OTI przy udziale podwykonawcy Rafako wykonał bowiem część technologiczną, której wartość wyniosła 5 740 275,00 PLN netto. Pozostałe zaś prace o znacząco wyższej wartości zostały wykonane przez PORR przy udziale zakontraktowanych i nadzorowanych przez niego Podwykonawców. Powyższe wynika ze sporządzonego po zakończeniu budowy i przyjętego przez Zamawiającego dokumentu pn. „Wykaz środków trwałych” (załącznik nr 6). 22. Zatem również w tym przypadku nie sposób przyjąć, że odpowiadają rzeczywistości twierdzenia odwołania, iż to jedynie OTI wykonywał referencyjne zadanie. W konsekwencji nie można odmówić Wykonawcy PORR prawa do samodzielnego posługiwania się doświadczeniem nabytym w ramach wykonania zadania, wskazanego w wykazie robót w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ. Dowód: Wykaz środków trwałych - zał. nr 6. 23. W ślad za Odwołującym, już tylko na marginesie wspomnieć też należy, że formułowane w pkt 14 odwołania zastrzeżenia nie dotyczą zadania referencyjnego, którym posłużył się PORR, ale nadal wykonywanego, wobec czego zastrzeżenia te nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla rozpoznania zarzutów odwołania. Zamawiający wnosi o ich pominięcie, dodatkowo wyjaśniając, iż zwiększony początkowo poziom wadliwości, nie ma znaczenia, jeśli wadliwość dla całej długości gazociągu (która na tym etapie nie jest jeszcze znana), będzie zgodna z wytycznymi Zamawiającego. 24. Reasumując: w ocenie Zamawiającego prace wykonywane przez PORR przy realizacji zadania pn. „Budowa gazociągu Lwówek - Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującego etap I tj. Gazociąg Lwówek - Krobia” są wystarczające do uznania, że PORR wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 SWZ. Wobec tego bezzasadne są wszystkie zarzuty stawiane w odwołaniu. Zamawiający nie miał podstaw ani rzeczywistej potrzeby, by wzywać PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych albo nawet złożenia wyjaśnień w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ. W konsekwencji nie została również naruszona zasada prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, określona w art. 16 pkt 1 PZP. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca PreZero Service Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu wnosząc, jak Zamawiający, także o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca "Stalprofil" S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej wnosząc, jak Odwołujący, także o uwzględnienie odwołania. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania podlegają oddaleniu. Sygn. akt: KIO 3748/21 Odwołanie podlega oddaleniu, albowiem Izba uznała za niezasadny podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14), w związku z art. 98 ust. 1 pkt 1) i art. 98 ust. 5 ustawy Pzp z powodu zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A. z uwagi na wniesienie przez nich wadiów przetargowych w nieprawidłowy sposób,. Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2”. Ze wskazanego przepisu jednoznacznie wynika, że graniczną datą jaką ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego wadium to termin związania ofertą. Z żadnego innego przepisu ustawy Pzp nie wynika aby termin ważności wadium w formie między innymi gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej, dla zapewnienia możliwości realizacji uprawnień Zamawiającego, miałby być wydłużony o dodatkową, bliżej nieoznaczoną ilość dni. Także Zamawiający nie zawarł w SWZ postanowień, które nakładałyby na wykonawców obowiązek przedstawienia wadium, którego okres ważności miałby być dłuższy od terminu związania ofertą. Nie zobowiązał również wykonawców do złożenia gwarancji, z której treści miałaby wynikać możliwość dochodzenia zapłaty stosownej kwoty po upływie terminu ważności wadium, o ile tylko przesłanki zatrzymania wadium wystąpiłyby w okresie jego ważności. Tym samym w warunkach przedmiotowej sprawy nie było podstaw, aby wykonawcy jak twierdził Odwołujący JT SA - „zastąpili” niejako ustawodawcę i Zamawiającego doprecyzowując na własną rękę w swoich gwarancjach wadialnych rozumienie terminu „niezwłocznie” na złożenie oświadczeń Zamawiającego o uruchomieniu gwarancji lub jej zwolnieniu”. Brzmienie art. 97 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości i jego prawidłowa literalna wykładnia prowadzi do jednoznacznego uznania, że końcowy termin utrzymania wadium to termin związania ofertą. Tym samym zrównanie terminu ważności gwarancji ubezpieczeniowej z terminem związania ofertą nie można uznać jako czynności wadliwej, a w konsekwencji jako niewniesienia wadium i przesłanki odrzucenia oferty. Izba wskazuje ponadto, że zgodnie z dyspozycją art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp: „Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą (...)”. Tym samym to ten termin jest graniczną datę, od której liczony jest termin na zwrot wadium, a nie dzień roboczy następujący po tej dacie czy kilka dni. Wobec tego należy uznać, że ustawodawca konsekwentnie powołuje się na fakt upływu terminu związania ofertą a nie jakieś niesprecyzowane dni następujące po upływie tego terminu. Tym samym wadium wniesione przez wykonawców: Budimex i POOR jest prawidłowe, a to oznacza, że nie wystąpiły przesłanki skutkujące odrzuceniem oferty. Zgodnie bowiem z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 14) wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3”. Także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, który dotyczy wyboru oferty wykonawcy PORR S.A. Tak jak wynika z dokumentów wykonawca ten (jak już wskazywano; podobnie jak wykonawca Budimex) wniósł wadium w odpowiedniej wysokości, prawidłowej formie wraz z poprawnym uwzględnieniem terminu określonego dla terminu związania ofertą, a zatem oferta tego wykonawcy oparta na wskazanych okolicznościach nie mogła podlegać odrzuceniu. Sygn. akt: KIO 3758/21 Odwołanie podlega oddaleniu, albowiem podnoszony w odwołaniu zarzut wobec ofert wykonawcy PORR - naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ nie podlegał uwzględnieniu; Podobnie za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi - jak wskazał w odwołaniu wykonawca - co najmniej zaniechania wezwania PORR do wyjaśnień dotyczących zakresu robót, jakie wykonywane były przez PORR jako członka Konsorcjum w ramach zadania referencyjnego wskazanego na potrzeby spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ. Wykonawca PORR w odniesieniu do warunku określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ wskazał w Wykazie na zadanie pn. „Budowa gazociągu Lwówek - Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującego etap I tj. Gazociąg Lwówek - Krobia”, którego odbiorcą - co wymaga podkreślenia - był Zamawiający. Izba podkreśla tę okoliczność, albowiem zgodnie z art. 127 ust.1 pkt 2 i ust.2 ustawy Pzp: „1. Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli: (.) 2) podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz (ust. 2) Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność”. Potwierdzeniem wymaganego warunku miał być Wykaz robót, który na gruncie obowiązujących przepisów jest podmiotowym środkiem dowodowym, potwierdzającym okoliczność uczestnictwa wykonawcy w wykonaniu referencyjnych robót. Zatem okoliczność ta badana jest - z założenia ustawodawcy jak wskazywał Zamawiający - na podstawie oświadczenia wykonawcy. Zamawiający, w ocenie Izby szczególnie w przypadku tego zadania referencyjnego, którego był odbiorcą wykazał, że nie miał podstaw do kwestionowania oświadczenia wykonawcy PORR złożonego w Wykazie i wzywania go dodatkowo do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów zakresu jego udziału w wykonaniu zadania referencyjnego. Zauważenia przy tym wymaga, że Odwołujący domaga się wezwania wykonawcy PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, jednakże nie precyzuje jakie to podmiotowe środki dowodowe miałyby być poprawione lub uzupełnione. Jedynie w pkt 16 odwołania formułuje tezę, że „Wobec tak daleko idących wątpliwości co do doświadczenia PORR, Zamawiający miał obowiązek co najmniej wezwać PORR do wykazania zakresu realizowanych prac oraz nabytego doświadczenia, czego nie uczynił, co wskazuje także na niezapewnienie przez Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Teza ta jest nieuzasadniona, w szczególności zważywszy, gdy Zamawiający, jako odbiorca zadania referencyjnego wskazanego przez PORR w wykazie robót, nie miał wątpliwości formułowanych w odwołaniu, a Odwołujący nie wykazał z jakiego przepisu PZP lub aktu wykonawczego do PZP taki obowiązek miałby ciążyć na Zamawiającym. Z opisu warunku - według Rozdziału X ust. 5 SWZ, którego treść jest cytowana w odwołaniu - w zakresie spornym wynika, że wymagania dotyczą: a) budowy gazociągu o długości min. 15 km oraz określonych parametrach (spełnienie przez Inwestycję Lwówek tych parametrów jest niekwestionowane przez Odwołującego); b) budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu (stacja, tłocznia, magazyn, elektrownia lub elektrociepłownia) o wartości min. 6 mln zł. Zamawiający w treści warunku dotyczącego budowy gazociągu nie odnosi się do „kluczowych” robót na które wskazuje Odwołujący w pkt. 13 odwołania. Przystępujący PORR i podobnie Zamawiający zasadnie wskazują, że w opisie wymagania SWZ posługuje się pojęciem „budowa”, które zdefiniowane zostało w ustawie - Prawo budowlane w jej art. 3 pkt 6. Zatem wykonawcy mogą posługiwać się inwestycjami, które nie miały za przedmiot wszystkich tych elementów, które wymienia Odwołujący, a pomimo to spełniają warunek. Wykonawca mógł zatem posłużyć się inwestycją referencyjną mającą za przedmiot rozbudowę gazociągu, która nie przewidywała wszystkich elementów wymienionych w pkt. 13 odwołania, a którą cechują pozostałe parametry wymienione w Rozdziale X pkt 5 SWZ). W przypadku drugiego z warunków (obiekty technologiczne), warunek udziału skonstruowany został także, a nawet jeszcze bardziej liberalnie. W tym przypadku Zamawiający dopuścił bowiem nie tylko budowę takiego obiektu, ale i jego przebudowę oraz rozbudowę, które to pojęcia także są zdefiniowane w Prawie budowlanym Również w przypadku tego warunku referencyjna inwestycja nie musi obejmować wykonania określonych elementów obiektu (jest to uzależnione od przedmiotu umowy) i także spełni warunek udziału. W SWZ - jak już wskazano - Zamawiający nie wskazuje na elementy inwestycji referencyjnych, które miałyby „kluczowe” znaczenie. Zatem próba dokonywania rozszerzającej wykładni na obecnym etapie w niezgodności z jego literalną treścią nie może zasługiwać na akceptację. Izba za orzecznictwem podkreśla, że ustawa Pzp nie pozwala na rozszerzającą, niewyartykułowaną wykładnię warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Odwołujący, nie dysponując dowodami uzasadniającymi kwestionowanie doświadczenia nabytego przez PORR w ramach „Inwestycji Lwówek”, oparł zarzuty na interpretacji warunków udziału w Postępowaniu, która nie znajduje potwierdzenia w treści SWZ. Izba także wskazuje, że wbrew twierdzeniom Odwołującego z treści Umowy Konsorcjum - jej załącznika - wynika, że podział (także pierwotny, co podkreślał Przystępujący wykonawca PORR) - dokonany pomiędzy wykonawcami zakładał wiodącą rolę PORR w kompleksowej realizacji zadania, przy jednoczesnym punktowym zaangażowaniu konsorcjanta w roboty technologiczne. Przedłożone dokumenty (aneksy) pokazują, że w toku realizacji Inwestycji Lwówek wykonawca PORR przejmował od partnera kolejne elementy prac w ramach zadania, które pierwotnie przeznaczone były do wykonania przez partnera. W efekcie, ostatecznie - po rozliczeniu kontraktu - podział ten przedstawiał się następująco: 59,8% PORR - 40,2 % konsorcjant. Zdaniem Izby, wykonawca PORR wykazywał w toku rozprawy, że był bezpośrednio zaangażowany w wykonanie rurociągu oraz węzła, kontrolował i koordynował wszystkie prace realizowane w ramach tego zadania (w tym te wykonywane przez konsorcjanta oraz podwykonawców). Przystępujący potwierdził także, że kadra kierownicza zbudowana była z pracowników spółki PORR. Dotyczy to kierownika projektu, kierownika budowy oraz wszystkich kierowników robót (drogowych, konstrukcyjnych, sanitarnych, spawalniczych). Odwołujący nie wykazał, że wykonawca PORR w ramach Inwestycji Lwówek (przy udziale podwykonawców) nie zbudował ponad 33 km rurociągu (ponad dwukrotnie więcej niż wymagane 15 km). W przypadku drugiego z warunków - wykonania obiektu technologicznego - węzeł przesyłu gazu Krobia - wykonawcy (jak wskazywano) mieli wykazać się budową, przebudową lub rozbudową jednego z obiektów technologicznych wskazanych w Rozdziale X ust. 5 SWZ (6 mln zł brutto). W tym przypadku stanowisko wykonawcy PORR, że węzeł przesyłu gazu Krobia, realizowany w ramach budowy gazociągu, został rozbudowany zarówno w zakresie dodatkowej instalacji technologicznej, części elektrycznej, AKPiA jak i przebudowy oraz modernizacji układu instalacji opomiarowania także istniejących rurociągów technologicznych, (prace o wartości ponad 7 360 tys. zł) nie zostało obalone. Wobec powoływanego orzecznictwa TSUE i Krajowej Izby Odwoławczej, skład orzekający Izby podzielił stanowiska wyrażone przez Zamawiającego i Przystępującego wykonawcy PORR, że z kluczowych dla tej sprawy orzeczeń, wynika, że zarówno przepisy dyrektywy jak i Pzp (w związku z zasadą równego traktowania wykonawców) nie pozwalają, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum, a zatem nabyte doświadczenie konsorcjanta dotyczyć może umiejętności zarządzania, administrowania określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć. W przypadku spornego zamówienia referencyjnego (przedkładając wymienione dokumenty) wykazano, że wykonawca PORR, aktywnie pełnił funkcję Lidera Konsorcjum. Tak jak wskazywał Zamawiający i, co podkreślał Przystępujący POOR, po stronie tego wykonawcy w szczególności leżały kwestie logistyczne, zarządzanie i organizacja budowy. To PORR zarządzał harmonogramem robót i w efekcie, jak już wskazano po rozliczeniu kontraktu blisko 60 % zadań wykonał wykonawca PORR. Ponadto wskazano, że po stronie PORR były również: a. kluczowy personel - osoby do zarzadzania budową, pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, odpowiedzialne za kontrolę jakości i bhp, prowadzenie korespondencji z podmiotami uczestniczącymi w realizacji inwestycji (w tym m.in. Kierownik Projektu, Kierownik Budowy, Kierownicy Robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, Kierownik Robót Konstrukcyjnych, Kierownik Robót Drogowych, Kierownik Nadzoru Robót Spawalniczych, Kierownik Kontroli Jakości, Specjaliści ds. Jakości, Specjalista ds. BHP, Pełnomocnik Zarządu ds. Zapewnienia Jakości), b. organizacja w zakresie odbiorowym, c. zarządzanie jakością (w tym opracowanie i przekazanie do akceptacji Zamawiającemu, a także nadzorowanie przestrzegania Planu Zapewnienia Jakości, Planu Kontroli i Badań w celu zapewnienia odpowiedniej jakości robót, materiałów i urządzeń stosowanych do wykonania zamówienia) i nadzór nad bezpieczeństwem wykonywanych robót budowlanych (sporządzenie Planu Bezpieczeństwa i Ochrony Zdrowia, kontrola przestrzegania zasad bhp), d. spotkania robocze, narady, bezpośrednia współpraca z Wykonawcą Nadzoru Inwestorskiego i Zamawiającym, e. rozliczenia płatności, f. kontraktowanie, nadzorowanie i zarządzanie podwykonawcami. Reasumując, Izba - za Zamawiającym i Przystępującym - stwierdza, że prace wykonywane przez wykonawcę PORR przy realizacji referencyjnego zadania pn. „Budowa gazociągu Lwówek - Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującego etap I tj. Gazociąg Lwówek - Krobia” są wystarczające do uznania, że wykonawca PORR wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 SWZ. Wobec tego zarzuty odwołania są bezzasadne. Zamawiający nie miał podstaw ani jako odbiorca zadania rzeczywistej potrzeby, aby wzywać wykonawcę PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych czy składania wyjaśnień w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ. Wobec tych ustaleń także nie jest zasadne twierdzenie, że w przedmiotowym postępowaniu została naruszona zasada prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, określona w art. 16 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 34 …

…Sygn. akt KIO 1523/20 POSTANOWIENIE z dnia 3 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Ernest Klauziński Daniel Konicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego 3 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 lipca 2020 r. przez wykonawcę: Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie dokumentacji projektowej STEŚ-R wraz z uzyskaniem decyzji DŚU dla budowy obwodnicy Limanowej oraz obwodnicy Nowego Targu (nr postępowania O.KR.D.-3.2413.19.2020) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 13500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi - za pośrednictwem Generalnej Dyrekcji Dróg i Autostrad Oddziału w Krakowie - na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Wykonanie dokumentacji projektowej STEŚ-R wraz z uzyskaniem decyzji DŚU dla budowy obwodnicy Limanowej oraz obwodnicy Nowego Targu (nr postępowania O.KR.D.-3.2413.19.2020). Ogłoszenie o tym zamówieniu 25 czerwca 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_121 pod poz. 296095. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 6 lipca 2020 Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie {dalej: „Odwołujący”} wniósł w formie pisemnej odwołanie od postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”} szczegółowo wskazanych w odwołaniu, zarzucając Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano inaczej}: 1. Art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 - przez ustalenie postanowień Instrukcji dla wykonawców {dalej: „IDW”} dotyczących warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności zawodowej i technicznej tj. wymaganego doświadczenia osób proponowanych do pełnienia funkcji Projektanta drogowego, Projektanta Mostowego, Sprawdzającego dokumentację w branży drogowej i Sprawdzającego dokumentację w branży mostowej w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia poprzez ograniczenie uznanie doświadczenia ww. osób do sporządzenia dokumentacji projektowej obejmującej tylko STEŚ-R lub STEŚ i KP oraz poprzez wymóg posiadania doświadczenia w sporządzaniu dokumentacji projektowej obejmującej konstrukcję kablobetonową, co stanowi istotne naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. 2. Art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 - przez ustalenie w postanowieniach IDW kryteriów oceny ofert w ramach podkategorii: Doświadczenie projektanta drogowego, Doświadczenie projektanta mostowego oraz Doświadczenie zespołu projektowego w sposób: (i) niemający wpływu na jakość wykonania Zamówienia, ograniczający bezzasadnie krąg wykonawców mających możliwość skalkulowania i złożenia ofert w oparciu o kryterium ceny i kryteria jakościowe, naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez ustalenie, że doświadczenie personelu punktowane w ramach kryterium „Doświadczenia zawodowego” dotyczy wyłącznie doświadczenia pozyskanego w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert oraz poprzez punktowanie doświadczenia wyłącznie projektantów danej branży z pominięciem osób sprawdzających projekty w danej branży, którzy z uwagi na ich funkcję kontrolną i nadzorczą posiadają wiedzę, doświadczenie i umiejętności analogiczne do wiedzy, doświadczenia i umiejętności projektantów danej branży, w tym zakres ich kompetencji gwarantuje należyte wykonanie Zamówienia i wysoką jakość usług; wyeliminowanie w ramach kryterium oceny ofert doświadczenia ww. osób w sposób nieuzasadniony, niemający wpływu na jakość usług daje pozycję uprzywilejowaną podmiotom dysponującym osobami pełniącymi funkcję Projektanta danej branży w stosunku do podmiotów dysponujących osobami z tożsamym doświadczeniem, gwarantującym należytą jakość usług, lecz zdobytym poprzez pełnienie funkcji sprawdzającego; (ii) w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu Zamówienia w zakresie dotyczącym wymogu posiadania doświadczenia w sporządzaniu dokumentacji projektowej obejmującej konstrukcję kablobetonową, co stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. 3. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 41 i pkt 16 w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} i art. 3531 kc - przez skonstruowanie istotnych postanowień umowy w sposób, który powoduje nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego uprzywilejowanie jego pozycji i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych. 4. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 41 i pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 w zw. z art. 5 kc i art. 3531 kc - przez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty, co narusza równowagę stron, w tym równowagę ekonomiczną oraz ogranicza krąg wykonawców zdolnych do realizacji Zamówienia. Ponadto w uzasadnieniu sprecyzowano szczegółowe zarzuty przez podanie okoliczności faktycznych i prawnych, które według Odwołującego uzasadniają wniesienie odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian SIWZ w sposób szczegółowo wskazany w uzasadnieniu odwołania odrębnie dla każdego z poszczególnych zarzutów. 3 sierpnia 2020 r. Odwołujący na posiedzeniu przed Izbą oświadczył do protokołu, że wycofuje powyższe odwołanie. Odwołujący wyjaśnił, że w drodze negocjacji doszedł do porozumienia z Zamawiającym co do satysfakcjonującego obie strony kształtu postanowień SIWZ. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego, względnie uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów i cofnięcia pozostałych zarzutów przez odwołującego) powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 187 ust. 8 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie wycofał uprzednio wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem rozprawy w tej sprawie odwoławczej. Z tych względów - działając na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. 2018 r. poz. 972), nakazując zwrot Odwołującemu 90% procent uiszczonego wpisu. 4 …

…Sygn. akt KIO 3396/20 WYROK z dnia 25 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 20 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez odwołującego: Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie(Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa), przy udziale wykonawcy: Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie(Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa- Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 3396/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie(Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Skarb Państwa- Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług operatora korporacyjnej sieci rozległej WAN”. Numer referencyjny: DPZ.DPZ 4.2413.11.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dz. Urz. UE pod Numerem: 2020/S 158-3860252020-PL. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy NETIA S.A. (dalej „Netia”), której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) z uwagi na: a) niezaoferowanie licencji wydajnościowych dla urządzeń CPE dla 60 lokalizacji dla których wykonawca Netia zadeklarował zwiększenie przepustowości łącza do 18 Mbps, b) zaoferowanie urządzenia CPE nie spełniającego minimalnych wymagań dla urządzenia CPE w lokalizacji A (Centrala), tj. zaoferowanie urządzenia CPE nie posiadającego dwóch wymiennych zasilaczy zapewniających redundancję, c) zaoferowanie urządzenia CPE niespełniającego minimalnych wymagań, tj. zaoferowanie urządzenia bez kabli pozwalających na podłączenie zarówno konsoli USB jak i konsoli szeregowej, d) niezaoferowanie wymaganej liczby pięciu urządzeń CPE dla lokalizacji kategorii A (Centrala), e)niezaoferowanie serwisu producenta dla sprzętu oraz oprogramowania dla urządzeń CPE przez okres obowiązywania umowy; 2)art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Netia do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. złożonego przez Wykonawcę Netia, wraz z tłumaczeniem na język polski, zaświadczenia o niekaralności wydanego przez Krajowy Rejestr Karny Republiki Cypru dotyczącego członka Rady Nadzorczej Wykonawcy Netia w osobie Pana T. P. S., z uwagi na fakt, iż ww. osoba posiada obywatelstwo polskie, a z żadnego dokumentu złożonego przez Wykonawcę Netia w Postępowaniu, nie wynika, iż Pan T. P. S. ma miejsce zamieszkania na Cyprze, co powinno skutkować wezwaniem Wykonawcy Netia do złożenia wyjaśnień nakierowanych na ustalenie miejsca zamieszkania ww. osoby, a co za tym idzie ustalenie, czy Wykonawca Netia nie powinien złożyć zaświadczenia z polskiego Krajowego Rejestru Karnego dla ww. osoby - w przypadku ustalenia, że ww. osoba ma miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, bądź też zaświadczenia z rejestru karnego innego państwa - w przypadku ustalenia, że dana osoba ma miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł : A.o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji niniejszego Postępowania oraz dowodów wskazanych w dalszej części Odwołania, na fakty w nim wskazane. B.nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)odrzucenie oferty Wykonawcy Netia, 3)dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że (…) posiada interes we wniesieniu odwołania, oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oferta złożona przez Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. W przypadku zgodnego z ustawa Pzp działania Zamawiającego, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza, co umożliwiłoby Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, że Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp”. W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów wskazał w szczególności: 1. Zamawiający szczegółowo opisał przedmiot zamówienia w Tomie III SIWZ (dalej „OPZ”). 2. Zgodnie z pkt 14.5 ppkt 1) Tomu I SIW Z ofertę stanowi wypełniony i podpisany Formularz Ofertowy oraz Formularz Cenowy. 3. W Formularzu cenowym, oprócz podania przez Wykonawców cen oraz przepustowości dla łącza podstawowego [Mb/s] dla każdej z wymienionych tamże lokalizacji sieci WAN, należało także podać dane i cechy umożliwiające weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego, cyt.: 1) „Proponowany router typu CE (Nazwa wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego - P/N produktu, licencje itp.)”, oraz 2) „Proponowany router typu CPE (Nazwa wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego - P/N produktu, licencje itp.)”. 4. Porównanie treści oferty, tj. treści Formularza Cenowego, Wykonawcy Netia z treścią wymagań Zamawiającego prowadzi do wniosku, że treść oferty Wykonawcy Netia nie odpowiada treści SIWZ z następujących przyczyn: 4.1. Zamawiający w pkt 19.1 ppkt 3) Tom I SIW Z, opisał kryterium oceny ofert „Przepustowość łączy dla łącza podstawowego”, wskazując, że kryterium to będzie ocenianie na podstawie zadeklarowanej przez Wykonawcę zwiększonej przepustowości łączy dla łącza podstawowego dla co najmniej 60 (z 129) wybranych przez Wykonawcę lokalizacji, w odniesieniu do których Zamawiający wskazał kategorię minimalną przepustowość łączy - 10 Mb/s, co należało potwierdzić w Formularzu Cenowym w rubryce „Zadeklarowana przez Wykonawcę przepustowość dla łącza podstawowego [Mb/s]. Wykonawca Netia w Formularzu Ofertowym w pkt 3 lit. c) zadeklarował, że przepustowość łączy dla łącza podstawowego dla co najmniej 60 lokalizacji kategorii SLA- „C” zgodnie z Formularzem Cenowym (Tom IV), będącym jednocześnie wykazem lokalizacji, będzie wynosiła 18 Mbps. W Formularzu Cenowym dla każdej z lokalizacji, w tym także dla ww. 60 lokalizacji, należało podać dane i cechy do weryfikacji wymagań stawianych przez Zamawiającego, w tym licencje. Dodatkowo wskazał na pytanie nr 10 i odpowiedź Zamawiającego zawartą w piśmie z dnia 11 września 2020 r., zgodnie z którą, Wykonawca powinien zapewnić odpowiednia licencję wydajnościowa dla urządzeń CPE dla co najmniej 60 wybranych przez Wykonawcę lokalizacji, dla których Wykonawca zadeklaruje zwiększenie łącza podstawowego. Wyciąg z pytań i odpowiedzi do SIWZ: Pytanie 10: Wykonawca chciałby zauważyć, ze warunek Zamawiającego przedstawiony w punkcie 19.1, podpunkt 3), IDW TOM I, mówiący, że aby otrzymać punkty za kryterium .3. Przepustowość łączy dla łącza podstawowego (P), należy zadeklarować zwiększenie przepustowości dla łącza podstawowego, oznacza konieczność zapewnienia odpowiedniej licencji wydajnościowej lub większej wydajności początkowej dla urządzeń CPE opisanych w Tom III, OPZ, punkt 5.3, które to CPE zostają zastosowane na łączach dla których Wykonawca zadeklaruje zwiększenie przepustowości łącza. W związku z tym prosimy Zamawiającego o potwierdzenie, ze Wykonawca powinien zapewnić odpowiednią licencję wydajnościową dla urządzeń CPE opisanych w Tom Ul, OPZ, punkt 5.3, dla co najmniej 60 wybranych przez Wykonawcę lokalizacji, w odniesieniu do których Zamawiający wskazał kategorię minimalną przepustowość łączy 10Mb/s, a dla których Wykonawca zadeklaruje zwiększenie przepustowości łącza podstawowego”. Odpowiedzi: „Zamawiający potwierdza, ze Wykonawca powinien zapewnić odpowiednią licencję wydajnościową dla urządzeń CPE opisanych w Tom III, OPZ, punkt 5.3, dla co najmniej 60 wybranych przez Wykonawcę lokalizacji, w odniesieniu do których Zamawiający wskazał kategorię minimalną przepustowość łączy 10Mb/s, a dla których Wykonawca zadeklaruje zwiększenie przepustowości łącza podstawowego”. Wykonawca Netia nie zaoferował wymaganych przez Zamawiającego licencji wydajnościowych dla urządzeń CPE opisanych w pkt 5.3 OPZ, tj. dla ww. 60 lokalizacji z kategorii C, dla których zadeklarował zwiększenie przepustowości łącza do 18 Mbps. Dowód: Formularz Cenowy Wykonawcy Netia opis spełniania wymagań Zamawiającego dla 60 lokalizacji, w których zaoferowano przepustowość łączy dla łącza podstawowego 18 Mbps. Dla urządzenia CPE firmy Cisco zaoferowanego przez Wykonawcę Netia, licencja wydajnościowa, którą należało zaoferować, ma oznaczenie w Cisco „FL-4320-PERF-K9” i nazwę „Performance on Demand License for 4320 Series”. Wykonawca Netia wskazuje w opisie oferowanego urządzenia CPE licencje, które zamierza zastosować dla 60 lokalizacji: ISR4321 -AXJKS CISCO ISR 4321 AX BunCte W'APP, SEC 8C SL-4320-APP-K9 AppX License SOf CISCO ISR 4320 SeHSS SL-4320-FPB-K9 IP Base License ?or Cisco iSR 4320 Series PWR-4320-AC AC PCWOf Suppf/ for CISCO ISR 4320 CAB-AC-C5-EUR AC Power Cord. Type C5. Europe SŁ-4320-SEC-K9 Security License rot Cisco !SR 4320 Senes iSRW AAS-RTU -200 iSRW AAS 200 conns RTU for ¡SR43Q0 senes NiM-BLANK Blank faceplate lor NW stot on Cisco ¡SR. 4400 SISR430DUK9-1S6 CISCO iSR 4300 Series ICS XE Universal MEM-4320-4GU8G 4G to SG DRAM UOgrade {Fixed 4Q ■* adOWCOat 4GS JOT ISR4320 MEM-FLSH-4U8Q 4<3 tO 8Q 9USB FIBSH Memory Upgrade tor CISCO ISR 4300 SSD-MSATA-200G 200 GB. SATA Solid State Disk tor Cisco (SR 4300 series NIM-1GE-CU-SFP 1 -port GE WAN NIM duaf-fTWOe RJ45 & SFP są to następujące licencje: SL-4320-APP-K9 AppX License for Cisco ISR 4320 Series SL-4320-IPB-K9 IP Base License for Cisco ISR 4320 Series SL-4320-SEC-K9 Security License for Cisco ISR 4320 Series. Jak wynika z powyższego wykazu żadna z nich to dedykowana licencja wydajnościowa wymagana przez Zamawiającego, którą należało uwzględnić w oferowanym urządzeniu CPE. Licencja wydajnościowa posiada swoje oznaczenie w Cisco FL-4320-PERF-K9 nazwa „Performance on Demand License for 4320 Series”. W związku z powyższym, że treść oferty Wykonawcy Netia nie odpowiada treści SIW Z, oferta ta podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 4.2. Zgodnie z pkt 5 OPZ, urządzenia dostępowe (CPE) zarządzane przez Zamawiającego, dostarczone i skonfigurowane przez Wykonawcę w ramach usługi muszą spełniać minimalne parametry techniczne, opisane w OPZ przez Zamawiającego. W pkt 5.1 i n. OPZ Zamawiający opisał wymagania dla urządzenia CPE w lokalizacji kategorii A (Centrala). Zgodnie z pkt 5.1.65 OPZ, urządzenie musi posiadać dwa wymienne zasilacze zapewniające redundancję, oba zasilacze powinny zostać dostarczone razem z urządzeniem. Tymczasem Wykonawca Netia zaoferowała urządzenie CPE nie spełniające ww. wymagania, ponieważ zaoferowała urządzenie, które ma jeden zasilacz. Dowód: Formularz Cenowy Wykonawcy Netia poz. 1 (Centrala) kolumna odnosząca się do urządzenia CPE. ISR4451-X-AX/K9 Cisco ISR 4451 AX Bundle with APP and SEC license SL-44-IPB-K9 IP Base License for Cisco ISR 4400 Series PWR-4450AC AC Fewer Supply for Cisco ISR 4450 and ISR4350 CAB-ACE AC Power Cord (Europe). C13, CEE 7. t.5M ISRWAAS-RTU-2500 ISRWAAS RTU for 2500 connections SL-44-SEC-K9 Security License for Cisco ISR 4400 Series WAAS-RTU-2500 WAAS and VWAAS Right to Use for 2500 connections CON-PSBU-WS2500 PSS SWSS UPGRADES WAAS and VWAAS Right MEM-FLSH-8G 8G eUSB Flash Memory for Cisco ISR 4430 POE-COVER-4450 Cover for empty POE slot on Cisco ISR 4450 PWR-COVER-4450 Cover for empty 2nd Power Supply slot on Cisco ISR 4450 MEM-4400-DP-2G 2G DRAM (1 DIMM) for Cisco ISR 4400 Data Plane SL-44-APP-K9 AppX License for Cisco ISR 4400 Series NIM-BLANK Blank faceplate for NIM slot on Cisco ISR 4400 SM-S-BLANK Removable faceplate for SM slot on Cisco 2900,3900.4400 ISR SISR4400UK9-166 Cisco ISR 4400 Series IOS XE Universá FL-44-HSEC-K9 U.S. Expon Restriction Compliance license for 4400 series MEM-4400-4GU8G 4G to 8G DRAM Upgrade (4G+4G) for Cisco ISR 4400 Wykonawca Netia wskazał jeden z zasilaczy „PW R-4450-AC AC Power Supply for Cisco ISR 4450 and ISR4350”, drugi zasilacz dla urządzenia CPE firmy Cisco, którego nie zaoferował Wykonawca Netia, posiada oznaczenie w Cisco „PWR-4450-AC/2”, oraz opis „AC Power Supply (Secondary PS) for Cisco ISR 4450”. Fakt zaoferowania urządzenia niespełniającego wymagań potwierdza dodatkowo zawarta w opisie Formularza Cenowego Wykonawcy Netia pozycja, cyt. „PW R-COVER-4450 Cover for empty 2nd Power Supply slot on Cisco ISR 4450” (zaślepka na pusty slot). Oznacza to, że Wykonawca Netia nie uwzględnia w swoim urządzeniu drugiego zasilacza pozostawiając to miejsce puste. Zaoferowanie przez Wykonawcę Netia urządzenia CPE nie spełniającego minimalnych wymagań Zamawiającego dla urządzenia CPE w lokalizacji A (Centrala) oznacza, że treść oferty Netia nie odpowiada treści SIW Z, a co za tym idzie oferta ta podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 4.3. Zaoferowane przez Wykonawcę Netia urządzenia CPE dla lokalizacji kategorii A (Centrala), lokalizacji kategorii B, oraz lokalizacji kategorii C, nie spełniają minimalnych wymagań Zamawiającego. Zgodnie z pkt 5.1.71, pkt 5.2.69 oraz pkt 5.3.72 OPZ, urządzenie musi być dostarczone z kablami pozwalającymi na podłączenie zarówno konsoli USB jak i szeregowej, jak również kablami zasilającymi. Wykonawca Netia zaoferowała urządzenia nie spełniające ww. wymagania, ponieważ zaoferowano urządzenia nie zawierające kabli pozwalających na podłączenie konsoli USB oraz konsoli szeregowej. Dowód: Formularz Cenowy Wykonawcy Netia kolumna odnosząca się do urządzenia CPE. Dla urządzeń CPE firmy Cisco zaoferowanych przez Netia należało zaoferować kabel konsoli USB, który ma oznaczenie „CAB-CONSOLE- USB”, a jego opis „Console Cable 6ft with USB Type A and mini-B”, oraz kabel konsoli szeregowej oznaczenie „CAB-CONSOLE-RJ45”, opis „Console Cable 6ft with RJ45 and DB9F”. Zaoferowanie przez Wykonawcę Netia urządzeń CPE nie spełniających minimalnych wymagań Zamawiającego oznacza, że treść oferty tego Wykonawcy nie odpowiada treści SIW Z, a zatem oferta ta podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 4.4. Wykonawca Netia nie zaoferował wymaganej liczby urządzeń CPE dla lokalizacji kategorii A (Centrala), tj. pięciu urządzeń CPE w ww. lokalizacji. Dowód: Formularz Cenowy Wykonawcy Netia poz. 1 (Centrala) kolumna odnosząca się do urządzenia CPE. Wymaganie zaoferowanie pięciu urządzeń CPE w lokalizacji kategorii A (Centrala) wynika z pkt 7.1 oraz pkt 14 OPZ w związku z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 12 zawartą w piśmie Zamawiającego z dnia 11 września 2020 r. Cyt. z pkt 14 OPZ: „Dodatkowo powinien znaleźć się piaty ruter CPE (specyfikacja routera jest tożsama z przedstawioną powyżej dla lokalizacji kategorii A), który gromadzi przekazane przez routery brzegowe w sieci Klienta informacje dotyczące parametrów łącz i na ich podstawie podejmuje decyzje o zastosowaniu właściwej polityki.” (podkreślenie Odwołującego). Niezaoferowanie przez Wykonawcę Netia wymaganej liczby urządzeń CPE dla lokalizacji kategorii A (Centrala) oznacza, że treść oferty Wykonawcy Netia nie odpowiada treści SIW Z, a co za tym idzie oferta ta podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 4.5. Wykonawca Netia nie zaoferował serwisu producenta dla sprzętu oraz oprogramowania dla urządzeń CPE przez okres obowiązywania umowy. Dowód: Formularz Cenowy Wykonawcy Netia kolumna odnosząca się do urządzenia CPE. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 9 zawartą w piśmie Zamawiającego z dnia 11 września 2020 r., należało zaoferować serwis producenta dla sprzętu oraz oprogramowania dla urządzeń CPE przez okres obowiązywania umowy. Wyciąg z pytań i odpowiedzi do SIWZ: Pytanie 9: „Prosimy Zamawiającego o informację, ary Wykonawca słusznie interpretuje, iz zapisy punktu 2 O91 TOM III, cytat: .Wszystkie urządzenia CPE powinny posiadać aktualną, stabilną i przetestowaną wersję oprogramowania.' oznaczają, że Zamawiający oczekuje od Wykonawcy w dowolnym momencie trwania umowy aktualnej wersji oprogramowania, a tym samym konieczne jest aby Wykonawca posiadał wykupiony serwis producenta dla sprzętu oraz dla oprogramowania, dla urządzeń CPE opisanych w Tom III, OPZ, punkt 5.1, 5.2, 5.3. Wykonawca chciałby nadmienić, ze warunek Zamawiającego mówiący, ze urządzenia CPE powinny posiadać aktualną wersję oprogramowania oznacza konieczność posiadania przez Wykonawcę aktywnego kontraktu serwisowego producenta przez okres obowiązywania umowy. Tym samym prosimy Zamawiającego o potwierdzenie, ze Wykonawca powinien posiadać wykupiony serwis producenta dla sprzętu oraz dla oprogramowania przez okres obowiązywania umowy, dla urządzeń CPE opisanych w Tom III, OPZ, punkt 5.1, 5.2 ,5.3. Odpowiedź: „Zamawiający potwierdza, ze wykonawca powinien posiadać wykupiony serwis producenta dla sprzętu oraz dla oprogramowania dla urządzeń CPE przez okres obowiązywania umowy”. Zgodnie z wymaganiami Formularza Cenowego Wykonawca powinien wskazać proponowany router: typ; nazwę, podać dane i cechy umożliwiające weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego. Proponowany router typu CPE (Nazwa wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego - P N produktu, licencje itp.) Jako, że Wykonawca Netia w Formularzu Cenowym nie zaoferował serwisów producenta, które w firmie Cisco posiadają następujące oznaczenia: -CON-PSUP-ISR4X51-X - PRTNR SUP 24X7X4 Cisco ISR 4451 AppX -CON-PSUP-ISR4351AX - PRTNR SUP 24X7X4 Cisco ISR 4351 AX Bundle w/APP -CON-PSUP-ISR4321AX - PRTNR SUP 24X7X4 Cisco ISR 4351 AX Bundle w/APP ani nawet nie złożył oświadczenia, że zgodnie z wymaganiem zmawiającego wykonawca zapewnia serwis producenta na ten sprzęt i oprogramowanie w okresie obowiązywania umowy. Odwołujący wskazał, że przedmiotowe serwisy są nieodzownym elementem realizacji wymagań SIW Z. Wykupienie wymaganych serwisów u producenta Cisco wiąże się tak z możliwościami bez kosztowej wymiany sprzętu w przypadku ich uszkodzenia w okresie trwania umowy jak również co ważne upoważnia do korzystania z wszelkich upgradów software, a wiec oprogramowania routera. Brak wykupionych serwisów na cały okres świadczenia usług powoduje, że Zamawiający nie będzie miał możliwości posiadania aktualizacji oprogramowania w trakcie 3 lat świadczenia usług, a tym samym w pełni korzystania z możliwości jakie daje przedmiotowe rozwiązanie. Oznacza to, że treść oferty Wykonawcy Netia nie odpowiada treści SIW Z, a co za tym idzie oferta ta podlega odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 4.6. Podsumowując zarzut niezgodności treści oferty Wykonawcy Netia z treścią SIWZ wskazał: Zamawiający szczegółowo opisał w OPZ przedmiot zamówienia, w tym precyzyjnie określił minimalne wymagania, które muszą spełniać oferowane przez Wykonawców urządzenia. Na potwierdzenie spełniania tych wymagań Zamawiający wymagał podania w Formularzu Cenowym, dla każdej lokalizacji, danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego. Opis oferowanego urządzenia zawarty w Formularzu cenowym stanowi treść oferty. Wynika to także z pkt 14.5 ppkt 1) Tomu I SIW Z, zgodnie z którym, ofertę stanowi wypełniony i podpisany Formularz Ofertowy oraz Formularz Cenowy. Podanie przez Wykonawców w Formularzu Cenowym danych i cech oferowanych urządzeń stanowi z jednej strony, konkretyzację przedmiotu oferty, z drugiej zaś pozwala na porównanie tego co zostało zaoferowane, z tym co jest wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający dał temu wyraz w opisie kolumny oferowanego urządzenia, wymagając podania, cyt.: „danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego”. Podane przez Wykonawcę dane i cechy dotyczące oferowanych urządzeń stanowią treść oferty Wykonawcy, i nie podlegają zmianie. Z kolei ewentualna niezgodność, czy w ogóle nie podanie, danych i cech, dotyczących oferowanych urządzeń, należy kwalifikować jako niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dodatkowo zwrócił uwagę, że nie jest dopuszczalne odstąpienie przez Zamawiającego od stosowania wskazanych w SIW Z wymagań, nawet jeżeli w ocenie Zamawiającego nie mają one istotnego znaczenia. Przykładowo w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2014 r., akt: KIO/KD 101/14, stwierdzono, co następuje, cyt.: „Prezes Urzędu ustalił, że zaproponowany przez wykonawcę (...) projektor multimedialny nie zawiera 2 wejść VGA, o jakich mowa w pkt 11 opisu przedmiotu zamówienia. Projektor posiada natomiast 1 wejście 15 pin Mini D-sub i 2 wejścia HDMI. (...) Zamawiający, uznał, ww. niezgodność w ilości złączy nie jest równoznaczna z koniecznością odrzucenia oferty. (...) W wyniku dokonanych ustaleń oraz na podstawie opinii biegłego Prezes Urzędu stwierdził, że oferty wykonawców (...) są niezgodne z treścią SIW Z i podlegają odrzuceniu. Tym samym, Zamawiający nie odrzucając ofert ww. wykonawców, wśród których była oferta uznana za najkorzystniejszą, naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. (...) W związku z powyższym Izba podziela stanowisko wyrażone w Informacji o wyniku kontroli, że zaniechanie odrzucenia ofert niespełniających wymagań dotyczących liczby wejść D-sub, stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.". Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Odwołującego, treść oferty Wykonawcy Netia nie odpowiada treści SIW Z, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a co za tym idzie oferta ta podlega odrzuceniu. 5. Co do zarzutu zaniechania wezwania Wykonawcy Netia do złożenia wyjaśnień, Odwołujący wskazał: Zgodnie z § 8 w zw. z § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Wykonawca mający siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, której dotyczy dokument wskazany w § 5 pkt 1, składa dokument, o którym mowa w § 7 ust. 1 pkt 1, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 6 ustawy Pzp. Innymi słowy, Wykonawca składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp. Krótko rzecz ujmując, wskazana regulacja znajdzie zastosowanie, jeżeli osoba, której dotyczy informacja z rejestru karnego, ma miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Tymczasem w odniesieniu do Pana T. P. S., członka Rady Nadzorczej Wykonawcy Netia, poza faktem, iż osoba ta posiada obywatelstwo polskie, ze złożonego zaświadczenia, czy innego dokumentu złożonego przez Wykonawcę Netia, nie wynika, że ww. osoba ma miejsce zamieszkania na Cyprze. Tego faktu Zamawiający nie ustalił, a jego ustalenie jest konieczne w Postępowaniu. Od ustalenia miejsca zamieszkania osoby, której dotyczy zaświadczenie z rejestru karnego zależy bowiem, jakiego dokumentu jest obowiązany żądać Zamawiający - czy będzie to zaświadczenie z polskiego Krajowego Rejestru Karnego, o którym mowa w § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia - w przypadku osoby mającej miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, czy tez zaświadczenie z rejestru innego państwa - w przypadku osoby mającej miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Powyższego faktu Zamawiający nie ustalił, co w ocenie Odwołującego uzasadnia postawienie zarzutu zaniechania Wykonawcy Netia do złożenia wyjaśnień, a co za tym idzie, naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania wskazał w szczególności: 1.W Formularzu cenowym umieścił kolumnę „Proponowany router typu CPE (Nazwa wraz z podaniem danych cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego – P/N produktu, licencja itp.)”. Jako podstawę oceny zastosowano P/N, co umożliwia sprawdzenie na stronach W W W producentów parametrów technicznych oferowanych urządzeń. Zaoferowane urządzenia mają niezbędne funkcjonalności i parametry techniczne. Mają również możliwość rozbudowy o dodatkowe elementy fizyczne (budowa modułowa) jak i licencyjne (np. zwiększenie wydajności). Odnosząc się szczegółowo do podniesionych w pkt 1 odwołania zarzutów podał: a)Zaoferowane urządzenia w podstawowej konfiguracji mają wydajność 50 Mbps wraz z odpowiednią licencją. Kluczowym jest zatem fakt, że Wykonawca Netia spełnia wymagania określone w SIW Z, albowiemzaoferował łącza główne i zapasowe o prędkości 18 Mbps (zagregowane razem 28 Mbps), a router ma podstawową wydajność 50 Mbps. Wprawdzie Istnieje możliwość zwiększenia przepustowości z 50 Mbps do 100 Mbps za pomocą dodatkowej odblokowującej. dodatkowy procesor, niemniej, jednak nie byt to wymóg Zamawiającego określony w SIW Z. Powyższe potwierdza dokumentacja techniczna routerów zaoferowanej serii Cisco ISR 4000, której wyciąg przedstawił wskazując na deklarowane możliwości w tym w zakresie zwiększonej licencji. b)Zaoferowane urządzenia CPE mają możliwość podłączenia kabli konsolowych (RJ45, USB) do zarządzania urządzeniem. Zostały zatem spełnione wymagania Zamawiającego określone w siwz. Powyższe potwierdza dokumentacja techniczna routerów zaoferowanej serii Cisco ISR 4000, której wyciąg przedstawił wskazując na deklarowane możliwości zastosowania 2 zasilaczy (Redundant – drugi zasilacz) c)Zaoferowane urządzenia CPE mają możliwość podłączenia kabli konsolowych (RJ45, USB) do zarządzania urządzeniem. Zostały zatem spełnione wymagania Zamawiającego określone w siwz. Powyższe potwierdza dokumentacja techniczna routerów zaoferowanej serii Cisco ISR 4000, której wyciąg przedstawił wskazując na deklarowane możliwości zaoferowanych urządzeń dla lokalizacji, A, B C w zakresie zarządzania poprzez dodatkowy kabel konsolowy. Specyfikacja techniczna kabli konsolowych i zasilających nie była wymagana w OPZ, co za tym idzie nie było możliwości weryfikacji Ich parametrów. Kable konsolowe i zasilające są wymagane w trakcie dostaw jako niezbędny element do uruchomienia urządzeń. Zgodnie z zapisami pkt 5.1.71, 5.2,69., 5.3.72, OPZ cyt.: „Urządzenie musi być dostarczone z kablami pozwalającymi na podłącznie zarówno konsoli USB jak i szeregowej jak również kablami zasilającymi"). d) Zamawiający wymagał aby Wykonawca w formularzu cenowym podał model oferowanego urządzenia, a nie ilość. Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia jednoznacznie określił wymaganą Ilość dostarczanych urządzeń (pkt 7.1 oraz 14 OPZ). e) W formularzu cenowym nie należało wpisać zaoferowanych serwisów, co nie stoi również w sprzeczności z koniecznością posiadania przez Wykonawcę wykupionego serwisu producenta dla sprzętu raz dla oprogramowania dla urządzeń CPE przez okres obowiązywania umowy. 2. Odnosząc się do zarzutu z punktu 2 odwołania wskazał (podobnie jak Odwołujący) na przepisy rozporządzenia stwierdził, że żaden z przepisów nie nakłada na zamawiającego obowiązku weryfikacji statusu zamieszkania osoby legitymującej się ww. zaświadczeniem. Kluczowe w niniejszej sprawie pozostaje przedstawienie Zamawiającemu ww. dokumentu. Wobec powyższego należy uznać zarzut Odwołującego, w tym zakresie, za chybiony. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w piśmie z dnia 23 grudnia 2020 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 20 stycznia 2021 r. wskazał w szczególności na następujące okoliczności: Ad. l Odnośnie zarzutu niezaoferowania licencji wydajnościowych dla urządzeń CPE dla 60 lokalizacji dla których Wykonawca Netia zadeklarowała zwiększenie przepustowości łącza do 18 Mbps stwierdził: „Oferta Netii spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w odniesieniu do deklarowanego zwiększenia przepustowości łącza j licencji. Netia zaoferowała łącza główne o przepustowości 18 Mbps oraz zapasowe o przepustowości 10 Mbps wraz z routerem zapewniającym wydajność na poziomie 50 Mbps. Wynika to wprost z dokumentacji technicznej dostępnej na stronie Cisco. Dowód nr 1- wyciąg z dokumentacji Cisco. Wymóg zaoferowania dodatkowej licencji, zapewniającej możliwość zwiększenia przepustowości z 50 Mbps do 100 Mbps nigdzie w SIW Z nie został wskazany. Odwołujący wychodzi z błędnego założenia, zgodnie z którym, aby zwiększyć przepustowość łącza do 18 Mbps (megabitów na sekundę), Netia była zobowiązana do zaoferowania wraz z urządzeniem CPE licencji na poziomie 100 Mbps, zamiast licencji oferowanych wraz z urządzeniem, tj. na poziomie 50 Mbps. Tymczasem, unikatowa wiedza i bogate doświadczenie Netii pozwalają na spełnienie ww. wymogu bez konieczności oferowania dodatkowych licencji. (…) Ad. 2 Odnośnie zarzutu zaoferowania urządzenia CPE nieposiadającego dwóch wymiennych zasilaczy zapewniających redundancję stwierdził: „Zaoferowane przez Netię urządzenia CPE są zgodne z wymaganiami OPZ, w szczególności z punktem 5.1.65 OPZ Urządzenia mają możliwość zastosowania dwóch zasilaczy. Zgodnie z kolumną formularza ofertowego odnoszącą się do urządzenia typu CPE „Proponowany router typu CE (Nazwa wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego — P/N produktu, licencje itp.", w ofercie Netii został wpisany model zasilacza, a nie ich liczba. Należy podkreślić, że część standardowego sprzętu (kable, zasilacze) znajduje się w magazynach Netii i nie ma potrzeby dokonywania dodatkowych zakupów w tym zakresie. Dowód nr 2 - informacja o stanie magazynowym Netii na dzień 24.09.2020 i rezerwacji zasilaczy i kabli na potrzeby Postępowania. Warto dodać, że wartość zasilaczy w odniesieniu do wartości urządzeń oferowanych w Postępowaniu to 0,04% ich wartości. Oba zasilacze posiadają te same oznaczenia w dokumentacji Cisco. Zawarta w opisie Formularza Cenowego Netii pozycja „PW R-COVER-4450 Cover for empty 2nd Power Supply slot on Cisco ISR 4450” (zaślepka na pusty slot) stanowi listing produktów nabywanych od producenta i nie oznacza, że Netia nie zaoferowała drugiego zasilacza, a jedynie to, że nie musiała ich nabywać od producenta specjalnie na potrzeby Postępowania”. Ad. 3. Odnośnie zarzutu - Zaoferowanie urządzenia CPE dia iokaiizacji kategorii A (Centrala), lokalizacji kategorii B, oraz lokalizacji kategorii C, nie spełniają minimalnych wymagań Zamawiającego, ponieważ nie zawierają kabli pozwalających na podłączenie konsoli USB oraz konsoli szeregowej stwierdził: „Zamawiający nigdzie w SIW Z nie zawarł wymogu podawania specyfikacji technicznej kabli konsolowych zasilających. Są one wymagane w trakcie dostaw, jako niezbędny element uruchomienia urządzeń. Z uwagi na częstą praktykę dostarczania przez producentów kabli, które na etapie konfiguracji urządzeń okazują się niepotrzebne, większość producentów (w tym Cisco) oferuje nawet opcję rezygnacji z kabli, aby nie ponosić kosztów ich utylizacji. Urządzenia CPE oferowane przez Netię mają możliwość podłączenia kabli konsolowych do zarządzania urządzeniem, co potwierdza dokumentacja techniczna routerów serii Cisco ISR 4000. Dowód nr 3 wyciąg z dokumentacji Cisco. Należy podkreślić, że część standardowego sprzętu (kable, zasilacze) znajduje się w magazynach Netjj j nie ma potrzeby dokonywania dodatkowych zakupów w tym zakresie. Dowód nr 2 - informacja o stanie magazynowym Netii na dzień 24.09.2020 j rezerwacji zasilaczy i kabli na potrzeby Postępowania”. Ad.4 Odnośnie zarzutu niezaoferowania wymaganej liczby urządzeń CPE dla lokaljzacjj kategorii A (Centrala) tj. pięciu rządzeń CPE stwierdził: Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wskazał w formularzu ofertowym model oferowanego urządzenia, a nie ilość (Proponowany router typu CPE (Nazwa wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego — P/N produktu, licencje itp.). Aby zapewnić najwyższy poziom SLA w lokalizacjach o kategorii A, Netia nie tylko zaoferowała pięć urządzeń CPE ale również zakupiła szóste dodatkowe urządzenie, co oznacza, że wymóg w tym zakresie został spełniony ponad marę. Informacja o zakupionych sześciu urządzeniach znajduje się również w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 07.10.2020 r. załącznik nr 8. Ad. 5 Odnośnie zarzutu zaniechania zaoferowania serwisu producenta dla sprzętu oraz oprogramowania dla urządzeń CPE przez okres obowiązywania umowy stwierdził: „Zamawiający nie wymagał, aby Wykonawca wskazał w formularzu ofertowym oferowany serwis producenta. Składając ofertę, Netia potwierdziła znajomość wszelkich wymagań określonych w Postępowaniu j zobowiązała się do ich spełnienia. Serwis producenta dla sprzętu oraz oprogramowania został zapewniony zgodnie z dokumentacją Postępowania oraz wyjaśnieniami do treści SIW Z. Informacja o serwisie producenta znajduje się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 07.10.2020 r. załącznik nr 8. Netia przedstawia również ofertę na sprzęt j serwis producenta dla Postępowania. Ad. 6 Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania Netii do złożenia wyjaśnień w zakresie miejsca zamieszkania Pana T. P. S. stwierdził: „Zgodnie z § 8 w zw. z 5 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Wykonawca mający siedzibę na terytorium RP, w odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania poza terytorium RP składa informację z odpowiedniego rejestru, a w przypadku braku takiego rejestru, inny dokument równoważny. Z przepisów cyt. rozporządzenia nie wynika zobowjązanie Zamawiającego do weryfikacji statusu zamieszkania osoby legitymującej się tym zaświadczeniem. Netia przedstawiła oświadczenie o niekaralności Pana T. P. S. wydane przez Krajowy Rejestr Karny Republiki Cypru. Miejscem zamieszkania Pana T. P. S. jest Republika Cypru, na potwierdzenie czego, przedstawiamy informację Ministerstwa Finansów Republiki Cypru, z której wynika, że Pan T. P. S. jest rezydentem na Cyprze. Dowód nr 4 informacja Ministerstwa Finansów Republiki Cypru. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Przedmiotem zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - stosownie do punktu 5 Instrukcji dla wykonawców (IDW – Tom I) jest „świadczenie usług operatora korporacyjnej sieci rozległej, (zwanej dalej „WAN”) dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (zwanej dalej „GDDKiA”), zgodnie z wymaganiami określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz sposób realizacji znajduje się w Tomie II (IPU) i III (OPZ) SIWZ”. Zgodnie z OPZ – punktem 1 -3: 1.„Wykonawca będzie świadczył dla Zamawiającego usługę transmisji danych w sieci IP VPN/MPLS, zbudowanej w oparciu o standard RFC 2547 BGP/MPLS wrazz uaktualnieniami z RFC 4364 (BGP/MPLS IP Virtual Private Networks (VPNs) na bazie: 1.1.własnych lub pozyskanych łączy dostępowych 1.2.urządzeń (routerów) zainstalowanych w miejscach wskazanych przez Zamawiającego 1.3. sieci szkieletowej IP VPN / MPLS Wykonawcy. 2. W ramach świadczenia usługi, Wykonawca zainstaluje routery brzegowe CE, przy czym urządzenia powinny posiadać aktualną, stabilną i przetestowaną wersję oprogramowania, przeprowadzi ich konfigurację oraz będzie odpowiadał za ich utrzymanie przez okres obowiązywania umowy uwzględniając takie aktywności jak zarządzanie, monitorowanie, usuwanie awarii, wprowadzanie zmian konfiguracyjnych. Wraz z routerami CE Wykonawca zainstaluje routery dostępowe CPE, zlokalizowane za routerami CE i podłączające infrastrukturę sieciową Zamawiającego do infrastruktury sieci Wykonawcy, każdy o minimalnych parametrach wskazanych w pkt 5, przeprowadzi ich konfigurację i po przeprowadzeniu testów przekaże Zamawiającemu w zarządzanie. Urządzenia te pozostaną własnością Wykonawcy i będzie on przez okres świadczenia usługi świadczył w stosunku do nich serwis. Na routerach CPE Zamawiający będzie realizował szereg usług, w tym funkcje szyfrowania ruchu (IPSec). Wykonawca dostarczy w lokalizacji centralnej Zamawiającego infrastrukturę sprzętową niezbędną do realizacji funkcji szyfrowania ruchu. Wszystkie urządzenia CPE powinny posiadać aktualną, stabilną i przetestowaną wersję oprogramowania. 3. Wykonawca zobowiązuje się skonfigurować swoje urządzenia brzegowe (routery CE) zgodnie z wymogami Zamawiającego, np. w zakresie adresacji IP interfejsów LAN, protokołów dynamicznego routingu, podziału i kontroli dostępnego pasma, czy też polityk filtrowania ruchu, tak aby Zamawiający mógł dowolnie zarządzać urządzeniami dostępowymi (routery CPE) oraz przyznanym pasmem w ramach dostawy usługi IP VPN/MPLS. Konfiguracja urządzeń Wykonawcy we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego powinna być transparentna dla urządzeń Zamawiającego”. W punkcie 5 tej części OPZ wskazano, że: „U rządzenia dostępowe (CPE) zarządzane przez Zamawiającego, dostarczone i skonfigurowane przez Wykonawcę w ramach usługi muszą spełniać minimalne parametry techniczne: (…). Te parametry zostały wskazane w zakresie spornym w punkcie 5.3 W lokalizacji kategorii C. W tym zakresie, co do rodzaju urządzenia w punkcie 5.3.1. podano, że: „Musi być urządzeniem pełniącym rolę wielousługowego routera modularnego gotowego do obsługi mechanizmów bezpiecznej i niezawodnej sieci WAN.” W dalszych punktach opisano wymagania co do jego Architektury, Oczekiwanej wydajności, Oprogramowania/funkcjonalności, Zarządzania i konfiguracji, Obudowy, zasilania oraz jego Wyposażenia. Do wyposażenia przypisano w pkt 5.3.72) kable wskazując, że: „Urządzenie musi być dostarczone z kablami pozwalającymi na podłączenie zarówno konsoli USB jak i szeregowej, jak również kablami zasilającymi. W punkcie z kolei 5.3.73. podano, że: „Licencje dostarczone wraz z urządzeniem nie mogą być do niego przypisane na stałe”. W dalszych punktach (od 6) wskazano na wspólne (także odrębne jak w pkt 16 dla kategorii C) dla tego przedmiotu zamówienia realizowanego w trzech lokalizacjach kategorii: A B i C. Z kolei w punkcie 9 podano, że: „9. Formularz cenowy – Wykaz lokalizacji (TOM IV) zawiera wymagane parametry łączy podstawowych oraz zapasowych”. Zamawiający w tym Formularzu (zgodnie z jego opisem w tytule) „stanowiącym jednocześnie wykaz lokalizacji dla sieci WAN oraz inne parametry w tym: (Kategoria SLA; Łącze główne pasmo Mb/s; Łącze zapasowe pasmo Mb/s; Zadeklarowana przepustowość dla łącza podstawowego Mb/s; Proponowane rutery typu CE; Proponowane rutery typu CPE)” - wymagał wypełnienia przez wykonawcę kolumn (i zawartych w nich pozycji) oznaczonych w opisie kolumny następująco: - „Zadeklarowana przez Wykonawcę przepustowość dla łącza podstawowego [Mb/s]”; - „Proponowany router typu CE (Nazwa wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego – P/N produktu, licencje itp.)” routerów typu CE” - „Proponowany router typu CPE (Nazwa wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego – P/N produktu, licencje itp.)”; – „Cena miesięczna netto za lokalizację”; – „podatek VAT”; – „Cena miesięczna brutto za lokalizację”. W podsumowaniu miała być wskazana „suma miesięczna” dotycząca kwot wynagrodzeń netto i brutto. Zgodnie z punktem 15.2 SIWZ : „15.2.Wykonawca w Formularzu cenowym stanowiącym jednocześnie wykaz lokalizacji podaje ceny netto miesięczne dla poszczególnych lokalizacji, zastosowaną stawkę podatku od towarów i usług VAT w % oraz opłatę brutto za lokalizację. Następnie sumuje wartości netto i brutto dla wszystkich lokalizacji a wartość brutto zsumowana z formularza cenowego stanowi podstawę do obliczenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie ze wzorem wskazanym w pkt 3a formularza 2.1. „Oferta”. 15.3.Cena ofertowa musi być obliczona zgodnie ze wzorem wskazanym w pkt 3a formularza 2.1. „Oferta”. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do wzoru cenowego 15.4.Cena ofertowa musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIW Z oraz obejmować wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. W przypadku, gdy Wykonawca zadeklaruje działania w „Kryterium pozacenowym” (pkt 19.3. IDW) zobowiązany jest w cenie oferty uwzględnić również te czynności. W przypadku, gdy Wykonawca zadeklaruje działania w „Kryterium pozacenowym” (pkt 19.3. IDW) zobowiązany jest w cenie oferty uwzględnić również te czynności. W przypadku, gdy Wykonawca: •nie zadeklaruje zwiększonej przepustowości w formularzu oferty albo •zadeklarowana przez Wykonawcę przepustowość dla łącza podstawowego [Mb/s]”, określi różne przepustowości dla poszczególnych wybranych (60) lokalizacji albo •zadeklarowana przez Wykonawcę przepustowość dla łącza podstawowego [Mb/s]” pominie jedną lub więcej z 60 lokalizacji albo •zadeklarowana przez Wykonawcę przepustowość dla łącza podstawowego [Mb/s]” określi przepustowość w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego wówczas Zamawiający uzna, że przepustowość ta wynosi 10 Mb/s - w takim przypadku Wykonawca nie otrzyma punktów w tym kryterium oceny ofert”. Izba, mając na uwadze, przytoczone powyżej kluczowe (w zakresie spornym) postanowienia z dokumentacji przedmiotowego postępowania, dla oceny podnoszonych w odwołaniu zarzutów, co do zgodności oferty ze specyfikacją w jej sferze technicznej, zgodziła się z Zamawiającym (jak podał w odpowiedzi na odwołanie), że jako podstawę oceny oferowanego routera (a nie każdego dodatkowego podstawowego elementu wyposażenia niezbędnego do jego uruchomiania) zastosował (zgodnie z opisami kolumn) Part Number (P/N), co umożliwiało sprawdzenie na stronach www producenta parametrów technicznych oferowanych urządzeń. Udostępniona przez tego producenta dokumentacja pozwalała Zamawiającemu na ustalenie, że zaoferowane urządzenia mają niezbędne funkcjonalności i parametry techniczne. Mają również możliwość rozbudowy o dodatkowe elementy fizyczne (budowa modułowa) jak i licencyjne (np. zwiększenie wydajności) w zakresie jak opisano dla tego przedmiotu zamówienia. Izba zwraca także uwagę, że Zamawiający niewątpliwie szczegółowo opisał w OPZ przedmiot zamówienia, w tym określił minimalne wymagania, które muszą spełniać oferowane przez wykonawców urządzenia. Jednakże treść Formularza Cenowego – nie potwierdza stanowiska Odwołującego – że każde z tych wymagań miało znaleźć odzwierciedlenie w treści tego Formularza, w tym przypadku w kolumnie: „Proponowany router typu CPE (…) oraz w taki sposób jak to przyjął w jego Formularzu wnoszący odwołanie wykonawca. Pierwszy z zarzutów z odwołania wskazany w jego punkcie 1a) dotyczy niezaoferowania licencji wydajnościowych dla urządzeń CPE dla 60 lokalizacji dla których wykonawca Netia zadeklarował zwiększenie przepustowości łącza do 18 Mbps. Zarzut te nie podlega uwzględnieniu. Wykonawca Netia zaoferował bowiem łącza główne o przepustowości 18 Mbps oraz zapasowe o przepustowości 10 Mbps wraz z routerem zapewniającym wydajność na poziomie 50 Mbps. Wynika to z dokumentacji technicznej producenta Cisco, z której wyciąg przedstawił na rozprawie Zamawiający, a także wykonawca Netia. W tym przypadku Izba zgodziła się z ich twierdzeniami, że wymóg zaoferowania dodatkowej licencji, zapewniającej możliwość zwiększenia przepustowości z 50 Mbps do 100 Mbps w SIW Z nie został wskazany. Zarzut ten oparty został przez wnoszącego odwołanie na błędnym założeniu, że aby zwiększyć przepustowość łącza do 18 Mbps, wykonawca Netia był zobowiązany do zaoferowania wraz z urządzeniem CPE licencji na poziomie 100 Mbps, zamiast licencji oferowanych wraz z urządzeniem, na poziomie 50 Mbps. Tak jak ustaliła Izba na rozprawie teza na której Odwołujący oparł zarzut o braku zaoferowania dodatkowej licencji wynika z samego sumowania przepustowości projektowanego łącza podstawowego i zapasowego w pracy w trybie full-duplex (jednoczesnego wysyłania i odbioru – praca w obu kierunkach). Nie uwzględnia to jednak technicznego aspektu pracy pasma – równoważenia obciążenia, co ma wpływ na określenie poziomu utylizacji pasma. Zamawiający na rozprawie razem z Przystępującym wykonawcą (Netia) wskazywali na poziom utylizacji łącza głównego 80%, co oznacza rzeczywistą przepustowość, która nie przekroczy 50 Mbps i pozwoli na poprawną pracę urządzenia. Odwołujący nie odniósł się do szczegółowych wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę Netia „w odtajnionym” przez Izbę stanowisku pisemnym, a jego wypowiedź dotyczyła wyłącznie poziomu 80% utylizacji, a nie samej właściwości architektury protokołów sieciowych dla dwóch aktywnych łączy. Ponieważ Odwołujący nie kwestionował możliwości zwiększenia przepustowości łącza podstawowego do 18 Mbps i nie odniósł się w sposób zasadniczy do przedstawionej kwestii technicznej, Izba uznała, iż uwzględniona w cenie licencja (do 50 Mbps) pozwala na pracę zaoferowanego urządzenia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Należy również zaznaczyć, że w SIW Z, jak również w odpowiedzi na pytanie nr 10 (pismo z dnia 11.09.2020 r.), Zamawiający nie wymagał konkretnej licencji, a jedynie „odpowiedniej licencji”. To Odwołujący sugerując konieczność zaoferowania dodatkowej licencji, tj. do 100 Mbps faktycznie wskazywał na licencję Performance (…). W tym przypadku należało zgodzić się z Zamawiającym, że z dokumentacji tego postępowania nie wynikało wymaganie zwiększenia przepustowości z 50 Mbps do 100 Mbps za pomocą dodatkowej licencji, odblokowującej dodatkowy procesor. Zarzut z punktu 1b) nie zaoferowania urządzenia CPE posiadającego dwa wymienne zasilacze zapewniające redundancję także nie podlega uwzględnieniu. Przede wszystkim zgodnie z opisem kolumny dla CPE wskazanego Formularza w ofercie wykonawcy Netii został wpisany model zasilacza (jego P/N). Obowiązek wskazania liczby zasilaczy z opisu kolumny nie wynika. Tym samym o braku zaoferowania drugiego zasilacza nie może świadczyć liczba zaślepek na pusty slot. Dodać należy, że Izba nie znalazła podstaw, aby kwestionować twierdzenia Zamawiającego, że oba zasilacze (podstawowy i dodatkowy) posiadają te same oznaczenia w dokumentacji Cisco. Odmienne oznaczenia P/N powoływane przez Odwołującego dla dodatkowych zasilaczy mogą mieć znaczenie wyłącznie dla konfiguracji urządzenia, tj. ustalenia na etapie realizacji dostawy, czy zasilacz będzie montowany od razu w urządzeniu, czy też będzie dostarczony oddzielnie. Okoliczność ta nie oznacza jednak, iż każdy z zasilaczy występuje w obrocie pod odmiennym P/N. Zarzut z punktu 1c) braku zaoferowania urządzenia CPE mającego możliwość podłączenia kabli konsolowych (RJ45, USB) do zarządzania urządzeniem nie znajduje oparcia w opisie Formularza. Te kable stanowią standardowe wyposażenie urządzenia, i wymaganie specyfikacji asortymentu wyposażenia nie zostało zawarte w OPZ, ani (jak wyżej wskazano) w opisie kolumny Formularza. Tak jak podnosił Zamawiający i Przystępujący Netia są one wymagane wraz z dostawą, jako niezbędny ale standardowy element uruchomienia urządzeń. Ponadto fakt, że urządzenia CPE oferowane przez wykonawcę Netia mają możliwość, co potwierdza dokumentacja techniczna routerów serii Cisco ISR 4000, podłączenia kabli konsolowych do zarządzania urządzeniem nie jest kwestionowany w odwołaniu. Zarzut dotyczy braku ich wykazania w Formularzu, co (jak już wskazano) nie wynika z opisu kolumny. Podobnie wymaganie wykazania w Formularzu liczby urządzeń CPE – na co wskazuje Odwołujący w zakresie zarzut z punktu 1d) – nie wynika z opisu kolumny dla CPE. Zamawiający, jak podnosił na rozprawie, nie wymagał podania liczby urządzeń, ale wskazania w Formularzu modelu oferowanego urządzenia [opis kolumny: Proponowany router typu CPE (Nazwa wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego — P/N produktu, licencje itp.) ] . Ponadto potwierdzenie liczby oferowanych przez wykonawcę Netia urządzeń, w tym przypadku sześciu, wynika z wyjaśnień jakie zostały złożone przez tego wykonawcę w piśmie z dnia 07.10.2020 r. i jej załącznika nr 8 w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 września 2020 r. w przedmiocie ceny ofertowej. Zarzut z punktu 1e) zaniechania zaoferowania Serwisu producenta dla sprzętu oraz oprogramowania dla urządzeń CPE przez okres obowiązywania umowy też nie podlega uwzględnieniu. Taka informacja nie była wymagana w Formularzu. Natomiast potwierdzenie oferowania przez wykonawcę Netia serwisu producenta - zgodnie z dokumentacją Postępowania oraz wyjaśnieniami do treści SIW Z – dla sprzętu oraz oprogramowania wynika ze wskazanychwyjaśnień z dnia 07.10.2020 r. - załącznika nr 8 do tych wyjaśnień. Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy Netia do złożenia wyjaśnień co do miejsca zamieszkania p. T. P. S. (pkt 2 odwołania), Izba nie uwzględniając tego zarzutu stwierdza, że miejsce zamieszkania na Cyprze wskazanej osoby jako członka rady nadzorczej spółki Netia, nie jest w odwołaniu kwestionowane. Zarzut jak wskazano dotyczy braku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czy ta osoba w istocie mieszka na Cyprze. Przepisy powołanego rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie nakładają na Zamawiającego obowiązku weryfikacji statusu zamieszkania osoby legitymującej się tym zaświadczeniem, w każdym przypadku gdy Wykonawca mający siedzibę na terytorium RP, w odniesieniu do osoby będącej obywatelem polskim, a mającej miejsce zamieszkania poza terytorium RP składa informację z odpowiedniego rejestru w danym kraju, a w przypadku braku takiego rejestru, inny dokument równoważny. W tym przypadku Netia przedstawiła dokument (niekwestionowany w odwołaniu co do jego treści) wydany przez Krajowy Rejestr Karny Republiki Cypru. Dodatkowo na rozprawie na potwierdzenie, że miejscem zamieszkania p. T. P. S. jest Republika Cypru, przedstawiła informację Ministerstwa Finansów Republiki Cypru, z której wynika, że Pan T. P. S. jest rezydentem na Cyprze. Mając powyższe na uwadze nie podlegają uwzględnieniu wskazywane w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972). …………………………………….. …………………………………….. …………………………………….. …

…Sygn. akt KIO 3136/20 POSTANOWIENIE z dnia 10 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Członkowie:Małgorzata Matecka Aneta Mlącka po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 grudnia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 30 listopada 2020 r. przez odwołującego: PLUS INWEST P. Ż. sp. Jawna z siedzibą w Żernikach Wrocławskich(ul. Kolejowa 11a, 55-010 Żerniki Wrocławskie) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział weWrocławiu (ul. Powstańców Śląskich 186 53-139 Wrocławiu), - wykonawcy zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: ZABERD S.A. z Wrocławia (ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław) oraz Rotomat Sp. z o.o. z Wrocławia (ul. Stabłowicka 134, 54-062 Wrocław), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczodwołującego: PLUS INWEST P. Ż. sp. Jawna z siedzibą w Żernikach Wrocławskich (ul. Kolejowa 11a, 55-010 Żerniki Wrocławskie) kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. ………………………… ………………………… ………………………… Sygn. akt KIO 3163/20 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: PLUS INW EST P. Ż. sp. Jawna z siedzibą w Żernikach Wrocławskich (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Generalną Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu w przedmiocie zamówienia publicznego na: Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA, Oddział we Wrocławiu, Rejon we Wrocławiu w latach 2020—2021 z podziałem na zadania”. Zadanie 3. Prace związane z bezpieczeństwem ruchu drogowego. Znak postępowania: O.W R.D- 3.2413.152.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE/2020/S 150-368227). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w przedmiotowym postępowaniu przepisów ustawy Pzp wobec niezasadnego wykluczenia wykonawcy z Postępowania i zaniechanie wyboru jego oferty oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD S.A. z Wrocławia a także unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy, Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp: 1)art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp - dokonanie wykluczenia Odwołującego z postępowania, 2)art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp - dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZABERD S.A., 3)art. 24 ust.1 pkt. 17 ustawy Pzp - wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo iż nie zostały spełnione przesłanki z niniejszego przepisu, 4)art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp - zaniechanie unieważnienia postępowania ze względu na opis kryterium oceny ofert Doświadczenie kierownika robót. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznanie, że jego oferta nie podlega odrzuceniu, 2)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jaką złożył wykonawca ZABERD S.A. 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tym oferty Odwołującego, 4)unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt. 7 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że (…) ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów PZP przez Zamawiającego. Gdyby Odwołujący nie został wykluczony z postępowania a jego oferta nie uznana jako odrzucona uzyskałaby największą ilość punktów, a co za tym idzie jest ofertą najkorzystniejszą i Odwołujący uzyskałby zamówienie. Odwołujący może utracić zatem korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia”. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca: ZABERD S.A. z Wrocławia oraz wykonawca: Rotomat Sp. z o.o. z Wrocławia, którzy wnieśli o oddalenie odwołania. Odwołujący w piśmie z dnia 10 grudnia 2020 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w postępowaniu na: „Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA, Oddział we Wrocławiu, Rejon we Wrocławiu w latach 2020—2021 z podziałem na zadania. Zadanie 3”. Wniósł także o umorzenie postępowania odwoławczego oraz o zwrot wpisu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Izba postanowiła, Działając na podstawie na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy - Prawo zamówień publicznych Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. W myśl wskazanego art. 187 ust. 8 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze”. Z kolei orzekając o kosztach postępowania Izba miała na uwadze zdanie drugie tego przepisu zgodnie z którym: „Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu”. Tym samym Izba, uwzględniając również przepisy § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a 972), nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu od odwołania uiszczonego w przedmiotowej sprawie w wysokości 15.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ………………………… ………………………… ………………………… …

…Sygn. akt KIO 3037/20 POSTANOWIENIE z dnia 3 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron dnia 3 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 20 listopada 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę Eurobet sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Olsztynie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Romil Sp. z o.o., Polbud Partners Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Eurobet sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynku kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3037/20 Uzasadnienie Zamawiający: Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Olsztynie Al. Warszawska 89 10-083 Olsztyn prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Olsztynie, w sezonach zimowych 2020/2020, 2021/2022, 2022/2023 z podziałem na 19 zadań. Nr postępowania O/OL.D3.2413.15.2020.69 Odwołujący: Eurobet Sp. z o.o. ul. Jagiełły 32 11-015 Olsztynek wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętej w opisanym powyżej postępowaniu w zakresie Zadania nr 14 polegającej na: 1. dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum firm: 1) Romil Sp. z o.o. ul. Polskie Drogi 6/31, 02-775 Warszawa (Lider), 2) Polbud Partners Sp. z o.o. ul. Ratuszowa 11/213, 03-450 Warszawa (Partner) (dal. Konsorcjum), 2. zaniechaniu odrzucenia oferty wymienionej w pkt 1 względnie: 1.dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum Romil Sp. z o.o. Warszawa (Lider), 2) Polbud Partners Sp. z o.o. Warszawa (Partner) 2.zaniechanie unieważnienia prowadzonego postępowania. I.Opisane powyżej czynności w sposób istotny naruszają przepisy Prawa zamówień publicznych, a mianowicie: ad. 1 -art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum mimo tego, że Konsorcjum ofertą nie było związane, a nadto nie posiadało obowiązującego w dniu dokonania wyboru wadium, ad. 2 -art. 89 ust. 1 pkt 7b przez zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum w przypadku nieutrzymania zabezpieczenia wadialnego po pierwotnym wyborze i braku tego zabezpieczenia w dacie dokonania powtórnego wyboru, -art. 93 ust. 1 pkt 1 przez zaniechanie unieważnienia postępowania kiedy w jego toku i przed rozstrzygnięciem nie została na dzień wyboru złożona żadna z ofert (brak związania ofertą wykonawców, a w przypadku Konsorcjum dodatkowo brak zabezpieczenia wadialnego), -art. 93 ust. 1 pkt 6 przez zaniechanie unieważnienia postępowania gdy część przedmiotu umowy w ramach innego kontraktu została zlecona podmiotowi trzeciemu w oparciu o normę art. 4 pkt 8 Prawa zamówień publicznych, Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty,nakazanie ponowną oceny i badania ofert, nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum, względnie unieważnienie czynności wyboru oferty i nakazanie unieważnienia postępowania. Odwołujący dnia 2 grudnia 2020 r. złożył pisemne stanowisko, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza w takim stanie rzeczy Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu w drodze postanowienia wydanego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści a​ rt. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), z których wynika, że jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt KIO 2529/20 KIO 2530/20 POSTANOWIENIE z dnia 28 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Członkowie: Anna Chudzik Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego ​ dniu 28 października 2020 r. w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 w października 2020 r. przez Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie w sprawach sygn. akt KIO 2529/20 i KIO 2530/20 w postępowaniu w którym zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradz siedzibą w Warszawie, a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi postanawia: Umarza oba postępowania odwoławcze; Nakazuje w sprawie o sygn. akt KIO 2529/20 zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania; Nakazuje w sprawie o sygn. akt KIO 2530/20 zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: …………………………… …………………………… Sygn. akt KIO 2529/20 KIO 2530/20 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” pn. 1) „Opracowanie Studium Korytarzowego i Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego z elementami Koncepcji Programowej wraz z materiałami do uzyskania Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach dla zadania „Budowa obwodnicy Brzezin w ciągu drogi krajowej nr 72", nr referencyjny: O.Ł.D3.2413.9.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 sierpnia nr 2020/S 150-368214, 2)Opracowanie Studium Korytarzowego i Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego zelementami Koncepcji Programowej wraz z materiałami do uzyskania Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach dla zadania „Budowa obwodnicy Błaszek w ciągu drogi krajowej nr 12", nr referencyjny: O.Ł.D3.2413.7.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 sierpnia nr 2020/S 148-363433, W dniu 24 września Zamawiający przesłał Multiconsult Polska sp. z o.o., będącego wykonawcą w obu ww. postępowaniach, informacje o zamiarze ujawnienia informacji zawartych w jego piśmie złożonym w dniu 16 września 2020 r. pn. „Informacja Wykonawcy”. Na czynności te, w dniu 5 października 2020 r., wykonawca Multiconsult Polska sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania, które zostały zarejestrowane pod sygn. akt KIO 2529/20 i KIO 2530/20. W obu odwołaniach Odwołującyzarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”) poprzez bezzasadne uznanie, że Odwołujący nie wykazał, że Informacja Wykonawcy zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł m.in. o merytoryczne rozpatrzenie odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie Zamawiającemu uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej przez Odwołującego w stosunku do informacji zawartych w Informacji Wykonawcy. W terminie ustawowym żaden z wykonawców nie przystąpił do postępowań wszczętych na skutek ww. odwołań wniesionych przez Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Przed terminem posiedzenia i rozprawy, pismami z dnia 27 października 2020 r., Odwołujący reprezentowany przez pełnomocnika, który wniósł odwołania, złożył oświadczenia o wycofaniu odwołań w obu sprawach. Cofnięcie odwołania jest uprawnieniem odwołującego. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem i skutkuje zakończeniem postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Zgodnie bowiem z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Stosownie do art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, w przypadku umorzenia postępowania, Izba wydaje postanowienie. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a ), nakazując zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: …………………………… …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2501/20 WYROK z dnia 27 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2020r. przez wykonawców W. M., R. C., P. J. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: SD PROJEKT s.c. w Poznaniu w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradz siedzibą w Warszawie, a prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2.dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Biuro Projektów TRASA Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na podstawie art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19 675 zł 00 gr tytułem uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz zwrotu uzasadnionych kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 1041 zł 00 gr, wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr oraz kosztów opłaty skarbowej od dwóch pełnomocnictw łącznej wysokości 34 zł. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2501/20 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad zwany, w imieniu, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej oraz zobowiązanie do sprawowania nadzoru autorskiego dla zadnia pod nazwą: Rozbudowa skrzyżowania DK 15 i DW 552 w miejscowości Grębocin, numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2413.8.2020.12. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca.2020 r. pod numerem 2020/S 106-256876, ze zmianą z dnia 1 lipca 2020 r. numer 2020/S 125-306906. W dniu 22 września 2020 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wobec tej czynności oraz zaniechania przez Zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca SD PROJEKT s.c. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 90 ust.3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Biura Projektów TRASA sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej również: „Wykonawca”), na skutek udzielenia przez Wykonawcę odpowiedzi - na wezwanie zamawiającego - w zakresie rażąco niskiej ceny, która nie wyjaśniła zgłaszanych przez Zamawiającego wątpliwości, nie zawierała dowodów uzasadniających możliwość zaoferowania konkretnych stawek za realizację zamówienia, która była ogólnikową odpowiedzią odnoszącą się w znacznym zakresie do doświadczenia personelu w realizacji zamówień i która sprowadziła się de facto do rozbicia ceny oferty na poszczególne pozycje kwotowe, a nie wyśnienia w przedmiocie możliwości zaoferowania konkretnych kwot; 2)art. 89 ust 1 pkt.4 w związku z art. 90 ust.3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Biura Projektów TRASA sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu chociaż wyjaśnienia Wykonawcy nie przyczyniły się do ustalenia, które okoliczności (elementy oferty) mają realny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, tym samym Zamawiający nie miał podstaw do uznania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy opisanych w pkt 1 i 2 odwołania, co skutkowało prowadzeniem postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4)art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy opisanych w pkt 1 i 2 odwołania, przez udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Biuro Projektów TRASA sp. z o.o.; 2)odrzucenie oferty Biura Projektów TRASA sp. z o.o. jako sprzecznej z przywołanymi wyżej przepisami ustawy Pzp; 3)dokonanie ponownej oceny oferty Odwołującego, jako jedynej niepodlegającej odrzuceniu oferty w postępowaniu; 4)obciążenie kosztami postępowania Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów z tytułu uiszczonego wpisu, na rzecz Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: -postanowienia w sprawie wysokości stawki na rok 2020 r. - ustalonych przez Izbę Projektowania Budowlanego, na okoliczności przywołane w odwołaniu, -strony 84-85 z punktem 4.10.24 z Rozdziału 4 Inwestycje liniowe, Środowiskowych Zasad Wycen Prac Projektowych 2016, wydanych przez Izbę Projektowania Budowlanego, -mapy z zaznaczonymi zatokami autobusowymi w rejonie skrzyżowania DK 15 z DW 552, -mapy z przebiegiem sieci uzbrojenia terenu w rejonie skrzyżowania DK 15 i DW 552. W uzasadnieniu Odwołujący podał m.in., że wartość szacunkowa zamówienia, została ustalona na kwotę 1 060 975,61 zł, co wynika z protokołu postępowania, stąd Zamawiający ustalił, iż cena oferty Wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. jest niższa o 50,23 % od wartości szacunkowej zamówienia po ubruttowieniu. Zamawiający wzywając Wykonawcę. w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp wyjaśnił, iż zaoferowana cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z. Zamawiający dodatkowo sprecyzował, iż domaga się wyjaśnień w zakresie przedstawienia przez Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. wyliczeń w zakresie ceny, które dotyczą m.in.: 1)oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2)pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.; 3)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4)wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający zażądał również przedstawienia dowodów, dotyczących wyliczeń w zakresie ceny. Wykonawca Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. udzielił, co prawda odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, ale wyliczenia sprowadziły się wyłącznie do rozbicia ceny oferty na 11 pozycji, które łącznie dały cenę przedstawioną w ofercie Wykonawcy. Zdaniem Odwołującego analizując szczegółowo treść załącznika nr 1 do wyjaśnień z dnia 10.07.2020 r. (szczegółowa wycena wykonania zamówienia publicznego) nie sposób w jakikolwiek sposób stwierdzić, jak zaproponowane metody wykonania zamówienia przełożą się na cenę oferty, przykładowo w pozycjach 3-11 kosztorysu, nie ma żadnych informacji na temat zastosowania konkretnej metody wykonania zamówienia, która przyniesie oszczędności i umożliwi Biuru Projektów TRASA sp. z o.o. realizację zamówienia po szczególnie korzystnych stawkach. Odwołując się do opisowej treści wyjaśnień Wykonawcy (vide: strona nr 1 pisma z dnia 10.07.2020 r.), gdzie Wykonawca twierdzi, iż zaoferowana metoda realizacji zamówienia sprowadza się do wykorzystania posiadanego kapitału rzeczowego oraz osobowego, co w konsekwencji będzie miało przełożenie na skrócenie czasu realizacji zadania, Wykonawca nie podjął próby wykazania (ani w postaci złożonych wyjaśnień, ani w postaci załączonych dowodów), o jaki czas może ulec skrócenie całości wykonania całego zamówienia i jak to się przełoży na cenę. Nie ma wyliczenia, iż korzystanie z konkretnej wersji oprogramowania skraca czas projektowania, co potwierdza np. instrukcja producenta oprogramowania. Niczym nieuzasadnione wydają się tłumaczenia, iż fakt posiadania własnych komputerów, ploterów, czy oprogramowania (które są standardem, nie tylko w branży projektowej) realnie skraca czas realizacji zamówienia i ma jakikolwiek wpływ na zaoferowaną cenę. Ta sama uwaga dotyczy argumentu, iż Wykonawca Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. będzie posługiwał się własnym kapitałem ludzkim i ten element wpływa na zaoferowaną cenę realizacji zamówienia. Wykonawca Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. kompletnie pominął w sprawie fakt, iż na mocy zapisów SIW Z tj. pkt. 5.4 oraz § 6 ust. 1 projektu umowy, Zamawiający postawił wymóg realizacji zamówienia przez personel zatrudniony na umowę o pracę, który będzie wykonywał przedmiot umowy, stąd wykonawca winien przedstawić wyliczenie kosztów pracy zatrudnionego personelu w osobach projektantów, asystentów projektantów czy kosztorysanta. Dodatkowo wykonawca powinien wykazać, iż wynagrodzenie zatrudnionego personelu odpowiada płacy lub stawkom minimalnym wynagrodzenia, które wynikają z przepisów. Szczegółowe wyliczenia stawek, wg których wykonawca rozlicza się z osobami mającymi realizować umowę, powinny być punktem wyjścia do wyjaśnienia, w jaki sposób warunki płacowe umożliwiają wykonawcy realizację zamówienia po szczególnie korzystnych stawkach np. wszyscy zatrudnieni projektanci otrzymują płacę minimalną (najniższą krajową) lub Wykonawca otrzymał dofinansowanie do kwoty wynagrodzeń, co dodatkowo potwierdzone jest dowodami w postaci umów o pracę z konkretnymi osobami. Nie ma też żadnych informacji na temat realnego skrócenia czasu realizacji umowy, gdy zamówienie będzie realizowane przez zaproponowany skład osobowy. Dodatkowo w §4 projektu umowy, który dotyczy zmian realizacji terminu umowy, nie ma wpisanej przesłanki polegającej na szybszym terminie realizacji prac. Wykonawca zaoferował do realizacji zamówienia wyłącznie 2 osoby w osobach projektantów p. A. S. i M. M., nie ma więc w ofercie mowy o asystentach projektantów czy kosztorysanta. Treść wyjaśnień przeczy zatem treści oferty. Dodatkowo Zamawiający wymagał na podstawie §6 ust. 9 projektu umowy, żeby personel oddelegowany do realizacji umowy, nie podejmował, w okresie realizacji umowy, żadnej innej pracy, która będzie kolidować z realizacją umowy. Wykonawca wcale nie poruszył tego aspektu w złożonych wyjaśnieniach, stąd Zamawiający nie miał żadnych podstaw by stwierdzić, iż 2-osobowy skład, będzie realizował umowę sprawniej, niż w szacowanym okresie jej realizacji. Następnie Odwołujący stwierdził, że gdyby nawet hipotetycznie założyć, iż realizacja zamówienia w oparciu o własny kapitał rzeczowy i osobowy będzie miała miejsce, to załączone do pisma wykonawcy dowody, absolutnie nie potwierdzają, iż wykonawca Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. jest w stanie zrealizować zamówienie po niższych stawkach i w szybszym terminie. Po pierwsze, dowód dotyczy umowy zawartej w roku 2009, a więc 11 lat przed ogłoszeniem niniejszego postępowania, gdzie zmianie uległy nie tylko realia realizacji umowy, co metodyka pracy, przepisy w oparciu o które opracowuje się dokumentację projektową, technologie, zmieniła się zapewne praktyka działania zamawiającego. W ocenie odwołującego, fakt, iż jakiś podmiot realizował wcześniej jakieś zamówienie, może co najwyżej świadczyć o zdobytym doświadczeniu, nie ma natomiast realnego przełożenia na czas realizacji zamówienia. Po drugie, przedmiot umowy na jaki powołuje się Wykonawca, nie jest tożsamy z przedmiotem niniejszego postępowania. Umowa, na którą powołuje się wykonawca dotyczyła wyłącznie opracowania projektu budowlanego i wykonawczego, a jest to jedynie fragment dokumentacji projektowej. Umowa nie dotyczyła realizacji nadzoru autorskiego, który jest przedmiotem aktualnego postępowania. Stąd nie ma żadnej pewności, czy wykonawca poradzi sobie ze świadczeniem tego rodzaju usług i będzie czynił to sprawnie, realnie skróci czas realizacji zamówienia. Po trzecie, dowód zawarcia konkretnej umowy wcale nie świadczy o tym, iż konkretne zamówienie zostało zrealizowane właściwie. Gdyby Wykonawca załączył referencje, to można by twierdzić, iż zdobył doświadczenie w określonym zakresie. Po czwarte, Wykonawca przedstawiając argumenty dotyczące czasu realizacji umowy - kompletnie abstrahuje od zapisów załącznika do SIW Z w postaci projektu umowy (vide: zapisy § 3 ust. 5 projektu umowy). Z projektu umowy ewidentnie wynika, iż przedmiot realizacji umowy w zakresie opracowania dokumentacji projektowej, Zamawiający określił na 24 miesiące, a na kolejne 60 miesięcy przewidziane jest świadczenie usług nadzoru autorskiego, w tym świadczenie usług gwarancji na rzecz Zamawiającego. Zamawiający wyraźnie zapisał, iż czas realizacji umowy, to szacowane 84 miesiące (przy założeniu, iż okres umowy nie zostanie wydłużony, co jasno zastrzeżono w projekcie umowy). W tym stanie rzeczy, gdyby nawet Wykonawca wykazał, w jak krótszym czasie zamierza zrealizować umowę i jak to się przełoży na cenę realizacji zamówienia, okres związania umową pozostaje generalnie niezmienny, ponieważ Wykonawca nie ma realnej możliwości na wpłynięcia (skrócenie) zamówień na roboty budowlane, które wpływają na czas realizacji usługi nadzoru autorskiego. Wyjaśnienia wykonawcy i rozbicie ceny na poszczególne pozycje w tzw. wycenie, nie zawierają także żadnych informacji na temat kosztów pracy (kosztów osobowych), które są dominująca pozycją kosztową w zakresie prac projektowych. Odwołujący zauważył, że Zamawiający miał wątpliwość, czy Wykonawca zrealizuje umowę zgodnie z wymogami postawionymi w SIW Z. Z załącznika do SIW Z w postaci projektu umowy (załącznik nr 5 do wniosku o udzielenie zamówienia publicznego, z §6 ust.10 projektu umowy) Wykonawca zobowiązał się zapewnić do realizacji umowy: biuro, sprzęt, środki transportu, środki łączności. Są to wszystko elementy mające wpływ na wartość zaoferowanej ceny. Zamawiający na podstawie udzielonych przez Wykonawcę wyjaśnień nie miał natomiast nawet elementarnej wiedzy, jak kształtują się te koszty, bo Wykonawca wcale ich w szczegółowej wycenie, nie podał. W ocenie Odwołującego, największym mankamentem wyjaśnień Wykonawcy jest to, iż Wykonawca nie wykazał żadnego zysku, a nawet marży, jaka mu przysługuje na wypadek odsprzedaży jakiegoś dobra. Generalną zasadą prowadzenia działalności gospodarczej w postaci spółki z o.o., jaką jest Wykonawca, jest prowadzenie działalności przynoszącej zysk. Wykonawca nie byt w stanie nawet opisać ile ten zysk wyniesie, stąd związanie się na okres siedmiu lat umową z takim Wykonawcą, jest dla Zamawiającego bardzo niebezpieczne. Taki Wykonawca nie daje żadnej gwarancji, iż dotrwa do końca realizacji umowy. Nadto biorąc pod uwagę szczegółowy zakres powinności Wykonawcy opisany w §7 i 8 projektu umowy - Wykonawca Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. winien przedstawić kalkulację cenową poszczególnych obowiązków np. przedstawić szacowane koszty udziału w konsultacjach społecznych, koszty przygotowania pisemnych raportów z przygotowania prac, czy jakie są szacowane koszty wprowadzania rozwiązań zamiennych w tworzonej dokumentacji projektowej. Tych informacji w wyjaśnieniach, po prostu, nie ma. Zamawiający podjął ryzyko udzielenia zamówienia podmiotowi, który nie jest wiarygodny, bo nie udowodnił, z czego będzie utrzymywał spółkę w okresie realizacji umowy. Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości pozyskania zamówienia i jego realizacji w oparciu o realia rynkowe, gdzie wynagrodzenie pokryje koszty zatrudniania na umowę o pracę personelu niezbędnego do realizacji zamówienia, wynagrodzenie pokryje inne koszty niezależne od Wykonawcy np. w postaci opłat za mapy do celów projektowych, czy wypisów z rejestru gruntów, ale też pozwoli Odwołującemu mieć jakiś zysk z realizacji umowy. Zamawiający naruszył więc art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, będący konsekwencją naruszenia art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Gdyby Zamawiający rzetelnie ocenił zawartość merytoryczną wyjaśnień wykonawcy (zweryfikował z osobami mającymi kompetencje w zakresie realizacji prac projektowych, zawodowo trudniącymi się realizacją tych prac lub np. z inspektorami nadzoru), to musiałby dojść do wniosku, iż szczegółowa wycena wykonania zamówienia, stanowiąca załącznik do wyjaśnień wykonawcy z dnia 10.07.2020 roku, pełna jest błędów i nieścisłości, opiera się o nieaktualne dane i stawki oraz nie uwzględnia kluczowych aspektów realizacji zamówienia. Wątpliwości budzą następujące pozycje z Wyceny: Uwaga nr 1: Wykonawca zadeklarował "Niezależnie od opisanych okoliczności, składam w załączeniu także szczegółową kalkulację kosztów wykonania usługi projektowej będącej przedmiotem zamówienia, która opracowana została zgodnie z zaleceniami Izby Projektowania Budowlanego tj. wg. Środowiskowych Zasad Wycen Prac Projektowych. W ocenie Odwołującego, pomimo powyższego, w szczegółowej wycenie (na podstawie Środowiskowych Zasad Wycen Prac Projektowych) został wyceniony tylko projekt branży drogowej (z brakami/błędami wyszczególnionymi w dalszych uwagach), pozostałe koszty wykonania usługi projektowej (punkt 1 oraz punkty od 3 do 11 szczegółowej wyceny) zostały podane bez szczegółowych wyliczeń. Uwaga 2: Wycena została wykonana na podstawie archiwalnych Środowiskowych Zasad Wycen Prac Projektowych z 2012 roku, obecnie stosuje się Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych - 2016. Uzasadnienie konieczności stosowania nowego wydania ŚZW PP znajduje się na stronie Izby Projektowania Budowlanego. Od ukazania się wydawnictwa pt. „Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych - 2012" nastąpiły istotne zmiany w aktach prawnych dotyczących budowlanego procesu inwestycyjnego oraz Prawa budowlanego. W latach 2012-2015 ukazało się kilkanaście nowych ustaw, do ponad 20 ustaw opublikowano jednolite teksty. Wydano też 18 nowych rozporządzeń wykonawczych, a w 16 wprowadzono zmiany. Nowe akty prawne oraz zmiany w istniejących przepisach wymagały uaktualnienia wydawnictwa ŚZW PP - 2012 pod względem prawnym oraz w wyniku analizy zakresu i pracochłonności. ŚZW PP są obecnie jedynym materiałem informacyjnym i pomocniczym do określania obiektywnego poziomu cen oferowanych i negocjowanych za opracowanie projektowe i usługi inżynierskie dla wszystkich rodzajów budownictwa kubaturowego i liniowego oraz innych prac finansowanych z różnych źródeł. Izba Projektowania Budowlanego - Rada Koordynacyjna Biur Projektów przystąpiły do opracowania kolejnego, X wydania Środowiskowych Zasad Wycen Prac Projektowych - 2016. Zakres wydawnictwa w porównaniu do ŚZW PP - 2012 nie uległ zmianie co do ilości i tematyki poszczególnych rozdziałów. Ceny wydawnictwa (w kompletach) oraz poszczególnych rozdziałów nie uległy zmianie. W nowym wydawnictwie zmieniono: wprowadzono aktualizacje wynikające z nowych lub zmienionych aktów prawnych, ustaleń z biuletynu „Informacja", zmiany niektórych dodatków i współczynników, nowych przykładów liczbowych wycen prac projektowych. Nowe wydawnictwo pt. Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych - 2016 ukazało się w [I kwartale 2016 r. Uwaga nr 3: W wycenie projektu drogowego przyjęto wartość jednostki projektowej w wysokości 20,00 zł, przy czym Izba Projektowania Budowlanego wskazuje, że wartość jednostki nakładu pracy w 2020 roku należy przyjmować w wysokości 20,70 zł, co znacząco wpływa na wycenę projektu drogowego w szczegółowej wycenie oraz na obniżenie wartości rezerwy podanej w punkcie 11 tej wyceny. (Dowód: Postanowienie w sprawie wysokości stawki na rok 2020 r. ustalonej przez Izbę Projektowania Budowlanego). W wycenie projektu drogowego nie wzięto pod uwagę, że zgodnie z SIW Z (IDW TOM III Opis przedmiotu zamówienia, punkt 6.1. Specyfikacja techniczna P - 00.00 Wymagania ogólne, punkt 2.2. Ogólna charakterystyka projektowanej inwestycji, podpunkt 1. a)): "Przewiduje się budowę dwóch jezdni po dwa pasy ruchu na drodze krajowej nr 15" oraz konieczna będzie "regulacja dostępności do drogi krajowej (np. poprzez budowę dróg serwisowych do obsługi przyległych nieruchomości", a także "budowa dróg serwisowych (jeśli wymagane)". W związku z powyższym, w szczegółowej wycenie projektu drogowego nie uwzględniono (zgodnie z punktem 4.10.24 ŚZW PP): współczynnika W41003 "Za drogę dwujezdniową, lub doprojektowanie drugiej jezdni do jezdni istniejącej", dodatku D-41013 "Przy projektowaniu w ramach jednego zadania inwestycyjnego sieci dróg dojazdowych", w tym przypadku drogami dojazdowymi będą drogi serwisowe, o których mowa w SIW Z. (Dowód: strony 84-85 z punktem 4.10.24 z Rozdziału 4 Inwestycje liniowe, Środowiskowych Zasad Wycen Prac Projektowych - 2016, wydanych przez Izbę Projektowania Budowlanego). Uwaga nr 5: Zgodnie z opisem z punktu 4.10.24 ŚZW PP uwzględniony w punkcie 2 szczegółowej wyceny dodatek D41002 stosuje się "za każdą zatokę dla autobusowej komunikacji zbiorowej". W szczegółowej wycenie przyjęto tylko jeden dodatek, natomiast w rejonie skrzyżowania DK 15 z DW 552 znajdują się dwie zatoki autobusowe, które będą musiały zostać uwzględnione w dokumentacji projektowej. (Dowód: mapa z zaznaczonymi zatokami autobusowymi w rejonie skrzyżowania DK 15 i DW 552, strony 84-85 z punktem 4.10.24 z Rozdziału 4 Inwestycje liniowe, Środowiskowych Zasad Wycen Prac Projektowych - 2016, wydanych przez Izbę Projektowania Budowlanego. Uwaga nr 6: W wyliczeniach dotyczących dodatku D-41010 w punkcie 2 szczegółowej wyceny Wykonawcy nie wzięto pod uwagę występujących w rejonie skrzyżowania sieci: kanalizacji sanitarnej, wodociągowej i gazowej (przebieg sieci można sprawdzić na mapie dostępnej na stronie https://www.geoportal.gov.pl). Wartość tego dodatku, po uwzględnieniu powyższych sieci uzbrojenia terenu powinna wynosić 0,35, a nie 0,2 jak przyjęto w wycenie, co znacząco wpływa na wycenę projektu drogowego w szczegółowej wycenie oraz na obniżenie wartości rezerwy podanej w punkcie 11 tej wyceny. (Dowód: mapa z przebiegiem sieci uzbrojenia terenu w rejonie skrzyżowania DK 15 i DW 552). Uwaga nr 7: Brak wyceny projektu kanału technologicznego, o którym mowa w SIWZ. Uwaga nr 8: W punkcie 5 szczegółowej wyceny Biura Projektów TRASA zamiast ceny 45 000 zł wyliczonej w punkcie 3 "Projekt mostowy - przepusty" tej wyceny wpisano wartość 15 000, przez co wycena koncepcji jest zaniżona, a wartość rezerwy podana w punkcie 11 szczegółowej wyceny zawyżona. Uwaga nr 9: Nie wiadomo na jakiej podstawie przyjęto w punkcie 5 wyceny szczegółowej Biura Projektów TRASA sp. z o.o. współczynnik 0,3 do ustalenia wartości wstępnej koncepcji. Wszystkie zgłoszone powyżej uwagi, mają bezpośrednie przełożenie na wartość oferowanej ceny. Tak istotne błędy Zamawiający powinien ustalić w procesie oceny złożonych wyjaśnień. Odwołujący podniósł, iż o ile przepisy ustawy Pzp, nie zawierają zamkniętego katalogu elementów, który powinny zawierać wyjaśnienia Wykonawcy, to ukształtowała się w tym zakresie praktyka, jak należy wyjaśnienia przygotowywać, jakim stopniem szczegółowości powinny się one charakteryzować i jak Zamawiający takie wyjaśnienia powinien oceniać. Odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 1487/18, z dnia 10 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2017/16 oraz bez wskazania dat wydania: sygn. akt KIO 2332/19, KIO 2514/19, KIO 170/20. W załączeniu Odwołujący przedłożył m.in. Postanowienie w sprawie wysokości stawki na rok 2020 r. - ustalonych przez Izbę Projektowania Budowlanego, Strony 84-85 z punktem 4.10.24 z Rozdziału 4 Inwestycje liniowe, Środowiskowych Zasad Wycen Prac Projektowych - 2016, wydanych przez Izbę Projektowania Budowlanego, Mapę z zaznaczonymi zatokami autobusowymi w rejonie skrzyżowania DK 15 z DW 552, Mapę z przebiegiem sieci uzbrojenia terenu w rejonie skrzyżowania DK 15 i DW 552. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody przedłożone przez Odwołującego załączone do odwołania oraz złożone na rozprawie w postaci: informacji pochodzących ze stron internetowych dotyczących wynagrodzenia projektanta drogowego oraz asystenta projektanta (budownictwo), zawiadomienia GDDKiA Oddział w Bydgoszczy z dnia 2 listopada 2016 r. o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej, Kalkulacji sporządzonej prze Odwołującego dotyczącej Szczegółowej wyceny wykonania zamówienia publicznego BP TRASA Sp. z o.o. sporządzonej na podstawie Środowiskowych Zasad Wyceny Prac Projektowych z 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, iż Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem oferta Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. Stąd zaniechanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Biura Projektów TRASA sp. z o.o. uniemożliwia Odwołującemu wygranie postępowania i pozyskanie zamówienia. Na skutek odrzucenia oferty Biura Projektów TRASA sp. z o.o. najkorzystniejszą ofertą, pozostanie oferta Odwołującego. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Następnie Izba ustaliła: Zgodnie z SIW Z przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej oraz zobowiązanie do sprawowania nadzoru autorskiego dla zadania pod nazwą: Rozbudowa skrzyżowania DK 15 i DW 552 w miejscowości Grębocin. Jak wynika z protokołu postępowania kwota, jaka Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 1 305 000,00 zł., zaś cena oferty Biura Projektów TRASA sp. z o.o. wynosi 649 440,00 zł. Pismem z dnia 9 lipca 2020 r. Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp wezwał Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przytaczając brzmienieodnośnych przepisów ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 10 lipca 2020 r. Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. złożył wyjaśnienia, do których załączył: jak wynika z użytego określenia: Szczegółową wycenę wykonania zamówienia publicznego oraz kopię 1 strony umowy nr GDDKiA-O-BY-R-2/2814/61/2009 z dnia 2 listopada 2009r., kopię 1 strony projektu wykonanego w ramach umowy GDDKiA -O-BY-R-2/2814/61/2009 z dnia 2 listopada 2009r. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą ​ ątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie w z​ wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, z​ amawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących ​ yliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych w rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz 2016 r. poz. 1265); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera r​ ażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W sytuacji, gdy oferta wykonawcy Biuro Projektów Trasa Sp. z o.o. zawierała cenę, o 50,23 % niższą niż wartość szacunkowa zamówienia, powiększona o podatek VAT, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, jak podaje w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający, wystosowanie wezwania do wyjaśnień wskazywało, że Zamawiający nie uznał, że ww. rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, a zatem oznaczało powstanie domniemania istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Domniemanie to winno być obalone przez wykonawcę. Nie chodzi przy tym o sam formalny aspekt udzielenia wyjaśnień, zawierających ogólne informacje lub zapewnienie realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle pełne i odnoszące się do przedmiotu zamówienia, aby pozwalały na pozyskanie przez zamawiającego wiedzy, jakie okoliczności spowodowały obniżenie ceny oferty, czy cena oferty obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia i wszystkie czynniki składające się na koszty jego realizacji, w tym czy np. koszty wynagrodzeń są zgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Ustawa Pzp nie określa jak mają być sporządzone wyjaśnienia. W tym zakresie wykonawcy mają swobodę, muszą jednak mieć na uwadze w szczególności cel ich składania, jakim jest obalenie domniemania istnienia w ich ofercie rażąco niskiej ceny, a także to, że od rzetelności złożonych wyjaśnień zależy ich dalszy udział w postępowaniu Wykonawca powinien przede wszystkim wskazać i wyjaśnić te elementy ceny, które składają na jej ostateczną wysokość, przy uwzględnieniu pełnego i należytego wykonania danego przedmiotu zamówienia, w tym w przypadku takiego przedmiotu zamówienia, jaki jest w analizowanym postępowaniu np. przyjętą organizację prac, koszty wynagrodzeń osób skierowanych do realizacji zamówienia, koszty utrzymania biura, zysk. Jego zadaniem jest bowiem wykazanie indywidualnych czynników pozwalających mu na zaoferowanie tak niskiej ceny. Wyjaśnienia powinny być rzeczowe i konkretne, aby mogły stanowić podstawę dla pozyskania przez zamawiającego wiedzy w zakresie okoliczności właściwych danemu wykonawcy, które spowodowały obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności w ich wyniku wykonawca może osiągnąć. W sytuacji podawania przez wykonawcę kosztów poszczególnych elementów powinien on mieć na uwadze potrzebę przedstawienia pełnych, adekwatnych dla przedmiotu zamówienia kosztów, w tym wykazać z czego wynika wysokość tych kosztów. Podane w wyjaśnieniach informacje, powinny być poparte odpowiednimi dowodami, np. umowami z osobami, które będą realizować zamówienie, a także, w określonych sytuacjach, zawartymi w wyjaśnieniach szczegółowymi kalkulacjami wskazującymi na to, że cena oferty została prawidłowo skalkulowana, w tym zawiera zysk na danym zamówieniu. Udzielenie wyjaśnień, które nie spełniają ww. wymogów, w szczególności nieodpowiadających w pełni na wezwanie zamawiającego, takich, w których wykonawca nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy. Zgodnie z art. 190 ust. 1 a ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. Wykonawca Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba dokonuje oceny czynności Zamawiającego polegających na ocenie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie w związku z podejrzeniem istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Odwołujący winien w związku z tym wykazać wadliwość tej czynności Zamawiającego. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, iż czynność oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny dokonana przez Zamawiającego nie była prawidłowa. Odwołujący słusznie zarówno w odwołaniu jak na rozprawie zauważył m.in., że Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił informacji dotyczących kosztów pracy, w tym wynagrodzeń osób zatrudnionych. Nadto nie wyjaśnił dlaczego podnoszone przez niego szybsze wykonanie zamówienia spowoduje oszczędności. W wyjaśnienia brak jest informacji o kosztach utrzymania biura, sprzętu, łączności, a także kosztów dojazdów pomimo, iż przedmiot zamówienia przewiduje wiele obowiązków, które się z nimi wiążą, np. branie udziału w konsultacjach społecznych, udział w czynnościach na budowach, pobieranie urzędowych dokumentów przez Zamawiającego, udział w naradach. Wyjaśnienia nie zawierają także informacji dotyczących ubezpieczenia czy zysku spółki oraz nie zawierają stosownych dowodów, poza jedną kartką kontraktu sprzed 12 lat, dla którego nie jest wiadomo, jaki był przedmiot zamówienia, jaka była jego wartość, a według Odwołującego był to inny przedmiot zamówienia. Analiza wyjaśnień Biura Projektów TRASA sp. z o.o. wskazuje, że są one ogólnikowe. Wykonawca wskazał, że zaoferowana cena wynikała z przyjętego założenia o krótkim czasie realizacji zamówienia, w którym wykonane zostaną kolejne elementy opracowania, jednak nie zostało wykazane, o jak krótki czas chodzi, i jak takie skrócenie czasu wykonania zamówienia, przekłada na obniżenie wynagrodzenia, przy uwzględnieniu, że nie jest sporne, że umowa została przewidziana na 7 lat, w tym, dwa lata na wykonania projektu i 5 lat na nadzór. Podobnie nie zostało wskazane jak pozostałe podniesione w wyjaśnieniach okoliczności, w tym posiadanie kapitału rzeczowego w postaci komputerów, ploterów, specjalistycznego oprogramowania, które umożliwia skrócenie czasu projektowania, w tym rozwiązania firmy Autodesk – Civil3D oraz posiadanego kapitału ludzkiego w postaci zespołów projektowych tj. projektantów, asystentów projektantów, kosztorysanta etc. przedkładają się na obniżenie wynagrodzenia. Jest wprawdzie informacja, że poprzez zmniejszenie czasu potrzebnego na wykonanie dokumentacji projektowej z uwagi na posiadane zasoby materialne wykorzystywane w procesie wykonania usługi projektowej, oraz, że założenie wykorzystania własnych pracowników pozwala na lepszą organizację pracy, co wpływa na zmniejszenie kosztów świadczenia usługi, jednakże zaznaczenia jednak wymaga, że w ogóle nie zostały wskazane, a tym bardziej wykazane, koszty związane z prowadzeniem biura i wykorzystaniem sprzętu, jak też koszty wynagrodzeń personelu, a także wpływ ewentualnego skrócenia czasu realizacji usługi na cenę oferty. Jako okoliczność wyjątkowo sprzyjającą wykonaniu zamówienia Wykonawca wskazał, iż przyjął założenie o skierowaniu zespołu pracowników spółki, wskazując dane dwóch pracowników, którzy w przeszłości wykonali dokumentację projektową w zbliżonym zakresie także dla Zamawiającego, co wpływa na możliwość szybszego wykonania zamówienia, wskazując na umowę z 2 listopada 2009 r. zawartą z Zamawiającym. W sprawie nie jest natomiast sporne, że w wykonanie zamówienia musi być zaangażowanych więcej niż dwóch pracowników. Nadto, jak słusznie zauważył Odwołujący, złożona jako dowód ww. umowa, co najwyżej mogłaby potwierdzać doświadczenie w realizacji podobnych zadań zdobyte w czasie jej realizacji. W końcowej części tych wyjaśnień wykonawca oświadczył, że zaoferowana cena ofertowa zapewnia pokrycie wszystkich kosztów wykonawcy i jest skalkulowana prawidłowo oraz przytoczył orzeczenie Zespołu Arbitrów zawierające definicję rażąco niskiej ceny. Do wyjaśnień została załączona kalkulacja, która wbrew użytemu przez wykonawcę określeniu: „Szczegółowa wycena wykonania zamówienia publicznego (…)” nie jest wyceną szczegółową. Zawiera ona 11 pozycji, w tym rezerwę oraz cenę łącznie + VAT oraz Koszt nadzoru autorskiego, jednakże nie obejmuje informacji jak zostały ustalone ceny zawarte w zdecydowanej większości pozycji kalkulacji, tj. z czego wynika, że mają one wskazaną w nich wartość, w szczególności w pozycjach 3,4,5,6,7,8,9 i 10 tej kalkulacji oraz koszcie nadzoru autorskiego. Kalkulacja nie przedstawia np. kosztów pracy, które przy tego rodzaju zamówieniu są istotnym czynnikiem wpływającym na cenę oferty. Nie przedstawia kosztów prowadzenia biura, kosztów dojazdów. Nadto nie zawiera dowodów na poparcie przedstawionych cen, np. zanonimizowanych umów o pracę. Na rozprawie, w m.in. w odniesieniu do poz. 2 Projekt drogowy- podstawa wyceny wg Środowiskowych Zasad Wyceny Prac Projektowych z 2012 r., rozdział 1.4. Odwołujący złożył sporządzoną przez siebie kalkulację na podstawie Środowiskowych Zasad Wyceny Prac Projektowych z 2016 r., przyjmując dodatki i współczynniki wynikające z tych Zasad oraz zakres robót wynikający z SIW Z i stwierdził zdecydowanie wyższą wartość projektu drogowego, niż podana przez Wykonawcę. Podobne wnioski płyną z kalkulacji sporządzonej przez Odwołującego w odniesieniu do poz. 4 Kolizje + oświetlenie, poz. 8 Kosztorysy, SST, przedmiary, dokumentacja przetargowa, wersja elektroniczna, BIOZ. Ze stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego wynika, że koszty realizacji zamówienia przekraczają cenę oferty. Zamawiający na rozprawie nie zakwestionował wyliczeń zawartych w ww. kalkulacji, sporządzonej przez Odwołującego jak też nie zakwestionował średniej wysokości wynagrodzeń projektantów przedstawionych przez Odwołującego oraz jego wyliczeń podanych na rozprawie odnoszących się do wysokości wynagrodzenia tych osób przy realizacji zamówienia. Stwierdził natomiast, że nie sugerował, co mają zawierać wyjaśnienia, oraz, że wynagrodzenie jest ryczałtowe, więc przedstawienie szczegółowej kalkulacji było zbędne i w związku z tym ocenił wyjaśnienia jako wystarczające. Nadto przy weryfikacji rażąco niskiej ceny w ostatnim okresie bierze pod uwagę realia innych zamówień, faktycznie przez niego udzielonych i zrealizowanych, dotyczących podobnego przedmiotu zamówienia. Z jego doświadczenia wynika, że na podobne zamówienia mogą obowiązywać także niższe ceny niż zaoferowana w niniejszym postępowaniu. W związku z tym według Zamawiającego jest możliwe wykonanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez Wykonawcę. Zamawiający nie przedstawił jednak dowodów na te twierdzenia, w tym nie przedstawił zakresu tych zamówień i kiedy były realizowane. W ocenie Izby nie można podzielić takiego stanowiska Zamawiającego. Wbrew obecnym twierdzeniom, Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, skierowanym do wykonawcy TRASA, pomimo, iż nie zawiera ono wskazania, co konkretnie budzi wątpliwości Zamawiającego, to jednak wskazał, co mają zawierać wyjaśnienia, tj., że oczekuje wyjaśnień oraz złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, wskazując przykładowy zakres wyjaśnień, w tym m.in. że mają obejmować koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jak również w zakresie wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym jest realizowane zamówienie. Skoro wartość kosztów pracy ma być zgodna z obowiązującymi przepisami, a Zamawiający wymagał m.in. podania wyliczenia ceny w tym zakresie, to wykonawca był tym związany. Bez stosownych informacji w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę, Zamawiający nie był w stanie ocenić prawidłowości kalkulacji ceny oferty w odniesieniu do tych kosztów. Nadto argumentacja Zamawiającego wskazuje na jego niekonsekwencję. Z jednej strony Zamawiający żąda wyjaśnień m.in. w zakresie wyliczenia ceny w zakresie kosztów pracy, a z drugiej strony stwierdza, że wynagrodzenie jest ryczałtowe, więc przedstawienie szczegółowej kalkulacji było zbędne. Tymczasem okoliczność, iż w postępowaniu zastosowanie ma cena ryczałtowa, przy ocenie wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy, nie powinna mieć decydującego znaczenia. Kierując wezwanie do wyjaśnień Zamawiający wiedział, że w postępowaniu jest przewidziana cena ryczałtowa. Nadto z jednej strony Zamawiający stwierdza, że należycie oszacował przedmiot zamówienia, a z drugiej strony stwierdza, że z jego doświadczenia wynika, że na podobne zamówienia mogą obowiązywać także niższe ceny niż zaoferowana w niniejszym postępowaniu przez Wykonawcę, i że to cena oferty Odwołującego, która jest zbliżona do przyjętych przez niego wartości, odbiega od cen rynkowych. Powyższe wskazuje, że Zamawiający nie wykazał, że dokonał rzetelnej oceny otrzymanych wyjaśnień wykonawcy TRASA. Natomiast Odwołujący wykazał na czym polegały błędy Zamawiającego w zakresie oceny wyjaśnień złożonych przez TRASA. W ocenie Izby niekompletne wyjaśnienia wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. nie pozwalały Zamawiającemu na stwierdzenie, że cena oferty tego wykonawcy jest ceną wiarygodną, realistyczną, za którą możliwe jest należyte wykonanie zamówienia, przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów prawa, bez poniesienia na tym zadaniu strat przez wykonawcę. Wyjaśnienia nie obaliły domniemania istnienia w ofercie Wykonawcy rażąco niskiej ceny. W związku z tym stanowiły podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Potwierdziły się także zarzuty odwołania dotyczące naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp, jak również zarzuty dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, postawionych w związku z ww. naruszeniami. Przepisy te stanowią: 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Niewłaściwa ocena przez Zamawiającego wyjaśnień Wykonawcy narusza zasadę zapewnienia uczciwego konkurowania podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne, a w efekcie mogła doprowadzić do wyboru oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 ), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19 675 zł 00 gr tytułem uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz zwrotu uzasadnionych kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w kwocie 1041 zł 00 gr, wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr oraz kosztów opłaty skarbowej od dwóch pełnomocnictw łącznej wysokości 34 zł. Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1736/20 POSTANOWIENIE z dnia 26 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 26 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 r. przez A. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe A. B. z siedzibą w Makowie Mazowieckim przy ul. Moniuszki 93C (06-200 Maków Mazowiecki) w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z siedzibą przy Alei Warszawskiej 89 (10-083 Olsztyn) postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz A. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe A. B. z siedzibą w Makowie Mazowieckim, stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt KIO 1736/20 Uzasadnienie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, pn.: Zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA oddział w Olsztynie, w sezonach zimowych 2020/2021, 2021/2022, 2022/2023 (3 sezony) z podziałem na 19 zadań (oznaczenie sprawy: O/OLD-3.2413.15.2020), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 kwietnia 2020 r., pod numerem 2020/S 075-178347. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca A. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe A. B. z siedzibą w Makowie Mazowieckim zwany dalej: „odwołującym” w dniu 27 lipca 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty w zakresie zadania nr 18. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez brak przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym w szczególności poprzez zmianę zasad konstruowania ceny oferty wskazanej przez zamawiającego w SIWZ; - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez stwierdzenie, że oferta odwołującego jest sprzeczna z treścią SIWZ w zakresie wysokości wynagrodzenia za gotowość; - art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w związku z uznaniem, że w ofercie doszło do zaistnienia błędu w obliczeniu ceny oferty; - art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez dokonanie poprawienie omyłki rachunkowej pomimo braku jej istnienia; - art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez brak uzasadnienia faktycznego dla czynności odrzucenia. W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty; - dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty. Zamawiający działając na podstawie art. 185 ust. 1 Pzp przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopie odwołania w dniu 27 lipca 2020 r. za pośrednictwem platformy zakupowej. W ramach postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. W dniu 25 sierpnia 2020 r. zamawiający przesłał do akt sprawy pismo, w którym poinformował, że: - pismem o sygn. O/OL.D-3.2413.15.2020.12 z dnia 28 lipca 2020 r. unieważniono czynność poprawienia omyłek w ofercie odwołującego; - pismem o sygn. O/OL.D-3.2413.15.2020.13 z dnia 28 lipca 2020 r. unieważniono czynność odrzucenia oferty odwołującego. W związku z powyższym zamawiający poinformował, że uwzględnił całość zarzutów przedstawionych w odwołaniu, działając zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp - W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zaistniał stan faktyczny wskazany w powyższej normie prawnej, tj. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, a do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Natomiast dalsze czynności, które zamawiający podjął lub podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają w postępowaniu poza oceną Izby w związku z ustaleniem zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 192 ust. 1 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnym zakresie nie miało charakteru merytorycznego, zatem przybrało postać postanowienia. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 2 zd. 1 i art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji przedmiotowego orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1) Pzp uznając, że znoszą się one wzajemnie. Jednocześnie mając na względzie fakt, iż uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości nastąpiło przed otwarciem rozprawy, Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:........................... 4 …

…Sygn. akt KIO 1719/20 POSTANOWIENIE z dnia 24 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 24 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Romil Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Polskie Drogi 6/31 (02-775 Warszawa) oraz Polbud Partners Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Ratuszowej 11/213 (03-450 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z siedzibą przy Alei Warszawskiej 89 (10-083 Olsztyn) przy udziale wykonawcy Ekodynamic Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Ludwika Solskiego 28 (52-416 Wrocław), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Romil Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Polbud Partners Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 1719/20 Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „Pzp”, pn.: Zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA oddział w Olsztynie, w sezonach zimowych 2020/2021, 2021/2022, 2022/2023 (3 sezony) z podziałem na 19 zadań (oznaczenie sprawy: O/OLD-3.2413.15.2020), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 kwietnia 2020 r., pod numerem 2020/S 075-178347. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Romil Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Polbud Partners Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwani dalej: „odwołującym” w dniu 24 lipca 2020 r. wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego dotyczących zadania nr 14. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Ekodynamic Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu. W dniu 20 sierpnia 2020 r. za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej na portalu ePUAP do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego, zawierające oświadczenie o cofnięciu odwołania z dnia 24 lipca 2020 r. Na skutek cofnięcia odwołania wypełniły się przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp (Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.). Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. Dokonanie tej czynności przez odwołującego nastąpiło przed otwarciem rozprawy, zatem Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie wskazanego powyżej art. 187 ust. 8 Pzp i nakazała zwrot odwołującemu kwoty 13 500 zł 00 gr stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodniczący: .................................. 2 …

…Sygn. akt KIO 1621/20 WYROK z dnia 11 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawcę Hemag H. G. Spółka jawna z siedzibą w Krakowie; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie; przy udziale wykonawcy: K. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Projektowo-Usługowo-Produkcyjny POWER K. J. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert w tym wykluczenie z postępowania wykonawcy: K. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Projektowo-Usługowo-Produkcyjny POWER K. J. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. kosztami postępowania w wysokości 17 952 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt dwa złote i zero groszy) obciąża wykonawcę: K. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Projektowo-UsługowoProdukcyjny POWER K. J. z siedzibą w Krakowie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Hemag H. G. Spółka jawna z siedzibą w Krakowie, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy: K. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Projektowo-Usługowo-Produkcyjny POWER K. J. z siedzibą w Krakowie na rzecz wykonawcy: Hemag H. G. Spółka jawna z siedzibą w Krakowie kwotę 2 952 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset pięćdziesiąt dwa złote i zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt KIO 1621/20 UZASADNIENIE Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Krakowie (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Obsługa administracyjno-gospodarcza obiektów socjalnych administrowanych przez oddział w Krakowie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad; numer referencyjny: O.KR.D- 3.2413.12.2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 kwietnia 2020 r., pod numerem 2020/S 073-174768. W dniu 13 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: Hemag H. G. Spółka jawna z siedzibą w Krakowie (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wzniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, zarzucając mu naruszenie poniższych przepisów: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy: Zakład Projektowo - Usługowo - Produkcyjny „POWER" K. J., ul. Łowińskiego 3, 31-752 Kraków (dalej „POWER" lub „przystępujący”), który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; 2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tego samego dokumentu na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu; 3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; wykluczenie wykonawcy POWER; dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odnosząc się do zarzutu zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu podnosił, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zamawiający w pkt 7.2 ppkt 3) lit. a i b) SIWZ_IDW sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, odrębnie dla doświadczenia wykonawcy (lit. a) oraz odrębnie dla osób, które wykonawca skieruje do realizacji zamówienia (lit. b). I tak w zakresie doświadczenia podmiotu, firmy (wykonawcy) zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w świadczeniu obsługi gospodarczej „obiektu lub obiektów hotelowych, pensjonatów lub innych obiektów użyteczności publicznej", zaś w przypadku doświadczenia jakim powinny wykazać się osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wymagał doświadczenia zawodowego tj. „minimum 24 miesiące doświadczenia na stanowisku Administratora lub Kierownika pensjonatu hotelu, obiektu wypoczynkowego, itp.”. Zatem, literalne brzmienie warunku z lit. b) wyraźnie ogranicza doświadczenie Kierownika/ Administratora do konkretnie wymienionych rodzajów obiektów, nie dając pola interpretacji rozszerzającej, która może mieć miejsce w przypadku warunki z lit. a). Zamawiający, poprzez tak opisany warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do osób wskazanych do realizacji zamówienia wymagał, aby miały one doświadczenie w świadczeniu usług w obiektach takich jaki pensjonat, hotel, obiekt wypoczynkowy. Jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia, który zgodnie z SIWZ i OPZ obejmuje usługi nie tylko administracyjne typowe dla obiektów mieszkalnych, użyteczności publicznej ale w szczególności obsługę typową dla podmiotów świadczących usługi hotelarskie (krótkotrwałe, ogólnie dostępne wynajmowanie domów, mieszkań, pokoi, miejsc noclegowych, a także miejsc na ustawienie namiotów lub przyczep samochodowych oraz świadczenie, w obrębie obiektu, usług z tym związanych - ustawa z dnia 29 sierpnia 1997r. o usługach hotelarskich oraz usługach pilotów wycieczek i przewodników turystycznych). Zgodnie z treścią OPZ wykonawca w ramach umowy ma świadczyć m.in. następujące usługi: przekazywanie osobom zgłaszającym się na wypoczynek kluczy do pomieszczenia, zgodnie z okazanym skierowaniem, wystawionym przez pracownika zamawiającego; wpisywanie do Rejestru informacji podstawowych dotyczących osób skierowanych na wypoczynek do obiektu socjalnego; przekazywanie informacji o pomieszczeniach wspólnej użyteczności jak świetlica, grill, narciarnia itp.; przekazywanie do czasowego użytku sprzętu zgodnie z wyposażeniem danego obiektu np. rowerów, leżaków, sanek itp.; informowanie użytkowników pomieszczeń przed rozpoczęciem wypoczynku o zasadach obowiązujących w obiekcie socjalnym; odbiór kluczy; sprzątanie pokoi; zmiana pościeli; sprzątanie na bieżąco pomieszczeń wspólnej użyteczności; mycie drzwi, mebli, lamp. Ww. czynności wskazują, że usługi te należą do kategorii usług hotelarskich a nie strice administracyjnych (zarządczych), co znajduje swoje uzasadnienie patrząc na przeznaczenie obiektów socjalnych GDDKiA. Obiekty te są przeznaczone i udostępniane pracownikom GDDKiA w celach wypoczynkowych i rekreacyjnych. Należy domniemywać, że zamawiający celowo rozróżnił opis warunku z lit. a) od opisu warunku z lit. b), bowiem zależało mu na tym, aby do realizacji zamówienia zostały skierowane osoby, które miały do czynienia z obsługą obiektów przeznaczonych do rekreacji i wypoczynku, obsługą gościa pensjonatu, hotelu czy domu wczasowego a nie obsługą mieszkańca osiedla mieszkaniowego. Podsumowując należy stwierdzić z całą pewnością, że takie opisanie warunku z pkt 7.2. ppkt 3) lit. b) było uzasadnione potrzebą zapewnienia 7 osób dla 7 obiektów, które to osoby mają realne i adekwatne doświadczenie w realizacji tego typu usług, które są świadczone właśnie w hotelach, pensjonatach i domach wypoczynkowych. Nie posiada takiego doświadczenia administrator budynku dydaktycznego czy budynków mieszkaniowych. Zamawiający, badając dokumenty składane przez POWER w wezwaniu z 25 czerwca 2020 r., otrzymawszy kolejny raz uzupełniony wykaz osób, w którym tylko jedna posiadała doświadczenie w świadczeniu usług w obiektach wymienionych w warunku z lit. b) tj. A. K. poz. 4 wykazu, stwierdził jednoznacznie: „Zamawiający informuje iż wymagania określone w SIWZ w zakresie doświadczenia zawodowego osób obejmuje obiekty hotelowe, wypoczynkowe itp., co jednoznacznie wyklucza wszelkie obiekty mieszkalne. Tym samym zamawiający nie uznaje doświadczenia osób, zdobytego przy pełnieniu funkcji administratora obiektów mieszkalnych, jako potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu". Odwołujący podnosił, że uzupełniony wykaz osób złożony przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 25 czerwca 2020 r. nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, bowiem tylko jedna na siedem wymaganych osób posiada doświadczenie w obiekcie typu hotel, pensjonat, dom wypoczynkowy (A. K. poz. 4 wykazu). Pozostałe osoby posiadają doświadczenie w obiektach dydaktycznych czyli budynkach, które nie należą do kategorii wymienionych przez zamawiającego w treści warunku, w których nie świadczy się usług będących usługami z zakresu usług hotelarskich, związanych z obsługą osób korzystających z obiektu w celach wypoczynkowych i rekreacyjnych. Zdaniem odwołującego zupełnie chybione jest uzasadnienie zawarte w piśmie POWER z 29 czerwca 2020 r. jakoby zamawiający nie wskazał wprost, iż chodzi mu jedynie o obiekty hotelowe poprzez użycie spójnika „lub". Wykonawca POWER bezzasadnie odnosi się w tym piśmie do treści warunku z lit. a), w którym rzeczywiście jest sformułowanie „obiektu lub obiektów hotelowych, pensjonatów lub innych", co pozwala na stwierdzenie, że mogą to być również inne obiekty niż hotelowe i pensjonaty. Warunek doświadczenia dla osób skierowanych do realizacji zamówienia został opisany w lit. b) i sformułowany zupełnie inaczej niż w lit. a). Zamawiający bowiem użył konkretnego wyliczenia: „na stanowisku Administratora lub Kierownika pensjonatu, hotelu, obiektu wypoczynkowego itp., co wskazuje, że tylko tego typu obiekty związane z wypoczynkiem, rekreacją będą uznane za prawidłowe - co zresztą sam zamawiający przyznał w piśmie z 25 czerwca 2020 r. Nie jest zrozumiała dla odwołującego zarówno interpretacja POWER jak i zmiana stanowiska zamawiającego, który opierając się na tak nielogicznym wyjaśnieniu POWER zmienił zdanie i uznał że POWER wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W dalszej części, odnosząc się do zarzutu wielokrotnego wzywania do uzupełnienia tego samego dokumentu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, czym naruszono przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący zwracał uwagę, że zamawiający dwukrotnie wezwał do uzupełnienia tego samego dokumentu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. wykazu osób. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył zamawiającemu wykaz osób, niezawierający informacji na temat doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (m.in. brak informacji na temat typów obiektów). Wykonawca, na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, skierowane 17 czerwca 2020 r., złożył uzupełniony wykaz, w którym nie określił podstaw dysponowania osobami do realizacji zamówienia. Zamawiający 25 czerwca 2020 r. wezwał do złożenia wyjaśnienia w tym zakresie, niemniej jednak było to pozorne powołanie podstawy z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem treść oświadczenia zawartego w wykazie musiała zostać de facto uzupełniona o wskazanie, które osoby są w dysponowaniu pośrednim, a które w dysponowaniu bezpośrednim cyt.: „oraz wskazanie formy dysponowania niniejszymi osobami”. W odpowiedzi na tak sformułowane wezwanie wykonawca samodzielnie uzupełnił wykaz osób, w tym oświadczenia o podstawie dysponowania. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zamawiający może wezwać jednokrotnie do uzupełnienia tego samego dokumentu, a „Jednorazowość wezwania do uzupełnienia dokumentu odnosi się nie do wszystkich dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu, ale do poszczególnego dokumentu, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu" (tak: wyrok KIO z 28 sierpnia 2008 r. KIO/UZP 827/08). Zasada ta może zostać wyłączona jedynie w sytuacji błędnego sformułowania wezwania przez zamawiającego, co w niniejszym przypadku nie ma miejsca, bowiem wezwanie zostało sformułowane prawidłowo zaś wykonawca już uprzednio składał, na wezwanie do uzupełnienia, wykaz osób. Odwołujący, podnosząc zarzut niezapewnienia zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp podniósł, że poprzez naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający naruszył jednocześnie przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. W myśl ww. przepisów zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, zaś zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Powyższe zasady zostały naruszone, gdyż wybrana została oferta wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Zamawiający, 14 lipca 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia. Do postępowania zgłosił swoje przystąpienie po stronie zamawiającego, 17 lipca 2020 r. wykonawca: K. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład ProjektowoUsługowo-Produkcyjny POWER K. J. z siedzibą w Krakowie. Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 5 sierpnia 2020 r., złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że uwzględnia odwołanie w całości. Wykonawca POWER, na posiedzeniu w dniu 7 sierpnia 2020 r., złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty złożonej w postępowaniu przez przystępującego, korespondencją prowadzoną w postępowaniu pomiędzy zamawiającym a POWER, po zapoznaniu się z odwołaniem, pismem procesowym złożonym przez przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk odwołującego i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, zamawiający nie dokonałby wyboru oferty POWER, wykluczyłby tego wykonawcę z postępowania, i dokonał wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej w postępowaniu przez przystępującego, korespondencji prowadzonej w postępowaniu pomiędzy zamawiającym a POWER. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 5 pkt 5.1 SIWZ - Instrukcja dla wykonawców była obsługa administracyjno-gospodarcza obiektów socjalnych administrowanych przez Oddział w Krakowie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Dalej zamawiający wskazał, że zamówienie obejmuje świadczenie usług w zakresie obsługi administracyjno-gospodarczej obiektów socjalnych Oddziału w Krakowie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w miejscowościach: Zawoja Mosorne, Witów, Zakopane, Muszyna Złockie, Krynica Górska, Sromowce Niżne, Krościenko n/Dunajcem, w tym : obsługę administracyjną obiektów; utrzymanie czystości w obiektach socjalnych; rąbanie i układanie drewna do grilla; utrzymanie czystości i terenów zielonych znajdujących się na terenie posesji na której znajduje się obiekt socjalny; ogrzewanie obiektów socjalnych w okresie zimowym i zimowe utrzymanie posesji; wymianę oraz pranie pościeli, firan, zasłon, obrusów, narzut itp.; zlecanie przeglądów stanu technicznego obiektów socjalnych; drobne remonty, naprawy; usuwanie drobnych awarii i usterek; zabezpieczenie powierzonego mienia. Szczegółowe informacje dotyczące przedmiotu zamówienia zawarte zostały w Tomie III SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia. Dalej, jak ustalił skład orzekający, zamawiający w pkt 7 SIWZ opisał jakie warunki musi spełnić wykonawca ubiegający się o zamówienie. Zgodnie z opisem w ppkt 7.2.3) lit a w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy wskazano, że: Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w wykonaniu, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, 1 lub 2 zadań (umów) obejmujących obsługę gospodarczą obiektu lub obiektów hotelowych, pensjonatów lub innych obiektów użyteczności publicznej, o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 300 000,00 zł. Przez obsługę gospodarczą zamawiający rozumie usługę obejmującą łącznie co najmniej: nadzór nad obsługiwanym obiektem, utrzymywanie porządku wewnątrz i wokół obiektu oraz letnie i zimowe utrzymanie posesji. W przypadku umów nadal realizowanych zamawiający wymaga, aby wartość brutto części umów zrealizowanych przed terminem składania ofert wynosiła co najmniej 300 000,00 zł. Zamawiający zastrzega, że warunek opisany w pkt. 7.2.3.a) IDW nie podlega sumowaniu. Oznacza to, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jeden z wykonawców musi wykazać się całym wymaganym doświadczeniem (warunek nie będzie spełniony, jeżeli wszyscy wykonawcy w sumie wykazali się wymaganym doświadczeniem, ale żaden z nich samodzielnie nie wykazał się całym wymaganym doświadczeniem). Dalej, w tym samym ppkt 7.2.3) w lit. b określono wymagania w odniesieniu do osób precyzując, że: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem, odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: osoby proponowane do pełnienia funkcji: Kierownik obiektu - wymagana liczba osób: 7, po 1 osobie dla każdego obiektu. Doświadczenie zawodowe: minimum 24 miesiące doświadczenia na stanowisku Administratora lub Kierownika pensjonatu, hotelu, obiektu wypoczynkowego, itp. Zamawiający nie dopuszcza wskazania tej samej osoby do pełnienia funkcji Kierownika w więcej niż jednym obiekcie. Następnie Izba ustaliła, że w pkt 9 SIWZ (Instrukcja dla wykonawców) - Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw wykluczenia oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ppkt 9.6 zamawiający, zgodnie z art. 24 aa ustawy Pzp, przewidział możliwość w pierwszej kolejności dokonania oceny ofert, a następnie zbadania czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z ppkt 9.7 na wezwanie zamawiającego wykonawca zobowiązany jest do złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: (lit. b) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Dalej, Izba ustaliła, że pismem z 4 czerwca 2020 r. wykonawca POWER został wezwany do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w niniejszym postępowaniu tj. wykazu usług i wykazu osób oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W odpowiedzi na powyższe przystępujący złożył, między innymi wykaz osób, na formularzu przygotowanym przez zamawiającego oświadczając, że do wykonania zamówienia skieruje wymienione w tabeli osoby. W tabeli wymienił 10 osób. Pismem z 17 czerwca 2020 r. zamawiający, działając w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał POWER do złożenia lub uzupełnienia lub poprawienia złożonego „Wykazu osób” w zakresie opisu doświadczenia osób proponowanych do pełnienia funkcji Kierownika obiektu. Zaznaczył, że w złożonym na wezwanie zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Wykazie osób, w kolumnie nr 5 „Kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie potwierdzające spełnianie wymagań” wykonawca dla każdego z wymienionych osób wskazał jedynie wykształcenie tych osób oraz podał informację, iż pełniły one funkcje administratora przez min. 24 miesiące. Tak ogólny opis doświadczenia nie pozwala zamawiającemu na rzetelną weryfikację spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z wymaganiami zamawiającego, określonymi w pkt. 7.2.3 lit. b) IDW, wykonawca zobowiązany jest wykazać minimum 24 miesiące doświadczenia osoby wskazanej jako Kierownika obiektu na stanowisku Administratora lub Kierownika pensjonatu, hotelu, obiektu wypoczynkowego itp. W związku z powyższym, zamawiający wezwał do poprawienia formularza „Wykaz osób”, poprzez uzupełnienie opisu doświadczenia wskazanych osób o konkretne zadania, na których osoba ta zdobyła wymagane doświadczenie, ze wskazaniem dokładnej liczby miesięcy doświadczenia, oraz wskazaniem rodzaju obiektu, na którym pełniono daną funkcję, lub wskazanie nowych osób, których kwalifikacje i doświadczenie potwierdzą spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący przedłożył wykaz osób, w którym wymienił 15 osób, którymi będzie dysponował przy realizacji zamówienia. W związku z powyższym, zamawiający wezwał przystępującego, pismem z 25 czerwca 2020 r., w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego dokumentu - wykazu osób. Zwrócił uwagę, że w wykazie przedłożonym przez POWER 23 czerwca 2020 r. wykonawca wskazał osoby mające pełnić funkcje Kierowników obiektu, z których część nie pokrywa się z wymienionymi osobami w pierwotnym wykazie osób z 15 czerwca 2020 r., nie wskazując przy tym formy dysponowania nowo wskazanymi osobami. Ponadto wykonawca w odpowiedzi na wezwanie wskazał 15 osób do pełnienia w/w funkcji, podczas gdy zamawiający w pkt. 7.2.3 b) IDW zaznaczył, iż wymaga wskazania 7 osób do pełnienia funkcji Kierownika obiektu, tj. po 1 osobie dla każdego obiektu. Taka sytuacja uniemożliwia zamawiającemu rzetelną ocenę oferty w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie zamawiający wskazał, iż wymagania określone w SIWZ w zakresie doświadczenia zawodowego osób obejmują obiekty hotelowe, wypoczynkowe itp., co jednoznacznie wyklucza wszelkie obiekty mieszkalne. Tym samym zamawiający nie uznaje doświadczenia osób zdobytego przy pełnieniu funkcji administratora obiektów mieszkalnych, jako potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia, które 7 osób spośród 15 wykazanych, zamierza skierować do realizacji przedmiotu zamówienia i w stosunku do których zamawiający ma dokonać oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz do wskazania formy dysponowania niniejszymi osobami, z uwzględnieniem złożonego wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego. W odpowiedzi na to wezwanie przystępujący przedłożył wykaz osób, w którym wskazał do realizacji zamówienia 7 osób. W kolumnie kwalifikacje zawodowe, w odniesieniu do doświadczenia wymienionych w wykazie osób wskazał: „administrowanie budynków - budynki dydaktyczne” (dla poz. 1, 2, 4, 5); „administrowanie budynków - budynki wypoczynkowe” (poz. 3); „administrowanie budynków (...) - budynek administracyjny” (poz. 6) oraz w poz. 7: „administrowanie budynków - budynki techniczne, lokale usługowe/ użytkowe”. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do sformułowanego w odwołaniu zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez dwukrotne wezwanie wykonawcy POWER do uzupełnienia wykazu osób pomimo, że przepis ten pozwala na jednokrotne skierowanie takiego wezwania w zakresie dotyczącym danego dokumentu. W zakresie powyższego, po analizie dokumentacji postępowania, skład orzekający doszedł do przekonania, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie. Jak wynika z akt sprawy odwoławczej, zamawiający w niniejszym postępowaniu zastosował procedurę odwróconą, przewidzianą w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Po ustaleniu rankingu ofert, zamawiający zwrócił się do przystępującego o złożenie dokumentów, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca, w odpowiedzi na to wezwanie złożył zamawiającemu wykaz osób, jednak nie zawarł w nim informacji na temat doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Wskazać należy, że zgodnie z pkt 7.2.3) lit. b, w odniesieniu do osób zamawiający określił następujące wymagania: „minimum 24 miesiące doświadczenia na stanowisku Administratora lub Kierownika pensjonatu, hotelu, obiektu wypoczynkowego, itp.”. Tym samym brak w wykazie informacji na temat tego ile miesięcy doświadczenia na danym stanowisku posiadają te osoby oraz typów obiektów przez nie administrowanych, uniemożliwił zamawiającemu dokonanie oceny spełnienia warunku. Zamawiający zatem, kierując się dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę pismem z 17 czerwca 2020 r. do uzupełnienia wykazu osób. W odpowiedzi na powyższe, wykonawca złożył wykaz w którym wymienił 15 osób pomimo, że zgodnie z wymaganiami zamawiającego należało podać 7 osób, którymi dysponuje i które skieruje do realizacji zamówienia. Ponadto, pomimo wymagania zawartego w ostatniej kolumnie wykazu: „forma dysponowania”, wykonawca nie złożył stosownego oświadczenia czy wymienionymi osobami dysponuje w sposób bezpośredni czy pośredni. Co istotne dla oceny zarzutu w niniejszej sprawie, w uzupełnionym na wezwanie wykazie przystępujący wymienił inne osoby, niż wynikało to z treści wykazu przedłożonego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Pomimo, że uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokument zawierał braki, a na podstawie podanych informacji nie było możliwe dokonanie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający ponownie wezwał przystępującego, pismem z 25 czerwca 2020 r. do złożenia wyjaśnienia w tym zakresie. Powołał się przy tym na podstawę z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, prosząc wykonawcę o złożenie wyjaśnień, które zmierzały w konsekwencji do podania przez wykonawcę nowych informacji: w zakresie, które z wymienionych 15 osób skieruje do wykonania zamówienia, uzupełnione dodatkowo o wskazanie, które osoby pozostają w dysponowaniu pośrednim, a które w dysponowaniu bezpośrednim. Dodatkowo zamawiający pouczył wykonawcę, niejako oceniając informacje zawarte w przedłożonym przez niego, uzupełnionym wykazie, że wymagania określone w SIWZ w zakresie doświadczenia zawodowego osób obejmują obiekty hotelowe, wypoczynkowe itp., co jednoznacznie wyklucza wszelkie obiekty mieszkalne. Dostrzeżenia wymaga, że kilka z wymienionych przez wykonawcę POWER w wykazie osób posiadało doświadczenie właśnie w administrowaniu budynków mieszkalnych. Tym samym wskazując, że zamawiający nie uznaje doświadczenia osób, zdobytego przy pełnieniu funkcji administratora obiektów mieszkalnych, jako potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu sugerował wykonawcy które 7, spośród wymienionych w wykazie 15 osób winien skierować do realizacji niniejszego zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca udzielił wyjaśnień, w których polemizował ze stanowiskiem zamawiającego w zakresie dotyczącym rozumienia warunku udziału w postępowaniu, ponadto samodzielnie złożył nowy wykaz osób, w którym zawarł niezbędne informacje. Przedmiotowy wykaz był już trzecim, w tym postępowaniu dokumentem, na podstawie którego zamawiający miał ocenić czy wykonawca POWER spełnił warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższy stan faktyczny, Izba zwraca w tym miejscu uwagę, że zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania”. Powyższa instytucja służy zatem uzupełnianiu dokumentów, które nie pozwalają na pozytywną ocenę wykonawcy, w kontekście spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku wystąpienia podstaw wykluczenia. Tym samym zamawiający zasadnie wezwał wykonawcę POWER do uzupełnienia wykazu osób w sytuacji, gdy stwierdził, że złożony przez niego na wezwanie wykaz nie potwierdza spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. Podkreślić jednak należy, że przepis ten przewiduje możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia danych dokumentów. Jeśli zatem wykonawca, na wezwanie zamawiającego, nie składa dokumentów lub składa dokumenty w dalszym ciągu nie potwierdzające spełniania warunków lub wymagań zamawiającego określonych w SIWZ wówczas, w zależności od rodzaju dokumentów, obowiązkiem zamawiającego jest wykluczenie takiego wykonawcy lub odrzucenie jego oferty. Izba wielokrotnie w swoich orzeczeniach podkreślała, że przyjęcie kolejnej wersji dokumentów, które wcześniej zostały uzupełnione na wezwanie zamawiającego, w toku postępowania odwoławczego, mogłoby naruszyć zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż pozycja tego wykonawcy byłaby uprzywilejowana względem innych wykonawców. Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że zamawiający dokonał negatywnej oceny przedłożonego przez przystępującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykazu osób. Jak wynika bowiem z treści wezwania zamawiającego z 25 czerwca 2020 r. „Taka sytuacja uniemożliwia zamawiającemu rzetelną ocenę oferty w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. Sformułowanie to jasno wskazuje, że uzupełniony wykaz nie pozwalał na uznanie, że wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu. Pomimo tego zamawiający ponownie skierował do tego wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień, w zakresie tego samego dokumentu. Przy czym wezwanie to, kierowane w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp było faktycznym wezwaniem do uzupełnienia o kolejny dokument, z treści którego wynikałoby, że warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione. W tym miejscu przypomnieć należy, że na gruncie przepisów ustawy Pzp należy rozróżnić wezwanie w trybie art 26 ust. 3 ustawy Pzp, które dotyczy uzupełnienia lub złożenia dokumentów, których brak zamawiający stwierdził w złożonej ofercie, od wezwania w trybie art 26 ust. 4 ustawy Pzp, które dotyczy wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie już złożonych dokumentów. Procedura opisana w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp ma zatem służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości zamawiającego, wynikających zarówno z niejasnych lub sprzecznych ze sobą dokumentów załączanych do oferty, jak i samej treści oferty. Za wyjaśnienia nie mogą być uznane takie treści, które w rzeczywistości wprowadzają do danego dokumentu oferty nowe informacje i zmierzają do podania danych, które w pierwotnej treści dokumentu się nie znalazły. Takie wyjaśnienia stanowią de facto uzupełnienie treści dokumentu, a więc stają się wyjaśnieniami udzielonymi w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu. Sam przystępujący uznał, że aby uczynić zadość wezwaniu zamawiającego do złożenia wyjaśnień w takim zakresie, jaki opisano w wezwaniu, zasadne będzie złożenie nowego wykazu osób. Dopiero ten wykaz, jak sam przyznał przystępujący mógł zostać uznany za prawidłowy, tj. taki który pozwalał zamawiającemu na dokonanie oceny w zakresie spełnienia warunków. Za powyżej prezentowanym stanowiskiem przemawia także treść orzecznictwa ETS. Między innymi w orzeczeniu z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Trybunał wskazał, że procedurę wezwania do udzielenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów należy przeprowadzić w taki sposób, aby dokonywana po wyborze oferty ocena tego postępowania nie uzasadniała twierdzenia, że w sposób odmienny od pozostałych wykonawców potraktowano wykonawcę wezwanego do uzupełnienia dokumentów czy udzielenia wyjaśnień. Ponadto w orzeczeniu wskazano, że wyjaśnienie czy uzupełnienie w zakresie dokumentów przedmiotowych winno być dokonywane niezwykle ostrożnie - tak, aby w następstwie wyjaśnień zamawiający nie uzyskiwał treści niewyrażonych w ofercie i już złożonych dokumentach - a tym samym nie prowadziły do zmiany oferty. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający uznał, że zamawiający naruszając przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, naruszył także przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zgodnie z którym z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Negatywna ocena wykazu osób, który został złożony w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uprawniała zamawiającego do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy POWER na podstawie tego przepisu, albowiem wykonawca ten, pomimo wezwania do uzupełnienia dokumentu, nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Niezależnie od powyższego Izba podzieliła także argumentację odwołującego, który domagał się wykluczenia wykonawcy POWER z udziału w postępowaniu, gdyż jego zdaniem nie wykazał on, że spełnia warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt 7.2 ppkt 3) lit. b) SIWZ_IDW w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - w odniesieniu do osób, które wykonawca skieruje do realizacji zamówienia. Należy zgodzić się z odwołującym, że zamawiający opisując warunki udziału w postępowaniu w pkt 7 SIWZ, w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, odrębnie opisał jakie warunki musi spełnić wykonawca ubiegający się o zamówienie (ppkt 7.2.3 lit a) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, odrębnie natomiast (ppkt 7.2.3 lit. b) określono wymagania w odniesieniu do osób. Nie można zatem uznać, jak chce tego przystępujący, że treść warunku dotyczącego osób skierowanych do realizacji zamówienia należy czytać łącznie z treścią warunku odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy. Niezależnie od tego, jaka był intencja zamawiającego przy sporządzaniu SIWZ, literalne brzmienie wymagania odnoszącego się do osób skierowanych do realizacji zamówienia nie pozwala na uznanie, że można je interpretować rozszerzająco. Tym samym bez znaczenia jest to, że w zakresie zdolności technicznej i zawodowej co do doświadczenia samego wykonawcy zamawiający dopuścił możliwość wykazania się doświadczeniem obejmującym obsługę gospodarczą obiektu lub obiektów hotelowych, pensjonatów lub innych obiektów użyteczności publicznej. Literalne brzmienie warunku opisanego w lit. b wyraźnie ogranicza bowiem doświadczenie Kierownika/ Administratora do konkretnie wymienionych rodzajów obiektów, nie pozwalając na inną interpretację niż ta, która dopuszcza wykazanie się dysponowaniem osobami posiadającymi doświadczenie w świadczeniu usług takich jak pensjonat, hotel lub obiekt wypoczynkowy. Wprawdzie w treści warunku odnoszącego się do doświadczenia osób tj. minimum 24 miesiące doświadczenia na stanowisku Administratora lub Kierownika pensjonatu, hotelu, obiektu wypoczynkowego, itp., użyte zostało sformułowanie „i tym podobne”, nie daje ono możliwości interpretowania przywołanego warunku w sposób rozszerzający, tj. pozwalający na uznanie, że przystępujący mógł wykazać się osobami, które nabyły doświadczenie w zakresie administrowania budynkami dydaktycznymi czy też lokalami użytkowymi. Przypomnieć należy, że SIWZ, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Zatem każdy z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, zobowiązany był do jego spełnienia. Zamawiającemu na etapie oceny ofert nie wolno swobodnie interpretować jej zapisów i odstępować od ustanowionych wymogów. Takie działanie stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Udostępnienie SIWZ jest bowiem czynnością powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SIWZ. Po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić ani od nich odstąpić. Warunki te winny być więc interpretowane w miarę możliwości literalnie i ściśle - stanowi to, przez ograniczenie uznaniowości zamawiającego, warunek realizacji zasady równego traktowania wykonawców, wyrażony w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Na etapie oceny ofert niedopuszczalne jest dokonywanie przez zamawiającego jakichkolwiek zmian w zakresie interpretacji wymogów SIWZ i ocenianie ofert z pominięciem wymagań narzuconych treścią SIWZ. Izba podzieliła ocenę odwołującego, że pomimo wpisania w treści warunku określenia „itp”, w oparciu o przedmiot, zakres i cel zamówienia, mając na uwadze zapisy SIWZ można było jednoznacznie wnioskować, że doświadczenie wykazanych osób winno być nabyte w administrowaniu obiektów mających charakter „hotelowy”. Jak wynika bowiem z OPZ zakres zamówienia obejmuje usługi nie tylko administracyjne, które są typowe dla obiektów mieszkalnych i użyteczności publicznej ale w szczególności obsługę typową dla podmiotów świadczących usługi hotelarskie. Jak słusznie zauważył odwołujący do zadań osoby dedykowanej do administrowania obiektami należało będzie szereg czynności wskazujących, że świadczone usługi należą do kategorii usług hotelarskich, a nie wyłącznie zarządczych. Wykonawca POWER z kolei przedstawił w wykazie osoby, które nabyły doświadczenie w zakresie administrowania budynkami dydaktycznymi i lokalami użytkowymi, które to doświadczenie nie wpisuje się w treść warunku udziału w postępowaniu, opisanego w ppkt 7.2.3 lit. b. Należy zatem uznać, że również z tego powodu zaistniała podstawa do wykluczenia przystępującego z postępowania w oparciu o przesłankę wynikającą z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 2). Przewodniczący: ................................. 16 …

…Sygn. akt: KIO 3483/20 WYROK z dnia 28 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Danuta Dziubińska Anna Wojciechowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowionyw Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, przy udziale następujących wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa oraz Aldesa Construcciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpaniaoraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania, 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SPRINT sp. z o.o.,ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz T4B sp. z o.o., Al. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa. orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ujawnienie wyjaśnień z dnia 06.11.2020 r. wraz z załącznikami, dotyczących ceny oferty i złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki w części 4/5 oraz zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice w części 1/5, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki, tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, na rzecz odwołującego: Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32087 Zielonki, kwotę 3 720 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………….……… …………………. …………………. Sygn. akt KIO 3483/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Regionalne Projekty Wdrożeniowe — Krajowy System Zarządzania Ruchem Drogowym na sieci TEN-T Etap 1 (RPW KSZRD E1) - część 1, część 2”, numer referencyjny: O.KA.D-3.2413.27.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 08.05.2020 r., nr 2020/S 214919. Pismem z dnia 18.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A., oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. W dniu 28.12.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działającego przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny wraz z załącznikami, złożonych przez konsorcjum Aldesa, pomimo że wykonawca nie wykazał, że wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 2.art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa, pomimo że nie udzieliło ono kompletnych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych oferty w zakresie określonym w wezwaniu zamawiającego, a także pomimo że wyjaśnienia te potwierdzają, że istotne części składowe ceny określone w wezwaniu zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3.art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do konsorcjum Aldesa o wyjaśnienie części składowych ceny w zakresie dotyczącym opcji nr 4, pomimo tego, że części składowe podane w tych pozycjach są rażąco niskie i budzą one uzasadnione i obiektywne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa pomimo tego, że treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 5.art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, ewentualnie naruszenie art. 26 ust. 4 poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie, 6.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Aldesa, który nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, wskazanego w pkt. 7.2.3. lit a) pkt. 4 IDW, ewentualnie - naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zażądania złożenia przez wykonawcę wyjaśnień co do spełnienia tego warunku, 7.art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy konsorcjum Sprint o wyjaśnienie części składowych ceny, tj. ceny za opcję nr 4, pomimo tego, że cena podana przez tego wykonawcę jest rażąco niska i budzi uzasadnione i obiektywne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie opcji nr 4 zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 1)Naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie wyjaśnień konsorcjum Aldesa dotyczących zaoferowanej ceny wraz z załącznikami zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. „Zamawiający, zgodnie z wnioskiem Wykonawcy, ujawnił jedynie pierwszą część pisma, wskazującego na powody zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednakże uzasadnienie powodów, dla których wykonawca zastrzegł całość swoich wyjaśnień dotyczących ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa jest skrajnie ogólnikowe i lakoniczne - a tym samym nie sposób uznać, by Wykonawca sprostał ciężarowi wykazania, że całość tych wyjaśnień stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). (…) Twierdzenie, że tajemnicy podlega wielkość sprzedaży jest wręcz kuriozalne, bowiem wielkość sprzedaży danego przedsiębiorcy wynika ze sprawozdań finansowych składanych do akt rejestrowych i jest publicznie dostępna. Ponadto dane dotyczące wielkości przychodów ze sprzedaży sam Wykonawca podaje (bez zastrzeżenia tajemnicy) na uzasadnienie spełnienia warunku zdolności finansowej określonego w niniejszym postępowaniu. Z natury rzeczy wielkość sprzedaży nie może więc stanowić w tym konkretnym przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy nie sposób też uznać, że zastrzeżeniu mogą podlegać globalnie wszystkie informacje podane w ofercie, dotyczące w szczególności ceny ofertowej. Takie stanowisko wprost sprzeciwia się art. 8 ust. 3 stanowiącemu, że utajnieniu nie podlegają informacje określone w art. 86 ust. 4 P.z.p., w tym informacje dotyczące ceny. (…) Dopuszcza się utajnienie cen jedynie w takim zakresie, w jakim ceny te wynikają ze szczególnych okoliczności (indywidualnych uwarunkować wykonawcy, niedostępnych innym podmiotom w branży). Tylko wtedy informacje takie mogą mieć wartość gospodarczą. O takich szczególnych okolicznościach Wykonawca nawet nie wspomina, nie mówiąc już o ich prawidłowym wykazaniu, co również przesądza o tym, że zastrzeżenie przez niego tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest w żadnej mierze zasadne. (…) Nie jest możliwe również globalne zastrzeżenie wszelkich wyjaśnień co do zaoferowanej ceny ujętych w jednym dokumencie, jak tego chciałby Wykonawca. Jest wręcz przeciwnie: zgodnie z powszechnie akceptowanymi poglądami utajnieniu nie powinny podlegać wyjaśnienia w całości, a wyłącznie kluczowe elementy, takie jak np. ceny z ofert stanowiących dowody w zakresie wyjaśnień. (…) Z przywołanych przez Wykonawcę ogólnikowo rodzajów informacji, które mogłyby podlegać ochronie, jedynie „metoda kalkulacji”, co do zasady, mogłaby zostać uznana za informację podlegającą tajemnicy. Jednakże aby tak się stało, informacja ta musiałaby mieć określoną wartość gospodarczą. Tymczasem Wykonawca nigdzie nie wskazał, jakie szczególne cechy użytej przez niego metody kalkulacji przesądzają o tym, że metoda ta posiada wartość gospodarczą. (…) Wykonawca nie wskazał nawet, że przyjęta przez niego metoda kalkulacji ma jakiekolwiek cechy szczególne pozwalające na odróżnienie jej od metody stosowanej na rynku, przez co uzyskuje szczególną wartość. Nie wskazał również nawet na potencjalną szkodę, którą wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Analogicznie należy potraktować również zastrzeżenie przez Wykonawcę „kosztów, jakie ponosi Wykonawca”. Sam fakt ponoszenia kosztów realizacji zamówienia jest okolicznością bezsporną i charakterystyczną dla realizacji zamówienia przez każdego z wykonawców. Ponoszone przez Wykonawcę koszty mogłyby być uznane za mające wartość gospodarczą tylko w wypadku, gdyby okazało się, że ustalenie tych kosztów przez Wykonawcę na określonym poziomie wynika ze szczególnych okoliczności, nieznanych i nieosiągalnych przez innych uczestników rynku. Wykonawca jednakże nie przedstawia takich okoliczności, ani tym bardziej nie przedstawia na nie żadnych dowodów. W ocenie Odwołującego niedopuszczalne jest również zastrzeżenie przez Wykonawcę tajemnicy załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli oświadczeń poszczególnych spółek składających się na konsorcjum w zakresie podjętych przez nich środków mających na celu zachowanie w poufności informacji odnoszących się do kalkulacji ceny. Należy zaznaczyć, że takie oświadczenia stanowią element uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem, stanowiąc jego integralną część, nie mogą zostać objęte tajemnicą. (…) Niezależnie od powyższego przedstawienie samych „oświadczeń” zarządów spółek na wyżej opisany temat nie spełnia warunku „wykazania”, że podjęte zostały działania w celu zachowania określonych informacji w poufności. Obecnie powszechnie przyjmuje się, że pod pojęciem „wykazania” rozumieć należy przedstawienie stosownych dowodów - np. przedstawienie faktycznie zawartych umów o zachowanie poufności, zastrzeżeń poufności ze strony kontrahentów, polityk poufności obowiązujących w konkretnym czasie dla konkretnych spółek. Samo oświadczenie wykonawcy (spółek wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) nie stanowi dowodu na potwierdzenie tych okoliczności. (…) W przedstawionym wyżej stanie rzeczy zaniechanie ujawnienia przez Zamawiającego wyjaśnień Wykonawcy co do zaoferowanej ceny w całości jedynie na podstawie tak ogólnikowego uzasadnionego wniosku Wykonawcy, narusza przepis art. 8 ust. 1 i 3 P.z.p. statuujących zasadę jawności postępowania. (…)” 2)Naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa mimo wadliwości wyjaśnień. „Zarzut ten ma charakter ewentualny i jest formułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1, tj. uznania przez Izbę, że Wykonawca zasadnie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa. W braku możliwości zapoznania się z dokładnymi wyjaśnieniami Wykonawcy w tym względzie Odwołujący może jedynie ogólnie odnieść się do poszczególnych cen jednostkowych podanych w ofercie Wykonawcy; jednakże już z samej tylko lektury formularzy cenowych można wysnuć wniosek, że nie jest możliwe wykonanie przez Wykonawcę na warunkach rynkowych elementów zamówienia wskazanych poniżej. (…): Moduł 101. Informowanie podróżujących 1.2.1.A Klasa 101.A. Informowanie o utrudnieniach na drodze klasy A/S Wykonawca zaoferował wykonanie tej części zamówienia za kwotę 3 263 990,00 zł brutto, co jest kwotą znacząco zaniżoną. Zdaniem Odwołującego kwotą pozwalającą na realizację tego elementu jest kwota 5 190 950,00 zł brutto. Kwota ta zawiera koszt urządzenia i wszelkie inne koszty, w koszt montażu urządzenia, zysk oraz zapas na pokrycie ewentualnych nieprzewidzianych wydatków, jak również koszty pośrednie. Odwołujący zauważa, że nie jest możliwe aby dostarczyć oraz zamontować Znak Zmiennej treści realizujący funkcje zgodne z OPZ oraz z SST modułu 101.A w cenie podanej przez Wykonawcę, przy jednoczesnym zapewnieniu zysku i zachowaniu rezerwy na ryzyka związane z należytym wykonaniem prac. (…) Moduł 101. Informowanie podróżujących 1.2.1.G Klasa 101.G Informowanie poprzez komunikaty radiowe CB Cena zaproponowana przez Wykonawcę wynosi 135 996,00 zł brutto. Jest ona o ponad 70% niższa niż wycena sporządzona przez Odwołującego z zachowaniem realiów rynku i wymagań OPZ, która wynosi 463 800,00 zł brutto. Według Odwołującego skalkulowanie przez Wykonawcę pozycji na tak niskim poziomie jest niemożliwe z zachowaniem wszystkich wymagań zawartych w OPZ. Moduł 104. Lokalne wykrywanie zdarzeń ze zgromadzonych danych 1.2.4 B Klasa 104.B Wykrywanie zdarzeń z dostępnych zasobów danych Cena jaką podał Odwołujący dla 242 sztuk wynosi 5 130 400,00 zł brutto. Cena zaoferowana przez Wykonawcę jest o ponad 68% (3 498 352,00zł) niższa i wynosi 1 632 048, 00 zł brutto. Zdaniem Odwołującego cena podana przez Wykonawcę nie jest wystarczająca na zrealizowanie tej części zamówienia zgodnie ze wszystkimi wytycznymi wymaganymi przez OPZ dla tej pozycji i wiąże się to nie tylko z dostosowaniem systemu do CPW ale także z utrzymaniem licencji na oprogramowanie. Moduł 104. Lokalne wykrywanie zdarzeń ze zgromadzonych danych 1.2.4 C Klasa 104.C Wykrywanie zdarzeń na drogach klasy A i S z niskim poziomem detekcji W powyższej pozycji Odwołujący przyjął kwotę 1.360.050,00 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że wykonanie tego elementu w realiach rynkowych i zgodnie z wymaganiami OPZ nie jest możliwe za cenę niższą, aniżeli wyliczona przez Odwołującego, tj. 3.360.000,00 zł brutto. Tymczasem Wykonawca zaoferował cenę ok. 60% niższą. Odwołujący szczególnie zwraca uwagę na fakt, że klasa urządzenia zgodna ze specyfikacjami Zamawiającego jest znacznie droższa i wymaga więcej nakładu pracy niż przedstawił to Wykonawca (specyfikacje przewidują m.in. wymóg nieprzerwanej pracy urządzenia niezależnie od warunków pogodowych). Moduł 106. Pozyskiwanie danych wizyjnych 1.2.6.A Klasa 106.A Pozyskiwanie obrazu z wysoką rozdzielczością na drodze głównej Dla powyższej pozycji Odwołujący podał kwotą równą 1 372 800,00 zł brutto, a wycena ta jest zgodna z realiami cen rynku oraz wymaganiami Zamawiającego. Kwota podana przez Wykonawcę jest o ponad 40 % niższa od kwoty Odwołującego i wynosi 816 00,00 zł brutto. Realizacja tej części zadania za podaną cenę nie jest możliwa. Moduł 106. Pozyskiwanie danych wizyjnych 1.2.6.B Klasa 106.B Pozyskiwanie obrazu z wysoką rozdzielczością na drodze głównej i trasie objazdu Dla 14 sztuk Odwołujący przyjął kwotę 263 200,00 zł brutto. Cena Wykonawcy jest o ponad 22% niższa od ceny podanej przez Odwołującego i wynosi 203 994,00 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę z pewnością nie pozwoli na realizację wszystkich wymagań Zamawiającego podanych w OPZ w omawianym zakresie. Moduł 112. Pozyskiwanie danych pogodowych 1.2.12.A Klasa 112.A Pozyskiwanie kompleksowych danych pogodowych Kwota podana przez Wykonawcę dla 12 sztuk w tej pozycji wynosi 1 224 000,00 zł brutto. Jest to kwota o ponad 19% niższa niż cena podana przez Odwołującego, która jest równa 1 519 068,00 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę z pewnością nie pozwoli na realizację wszystkich wymagań Zamawiającego podanych w OPZ w omawianym zakresie. Moduł 114. Pozyskiwanie danych o ruchu 1.2.14.A Klasa 114.A Pozyskiwanie danych o ruchu pojazdów z dokładnością E2 Kwota podana w tej pozycji przez Wykonawcę dla 229 sztuk wynosi 3 296 684,00 zł brutto. Jest ona prawie o 46% niższa od ceny podanej przez Odwołującego. Odwołujący wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę z pewnością nie pozwoli na realizację wszystkich wymagań Zamawiającego podanych w OPZ w omawianym zakresie. Moduł 102. Sterowanie prędkością i pasami ruchu 2.1. Klasa 114.A Integracja i testowanie na poziomie Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych Kwota w powyższej pozycji podana przez Wykonawcę wynosi 13 840,00 zł brutto. Jest ona o ponad 50% niższa niż kwota skalkulowana przez Odwołującego - 294 128,00 zł brutto. Skalkulowanie powyższej pozycji na poziomie niższym o blisko 50% kwoty rynkowej (podanej przez Odwołującego) jest niezgodne z realiami rynkowymi i niezgodne z wymaganiami OPZ.” 3)Naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania konsorcjum Aldesa do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym opcji nr 4. „(…) Wykonawca zaoferował wykonanie opcji nr 4 za kwotę 13 583 825,00 zł, przy czym cena zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 23 378 310,39 zł. Tak znaczna różnica w cenach wymaga wyjaśnienia w całości. Sam fakt wystąpienia takiej różnicy powinien stanowić przesłankę, by zażądać wyjaśnień w tym zakresie. Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosi, że nie jest możliwe wykonanie opcji nr 4 za cenę podaną przez Wykonawcę. Zdaniem Odwołującego Wykonawca kalkulując cenę za Opcję 4 nie wziął pod uwagę tego, że zgodnie z informacją umieszczoną przez Zamawiającego we wzorze formularza cenowego: W ramach realizacji Opcji 4, w cenie dostawy i wdrożenia Modułów powinna być uwzględniona cena pozostałych, niezbędnych komponentów Modułów w zakresie łączności oraz cena zapewnienia zasilania energetycznego. Ponadto zdaniem Odwołującego wycena przedstawiona przez Wykonawcę nie uwzględnia kosztu wykonania konstrukcji niezbędnej dla dostawy i wdrożenia modułów — został on prawdopodobnie przeniesiony przez Wykonawcę do ceny konstrukcji niezbędnej do wykonania modułów w zadaniu podstawowym, co jest nielogiczne i niezgodne z OPZ. Kwestia ta w każdym razie wymaga kompleksowego wyjaśnienia, a tymczasem Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień jedynie w zakresie pozycji pod nazwą „Integracja i testowanie na poziomie Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych”, stanowiącej nieznaczną część ceny za Opcję nr 4, co nie pozwala nawet na przybliżone rozwianie pojawiających się obiektywnych wątpliwości. Tymczasem obiektywnie właściwe byłoby zażądanie wyjaśnień co do pozostałych części składowych Opcji nr 4, w tym w szczególności pozycji w pkt. 1.2.2.D zarządzanie prędkością i innymi ograniczeniami. W tym zakresie kwota, jaką przyjął Wykonawca dla tej pozycji dla 70 sztuk wynosi 5 569 340,00 zł brutto. Stanowi to blisko 50% ceny podanej przez Odwołującego — 11 083 800,00 zł brutto. Skalkulowanie powyższej pozycji na poziomie niższym o blisko 50% kwoty rynkowej (podanej przez Odwołującego) jest niezgodne z realiami rynkowymi i niezgodne z wymaganiami OPZ.” 4)Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa pomimo tego, że treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. „Zarzut ten ma charakter ewentualny i jest formułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1 i 3, tj. uznania, przez Izbę, że Wykonawca zasadnie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa, oraz że nie ma obowiązku przedstawić dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny za opcję nr 4. W braku znajomości dokładnych wyjaśnień Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny należy przyjąć, że zaoferowanie wykonania elementów zamówienia wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu zarzutu nr 2 i 3 musi oznaczać, że urządzenia oferowane przez Wykonawcę są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Odwołującego nie ma bowiem możliwości zaoferowania urządzeń w takiej cenie. W szczególności zarzut ten dotyczy ceny za opcję nr 4, która została skalkulowana przez Wykonawcę w sposób nieuwzględniający kosztu wykonania konstrukcji modułów wdrażanych w ramach tej opcji oraz pozostałych komponentów w zakresie łączności i zasilania.” 5)Naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (ew. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. „Zamawiający z naruszeniem art. 26 ust. 3 P.z.p. w związku z art. 24 ust. 1 pkt. 14 P.z.p. nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów składanych w celu wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 P.z.p. (warunku niekaralności) w odniesieniu do wszystkich prokurentów jednego z członków konsorcjum Wykonawcy, spółki Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. (…) pełniących funkcję w dniu, w którym upływał termin składania ofert (8.09.2020 r.). Wykonawca, w reakcji na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 P.z.p. przedstawił zaświadczenia o niekaralności dla następujących osób: (1) A. F. R., (2) J. M. F. R., (3) M. G. R., (4) F. N. M. (5) M. L. de F. P., (6) J. M. A. de B., (7) J. J. L. D,, (8) M. P.. Jak wynika z przedłożonych do oferty odpisów z właściwych rejestrów, osoby wskazane wyżej w pkt (1) do (4) byli w dacie złożenia dokumentów w reakcji na wezwanie Zamawiającego członkami zarządu spółek składających się na konsorcjum Wykonawcy, zaś osoby wskazane w pkt (5) do (8) – M. P., M. L. de F. P., J. M. A. de B., J. J. L. D. byli w tej dacie prokurentami w spółce Aldesa Construcctiones Polska Sp. z o.o. Jednakże z odpisu KRS prowadzonego dla tej ostatniej spółki (Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. (…), przedłożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą, aktualnego w dniu jego złożenia, wynikało, że w spółce tej w dniu składania oferty jej prokurentami byli również, oprócz osób wymienionych powyżej: I. F. R., M. F. R., M. F. R., J. A. V. Okoliczność tę potwierdza pełny odpis z rejestru prowadzonego dla wyżej opisanej spółki, z którego wynika, że wykreślenie wyżej wymienionych osób z rejestru jako prokurentów nastąpiło dopiero w dniu 13.10.2020 r., a więc ponad miesiąc po terminie składania ofert (8.09.2020 r.) Dla wyżej wymienionych osób nie przedłożono żadnych dokumentów wykazujących spełnienie warunku niekaralności. (…) W tym kontekście należy stwierdzić, że w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania stan faktyczny od daty złożenia oferty wraz z oświadczeniem wstępnym uległ zmianie, bowiem zmianie uległ krąg prokurentów jednej ze spółek składających się na konsorcjum. Tym samym Wykonawca powinien był przedłożyć takie dokumenty, które potwierdzały niekaralność wszystkich prokurentów spółki Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. pełniących funkcję do dnia 13.10.2020 r — czego nie uczynił, a tym samym nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez cały jego okres, liczony od daty, w której minął termin na składanie ofert. Tym samym Wykonawca nie wykazał braku podstaw wykluczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 P.z.p. (…) Wykonawca zarzuca ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 4 P.z.p. poprzez zaniechanie zażądania złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnienie warunku niekaralności - poprzez zażądanie wskazania, w jakiej dokładnie dacie ustała prokura udzielona I. F. R., M. F. R., M. F. R., J. A. V. w spółce Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o.” 6)Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Aldesa z powodu niespełnienia warunku w zakresie doświadczenia wskazanego w pkt. 7.2.3. lit a) pkt 4 IDW, ewentualnie - naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania złożenia wyjaśnień co do spełnienia tego warunku. „Zgodnie z warunkiem sformułowanym przez Zamawiającego w pkt. 7.2.3. lit a) IDW (SIW Z; Tom I), Wykonawca musiał wykazać, że wykonał w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usługę polegającą na świadczeniu - w ramach jednego zamówienia — usługi serwisowe polegające na utrzymaniu przez okres minimum 12 miesięcy urządzeń systemu zarządzania ruchem zainstalowanych w pasie drogowym, o wartości systemu nie mniejszej niż 500 tys. PLN brutto, obejmującego łącznie co najmniej trzy rodzaje urządzeń spośród niżej wymienionych: (a) znaki lub tablice o zmiennej treści (b) drogowe stacje meteorologiczne (c) kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, (d) stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Wykonawca przedstawił wykaz usług, w którym - w zakresie spełniania powyższego warunku - wykazał wykonywanie przez jednego z członków jego konsorcjum na rzecz Urząd Miasta Granada w Hiszpanii (…) Tymczasem przedstawiona przez Wykonawcę referencja wystawiona przez Urząd Miasta Granada nie potwierdza powyższych okoliczności. Z jej treści wynika, że prace wykonane przez Aeronaval de Construcciones e Instalaciones SA (ACISA) obejmowały wykonanie i wdrożenie Inteligentnego Systemu Sterowania Ruchem, wsparcie i zarządzanie i korzystanie z Centrum Zarządzania Ruchem. Ze szczegółowego opisu prac wykonanych przez ACISA wynika, że wykonywane w ramach powyższego zadania usługi utrzymania (i konserwacji) dotyczyły jedynie 204 sterowników sygnalizacji świetlnej. Z treści referencji nie wynika natomiast, że usługi utrzymania dotyczyły jakichkolwiek innych elementów systemu sterowania ruchem, w tym: znaków lub tablic o zmiennej treści, kamer monitoringu wizyjnego typu PTZ, stałych stacji pomiaru ruchu drogowego i klasyfikacji pojazdów. Z treści referencji nie wynika również, że usługa utrzymania była wykonywana przez okres trwający ponad 12 miesięcy. Podany w referencji zakres czasowy (maj 2006 i wrzesień 2018) nie dotyczy przecież wykonywania usługi utrzymania sterowników, lecz całego okresu wykonywania prac składających się na wykonanie i wdrożenie systemu i centrum zarządzania ruchem. Nie jest również jasne, czy podany w referencji zakres czasowy jest nieprzerwany i czy obejmuje jedno zadanie nie wydaje się możliwe, by tego typu system miejski był budowany nieprzerwanie przez okres 12 lat w ramach jednego zamówienia. Treść przedstawionej referencji nie koresponduje z oświadczeniem złożonym przez Wykonawcę w stopniu tak istotnym, że nie jest możliwe uznanie na podstawie tych dwóch dokumentów, że Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. Prowadzi to do wniosku, że oferta Wykonawca powinien podlegać wykluczeniu, a co najmniej Wykonawca powinien był zostać wezwany do wyjaśnienia treści złożonego wykazu usług i referencji w tym zakresie.” 7)Naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania konsorcjum SPRINT do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym opcji nr 4. „Zamawiający w toku postępowania zwrócił się do dwóch z trzech wykonawców, którzy złożyli oferty, o przedstawienie wyjaśnień co do zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p. Zaniechał jednak zwrócenia z takim samym wezwaniem się do trzeciego z oferentów, którym jest konsorcjum Sprint SA w Olsztynie i T4B Sp. z o.o. w Warszawie. Konsorcjum to zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za łączną kwotę wyższą aniżeli pozostali oferenci, jednakże cena za wykonanie Opcji 4 została przez tego wykonawcę ustalona na najniższym poziomie: 11.666.203- zł. Cena ta ponad dwukrotnie niższa niż cena Odwołującego. Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe wykonanie Opcji 4 za cenę podaną przez Wykonawcę. Zdaniem Odwołującego Wykonawca kalkulując cenę za Opcję 4 nie wziął pod uwagę tego, że zgodnie z informacją umieszczoną przez Zamawiającego we wzorze formularza cenowego: W ramach realizacji Opcji 4, w cenie dostawy i wdrożenia Modułów powinna być uwzględniona cena pozostałych, niezbędnych komponentów Modułów w zakresie łączności oraz cena zapewnienia zasilania energetycznego. Ponadto zdaniem Odwołującego wycena przedstawiona przez Wykonawcę nie uwzględnia kosztu wykonania konstrukcji niezbędnej dla dostawy i wdrożenia modułów - został on prawdopodobnie przeniesiony przez Wykonawcę do ceny konstrukcji niezbędnej do wykonania modułów w zadaniu podstawowym, co jest nielogiczne i niezgodne z OPZ. Przepis art. 90 ust. 1 nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do badania zaoferowanej ceny jedynie do tego wykonawcy, który zaoferował najkorzystniejszą cenę. Badanie tej kwestii powinno odbywać się na podstawie takich samych przesłanek w stosunku do wszystkich wykonawców, z uwzględnieniem zasady równego traktowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, 2)odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Aldesa, 3)wykluczenia oferty złożonej przez konsorcjum Aldesa i uznania oferty za odrzuconą, 4)udostępnienia odwołującemu wyjaśnień konsorcjum Aldesa w przedmiocie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, 5)zażądania od konsorcjum Aldesa wyjaśnień dotyczących istotnej części składowej ceny, tj. ceny w zakresie wykonania przedmiotu opcji nr 4 w celu wykazania, że cena ta nie jest rażąca niska, 6)wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym prokurentów spółki Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. lub ewentualnie - do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym dokumentów potwierdzających brak wskazanych wyżej podstaw wykluczenia, 7)wezwania konsorcjum Aldesa do wyjaśnienia treści dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 7.2.3. lit a) pkt. 4 IDW, 8)zażądania od konsorcjum Sprint wyjaśnień dotyczących istotnej części składowej ceny, tj. ceny w zakresie wykonania przedmiotu opcji nr 4 w celu wykazania, że cena ta nie jest rażąca niska. Pismami z dnia 29.12.2020 r. i z dnia 04.01.2021 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: 1)wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa oraz Aldesa Construcciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania (dalej: „przystępujący Aldesa”), 2)wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: SPRINT sp. z o.o., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz T4B sp. z o.o., Al. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036 Warszawa. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismami z dnia 25.01.2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, zaś odwołujący i przystępujący Aldesa przedstawili argumentację w sprawie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący Aldesa podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie, dostawę, wdrożenie, uruchomienie Modułów Rozproszonych w pasie drogowym dróg wyszczególnionych poniżej oraz integrację ich z Systemem Centralnym KSZR wraz z usługami rozwoju oraz wsparcia i utrzymania wszystkich elementów Systemu. Zamówienie zostało podzielone na dwie części: Część 1 - w Oddziale GDDKiA w Gdańsku i w Olsztynie - drogi S6 i S7 oraz CZR Dworek, Część 2 - w Oddziale GDDKiA w Katowicach - drogi A1, A4, S1 i DK 1 oraz CZR Zabrze Kończyce. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1. Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji w odniesieniu do wszystkich części zamówienia w zakresie: a.usług wsparcia i utrzymania polegających na przejęciu i świadczeniu usług wsparcia i utrzymania modułów rozproszonych, w tym na drogach nieobjętych zamówieniem podstawowym uprzednio zintegrowanych z Systemem Centralnym; b.kontynuacji świadczenia usług wsparcia i utrzymania Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych i pozostałych komponentów systemu przez kolejne miesiące, maksymalnie do 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego świadczenia przez Wykonawcę usług wsparcia i utrzymania w ramach zamówienia podstawowego. Opcja ta dotyczy również kontynuacji świadczenia usług wsparcia i utrzymania Klas Modułów Rozproszonych wykonanych w ramach prawa opcji poza zamówieniem podstawowym, w tym poza obszarem geograficznym zamówienia podstawowego; c.zaprojektowania, dostawy i wdrożenia dodatkowej klasy/klas Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych, w tym poza obszarem geograficznym zamówienia podstawowego; d.zaprojektowanie, dostawa i wdrożenie klasy/klas Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych innych niż w zamówieniu podstawowym, w obszarze geograficznym zamówienia podstawowego. W pkt 7.2.3.a) siwz zamawiający dla części nr 1 wskazał, że wykonawca musi wykazać, że w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, m.in.: 4.w ramach jednego zamówienia świadczył usługi serwisowe polegające na utrzymaniu przez okres minimum 12 miesięcy urządzeń systemu zarządzania ruchem zainstalowanych w pasie drogowym, o wartości systemu nie mniejszej niż 500 tyś. PLN brutto, obejmującego łącznie co najmniej trzy rodzaje urządzeń spośród niżej wymienionych: ·znaki lub tablice o zmiennej treści, ·drogowe stacje meteorologiczne, ·kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Pismem z dnia 23.10.2020 r., zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego Aldesa do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie ceny jego oferty. Pismem z dnia 06.11.2020 r. przystępujący Aldesa udzielił wyjaśnień, które podzielił na trzy części: ·Część I - uzasadnienie objęcia części niniejszych wyjaśnień Wykonawcy tajemnicą przedsiębiorstwa, ·Część Il - ogólne wyjaśnienia odnoszące się do sposobu kalkulacji ceny ofertowej Wykonawcy, ·Część III - szczegółowe odpowiedzi na poszczególne pytania zamawiającego zawarte w treści wezwania. Jednocześnie przystępujący Aldesa wskazał, że wyjaśnienia w zakresie części II oraz III wraz ze wszystkimi załącznikami do wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie utajnienia tych dokumentów zostało zawarte w części II wyjaśnień. Uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w części jawnej wyjaśnień, przystępujący Aldesa przytoczył przepisy dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa i orzecznictwo, a ponadto wskazał: „Wykonawca wyjaśnia, iż informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa zawarte w części Il oraz III niniejszych wyjaśnień (jak również we wszystkich załącznikach do nich), obejmują wskazanie szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej a zatem i kosztów, jakie ponosi Wykonawca, i potencjalnie marżę, jaką Wykonawca uzyskuje, oraz dalsze szczegółowe dane dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Tym samym, informacje te w sposób szczegółowy obrazują sposób działania Wykonawcy na rynku. Nie może budzić zatem wątpliwości, w tym biorąc pod uwagę przepisy UZNK oraz przywołane powyżej rozstrzygnięcia KIO oraz orzecznictwa, że nieuprawnionym byłoby udostępnienie przez Zamawiającego tych danych innym podmiotom, prowadzącym działalność konkurencyjną względem Wykonawcy. Jasnym jest wszakże, że informacje te mogą dać konkurentom Wykonawcy wiedzę, która umożliwi im przede wszystkim, konkurencyjnego wobec Wykonawcy kształtowania swej polityki cenowej wobec osób trzecich — potencjalnych — zamówień realizowanych przez Wykonawcę. W odniesieniu do przesłanki wskazanej w punkcie b) powyżej, Wykonawca wyjaśnia, iż informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i są znane jedynie ograniczonemu kręgowi osób, tj. zarządom spółek tworzących konsorcjum Wykonawcy i upoważnionym przez niego pracownikom. (…). W odniesieniu do przesłanki wskazanej w punkcie c) powyżej, Wykonawca wskazuje, że w celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa podjął on odpowiednie działania zarówno o charakterze fizycznym jak i prawnym. Do pierwszej z nich zaliczyć należy wprowadzone przez konsorcjantów Wykonawcy wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, jak również technologie zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstw tworzących konsorcjum Wykonawcy. W tym kontekście podkreślenia wymaga fakt, iż dostęp do informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa miała jedynie ograniczona, kontrolowana przez Wykonawcę grupa osób. Powyższa kwestia (dostęp do informacji newralgicznych z punktu widzenia udziału Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) podlega regulacji szczegółowym procedurom obowiązującym u Wykonawcy (m.in. obejmująca zasady dostępu do systemów informatycznych, zasady dotyczące nadawania uprawnień). Nawet pracownicy Wykonawcy korzystający na co dzień z wewnętrznego systemu dokumentów nie posiadali dostępu do tych informacji. Nie było też możliwe uzyskanie wglądu do informacji, o których mowa, przez jakąkolwiek nieuprawnioną do tego osobę. (…) Poza fizycznymi środkami ochrony Wykonawca, w celu zabezpieczenia poufności posiadanych informacji stosuje także zróżnicowane środki prawne, które obejmują m.in. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę oraz oddzielne umowy o poufność. (…) Warto też zaznaczyć, że wszyscy pracownicy konsorcjantów Wykonawcy zobowiązani są do zachowania w tajemnicy informacji, o których dowiadują się w związku z wykonywaną pracą. Potwierdzeniem wagi, jaką Wykonawca przywiązuje do poufności informacji jest obowiązek podpisania przez każdego nowego pracownika oświadczenia o ochronie informacji poufnych. O tym jakie znaczenie Wykonawca przywiązuje do działań mających na celu ochronę informacji poufnych świadczy fakt, że wszystkie oferty załączone do niniejszych wyjaśnień od kontrahentów Wykonawcy zostały odpowiednio oznaczone jako „poufne” lub „tylko dla Aldesa”, co było rezultatem wzajemnych ustaleń pomiędzy Wykonawcą a każdorazowym oferentem. (…) Podsumowując, w związku z przedstawionymi powyżej wyjaśnieniami, warto zaznaczyć, że dokonując oceny informacji i dokumentów przedkładanych w Postępowaniu, to Zamawiający podejmie decyzję o tym, co jest, a co nie jest tajemnicą Wykonawcy, a zatem oceny daleko wykraczającej poza samo prowadzenie Postępowania i jego cel. W przypadku niniejszych wyjaśnień, decyzja w tym zakresie będzie miała istotne skutki dla Wykonawcy i dla całej prowadzonej przez niego działalności. Z tego względu konieczna jest daleko posunięta ostrożność i dbałość o przestrzeganie uzasadnionych interesów Wykonawcy, niezależnie od tego, iż interesy te mogą mieć charakter subiektywny. W świetle powyższego, zastrzegamy dalszą treść niniejszych wyjaśnień a także wszystkie załączniki do niniejszego pisma.” Przystępujący Aldesa dołączył do ww. wyjaśnień: „Procedurę określającą zasady dostępu oraz nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach informatycznych”, oświadczenia spółek tworzących konsorcjum Aldesa oraz spółki Aldesa Polska Services sp. z o.o. dotyczące podjętych środków mających na celu zachowanie w poufności informacji odnoszących się do sposobu kalkulacji ceny oraz przykładową ofertę oznaczoną jako zawierającą informacje poufne (z zastrzeżeniem, że wszystkie te dokumenty również zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa). Pismem z dnia 17.11.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego Aldesa na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi przystępujący Aldesa złożył m.in.: 1)informację z Krajowego Rejestru Sądowego dla konsorcjanta Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., z której wynika, że na dzień 19.11.2020 r. prokurentami spółki byli: M. L. de F. P., J. M. A. de B., J. J. L. D., M. P., 2)informacje z KRK m.in. dla ww. osób, 3)wykaz usług, w którym wskazał m.in. usługę wykonywaną na rzecz Miasta Granada w Hiszpanii: „Usługi infrastrukturalne, konserwacja, utrzymanie i instalacje regulacyjne, kontrolne, i zarządzania ruchem w mieście Granada”, gdzie w ramach „zamówienia świadczono m.in. usługi serwisowe polegające na utrzymaniu przez okres powyżej 12 miesięcy urządzeń systemu zarządzania ruchem zainstalowanych w pasie drogowym, o wartości systemu nie mniejszej niż 500 tys. PLN brutto, obejmującego łącznie: ·znaki lub tablice o zmiennej treści, ·kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, ·stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów.” W referencjach wskazano: „Niniejsze prace obejmowały wykonanie i wdrożenie Inteligentnego Systemu Transportowego, który obejmuje wszystkie poniższe cechy: •Zarządzanie i użytkowanie Centrum Zarządzania Mobilnością (Centrum Operacyjne/Kontroli/Zarządzania), zgodnie z obowiązującymi przepisami ruchu w Urzędzie Miasta Granada, z kierowaniem 204 skrzyżowaniami sterowanymi sygnalizacją świetlną z niezależnym programowaniem od dwóch producentów (SICE i ACISA) zintegrowanych w tym samym systemie, z czego 133 jest scentralizowane, •Utrzymanie i konserwacja 204 sterowników sygnalizacji świetlnej, z których 194 sterowniki sygnalizacji świetlnej spełniają normę UNE-199021 (wcześniej UNE-135401) lub jej odpowiednik, •Oprogramowanie do zarządzania ruchem (SUR), które obejmuje system GIS jako podstawę prezentacji danych o ruchu i urządzenia ruchu, system informatyczny wspierający zarządzanie publicznym transportem zbiorowym, •System monitoringu wizyjnego (CCTV) składający się z 31 kamer kontroli ruchu, ponad 60 kamer do systemu nadzorowania sieci, •System kontroli dostępu z wykorzystaniem słupków i sztucznego widzenia (system przetwarzania obrazu z kamer do zarządzania przypadkami autoryzacji) • 4 punkty kontroli słupków • 16 punktów sztucznego widzenia •System sterowania czerwonym światłem i rejestracja tablicy rejestracyjnej składający się z 2 punktów kontrolnych. •System sieci komunikacyjnej i połączeń światłowodem: •30.000 metrów bieżących światłowodu •87 węzłów komunikacyjnych z technologią Ethernet zarządzanie z Centrum Kontroli, •System wykrywania, który gromadzi informacje o danych o ruchu, wyposażony w 298 czujników. •Publiczna strona z informacjami o ruchu (www.movilidadgranada.org) wykonana przez ACISA w ramach umowy. •Świadczenie usług własnych z zakresu inżynierii ruchu przez ACISA w celu świadczenia usługi. •Zarządzanie i eksploatacja Centrum Zarządzania Mobilnością z wyposażeniem dla systemu kontroli ruchu z 4 stanowiskami operacyjnymi, wykonując prace aktualizacyjne bazy danych, utrzymanie komputerów, oprogramowanie do zarządzania, automatyczne kopie zapasowe, przygotowanie analiz czasu podróży i raport z analizy o zmiennych ruchu drogowego. Wszystkie wyżej wymienione prace zostały wykonane zgodnie z przepisami i normami”. Pismem z dnia 11.12.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał przystępującego Aldesa do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie zaświadczeń z Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwości odpowiednio dla urzędujących członków organu zarządzającego lub nadzorczego, będących obywatelami Hiszpanii: „a) czy zaświadczenia przedłożone w odniesieniu do ww. osób zostały wystawione przez organy właściwe dla miejsca ich zamieszkania. b)czy dokumenty z Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwościw odniesieniu do ww. osób zostały złożone w celu potwierdzenia, że Wykonawca (członkowie konsorcjum) nie podlega (nie podlegają) wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp?” Pismem z dnia 16.12.2020 r. przystępujący Aldesa odpowiedział, że: „Ad 1 a) Wykonawca potwierdza, że zaświadczenia z Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwości (Registro Central de Penados de Ministerio de Justicia) („Zaświadczenia KRK”) zostały wystawione przez organ właściwy dla miejsca zamieszkania osób, których one dotyczą, tj. przez odpowiednie władze Królestwa Hiszpanii. Ad 1 b) Wykonawca potwierdza, że Zaświadczenia KRK zostały złożone w celu potwierdzenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14) PZP.” Pismem z dnia 18.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego Aldesa. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazł się odwołujący, zaś na trzecim – przystępujący SPRINT. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu zastrzeżenia przez przystępującego Aldesa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa (zarzut nr 1), należy w pierwszej kolejności zauważyć, że zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. . Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Zamawiający jest zatem zobowiązany do dokonania - w świetle art. 11 ust. 2 uznk - oceny przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia informacji i w zależności od wyniku tej oceny, podejmuje decyzję o ujawnieniu bądź nieujawnieniu zastrzeżonych informacji. W niniejszej sprawie przystępujący Aldesa, po pierwsze, nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą. Poza przytoczeniem orzecznictwa, przystępujący ograniczył się w tym zakresie do wskazania, że: „informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa zawarte w części II oraz III niniejszych wyjaśnień (jak również we wszystkich załącznikach do nich), obejmują wskazanie szczegółowej kalkulacji ceny a zatem i kosztów, jakie ponosi Wykonawca i potencjalnie marżę, jaką Wykonawca uzyskuje oraz dalsze szczegółowe dane dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Tym samym, informacje te w sposób szczegółowy obrazują sposób działania wykonawcy na rynku. (…) Jasnym jest wszakże, że informacje te mogą dać konkurentom Wykonawcy wiedzę, która umożliwi im przede wszystkim konkurencyjnego wobec Wykonawcy kształtowania swej polityki cenowej wobec osób trzecich – potencjalnych odbiorców zamówień realizowanych przez Wykonawcę” oraz że decyzja zamawiającego co do ujawnienia bądź nieujawnienia informacji „będzie miała istotne skutki dla wykonawcy i dla całej prowadzonej przez niego działalności”. Z ww. argumentacji przystępującego w żaden sposób nie wynika, aby zastrzeżone informacje posiadały jakąkolwiek wartość gospodarczą, jaka jest ta wartość, z czego ona wynika, jak przekłada się ona na funkcjonowanie przystępującego na rynku. Przystępujący nie wykazał także, jaka konkretnie wiedza (które elementy zastrzeżonych informacji) i w jaki sposób może pozwolić konkurentom na kształtowanie ich polityki cenowej i jaki realny skutek może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. Wyjaśnienia przystępującego zawierają szereg ogólników, które nie odnoszą się do tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone i nie mogą stanowić „wykazania” zasadności zastrzeżenia, którego wymaga ustawodawca od wykonawcy w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto przywołane przez przystępującego Aldesa orzecznictwo również nie może świadczyć o zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na fakt, że orzeczenia wydawane są każdorazowo w konkretnym stanie faktycznym, który z natury rzeczy nie może być identyczny z istniejącym w niniejszej sprawie, a ponadto przytoczone orzeczenia były wydawane przed 2014 r., czyli w odmiennym stanie prawnym. Dopiero bowiem w dniu 19.10.2014 r. weszła w życie ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232), zgodnie z którą (art. 8 ust. 3) wykonawca ma obowiązek wykazywać zasadność zastrzeżenia tajemnicy. Tym samym przytoczone w wyjaśnieniach orzecznictwo nie mogło uwzględniać ww. obowiązku wykonawcy i co za tym idzie – nie ma ono zastosowania do oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stanie prawnym obowiązującym w niniejszym postępowaniu. Po drugie, przystępujący Aldesa nie wykazał w zakresie złożonych wyjaśnień, że w stosunku do zawartych w nich informacji została zachowana poufność. Przystępujący oświadczył jedynie, że informacje te „nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i są znane jedynie ograniczonemu kręgowi osób, tj. zarządom spółek tworzących konsorcjum Wykonawcy i upoważnionym przez niego pracownikom”, a ponadto wskazał na „szczegółowe procedury” ograniczające dostęp do systemów informatycznych oraz na „zróżnicowane środki prawne, które obejmują m.in. poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę oraz oddzielne umowy o poufność”. Do wyjaśnień przystępujący dołączył: „Procedurę określającą zasady dostępu oraz nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach informatycznych”, oświadczenia konsorcjantów oraz Aldesa Polska Services sp. z o.o. dotyczące podjętych środków mających na celu zachowanie w poufności informacji odnoszących się do sposobu kalkulacji ceny, a także oferty handlowe od dostawców i podwykonawców. Oceniając wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie oraz ww. załączniki, przede wszystkim należy zauważyć, że same oświadczenia, czy deklaracje wykonawcy, nie stanowią wykazania, że w stosunku do określonych informacji rzeczywiście została zachowana poufność. W szczególności dowodem zachowania poufności nie mogą być oświadczenia spółek wchodzących w skład konsorcjum i grupy kapitałowej, gdyż mają one walor jedynie oświadczeń własnych wykonawcy. Tym samym nie są wiarygodnym dowodem na to, że zastrzeżone informacje faktycznie są utrzymywane w poufności. Dodatkowo należy zauważyć, że z treści każdego z tych oświadczeń nie wynika nic, co nie byłoby zawarte w samym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. nie zawierają one niczego innego poza kolejną ogólną deklaracją, że sposób kalkulacji ceny nie jest dostępny dla wszystkich pracowników, że informacje posiadają wartość gospodarczą „co potwierdzają ustalenia poczynione pomiędzy tymi podmiotami” i nie jest możliwe uzyskanie wglądu do dokumentów przez jakąkolwiek nieuprawnioną do tego osobę (wszystkie oświadczenia tej samej treści, podpisane przez tę samą osobę). Tak ogólnikowe deklaracje własne wykonawcy nie mogą, jak już wskazano wyżej, stanowić dowodu rzeczywistego utrzymywania zastrzeżonych informacji w poufności. Z kolei załączona do wyjaśnień „Procedura określająca zasady dostępu oraz nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach informatycznych” zawiera postanowienia odnoszące się do ochrony danych osobowych, a zatem w ogóle nie dotyczy informacji, o których mowa w wyjaśnieniach, tj. informacji z zakresu kalkulacji ceny oferty. Tym samym Procedura ta również nie stanowi potwierdzenia, że w stosunku do tych konkretnych informacji zachowywana jest przez przystępującego poufność. Zaznaczyć bowiem należy, że nie chodzi o to, by wykonawca uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powoływał się na jakiekolwiek środki dotyczące jakichkolwiek informacji, ale chodzi o środki chroniące poufność konkretnie tego rodzaju informacji, jakie zostały w danym postępowaniu zastrzeżone. Z pewnością ww. Procedura nie odnosi się do informacji z zakresu sposobu kalkulacji ceny oferty, które przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący Aldesa dołączył także oferty handlowe dostawców i podwykonawców opatrzone klauzulą poufności. Należy jednak zauważyć, że we wszystkich tych ofertach poufność została zastrzeżona w identyczny sposób, tj. poprzez zamieszczenie czerwonego, podkreślonego napisu o treści: „POUFNE – PRZEZNACZONE JEDYNIE DLA PODMIOTÓW Z GRUPY ALDESA”, co może budzić wątpliwości co do rzeczywistego zamiaru zachowaniaofert w poufności przez każdego z dostawców / podwykonawców niezależnie od siebie. Przystępujący nie wyjaśnił także, jaki był zakres „wzajemnych ustaleń pomiędzy Wykonawcą a każdorazowym oferentem” co do zachowania w poufności ww. ofert handlowych i czy poufność ta została ustalona jedynie na potrzeby niniejszego postępowania, czy też współpraca między Przystępującym a firmami, które złożyły te oferty handlowe, stale ma charakter poufny. Ponadto przystępujący nie załączył do wyjaśnień innych dowodów zachowywania zastrzeżonych informacji w poufności, w tym wspominanych w wyjaśnieniach innych niż wyżej wymieniona wewnętrznych procedur oraz klauzul do umów o pracę. Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że ww. załączniki do wyjaśnień, tj. m.in. wskazaną Procedurę i oświadczenia spółek wchodzących w skład konsorcjum i grupy kapitałowej, przystępujący również zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym przystępujący częściowo utajnił samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem w świetle art. 11 ust. 2 uznk, ani treść tych dokumentów nie uzasadnia zakwalifikowania ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa (w szczególności nie stanowią informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa lub innej posiadającej wartość gospodarczą), ani w ogóle nie może być dopuszczalne zastrzeganie tajemnicy samego uzasadnienia zastrzeżenia. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest informacją odrębną od informacji zastrzeżonych i jego celem jest umożliwienie zamawiającemu oraz ewentualnie innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, dokonanie oceny zasadności tego zastrzeżenia. Uzasadnienie z natury rzeczy nie powinno zawierać informacji zastrzeżonych (i w niniejszej sprawie nie zawiera), a jedynie argumenty mające na celu wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Nieujawnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi zatem nie tylko do naruszenia ww. przepisu i art. 8 ustawy Pzp, ale też art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ograniczenie innym wykonawcom możliwości kwestionowania zasadności zastrzeżenia w drodze środków ochrony prawnej. Reasumując, Izba stwierdziła, że przystępujący Aldesa nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 06.11.2020 r. wraz z załącznikami. Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie w tym zakresie i nakazała zamawiającemu ujawnienie ww. informacji. Z uwagi na uwzględnienie zarzutu nr 1 dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba zgodnie z wnioskiem odwołującego, nie rozpoznała zarzutów nr 2 i 4, które zostały określone jako ewentualne, postawione na wypadek oddalenia zarzutu nr 1. Odnosząc się do zarzutów nr 3 i 7 dotyczących zaniechania zwrócenia się do przystępującego Aldesa i przystępującego SPRINT, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, o wyjaśnienie części składowych ceny w zakresie dotyczącym opcji nr 4, należy zauważyć, że odwołujący opierał te zarzuty na różnicy między ceną w jego ofercie a cenami w ofertach obu przystępujących i z tej różnicy wywodził konieczność zbadania, czy przystępujący uwzględnili w cenie opcji nr 4 wartość Modułów w zakresie łączności, cenę zapewnienia zasilania energetycznego oraz koszty wykonania konstrukcji niezbędnej dla dostawy i wdrożenia modułów, także bramownic. Przede wszystkim należy zauważyć, że zgodnie z odpowiedzią z dnia 03.08.2020 r. na pytanie nr 406 dotyczące siwz, wykonawcy nie powinni uwzględniać ceny konstrukcji wsporczych i bramownic w pozycjach 1.2.2.A oraz 1.2.2.D formularza cenowego nr dla opcji nr 4. Dodatkowo z opisu zasad wypełniania formularzy cenowych (str. 2) wynika, że: „Zamawiający na potrzeby kalkulacji Opcji nr 3 i Opcji nr 4 w zakresie: bramownic, wysięgników i szaf teletechnicznych przyjmuje, że ilość tych elementów stanowiąca komplet wynikać będzie z dokumentacji projektowej odebranej przez Zamawiającego”. Powyższe świadczy o tym, że wartość konstrukcji wsporczych, w tym bramownic, nie powinna być przez wykonawców uwzględniania w cenie opcji nr 4. Należy ponadto zwrócić uwagę na fakt, że w piśmie procesowym odwołującego z dnia 25.01.2021 r. w tabeli przedstawiającej wyliczenia dla opcji nr 4, odwołujący przewidział wartość bramownic na ok. 40% wartości opcji. Skoro zatem wartość bramownic, jak wskazano wyżej, nie musiała być ujęta w cenie za opcję nr 4, to wyliczenia odwołującego należy uznać za nieprawidłowe i w znacznej mierze zawyżające – właściwą wg odwołującego - cenę opcji nr 4. W konsekwencji, skoro nie można uznać, że odwołujący prawidłowo przyporządkował wartość bramownic do ceny za opcję nr 4, to istniejące różnice cenowe między jego ofertą a ofertami obu przystępujących również nie mogą być podstawą do stwierdzenia, że zachodzi konieczność wzywania przystępujących Aldesa i SPRINT do składania wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie zarzutów nr 3 i 7 zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu nr 5 dotyczącego zaniechania wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia bądź wyjaśnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, należy zauważyć, że zarzut odwołującego opiera się na stwierdzeniu, że przystępujący Aldesa złożył informacje z KRK jedynie dla prokurentów wpisanych do informacji z KRS złożonej w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem w informacji z KRS aktualnej na dzień składania ofert widniały także nazwiska prokurentów: I. F. R., M. F. R., M. F. R., J. A. V., dla których nie złożono informacji z KRK. W związku z powyższym zarzutem przystępujący Aldesa złożył wraz z pismem procesowym z dnia 25.01.2021 r. m.in. kopie uchwał zarządu ww. spółki, z których wynika, że w dniu 03.06.2020 r. (zatem przed terminem składania ofert) zostały odwołane prokury dla ww. osób. Mimo że zmiana dotycząca prokurentów nie została uwidoczniona w informacji z KRS na dzień składania ofert, faktem pozostaje, że ww. osoby nie były już w tym dniu prokurentami spółki, zatem przystępujący Aldesa nie miał obowiązku złożyć w stosunku do nich informacji z KRK. Należy bowiem zauważyć, że wpis do KRS w zakresie m.in. prokurentów, ma charakter wyłącznie deklaratoryjny, zatem pełnienie funkcji przez prokurenta zależy m.in. od ustanowienia lub odwołania prokury, nie zaś od ujawnienia powyższych danych w informacji z KRS. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu nr 6 dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego Aldesa z powodu niespełnienia warunku w zakresie doświadczenia, ewentualnie zaniechania wezwania go do złożenia wyjaśnień co do spełnienia tego warunku, należy zauważyć, że zgodnie z opisem warunku, wykonawca miał wykazać wykonanie usługi zawierającej co najmniej trzy z czterech wskazanych przez zamawiającego elementów: a)znaki lub tablice o zmiennej treści, b)drogowe stacje meteorologiczne, c)kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, d)stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Przystępujący Aldesa wskazał w wykazie usług elementy wymienione powyżej w pkt a, c oraz d, natomiast odwołujący podnosi, że referencje wystawione przez Miasto Granada, dla którego wykazana usługa była realizowana, nie potwierdzają wykonania tych elementów. W związku z powyższym należy zauważyć, że co do zasady referencje nie są wystawiane wykonawcy w związku z konkretnym innym zadaniem, które zamierza on realizować. Tym samym podmiot wystawiający referencje nie dopasowuje ich treści do wymagań innego zamawiającego / inwestora, który w chwili wystawiania referencji najczęściej nie jest nawet znany. Oznacza to, że treść referencji nie musi zawierać danych wymaganych w opisie warunku udziału w postępowaniu, a jedynie musi potwierdzać należyte wykonanie zadania, którego cechy wykonawca wskazuje w wykazie usług / dostaw / robót. Jeżeli spełnienie przez wykonawcę warunku budzi wątpliwości zamawiającego, przykładowo: gdy zachodzi sprzeczność między treścią referencji a opisem warunku lub treścią wykazu usług / dostaw / robót, zamawiający powinien to wyjaśnić stosując art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1282 ze zm.). Jeżeli jednak referencje jedynie nie zawierają informacji wymaganych w opisie warunku, ale nie zachodzą żadne okoliczności budzące wątpliwości, zamawiający powinien oprzeć się na informacjach zawartych w wykazie usług / dostaw / robót, a referencje wykorzystać jedynie do sprawdzenia, czy zadanie zostało wykonane należycie. W przedmiotowej sprawie referencje wystawione przez Miasta Granada nie zawierają informacji o wykonaniu elementów wskazanych w warunku, niemniej jednak nie zawierają też informacji świadczących o tym, że elementy takie nie zostały wykonane. Tym samym nie zachodzi sprzeczność między treścią tych referencji a opisem warunku lub złożonym wykazem usług. Oznacza to, że wystarczające było w niniejszej sprawie dokonanie oceny spełniania warunku w oparciu o wykaz usług i sprawdzenie w referencjach, czy usługa została wykonana należycie. Jedyne wątpliwości w sprawie zostały zgłoszone przez odwołującego w odwołaniu, ale jak wskazano wyżej, wywodzenie ich z treści referencji w tym wypadku nie jest zasadne. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że przystępujący Aldesa załączył do pisma procesowego z dnia 25.01.2021 r. m.in. spis treści do ogólnych specyfikacji technicznych dotyczących wykazanej usługi, w którym: ·w pkt 3.16. wskazano tablice informujące o ruchu drogowym i parkingach (czyli tablice zmiennej treści), ·w pkt 3.22. wskazano kamery i obiektywy z napędem silnikowym (PTZ), ·w pkt 3.6. wskazano czujniki, pętle indukcyjne i skrzynki, w pkt 2.9. – opracowanie i wdrożenie pojazdów uprzywilejowanych w systemie transportu publicznego wraz z systemem zapobiegającym blokowaniu skrzyżowań oraz opracowaniem i wdrożeniem systemu eksperckiego na potrzeby systemu scentralizowanego implementującego strategie stref nieblokowanego ruchu, zaś w pkt 2.11. wskazano mierniki ruchu. Z powyższego wynika, że wykazana usługa obejmowała wymagane w opisie warunku elementy, tj. znaki lub tablice o zmiennej treści, kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów. Nie można się przy tym zgodzić z odwołującym, że ostatni z ww. elementów nie został wykazany z uwagi na brak wystarczającej klasyfikacji pojazdów. Skoro bowiem zamawiający nie sprecyzował w opisie warunku, o jaką klasyfikację chodzi, nie można na obecnym etapie dookreślać warunku w tym zakresie i w efekcie wymagać od wykonawców spełnienia wymogów niewskazanych w siwz. Tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia, że przystępujący nie wykazał spełnienia ww. warunku. Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Reasumując, Izba uznała, że spośród pięciu zarzutów podlegających rozpoznaniu, potwierdził się jedynie zarzut nr 1 dotyczący nieujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, natomiast pozostałe zarzuty nr 3, 5, 6 i 7, nie potwierdziły się. Dlatego odwołanie zostało uwzględnione w zakresie zarzutu nr 1 i w pozostałym zakresie - oddalone. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła treść art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz m.in. § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie z § 5 ust. 4 ww. rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1—3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot „stosownie do jego wyniku” należy rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314, stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości, w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku, w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział, zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16 oraz postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. Także skarga na wyrok KIO 630/18 dotycząca podziału kosztów pomiędzy strony została oddalona postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 830/18). W niniejszej sprawie odwołujący zawarł w odwołaniu siedem zarzutów, z których dwa (zarzut nr 2 i zarzut nr 4) zostały określone jako ewentualne, postawione na wypadek oddalenia zarzutu nr 1. Skoro Izba uwzględniła zarzut nr 1, rozpoznaniu podlegały (oprócz zarzutu nr 1) - zarzuty nr 3, 5, 6 i 7. Spośród zatem pięciu zarzutów podlegających rozpoznaniu, Izba uwzględniła odwołanie w zakresie jednego zarzutu (zarzut nr 1) i oddaliła je w zakresie czterech zarzutów (zarzuty nr 3, 5, 6 i 7). Dlatego też kosztami postępowania Izba obciążyła zamawiającego w części 1/5 i odwołującego w części 4/5. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, co razem daje kwotę 18.600 zł. Skoro zamawiający ponosi koszty w części 1/5, to powinien ponieść je w kwocie 3.720 zł (1/5 z kwoty 18.600 zł), tymczasem nie poniósł dotychczas żadnych kosztów. Z kolei odwołujący ponosi koszty w części 4/5, zatem powinien ponieść je w kwocie 14.880 zł (4/5 z kwoty 18.600 zł), tymczasem dotychczas poniósł je w kwocie 18.600 zł (wpis + wynagrodzenie pełnomocnika). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3.720 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku (18.600 – 14.880 = 3.720). Ponadto zasądzona od zamawiającego na rzecz odwołującego kwota 3.720 zł powoduje, że również zamawiający poniesie koszty w takiej wysokości, w jakiej odpowiada za nie w świetle wyniku postępowania odwoławczego. Kierując się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ...………………….. .……………………. .……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2973/20 WYROK z dnia 3 grudnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 1 grudnia 2020 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O. z​ siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) oraz Saferoad Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Katowicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Hedar Centrum Serwisowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych (pełnomocnik) oraz Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Larix spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublińcu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2973/20 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O. z siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) oraz Saferoad Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ we Włocławku i : 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O. ​ z siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) oraz Saferoad Grawil spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku tytułem wpisu ​ od odwołania, 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O. z siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) ​ oraz Saferoad Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ we Włocławku na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni o​ d dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………………… Członkowie: ……………………………………. ……………………………………. Sygn. akt: KIO 2973/20 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Odziała w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​ trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą.: „zimowe utrzymanie autostrady w ​A 1 administrowanej przez GDDKiA Oddział w Katowicach w sezonach zimowych 2020/2021, 2021/2022, 2022/2023 na terenie Rejonu w Częstochowie". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 sierpnia 2020 roku pod numerem 2020/S 159-388318. W dniu 16 listopada 2020 roku Odwołujący wniósł odwołanie od czynności ​Zamawiającego polegających na (1) wadliwej oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień przez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena n​ ie jest ceną rażąco niską i przez to bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego oraz (​ 2) wadliwej oceny oferty konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Hedar Centrum Serwisowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziska Górne oraz P.H.U. Larix spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublińcu (dalej: „Konsorcjum Hedar”) przez błędne uznanie, że oferta ww. wykonawcy nie podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu 1)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez nieprawidłową ocenę złożonych przez Odwołującego wyjaśnień poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest cena rażąco niską i przez ​ to błędne odrzucenie oferty Odwołującego, 2)naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy ze względu na wadliwą ocenę oferty Konsorcjum Hedar i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako oferty niezgodnej ​ z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) oraz zawierającej cenę rażąco niską (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy), 3)naruszenie art 92 ust 1 pkt 3 ustawy przez niepodanie uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia oferty Odwołującego, 4)w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych d​ o odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, n​ a okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz nakazanie Zamawiającemu (1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; (​ 2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Hedar jako oferty niezgodnej z​ treścią SIW Z oraz zawierającej rażąco niską cenę, względnie z ostrożności procesowej nakazanie Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum Hedar do wyjaśnienia kwestii wyceny oferty Konsorcjum Hedar w zakresie pozycji „Ryczałt miesięczny za Zestawy Autostradowe” z uwzględnieniem wymagań SIW Z; (3) nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o zasądzenie o​ d Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z​ fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania uzasadniając, ż​ e nieuzasadniona czynność odrzucenia oferty Odwołującego pozbawia Odwołującego możliwości zawarcia umowy i następnie jej realizacji. Odwołujący w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy zostaje pozbawiony uzyskania zamówienia, a tym samym może ponieść z tego tytułu znaczną szkodę. Oferta Odwołującego jest ofertą - pod względem złożonych ofert oraz kryterium oceny ofert - klasyfikującą się na drugiej pozycji. Tańsza, a​ tym samym wyżej sklasyfikowana w rankingu ofert - jest aktualnie oferta Konsorcjum Hedar. Zamawiający na dzień wniesienia niniejszego odwołania nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. W odniesieniu do oferty Konsorcjum Hedar Zamawiający prowadzi procedurę wyjaśnienia ceny oferty tego wykonawcy pod kątem jej rażąco niskiej wyceny. ​ ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum Hedar została wadliwie wyceniona (niezgodnie W z​ treścią SIWZ), co powoduje, że Zamawiający powinien ofertę tego wykonawcy odrzucić, a​ nie koncentrować się na wydłużaniu w sposób nieuzasadniony procedury wyjaśniania t​ ej oferty. Wobec tego, że Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, to przywrócenie oferty Odwołującego ma też ten skutek, że w przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum Hedar względnie niepodpisania umowy przez Konsorcjum Hedar (sytuacja taka jest możliwa mając na uwadze brak określenia wadium w niniejszym Postępowaniu) - oferta Odwołującego będzie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza (miesząca się ​ budżecie Zamawiającego oraz niepodlegająca odrzuceniu). w Interes prawny we wniesieniu odwołania materializuje się także w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny sensu largo); tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej znajduje potwierdzenie również w wyrokach Sądów Okręgowych (np. wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r., sygn. akt V Ca 2506/07 niepubl). Prowspólnotowa wykładnia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej obejmującą swym zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.02.2010 r., sygn. akt. KIO/UZP 1756/09). W przywołanym także przez Odwołującego wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 1493/08), Izba trafnie wskazała, że interes prawny może mieć swe uzasadnienie we wnoszeniu środków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo). Powyżej wskazany interes prawny dotyczący zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma szczególne znaczenie w tzw. procedurze odwróconej. W ocenie Odwołującego, nie tylko na obecnym etapie Postępowania, ale także w przyszłości istnieje konieczność szczegółowej weryfikacji oświadczeń wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, w tym - w odniesieniu do Konsorcjum Hedar - nie tylko w zakresie badania podstaw odrzucenia oferty, ale także na późniejszym etapie - w zakresie badania podstaw wykluczenia. W ocenie Odwołującego istnieją daleko idące wątpliwości, co do posiadania przez Konsorcjum Hedar wymaganego potencjału sprzętowego oraz w zakresie doświadczenia - wobec powołania się na zasoby podmiotów trzecich. Pozbawienie Odwołującego statusu uczestnika Postępowania, przez bezpodstawne odrzucenie jego oferty, uniemożliwi Odwołującemu także na dalszym ewentualnym etapie Postępowania, dokonać stosownej weryfikacji czynności lub zaniechać Zamawiającego związanych z badaniem oferty Konsorcjum Hedar (w sytuacji braku odrzucenia oferty tego wykonawcy). Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Pismem z dnia 21 września 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 2) oraz art. 87 ust. 1 ustawy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty Odwołującego, w celu ustalenia, czy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wynika wprost z wezwania Zamawiającego przyczyną wezwania była wątpliwość Zamawiającego odnośnie wysokości zaoferowanej ceny oferty Odwołującego w wysokości 6 081 120,00 zł brutto, która jest niższa o 41,69% od wartości zamówienia powiększonej o wartość VAT wynoszącej 10 429 554,38 zł. Dowód: Kopia wezwania Zamawiającego z dnia 21.09.2020 r. (w dokumentacji postępowania). W odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do elementów ceny, Odwołujący złożył w dniu 25 września 2020 r. wyjaśnienia oraz poparł je stosownymi dowodami - szczegółowymi kalkulacjami cen jednostkowych. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia te są w pełnym zakresie wykazaniem i potwierdzeniem, że cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający dokonał zatem błędnej oceny przedstawionych wyjaśnień Odwołującego uznając, że rzekomo nie odnoszą się one w pełni do jego żądań z wezwania. Dowód: Kopia odpowiedzi Odwołującego z dnia 25.09.2020 r. (w dokumentacji postępowania) W przedstawionych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że cena oferowana przez Odwołującego na realizację zadania stanowiącego przedmiot zamówienia została skalkulowana w sposób uwzględniający wszystkie elementy i wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Odwołujący powołał się w swoich wyjaśnieniach na duże doświadczenie w świadczeniu analogicznych zamówień na rzecz Zamawiającego. Wykonawca dokonał kalkulacji elementów ceny na podstawie własnego, kilkudziesięcioletniego doświadczenia w zimowym utrzymaniu dróg krajowych na terenie administrowanym przez GDDKiA Oddział w Katowicach. Powyższa okoliczność jest bezsporna i stanowi powszechną wiedzę Zamawiającego. Tym samym negowanie wyjaśnień Odwołującego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, jakoby przedstawiał ogólnikowe wyjaśnienia referujące chociażby do „wieloletniego doświadczenia Odwołującego” nie stanowią w żaden sposób merytorycznych podstaw do nieuznania wyjaśnień kalkulacji ceny oferty Odwołującego. Odwołujący jako jeden z zarzutów odwołania wskazał na brak uzasadnienia faktycznego informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Z lektury uzasadnienia odrzucenia oferty (wyjaśnień) Odwołującego nie sposób w żaden sposób wyczytać, co w złożonych wyjaśnieniach (np. szczegółowych kalkulacjach ceny oferty Odwołującego) miałoby potwierdzać w ocenie Zamawiającego o wadliwości kalkulacji ceny oferty Odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego w sposób niezwykle ogólny wskazał, że nie przyjął wyjaśnień kalkulacji ceny oferty, gdyż wyjaśnienia te mają w jego ocenie ogólnikowy charakter - nie zawierają żadnych szczególnych, merytorycznych informacji i danych. Takim ogólnym twierdzeniom Zamawiającego należy stanowczo zaprotestować, jako że nie pozwalają one w niniejszym odwołaniu podjąć jakąkolwiek merytoryczną polemikę. Oceniając wyjaśnienia Odwołującego, Zamawiający nie tylko wybiórczo potraktował wyjaśnienia Odwołującego, ale przede wszystkich nie dostrzegł, że oferta sklasyfikowana ​ rankingu ofert, tj. oferta Konsorcjum Hedar, różni się od oferty Odwołującego o ok. 300 tys zł brutto (przy wartości w zamówienia na poziomie ok. 10,5 min zł). Mając na uwadze powyższe, opierając się na ww. nieznacznej różnicy nie można w ocenie Odwołującego na obecnym etapie Postępowania stawiać kategorycznych ocen, że oferta Odwołującego (po jednokrotnych wyjaśnieniach kalkulacji ceny jego oferty) stanowi bezwzględnie cenę rażąco niską, ale już oferta tańsza o ok. 300 tys. zł brutto nie jawi się jako rażąco niska (Zamawiający przeprowadził już dwie tury wyjaśnień ceny oferty Konsorcjum Hedar, pomimo braku ku temu podstaw - co będzie przedmiotem zarzutów w stosunku do oferty tego wykonawcy). Wskazać należy, że oferta Odwołującego nie jest przy tym najniższa w stosunku do poszczególnych pozycji kosztorysowych, w odniesieniu do oferty Konsorcjum Hedar. W tym miejscu w odwołaniu tabela Zamawiający realizuje obecnie 5 umów na zimowe utrzymanie dróg o zakresach i wymogach analogicznych do przedmiotowego Postępowania, w tym 3 umowy, w ramach których występują wszystkie tożsame pozycje jak w obecnym Postępowaniu. Są to kontrakty n​ a zimowe utrzymanie dróg krajowych RDK Wysoki Brzeg, RDK Zabrze i RDK Zawiercie. ​W ramach przedmiotowych ww. umów, realizowanych również obecnie, tj. w okresie listopad 2020 - marzec 2021, wykonawcy wykonują a Zamawiający (GDDKiA Katowice) płaci za tożsame usługi następujące ceny jednostkowe: - nośnik z solarką Wykonawcy i pługiem Wykonawcy [ryczałt miesięczny] - cena najwyższa - 16.000 zł , cena najniższa 11.000 (RDK Zabrze), średnia cena 13.048 zł; - zestaw autostradowy; nośnik z solarką i pługami /czołowy+boczny/ Wykonawcy [ryczałt miesięczny] - cena najwyższa -16.000 zł, cena najniższa - 13.000 zł (RDK Zabrze), średnia cena 14.662,33 zł; - ładowarka + obsługa wytwórni solanki [ryczałt miesięczny] - cena najwyższa - 19.000 zł, cena najniższa - 12.035,50 zł (RDK Zawiercie), średnia cena 15.678,50 zł; - szacowana wartość za obsłużenie km sieci [km] - cena najwyższa - 5,00 zł, cena najniższa - 2,90 zł (RDK Zawiercie), średnia cena 3,63 zł, - odśnieżanie i zwalczanie gołoledzi chodników, ścieżek rowerowych, kładek dla pieszych [m2] 10-krotność w sezonie [m2] - cena najwyższa - 0,60 zł, cena najniższa - 0,08 zł (RDK Zawiercie), średnia cena 0,29 zł, przy czym średnią zawyża cena jednostkowa umowy RDK Zabrze, 3 krotnie wyższa od najwyższej ceny z wszystkich pozostałych umów (oprócz RDK Wysoki Brzeg i Zawiercie pozycja występuje w zadaniach: RDK Lubliniec i Częstochowa). Ceny wszystkich istotnych pozycji obowiązujące na obecnie realizowanych umowach n​ a zimowe utrzymanie dróg administrowanych przez Zamawiającego są niższe n​ iż zaproponowane przez konsorcjum Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu. Jedynie cena ostatniej pozycji jest nieco niższa od mediany tej pozycji realizowanych obecnie umów, przy czym należy zwrócić uwagę, że pozycja stanowi jedynie 2,9% wartości oferty Odwołującego i 7% wartości kosztorysu ofertowego, w którym Zamawiający założył cenę jednostkową dla tej pozycji 2,5 krotnie wyższą od mediany cen jakie obecnie płaci za tę konkretną usługę. Dodatkowo pozycja nie odbiega istotnie od cen rynkowych. W orzecznictwie Izby wielokrotnie wskazywano, że „celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowanie poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Jak wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Odnosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy przedłożone przez Odwołującego szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych potwierdzają, że oferta ta została skalkulowana poprawnie i uwzględnia wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy. Zamawiający w żaden sposób w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie był w stanie zakwestionować (wskazać nawet) ani jednej pozycji z​ przedstawionych kalkulacji, które by potwierdzały, że wycena ta jest np. nierzetelna. ​W orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych przyjmuje się także, że punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny może być przedmiot zamówienia i jego wartość (m.in. postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II Ca 2194/05) oraz ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Stanowisko o niedopuszczalności automatycznego przyjmowania, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że cena poniżej pewnego poziomu jest cena rażąco niska, jest ugruntowane w orzecznictwie (tak m in. orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., w sprawie C-103/8 - Fratelli Constanzo). Pogląd przeciwny kłóciłby się z logiką i celem postępowań przetargowych, które mają prowadzić - w warunkach konkurencji - do wyboru oferty najkorzystniejszej, najbardziej zbliżonej do budżetu Zamawiającego. Wobec powyższego należy stwierdzić, że sam fakt, iż cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest wystarczające do uznania podejrzenia rażąco niskiej ceny za uzasadnione (tak m.in. sygn. akt: KIO 2181/13 wyrok z dnia 27 września 2013 r.). Zamawiający w żaden sposób w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie odniósł się do tego, że cena zaproponowana przez Odwołującego niesie ryzyko niewykonania zamówienia. Przedstawione przez Odwołującego dowody - kalkulacje cen jednostkowych - potwierdzają, że zaoferowana przez Odwołującego cena ofertowa opiera się na realnych rynkowych kosztach wykonania danych elementów zamówienia. W tym zakresie należy podzielić także wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2012 r. (sygn. akt. KIO 560/12). Wobec przedstawionych wyjaśnień i dowodów brak jest, zatem wystarczających rzeczowych przesłanek do stwierdzenia powstania jakiegokolwiek domniemania faktycznego o​ wystąpieniu w ofercie Odwołującego ceny rażąco niskiej. Odwołujący wskazał, że swoje wyjaśnienia, w tym w szczególności przedłożone kalkulacje cenowe, przygotowane były wg wzoru od lat akceptowanego przez Zamawiającego, tj. GDDKiA Katowice. Co więcej przyjęty przez Odwołującego układ tabeli kosztorysowej był narzuconym i wymaganym przez Zamawiającego dokumentem w poprzednich postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg krajowych organizowanych przez tego Zamawiającego. Przykładowo, identyczny sposób wyjaśniania rażąco niskiej ceny - tj. w oparciu o opracowane i wymagane przez GDDKiA Katowice schematy kosztorysów - był wcześniej akceptowany przez tego Zamawiającego - czego dowodem jest chociażby przebieg wyjaśniania rażąco niskiej ceny, jaki miał miejsce przy poprzednim postępowaniu przeprowadzonym przez GDDKiA Katowice na zimowe utrzymanie dróg krajowych w roku 2017. Dowód: Wyjaśnienia RNC z 2017 r. - korespondencja wybranych oferentów z GDDKiA Katowice; Schemat kalkulacji określonych pozycji kosztorysowych stosowanych przez GDDKiA Katowice W zakresie oceny oferty Konsorcjum Hedar Zgodnie z pkt 15.3 SIW Z „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia ​ Formularzu cenowym". W ocenie Odwołującego najtańsza złożona oferta, tj. oferta Konsorcjum Hedar nie w uwzględnienia wszystkich kosztów w pozycji „Ryczałt miesięczny z​ a Zestawy Autostradowe”. W ofercie Konsorcjum Hedar na uwagę zwraca identyczna cena jednostkowa zarówno w wypadku ryczałtu miesięcznego za nośniki z solarką i pługiem jak i​ za zestawy autostradowe (nośniki, solarki, pługi czołowe i boczne). Obie pozycje wyceniono w tej ofercie na 16.200 zł miesięcznie. W ocenie Odwołującego Konsorcjum Hedar n​ ie uwzględniło wszystkich kosztów jakie konieczne będą do poniesienia w wypadku tzw. zestawów autostradowych. Powyższe pozycje bowiem różnią się zasadniczo kosztami sprzętowymi. Wymagania dla kompletu zestawów autostradowych (nośniki, solarki, pługi czołowe i boczne) w sposób istotny się różnią i generują dla tej pozycji o wiele wyższe koszty. Zamawiający zażądał bowiem zastosowania solarki o pojemności minimum 9m3 (​ w odróżnieniu do wymaganych jedynie 4 m3 dla nośnika z solarką i pługiem wykonawcy) oraz 2 pługów (czołowego i bocznego) o łącznej szerokości roboczej minimum 6,3 m (​ w odróżnieniu do pługa czołowego o szerokości roboczej 2,9 m dla nośnika z solarką i​ pługiem wykonawcy). Oprócz istotnej różnicy kosztu zakupu przedmiotowego sprzętu ​ wypadku tzw. zestawów autostradowych mamy ograniczoną dostępność przedmiotowego sprzętu (na kilkanaście w tysięcy pługów czołowych standardowych pracujących na polskich drogach nieco ponad sto spełnia wymagania zestawu 2 pługów autostradowych, każda typowa solarka ma pojemność 4 m3 lub więcej przy niezwykle rzadkim stosowaniu solarek o​ pojemności 9 m3). Dowód: Oferty firmy Schmidt na pługi. Kolejnym elementem wpływającym na kalkulację ww. pozycji kosztorysowej jest wielokrotnie (mniej więcej dziesięciokrotnie) wyższy koszt montażu zestawu pługów (czołowy i boczny) niż standardowych pługów. Wreszcie jako nośniki zestawów autostradowych nadają się wyłącznie samochody ciężarowe o wysokiej mocy i ładowności. Dowodem na powyższą okoliczność jest chociażby postępowanie prowadzone przez GDDKiA Olsztyn w 2020 r., w ramach którego zamawiający wymagał zapewnienia „zestawów autostradowych”, przy czym wymaganie to było wyraźnie mniej wyśrubowane niż w niniejszym Postępowaniu (pojemność solarki tylko 7 m3, szerokość pługów tylko 5,9 m). Niemniej jednak zamawiający - GDDKiA Olsztyn zróżnicował wymagania odnośnie nośników i tak dla kompletu nośnik pługosolarki pojazd miał mieć moc minimum 200 kW, podczas gdy dla zestawów autostradowych (z lżejszą niemal o 30% solarką i lżejszymi, krótszymi pługami w stosunku do niniejszego postępowania) pojazd musiał już posiadać moc minimum 250 kW. Dowód: Tom_I_IDW str. 6-7 z postępowania na ZUD GDDKiA Olsztyn. Wszystkie powyższe elementy winny mieć swoje odniesienie w wyższej cenie pozycji: zestawy autostradowe (nośniki, solarki, pługi czołowe i boczne) w stosunku do pozycji: nośniki z solarką i pługiem. Analogicznie brak różnicy cen pomiędzy tymi dwoma pozycjami świadczy o tym, że w ofercie najtańszej - Konsorcjum Hedar nie zostały uwzględnione wszystkie koszty, zgodnie z pkt. 15.3 SIWZ w odniesieniu do wymagań Zamawiającego ​ zakresie sprzętu. Zgodnie z Załącznikiem 4 do OPZ pn. ..Wymagania dla sprzętu zud Wykonawcy i nośników w Wykonawcy do sprzętu zud” Zamawiający określił wymagania sprzętowe, które implikują konieczność ujęcia tych (różnych) wymagań do kalkulacji ceny z​ a pozycje dot. nośników z solarka i pługiem jak i dot. zestawów autostradowych (nośniki, solarki. pługi czołowe i boczne). Powyższa okoliczność świadczy o niezgodności treści oferty Konsorcjum Hedar z treścią SIW Z, a ponadto uzasadnia odrzucenie tej oferty jako, że część składowa ceny oferty tego wykonawcy jest rażąco zaniżona. Konieczność ujęcia w danej pozycji kosztorysowej wszystkich kosztów, przy zobowiązaniu w SIW Z o konieczności takich kalkulacji, musi prowadzić w konsekwencji do uznania, że zaakceptowanie przyjęcia takiej oferty stanowi o​ naruszeniu podstawowych zasad udzielania zamówienia, tj. równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Do takich konkluzji doszła Wysoka Izba w wyroku z​ 9 października 2020 r. (sygn. akt. 2221/20), zainicjowanej odwołaniem wniesionym przez partnera konsorcjum Odwołującego, tj. wykonawcę Saferoad Grawil sp. z o.o.. Izba nakazała ponowną weryfikację oferty konkurenta, a w konsekwencji wykonania ww. wyroku Izby, oferta konkurenta została odrzucona. W ocenie Odwołującego dopuszczenie do sytuacji, kiedy oferta Konsorcjum Hedar zostałaby uznana za prawidłową zaprzeczyłoby podstawowym zasadom ubiegania się o zamówienie publiczne, które mają zagwarantować uczciwą konkurencję wykonawców i równe ich traktowanie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postepowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 listopada 2020 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. II. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. III. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać a​ ż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z​ których wywodzą określone skutki prawne. Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców ​ postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z w regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). Ponadto, co dla rozpoznania tej sprawy jest niewątpliwie istotne, zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. IV. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, ​ skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie w regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 3​ 0 listopada 2020 roku „Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przy Odwołaniu dowody: -załącznik nr 5 – wyjaśnienia RNC z 2017 r. – korespondencja wybranych oferentów ​ z GDDKiA Katowice; Schemat kalkulacji określonych pozycji kosztorysowych przez GDDKiA Katowice, -załącznik nr 6 – oferta Schmidt na pług, -załącznik nr 7 – Tom_I_IDW str. 6-7 z postępowania z ZUD GDDKiA Olsztyn. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego dowody: -dowód nr 1 – oferta, formularz 2.1 dla Rejonu Zabrze z roku 2017 wraz z formularzem 2.2. kalkulacja oraz oferta, formularz 2.1 dla Rejonu Zawiercie z roku 2017 wraz z formularzem 2.2. – kalkulacja, -dowód nr 2 – umowy z dnia 7 listopada 2017 roku. -dowód nr 3 – informacja handlowa dotycząca automatycznej posypywarki marki Schmidt z dnia 16 listopada 2020 roku. V. Izba ustaliła: Zamawiający, pismem z dnia 21 września 2020 roku wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O. z siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) oraz Saferoad Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ e Włocławku (dalej: Odwołujący), działając na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 2) oraz art. 87 ust. 1 ustawy o udzielenie w wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej w postępowaniu - w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. Zamawiający w wezwaniu wskazał: Cena Państwa oferty ogółem wynosi: 6 081 120,00 zł brutto. Cena oferty w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania i która wynosi 10 429 554, 38 zł jest niższa 0 41,69% Wobec powyższego Zamawiający prosi o złożenie wyjaśnień w zakresie wskazanym poniżej (wraz z przedłożeniem dowodów np. w postaci kalkulacji cenowej z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych, ofert podwykonawców): 1. Jakie elementy (czynniki) dostępne Wykonawcy miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oferty, w tym cen jednostkowych określonych w Formularzu cenowym, załączonym do oferty. 2. Czy i w jakim zakresie na wyliczenie części składowych Państwa oferty miały wpływ takie elementy jak: a)oszczędności metody wykonania zamówienia (wraz ze wskazaniem gdzie i na jakim etapie te oszczędności zaistnieją oraz w jakiej wysokości); b)wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy (wraz ze wskazaniem w czym tkwi ich wyjątkowość, na czym ona polega i jakie efekty ekonomiczne przynosi); c)koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na postawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) oraz Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę (wraz ze wskazaniem w jaki sposób Wykonawca dokonał wyceny powyższych elementów rozliczeniowych - w rozbiciu na poszczególne koszty pracownika i pracodawcy oraz koszty narzutu Wykonawcy) ; d)pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów; e)okoliczności wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie czy też wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska (wraz ze wskazaniem tych okoliczności, na czym one polegają i jakie efekty ekonomiczne przynoszą); f)powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy (wraz ze wskazaniem w jakim zakresie oraz jakie efekty ekonomiczne przynoszą) 3.Czy cena Państwa oferty obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, w tym w szczególności z zapisami SIWZ TOM III pkt. 5.3.8 Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający wzywa do złożenia informacji w kwestiach wskazanych powyżej, ale również innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie. Dlatego prosimy o przesłanie wszystkich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania Zamawiającemu, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Wyjaśnienia (w tym dowody) w powyższym zakresie należy przekazać należy złożyć przy użyciu Platformy zakupowej pod adresem: https://gddkia.eb2b.com.pIt w terminie do dnia 25.09.2020 r. (liczy się data wpływu). W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedstawił za pismem z dnia 25 września 2020 roku „stosowane wyjaśnienia” wskazując: W odpowiedzi na wezwanie nr O.KA.D-3.2413.42.2020.1219 z dnia 21.09.2020 r. Wykonawca poniżej składa stosowne wyjaśnienia. Wykonawca dokonał kalkulacji elementów ceny na podstawie własnego, kilkudziesięcioletniego doświadczenia w zimowym utrzymaniu dróg krajowych na terenie administrowanym przez GDDKiA Oddział w Katowicach. Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIW Z związane z koniecznością realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ oraz wszelkie koszty niezbędne do prawidłowej realizacji zadania. Wykonawca w cenie oferty uwzględnił w szczególności następujące elementy: - Odpowiednią ilość i zaangażowanie potencjału sprzętowego i osobowego niezbędną do prawidłowej i terminowej realizacji kontraktu, - Wykonawca oświadcza, że dysponuje całym sprzętem wymaganym przez SIWZ co gwarantuje terminowe i prawidłowe prowadzenie robót objętych zamówieniem, - Koszty wynagrodzenia pracowników zostały skalkulowane na poziomie 35,00 zł/r-g (łącznie z kosztami pracodawcy). Koszty wynagrodzeń są na poziomie wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2020 r. Na zaoferowaną cenę oferty ogółem miały wpływ zaoferowane ceny jednostkowe za każdy element ZUD. Z kolei zaoferowane ceny jednostkowe uwzględniają w całości zawarty w SIW Z opis przedmiotu zamówienia. Lecz nie jest to jedyny, skądinąd oczywisty, element mający wpływ na cenę oferty. Na kalkulację zaoferowanych cen wpływ ma w szczególności: - własny sprzęt do wykonania robót, - własna baza warsztatowa oraz środków transportowych, - własne środki finansowe zapewniające płynność finansową przez cały okres realizacji robót, oraz, co ma istotne znaczenie, wieloletnie doświadczenie w wykonawstwie kontraktów tożsamych z przedmiotem zamówienia dla GDDKiA Oddział w Katowicach, wykwalifikowana załoga mająca doświadczenie w realizacji podobnych zadań oraz wykwalifikowana kadra zarządzająca. Nie bez znaczenia jest fakt, że Wykonawca (konsorcjum UTDM J. O. i SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o.), posiada kilkudziesięcioletnie doświadczenie w realizowaniu kontraktów związanych z zimowym utrzymaniem dróg, w szczególności dla GDDKiA Oddział w Katowicach, a tym samym nie ulega wątpliwości, iż cena złożonej przez Wykonawcę oferty jest skalkulowana rzetelnie, w sposób spełniający Państwa oczekiwania określone w SIWZ. Zaoferowana przez Wykonawcę cena jest adekwatna do zakresu prac związanych z realizacją zamówienia. Uwzględnia ona wszystkie elementy określone w dokumentacji przetargowej, koszty pośrednie, ryzyko oraz zysk. Poszczególne składowe ceny ofertowej sporządzone zostały na podstawie wnikliwej analizy dokumentacji przetargowej z wykorzystaniem zarówno własnej wiedzy i doświadczenia, jak i bazowały na wiedzy i doświadczeniu specjalistów branżowych. Wycena robót opierała się na własnych zasobach sprzętowych jak i ludzkich. Podsumowując Wykonawca oświadcza, że oferta na przedmiotowe zamówienie została przygotowana rzetelnie, sumiennie i z należytą starannością, oraz że w przypadku jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej i udzielenia Konsorcjum zamówienia, zamówienie zostanie wykonane za zaoferowaną cenę. Wykonawca do przedstawionego pisma załączył Kalkulację szczegółową cen jednostkowych – 5 str. Na stronach tych zawarte są tabelaryczne zestawienia cen nazwane: -Kalkulacja szczegółowa ryczałtu miesięcznego zestawu autobusowego wraz ​ z nośnikiem, -Kalkulacja szczegółowa ryczałtu miesięcznego solarki wraz z nośnikiem, -Kalkulacja szczegółowa ryczałtu miesięcznego ładowarki, -Kalkulacja szczegółowa wartości za odśnieżanie i zwalczanie gołoledzi chodników, ścieżek rowerowych, kładek dla pieszych, -Kalkulacja szczegółowa wartości za obsłużenie 1km sieci. Pismem z dnia 5 listopada 2020 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie: art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy, bowiem oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu stanowiska wskazał, że: Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena oferty Wykonawcy ogółem wynosi: 6 081 120,00 zł brutto i jest niższa 0 41,69% od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania i która wynosi 10 429 554, 38 zł. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30 % od: (tu treść przepisu) W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 21.09.2020 r.; znak O.KA.D-3.2413.42.2020. 1219 wezwał ww. Wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 2) oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień jak poniżej (wraz z przedłożeniem dowodów np. w postaci kalkulacji cenowej z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych, ofert podwykonawców): (w tym miejscu przytoczono treść wezwania z dnia 21 września 2020 roku – podaną wyżej) W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Wykonawca pismem z dnia 25.09.2020 r. przesłał wyjaśnienia, które odnoszą się do ogólnikowych stwierdzeń, nie popartych dowodami, które uwiarygodniłyby wysokość skalkulowanych kosztów i możliwość prawidłowego wykonania zamówienia za oferowaną cenę. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca nie przedstawił merytorycznego uzasadnienia dotyczącego sposobu wyliczenia zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia Wykonawcy przedstawione w piśmie z dnia 25.09.2020 r. są ogólne i lakoniczne. Wykonawca nie sprostał ciążącemu na nim obowiązku wykazania, że zaoferowana przez niego cena pozwala na prawidłową realizację zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia powinny potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo wyliczona. W tym miejscu należy również zaznaczyć, iż „wykazać” oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić dla skutecznego wykazania nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia, Wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyliczyć, ale także udowodnić, czy choćby przekonująco uprawdopodobnić wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty (tak m.in.: wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2018r., sygn. akt. KIO 23/18). Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą również ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Ponadto wykonawca powinien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny (tak m.in. wyrok KIO z dnia 06.02.2020 r. sygn akt 170/20). Podkreślić należy, że celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Z tych też względów wyjaśnienia winny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące. Samo oświadczenie Wykonawcy, że cenę obliczono prawidłowo, nie można uznać za tożsame ze złożeniem wyjaśnień. Również ogólnikowe oświadczenie ww. Wykonawcy zawarte w piśmie z dnia 25.09.2020 r., że: „Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIW Z związane z koniecznością realizacji zamówienia” czy też stwierdzenie że: „Wykonawca dokonał kalkulacji elementów ceny na podstawie własnego, kilkudziesięcioletniego doświadczenia” nie stanowi żadnych merytorycznych wyjaśnień. W ocenie Zamawiającego takie czynniki jak doświadczenie firmy nie stanowi okoliczności szczególnej i wyjątkowej, która uzasadniałaby rzetelności dokonanej kalkulacji. Są to bowiem okoliczności, które mogą być przynależne każdemu z wykonawców biorących udział w tym postępowaniu. Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do pewnych okoliczności, przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów. Złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nieudzieleniem wyjaśnień, o którym stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, jest nie tylko brak reakcji wykonawcy na wezwanie zamawiającego, ale też przedstawienie pisma typu „wyjaśnienia” niezawierającego żadnych szczególnych, merytorycznych informacji i danych (tzw. „merytorycznej treści"), przy czym w zależności od rozmiaru braku owych informacji i danych konkretną sytuację albo uznaje się za brak złożenia wyjaśnień w ogóle, albo za brak wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny pozwalającej na pozytywną ocenę przez zamawiającego, czyli niedopełnienie obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, o którym stanowi art. 90 ust. 2 ustawy PZP (tak m.in. wyrok KIO z dnia 12.02.2020 sygn akt 198/20). W konsekwencji, złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości Zamawiającego, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. VI. W zakresie zarzutów odwołania: W zakresie zarzutu 3 naruszenie art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy przez niepodanie uzasadnienia faktycznego dla odrzucenia oferty Odwołującego – Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności. Należy podkreślić w tym miejscu, że ustawodawca w art. 92 ustawy ukształtował obowiązek Zamawiającego do niezwłocznego poinformowania wykonawców o podaniu niezbędnych informacji dotyczących czynności jakie zamawiający podjął w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które stanowią odzwierciedlenie okoliczności jakie legły u podstaw podjętych przez Zamawiającego czynności. Oznacza to, że w okolicznościach, w których w ocenie Zamawiającego zaistniały określone podstawy do dokonania czynności w określonych sposób Zamawiający obowiązany jest do podania wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej czynności. Dopiero bowiem uzasadnienie, wykazanie okoliczności faktycznych i prawnych umożliwia zrozumienie czynności Zamawiającego uwidocznionej np. w postaci odrzucenia oferty wykonawcy z powodu braku przedstawienia merytorycznego uzasadnienia dotyczącego sposobu wyliczenia ceny. Natomiast bez wskazania uzasadnienia w szczególności faktycznego brak jest możliwości zdekodowania tego co legło u podstaw działania Zamawiającego. Izba wyjaśnia, że zasadność czynności Zamawiającego podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez Zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Przywołany na wstępie przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak przejrzystość postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy) oraz jawność postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy) nakłada na Zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dane okoliczności zaistniały, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat oceny jego oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy wykonawca po pierwsze, podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem Zamawiającego. Kluczowym do skorzystania z uprawnień przypisanych wykonawcy jest uzasadnienie faktyczne przedstawione przez Zamawiającego w zakresie oceny przedstawionych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej w postępowaniu ceny, jakie przyczyny legły u podstaw czynności Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy dokonanej przez Zamawiającego oceny nie podziela, mógł się do wskazanej przez Zamawiającego argumentacji ustosunkować. Powyższe prowadzi do wniosku, że zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające podstawy oceny ofert. Izba przedstawiła w części dotyczącej ustalenia stanu faktycznego jakie czynności i z jaką argumentacją były podejmowane przez Zamawiającego. W ocenie Izby uzasadnienie czynności z dnia 5 listopada 2020 roku tj. czynności odrzucenia oferty Odwołującego jest kompletne i odnoszące się do wszystkich aspektów zaistniałych w sprawie, odnoszące się do pisma Odwołującego z dnia 25 września 2020 roku. Odwołujący w uzasadnieniu stanowiska prezentowanego w odwołaniu skupił swoją uwagę, odnosząc się do przedstawionego zarzutu, na braku wskazania przez Zamawiającego co w złożonych wyjaśnieniach np. szczegółowych kalkulacjach ceny oferty miałoby potwierdzać w ocenie Zamawiającego o wadliwości ceny oferty Odwołującego. W zasadzie jest to jedyna argumentacja w odwołaniu odnosząca się do braku wypełnienia przez Zamawiającego obowiązku z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy. W ocenie Izby Zamawiający precyzyjnie wyjaśnił, że istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do pewnych okoliczności, przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów. Uprzedzając niejako rozważania w zakresie zarzutu 1 Izba wskazuje, że nie sposób inaczej odnieść się do załączonych kalkulacji w tabelach niż przez powyższe wskazanie Zamawiającego. Skoro bowiem Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie odniósł się do przedstawianych kalkulacji, nie wykazał ich genezy czy też informacji źródłowych nie sposób uznać, że potwierdzają one jedynie to co zostało w nich zawarte ale bez żadnego uzasadnienia, wyjaśnienia czy jak w przypadku wymagań art. 90 ustawy bez wykazania, że to co zostało zawarte w tych tabelach stanowi rzetelne i prawidłowe skalkulowanie ceny oferty na podstawie określonych i wskazanych okoliczności, które tym wyliczeniom towarzyszą i stanowią podstawę ich skalkulowania. Izba podkreśla, że podanie uzasadnienia czynności, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, stanowi emanację zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy zasad przejrzystości oraz zawartej w art. 8 ust.1 ustawy zasady jawności czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępianiu i w rozpoznawanym przypadku zasady te nie zostały w żaden sposób naruszone. Jednocześnie Izba wskazuje, że brak jakiejkolwiek innej argumentacji Odwołującego w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do tego zarzutu oraz powyżej przedstawiona argumentacja powoduje, że zarzut ten Izba uznała za niezasadny. W zakresie zarzutu 1 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy przez nieprawidłową ocenę złożonych przez Odwołującego wyjaśnień przez przyjęcie, ż​ e Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest cena rażąco niską i​ przez to błędne odrzucenie oferty Odwołującego – Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 90 ustawy. Wykonawca obowiązany jest w ramach tej procedury podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ n​ a wysokość zaoferowanej ceny takie jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o​ konkretne informacje i warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wymaga także podkreślenia, że wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie elementów zaoferowanej ceny oferty powinien, dla prawidłowości i skuteczności takich wyjaśnień odnieść się do wszystkich elementów składowych danego zamówienia oraz wyjaśnić sposób wyceny każdego z elementów jaki musi być uwzględniony w ramach danego przedmiotu zamówienia. Izba zaznacza, że sposób złożenia wyjaśnień zależy każdorazowo o​ d wykonawcy, jednakże musi ujmować wszystkie wymagane elementy zamówienia i​ precyzyjnie się do nich odnosić. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający za pismem z dnia 21 września 2020 roku bardzo precyzyjnie określił zakres informacji jaki chce uzyskać w ramach złożonych wyjaśnień przez skonstruowanie konkretnych punktów i zakresów na jakie wykonawca musiał odpowiedzieć. Izba podkreśla, że nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane ​ dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie w czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej wykładni przepisów jest słuszne stanowisko w sprawie odnoszące się d​ o konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak niskiej. Mając na uwadze obecne brzmienie art. 90 ust. 2 ustawy zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. Podane tezy odnoszące się do wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio obowiązujących przepisów. Natomiast w obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując ww. przepisie ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub cena istotnej części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi to wykazać to na etapie postępowania o​ udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza o​ wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Informacje podawane ​ wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, wyjaśnione i wykazane tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone w przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a​ także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo dokonał oceny wyjaśnienia przedstawionego przez Odwołującego z dnia 25 września 2020 roku, co potwierdziły ​w zasadzie odwołanie i argumentacja z rozprawy. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że cena oferty Odwołującego ogółem wynosi: 6 081 120,00 zł brutto i była niższa o 41,69% od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z​ uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania i która wynosi 1​ 0 429 554, 38 zł. Tym samym zgodnie z art. 90 ust. 1 a ustawy Zamawiający był obowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Izba stwierdziła, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca nie odpowiedział n​ a skonkretyzowane i jednoznacznie podane przez Zamawiającego pytania, zakresy informacji jakie wykonawca miał przedstawić. Nie udzielił Odwołujący odpowiedzi na pytania dotyczące ewentualnej pomocy publicznej udzielonej mu na podstawie odrębnych przepisów, nie wyjaśnił czy miały wpływ n​ a wyliczenie ceny oferty jakiekolwiek oszczędności metody wykonania zamówienia wraz z​ e wskazaniem gdzie i na jakim etapie te oszczędności zaistnieją oraz w jakiej wysokości – czego wymagał Zamawiający. Samo odniesienie się do posiadanego kilkudziesięcioletniego doświadczenia, nie jest i nie może być uznane za jakikolwiek element kalkulacji ekonomicznej. Mogłoby ono stanowić taki element o ile wykonawca składający wyjaśnienia „przekłułby” to doświadczenie na faktyczne i policzalne wartości ekonomiczne w odniesieniu do konkretnych części składowych oferty, o​ które pytał Zamawiający. Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, że na cenę oferty miały wpływ „w szczególności” własny sprzęt do wykonania robót, własna baza warsztatowa oraz środków transportowych oraz własne środki finansowe zapewniające płynność finansową przez cały okres realizacji robót – jednocześnie w żaden sposób nie wyjaśnił w jaki to sposób ekonomicznie okoliczności przekładają się na kalkulację ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w cenie o ponad 40% mniejszej niż szacunek Zamawiającego. Z przedstawionych wyjaśnień, pisma jakie skierował Odwołujący do Zamawiającego n​ ie da się wywieść w żaden sposób jak należy rozumieć załączone do wyjaśnień kalkulacje (5 załączników), które zostały zawarte w kilkuwierszowych tabelach oraz nie sposób ocenić co zostało zawarte w pozycjach wskazanych w owych tabelach. Izba nie znajduje ​ wyjaśnieniach informacji jakie czynniki wpływały na przyjęcie określonych w ​ poszczególnych wierszach tabel stawek cenowych. Izba dostrzega również brak wskazania w tabelach takich w elementów, do których w piśmie zawierającym wyjaśnienia referował Odwołujący tj. posiadanie własnej bazy – wykonawca nie wykazał, nie wyjaśnił ​ żaden sposób nie „pokazał” w jaki sposób koszty te kalkulował, na jakim poziomie i gdzie w zasadzie je ujął. w Potwierdza to brak wyjaśnienia i wykazania tego co w zasadzie zostało skalkulowane w przedstawionych kalkulacjach. Brak jest również wyjaśnienia chociażby przyjętych stawek remontów bieżących, w kontekście wskazanych w piśmie informacji dotyczących posiadania bazy i własnego sprzętu, wykonawca nie wyjaśnił czy stawki t​ e odnoszą się do remontów realizowanych „na zewnątrz” czy we własnym zakresie i czy stawki te dotyczą kosztów pracy czy też kosztów materiałów. Brak jest również informacji odnośnie kosztów utrzymania bazy i warsztatów. Zamawiający nie może zgadywać, domyślać się intencji wykonawcy co do zakresu informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach. Wyjaśnienia muszą być precyzyjne. Nie ma również znaczenia, c​ o składanymi dowodami (w szczególności załączniki do odwołania, załącznik nr 5) starał się wykazywać Odwołujący, a mianowicie fakt, że dotychczasowo składane wyjaśnienia ​ e wcześniej prowadzonych postępowaniach były oceniane w dany sposób i w określony sposób przedstawiane – w dowodzi jedynie tego, że w tamtych okolicznościach tak było. ​ ie stanowi to natomiast żadnej wykładni, wzoru do oceny składanych wyjaśnień N ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Zamawiający w j​ ak i wykonawcy zobowiązani są do stosowania przepisów ustawy i do realizacji ciążących na nich obowiązków; obowiązkiem wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 jest wykazanie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie wyjaśnił również na czym polegają wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy, a do czego był zobowiązany przez Zamawiającego oraz nie wskazał w czym tkwi ich wyjątkowość, na czym ona polega i jakie efekty ekonomiczne przynoszą. W tym miejscu Zamawiający jednoznacznie podał Odwołującemu, że jakiekolwiek okoliczności, na które będzie się on powoływał muszą zostać zobrazowane w efekcie ekonomicznym. Ponownie Izba wskazuje, że posiadane doświadczenie w realizacji kontraktów tożsamych z przedmiotem zamówienia dla Oddziału GDDKiA w Katowicach, czy też kilkudziesięcioletnie doświadczenie w realizacji kontraktów związanych z zimowym utrzymaniem dróg nie stanowią żadnego faktycznie ekonomicznego wyjaśnienia. Sam fakt istnienia owych okoliczności nie jest wystarczający do wykazania realności zaoferowanej ceny, musi on zostać przełożony na ceny oferowane w postepowaniu ​ odniesieniu do części składowych oferty i wykazany. Tak samo nie sposób uznać w z​ a wykazanie sprzyjających okoliczności posiadanie własnego sprzętu czy bazy, przy czym i w tym zakresie Odwołujący nie poczynił wyjaśnień i nie wykazał jak owe okoliczności ekonomicznie znajdują uzasadnienie w cenie złożonej oferty. Nie wykazał również, w ogóle nie wyjaśnił w jaki sposób na cenę oferty wpływają własne środki transportu i jakie mają one znaczenie dla kalkulacji ceny oferty. W odniesieniu do informacji dotyczących kosztów pracy, których wartość przyjęta d​ o ustalenia ceny oraz okoliczności wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o​ zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie czy też wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska wraz ze wskazaniem tych okoliczności, na czym one polegają i jakie efekty ekonomiczne przynoszą Odwołujący wskazał w piśmie z dnia 25 września 2020 roku Koszty wynagrodzenia pracowników zostały skalkulowane na poziomie 35,00 zł/r-g (łącznie z kosztami pracodawcy). Koszty wynagrodzeń są na poziomie wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2020 r. w żaden sposób natomiast nie wykazuje w jaki sposób te koszty zostały skalkulowane, w jakiej wysokości wynagrodzenia w odniesieniu do poszczególnych pracowników. Sam fakt, że wynagrodzenie zostało skalkulowane na określonym poziomie, nie przesądza i nie wykazuje, ze jego kalkulacja w ramach oferty była realna. Jak wynika z załączonych kalkulacji Odwołujący nie wyjaśnił jak skalkulował wynagrodzenie operatora – na jakim poziomie, a jak np. wynagrodzenie mechanika czy innej osoby niezbędnej do realizacji kontraktu. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że przedstawiając wyjaśnienia odnośnie elementów ceny wykonawca musi ująć w cenie wszystkie wymagane elementy zamówienia, a nie może uzależniać tych wyjaśnień od sposobu prowadzenia np. księgowości w spółce czy innych okoliczności. Niedopuszczalnym jest również finansowanie, choćby niewielkich kosztów, zamówienia z innych dochodów, a taki wniosek nasuwa się w przypadku braku wskazania ​ wyjaśnieniach elementów kalkulacji. Wykonawca dla prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia musi ująć w cenie w ofertowej wszystkie koszty danego zamówienia. Irrelewantna natomiast jest dla kalkulacji kosztów danego zamówienia praktyka wcześniej składanych wyjaśnień czy dokonywanych kalkulacji nawet na potrzeby danego konkretnego Zamawiającego. Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył. To po stronie tego podmiotu zgodnie z obowiązującą literą prawa pozostawała konieczność wykazania dowodów potwierdzającego słuszność jego wyliczeń. W tym zakresie Izba uznała, że Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie okoliczności z pisma z dnia 25 września 2020 roku. dowodami zasadnymi są te które potwierdzają dane okoliczności np. zanonimizowane umowy o pracę albo wykaz z ewidencji środków trwałych, czy też umowy na zakup paliwa p​ o preferencyjnych stawkach. Same kalkulacje wykonane przez wykonawcę nie stanowią dowodów, a bez wyjaśnienia ich znaczenia i wskazania sposobu ich interpretacji n​ ie posiadają również wartości w odniesieniu do wykazania realności zaoferowanej ceny. W ocenie Izby nie istniały żadne podstawy faktyczne aby Zamawiający o cokolwiek dopytywał wykonawcę przez skierowanie do niego ponownie wezwania o doszczegółowienie złożonych wyjaśnień, ponieważ jakiekolwiek wezwanie w okolicznościach tej sprawy i​ postawienie wykonawcy pytania kreowałoby odpowiedzi wykonawcy. Natomiast, c​ o ponownie Izba podkreśla, to po stronie wykonawcy ciąży ustawowy obowiązek wykazania, ze oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 ustawy). Z przedstawionego uzasadnienie czynności Zamawiającego wynika jednoznacznie, że oferta została odrzucona z uwagi na nieprzedstawienie merytorycznego uzasadnienia dotyczącego sposobu zaoferowanej ceny (str. 3 pisma z dnia 5 listopada 2020 roku). Tym samym jakakolwiek argumentacja faktyczna z uzasadnienia odwołania jak również przedstawiona na rozprawie, a także dotycząca realności zaoferowanej ceny w ocenie Izby nie ma wartości przy rozpoznaniu tego zarzutu. Izba pominęła przy rozpoznaniu zarzutu dowody załączone do odwołania – załącznik nr 5 oraz złożone na rozprawie (dowód nr 1 i 2) w odniesieniu do wykazywania realności ceny oferty przez odniesienie do innych cen składanych we wcześniejszych postępowaniach. Mając na uwadze powyższą argumentację Izba uznała czynność Zamawiającego z dnia 5 listopada 2020 roku za prawidłową, oraz uznała, że Zamawiający nie naruszył regulacji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy. W zakresie zarzutu 2 naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy ze względu na wadliwą ocenę oferty Konsorcjum Hedar i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako oferty niezgodnej z treścią SIW Z (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) oraz zawierającej cenę rażąco niską (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy) – Izba uznała zarzut za niezasadny z uwagi na jego przedwczesność. Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym na rozprawie do protokołu Zamawiający nie dokonał jeszcze w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego czynności w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty. W przedmiotowym postępowaniu nadal trwa czynność badania i oceny. W tym stanie rzeczy, Izba uznała za bezprzedmiotowe wszystkie dowody złożone i​ zawnioskowane w zakresie tego zarzutu. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z​ podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i znajdujących wyraz ​ jego zasadach. w Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie oraz w pismach procesowych stwierdziła, że odwołanie jest niezasadne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U poz. 972 ze zm.). Członkowie: Przewodniczący: …………………………………… ……………………………………. ……………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2255/20 WYROK z dnia 21 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Członkowie: Aleksandra Patyk Anna Packo Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2020 r. przez wykonawcę Kapsch Telematic Services sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Kapsch Telematic Services sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Kapsch Telematic Services sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Członkowie: ……………………………. ……………………………… Sygn. akt: KIO 2255/20 UZASADNIENIE W dniu 10 września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Kapsch Telematic Services sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Ministerstwu Finansów (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie, wykonanie, implementacja, obsługa oraz utrzymanie systemu poboru opłat za przejazd od pojazdów lekkich metodą elektroniczną z wykorzystaniem automatycznej identyfikacji numerów rejestracyjnych pojazdów (Videotolling) na płatnych państwowych odcinkach autostrad A2 Konin - Stryków i A4 Bielany Wrocławskie - Sośnica” (dalej „Postępowanie”): 1)art. 93 ust. 1 pkt 6) p.z.p. poprzez unieważnienie Postępowania, pomimo niewystąpienia przesłanek określonych w tym przepisie, warunkujących uznanie czynności unieważnienia za skuteczne; 2)art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 5 k.c. poprzez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji, polegające na prowadzeniu przez Zamawiającego Postępowania, pomimo, iż plany w przedmiocie zmian legislacyjnych dotyczących systemu poboru opłat były mu znane przez okres trwania Postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania, nakazanie Zamawiającemu dokonania badania i oceny złożonych w Postępowaniu ofert, które nie podlegają odrzuceniu, w tym oferty Odwołującego; a także zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia dokumentu: Raport Roczny KSPO 2017 za okres sprawozdawczy 01.01.2017 - 31.12.2017 (sporządzony w wykonaniu umowy z dnia 2 listopada 2010 r. na zaprojektowanie, dostawę oraz obsługę Krajowego Systemu Poboru Opłat Elektronicznych oraz Manualnego Systemu Poboru Opłat zawartej między Skarbem Państwa - Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad i Konsorcjum: Kapsch TrafficCom AG z siedzibą w Wiedniu, Kapsch Telematic Services sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Texel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie), celem przeprowadzenia dowodu na okoliczność liczby transakcji realizowanych rocznie na odcinkach autostrad A2 Konin-Stryków i A4 Bielany Wrocławskie - Sośnica, szczegółowo opisanej w pkt 81 niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, że dnia 2 stycznia 2020 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 001000493 ukazało się ogłoszenie o zamówieniu pn. „Zaprojektowanie, wykonanie, implementacja} obsługa oraz utrzymanie systemu poboru opłat za przejazd od pojazdów lekkich metodą elektroniczną z wykorzystaniem automatycznej identyfikacji numerów rejestracyjnych pojazdów (Videotolling) na płatnych państwowych odcinkach autostrad A2 Konin Stryków i A4 Bielany Wrocławskie - Sośnica", numer referencyjny zamówienia: BDG.ZPB.230.89.2019. Złożenie ofert miało miejsce 6 marca 2020 roku. Kolejno, Zamawiający przystąpił do procedur opisanych w p.z.p., tj. m.in. wezwał poszczególnych wykonawców do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, po czym na podstawie art. 26 ust. 1 p.z.p. wezwał wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (Polcam Systems sp. z o.o.), do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez tego wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w toku badania, czy wykonawca Polcam Systems sp. z o.o. spełnia warunki udziału w Postępowaniu okazało się jednak, że wykonawca ten nie był w stanie wykazać spełniania warunków udziału, co zostało także potwierdzone przed Krajową Izbą Odwoławczą. W konsekwencji Zamawiający finalnie wykluczył Polcam Systems sp. z o.o. z Postępowania i odrzucił jego ofertę. W związku z powyższym, oferta Odwołującego znalazła się na pierwszej pozycji pod względem kryteriów oceny ofert i winna zostać oceniona jako najkorzystniejsza. Mimo to, 31 sierpnia 2020 roku, Zamawiający przekazał Odwołującemu informację, iż na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 6) p.z.p. unieważnia Postępowanie. Szczegółowe uzasadnienie zarzutów Zarzut numer 1: Odwołujący wskazał, że nie podziela zasadności decyzji Zamawiającego o unieważnieniu Postępowania. Unieważnienie postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego musi być, i jest, instytucją w swojej naturze zupełnie wyjątkowa, co potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 16 lipca 2019 roku, sygn. akt.: KIO 1212/19. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt. 6) p.z.p., dla skuteczności unieważnienia postępowania zamawiający musi wykazać, że wystąpiła istotna zmiany okoliczności (przesłanka nr 1), która powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (przesłanka nr 2), czego nie można było wcześniej przewidzieć (przesłanka nr 3). Wszystkie ww. trzy przesłanki muszą wystąpić łącznie. W ocenie Odwołującego z treści decyzji Zamawiającego o unieważnieniu Postępowania nie wynika, że ziściły się wszystkie ww. przesłanki łącznie, a tym samym nie wynika, że Zamawiający był uprawniony do skorzystania z dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt. 6) p.z.p. Wystąpienie istotnej zmiany okoliczności: Zdaniem Odwołującego mając na uwadze treść informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 28 sierpnia 2020 r. w niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał, że wystąpiła „istotna zmiana okoliczności’, w szczególności nie wykazał, że „istotną zmianę okoliczności’ stanowi zdarzenie w postaci wejścia w życie ustawy z dnia 6 maja 2020 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw. Znaczenie pojęcia istotnej zmiany okoliczności na gruncie wspomnianego przepisu zostało nakreślone przez Izbę m.in. w wyroku z dnia 12 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 99/16, KIO 110/16. Zdaniem Odwołującego zmiana okoliczności będzie istotna tylko wtedy, gdy już z chwilą zaistnienia wpłynie w sposób bezpośredni na uwarunkowania prowadzenia postępowania lub wykonania zamówienia, czyli będzie istotna o tyle, o ile będzie bezpośrednio powiązania z przedmiotem i terminem wykonania zamówienia. Potwierdza to także wyrok z dnia 11 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 593/17. W ocenie Odwołującego wejście w życie ustawy z dnia 6 maja 2020 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw (dalej „Ustawa”) nie uniemożliwia dalszego prowadzenia Postępowania lub wykonania zamówienia, a jedynie zmienia właściwość organów państwowych w ramach tej samej struktury administracji publicznej Skarbu Państwa, uprawnionych do dalszego prowadzenia Postępowania. W konsekwencji, nie można przyjąć, że okoliczność ta stanowi kategorię obiektywną, ściśle powiązaną z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Nie odnosi się ona w istocie do samego zamówienia, lecz jedynie do wskazania jednostki Skarbu Państwa formalnie właściwej w zakresie jego udzielenia. Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie wykazał, w szczególności nie przytoczył żadnego przepisu prawa powszechnie obowiązującego, w tym przepisów Ustawy, który zakazywałby, bądź ograniczałby realizację zamówienia na zasadach przewidzianych w dotychczasowym Postępowaniu. Ustawa regulując działania Krajowej Administracji Skarbowej („KAS”) w zakresie realizacji systemu poboru opłat nie uniemożliwia prowadzenia Postępowania lub wykonania zamówienia z zastosowaniem rozwiązania videotoiling. Co więcej, Ustawa jednocześnie nowelizuje art. 13j ust. 2 ustawy o drogach publicznych wprowadzając w nim wprost możliwość poboru opłat z wykorzystaniem technologii automatycznego rozpoznawania tablic (co zakłada yideotolling). Na mocy tej nowelizacji, w stosunku do poboru opłaty za przejazd autostradą z wykorzystaniem technologii automatycznego rozpoznawania tablic, nie znajdują zastosowania przepisy art. 13i ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych, które ustanawiają wymagania technologiczne dla systemów poboru opłat (przewidujące stosowanie określonych rozwiązań, w tym lokalizacji satelitarnej). Okoliczność ta, bez wątpienia wskazuje na to, że wejście Ustawy nie tylko nie uniemożliwiło realizacji usługi videotolling ale wprost taką usługę przewidywało. Ta, tak doniosła okoliczność, została całkowicie przemilczana przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania. Dalej Odwołujący wskazał, iż „istotna zmiana okoliczności” musi mieć charakter okoliczności trwałej, nieodwracalnej, a także zewnętrznej wobec stron postępowania, co potwierdza orzecznictwo KIO, w szczególności wyrok KIO z dnia 7 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1093/16. Podobnie jak w przypadku elementu „powiązania z przedmiotem i terminem wykonania zamówienia”, wejściu w życie Ustawy nie można przypisać także cechy okoliczności trwałej, nieodwracalnej i zewnętrznej wobec Zamawiającego. Odwołujący zauważył, że poprzednia zmiana legislacyjna nakierowana na zmianę organu administracji rządowej odpowiedzialnego za pobór opłaty elektronicznej oraz opłaty za przejazd autostradą miała miejsce w czasie nieodległym, tj. w roku 2018 (vide: ustawa z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw - Dz.U. z 2018 r. poz. 12). Na mocy powołanej ustawy doszło do przekazania kompetencji Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad do Głównego Inspektora Transportu Drogowego. Uwzględniając zmiany wprowadzone Ustawą (przeniesienie kompetencji z GITD na Ministra Finansów - KAS), tylko na przestrzeni ostatnich dwóch lat, trzy różne organy państwowe w ramach Skarbu Państwa, zostały wyposażone w kompetencję do poboru opłaty elektronicznej oraz opłaty za przejazd autostradą. Bazując tylko na powyższym doświadczeniu należy stwierdzić, że wejście w życie Ustawy nie posiada cechy okoliczności trwałej i nieodwracalnej. Ponadto Odwołujący podkreślił, że pomimo wprowadzenia niedawnej zmiany, która obowiązuje od 1 lipca 2020 r. (vide: Ustawa), doniesienia prasowe wskazują na wysokie prawdopodobieństwo rekonstrukcji Rządu RP jeszcze w tym roku, co może spowodować kolejną zmianę w zakresie organu administracji państwowej odpowiedzialnego za pobór opłaty elektronicznej oraz opłaty za przejazd autostradą. W przypadku ziszczenia się takiego scenariusza wydarzeń, podążając jednocześnie za logiką prezentowaną przez Zamawiającego w uzasadnieniu zaskarżonej czynności, należałoby dojść do przekonania, że kolejne statio fisci będzie uprawnione do przyjęcia kolejnej koncepcji w zakresie realizacji poboru opłaty za przejazd autostrada płatną opartej na jeszcze innej koncepcji niż obecnie deklarowana (pozycjonowanie geosatelitarne), bądź też wprost do powrotu do realizacji systemu videotolling. Jest zatem oczywistym, że takie postępowanie godziłoby w zasadę pewności prawa, uczciwej konkurencji oraz zasad współżycia społecznego. Zdaniem Odwołującego w kontekście wpływu zmian ustawowych na proces udzielania zamówienia publicznego podnieść również należy, że ustawodawca co do zasady chroni wykonawców przed negatywnymi konsekwencjami zmian w prawie. Dobitnym potwierdzeniem takiego stanowiska jest regulacja zawarta w art. 142 ust. 5 p.z.p. Na gruncie interpretacji powołanego przepisu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła w wyroku z dnia z dnia 16 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 413/15), że stroną, która powinna ponieść finansowe konsekwencje zmian legislacyjnych powinna być strona Zamawiającego. Konsekwentnie, skoro zamawiający powinien pokryć koszt wykonania zamówienia poniesiony wskutek zmiany prawa przewidującej np. podwyższenie minimalnego wynagrodzenia za pracę, tym bardziej zamawiający powinien ponieść konsekwencje w zakresie zmiany właściwości funkcjonalnej statio fisci lub zmiany wewnętrznej koncepcji sposobu realizacji zadania publicznego. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 593/17. Zdaniem Odwołującego założenia nowej koncepcji poboru opłat przewidziane w Ustawie nie zostały jeszcze przesadzone w sposób ostateczny i mogą ulegać zmianie. Wprost z oficjalnych komunikatów Ministerstwa Finansów dostępnych na stronie internetowej ministerstwa wynika, że „obecnie trwają prace nad szczegółami koncepcji’’, a „najwcześniejszy możliwy termin zaprzestania poboru opłaty za przejazd autostradą w sposób manualny to 4 kwartał 2021 r." Zamawiający nie dysponuje zatem w obecnej chwili ostateczną i precyzyjną koncepcją poboru opłaty za przejazd autostradą płatną bez wykorzystania manualnego systemu poboru opłat. dowód: wydruk z portalu Ministerstwa Finansów z 31 sierpnia 2020 r. (https://www.aov.Dl/web/finanse/ministerstwofinansow~Dracuie-nad-likwidacia-szlabanow- na-panstwowych-autostradach - załącznik numer 4 do odwołania. Tym samym, w ocenie Odwołującego, mając na uwadze, że Ustawa nie przesądza, że niemożliwym jest pobór opłat z zastosowaniem videotollingu, stwierdzić należy, że Zamawiający nie wykazał zaistnienia okoliczności, która już w chwili obecnej, w sposób trwały i nieodwracalny, uniemożliwiałaby prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia w oparciu o dotychczasowe założenia. Zmiana musi stanowić także okoliczność zewnętrzna wobec stron postępowania odwoławczego. Tym samym nie może ona być wynikiem działania zamawiającego. Przekonanie to wynika z interpretacji samego pojęcia zmiany oraz dostrzeżenia celu wspomnianego przepisu, którym jest dopuszczenie zakończenia postępowania bez udzielenia zamówienia wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach. Umożliwienie zamawiającemu samodzielnego kreowania podstaw unieważnienia postępowania stałoby w sprzeczności z tym założeniem. Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 29 maja 2012 r., sygn. akt IV Ca 527/11. Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie zgodnie z informacją o unieważnieniu postępowania zmianę okoliczności stanowić ma wejście w życie wcześniej wspomnianej Ustawy. W postępowaniu, w którym Zamawiającym jest Skarb Państwa działający poprzez swoje statio fisci - Ministra Finansów (a poprzednio przez GITD nie można uznać, że czynności organów państwa podjęte w toku trybu ustawodawczego stanowiły okoliczność zewnętrzna wobec Zamawiającego. Pomimo, że uchwalenie Ustawy zostało dokonane w sferze imperium przez inny organ niż występująca w niniejszym postępowaniu statio fisci, wciąż nie można zaprzeczyć stwierdzeniu, że było to działanie podjęte przez podmiot będący jednocześnie Zamawiającym, ti. Skarb Państwa (tożsamy w kontekście sfery imperium z samym państwem Rzeczpospolita Polska. Przyjęcie przeciwnego założenia oznaczałoby uznanie, że administracja rządowa, która wszak swoją legitymację czerpie z poparcia większości parlamentarnej, uprawniona jest do manipulowania systemem zamówień publicznych poprzez rzeczywiste inicjowanie zmian w prawie, pozwalających na arbitralne unieważnianie postępowań w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt. 6) p.z.p. Wniosek ten jest tym bardziej słuszny, iż z oficjalnych informacji dotyczących procesu ustawodawczego wynika, że w pracach nad Ustawą czyny udział brał Szef KAS Pani Magdalena Rzeczkowska. Odwołujący wskazał, że gruncie zasady demokratycznego państwa prawnego, o której mowa jest w art. 2 Konstytucji RP, nie do przyjęcia jest konkluzja, zgodnie z którą działania parlamentu realizowane w porozumieniu z rządem stanowiłyby podstawę do arbitralnego unieważnienia każdego postępowania o udzielenie zamówienia poprzez przyjmowanie ustaw zmieniających strukturę administracji publicznej. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 7 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 1967/16. Zdaniem Odwołującego w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że zmiana zadań organów administracji, wprowadzona nowo uchwalona Ustawa została spowodowana przez nieprzewidywalne okoliczności zewnętrzne wobec szeroko pojmowanego Skarbu Państwa. Z tego względu należy uznać, że zmiana ta była w pełni zależna od decyzji Zamawiającego i w konsekwencji nie może stanowić podstawy do zastosowania art. 93 ustęp 1 pkt. 6) p.z.p.. tym bardziej, że - jak wykazano powyżej - to kolejna zmiana właściwości organu państwowego dokonywana w tym obszarze w ostatnim czasie. Wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym: Odwołujący wskazał, że interes publiczny jest pojęciem niezdefiniowanym w prawie. Jak wskazano w literaturze (Wilczyńska Aleksandra, Interes publiczny w prawie stanowionym i orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, „Przegląd Prawa Handlowego” nr 2009/6), „interes” można określić jako potrzebę, czyli dążenie (pragnienie) do osiągnięcia korzyści, która jest w stanie umożliwić danemu podmiotowi przetrwanie i rozwój w danym środowisku społecznym. Interes publiczny na gruncie p.z.p. "nie powinien być utożsamiany z interesem samego zamawiającego, ale należy go rozumieć jako cel samego postępowania, który to cel w swym założeniu ma zaspokajać konkretnie wskazane potrzeby konkretnego ogółu, tj. określonej społeczności, grupy mieszkańców, grupy zawodowej itp. Sama zaś zmiana okoliczności musi mieć charakter istotny i uniemożliwiający, a nie jedynie utrudniający realizację zamówienia według dotychczasowych założeń, jednocześnie zmiany tej zamawiający nie mógł być w stanie przewidzieć, nie mógł się jej spodziewać, a dodatkowo zmiana ta ma charakter trwały i nieusuwalny” (Andała-Sępkowska Justyna, Interes publiczny a unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne, LEX). Odwołujący wskazał, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa interes publiczny to zatem: (i) korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych (uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 roku), (ii) to potrzeba ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców charakteryzującej się jakąś wspólną cechą, np. koniecznością dojazdu do miejsca pracy (KIO/UZP 262/08), (iii) interes określonej grupy społecznej, pracowniczej, która może funkcjonować w normalnych standardowych warunkach również dzięki realizacji czy też poprzez realizację określonych dostaw, czy usług albo też robót budowlanych (KIO/UZP 1555/09), (iv) szeroki katalog okoliczności i wartości, które leżą u podstaw potrzeby realizacji przedmiotu umowy o zamówienie publiczne. W szczególności należy wskazać w tym miejscu na takie potrzeby, jak: ochrona zdrowia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodom w majątku będącym własnością publiczną czy rozwój infrastruktury. Zawsze jednak interes publiczny musi mieć charakter obiektywny, a zatem nie może być w żadnym przypadku utożsamiany z interesem zamawiającego. Innymi słowy powołując się na tą przesłankę unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający powinien wykazać, że cel, jaki zamierzał osiągnąć prowadząc postępowanie nie jest już celem zaspokajającym potrzeby społeczne. Z punktu widzenia unieważnienia Postępowania i możliwości skorzystania z przesłanki art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. decydujące znaczenie mają zatem potrzeby ogółu, a nie interes Zamawiającego, czy zmiany jego koncepcji w zakresie sposobu zaspokajania danego interesu publicznego w toku Postępowania. To zatem realizacja przedsięwzięcia jako takiego musi godzić w interes publiczny, który nie może być utożsamiany z interesem zamawiającego (I. Skubiszak-Kalinowska, Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, „Zamówienia Publiczne" 2009/10). Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodu, iż udzielenie zamówienia w formule przewidzianej w Postępowaniu godzić będzie w interes publiczny, a wręcz przeciwnie. Zamawiający wskazał w informacji o unieważnieniu kilka elementów, które w jego ocenie uzasadniają przesłankę interesu publicznego. Wszystkie te argumenty należy uznać za chybione. Przede wszystkim - jak już wskazywano - zmiany ustawowe, do których odwołuje się Zamawiający nie sprawiają, jakoby zastosowanie elektronicznego poboru opłat z wykorzystaniem videotollingu stawało się niemożliwe lub wręcz zabronione, jak zdawałoby się sygnalizować uzasadnienie unieważnienia. Z pewnością system videotolling również może z powodzeniem realizować funkcje nakreślone w znowelizowanej ustawie o drogach publicznych, co wprost wynika z intencji ustawodawcy, który wprowadzając ostatnią nowelizację ustawy o drogach publicznych przewidział możliwość istnienia systemów opartych na technologii ARTR (ANPR), czyli właśnie videotoilingu. Dodany tą nowelizacją art. 13j ust. 2 ustawy o drogach publicznych wskazuje, iż jednym z systemów poboru opłaty może być pobór tej opłaty z wykorzystaniem technologii automatycznego rozpoznawania tablic rejestracyjnych. Nie ustała też potrzeba wprowadzenia i usprawnienia systemu elektronicznego poboru opłat i związany z tym interes publiczny. Ten interes publiczny, który definiować można jako (i) potrzebę efektywnego i szczelnego systemu poboru opłat, (ii) udrożnienie ruchu na drogach płatnych oraz (iii) integracja systemu służącego do poboru opłaty z innymi systemami administracji państwowej, czy systemami wykorzystywanymi przez koncesjonariuszy na autostradach koncesjonowanych, nie przestał istnieć. Realizacja tych elementów, mimo wejścia w życie Ustawy, nadal pozostaje w interesie Państwa, jak i jego obywateli, w szczególności użytkowników dróg. Przeciwnie zatem, unieważnienie Postępowania jest w tym kontekście sprzeczne z interesem publicznym. Przedłuża bowiem w czasie korzystanie z obecnego systemu na autostradach płatnych, który to system jest mniej korzystny dla użytkowników dróg, powoduje szkody społeczne i finansowe po stronie Skarbu Państwa oraz użytkowników, a także sprawia, że realizacja wdrożenia zdecydowanie wydajniejszego systemu elektronicznego poboru opłaty za przejazd autostradą (Videotolling) zostaje po raz kolejny odsunięta w czasie (być może na bardzo odległy czas, skoro póki co Zamawiający referuje do przyszłych koncepcji). Odwołujący wskazał, że obecna koncepcja objęta Postępowaniem nie uniemożliwia też integracji z innymi systemami wykorzystywanymi przez administrację państwową. Co więcej, przedmiot zamówienia obejmuje zlecenie wykonania Integracji Systemu videotolIing z Nowym Krajowym Systemem Poboru Opłat (Prawo Opcji 1) (vide: pkt 2.2 lit. b) IPU). Wykonawcy składający oferty nie mogą natomiast ponosić konsekwencji tego, że organy Państwa nie współpracują ze sobą w wystarczającym stopniu. Zdaniem Odwołującego argumenty wskazane przez Zamawiającego to argumenty nie tyle wskazujące na brak interesu publicznego, a jedynie na inna możliwość zaspokojenia tego interesu (inna koncepcie, która Zamawiający chciałby realizować). Nic nie stało jednak na przeszkodzie, aby Zamawiający w przeszłości oparł postępowanie na takiej, innej równoległej koncepcji. Skoro jednak zdecydował się na wybór określonego rozwiązania, a interes publiczny wciąż istnieje w tym zakresie, nie może powoływać się na ta przesłankę, aby obecnie Postępowanie unieważnić. Odwołujący wskazał, że i te argumenty dotyczące odmiennej koncepcji realizacji przedmiotu Postępowania są chybione. Zasadnicza większość celów wskazanych przez Zamawiającego jako rzekome usprawiedliwienie odpadnięcia interesu publicznego, z powodzeniem zapewnione może być również przez system yideotolling. W ocenie Odwołującego nie jest więc tak, że tylko nowa koncepcja poboru opłat doprowadzi do zmniejszenia zatorów z uwagi na brak konieczności zatrzymania pojazdów w MPO w celu uiszczenia opłaty za przejazd w MSPO oraz brak konieczności zatrzymania pojazdów uiszczających opłatę elektroniczną oraz opłatę za przejazd metodą elektroniczną, tj. przejazd będzie realizowany w sposób płynny przy zmniejszeniu prędkości do poziomu zapewniającego bezpieczny przejazd przez pas poboru opłat, yideotolling pozwala na dokładnie to samo. Proces opracowania i uszczegóławiania ogłoszonej koncepcji, a następnie jej wdrożenia wymaga czasu. Przez ten czas, zamiast korzystać ze zwiększającego bezpieczeństwo i zmniejszającego zatory systemu yideotolling, użytkownicy dróg nadal narażeni będą na stanie w korkach na autostradach. Nieprawdą jest też twierdzenie Zamawiającego, iż nowa koncepcja poboru opłat nie będzie wymagała skomplikowanej i kosztownej integracji SPOE KAS z MSPO. Jak przyznaje Ministerstwo Finansów szczegóły koncepcji nie są dziś znane, więc trudno oszacować wielkości kosztów integracji. Z pewnością, najważniejszy jest tu czas wdrożenia i integracji, co w ocenie Odwołującego jedynie dla lokalizacji A2 i A4 potrwa co najmniej rok do trzech lat. W tym czasie użytkownicy dróg będą nadal stać w korkach, ponosić związane z tym koszty paliwa, emitować spaliny szkodzące środowisku. Raz też jeszcze należy wskazać należy, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyraźnie i konsekwentnie wskazuje, że interes publiczny to nie ekonomiczny interes zamawiającego a realizacja potrzeby danej społeczności. Zamawiający twierdzi, że dzięki nowej koncepcji poboru opłat nie będzie wymagane ponoszenie kosztów wdrożenia i utrzymania systemu videotolling oraz jego integracji z MSPO, z obecnym ESPO w technologii DSRC, a także kosztów integracji systemu videotolling ze SPOE KAS. Raz jeszcze wskazać należy, że interes publiczny to nie ekonomiczny interes zamawiającego. Zgodnie z Ustawą obecny system będzie działał do czasu rezygnacji użytkowników z niego. Obecny system jest dla przedsiębiorcy bezkosztowy z perspektywy zasad nabywania urządzeń lub jego obsługi. Nowy system to nowe koszty dla przedsiębiorcy transportowego, bo on sam musi wyposażyć kierowców w urządzenia i obsługę operatora, za co w pełni zapłaci. Jak wiec taki system ma być popularny wśród przedsiębiorców transportowych i ma szybko zniknąć obecny system viaTOLL znacznie korzystniejszy finansowo dla przedsiębiorców? Zdaniem Odwołującego chybiony jest argument Zamawiającego, iż nowa koncepcja poboru opłat pozwoli na zastosowanie jednego systemu kontroli prawidłowości uiszczenia opłaty elektronicznej oraz opłaty za przejazd, w tym na bardziej precyzyjne niż obecne określenie kategorii zespołu pojazdów i skuteczniejszą kontrolę poprzez zastosowanie bardziej adekwatnych rozwiązań. Postępowanie dotyczy poboru opłaty, a nie kontroli jej poboru. Skuteczność kontroli nie zależy od systemu pobierania opłaty, ale od sposobu kontrolowania wniesienia tej opłaty. Trudno w tym kontekście zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, iż nowa koncepcja poboru opłat umożliwi objęcie poborem opłat odcinków autostrad obecnie niewyposażonych w MPO, bez konieczności ich budowy, a zatem nowa koncepcja poboru opłat pozwoli na nieponoszenie kosztów rozbudowy i utrzymania MSPO i infrastruktury towarzyszącej. Tak docelowo być może będzie, choć zapewne zdarzy się to za kilka lat. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie by system videotolling umożliwiał pobór opłat bez budowy MPO/MSPO z wykorzystaniem już istniejącej infrastruktury na autostradach. Zdaniem Odwołującego „łatwość korzystania” przywołana przez Zamawiającego to subiektywna opinia Zamawiającego na temat rozwiązania, które nie istnieje. Trudno mówić o łatwości nowego rozwiązania w kontekście „biletu autostradowego”, który trzeba będzie gdzieś fizycznie kupić i przy zakupie podawać którędy chce się jechać. Jest to dalekie od „łatwości”, a tym bardziej innowacyjności. W ocenie Odwołującego nie jest też prawdą, iż dzięki nowej koncepcji poboru opłat nie będzie obowiązku zakupu i montażu urządzeń pokładowych przez użytkowników pojazdów lekkich. W nowym systemie każdy użytkownik będzie musiał mieć w pojeździe urządzenie pozwalające na geo-lokalizację, chociażby smartfon (nie wiemy jak to będzie w przypadku zakupu „biletu autostradowego”, bo ten element pozostaje na etapie koncepcji). W przypadku videotolingu nie ma konieczności posiadania w trakcie jazdy pojazdem żadnego urządzenia. W aplikacji (obecnie istniejącej) Autopay można dodać dowolny pojazd, nie będąc jego właścicielem. Daje to możliwość zarejestrowania pojazdu osoby, która nie musi posiadać smartfona i konta w aplikacji. Podobnie, zdaniem Odwołującego, argument, iż dzięki nowej koncepcji poboru opłat możliwa będzie łatwa zmiana kategorii pojazdu w SPOE KAS w przypadku podłączenia do pojazdu lekkiego przyczepy i uiszczenie opłaty zgodnie z kategorią pojazdu w jednym systemie. Ponownie, jest to odrębna kwestia systemu kontroli, który musi zostać wdrożony zarówno dla jednego, jak i drugiego rozwiązania (oba systemy mogłyby korzystać z tego samego systemu kontroli). W systemie videotolling też można „jednym kliknięciem” zmienić kategorię pojazdu. To, że Zamawiający nie przewidział tego w unieważnionym Postępowaniu nie może obciążać wykonawców. Błędnie wywodzi Zamawiający, iż nowa koncepcja poboru opłat zapewni otwartość na interoperacyjność na poziomie krajowym, we współpracy z koncesjonariuszami, tj. możliwość objęcia jednolitym systemem poboru opłaty za przejazd również odcinków autostrad koncesyjnych. W rzeczywistości jest wręcz odwrotnie. Systemy videotollingu istnieją już na dwóch z trzech koncesyjnych odcinków autostrad, a na trzecim jest w planie ich wprowadzenie. Realizacja niniejszego postępowania pozwoliłaby na praktycznie bezkosztową integrację z systemami poboru opłat z wykorzystaniem technologii rozpoznawania tablic. Rejestracje w aplikacji Autopay (czy też Skycash, czyli w drugiej istniejącej obecnie na rynku aplikacji umożliwiającej wnoszenie opłat z wykorzystaniem videotollingu) umożliwi korzystanie ze wszystkich płatnych autostrad w Polsce, gdzie jest możliwość wnoszenia opłat z wykorzystaniem videorejestracji. Skarb Państwa nie poniesie żadnych dodatkowych kosztów, nie musi tracić czasu na żadne ustalenia dot. sposobu rozliczania opłat, itp. a koncesjonariuszami. W przypadku NKSPO/SPOE KAS nie ma żadnej gwarancji, że koncesjonariusze będą chcieli współpracować. Nie mają bowiem takich obowiązków kontraktowych. Można wręcz powiedzieć, że w przypadku odcinków koncesyjnych jedyna realna możliwość wprowadzenia jednolitego systemu to videotolling, aż do czasu zakończenia ostatniej koncesji, to jest roku 2037. Na korzyści wprowadzenia systemu videotolling, jak i sposobu realizacji interesu publicznego który, jak wskazano, nie przestał istnieć, wskazywały również wielokrotnie organy Państwa. Informując o pracach nad rozwojem systemu videotolling na autostradzie A1 w odpowiedzi na interpelację nr 28491 w sprawie dotychczasowej działalności i planów na przyszłość z dnia 28 stycznia 2019 r. Minister Infrastruktury wskazał, że: „Decyzja o zastosowaniu tej formy płatności została podjęta w celu usprawnienia przejazdu na koncesyjnym odcinku autostrady A1 w okresie wakacyjnym. Wprowadzenie tego rozwiązania zwiększyło komfort i skróciło czas uiszczania opłaty, pozwalając tym samym zmniejszyć zatory w ruchu na bramkach w okresie największego natężenia wakacyjnych podróży”. dowód: odpowiedź na interpelację nr 28491 (http://www.seim.aov.ol/seim8.nsf/intemelaciaTresc.xsD? documentld=304F14FC4EC7BF0 0C1258391004B4921&view~1 o) - załącznik numer 5 odwołania. Podobnie w odpowiedzi z dnia 17 października 2019 r. na interpelację nr 33438 w sprawie kosztów korzystania z autostrad Minister Infrastruktury wskazał, iż „oprócz odcinka autostrady A1 Gdańsk- Toruń rozwiązanie oparte na videotolingu tj. automatycznym rozpoznawaniu tablic rejestracyjnych pojazdów w powiązaniu z aplikacją obsługującą płatności oraz możliwością przejazdu bez konieczności zatrzymywania się i uiszczania opłaty zostało również wprowadzone w dniu 17 lipca 2019 r. na odcinku koncesyjnym autostrady A4 Katowice - Kraków zarządzanym przez Stalexport Autostradę Małopolską S.A.”. Natomiast na autostradzie A1 „wprowadzone rozwiązanie polega na automatycznym rozpoznawaniu tablic rejestracyjnych pojazdów bez konieczności zatrzymywania się i uiszczania opłaty (videotolling). Największą zaletą prowadzonego rozwiązania jest zwiększenie przepustowości na bramkach, w szczególności w PPO Rusocin i Nowa Wieś w okresie wakacyjnym. Na zjeździe przejeżdża do 3 razy więcej pojazdów niż przy tradycyjnym sposobie zapłaty, tj. maks, 600 samochodów na godzinę. Z kolei na wjeździe na autostradę ruch jest dwukrotnie szybszy niż przy tradycyjnym sposobie otwarcia bramki , tj. do700 samochodów na godzinę" dowód:odpowiedź na interpelację nr 33438 (http://orka2.sejm.gov.ol/iNT8.nsf/klucz/ATTBH7HC3/%24FILE/i33438-o1.pdf) - załącznik numer 6 do odwołania. Zdaniem Odwołującego pisząc, iż rozwiązanie oparte na videotollingu jest nieadekwatne do nowej koncepcji poboru opłat i nie będzie mogło być wykorzystane zgodnie z przyjęta koncepcją poboru opłat. Zamawiający sam przyznaje, że w istocie rzeczy nie doszło do zmiany w zakresie interesu publicznego, a jedynie do zmiany koncepcji Zamawiającego co do możliwego sposobu jego realizacji. Jak najbardziej rozwiązanie videotlling nadaje się jako rozwiązanie typu „free flow” i z punktu widzenia użytkownika jest tak samo dobre (jeśli nie lepsze). Zamawiający powołuje się również na fakt, że obecnie zawarte umowy na obsługę manualnego poboru opłat wygasają w listopadzie 2021 r., a zgodnie ze strategią szefa KAS nie będzie zasadne ich przedłużenie. Przede wszystkim jest to odwołanie się do zdarzeń przyszłych na moment unieważnienia Postępowania, a nie zmian w zakresie interesu publicznego, które pojawiły się w chwili obecnej (zwłaszcza, że fakt wygaśnięcia umów Zamawiającemu jest od dawna znany). Zgodnie z cytowanymi już publicznymi zapowiedziami nowy system poboru opłat będzie stworzony nie wcześniej niż z końcem 2021 roku, choć i ta data wydaje się nie być pewna. Dowodem, że zastąpienie obecnego, manualnego systemu poboru opłaty za przejazd autostradą, przez system przewidywany przez Zamawiającego może nie nastąpić od 1 grudnia 2021 r. (z dniem 30 listopada 2021 r. wygasa umowa nr 208/2019 na „Świadczenie Usługi Manualnego Poboru Opłaty za Przejazd oraz Usługi Utrzymania MSPO na odcinku autostrady A4 Wrocław-Sośnica") jest okoliczność, iż przedstawiciele Zamawiającego już w chwili obecnej wystosowują pytania do wykonawcy z powołanej wyżej umowy, dotyczące potrzeby modernizacji manualnego systemu poboru opłaty za przejazd autostradą na odcinku autostrady A4 Wrocław-Sośnica w związku z wygaśnięciem umowy nr 208/2019. Należy zatem przyjąć, że pomimo zapowiedzi wprowadzenia systemu z końcem 2021 roku, Zamawiającego już teraz prowadzi prace analityczne dotyczące zakresu i nakładów koniecznych dla utrzymania sprawności operacyjnej manualnego systemu poboru opłaty za przejazd autostradą na odcinku autostrady A4 Wrocław-Sośnica po dniu 30 listopada 2021 r. Dowód: wiadomość e-mail M.D-K., Głównego Specjalisty w Wydziale Manualnego Poboru Opłat Departamentu Poboru Opłat Drogowych w Ministerstwie Finansów z dnia 2 września 2020 r. (godz. 23:37) - załącznik numer 7 do odwołani Jedynie z ostrożności Odwołujący wskazał, że poszukiwanie informacji dotyczących koniecznych nakładów modernizacyjnych w kontekście najbliższego okresu, tj. do listopada 2021 r., byłoby niecelowe z powodu posiadania przez Zamawiającego zakontraktowanej usługi utrzymania tego systemu w rzeczonym okresie. Wskazuje wreszcie Zamawiający, iż istotnym elementem zamówienia na videotolling jest integracja z istniejącymi MSPO A2 i MSPO A4, w celu zautomatyzowania podnoszenia szlabanów, podczas gdy z uwagi na planowaną likwidację barier ruchomych ta część zamówienia stałaby się bezprzedmiotowa. Znów jest to subiektywna opinia Zamawiającego. Przede wszystkim, w pierwszej kolejności trzeba bowiem najpierw ten nowy system zbudować. Jednocześnie system videotolling może działać zarówno ze szlabanami, jak i bez. Jeśli więc Zamawiający dziś dochodzi jedynie do wniosku, że mógł pewne elementy dodatkowo przewidzieć lub uwypuklić w Postępowaniu, nie może to usprawiedliwić unieważnienia Postępowania, zwłaszcza na tak zaawansowanym etapie, tym bardziej że, jak wykazano powyżej, wszystkie te okoliczności mógł bez problemu przewidzieć w warunkach przedmiotowego zamówienia. Jeśli zaś potrzeba zmiany jest wynikiem niemożności porozumienia się organów państwowych, to tym bardziej konsekwencji takiej niemożności wykonawca ponosić nie może. Skądinąd zaś zalety systemu ANPRS (Automatyczny System Rozpoznawania Numerów Rejestracyjnych) dostrzegała też wreszcie jeszcze niedawno Krajowa Administracja Skarbowa dowód: informacja KAS o uruchomieniu systemu ANPRS PL (/asset Dublisher/2UW I/content/kas-uruchomilasvstem-rozDoznawania-numerow-reiestracvinvch-anDrs-Dl?rBdirect=httDS%3A%2F%2Fmfarch2.mf.qov.Dl%2Fweb%2FbiD%2Fkraiowa-administracia-skarbowa%2Fwiadomosci%2Faktualnosci%3FD o id%3D101 INSTANCE 2UW I%26p p lifecvcle%3D0%26p p state%3Dnormal%26p p mode%3Dview%26p o co! id%3Dcolum Oz2%26P P col count%3D1%26 101 INSTANCE 2UW I advancedSearch%3Dfalse%26 1 01 INSTANCE 2UW I kevwords%3D%26 101 INSTANCE 2UW I deita%3D1Q%26 101 INSTANCE 2UW I cur%3D38%26 101 INSTANCE 2UWI andQperator%3Dtrue) załącznik numer 8 do odwołania. W ocenie Odwołującego niestaranność Zamawiającego nie może być traktowana jako interes publiczny uprawniający zamawiającego do unieważnienia postępowania. Jak wskazano w doktrynie, „okolicznościami uzasadniającymi unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 nie mogą być sytuacje, które są następstwem błędnych decyzji podjętych przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania lub w postępowaniu, a także niedbalstwa lub niezachowania wymaganej staranności w przygotowaniu lub prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” (Nowicki Józef Edmund, Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W KP 2019). Takie stanowisko przyjęto również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 10 kwietnia 2009 r. sygn. IX Ga 30/08 „powołując się na tą przesłankę unieważnienia, Zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania. Tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta rzeczywiście wystąpiła. Należy więc przyjąć, że inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby Zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na wykonanie zamówionej inwestycji nie może być samoistną przyczyną unieważnienia postępowania. Tym samym, nie można zgodzić się ze stwierdzeniem Zamawiającego, że na skutek zmiany okoliczności, których nie można było przewidzieć, inwestycja nie leży w interesie publicznym, gdyż jak słusznie wskazuje Wykonawca, miał on możliwość wykrycia błędu już na wstępnym etapie przygotowywania dokumentów.” Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 kwietnia 2011 r. sygn. KIO/734/11 wskazała, iż „okolicznościami uzasadniającymi unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. nie mogą być sytuacje, które mają swoje źródło w błędnych decyzjach Zamawiającego podjętych w toku postępowania, za które ponosi on odpowiedzialność, w szczególności gdy wynika to z braku dochowania należytej staranności w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyczyną unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. mogą być jedynie sytuacje wynikające ze zmiany okoliczności, do których z całą stanowczością nie można zaliczyć błędów popełnionych przez Zamawiającego w fazie przygotowania postępowania." Ponadto Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. KIO 304/13, z dnia 19 grudnia 2018 r. sygn. KIO 2526/18. Zdaniem Odwołujący za niedopuszczalną uznać należy sytuację, w której Zamawiający de facto unieważnia Postępowanie „wyłącznie z tego powodu, iż zmienił - a w zasadzie dopiero być może zmieni w jeszcze nie do końca sformułowany sposób - koncepcie wykonania przedmiotu zamówienia” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 października 2011 r. sygn.. KIO 2047/11T Gdyby uznać, że takie działanie jest dopuszczalne, to właściwie trzeba byłoby przyjąć, że każde postępowanie można przerwać argumentując to bliżej niesprecyzowanym interesem publicznym. Tymczasem, „zamawiający winien uczynić wszystko co możliwe, aby do udzielenia zamówienia publicznego doszło” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2015 r., sygn. KIO 1500/15). W ocenie Odwołującego nie może też jako uzasadnienie zmiany interesu publicznego służyć podnoszona przez Zamawiającego kwestia postępu technologicznego. Szczegółowo wyjaśniła to Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2014 r. sygn. KIO 1001/14 991/14. Wskazano w nim zasadnie, iż „stały postęp technologiczny i zwiększające się zastosowanie w różnych obszarach życia codziennego systemów elektronicznych w miejsce manualnych jest okolicznością powszechnie znaną. (...) "istotna zmiana okoliczności" jest wprawdzie zdarzeniem o mniejszym stopniu intensywności niż "nadzwyczajna zmiana stosunków" wymieniona w art. 357(1) k.c., tym niemniej sformułowanie "istotna" wskazuje na zmianę znaczącą, a jednocześnie będącą następstwem zdarzeń występujących bardzo rzadko, niezwykłych. Takich cech nie ma akceptacja wszczęcia prac związanych z opracowaniem i wdrożeniem elektronicznego systemu poboru opłat wyrażona w normalnym toku prac administracji rządowej”. W orzeczeniu tym, wydanym w zbliżonym stanie faktycznym, albowiem dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie rozbudowy Miejsc Poboru Opłat na płatnym odcinku autostrady A4 Wrocław - Sośnica w zakresie robót budowlano-montażowych i infrastruktury do poboru opłat oraz zarządzanie kontraktem pn. Zaprojektowanie i wykonanie rozbudowy Miejsc Poboru Opłat na płatnym odcinku autostrady A4 Wrocław - Sośnica w zakresie robót budowlano - montażowych i infrastruktury do poboru opłat, izba przyznała, iż „cel dla którego zamawiający zamierzał udzielić obu zamówień nie odpadł. Zmianie uległa jedynie koncepcja systemu, a sama zmiana koncepcji realizacji przedmiotu zamówienia nie uzasadnia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 6 P.z.p". Nadto „interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem ekonomicznym zamawiającego, zwłaszcza, że zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na tezę, że po wdrożeniu systemu elektronicznego poboru opłat system manualny zostanie zdemontowany (oba systemy nie będą wykorzystywane równolegle). Brak jest też podstaw do przyjęcia, że rezygnacja z możliwości uzyskania wpływów do budżetu z opłat wnoszonych przez kierowców, bezpośrednio po wykonaniu umów przez odwołujących, jest dla finansów publicznych mniej korzystna, niż czerpanie opłat za pośrednictwem systemu elektronicznego, który znajduje się w fazie opracowania koncepcji. Odwołujący wskazał, że Zamawiający powołuje się na wydarzenia przyszłe, tj. ewentualne nieprzedłużenie umów na obsługę manualnego poboru opłat, przyszły system poboru opłat opartych o geo - lokalizacje etc., tymczasem dla zastosowania art. 93 ust 1 pkt 6 p.z.p. nieodzowne jest stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie jedynie powstała możliwość jej wystąpienia w nieokreślonej przyszłości. Tymczasem a realne potrzeby (korzyści) społeczne (usuniecie zatorów na autostradach, etc.) definiujące realny interes społeczny nie są zaspokajane. Na tle powyższego orzeczenia warto również wskazać, że w sprawie budowy elektronicznego systemu poboru opłat zamawiający publiczny raz już zmieniał swoją koncepcie. Czynił to również powołując się na zmiany ustawowe w zakresie podmiotu odpowiedzialnego i konieczność rozwoju technicznego i integracji z systemami teleinformatycznymi administracji państwowej. Uczynił to unieważniając poprzedni przetarg na udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego pn. Krajowy System Poboru Opłat wraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty Elektronicznej oraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty za Przejazd" numer DPR. DPR-2.2413.6.2016.DZR. 34 pismem Zastępcy Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 18 stycznia 2018 r. sygn KZP- 18/2018/ ale wtedy, w uzasadnieniu unieważnienia również podkreślano, że trwający przetarg nie jest w interesie publicznym. Zamawiający powołał się przy tym także na uzasadnienie nowelizacji ustawy o drogach publicznych, wskazując, że jej celem miała być „docelowa optymalizacja kosztów jego funkcjonowania w perspektywie długofalowej" oraz „wyższa standaryzacja rozwiązań, w tym możliwości rozwoju KSPO i jego integracji z innymi systemami teleinformatycznymi w celu zapewnienia efektywniejszego wykonywania zadań administracji publicznej“. Realizacji interesu publicznego w tym zakresie miało służyć obecne Postępowanie. Dowód: zawiadomienie o unieważnieniu postępowania - pismo Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 18 stycznia 2018 r. (znak: DPR.DPR2-2.2413.6.2016) - załącznik numer 9 do odwołania W ocenie Odwołującego argumentacja Zamawiającego wskazuje w rzeczywistości jedynie na zmianę koncepcji sposobu realizacji przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem. Nie wystąpiły żadne okoliczności, które wskazywałyby na to, że postępowanie nie leży w interesie publicznym, a wręcz przeciwnie dalsze prowadzenie Postępowania i wykonanie przedmiotowego zamówienia jak najbardziej jest konieczne do zaspokojenia interesu publicznego. Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z dnia 21 kwietnia 2015 r. sygn. KIO 686/15. Odwołujący wskazał również na finansowa korzyść Skarbu Państwa i użytkowników we wdrożeniu systemu yideotollina. Przyjmując bowiem, że rocznie na odcinkach autostrad A2 Konin - Stryków i A4 Bielany Wrocławskie - Sośnica przeprowadza się około 27.000.000 transakcji, koszty Skarbu Państwa i użytkowników autostrad związane z przeprowadzeniem transakcji za pomocą manualnego systemu poboru opłat przedstawiają się następująco: - koszt czasu spędzonego w jednym punkcie poboru opłat: 27.000.000 x 2,64 zł (średni koszt czasu spędzonego w jednym punkcie poboru opłat w systemie manualnym wynosi 2,64 zł); - koszt zużytego paliwa: 27.000.000 x 0,2 zł (średni koszt paliwa zużytego w jednym punkcie poboru opłat w systemie manualnym wynosi 0,2 zł); - koszt emisji spalin: 27.000.000 x 0,05 zł (średni koszt emisji zanieczyszczeń do środowiska wynikający z jednego zatrzymania w punkcie poboru opłat wynosi 0,05 zł), co łącznie stanowi o koszcie w wysokości około 78.030.000 zł rocznie. Dowód: raport: ANALIZA MOŻLIWYCH SCENARIUSZY ROZWOJU SYSTEMU POBIERANIA OPŁAT ZA KORZYSTANIE Z AUTOSTRAD W POLSCE sporządzony przez Audytel S.A. w dniu 29 kwietnia 2014 r. składany na okoliczność: wysokości średnich kosztów: (i) czasu spędzonego w jednym punkcie poboru opłat w systemie manualnym, (ii) paliwa zużytego w jednym punkcie poboru opłat w systemie manualnym oraz (iii) emisji zanieczyszczeń do środowiska wynikający z jednego zatrzymania w punkcie poboru opłat- załącznik numer 10 do odwołania. Dowód: Raport Roczny KSPO 2017 za okres sprawozdawczy 01.01.2017 - 31.12.2017 (sporządzony w wykonaniu umowy z dnia 2 listopada 2010 r. na zaprojektowanie, dostawę oraz obsługę Krajowego Systemu Poboru Opłat Elektronicznych oraz Manualnego Systemu Poboru Opłat zawartej między Skarbem Państwa - Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad i Konsorcjum: Kapsch TrafficCom AG z siedzibą w Wiedniu, Kapsch Telematic Services sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Texel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) wymagany na okoliczność wykazania liczby transakcji realizowanych rocznie na odcinkach autostrad A2 Konin - Stryków i A4 Bielany Wrocławskie - Sośnica. W ocenie Odwołującego wdrożenie systemu videotolling pozwoliłoby na trzykrotne zwiększenie przepustowości miejsc poboru opłaty za przejazd (vide: cytowana wyżej odpowiedź Ministra Infrastruktury z dnia 17 października 2019 r. na interpelację nr 33438 w sprawie kosztów korzystania z autostrad). Oznacza to, że całkowite koszty wykonania umowy z Wykonawcą na realizację projektu videotolling (w tym wdrożenie i 57 miesięcy operacji), mając na uwadze ceny przedstawione w złożonej ofercie, mogłyby się zwrócić, nawet przy stosunkowo niewielkim zainteresowaniu korzystaniem z tego systemu ze strony użytkowników, już w drugim roku działania tego systemu, a w przypadku dużego zainteresowania użytkowników, już w pierwszym roku eksploatacji. Powyższe świadczy o wysokiej opłacalności zrealizowania zamówienia, pomijając dodatkowe, niemierzalne w pieniądzu korzyści, jak zwiększenie bezpieczeństwa korzystania z autostrad, zwiększenie przepustowości autostrad, zmniejszenie obciążenia dróg niższej kategorii, pozyskanie nowoczesnej technologii, ochrona środowiska naturalnego. Wystąpienie okoliczności, której nie można było przewidzieć Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z twierdzeniami Zamawiającego zawartymi w informacji o unieważnieniu postępowania, jakoby wystąpiły okoliczności, których nie można było wcześniej przewidzieć. W pierwszej kolejności, Odwołujący wskazał, że gotowy poselski projekt ustawy wpłynął do Sejmu 24 kwietnia 2020 r., co oznacza, że prace nad nim musiały być prowadzone znacznie wcześniej. W związku z tym, sam fakt złożenia ww. projektu ustawy w Sejmie nie można świadczyć i dowodzić o braku wiedzy Zamawiającego, co do planów wprowadzenia zmian w systemie poboru opłat, ponieważ zmiany te ściśle związane są z postępowaniami prowadzonymi przez niego, w tym, w szczególności z Postępowaniem objętym niniejszym odwołaniem. Dlatego też, Odwołujący nie daje wiary twierdzeniom Zamawiającego, jakoby dopiero w dacie przekazania projektu ustawy do Sejmu, powziął informację o planach KAS w przedmiocie strategii poboru opłaty za przejazd, tym bardziej, że podczas obrad Komisji infrastruktury mającej miejsce 29 kwietnia 2020 r., sekretarz Stanu w Ministerstwie Finansów, jednocześnie szef KAS Pani Magdalena Rzeczkowska jednoznacznie na to wskazała. Z wypowiedzi szefa KAS: „Dzień dobry. Szanowna Komisjo, szanowny panie przewodniczący, szanowna pani poseł, chciałam tez podziękować panu posłowi za tę współpracę. Może to osobliwe, aie jednak, jeżeli szef KAS przejmuje pewne obowiązki, jest taka propozycja, to trudno żebyśmy nie dyskutowali na temat tego, jak będziemy w stanie poradzić sobie z tymi obowiązkami” jednoznacznie wywnioskować można, iż KAS aktywnie uczestniczyła w przygotowywaniu nowych rozwiązań dotyczących poboru opłat. Podobnie wypowiedział się przedstawiciel posłów wnioskodawców, który wskazał „chciałbym jeszcze serdecznie podziękować wszystkim pracownikom, w szczególności pani minister z resortu finansów, za taką bardzo dobrą współpracę przy opracowywaniu tego projektu ustawy". Link do pełnej treści posiedzenie znajduje się pod następującym adresem: http://seim. aov. p!/Seim9. nsf/biuletvn.x$o ?documentld~F1 D29CDEB5C3D 7CDC125856200 463905, Dowód: wydruk stenogramu z posiedzenia Komisji Infrastruktury z 29 kwietnia 2020 r. - załącznik numer 11 do odwołania. W związku z tym, z wypowiedzi powyżej wymienionych przedstawicieli nie można wywnioskować, że projekt ustawy i tym samym projekt zmian w systemie poboru opłat, był znany przedstawicielom Zamawiającego dopiero w dniu jego wniesienia do rozpoznania. Co więcej, w ocenie Odwołującego opracowanie tak istotnych rozwiązań, mających wpływ na finanse publiczne, nie może mieć miejsca przez przypadkowe osoby czy też podmioty, bez przeprowadzenia stosownych konsultacji z odpowiadającym za te kwestie organem. Takie rozumienie zdaje się potwierdzać choćby fakt, że przy okazji złożonego w lutym 2019 roku projektu zmiany ustawy o drogach publicznych, dotyczącego w szczególności poboru opłat, jednoznacznie wskazano na konieczność przeprowadzenia stosownych konsultacji z szefem KAS przy opracowywaniu nowych rozwiązań. Zgodnie bowiem z brzmieniem uzasadnienia do tego projektu (strona 1 uzasadnienia), wskazano, że „w trakcie realizacji projektu Nowego Krajowego Systemu Poboru Opłat uznano za konieczne zapewnienie odpowiedniej wymiany niektórych danych z innymi jednostkami publicznymi, np. z Krajową Administracją Skarbową (...)”. Dowód: uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawy o drogach publicznych - | załącznik numer 12 do odwołania. Ponadto, wskazać należy, że 14 sierpnia 2019 r., Prezes Rady Ministrów wydał zarządzenie zmieniające zarządzenie w sprawie Komitetu Sterującego do spraw Elektronicznego Poboru Opłat, odpowiadającego za koordynację działań podmiotów zaangażowanych w proces przygotowania, budowy, wdrożenia, eksploatacji i rozwoju Elektronicznego Systemu Poboru Opłat. W skład przedmiotowego Komitetu powołani zostali przedstawiciele poszczególnych organów, w tym m.in. Główny Inspektor Transportu Drogowego i jego zastępca oraz Szef KAS i jego zastępca. W związku z tym, biorąc pod uwagę fakt, iż członkowie Komitetu wskazani zostali przez Prezesa Rady Ministrów, zobligowani są oni uczestniczyć we wszelkich kwestiach związanych z systemem poboru opłat w Polsce. Szczegółowy zakres działania Komitetu, określony został w § 2, który wskazuje na następujące zadania Komitetu: 1) określanie kierunku prowadzonych prac mających na celu przygotowanie, budowę, wdrożenie, eksploatację i rozwój Elektronicznego Systemu Poboru Opłat; 2) koordynowanie i monitorowanie prac projektowych i koncepcyjnych mających na celu przygotowanie, budowę, wdrożenie, eksploatację i rozwój Elektronicznego Systemu Poboru Opłat; 3) opracowywanie propozycji działań w zakresie przygotowania, budowy, wdrożenia, eksploatacji i rozwoju Elektronicznego Systemu Poboru Opłat; 4) wydawanie wytycznych i przedstawienie założeń niezbędnych dla przygotowania, budowy, wdrożenia, eksploatacji i rozwoju Elektronicznego Systemu Poboru Opłat; 5) monitorowanie postępów w realizacji przygotowania, budowy, wdrożenia, eksploatacji i rozwoju Elektronicznego Systemu Poboru Opłat; 6) wspieranie działań prowadzących do zwiększenia współpracy oraz zakresu przekazywanych informacji między Elektronicznym Systemem Poboru Opłat a Systemem Elektronicznego Nadzoru Transportu SENT; 7) wspieranie działań prowadzących do zwiększenia współpracy oraz zakresu przekazywanych informacji między Elektronicznym Systemem Poboru Opłat a Krajowym Systemem Zarządzania Ruchem KSZR. Dowód: zarządzenie numer 125 Prezesa Rady Ministrów z 14 sierpnia 2019 r. zmieniające zarządzenie w sprawie Komitetu Sterującego do spraw Elektronicznego Systemu Poboru Opłat - załącznik numer 13 do odwołania. W związku z powyższym, do obowiązków Komitetu Sterującego należy uzgadnianie wszelkich kwestii związanych z Elektronicznym Systemem Poboru Opłat, a więc w szczególności tych, które mają zostać objęte zmianami ustawowymi. Do obowiązków m.in. Głównego inspektora Transportu Drogowego oraz szefa KAS, należy współdziałanie w tym zakresie, dlatego też, Odwołujący nie daje wiary twierdzeniom Zamawiającego, jakoby wszelkie zmiany objęte poselskim projektem ustawy, poznał dopiero 24 kwietnia 2020 r., tym bardziej, że zgodnie z § 6 zarządzenia „posiedzenia Komitetu odbywają się nie rzadziej niż raz w miesiącu”. Zdaniem Odwołującego mając powyższe na uwadze, nie ma możliwości, aby zarówno Główny Inspektor Transportu Drogowego, jak również Szef KAS nie posiadali wiedzy co do planów związanych z elektronicznym systemem poboru opłat. Ztych też względów, w ocenie Odwołującego nie wypełniła się przesłanka wystąpienia okoliczności, których nie dało się przewidzieć. Zamawiający na stronie 3 uzasadnienia swojej decyzji wspomina, że ustalając przedmiot zamówienia, nie wziął pod uwagę m.in. istnienia aplikacji SENT-GEO. Wskazać należy, że plany wprowadzenia systemu bazującego na geolokalizacji istniały już od dawna i nie były okolicznością nieprzewidywalną w chwili ogłoszenia o zamówieniu na videotolling. System monitorowania przewozu został uruchomiony na podstawie przepisów ustawy z 9 marca 2017 r. o systemie monitorowania drogowego i kolejowego przewozu towarów. Tym samym, podmioty gospodarcze zostały zobligowane do zgłaszania do rejestru zgłoszeń SENT przewozów towarów tzw. „wrażliwych”, dokonywanych po drogach publicznych i sieci kolejowej. Kolejno, zmianą ww. ustawy, która weszła w życie 1 października 2018 r. do systemu monitorowania przewozu zostały wprowadzone zmiany polegające na obowiązku przekazywania danych geolokalizacyjnych środków transportu przewożących te towary. W związku z tym, argument Zamawiającego o braku wiedzy w przedmiocie aplikacji SENT - GEO w momencie przygotowywania specyfikacji zamówienia, jest całkowicie chybiony. Jak wynika z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 7 sierpnia 2019 r. w sprawie wyznaczenia podmiotu świadczącego usługi w zakresie projektowania systemu teleinformatycznego służącego do poboru opłaty elektronicznej i kontroli prawidłowości uiszczenia tej opłaty oraz określenia zakresu usług realizowanych przez ten podmiot, podmiotem odpowiedzialnym za funkcjonowanie i rozwój systemu poboru opłat stał się Instytut Łączności - Państwowy Instytut Badawczy. Ponadto, brzmienie przedmiotowego rozporządzenia, jak również uzasadnienie do niego, jednoznacznie określają, iż planowane było odejście od dotychczasowych metod poboru opłat, poprzez stworzenie całkowicie Nowego Krajowego Systemu Poboru Opłat. Zgodnie z brzmieniem tego uzasadnienia „powołana powyżej ustawa z dnia 8 grudnia 2017 r., której zasadnicza część weszła w życie w dniu 4 stycznia 2018 r., uprawniła Głównego Inspektora, do rozpoczęcia procesu mającego na celu bezpieczne i efektywne przejęcie KSPO od Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad oraz Konsorcjum Kapsch. Powyższe działania pozwoliły na pełną ocenę jego funkcjonowania, w wyniku której stwierdzono, że dalszy rozwój Systemu w świetle aktualnych uwarunkowań, w tym przyszłej współpracy z interesariuszami, jest nieuzasadniony ekonomicznie (m.in. występuje tzw. dług technologiczny). Dodatkowo należy wskazać, że powierzenie zadania nadzoru nad KSPO Głównemu Inspektorowi, oprócz obniżenia kosztów jego obsługi i utrzymania, miało m.in. na celu maksymalne wykorzystanie potencjału technologicznego KSPO oraz informacyjnego dla potrzeb realizacji działań statutowych Głównego Inspektora, jak również wsparcie innych działań realizowanych przez organy państwowe, w tym m.in. przez Krajową Administrację Skarbową. Mając na uwadze szeroko rozumiany interes Skarbu Państwa uznano, że uzasadnione jest zastąpienie istniejącego KSPO nowym Systemem. Pozwoli to na zoptymalizowanie kosztów jego funkcjonowania i usprawnienie obsługi użytkowników oraz umożliwi dążenie do realizacji funkcjonalności oczekiwanych przez interesariuszy, przy jednoczesnym nadzorze nad całością Systemu przez organ administracji centralnej". Dowód: uzasadnienie do projektu rozporządzenia z 7 sierpnia 2019 r. w sprawie wyznaczenia podmiotu świadczącego usługi w zakresie projektowania systemu teleinformatycznego służącego do poboru opłaty elektronicznej i kontroli prawidłowości uiszczenia tej opłaty oraz określenia zakresu usług realizowanych przez ten podmiot - załącznik numer 14 do odwołania 105.Ponadto, zgodnie z treścią tego samego uzasadnienia, celem wprowadzenia Nowego Krajowego Systemu Poboru Opłat jest m.in. budowanie potencjału krajowego niezależnego od podmiotów prywatnych, co jest uzasadnione choćby z uwagi na fakt, że Instytut Łączności - Państwowy Instytut Badawczy był zaangażowany w budowę aplikacji SENT - GEO i posiada umocowanie prawne (autorskie prawa majątkowe) do wykorzystania zastosowanych w nim rozwiązań, w związku z czym, podmiot ten jest jedynym uprawnionym do projektowania systemu teleinformatycznego. Dowód: uzasadnienie do projektu rozporządzenia z 7 sierpnia 2019 r. w sprawie wyznaczenia podmiotu świadczącego usługi w zakresie projektowania systemu teleinformatycznego służącego do poboru opłaty elektronicznej i kontroli prawidłowości uiszczenia tej opłaty oraz określenia zakresu usług realizowanych przez ten podmiot - załącznik numer 14 do odwołania. W ocenie Odwołującego istnienie powyższej aplikacji było powszechnie wiadome na rynku. Już w 2018 roku Dyrektor wspomnianego powyżej Instytutu Łączności Pan J.Ż. wskazywał, że nowy system opierał się będzie na oprogramowaniu SENT, stworzonym przez ten podmiot na zlecenie KAS. Link do wypowiedzi znajduje się pod następującym adresem: znikna-bramki.html. a artykuł stanowi załącznik do niniejszego odwołania. Dowód: notatka prasowa z 14 listopada 2018 r.- załącznik numer 15 do odwołania. W tym samym czasie, tj. w listopadzie 2018 r. ówczesny Minister Cyfryzacji Pan M.Z. również wypowiadał się o planach wprowadzenia zmian w systemie poboru opłat przewidujących rezygnację z manualnego systemu, wskazując jednocześnie na zamiar wykorzystywania systemu SENT. Cytując tę wypowiedź, Minister Cyfryzacji zaznaczył, że „Kierowca, który nie jest kierowcą ciężarówki, będzie obsługiwany przez aplikację. Jeżeli wszystko dobrze pójdzie, to będziemy mogli zrezygnować z manualnego systemu poboru opłat na drogach. Albo przynajmniej ograniczyć go do jednego pasa na drodze dla kierowców, którzy nie będą mieli tej aplikacji”. Pełna wypowiedź znajduje się pod następującym linkiem: https://auto.dziennik.pl/droqi/artvkulv/585272.kongres-590-zaqorski- minister-cvfrvzacii.html oraz stanowi załącznik do niniejszego odwołania. Dowód: notatka prasowa z 15 listopada 2018 r. - załącznik numer 16 do odwołania. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego. Zamawiający już od 2017 roku posiadał niezbędne informacje co do kierunku zmian w systemie poboru opłat oraz planów organów państwowych co do dalszego jego kształtu. Jest to koleiny dowód potwierdzający fakt, iż plany te powinny być znane Zamawiającemu znacznie wcześniej, a wiec przed 24 kwietnia 2020 r.. a mimo to. zdecydował się on na ogłoszenie Postępowania 2 stycznia 2020 roku. Wskazać należy, że brak możliwości przewidzenia takiej okoliczności musi mieć charakter obiektywny, dający się zauważyć nie tylko przez samego zamawiającego, ale również przez każdy podmiot z zachowaniem należytej staranności. Zamawiający w informacji o unieważnieniu Postępowania, nie wykazał w żaden sposób istnienia tej przesłanki. Powołał się jedynie na sam fakt uchwalenia Ustawy. W ocenie Odwołującego, takie ogólnikowe wskazanie, że zaszły okoliczności, których nie można było wcześniej przewidzieć nie może stanowić podstawy unieważnienia Postępowania. Odwołujący powołał się orzeczenie KIO z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2526/18. W ocenie Odwołującego zamawiający ma obowiązek wykazać w sposób nie budzący wątpliwości, w szczególności w sytuacji, gdy opiera się na okolicznościach wiadomych tylko i wyłącznie jemu, iż okoliczności te zaistniały i wpisują się one w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. (wyrok KIO z 7 lipca 2016 r., sygn. akt.: KIO 1093/16). W zaistniałym stanie faktycznym. Zamawiający nie wykazał także, że okoliczność uchwalenia Ustawy stanowi okoliczność niemożliwa do przewidzenia. Zarzut numer 2: Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane w uzasadnieniu zarzutu numer 1 okoliczności, w szczególności wiedzę Zamawiającego co do planów wprowadzenia Nowego Krajowego Systemu Poboru Opłat, w ocenie Odwołującego, Zamawiający prowadząc przez 8 miesięcy Postępowanie naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Jak Odwołujący już wspominał na wstępie niniejszego odwołania, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2 stycznia 2020 r. W dalszej kolejności, Zamawiający podejmował czynności zmierzające do wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. wezwał wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu, itd. 26 maja 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przedłużenia ważności wadium. W związku z wniesionymi przez Polcam Systems sp. z o.o. oraz Odwołującego odwołaniami, 9 czerwca 2020 roku odbyła się przed Krajową Izbą Odwoławczą rozprawa. Kolejno, 17 czerwca 2020 roku wykonawca Polcam Systems sp. z o.o. został wykluczony z Postępowania, a jego oferta odrzucona, co stało się przedmiotem jego odwołania. Rozprawa w kwestii wykluczenia go z postępowania odbyła się 5 sierpnia 2020 roku i w jej wyniku, Krajowa Izba Odwoławcza uznała za prawidłowe działania Zamawiającego. 16 lipca 2020 roku (zatem już w chwili obowiązywania Ustawy), Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą oraz ważności wadium, do dnia 18 września 2020 r., co Odwołujący uczynił. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający, pomimo złożenia do rozpatrzenia 24 kwietnia 2020 r. poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy o drogach publicznych, w dalszym ciągu prowadził Postępowanie. W żadnym momencie od dnia ukazania się ww. projektu nie formułował twierdzeń, jakoby w związku z planowanym wprowadzeniem przez KAS zmian, nie miało już ono racji bytu. Przeciwnie, aktywny jego udział podczas chociażby rozprawy, a także wezwania do przedłużenia przez Odwołującego terminu związania ofertą i terminu ważności wadium, świadczyły o chęci kontynuowania Postępowania. Dopiero po potwierdzeniu przez Izbę, iż oferta Polcam Systems sp. z o.o. nie spełnia wymagań określonych w SIW Z, co w konsekwencji skutkować winno uznaniem, że oferta Odwołującego stała się najkorzystniejsza, Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu Postępowania. W ocenie Odwołującego, takie postępowanie stanowi naruszenie jednej z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i jest jednocześnie niezgodne z zasadami współżycia społecznego. Prowadzenie Postępowania, pomimo złożonego w kwietniu projektu ustawy nowelizującej ustawę o drogach publicznych spowodowało po stronie Odwołującego powstanie niewspółmiernie wysokich kosztów, związanych m.in. z przygotowaniem oferty, utrzymywaniem wadium, itd. Izba ustaliła co następuje: Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. ). Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: wydruk z portalu Ministerstwa Finansów z 31 sierpnia 2020 r., odpowiedź na interpelację nr 28491, odpowiedź na interpelację nr 33438, wydruk wiadomości e-mail M.D-.K., Głównego Specjalisty w Wydziale Manualnego Poboru Opłat Departamentu Poboru Opłat Drogowych w Ministerstwie Finansów z dnia 2 września 2020 r., informacja KAS o uruchomieniu systemu ANPRS PL, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania - pismo Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 18 stycznia 2018 r. (znak: DPR.DPR2-2.2413.6.2016), raport: ANALIZA MOŻLIW YCH SCENARIUSZY ROZW OJU SYSTEMU POBIERANIA OPŁAT ZA KORZYSTANIE Z AUTOSTRAD W POLSCE sporządzony przez Audytel S.A. w dniu 29 kwietnia 2014 r., wydruk stenogramu z posiedzenia Komisji Infrastruktury, uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawy o drogach publicznych, zarządzenie numer 125 Prezesa Rady Ministrów z 14 sierpnia 2019 r. zmieniające zarządzenie w sprawie Komitetu Sterującego do spraw Elektronicznego Systemu Poboru Opłat, uzasadnienie do projektu rozporządzenia z 7 sierpnia 2019 r. w sprawie wyznaczenia podmiotu świadczącego usługi w zakresie projektowania systemu teleinformatycznego służącego do poboru opłaty elektronicznej i kontroli prawidłowości uiszczenia tej opłaty oraz określenia zakresu usług realizowanych przez ten podmiot; notatkę prasową z 14 listopada 2018 r., notatkę prasową z 15 listopada 2018 r. – na okoliczności wskazane przez Odwołującego w treści odwołania; STRATEGIA POBORU OPŁATY ZA PRZEJAZD AUTOSTRADĄ PRZEZ SZEFA KRAJOW EJ ADMINISTRACJI SKARBOW EJ v. 1.3 (dalej Strategia „ ”), notatkę w sprawie przyjęcia STRATEGII POBORU OPŁATY ZA PRZEJAZD AUTOSTRADĄ PRZEZ SZEFA KRAJOW EJ ADMINISTRACJI SKARBOW EJ, pismo z 16 września 2020 r. kierujące projektu ustawy o zmianie ustawy o autostradach płatnych oraz Krajowym Funduszu Drogowym oraz niektórych innych ustaw do uzgodnień wewnętrznych w Ministerstwie Finansów, pismo z 5 października 2020 r. z wnioskiem o wpisanie do Wykazu prac legislacyjnych i programowych Rady Ministrów projektu ustawy o zmianie ustawy o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym oraz niektórych innych ustaw – na okoliczności wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba dopuściła również dowód w postaci opinii Instytutu Staszica z dnia 16.10.2020 r. oraz opinia Zespołu Doradców Gospodarczych z dnia 16.10.2020 r. na okoliczność wykazania, iż możliwa jest dalsza kontynuacja Postępowania, zapis przebiegu posiedzenia Komisji Infrastruktury nr 214 z dnia 17 lipca 2018 r., informacje prasową pt. GITD: od przejęcia systemu Viatoll do Krajowego Funduszu Drogowego wpłynęło 1,7 mld zł. – na okoliczności wskazane w piśmie procesowym Odwołującego z dnia 19 października 2020 r. Izba ustaliła, że w dniu 2 stycznia 2020 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 001000493 ukazało się ogłoszenie o zamówieniu pn. „Zaprojektowanie, wykonanie, implementacja, obsługa oraz utrzymanie systemu poboru opłat za przejazd od pojazdów lekkich metodą elektroniczną z wykorzystaniem automatycznej identyfikacji numerów rejestracyjnych pojazdów (Videotolling) na płatnych państwowych odcinkach autostrad A2 Konin Stryków i A4 Bielany Wrocławskie - Sośnica", numer referencyjny zamówienia: BDG.ZPB.230.89.2019 (dalej „Postępowanie”). Podmiotem, który wszczął postępowanie był Główny Inspektorat Transportu Drogowego. Przedmiotem Postępowania było: a)zaprojektowanie Systemu Videotolling, stanowiącego dodatkową metodę uiszczenia Opłaty za Przejazd równolegle do funkcjonujących dotychczas Manualnego Systemu Poboru Opłat wskazanego w pkt. 1.1 oraz 1.2 OPZ oraz Elektronicznego Systemu Poboru Opłat wskazanego w pkt. 1.3 OPZ (pkt 3 OPZ) w ramach systemu viaTOLL; b)Integracja Systemu Videotolling z istniejącymi systemami poboru Opłaty za Przejazd (pkt 4 OPZ); c)Dostarczenie i instalacja sprzętu, urządzeń i oprogramowania umożliwiających prawidłowe funkcjonowanie Systemu Videotolling (pkt 5 OPZ); d)Dostarczenie Aplikacji Klienckiej, w tym zapewnienie podłączenia i integracji z Systemem Videotolling obecnych na rynku aplikacji mobilnych do uiszczenia opłat autostradowych dostarczanych przez podmioty zewnętrzne (pkt 6 OPZ); e)Obsługa Systemu Videotolling (pkt 7 OPZ); f)Utrzymanie sprzętu, urządzeń i oprogramowania, w tym zapewnienie zasilania (także zasilania awaryjnego) i transmisji danych umożliwiające prawidłowe funkcjonowanie Systemu Videotolling z wyłączeniem elementów utrzymywanych przez wykonawców świadczących usługi obsługi i utrzymania Manualnego Systemu Poboru Opłat (pkt 8 OPZ); g)Rozwój Systemu Videotolling (pkt 9 OPZ); h)Sporządzenie kompleksowej Dokumentacji Projektowej (pkt 10 OPZ); i)Szczegółowe raportowanie dotyczące funkcjonowania Systemu Videotolling oraz naliczonych i pobranych Opłat zgodnie z Umową (pkt 6, 7, 8, 10 oraz 11 OPZ); j)Dokonanie skutecznego przekazania Systemu Videotolling Zamawiającemu lub następczemu Wykonawcy (pkt 11 OPZ); k)Realizacja prawa Opcji, jeżeli Zamawiający złożył oświadczenie o realizacji prawa Opcji 1 i/lub prawa Opcji 2 na zasadach przewidzianych w Umowie i OPZ (pkt 12 OPZ). Termin złożenia ofert upływa w dniu 6 marca 2020 r. W wyniki badania i oceny ofert, Zamawiający wykluczył Polcam Systems sp. z o.o. z Postępowania i odrzucił jego ofertę. W związku z powyższym, oferta Odwołującego znalazła się na pierwszej pozycji pod względem kryteriów oceny ofert. Izba ustaliła, że w dniu 1 lipca 2020 r. weszła w życie ustawa z dnia 6 maja 2020 r. o zmianie ustawy o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1087 z 2020 r.), dalej „Ustawa”. Decyzją ustawodawcy: a)Zmianie uległa właściwość organów administracji publicznej w zakresie poboru opłat drogowych tj. opłaty za przejazd autostradą i opłaty elektronicznej. Dotychczasowe zadania Głównego Inspektora Transportu Drogowego przejął Szef Krajowej Administracji Skarbowej, dalej „Szef KAS”; b)Szef KAS został zobowiązany do wdrożenia Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS i realizacji zadania poboru opłaty elektronicznej z jego wykorzystaniem. Zgodnie z art. 11 ust. 1 Ustawy z dniem 1 lipca 2020 r. minister właściwy do spraw finansów publicznych wstąpił we wszystkie stosunki prawne, w tym umowy i porozumienia, których podmiotem był Główny Inspektor Transportu Drogowego, w związku z wykonywaniem zadań, o których mowa w art. 13hb ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, i w art. 37a ustawy zmienianej w art. 2, bez względu na charakter prawny tych stosunków. Po zmianie 37a ust. 1a pkt 1 ustawy z dnia 27 października 1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym Szef KAS przejął zadanie Głównego Inspektora Transportu Drogowego w zakresie opłaty za przejazd autostradą. W art. 7 ustawy zmieniającej znowelizowana została ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2020 r. poz. 505, 568 i 695) w zakresie określania nowych zadań Szefa KAS i Krajowej Administracji Skarbowej tj.: ·poboru opłaty elektronicznej na zasadach określonych w ustawie z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych; ·poboru opłaty za przejazd autostradą na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 października 1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym; ·podejmowania działań mających na celu wprowadzenie systemów elektronicznego poboru opłat i szerokiego zastosowania tych systemów; W uzasadnieniu projektu Ustawy wskazano m.in., iż podstawowymi celami projektowanej ustawy są: 1)stworzenie podstaw prawnych działania Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS służącego poborowi opłaty elektronicznej opartego o technologię pozycjonowania satelitarnego; 2)umożliwienie korzystającym z dróg publicznych wyboru urządzeń służących do przekazywania danych geo lokalizacyjnych do Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS; 3)zagwarantowanie możliwości wykorzystania bezpłatnej aplikacji mobilnej do uiszczenia opłaty elektronicznej; 4)umożliwienie przedsiębiorcom świadczącym usługi w zakresie systemów geo - lokalizacyjnych dla przedsiębiorców transportowych rozszerzenia zakresu swoich usług o możliwość obsługi w zakresie uiszczania opłaty elektronicznej; 5)przejęcie zadania poboru opłaty elektronicznej oraz opłaty za autostrady przez Szefa Krajowej Administracji Skarbowej w celu konsolidacji zadań administracji w obszarze poboru danin i opłat oraz ograniczenie kosztów wdrożenia nowego systemu po stronie administracji ze względu na wykorzystanie doświadczeń i komponentów technicznych systemu SENT; 6)ułatwienie korzystającym z dróg publicznych w dostosowaniu się do zmiany technologii poprzez zastosowanie mechanizmów prawnych analogicznych do wprowadzonych w ustawie z dnia 9 marca 2017 r. o systemie monitorowania drogowego i kolejowego przewozu towarów oraz obrotu paliwami opałowymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 2332, z późn. zm.); 7)ograniczenie kosztów ponoszonych przez korzystających z dróg publicznych związany z wdrożeniem Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS dzięki wykorzystaniu już istniejących urządzeń wykorzystujących technologię pozycjonowania satelitarnego. W uzasadnieniu projektu Ustawy wskazano, iż w art. 13hb proponuję się by opłatę elektroniczną pobierał Szef Krajowej Administracji Skarbowej, zwany dalej „Szefem KAS”, zamiast Głównego Inspektora Transportu Drogowego. Opłata będzie pobiera za pomocą systemu teleinformatycznego zwanego w ustawie „Systemem Poboru Opłaty Elektronicznej KAS”. Aktualne rozwiązania technologiczne stosowane w poborze opłat są kosztowne i zbiurokratyzowane. Dlatego też dla potrzeb skutecznego poboru opłat w XXI wieku jest zasadnym wykorzystanie nowszej technologii, tj. pozycjonowania satelitarnego i transmisji danych jak metody zapewniające najbardziej skuteczną i efektywną metodę naliczania opłat za przejazd środka transportu po drodze krajowej, za który jest pobierana opłata elektroniczna. Dalej w uzasadnieniu projektu Ustawy wskazano, że proponuje się (art. 13i) wykorzystanie do Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS, urządzeń wykorzystujących technologie pozycjonowania satelitarnego i transmisji danych, w szczególności urządzeń mobilnych z zainstalowanym oprogramowaniem, zewnętrznych systemów lokalizacyjnych oraz urządzeń pokładowych. W przypadku, gdy na rynku nie będzie wystarczającej liczby urządzeń pokładowych dostarczanych przez przedsiębiorców świadczących takie usługi, urządzenia takie będą mogły być dostarczone przez Szefa KAS. Izba ustaliła, że w dniu 31 sierpnia 2020 roku, Zamawiający przekazał Odwołującemu informację, iż na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 6) ustawy Pzp unieważnia Postępowanie. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący- jako wykonawca, którego oferta, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Izba w całości przychyla się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której - kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. Unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową, której zastosowanie możliwe jest w ściśle określonych przypadkach. Z jednej strony ma charakter gwarancyjny w stosunku do wykonawców, z drugiej jednak strony daje zamawiającemu możliwość zakończenia postępowania, którego realizacja ma charakter niecelowy i jest nieuzasadniona z perspektywy interesu publicznego, a zamawiający takiej sytuacji nie mógł wcześniej przewidzieć. Ustawodawca w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wymaga dla unieważnienia postępowania wykazania przez zamawiającego, że zostały spełnione następujące wymagania: (i) doszło do istotnej zmiany okoliczności; (ii) zmiany takiej, przy zachowaniu odpowiedniej staranności, nie można było przewidzieć; (iii) kontynuowanie postępowanie i udzielenie zamówienia nie będzie leżało w interesie publicznym. Zdaniem Izby, Zamawiający w okolicznościach niniejszej sprawy wykazał spełnienie ww. przesłanek. Istotna zmiana okoliczności Zdaniem Izby Zamawiający wykazał w decyzji o unieważnieniu postępowania wystąpienie istotnej zmiany okoliczności. Za taką istotne zmianę okoliczności należy uznać wejście w życiu w dniu 1 lipca 2020 r. Ustawy zgodnie z którą, decyzją ustawodawcy: a)Zmianie uległa właściwość organów administracji publicznej w zakresie poboru opłat drogowych, tj. opłaty za przejazd autostradą i opłaty elektronicznej. Dotychczasowe zadania Głównego Inspektora Transportu Drogowego (dalej „GITD”) przejął Szef KAS; b)Szef KAS został zobowiązany do wdrożenia nowego Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS i realizacji zadania poboru opłaty elektronicznej z jego wykorzystaniem; c)Wprowadzone zostały przepisy dotyczące poboru opłaty elektronicznej z wykorzystaniem Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS. Zdaniem Izby ustawowa zmiana zakresu właściwości organów państwowych i stworzenie przez ustawodawcę nowych ram prawnych dla zorganizowania i wdrożenia jednolitego Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS jest istotną zmianą okoliczności. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że powyższe zmiany legislacyjne nie mają charakteru zewnętrznego, trwałego czy nieodwracalnego. Twierdzenia Odwołującego stoją w sprzeczności z podstawowymi zasadami funkcjonowania państwa, w tym wyrażoną w art. 7 Konstytucji zasadą praworządności. Ustawa, stanowi źródło prawa powszechnie obowiązującego, a władzę ustawodawczą w Rzeczypospolitej Polskiej sprawują Sejm i Senat (art. 95 Konstytucji), nie zaś Główny Inspektorat Transportu Drogowego, czy też Ministerstwo Finansów. Organy państwa działają na podstawie i w granicach prawa. Materialna definicja władzy wykonawczej nie budzi większych kontrowersji co do jej istoty. Jest to działalność polegająca na wykonywaniu zadań państwowych mających na celu realizację dobra ogólnego, interesu publicznego, które to zadania są z reguły określone przez władzę ustawodawczą w ustawach. Organy administracji centralnej, takie jak Minister Finansów mogą w granicach swoich kompetencji i uprawnień uczestniczyć w procesie legislacyjnym, jednakże o ostatecznym kształcie ustawy decyduje Sejm i Senat, działające w ramach swoich kompetencji konstytucyjnych i ustawowych. Organy władzy wykonawczej realizują zaś zadania wyznaczone przez władzę ustawodawczą. Nie sposób jest również uznać, iż akt prawa powszechnie obowiązującego, jakim jest ustawa, ma charakter nietrwały, z tego powodu, że ustawy się zmieniają na przestrzeni lat. Oznaczałoby to, że jako takie nie obowiązywałyby z uwagi na fakt, iż mogą się zmienić, a w świetle tego organy administracji publicznej również nie muszą ich stosować. Take stanowisko nie tylko stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami funkcjonowania Państwa, ale też uprawniałoby organy władzy wykonawczej do arbitralnego decydowania jakie akty prawa powszechne obowiązującego stosować, a jakie nie. To zaś, w ocenie Izby, jest niedopuszczalne. Organy administracji publicznej (jako władza wykonawcza), zobowiązane są do stosowania prawa powszechnie obowiązującego, bez względu na fakt, jak często prawo to się zmienia i jaki kształt przyjmuje (zgodnie z wolą władzy ustawodawczej). Tym samym przyjęcie przez władzę ustawodawczą Ustawy uznać należy za okolicznością o charakterze trwałym i nieodwracalnym. Minister Finansów oraz Szef KAS jest zobowiązany podejmować działania leżące w zakresie swoich obowiązków i kompetencji, w oparciu o aktualne przepisy prawa i nie mają (wbrew twierdzeniom Odwołującego), kompetencji do zmiany przyjętych w toku ustawodawczym regulacji. Zdaniem Izby okoliczność, iż zarówno Ministerstwo Finansów jak i Główny Inspektorat Transportu Drogowego działają jako stationes fisci Skarbu Państwa nie oznacza i nie może uzasadniać uchylenia obowiązku stosowania przez władzę wykonawczą obowiązującego prawa. W obszarze prawa publicznego państwo wyposażone jest w imperium, występuje w pozycji władczej, realizuje swoje funkcje m.in. poprzez kształtowanie systemu normatywnego. Innymi słowy, Państwo działając poprzez odpowiednie organy władzy ustala normy prawne w celu wykonywania przypisanych mu zadań w Konstytucji, w tym m.in. regulowania szeroko rozumianej sfery gospodarki. Stationes fisci stanowią państwowe lub samorządowego jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, które w stosunkach cywilnoprawnych działa w ramach swoich zadań w imieniu i na rzecz Skarbu Państwa. Przepisy prawa regulują przedmiot i zakres działania poszczególnych jednostek organizacyjnych. Pomimo więc, iż stationes fisci działają na rzecz i w imieniu Skarbu Państwa, ich zakres działalności i zadania regulowane są przepisami prawa wydanymi przez Państwo działające w sferze imperium tj. władzę ustawodawczą. W omawianym stanie faktycznym wolą władzy ustawodawczej było uregulowanie ustawowe zakresu kompetencji stationes fisci dotyczących poboru opłat na autostradach. Państwa działając poprzez władzę ustawodawczą określiło państwową jednostkę organizacyjną odpowiedzialną za wykonanie określonych zadań. Przyjęcie, iż takie działanie Państwa w sferze imperium nie ma znaczenie bowiem wszystkie stationes fisci reprezentują Skarb Państwa jest nieprawidłowe. Stałoby bowiem w oczywistej sprzeczności z przyjętym w Konstytucji trójpodziałem władzy i uprawnieniem władzy ustawodawczej do kształtowania systemu normatywnego zmierzającego do realizacji zadań nałożonych na Państwo. W tym aspekcie niezrozumiałe dla Izby są argumenty podniesione przez Odwołującego, iż administracja rządowa uprawniona jest do manipulowania systemem zamówień publicznych poprzez rzeczywiste inicjowane zmian w prawie, pozwalających na arbitralne unieważnienie postępowania. Wniosek swój Odwołujący opiera na okoliczności, iż w pracach nad Ustawą czynny udział brał szef KAS. Jak Izba wskazała powyżej, Państwa działając w sferze imperium kształtuje poprzez władzę ustawodawczą porządek prawa. Okoliczność inicjowania danych zmian w prawie czy uczestnictwa w procesie legislacyjnym określonych osób nie ma żadnego znaczenia dla omawianej przesłanki unieważnienia. To władza ustawodawcza ostatecznie decyduje o systemie normatywnym. Udział Szefa KAS w pracach nad projektem ustawy jest dozwolonym działaniem w procesie legislacyjnym, zwłaszcza w kontekście zadań jakie władza ustawodawcza nałożyła na tą jednostkę organizacyjną poprzez Ustawę. Również w tym kontekście błędnie Odwołujący uzasadnia, iż Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że zmiana zadań wprowadzona nową Ustawą została spowodowana przez nieprzewidywalne okoliczności zewnętrzne wobec szeroko pojmowanego Skarbu Państwa. Przyjęcie takiego stanowiska za zasadna sprowadzałoby się do absurdalnego obowiązku Zamawiającego wykazania, iż działania władzy ustawodawczej były spowodowane nieprzewidywalnym zewnętrznymi okolicznościami. Nie jest Zamawiający – działając w ramach władzy wykonawczej - uprawniony do kwestionowania działań władzy ustawodawczej, a tym bardziej do uzasadniania działań podejmowanych przez władzę ustawodawczą. Jak Izba wskazała powyżej, z obowiązującego porządku konstytucyjnego w Państwie wynika trójpodział władzy i jej odrębność. Wymaganie od Zamawiającego wykazywania źródeł i powodów decyzji podejmowanych przez władzę ustawodawczą jest, w ocenie Izby, nie tylko niemożliwe, ale i nieuprawnione. Zdaniem Izby przyjęcie stanowiska Odwołującego, iż ustawa jest okolicznością, która ma charakter nietrwały, odwracalny i zależny od organów administracji centralnej, prowadziłoby do zakwestionowania porządku ustrojowego Rzeczypospolitej Polskiej, a zmiana ustawy nigdy nie mogłaby stanowić podstawy do unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne, dla żadnego podmiotu reprezentującego statio fisci. Takie stanowisko jest, w ocenie Izby, błędne i nie zasługuje na aprobatę. Wejście w życiu Ustawy stanowi nieprzewidywalną zmianę okoliczności, na co Zamawiający zasadnie powołał się w decyzji o unieważnieniu postępowania. Przesłanka dotycząca interesu publicznego Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych sprawy Zamawiający wykazał, iż powyższa istotna zmiana okoliczności spowodowała, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Wskazać należy na wstępie, że ustawa Pzp nie zawiera definicji interesu publicznego. Takiej jednolitej definicji nie ma również w innych gałęziach prawa. Jak wskazał E. Modliński: „[...] ujęcie interesu publicznego w pewien jednolity system jest niemożliwe. Wymogi interesu publicznego ulegają bowiem zmianie w każdej nieomal sytuacji prawnej. [...] Pojęcie interesu publicznego jest zbyt ogólne i ulega zmianom w miarę postępu czasu. Ścisłe określenie tego pojęcia bywa wtedy nieosiągalne, gdy je prawodawca usiłuje opisać przez wskazanie na bezpieczeństwo, spokój i porządek publiczny lub ważne względy publiczne. Stąd dla każdego konkretnego stosunku ustawodawstwo sprawę oddzielnie rozstrzyga stanowiąc, jaki w danym przypadku interes publiczny odgrywa rolę i w jakim stopniu. [...]. Absolutna, wszechobejmująca definicja interesu publicznego nigdy nie będzie możliwa do skonstruowania, jako że treść tego pojęcia zależy każdorazowo od kontekstu, dyscypliny prawa i innych prawnie istotnych warunków, poza tym stosunki prawne, w których występuje kategoria interesu publicznego, są bardziej niż inne zróżnicowane ze względu na wymiar i rozmiar występowania tej kategorii (E. Modliński, Pojęcie interesu publicznego w prawie administracyjnym, Warszawa 1932, s. 13 i n.). Nie ulega więc wątpliwości, że pojęcie interesu publicznego i ustalenie jego znaczenia musi uwzględniać kontekst użycia takiej klauzuli generalnej, dyscyplinę prawa i inne prawnie istotne warunki. W systemie zamówień publicznych interes publiczny należy wiązać z funkcjami i zadaniami jakie ustawodawca stawia podmiotom wydatkujących środki publiczne. Zamówienia publiczne obejmują bowiem wydatkowanie publicznych pieniędzy, zaś dysponowanie pieniędzmi rodzi pytanie o prawidłowość tego procesu. A zatem przy próbie dookreślenia, o jakim interesie publicznym, a także o jakich funkcjach można mówić w wypadku zamówień publicznych, niewątpliwie konieczne jest uwzględnienie aspektu racjonalności dokonywanych wydatków na zadania publiczne przy jednoczesnym zagwarantowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na rynku, zapobieganie korupcji w zamówieniach publicznych, kształtowanie właściwych wzorów zachowań rynkowych zarówno przez wykonawców jak i zamawiających. Realizacja powyższych funkcji systemu zamówień publicznych to realizacja interesu publicznego. Przy czym zaznaczyć należy, że ustawa Pzp nie określa celu wydatków czy też zadań publicznych nałożonych na zamawiających. O tym co stanowi interes publiczny rozumiany jako realizacja zadań publicznych przesądzać będą czy to ustawowo, czy statutowo określone, czy wreszcie zlecone w drodze umowy zadania, które dany zamawiający ma realizować. Ustawa Pzp określa zaś sposób w jaki środki na tak określone zadania publiczne powinny być wydatkowane. Pomimo różnorodności celów stojących przed zamawiającymi, cechą wspólną łączącą ich jest dysponowanie środkami publicznymi, z czym wiąże się realizacja interesu publicznego w postaci ich możliwie racjonalnego wydatkowania. Przy czym owe racjonalne wydatkowanie środków publicznych musi gwarantować zachowanie uczciwej konkurencji. Ochrona uczciwej konkurencji to wartość, która służy nie tylko samym wykonawcom, ale także zamawiającym. Uczciwe zasady gry rynkowej skutkują bowiem przejrzystymi zasadami rywalizacji rynkowej, co niewątpliwie sprzyja konkurencyjności na rynku, większej liczbie składanych ofert, a w konsekwencji ma wpływ na efektywne wydatkowanie środków publicznych. Dalej wskazać należy, że w świetle art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp pojęcie interesu publicznego musi być analizowane w kontekście konkretnego postępowania przetargowego w stosunku do którego zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu. Przedmiotem unieważnionego Postępowania było: l)zaprojektowanie Systemu Videotolling, stanowiącego dodatkową metodę uiszczenia Opłaty za Przejazd równolegle do funkcjonujących dotychczas Manualnego Systemu Poboru Opłat wskazanego w pkt 1.1 oraz 1.2 OPZ oraz Elektronicznego Systemu Poboru Opłat wskazanego w pkt 1.3 OPZ (pkt 3 OPZ) w ramach systemu viaTOLL; m)Integracja Systemu Videotolling z istniejącymi systemami poboru Opłaty za Przejazd (pkt 4 OPZ); n)Dostarczenie i instalacja sprzętu, urządzeń i oprogramowania umożliwiających prawidłowe funkcjonowanie Systemu Videotolling (pkt 5 OPZ); o)Dostarczenie Aplikacji Klienckiej, w tym zapewnienie podłączenia i integracji z Systemem Videotolling obecnych na rynku aplikacji mobilnych do uiszczenia opłat autostradowych dostarczanych przez podmioty zewnętrzne (pkt 6 OPZ); p)Obsługa Systemu Videotolling (pkt 7 OPZ); q)Utrzymanie sprzętu, urządzeń i oprogramowania, w tym zapewnienie zasilania (także zasilania awaryjnego) i transmisji danych umożliwiające prawidłowe funkcjonowanie Systemu Videotolling z wyłączeniem elementów utrzymywanych przez wykonawców świadczących usługi obsługi i utrzymania Manualnego Systemu Poboru Opłat (pkt 8 OPZ); r)Rozwój Systemu Videotolling (pkt 9 OPZ); s)Sporządzenie kompleksowej Dokumentacji Projektowej (pkt 10 OPZ); t)Szczegółowe raportowanie dotyczące funkcjonowania Systemu Videotolling oraz naliczonych i pobranych Opłat zgodnie z Umową (pkt 6, 7, 8, 10 oraz 11 OPZ); u)Dokonanie skutecznego przekazania Systemu Videotolling Zamawiającemu lub następczemu Wykonawcy (pkt 11 OPZ); v)Realizacja prawa Opcji, jeżeli Zamawiający złożył oświadczenie o realizacji prawa Opcji 1 i/lub prawa Opcji 2 na zasadach przewidzianych w Umowie i OPZ (pkt 12 OPZ). Postępowanie zostały wszczęte przez określoną jednostkę organizacyjną Państwa tj. Generalny Inspektorat Transportu Drogowego, który to podmiot w momencie wszczęcia postępowania tj. 2 stycznia 2020 r. posiadał w tym zakresie stosowane umocowanie ustawowe. To ten podmiot decydował o funkcjonowaniu systemu poboru opłat, jak również jego usprawnieniu. I to właśnie ten podmiot zadecydował o wszczęciu postępowania w celu wprowadzenia systemu Videotollingu na płatnych państwowych odcinkach autostrady A2 Konin - Stryków i A4 Bielany Wrocławskie – Sośnica, podejmując decyzję, iż ten system będzie efektywnym narzędziem do realizacji nałożonych na GITD zadań. Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, iż w świetle Ustawy, której celem jest powierzenie Szefowi KAS zadania poboru opłaty elektronicznej z wykorzystaniem Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS dostarczenie przedmiotu niniejszego postępowania prowadziłoby do powstania alternatywnego systemu automatycznego podnoszenia istniejących szlabanów, którego okres funkcjonowania wyniósłby maksymalnie 5 miesięcy (czas potrzebny na wdrożenie videotollingu, w przypadku kiedy umowa na videotolling zostałby zawarta dzisiaj - lipiec 2021 r.). Od 1 grudnia 2021 r. zasadnicza część przedmiotu postępowania stałaby się nieprzydatna, w związku z całkowitym demontażem szlabanów w ramach nowych rozwiązań poboru opłat za przejazd autostradą płatną. Realizacja przedmiotu postępowania jest, zdaniem Izby niecelowa i niezasadna, jak również prowadziłaby do nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych. Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż Zamawiający w świetle przepisów Ustawy będzie miał możliwość przynajmniej częściowego wykorzystania przedmiotu zamówienia, co uzasadnia kontynuowanie Postępowania. Wskazać bowiem należy, że cel unieważnionego Postępowania został określony przez Zamawiającego w SIW Z poprzez wyznaczenie zakresu zamówienia. Postępowanie zostało wszczęte w celu nabycia określonych i zidentyfikowanych dóbr służących realizacji określonych zadań określonych przez ustawodawcę. Umożliwienie częściowego wykonania przedmiotu zamówienia np. dostarczenie wyłącznie samych kamer, prowadziłoby do nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych i stanowiłoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że praktycznie z każdego przedmiotu zamówienia da się wydzielić fragmenty, które mogłyby być realizowane niezależnie od jego zasadniczej części. Jednak w ofercie został wyceniony cały przedmiot zamówienia, którego zasadniczym kosztem jest integracja ze znoszonym MSPO. Zmiana zakresu przedmiotu zamówienia na etapie podpisywania umowy z wykonawcą jest zdaniem Izby niedopuszczalna. Stanowiłaby bowiem niedopuszczalną zmianę SIW Z ide facto sprowadzałaby się do zawarcia umowy na realizację czegoś innego niż pierwotnie wymagane przez Zamawiającego. Postulat Odwołującego częściowej realizacji zamówienia wymagałby rozpisania nowego postępowania przetargowego na taką część zamówienia, aby umożliwić wszystkim zainteresowanym podmiotom na równych zasadach udział w takim postępowaniu. Zdaniem Izby bez znaczenia jest podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż Ustawa nowelizuje art. 13j ust. 2 ustawy o drogach publicznych, wprowadzając w nim wprost możliwość poboru opłat z wykorzystaniem technologii automatycznego rozpoznawania tablic. Mocą Ustawy Szef KAS otrzymał kompetencje do poboru opłaty elektronicznej za przejazd autostradami państwowymi i wolą ustawodawcy ten podmiot ma decydować o zasadach funkcjonowanie jednolitego systemu poboru opłaty elektronicznej za przejazdy autostradami państwowymi. W tym celu opracowana została Strategia, której celem jest stworzenie ram do stworzenie całościowego, nowego Systemu Poboru Opłat Elektronicznej z wykorzystaniem systemu Szefa KAS, który to system oparty jest na technologii lokalizacji satelitarnej i który nie jest zintegrowany z Barierami Ruchomymi na autostradach. Jak wynika z uzasadnienia Ustawy, intencją ustawodawcy było inne uregulowanie sposobu wykonywania zadań w zakresie poboru opłaty elektronicznej, niż ma to miejsce obecnie, z wykorzystaniem systemu viaTOLL, w całości outsourcowanym do zewnętrznego wykonawcy. Wdrożenie videotollingu na zasadach określonych w unieważnionym Postępowaniu stanowiłoby zaprzeczenie celu ustawodawcy w zakresie konsolidacji poboru danin publicznych w KAS i ta okoliczność stanowi, zdaniem Izby, uzasadniony interes publicznych do unieważnienia postępowania. Zdaniem Izby skoro wolą ustawodawcy było powierzenie wykonywania określonych zadań publicznych nowej jednostce organizacyjnej i uposażenie jej w prawo do decydowania o strategii i zasad wykonywania takich zadań publicznych w rama i w sposób określony przez ustawodawcę, to za nieuprawione byłoby wymuszenie na takiej jednostce organizacyjnej kontynuacji postępowania wszczętego przez inne statio fisci, jeśli taka kontynuacja nie leży w interesie publicznych. Z punktu widzenia interesu publicznego w zamówieniach publicznych odnoszącego się do racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi za nieracjonalne i niegospodarne uznać należałoby nałożenie na Szefa KAS obowiązku kontynuowania postępowania zainicjowanego przez inną jednostkę organizacyjną, podjętą w innych uwarunkowaniach faktycznych i prawnych. Fakt, że Ustawa nie wyklucza możliwości poboru opłat z użyciem systemu Videotollingu czy też możliwość częściowego wykorzystania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia podnoszona przez Odwołującego, to okoliczności, które, zdaniem Izby, stanowią uzasadnienia dla ochrony indywidualnego interesu wykonawcy, jednakże ten indywidualny interes wykonawcy stoi w sprzeczności z interesem publicznym (zadaniami publicznymi) jakie ustawodawca określił w Ustawie. To nowy podmiot będzie rozliczany za prawidłową realizację zadań publicznych określonych w Ustawie, w tym racjonalne wydatkowanie środków publicznych na ten cel. Podkreślić raz jeszcze należy, że ustaw Pzp nie określa celu wydatków czy też zadań publicznych nałożonych na zamawiających, lecz przede wszystkim sposób, w jaki środki powinny być wydawane. O treści tego interesu przesądza ustawa, statut czy zlecone w drodze umowy zadania, które dany zamawiający ma realizować. Jak Izba wskazała powyżej, interes publiczny należy również analizować w świetle zasady uczciwej konkurencji rozumianej jako kształtowanie pozytywnych i przewidywalnych zachowań podmiotów działających na tym rynek, a więc również zamawiających. W analizowanym stanie faktycznym w sposób oczywisty dochodzi o rozdźwięku pomiędzy interesem wykonawcy wyrażającym się w dążeniu do wykonania zamówienia, a interesem Zamawiającego, który dąży do jego uniewa…

…Sygn. akt: KIO 1881/20, KIO 2053/20 WYROK z dnia 8 września 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 i 24 sierpnia 2020 roku przez wykonawców: 1) AVR Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (KIO 1881/20) 2) TURBO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (KIO 2053/20) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa, Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie przy udziale wykonawców: 1) B. K. i W. K. wspólnicy spółki ReDrog Spółka cywilna z siedzibą w Porąbce Iwkowskiej, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 1881/20); 2) L. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 1881/20 oraz KIO 2053/20); 3) wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz (2) Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1881/20) orzeka: 1. oddala oba odwołania, 2. kosztami postępowania obciąża: 2.1. wykonawcę AVR Spółkę Akcyjną z siedzibą w Krakowie (KIO 1881/20) i: 2.1.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AVR Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (KIO 1881/20) tytułem wpisów od odwołania, 2.1.2. zasądza od wykonawcy AVR Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (KIO 1881/20) na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa, Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2. wykonawcę TURBO Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (KIO 2053/20)i: 2.2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TURBO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie tytułem wpisów od odwołania, 2.2.2. zasądza od wykonawcy TURBO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa, Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt KIO 1881/20, KIO 2053/20 UZASADNIENIE Sygn. akt KIO 1881/20 Dnia 7 sierpnia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust 1 w zw. z art. 182 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019r., poz. 1843 ze zmianami) (dalej jako: „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca AVR S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący” lub „AVR”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie wraz ze wszystkimi elementami z podziałem na dwie części zamówienia: Część nr 1 rejon w Rzeszowie OUA Dębica, część nr 2 rejon w Krośnie" (nr postępowania O.RZ.D3.2413.10.2020) prowadzi Zamawiający - Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, z siedzibą w Rzeszowie. Nr ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2020/S 087-207755. Odwołanie wniesiono w zakresie część nr 1 rejon w Rzeszowie OUA Dębica wobec niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego, polegającej na: - wystosowaniu do Wykonawców postępowania - w tym AVR S.A. - wezwania w trybie art. 90 ust 1a pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 87 ust 1 ustawy Pzp, celem wyjaśnienia ceny oferty złożonej w postępowaniu oraz zbadania, czy oferta Wykonawcy jest zgodna z SIWZ, o treści naruszającej zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w ten sposób, iż dopuszczającą niezgodne z zapisami OPZ przenoszenie kosztów pomiędzy „elementami” składowymi kosztorysu, a w konsekwencji dopuszczającą modyfikację złożonej oferty. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) Art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, w tym równe traktowanie Wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, 2) Art. 90 ust 1a pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz 87 ust 1 ustawy Pzp w. zw. art. 7 ust 1 ustawy Pzp, art. 89 ust 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez wystosowanie do Wykonawców postępowania - w tym AVR S.A. - wezwania do wyjaśnienia ceny złożonej oferty oraz ustalenia jej zgodności z treścią SIWZ, o treści dopuszczającej złożenie wyjaśnień niezgodnych z SIWZ i OPZ, zmodyfikowanie treści oferty, co z kolei wpływa na równe traktowanie Wykonawców i zachowanie uczciwej konkurenci i może doprowadzić do wypaczenia wyniku postępowania poprzez wybór oferty Wykonawcy złożonej i wybranej w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Odwołujący AVR wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wezwania Wykonawców (w tym AVR S.A) do wyjaśnienia ceny złożonych ofert i ich zgodności z SIWZ z uwagi na fakt, iż wezwanie to dopuszczało jak w przypadku AVR S.A. - niedopuszczalną zapisami OPZ możliwość przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami („W części opisowej dla każdej pozycji załączonych formularzy Zamawiający prosi również o jednoznaczne wskazanie, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały ujęte w cenie przypisanej tej pozycji. W przypadku gdy zostały one przeniesione należy wskazać pozycję w których dane koszty zostały ujęte oraz wysokość kwoty, która została do danej pozycji przeniesiona"), - ponownego wystosowania wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1a pkt 1 i 2 ustawy Pzp i art. 87 ust 1 ustawy Pzp z uwzględnieniem zapisów przewidzianych Rozdziałem B.I pkt pkt 5 OPZ [„wartość za utrzymanie elementu" (utrzymanie rutynowe) jak i „ceny jednostkowe" (związane z wykonywaniem robót o charakterze strukturalnym) muszą uwzględniać „wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót, w zakresie określonym w niniejszym OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty pośrednie]. Odwołujący wskazał, iż w dniu 30 lipca 2020 roku otrzymał od Zamawiającego, drogą elektroniczną (platforma eB2B) informację o wezwaniu w trybie art. 90 ust 1a pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz 87 ust 1 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym jego oferty złożonej w postępowaniu. Zatem dochowany został termin do wniesienia odwołania. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący zaznaczył, iż, posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący złożył ofertę, która z uwagi na samą zaoferowaną cenę, uplasowała się na czwartej pozycji na sześć złożonych ofert, z czego oferta ta oraz trzy oferty ją poprzedzające, zawierają cenę o ponad 30% niższą od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalony przed wszczęciem postępowania, jak również od wartości zamówienia zaktualizowanej po uwzględnieniu okoliczności zaistniałych po wszczęciu postępowania. Różnica stosunku ceny oferty Odwołującego do wartości przedmiotu zamówienia jest nie tylko najmniejsza z czterech wspomnianych wyżej ofert, ale przede wszystkim niewielka (wynosi 31,47% w odniesieniu do wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz 31,92% w odniesieniu do wartości zamówienia zaktualizowanej po wszczęciu postępowania). Ewentualne uznanie cen zaoferowanych przez wykonawców, którzy złożyli oferty z cena niższa niż oferta Odwołującego za „rażące" i w konsekwencji dokonanie czynności odrzucenia ich ofert, da Odwołującemu możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający wzywając AVR S.A. do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, dopuścił możliwość niezgodnego z zapisami OPZ przenoszenia kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysu, a w konsekwencji modyfikacji złożonej oferty. Zakładając, że Zamawiający skierował podobne wezwanie do wszystkich wykonawców, których stosunek ceny oferty do wartości zamówienia jest mniejszy o co najmniej 30%, interes Odwołującego przejawia sie również w przeprowadzeniu procedury badania rażąco niskiej ceny w sposób zgodny z brzmieniem SIWZ, OPZ i przepisami prawa zamówień publicznych. Niezgodne z prawem dopuszczenie przez Zamawiającego możliwości dokonywania przez wykonawców przesunięć kosztów pomiędzy poszczególnymi cenami jednostkowymi może doprowadzić w toku procedury badania rażąco niskiej ceny do modyfikacji ich ofert, a w konsekwencji, niesłusznego w takim przypadku) uznania przez Zamawiającego, że pierwotnie zaoferowane ceny nie były rażące, bądź, że brak tych znamion został należycie wykazany, co potencjalnie może mieć wpływ na możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Na marginesie w sprawie bez znaczenia pozostaje fakt, iż w chwili składania odwołania, cena oferty Odwołującego jest dopiero czwartą w kolejności najkorzystniejszą spośród cen ofert złożonych w postępowaniu. Po pierwsze dlatego, że Zamawiający w postępowaniu zastosował procedurę odwróconą, o której w mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, polegającą na tym, że w pierwszej kolejności dokonuje oceny ofert złożonych w postępowaniu, a dopiero potem przystępuje do badania, czy wykonawca, którego oferta oceniona została jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Po drugie, na obecnym etapie postępowania nie jest jeszcze nawet możliwa analiza pozycji poszczególnych ofert w rankingu, gdyż Zamawiający może umieścić w nim jedynie oferty, które nie podlegają odrzuceniu, a więc m.in. nie zawierają rażąco niskiej ceny. Jeśli cena złożonej oferty lub ofert wypełnia przesłanki określone w art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp, Zamawiający obwiązany jest w pierwszej kolejności wezwać do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie każdego z wykonawców, a dopiero w dalszej kolejności uprawniony jest do sporządzenia rankingu punktacji ofert składającego się wyłącznie z ofert niepodlegających odrzuceniu, a więc również niezawierających rażąco niskiej ceny. Dlatego też, interes Odwołującego we wniesieniu odwołania i w uzyskaniu zamówienia jest realny, jako, że odwołanie odnosi się do zgodności z prawem działań Zamawiającego podjętych przy badaniu ofert wykonawców w kontekście rażąco niskiej ceny, co może mieć bezpośredni wpływ na wynik postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty. Dopuszczenie w wezwaniu do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny możliwości przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami kosztorysu i modyfikacji złożonych ofert, może w konsekwencji prowadzić do utraty przez Odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia, może spowodować po jego stronie wystąpienie szkody, szczególnie w postaci utraconych korzyści tj. zysku z udzielenia zamówienia, pomimo faktu, że byłby on zdolny wykazać, że jego cena nie jest rażąco niska oraz, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że stosownie do treści Rozdziału B.I. pkt 5 OPZ ppkt 4 („Ustalenia ekonomiczne") dla części 1 postępowania: „4. Za wykonanie Robót i Usług objętych Umową Wykonawca otrzymywał będzie Wynagrodzenie za dany okres rozliczeniowy będące sumą: a. wynagrodzenia za realizację w tym okresie rozliczeniowym czynności i prac o charakterze rutynowym zwanego dalej Cyklicznym Wynagrodzeniem, b. wynagrodzenia o charakterze strukturalnym, ustalone na podstawie obmiaru zleconych, wykonanych i odebranych Robót i/lub Usług w danym okresie rozliczeniowym". Co kluczowe w tym samym rozdziale OPZ w Rozdziale B.I pkt pkt 5 Zamawiający wskazał w sposób nie budzący wątpliwości, iż każdy <<„element”, „cena jednostkowa" winna zawierać „wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót w zakresie określonym w niniejszym OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty pośrednie, w tym w szczególności Powyższe oznacza, iż Zamawiający w zapisie przesądził, iż „cena jednostkowa" występująca w pozycjach każdego z formularzy kosztorysowych, musi zawierać „wszystkie konieczne koszty", które co istotne nie mogą być „ukryte", czy też przeniesione do pozycji innych lub sąsiednich. Na okoliczność, iż Wynagrodzenie Cykliczne za realizację zadania obliczane będzie wg wzoru z Rozdziału A pkt 15 lit a (str. 7 OPZ), gdzie składową tego algorytmu są np. „C(i) - Wartość jednostkowa netto cyklicznego miesięcznego wynagrodzenia za n-ty element zgodnie z warunkami OPZ” oraz „w(i)—„Cena jednostkowa netto" dla pozycji utrzymania sieci drogowej Utrzymanie rutynowe dróg i obiektów inżynierskich, określonych rzeczywistym zakresem prac do wykonania w każdym roku". Wreszcie Rozdział B.I pkt 5 ppkt 10 - 12 wskazano, że „10. Cykliczne Wynagrodzenie za dany okres rozliczeniowy będzie stanowiło sumę wartości cyklicznych wynagrodzeń za utrzymanie elementów wyliczonych wg wzoru na obliczenie Cyklicznego Wynagrodzenia za realizację robót i usług o charakterze rutynowym w okresie rozliczeniowym (rozdział A pkt 15 (a)). 11. Wykonawca wyceni koszt realizacji poszczególnych grup robót wraz z wyceną kluczowych elementów tych grup (wskazanych w zestawieniu tabelarycznym kosztorysu ofertowego). 12. Wyceną wartości danej grupy prac będzie suma wartości elementów kluczowych (wskazanych w zestawieniu tabelarycznym Formularza Cenowego) oraz wartości innych prac wymienionych w OPZ i koniecznych do realizacji by spełnić wymagania utrzymania danego elementu Drogi" W świetle powyższego zastrzeżenia Odwołującego budzi treść wezwania Zamawiającego z dnia 30 lipca 2020 r. W dokumencie tym, którego celem jest wyjaśnienie ceny oferty - zgodnie z brzmieniem art. 90 ust 1 i 1a pkt 1a pkt 1 i 2 ustawy Pzp - wskazano wprost: „W części opisowej dla każdej pozycji załączonych formularzy Zamawiający prosi również o jednoznaczne wskazanie czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały ujęte w cenie przypisanej tej pozycji. W przypadku gdy zostały one przeniesione, należy wskazać pozycje, w których dane koszty zostały ujęte oraz wysokość kwoty, która została do danej pozycji przeniesiona”. Zdaniem AVR w Rozdziale B.I pkt 5 OPZ - str. 59 - 61 Zamawiający przesadził, iż „wartość za utrzymanie elementu" (utrzymanie rutynowe), jak i „ceny jednostkowe" (związane z wykonywaniem robót o charakterze strukturalnym) muszą uwzględniać „wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót, w zakresie określonym w niniejszym OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty pośrednie”. Takie sformułowanie zapisów SIWZ, którego OPZ jest integralną częścią pozwala na stwierdzenie, iż dopuszczenie - jak w wezwaniu - przez Zamawiającego do przeniesienia kosztów pomiędzy niezależnymi pozycjami, skutkuje naruszeniem art. 7 ust 1 ustawy Pzp i innych przepisów ustawy. Po wtóre, wskutek tak sformułowanego wezwania, zezwala się Wykonawcom na modyfikację treści złożonych ofert w obszarze cen jednostkowych za tzw. „elementy" wyspecyfikowane w „kosztorysach" załączonych do formularza ofertowego. Wreszcie, dopuszczenie „przenoszenia kosztów" pomiędzy pozycjami stoi w jawnej sprzeczności z przywoływanymi zapisami OPZ, albowiem dokument ten w sposób nie budzący wątpliwości nakładał na Wykonawcę obowiązek „wkalkulowania" w pojedynczy „element" wszystkich kosztów, nie zaś kalkulowania takiego „elementu" w oparciu o sumę ceny kilku z nich. Akceptowanie stanu rzeczy polegającego na „przenoszeniu kosztów" pomiędzy pozycjami skutkować będzie tym, iż Zamawiający legitymizował będzie zachowania, które mieszczą sie pojęciu „oferty niezgodnej z postanowieniami SIWZ", a w konsekwencji kwalifikującej się do odrzucenia w oparciu o treść art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał za orzecznictwem (m.in. wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2018 r., sygn. KIO 1578/18) i doktryną, iż praktyka, którą „dopuszcza" Zamawiający w wezwaniu określa się jako "manipulowanie ceną", które sprowadza się do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Celem takiej "optymalizacji" jest nic innego jak uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorców. Na kanwie walki z tym zjawiskiem ukształtowała się obszerna i jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, w ramach której KIO wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi (przerzucanie kosztów): a) jest sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 V AC 71/07); b) co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców, którzy kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Tytułem przykładu podano orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 5 kwietnia 2011 r., KIO 640/11; wyrok KIO z dnia 26 września 2012 r., KIO 1934/12; wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2013 r., KIO 7/13; wyrok z dnia 19 lutego 2014 r., KIO 216/14; wyrok KIO z dnia z dnia 17 września 2015 r., KIO 1945/15; wyrok z dnia 14 listopada 2016 r., KIO 2038/16; wyrok KIO z dnia 10 sierpnia 2017 r. KIO 1476/17; wyrok z dnia 28 marca 2017 r., KIO 473/17. Odwołujący podkreślił, iż dopuszczenie tego typu praktyk w postępowaniu na etapie wyjaśnienia cen złożonych ofert, pozwala na wyjaśnienie pozycji („elementów") rażąco niedoszacowanych. Dopuszczenie do niezgodnego z zapisami OPZ „przenoszenia" kosztów pomiędzy pozycjami kosztorysu („elementami"), pozwalać będzie na zmianę treści oferty Wykonawców, co istotne, kształtowanie jej w sposób niezgodny z SIWZ i OPZ, a finalnie doszacowanie niskich cen poszczególnych „elementów" kosztem innych. W ofercie Redrog s.c. B. K. & W. K., dostrzec można kilka rażąco niedoszacowanych zdaniem Odwołującego „elementów", które należy oceniać przez pryzmat brzmienia Rozdziału B.I pkt pkt 5 OPZ: - „Utrzymanie czystości oraz estetyki na pozostałych odcinkach dróg w szczególności zbieranie zanieczyszczeń organicznych i nieorganicznych z pasa drogowego drogi krajowej wraz z utylizacją" - „Zimowe Utrzymanie Dróg - odśnieżanie i zwalczanie śliskości jezdni wraz z koordynacją działań (drogi dojazdowe)". Z kolei w ofercie FB Serwis S.A. takimi najbardziej jaskrawymi przykładami zaniżenia cen „elementów" są : - „Profilowanie wraz z humusowaniem powierzchni zielonych pasa drogowego wraz z obsianiem trawą" - „Utrzymanie Miejsc Obsługi Podróżnych wraz z wyposażeniem" - „Utrzymanie Dróg Dojazdowych" - „Mycie ekranów akustycznych, osłon przeciwchlapaniowych i osłon energochłonnych" - „Utrzymanie czystości oraz estetyki na pozostałych odcinkach dróg w szczególności zbieranie zanieczyszczeń organicznych i nieorganicznych z pasa drogowego drogi krajowej wraz z utylizacją" - „Zimowe Utrzymanie Dróg - odśnieżanie i zwalczanie śliskości jezdni wraz z koordynacją działań (drogi dojazdowe) - „Zimowe Utrzymanie Dróg - odśnieżanie i zwalczanie śliskości chodników i ścieżek rowerowych wraz z koordynacją działań" Dodatkowo zaniżono także cenę całej grupy prac: - Bieżące utrzymanie czystości obiektów mostowych - Usuwanie zanieczyszczeń z trudno dostępnych miejsc (SST_ OJ-czystość M-21.01.00) - Zamiatanie pomostu (SST_ OI-czystość M-21.02.00) - Mycie elementów obiektu mostowego/przepustu (S5T_ OI-czystość M-21.03.00) - Usuwanie roślin (SST_ OI-czystość M-21.04.00) - Koszenie traw i niszczenie chwastów (SST_OI-czystość M-21.05.00) - Czyszczenie urządzeń dylatacyjnych (SST_ OI-czystość M-21.06.00) - Czyszczenie elementów systemu odwodnienia (SST_ OI-czystość M-21.07.00) - Czyszczenie elementów konstrukcyjnych obiektu mostowego/przepustu z produktów korozji ługującej oraz czynników mogących wywoływać korozję biologiczną (SST_ OI-czystość M21.08.00) - Utrzymanie czystości w otoczeniu obiektu mostowego/przepustu (SST_OI-czystośćM21.09.00) - Utrzymanie zimowe (SST_ Ol-czystość M-21.10.00) - Bagrowanie przepustu (SST_ OI-czystość M-21.11.00) Natomiast w ofercie Eurovia Polska S.A. za rażąco niedoszacowane uznać trzeba następujące „elementy" kosztorysu: -„Utrzymanie znaków granicznych i świadków punktów granicznych pasa drogowego ", - „Mycie ekranów akustycznych, osłon przedwchlapaniowych i osłon energochłonnych ", -„Utrzymanie przepustów (rozplantowanie na miejscu łub wywóz uzyskanego gruntu) z wyjątkiem przepustów pod zjazdami" -„Utrzymanie elementów odwodnienia - ścieki przydrożne (oczyszczanie, udrażnianie i utylizacja odpadów)" -„Utrzymanie elementów odwodnienia - studzienki ściekowe, studnie rewizyjne, (oczyszczanie, udrażnianie i utylizacja odpadów)", -„Pielenie chwastów w Skupinach krzewów ozdobnych i wokół żywopłotów zlokalizowanych w pasie drogowym", -„Utrzymanie czystości oraz estetyki na pozostałych odcinkach dróg w szczególności zbieranie zanieczyszczeń organicznych i nieorganicznych z pasa drogowego drogi krajowej wraz z utylizacją". Dodatkowo zaniżono cenę całej grupy: - Bieżące utrzymanie czystości obiektów mostowych - Usuwanie zanieczyszczeń z trudno dostępnych miejsc (SST_ OI-czystość M-21.01.00) 7 1000 m 2 - Zamiatanie pomostu (SST_ OI-czystość M-21.02.00) - Mycie elementów obiektu mostowego/przepustu (SST_ OI-czystość M-21.03.00) - Usuwanie roślin (SST_ OI-czystość M-21.04.00) - Koszenie traw i niszczenie chwastów (SST_OI- czystość M-21.05.00) - Czyszczenie urządzeń dylatacyjnych (SST OI-czystość M-21.06.00) - Czyszczenie elementów systemu odwodnienia (SST_ OI-czystość M-21.07.00) - Czyszczenie elementów konstrukcyjnych obiektu mostowego/przepustu z produktów korozji ługującej oraz czynników mogących wywoływać korozję biologiczną (SST_ Ol-czystość M21.08.00) - Utrzymanie czystości w otoczeniu obiektu mostowego/przepustu (SST_ Ol-czystość M21.09.00) - Utrzymanie zimowe (SST_OI-czystość M-21.10.00) - Bagrowanie przepustu (SST_ Ol-czystość M-21.11.00) Z uwagi na powyższe, wyjaśnianie ceny oferty z pominięciem zastrzeżeń wyrażonych w Rozdziale B.I pkt 5 OPZ postępowania, a następnie przyjęcie takich wyjaśnień jako zgodnych z OPZ i ustawą, skutkować będzie tym, iż w postępowaniu pozostaną oferty (skalkulowane w sposób niezgodny z SIWZ i OPZ), których „elementy" wyrażone w pozycjach kosztorysu, nie będą uwzględniać „wszelkich kosztów związanych z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót, w zakresie określonym w niniejszym OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkich kosztów pośrednie". Ponadto Wykonawcy w stosunku do pierwotnie zaproponowanych cen za wykonanie każdego „elementu" dokonają - za zgodą Zamawiającego wynikającą z treści wezwania - modyfikacji pierwotnie złożonej oferty. Dopuszczanie takiego manipulowania ceną jednostkową poszczególnych „elementów", która wpływa na cenę globalną oferty, skutkuje także, a w pewnych przypadkach uniemożliwia ustalenie „wynagrodzenia za wykonane usługi" ustalonego w sposób opisany na str. 7 OPZ (Rozdział A pkt 15). Można sobie wyobrazić sytuację, iż w przypadku „częściowego wyłączenia z utrzymania elementu drogi" (o czym mowa w Rozdziale A pkt 15 lit d), niemożliwa stanie się korekta Wynagrodzenia Cyklicznego, albowiem nie będzie jasne czy korekta ta ma nastąpić o „ceny jednostkowe" z Oferty Wykonawcy (jak wskazuje w lit d OPZ), czy też jak wynika z wezwania o „ceny jednostkowej z Oferty powiększonej o koszty ukryte w innych pozycjach". Zgoda na „inżynierię cenową" w złożonych ofertach i „przenoszenie kosztów pomiędzy elementami wskazanymi w kosztorysie" uniemożliwi także wycenę dodatkowych robót i zleceń, w trybie o którym mowa w lit c Rozdziału A pkt 15. Odwołujący w kontekście podniesionych zarzutów zwrócił również uwagę na wyjaśnienia do SIWZ i OPZ - w szczególności te oznaczone nr 123 i 124 - z których wprost wynika waga i sens „uwzględnienia wszelkich kosztów" dla każdego z „elementów" zawartego w kosztorysach dołączonych do oferty. Z uwagi na powyższe, zdaniem AVR odwołanie wydaje się zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Sygn. akt KIO 2053/20 24 sierpnia 2020 roku w prowadzonym postępowaniu w CZĘŚĆ NR 2 REJON W KROŚNIE odwołanie złożył wykonawca TURBO Sp. z o. o. z siedzibą w Lublinie (dalej „Odwołujący 2” lub „Turbo”). Informacja o Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone została doręczona w dniu 13 sierpnia 2020 roku za pośrednictwem poczty elektronicznej. Czynności i zaniechania Zamawiającego, którym Odwołujący Turbo zarzuca niezgodność z przepisami ustawy to: • odrzucenie oferty Odwołującego; • zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 PZP; • wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób niejednoznaczny i przede wszystkim w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący Turbo zarzucał Zamawiającemu naruszenie: • art. 89 ust 1 pkt 2 PZP poprzez odrzucenia oferty wykonawcy TURBO oraz przyjęcie przez Zamawiającego, że wystąpiła niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, w sytuacji gdy Odwołujący wypełnił Formularz cenowy „Formularz 2.2.a." w sposób prawidłowy (zgodny z SIWZ oraz OPZ), a także zawarł w jego treści wszystkie usługi stanowiące przedmiot zamówienia; • art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP poprzez odrzucenie oferty wykonawcy TURBO wskutek bezpodstawnego uznania przez Zamawiającego, iż złożona oferta zawierała błędy w obliczeniu ceny, w sytuacji gdy złożona oferta była spójna, zawierała wszystkie usługi wymagane w SIWZ i OPZ przez Zamawiającego, a także została wyliczona prawidłowo; • art. 29 ust. 1 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP poprzez wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób niejednoznaczny i przede wszystkim w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a więc także nie zawierający zakresu lub wielkości zamówienia, co wynika z błędów znajdujących się w Załączniku nr 1a. do Opisu Przedmiotu Zamówienia, polegające na wykreśleniu przez Zamawiającego kol. 4-oraz kol. 5 w poz. 31 „Utrzymanie sygnalizacji świetlnej", co wprowadziło Odwołującego w błąd i skutkowało odrzuceniem jego oferty; • art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 PzP w zw. z art. 87 ust. 1 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty; • art. 87 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień w zakresie złożonej oferty, w sytuacji gdy wątpliwości co do prawidłowego wypełnienia formularza cenowego, Formularza 2.2.a. wynikały z treści załącznika do OPZ (Załącznik nr 1.a. do Opisu Przedmiotu Zamówienia). Odwołujący TURBO wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wynikający z art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP 10-cio dniowy termin na wniesienie odwołania został zachowany, Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 5 PZP oraz uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący Turbo wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP, tym samym posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Jest Wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, którego oferta została niezasadnie odrzucona. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w postępowaniu nie uzyska zamówienia. Do dnia wniesienia odwołania Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru najkorzystniejszej oferty i w konsekwencji nie poinformował wykonawców o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. Z dokonanej przez Odwołującego symulacji wynika, iż w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności zgodnie z przepisami, to oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający poinformował spółkę TURBO o odrzuceniu oferty. Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, iż podstawę prawną odrzucenia stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP. Przesłanka nr 1 odrzucenia oferty Odwołującego (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP). Zamawiający wskazał, iż w wyniku sprawdzenia oferty Wykonawcy, a ściślej Formularza 2.2.a. „Formularz cenowy - utrzymanie rutynowe (BUM, ZUD, BUM)” stwierdzono, że Wykonawca w Grupie I. Remonty nawierzchni dróg w poz. 17 „Awaryjne remonty cząstkowe nawierzchni" w kolumnie 5 nie podał wartości jednostkowej netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu zgodnie z warunkami OPZ z wyłączeniem ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku określonych w kol. 7 [PLN/jedn/m-c], a tym samym brak jest wartości jednostkowej netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu zgodnie z warunkami OPZ z wyłączeniem ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku określonych w kol. 7 [PLN/jedn/m-c]. Ponadto Zamawiający poinformował, że w wyniku sprawdzenia oferty stwierdzono, że Wykonawca w Formularzu 2.2.a. Formularz cenowy - utrzymanie rutynowe (BUM, ZUD, BUM) w Grupie II. Utrzymanie i remont urządzeń bezpieczeństwa ruchu (oznakowanie i bezpieczeństwo) w poz. 14 „Utrzymanie sygnalizacji świetlnej" dokonał wykreślenia tej pozycji w kolumnach 4-6, a tym samym brak jest wartości jednostkowej netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu zgodnie z warunkami OPZ z wyłączeniem ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku określonych kol. 7[PLN/jedn/m-c]. Powyższe skutkowało przyjęciem przez Zamawiającego, że w związku z brakiem w pozycjach wartości jednostkowych netto Zamawiający dokonał analizy postanowień OPZ i STWiORB pod kątem ewentualnego uzupełnienia dla tych pozycji cen jednostkowych netto poprzez ich dopisanie na podstawie danych zawartych w innych pozycjach w Formularzu 2.2.a. oraz w Formularzu 2.2.b, brak jest pozycji, dla których wymagania opisane w OPZ i STWiORB byłyby takie same jak wymagania dla poz. 17 w Grupie I oraz dla poz. 14 w Grupie II, w związku z czym Zamawiający uznał, iż nie zachodzą przesłanki (ani możliwość) wyliczenia cen jednostkowych, jak również w konsekwencji wartości tych pozycji jako poprawienie omyłek na zasadzie art. 87 ust. 1 pkt 3 PZP. Podniósł również, iż nie dysponuje informacjami, które pozwalałyby wyodrębnić - na podstawie treści oferty Wykonawcy - cenę jednostkową w poz. 17 oraz cenę jednostkową w poz. 14. Z przedłożonej przez Wykonawcę oferty nie można wywieść woli zaoferowania danych usług lub robót, ani cen jednostkowych, co przesądzało - zdaniem Zamawiającego - o tym, iż oferta nie odpowiada treści SIWZ, a brak wskazania wyżej omówionych wartości implikuje to, iż Wykonawca w ogóle nie zaoferował Zamawiającemu gotowości wykonania przedmiotowych usług. Przesłanka nr 2 odrzucenia oferty Odwołującego. Wedle pkt 15.2. IDW SIWZ wymagane było, ażeby Formularze cenowe, o których mowa w pkt. 15.1. ppkt a) i b) sporządzone zostały metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych we wzorach formularzy. Jednym z obowiązków oferenta (Wykonawcy) miało być bowiem określenie kwot (wartości) netto dla wszystkich pozycji wymienionych w formularzach. Tymczasem z braku wypełnienia pozycji 17 w Grupie I oraz pozycji 14 w Grupie II Zamawiający wyciągnął wniosek, iż Wykonawca nie zaoferował świadczenia przedmiotowych usług. Uzasadnienie zarzutów. Formularz 2.2.a. Wartość robót „Remont nawierzchni tłuczniowej", poz. 17 Grupa I W kolumnie 5 formularza 2.2.a. Wykonawca obowiązany był do wskazania wartości jednostkowej netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu zgodnie z warunkami OPZ z wyłączeniem wykonywania ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku określonych w kol. 7 [PLN/jedn/m-c]. W omawianej części formularza ofertowego nie wskazano żadnej wartości numerycznej, co zdaniem Zamawiającego skutkowało niewypełnieniem formularza ofertowego i prowadziło do odrzucenia oferty. Wykonawca obowiązany był do wskazania w Grupie I sumy wartości utrzymania elementu przez cały okres trwania umowy, zgodnie z warunkami OPZ. Powyższy obowiązek został wypełniony przez Wykonawcę, bowiem ustalił on sumę wartości utrzymania elementu przez cały okres trwania umowy zgodnie z warunkami OPZ na „0,00" złotych. Ujęcie podsumowania w wyżej wskazany sposób nie pozostaje bez znaczenia dla prawidłowości wypełnienia poz. 17, otóż odnieść należy się do kol. 6. Zgodnie z nią Wykonawca obowiązany był do wskazania „Wartości utrzymania elementu zgodnie z warunkami OPZ", przy czym Zamawiający w treści Formularza 2.2.a. wyraźnie wskazał, iż powyższe powinno być obliczone według następującego wzoru: [4]x[5]x72 m-ce. Mając to na uwadze Wykonawca był obowiązany do wypełnienia omawianej części formularza poprzez wpisanie iloczynu wartości wskazanych w kol. 4 oraz kol. 5. Z kolei w kol. 4 Wykonawca zawarł ilość jednostek elementów drogi do utrzymania poprzez wskazanie wartości: „176,924", Zatem wskutek dokonanych obliczeń w kol. 6 wykazane zostało, iż wartość utrzymania elementów zgodnie z warunkami OPZ wynosić będzie „0,00”. Zestawiając powyższe dane do wskazanego powyżej wzoru (tj. kol. [4]x kol. [5] x 72 miesiące) można wskazać wyłącznie jedną, prawidłową konkluzję, iż „wartość jednostkowa netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymania elementu zgodnie z warunkami OPZ wynosi zero. Wynika to z działania matematycznego, bowiem 176,924 x 0,00 = 0,00. Wobec powyższego nie można podzielić stanowiska wyrażonego przez Zamawiającego, iż nie dysponuje informacjami, które pozwalałyby wyodrębnić - na podstawie treści oferty Wykonawcy - cenę jednostkową w poz. 17 „Awaryjne remonty cząstkowe nawierzchni" w kolumnie 5 Grupie I. Tym samym nie można przyjąć, iż oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, który skutkowałby zastosowaniem art. 89 ust, 1 pkt 6 PZP i odrzuceniem oferty wykonawcy. Uzupełnienie tego pola wymagało wyłącznie dokończenia działania matematycznego, a więc można mówić co najwyżej o oczywistej omyłce rachunkowej, co nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty. W tym przypadku Zamawiający zobowiązany jest do ich poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 PZP z uwzględnieniem konsekwencji dokonanych zmian. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego TURBO wykazał wolę oraz wskazał wartość poszczególnych usług, zgodnie z wymogami SIWZ. Wykonawca zwrócił uwagę na to, iż w poz. 12 Formularza 2.2.a. zobowiązany był on do wyliczenia wartości usług: „Remont nawierzchni z kostki betonowej". Tym samym w kolumnie 7, poz. 12 Grupa I. wskazał ilość jednostek wymaganych dla wykonania w ciągu roku, wykazując wartość „5000,00", następnie szacując cenę jednostkową tych robót (kol. 8 poz. 12 Grupa I.) na kwotę 62,73 złotych netto. W konsekwencji czego „Wartość wykonania robót określonych w kol. 7 z uwzględnieniem krotności ich wykonania [7]x[8]x6=krotność (kol. 9 12 Grupa I) wykazano kwotą 1 881 900,00 złotych. Do kwoty tej wliczono bowiem wartość awaryjnych remontów nawierzchni - w kwocie 80,000,00 złotych netto. Stanowisko Zamawiającego, z którego wynika, iż Wykonawca nie przedłożył w swojej ofercie wyliczenia wartości prac ujętych pod poz. 17 w kolumnie 5 „Awaryjne remonty cząstkowe nawierzchni" w Grupie I, uznać należy za błędne. Wykonawca zaoferował przedmiotowe usługi oraz ujął je w przedłożonym formularzu ofertowym, wskazując ich wartość jako składnik wartości wyliczonej w kol. 9 poz. 12 Grupa I. Utrzymanie i remont urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymanie sygnalizacji świetlnej, poz. 14 w Grupie II. Uzasadniając odrzucenie oferty Zamawiający wskazał, iż jedną z podstaw było dokonanie wykreślenia przez Odwołującego w Formularzu 2.2.a. Formularz cenowyutrzymanie rutynowe (BUM, ZUD, BUM) w Grupie II. Utrzymanie i remont urządzeń bezpieczeństwa ruchu (oznakowanie i bezpieczeństwo) w poz. 14 „Utrzymanie sygnalizacji świetlnej" - tej pozycji w kolumnach 4-6. Skłoniło to Zamawiającego do uznania, iż Odwołujący nie wykazał tym samym wartości jednostkowej netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu zgodnie z warunkami OPZ. Wyceniając usługi objęte postępowaniem Odwołujący TURBO uwzględnił czynności związane z utrzymaniem sygnalizacji świetlnej. Wartość usług utrzymania sygnalizacji świetlnej została ujęta w poz. 9 Grupy II Utrzymanie i remont urządzeń bezpieczeństwa ruchu (oznakowanie i bezpieczeństwo). Odwołujący wyjaśnił, iż dla omawianej pozycji wskazał, że ilość jednostek elementów drogi do utrzymania wynosiła 70 485 (kol. 4), z kolei wartość jednostkowa netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu zgodnie z warunkami OPZ (kol. 5) została wskazana na kwotę 0,56 złotych netto, co skutkowało sumarycznym przyjęciem wartości utrzymania elementu zgodnie z warunkami OPZ (kol. 6) na wysokości 2 841 955,20 złotych w łącznej skali 72 miesięcy (okresu obowiązywania umowy). Na powyższą kwotę składają się wartości ujęte w zestawieniu tabelarycznym przez Odwołującego (Utrzymanie sygnalizacji świetlnej: Bieżące naprawy, Bieżące przeglądy, Coroczna kontrola, wykonanie pomiarów dla urządzeń elektrycznych, usuwanie ognisk korozji, odnowa powłoki malarskiej, Coroczne mycie, Interwencyjne mycie, interwencyjne czyszczenie, prowadzenie rejestru wykonanych prac, zmiana programu sygnalizacji na polecenie zamawiającego). Kontynuując wyjaśnienie „braku wskazania (przekreślenia) pozycji 14 kolumn 4 -6 w Grupie II Formularza 2.2.a. Turbo wskazał, iż pozostałe usługi zawarte w ramach tej pozycji dotyczą stricte utrzymania barier energochłonnych. Ich udział w omawianej pozycji zaprezentowano w ujęciu tabelarycznym podając koszt, ilość i wartość netto dla każdej pozycji (demontaż barier po kolizji, ustawienie nowych barier, regulacja prostolinijności). Zatem Odwołujący 2 zawarł w treści swojej oferty wymagane przez Zamawiającego w treści SIWZ (oraz OPZ) usługi związane z zadaniami, powyższe wyjaśnienie nie stanowi zmiany oferty, a jest szczegółową kalkulacją pozycji zawartych w ofercie, która nie mogła zostać rozwinięta na etapie sporządzania Formularzy cenowych stanowiących załącznik do dokumentacji przetargowej wymaganej przez Zamawiającego, bowiem możliwość taka nie została przewidziana w wytworzonych przez Zamawiającego dokumentach przetargowych. Niespójność załączników do SIWZ mająca wpływ na treść oferty Odwołującego i Formularza 2.2.9. Sposób wypełnienia przez Odwołującego 2 Formularza 2.2.a. został dokonany zgodnie z warunkami zawartymi w SIWZ oraz OPZ, a w szczególności z treścią Załącznika nr 1.a. do Opisu Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający w treści tego załącznika do OPZ, w poz. 31 „Utrzymanie sygnalizacji świetlnej" dokonał wykreślenia kol. 4 oraz 5. Zatem Zamawiający tworząc wymagania skierowane do wykonawców skonstruował dokumenty przetargowe tak, iż Odwołujący 2 mógł zostać wprowadzony w błąd, że Zamawiający nie nałożył obowiązku przedstawienia przez nich: ilości jednostek elementów drogi do utrzymania, ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku w zakresie „Utrzymania sygnalizacji świetlnej". Za bezzasadne należy uznać odrzucenie oferty Odwołującego 2. W takiej sytuacji Zamawiający w sposób niejednoznaczny dokonał opisu przedmiotu zamówienia, czego konsekwencją było wprowadzenie w błąd Odwołującego 2 oraz uchybienie przepisowi art. 29 ust. 1 PZP, co miało wpływ na odrzucenie oferty Odwołującego 2. Opis przedmiotu zamówienia powinien być tak sporządzony, by wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich zakres zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a jednocześnie aby mogli oni w sposób prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert (wyrok z dnia 27 grudnia 2011 r., KIO 2649/11). Zamawiający dokonał opisu w sposób wewnętrznie sprzeczny, a więc odrzucenie oferty, która została faktycznie złożona zgodnie z załącznikami do Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, bowiem oczekiwanie od wykonawców posiadania pełnej wiedzy o przedmiocie zamówienia, w przypadku gdy zamawiający zaniechał wskazania informacji niezbędnych do przygotowania oferty na równych warunkach przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji wyrok z dnia 19 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 798/08). Obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia ciąży zatem na zamawiającym. Natomiast sam Opis przedmiotu zamówienia (więc i tym samym załączników stanowiących jego integralną część) powinien zostać tak sporządzony przez zamawiającego, aby wykonawca składający ofertę miał możliwość przygotowania tej oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników (tak wyrok z dnia 23 lipca 2010 r., KIO 1447/10). Zaznaczono, iż czynności z zakresu utrzymania sygnalizacji świetlnej na odcinku dróg zarządzanych przez Zamawiającego, zbieżnych z odcinkiem drogi objętej przedmiotem zamówienia, wykonują inne podmioty: B. K i S. Sp. J., z siedzibą w Tarnowie - Lider, WIMED Sp. z o. o., z siedzibą w Tarnowie - Partner, Zakład Elektroniki i Automatyki TECHVISION G. M., M. M., z siedzibą w Tarnobrzegu - Partner, które to podmioty zawarły z Zamawiającym - po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Konserwacja i bieżące utrzymanie sygnalizacji świetlnych, aktywnych znaków kasetonowych D-6, aktywnych znaków C-9, U-6a, U-5a i U-3e, awaryjne wymiany podzespołów urządzeń regulacji ruchu na drogach krajowych województwa podkarpackiego" rozstrzygniętego przez Zamawiającego - umowę. Tym samym Zamawiający nie zadbał o to, ażeby w związku ze sporządzonym przez niego OPZ nie wystąpiły wątpliwości natury faktycznej, które wpływałyby na finalną treść oferty wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W celu potwierdzenia powyższej okoliczności, Odwołujący Turbo złożył do GDDKiA wniosek w trybie ustawy z dnia 6 czerwca 2001 roku o dostępie do informacji publicznej, aby pozyskać treść opisaną wcześniej umowy i tym samym wskazać, iż za przekreśleniem poz. 14 w Grupie II. przemawiały nie tylko okoliczności związane z niejednoznaczną SIWZ, OPZ oraz załączników do OPZ (tj. treścią załącznika nr 1.a. do Opisu Przedmiotu Zamówienia), a również to, iż na odcinku drogi będącym przedmiotem postępowania, tożsame usługi (w zakresie utrzymania sygnalizacji świetlnej) świadczy inny podmiot. W przypadku wystąpienia wątpliwości natury faktycznej dotyczących wątpliwości co do zakresu przedmiotu zamówienia, to wątpliwości te powinny być rozstrzygnięte na korzyść wykonawcy, który nie powinien ponosić ich negatywnych konsekwencji (tak wyrok z dnia 28 marca 2013 roku, KIO 1945/13; wyrok KIO z dnia 17 lipca 2013 roku, sygn. 1606/13). Przesłanka odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP (brak wskazania wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w formularzach) Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty Odwołującego 2 tym, że wskutek niewypełnienia w kolumnie 5 dla poz. „Awaryjne remonty cząstkowe nawierzchni” w Grupie 1. Remonty nawierzchni dróg oraz wykreśleniem pozycji w kolumnach od 4 - 6 dla poz. 14 „Utrzymanie sygnalizacji świetlnej" w Grupie II. Utrzymanie i remont urządzeń bezpieczeństwa ruchu (oznakowanie i bezpieczeństwo), Odwołujący nie wypełnił cen jednostkowych, co skutkowało brakiem określenia wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w formularzach. Zarzut i jego uzasadnienie ma charakter pochodny wobec omówionych już w odwołaniu i Odwołujący 2 nie zgadza się z Zamawiającym, iż w postępowaniu spełniona została przesłanka odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP. Zaniechanie Zamawiającego polegające na niewezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 PZP Reasumując Odwołujący 2 wskazał, że nie popełnił błędu, który uzasadniałby odrzucenie złożonej przez niego oferty, wypełnił formularz 2.2.a, sugerując się postanowieniami SIWZ, OPZ oraz załączników do tych dokumentów, co nawet jeśli skutkowało nieprawidłowościami, to wynikały oni z niespójności powyższych dokumentów. Z treści art. 87 ust. 1 PZP wynika, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Co do zasady czynność polegająca na żądaniu złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty stanowi uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego. Jednakże, jeżeli wymagają tego okoliczności sprawy, zamawiający działając zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jest nie tylko uprawniony, co wręcz zobowiązany do żądania przedstawienia wyjaśnień wobec powziętych wątpliwości dotyczących treści oferty. Zamawiający powinien bowiem zbadać rzeczywistą treść oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, która powinna być tłumaczona z uwzględnieniem nie tylko okoliczność w jakich została złożona, ale również panujących w danej branży zwyczajów oraz zasad współżycia społecznego. Taka sytuacja powinna mieć zastosowanie do stanu faktycznego właściwego dla przedmiotowego zamówienia (tak wyrok z dnia 3 października -2017 r., sygn. akt KIO 1926/17, wyrok z dnia 27 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2383/17). Konieczność dokonania przez zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty przed jej odrzucenie dotyczy w szczególności przypadku wystąpienia wątpliwości w zakresie zgodności treści oferty z postanowieniami SIWZ. W sytuacji, gdy istnieję prawdopodobieństwo odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, w określonych okolicznościach tym bardziej zasadnym będzie poprzedzenie czynności odrzucenia oferty wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści takiej oferty (tak wyrok z dnia 28 stycznia 2019r., sygn. akt KIO 53/19; wyrok z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2503/18). W związku z powyższym, jeżeli w okolicznościach sprawy występują wątpliwości dotyczące zgodności oferty z SIWZ mogące podlegać poprawieniu jako omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, zamawiający powinien w pierwszej kolejności wezwać wykonawcę do wyjaśnienia, w tym w zakresie zasadności poprawienia innych omyłek oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP bez uprzedniego rozstrzygnięcia wątpliwości dotyczących zgodności oferty Odwołującego 2 z postanowieniami SIWZ na podstawie wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę będzie powodowało naruszenie nie tylko art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP ale również art. 87 ust. 1 PZP, bowiem Zamawiający był obowiązany - ze względu na okoliczności - wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego Turbo odwołanie uznać należy za zasadne oraz konieczne. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych, pozostałym materiale dowodowym, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Sygn. akt KIO 1881/20 Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, co w efekcie w procesie badania i oceny ofert może doprowadzić do nieprawidłowej oceny oferty, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie przystąpień zgłosili następujący Wykonawcy: - po stronie Zamawiającego: 1) B. K. i W. K. wspólnicy spółki ReDrog S.c. z siedzibą w Porąbce Iwkowskiej; 2) L. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie; - po stronie Odwołującego: 3) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz (2) Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, ustalono że w dniu 30 lipca 2020 roku Zamawiający, działając w trybie art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1a pkt 1) i pkt 2) w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego AVR do złożenia wyjaśnień (w tym złożenia dowodów) w zakresie wysokości zaoferowanej ceny w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. Zamawiający podał, że cena całkowita oferty Wykonawcy wynosi 77 335 534,09 zł brutto, co w porównaniu z wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług, ustaloną przed wszczęciem postępowania wynoszącą 112 847 337,04 zł brutto wskazuje, że cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa o 31,47 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający odniósł również cenę całkowitą oferty Wykonawcy do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, która wynosi 113 598 486,16 zł brutto, co wskazuje, że cena całkowita oferty Wykonawcy jest niższa o 31,92 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania. W związku z powyższym, Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ, zwrócił się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny. Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, Zamawiający wskazał, że będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności w zakresie: 1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ponadto Zamawiający prosił o wyjaśnienie, czy przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SIWZ oraz potwierdzenie, że zaproponowana w ofercie cena jest realna. Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności wyjaśnienia kwestii ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia, wraz z podaniem ich wartości. W celu udowodnienia, że zaoferowana przez Wykonawcę cena jest realna, Zamawiający prosił o wyjaśnienie kwestii ujęcia w cenie oferty wszystkich kosztów towarzyszących wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w rozbiciu na poszczególne pozycje formularzy cenowych 2.1, 2.1.a, 2.1.b, z wyszczególnieniem kosztów robocizny, sprzętu i materiałów, kosztów pośrednich, zysku i innych kosztów mających wpływ na wycenę poszczególnych pozycji. Przedmiotowe koszty należało wyszczególnić z odpowiednim przyporządkowaniem do poszczególnych pozycji w załączonych do wezwania formularzach cenowych 2.1.1, 2.1.1.a, 2.1.1.b. Zamawiający prosił również o przedstawienie przez Wykonawcę, odnośnie do każdej pozycji załączonych formularzy 2.1.1, 2.1.1.a, 2.1.1.b opisu, jakie zakresy i jakie działania założył Wykonawca w ramach realizacji danej pozycji. Wyjaśnienia/opis działań i innych okoliczności związanych z realizacją tychże pozycji zawrzeć należy w sposób zwięzły i konkretny w części opisowej wyjaśnień. W części opisowej dla każdej pozycji załączonych formularzy Zamawiający prosił również o jednoznacznie wskazanie, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały ujęte w cenie przypisanej tej pozycji. W przypadku, gdy zostały one przeniesione, należy wskazać pozycje, w których dane koszty zostały ujęte oraz wysokość kwoty, która została do danej pozycji przeniesiona. Zamawiający prosił o szczegółowe wyjaśnienie jakie obiektywne czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona, jednocześnie Wykonawca powinien wykazać jakie indywidualne możliwości i okoliczności, dostępne i właściwe tylko dla Wykonawcy przy realizacji tego zamówienia, umożliwiły obniżenie ceny oferty. Podsumowując, Zamawiający zwraca uwagę, że przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Zwrócono się z prośbą o przesłanie jednoznacznych i precyzyjnych informacji oraz dowodów, co najmniej w kwestiach wskazanych w wezwaniu, na temat sposobu obliczenia ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. Zamawiający zaznaczył, że w przypadku, gdy Wykonawca w określonym terminie nie złoży wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący AVR zwrócił się wydłużenie terminu do złożenia wyjaśnień, jednocześnie podkreślając, że przesłane przez Zamawiającego formularze są niezgodne ze złożonymi formularzami ofertowymi (wskazano pozycje nr 9,16,28, XI). Ponadto zaznaczono, że z uwagi na COVID-19, pracę rotacyjna, sezon wakacyjno - urlopowy konieczny jest dłuży czas na złożenie rzetelnych i pełnych wyjaśnień. Zamawiający odpowiadając na wnioski wykonawców, w tym Odwołującego AVR przesłał ponownie treść formularzy kosztorysowych do wypełnienia. Ponadto, w nawiązaniu do pytań wykonawców i wniesionego odwołania AVR podkreślił, że podtrzymuje treść postanowień ppkt. 5 Rozdziału B.I pkt 5 OPZ („Ustalenia ekonomiczne”) i wskazał, że zarówno wartość za utrzymanie elementu w całym okresie trwania umowy (związana z wykonywaniem robót o charakterze rutynowym), jak i ofertowe ceny jednostkowe (związane z wykonywaniem robót o charakterze strukturalnym) muszą uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót, w zakresie określonym w OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty pośrednie, w tym w szczególności: a) koszty ogólne, koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko, (...) z) wszystkie inne koszty niezbędne do realizacji przedmiotu umowy. Jednocześnie Zamawiający podtrzymał wezwanie o jednoznaczne wskazanie w części opisowej dla każdej pozycji załączonych formularzy, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały ujęte w cenie przypisanej tej pozycji. W przypadku, gdy zostały one przeniesione (Wykonawca przewiduje ich poniesienie w ramach realizacji innej pozycji) o wskazanie pozycji, w których dane koszty zostały ujęte oraz wysokość kwoty, która została do danej pozycji przeniesiona. Uzyskane informacje i dane posłużą Zamawiającemu ocenie ofert Wykonawców w ramach badania rażąco niskiej ceny ofert oraz ich zgodności z SIWZ. Jednocześnie Zamawiający wydłużył termin na złożenie wyjaśnień. Następnie Odwołujący AVR zwrócił się do Zamawiającego o doprecyzowanie treści wezwania w trybie art 90 ust 1a ustawy Pzp. AVR prosił o prosi o udzielenie jednoznacznej i nie budzącej wątpliwości odpowiedzi na następujące pytanie: „Czy Zamawiający dopuszcza w postępowaniu przenoszenie kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami zawartymi w Formularzach”. Wątpliwości Odwołującego AVR płyną z faktu, iż w piśmie z dnia 11 sierpnia 2020 r. Zamawiający wskazał, że wprawdzie podtrzymuje treść postanowień ppkt. 5 Rozdziału B.I. pkt 5 OPZ i wymaga, aby wskazywane w kosztorysach ceny za utrzymanie elementu w całym okresie trwania umowy (w odniesieniu do robót o charakterze strukturalnym) oraz ceny jednostkowe (w odniesieniu do robót o charakterze strukturalnym) uwzględniały wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót w zakresie określonym w OPZ, specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty pośrednie, jednocześnie podtrzymując również treść wezwania z dnia 30 lipca 2020 r., w którym żądano wskazania czy wykonawcy dla każdej pozycji ujęli w jej cenie wszystkie koszty, a jeśli nie tj. jeśli koszty były pomiędzy pozycjami przenoszone, to wskazanie pozycji, w których koszty te zostały ujęte oraz ich wysokości, co doprowadziło do wewnętrznej sprzeczności treści wezwania z treści OPZ, co z kolei przełożyło się na decyzję o wniesieniu odwołania do KIO. Odpowiadając na pytania, w odpowiedzi 123 w zakresie Formularza cenowego 2.2.a pozycja 16, OPZ B.II punkt 4 podpunkt 16 (Utrzymanie innych nie wymienionych elementów oraz wykonywanie pozostałych prac i czynności utrzymaniowych wynikających z realizacji umowy), gdzie Wykonawca zwrócił uwagę, że opis pozycji jest niejasny, zapisy mogą być różnie interpretowane na etapie wykonywania zamówienia oraz że nie ma możliwości stwierdzić czego Zamawiający tak naprawdę oczekuje od wykonawcy, proszono o wyszczególnienie wszystkich elementów/czynności jakie Wykonawca ma przyjąć w kalkulacji pozycji oraz podania ich ilości i jednostek obmiarowych, minimalnych terminów napraw dla poszczególnych elementów, Zamawiający wyjaśnił, że w pozycji zawrzeć należy wszystkie koszty związane z utrzymaniem drogi i jej elementów znajdujących się w pasie drogowym nie wyszczególnione w pozycjach pozostałych Formularza cenowego do szczegółowego rozliczenia a wymienione w SIWZ Tom III OPZ Część 2 pkt B.I 5.5., dla których Zamawiający nie wyszczególnił konkretnych zakresów robót/usług do utrzymania. Czas naprawy Zamawiający wyznaczy na podstawie obiektywnych przesłanek i będzie zależy od zakresu robót i wpływu na bezpieczeństwo ruchu. Pytanie 124 dotyczyło nieścisłości zapisów SIWZ, OPZ B.I punkt 15 podpunkt d, OPZ B.I punkt 12, OPZ B.I punkt 11, gdzie Zamawiający zastrzegł prawo do częściowego wyłączenia z utrzymania elementu drogi, innego niż objęty zmniejszeniem Wynagrodzenia Cyklicznego opisanego w pkt 12. Wynagrodzenie Cykliczne zostanie skorygowane proporcjonalnie do zakresu zmiany z wykorzystaniem cen jednostkowych z oferty Wykonawcy, a w przypadku braku bezpośredniego odniesienia - w drodze negocjacji cen. Odcinki dróg, obiekty mostowe, przepusty lub konstrukcje oporowe, które w trakcie realizacji zamówienia zostaną poddane remontom lub przebudowie będą wyłączane z utrzymania na okres ich trwania, a wynagrodzenie Wykonawcy zostanie skorygowane zgodnie z regułami określonymi w pkt 10 i 11. Zgodnie z pkt 11 w przypadku oddania przez Zamawiającego innym Zarządcom odcinków dróg, obiektów mostowych, przepustów lub konstrukcji oporowych wskazanych w zestawieniach, wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone na podstawie cen ryczałtowych z oferty Wykonawcy, zgodnie z zasadami pkt 11.1 - 11.3, z zachowaniem zasad wynikających z pkt B.I.5. Wykonawcy prosili o wyjaśnienie co będzie w przypadku, gdy odcinek zostanie wyłączony z utrzymania wg pkt 10 i 11 a Zamawiający zdecyduje w tym samym czasie wyłączyć około 50% powierzchni koszenia z wykorzystaniem cen jednostkowych z oferty? Pozycja koszenia zostanie w takim przypadku na odcinku wyłączonym z utrzymania podwójnie zmniejszona. Proszono o zmianę zapisów OPZ dotyczących wyłączanych lub przekazywanych odcinków na zmniejszenie lub zwiększenie elementami a nie długością odcinka. Zamawiający odpowiedział, że nie dokonuje zmiany SIWZ w tym zakresie. W pozostałym zakresie treść dokumentów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania została wiernie w nim przytoczona i nie wymagała powtórzenia. Zamawiający na rozprawie złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację przemawiającą za jego oddaleniem w całości. Przystępujący po jego stronie wykonawcy popierali jego stanowisko. Przystępujący po stronie Odwołującego złożył pismo procesowe, w którym przedstawił argumentację wspierającą zarzuty odwołania, którego jego zdaniem zasługuje na uwzględnienie. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. Na początku rozważań podkreślenia zdaniem Izby wymaga, iż Zamawiający wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnośnie do rażąco niskiej ceny, musi należycie uzasadnić swoje wątpliwości oraz dokładnie wskazać, w jakim zakresie oferta jego zdaniem może zawierać elementy wskazujące na wystąpienie rażąco niskiej ceny. Jeżeli wezwanie będzie miało ogólny charakter albo cytowało będzie jedynie brzmienie przepisów, otrzymane wyjaśnienia mogą utrudnić Zamawiającemu dokonanie oceny, czy rzeczywiście mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Na ogólnie sformułowane wezwanie przedstawienie ogólnych wyjaśnień może okazać się niewystarczające do oceny ceny ofertowej. W przedmiotowym postępowaniu wystosowana do wykonawców treść wezwania nie ma charakteru ogólnego. Jasno referuje ona do treści przepisów ustawy Pzp dotyczących rażąco niskiej ceny, wskazuje czemu zastosowanie danych regulacji prawa jest konieczne, ale precyzyjnie również Zamawiający określa jakie elementy wykonawcy mają w wyjaśnieniach przedstawić. Zamawiający wymaga odpowiedzi na pytanie, czy w cenie oferty ujęto wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia. Wykonawcy mają przedstawić owe koszty towarzyszące w rozbiciu na poszczególne pozycje formularzy cenowych i wyszczególnić koszty robocizny, sprzętu i materiałów, koszty pośrednie, zysk, inne koszty. Zamawiający oczekuje również przedstawienia w sposób opisowy w ramach każdej pozycji formularza opisu jakie zakresy, działania wykonawcy założyli celem realizacji tej pozycji. Jednym tylko z wielu elementów wezwania jest zdanie, które wzbudziło wątpliwości Odwołującego AVR, mianowicie określenie przez wykonawcę, czy wszystkie koszty dotyczące danej pozycji zostały w niej ujęte, a jeżeli nie, to czy zostały gdzieś przeniesione, jeżeli tak - to gdzie i w jakiej wysokości. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący AVR wiąże z kwestionowanym fragmentem wezwania nadmierne obawy i wątpliwości. Nie przedstawiono Izbie dowodów, że zdaniem tym Zamawiający dopuszcza i akceptuje przenoszenie kosztów między poszczególnymi pozycjami formularzy cenowych. Okoliczność, że Zamawiający nawiązuje do takiego stanu rzeczy w treści wezwania, nie musi od razu oznaczać, że Zamawiający tak przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia uzna za prawidłowe. Treść wezwania może co najwyżej sugerować, że Zamawiający miał już takie doświadczenia podczas prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i stąd wspomina o tej regule w wezwaniu. Z pewnością z treści wezwania nie można antycypować, że Zamawiający niejako pozwala wykonawcom na argumentację o przeniesieniu kosztów i podczas oceny tak złożonych wyjaśnień dopuści takie działania. Bez wątpienia także w ocenie Izby z zapisów SIWZ i OPZ wynika, że Zamawiający wymagał, by cena jednostkowa w danej pozycji formularza cenowego zawierała wszystkie koszty związane z wykonaniem poszczególnych rodzajów robót w zakresie określonym w OPZ, w specyfikacjach technicznych oraz wszelkie koszty pośrednie, co zdaje się uniemożliwiać przenoszenia kosztów między poszczególnymi pozycjami kosztorysu. Jeżeli Odwołujący AVR podziela takie zapatrywania, nic nie stoi na przeszkodzie, był swoje wyjaśnienia właśnie w ten sposób zbudował. Z pewnością treść wezwania takiego zachowania nie uniemożliwia. Do decyzji poszczególnych wykonawców pozostawiono wybór strategii i sposobu złożenia wyjaśnień, opisania i przedstawienia okoliczności, które przełożyły się na obniżenie ceny ofertowej, przy czym to na wykonawcach spoczywa obowiązek złożenia takich wyjaśnień, które będą pozostawały w zgodzie w opisem przedmiotu zamówienia, opisem sposobu obliczenia ceny oferty i innymi wymaganiami SIWZ. Zamawiający działa w pewnych ogólnych ramach, natomiast to dany wykonawca przywołuje, wskazuje, określa, pokazuje czynniki szczególnie sprzyjające kalkulacji jego ceny ofertowej. Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do pewnych okoliczności: w przypadku wyjaśnień odnoście ewentualności zaoferowania rażąco niskiej ceny - przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów. Nie jest rolą Zamawiającego odgadywać jakie założenia przyjmą poszczególni wykonawcy przy składaniu wyjaśnień. Doświadczenie życiowe i zawodowe Izby pokazuje, że ilość stanów faktycznych, które mogą zaistnieć podczas składania wyjaśnień i ich oceny przez zamawiających jest nieograniczona i trudna do przewidzenia. Skład orzekający Izby pragnie dostrzec, że tezy odwołania o akceptacji przez Zamawiającego przy składaniu wyjaśnień przez wykonawców tzw. inżynierii cenowej i modyfikacji treści ofert są co najmniej przedwczesne oraz gołosłowne. Ponadto Odwołujący AVR czysto hipotetycznie domniemywa, że tak skonstruowane wyjaśnienia mogą się pojawić. Nawet jeżeli doszłoby do takiej sytuacji, to wykonawcy na ocenę wyjaśnień innego podmiotu służy możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej i złożenie odwołania, które już do konkretnych czynności Zamawiającego będzie się odnosiło. Na obecnym etapie postępowania takie rozważania mają charakter czysto teoretyczny i nie wskazują na konkretne nieprawidłowości w działaniach Zamawiającego bowiem do takich sytuacji nie doszło w postępowaniu, a tym samym czynnościom Zamawiającego nie można przypisać nagannego wydźwięku. Także zarzuty odnoszące się do czynu nieuczciwej konkurencji dotyczą sytuacji przyszłej i niepewnej, która może nie wystąpić. Izba nie podziela stanowiska zaprezentowanego w odwołaniu, że doszło do naruszenia art. 87 ustawy Pzp oraz że Zamawiający dopuszcza możliwość następczej modyfikacji treści oferty po złożeniu ofert. Nawet jeżeli jakiś wykonawca zdecydował się na przeniesienie kosztów, to dotyczyć to może sytuacji z przeszłości, przed terminem składania ofert, zatem złożenie wyjaśnień w przedmiocie ceny nie tworzy nowego stanu, nowego oświadczenia woli, a jedynie stanowi prezentację warstwy kalkulacji ceny ofertowej. Ponownie podkreślić należy, iż celem uzyskania przez Zamawiającego wyjaśnień jest pozyskanie informacji w jaki sposób dokonano wyceny pracy i czy wycena ta jest zgodna z założeniami SIWZ, a przy zastosowaniu art. 87 ustawy Pzp także uzyskanie informacji, czy czy oferta merytorycznie odpowiada określonym wymogom. W ocenie składu treść wezwania nie kreuje nowego brzmienia zapisów SIWZ, ani również tych zapisów nie zmienia. Jeżeli natomiast konkretne zapisy SIWZ budziły uzasadnione wątpliwości Odwołującego, mógł on skorzystać z ich wyjaśnienia w trybie złożenia zapytania przed terminem składania ofert, a nawet wniesienia środka ochrony prawnej. Z całą stanowczością nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, jakoby Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości działania w postępowaniu. Przykładów takiego działania Izbie nie przedstawiono, nie określono na czym owo naruszenie miałoby polegać, zwłaszcza wobec Odwołującego AVR, w sytuacji gdy treść wezwania do wyjaśnień wobec wszystkich wykonawców zachowuje jednakowe brzmienie. Konkludując, Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów wskazanych w petitum odwołania i uznała, że podlegało ono oddaleniu w całości. Sygn. akt KIO 2053/20 Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego Turbo, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca L. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Zielonce, dalej jako „FUHP K.”. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację przemawiającą za jego oddaleniem w całości. Przystępujący FUHP K. popierał jego stanowisko. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Turbo Zamawiający podał, że w wyniku sprawdzenia oferty - Formularza 2.2.a. Formularz cenowy - utrzymanie rutynowe (BUM, ZUD, BUM) stwierdzono, że Wykonawca w Grupie I. Remonty nawierzchni dróg w poz. 17 „Awaryjne remonty cząstkowe nawierzchni” w kolumnie 5 nie podał wartości jednostkowej netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu zgodnie z warunkami OPZ z wyłączeniem ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku określonych w kol. 7 /PLN/jedn/m-c/, a tym samym brak jest wartości jednostkowej netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu zgodnie z warunkami OPZ z wyłączeniem ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku określonych w kol. 7 /PLN/jedn/m-c/. Ponadto stwierdzono, że Wykonawca w Formularzu 2.2.a. Formularz cenowy utrzymanie rutynowe (BUM, ZUD, BUM) w Grupie II. Utrzymanie i remont urządzeń bezpieczeństwa ruchu (oznakowanie i bezpieczeństwo) w poz. 14 „Utrzymanie sygnalizacji świetlnej” dokonał wykreślenia tej pozycji w kolumnach 4 - 6, a tym samym brak jest wartości jednostkowej netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu zgodnie z warunkami OPZ z wyłączeniem ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku określonych w kol. 7 CPLN/jedn/m-c. W związku z brakiem w pozycjach wartości jednostkowych netto Zamawiający dokonał analizy postanowień OPZ i STWiORB pod kątem ewentualnego uzupełnienia dla tych pozycji cen jednostkowych netto poprzez ich dopisanie na podstawie danych zawartych w innych pozycjach w Formularzu 2.2.a oraz w Formularzu 2.2.b. W wyniku analizy stwierdzono, że wśród pozycji wymienionych w Formularzu 2.2.a i Formularzu 2.2.b. brak jest pozycji, dla których wymagania opisane w OPZ i STWiORB byłyby takie same jak wymagania dla poz. 17 oraz dla poz. 14 w zakresie ich wykonania i odbioru, w związku z czym brak jest możliwości wyliczenia cen jednostkowych, jak również w konsekwencji wartości tych pozycji, jako poprawienie omyłek na zasadzie art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie ma żadnych informacji, które pozwalałyby wyodrębnić — na podstawie treści oferty Wykonawcy — cenę jednostkową w poz. 17 oraz cenę jednostkową w poz. 14. Z treści oferty Wykonawcy, w tym z danych zawartych w formularzach cenowych, nie da się wywieść ani woli zaoferowania danych usług/robót, ani ich cen jednostkowych, co przesądza o tym, że oferta nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający stwierdził, że brak podania wartości jednostkowej netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego dla poz. 17 oraz dla poz. 14 oraz wykreślenie dla poz. 14 „Utrzymanie sygnalizacji świetlnej" w Grupie II. Utrzymanie i remont urządzeń bezpieczeństwa ruchu (oznakowanie i bezpieczeństwo) w zakresie kolumn 4 - 6 stanowi, de facto iż zakres zawartych w nich prac w ogóle nie został zaoferowany Zamawiającemu. Nadto Formularze cenowe zawierają w sobie określenie przedmiotu oferty, a także zawierają określenie ceny, czyli zawierają istotne elementy oferty. Dlatego nie można powiedzieć, że dana treść formularza cenowego jest tylko wymogiem formalnym. Ponadto Zamawiający, zgodnie z pkt 15.2 IDW SIWZ wymagał, aby Formularze cenowe, o których mowa w pkt. 15.1 ppkt. a) i b) sporządzone zostały metodą kalkulacji uproszczonej, ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych we wzorach formularzy. Wykonawca miał określić kwoty (wartości) netto dla wszystkich pozycji wymienionych w formularzach. Następnie w Formularzu Cenowym — zestawienie zbiorcze (Formularz 2.1/2.2) zsumować wartości netto poszczególnych formularzy składowych, wyliczy wartość podatku VAT dla wartości netto poszczególnych formularzy cenowych i wyliczy wartość brutto. Wyliczoną w Formularzu Cenowym - zestawienie zbiorcze (Formularz 2.1/2.2) kwotę „Razem brutto” Wykonawca zobowiązany był podać w Formularzu Oferty. Kwota „Razem brutto” stanowić miała Cenę oferty. W związku z brakiem podania wartości jednostkowej netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu zgodnie z warunkami OPZ z wyłączeniem ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku dla wskazanych pozycji, a tym samym brakiem wskazania przez Wykonawcę ceny jednostkowej i wartości w zakresie Formularza 2.2.a. Formularz cenowy - utrzymanie rutynowe (BUM, ZUD, BUM) w pozycjach, cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej. W związku z powyższym zdaniem Zamawiającego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. W kolumnie 5 Zamawiający określił, że wykonawca ma podać wartość jednostkową netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu zgodnie z warunkami OPZ z wyłączeniem wykonania ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku określonych w kolumnie 7. W kolumnie 4 określono ilość jednostek elementów drogi do utrzymania na 176,924. W kolumnie 6 należało podać wartość utrzymania elementu zgodnie z warunkami OPZ (4x5x72 m-ce). Sumę należało wpisać w wiersz znajdujący się poniżej wiersza nr 17 tabeli, w kolejny wiersz należało wpisać sumę wartości wykonania robót określonych w kolumnie 7 w całym okresie obowiązywania umowy i dokonać sumowania tych elementów w wierszu następnym, sumującym wartości dla Grupy I. Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty omyłkowo wskazał, że brak określenia kwoty w kolumnie 5 formularza 2.2.a Odwołującego Turbo dotyczył pozycji nr 17, prostując powyższe na rozprawie, iż brak podania wartości ceny jednostkowej odnosił się samodzielnie do kolumny 5. Słusznie zatem podniósł Odwołujący Turbo w odwołaniu, że wiersz 17 został przez niego wypełniony, co jednak nie wpłynęło na zasadność zarzutów odwołania. Istotą bowiem błędu formularza ofertowego było niewypełnienie kolumny nr 5, o czym Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Wykonawcę poinformował. Dostrzeżenia zdaniem Izby wymaga, iż bezsprzecznie z treści formularza cenowego na załączniku 2.2.a złożonego przez Odwołującego Turbo dla Grupy I wynika, że nie wypełniono kolumny nr 5. Nie polegają zatem na prawdzie twierdzenia Odwołującego Turbo, że do kolumny tej wstawiono wartość zero złotych („0 zł”) i że była to świadoma decyzja Wykonawcy. Kolumna nr 5 ponad wszelką wątpliwość nie została wypełniona, co dopiero skutkowało pojawieniem się w wierszu poniżej pozycji nr 17 (p.n. Suma wartości utrzymania elementu przez cały okres trwania umowy zgodnie z OPZ) wartości 0,00. Jest to oczywiste, z uwagi na zastosowanie w tej komórce formuły matematycznej, skoro bowiem przy przyjętym sposobie wyliczenia nie podano jednego z elementów dla wyliczenia formuły, otrzymano wartość 0,00. Wbrew jednak stanowisku Odwołującego nie była to wartość 0,00 zł za cenę danego elementu ale po prostu automatycznie w komórce (wierszu) pojawiła się liczba 0,00. Dodatkowo liczba ta nie była wpisana do kolumny nr 5, ale znalazła się w wierszu 18 tabeli. Izba uważa stanowisko Zamawiającego przedstawione w Informacji o odrzuceniu ofert za prawidłowe. Wykonawca Turbo nie podał wartości kwotowej miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za wykonanie elementu zgodnie z OPZ w kolumnie 5 i nie podał łącznej wartości dla wyznaczonej liczby jednostek wynikającej z kolumny 4, co oznacza, iż treść formularza nie odpowiada treści i wymaganiom określonym w SIWZ. Brak podania tej wartości należało uznać za wystąpienie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ oraz za wystąpienie błędu w obliczeniu ceny. Można byłoby dyskutować, czy możliwe było wstawienie wartości „0,00” w przedmiotową kolumnę nr 5 i czy taka wycena zgodna jest z zapisami SIWZ oraz czy sytuację taką można określić jako wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, jednakże nie jest to okoliczność, z którą mamy do czynienia w przypadku formularza cenowego Odwołującego Turbo. Odwołujący świadomie, bądź nieświadomie (przez przeoczenie) kolumny nr 5 nie wypełnił, a pojawienie się wartości 0,00 w wierszu 18 tabeli jest jedynie wynikiem działań matematycznych właściwych dla danego wiersza, a właściwie braku jednego z elementów do przeprowadzenia tego działania. Nie są zatem uprawnione twierdzenia Odwołującego Turbo, że w sposób celowy i świadomy podał on wartość 0,00 zł w kolumnie 5, taka bowiem okoliczność z treści oferty nie wynika. Kolumna nr 5 nie ma żadnej treści, do której można byłoby prowadzić rozważania teoretyczne, czy takie jej wypełnienie było prawidłowe i uprawnione. Izba podziela argumentację Zamawiającego, iż niepodanie wymaganych wartości jest istotnym brakiem treści oferty, oznacza bowiem brak określenia elementów ceny jednostkowej czyli elementów istotnych dla przyszłego zobowiązania umownego, na podstawie których wyliczane będzie wynagrodzenie wykonawcy oraz dokonywane będą zmiany tego wynagrodzenia w dopuszczalnym zakresie. Brak ten powoduje, że oferta danego Wykonawcy w warstwie merytorycznej nie odpowiada wymaganiom SIWZ, ponieważ treścią oferty nie objęto całego zakresu przedmiotowego przyszłego zobowiązania, nie wyceniając jednego z istotnych jego elementów, płaconego w formie ryczałtu. Brak podania wartości ceny jednostkowej netto powoduje, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to istotna nieścisłość treści oferty Wykonawcy, której Zamawiający nie może samodzielnie poprawić, brak bowiem możliwości samodzielnego wyliczenia tej wartości na podstawie innych danych wynikających z formularza cenowego. Nie jest także możliwe zwrócenie się do Wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści oferty, bowiem taka treść nie istnieje. Wyjaśniać można elementy oferty istniejące w momencie składania oświadczenia woli w postaci oferty przez Wykonawcę. W przedmiotowej sprawie zastosowanie art. 87 ust.1 ustawy Pzp doprowadziłoby do powstania nowych elementów oferty, już po wyznaczonym terminie składania ofert, co uznać należy za prowadzenie niedopuszczalnych między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji. Zamawiający w sposób prawidłowy zastosował dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp co do oferty Odwołującego Turbo. Izbie trudno także sobie wyobrazić w jaki sposób Zamawiający mógłby dokonać poprawienia w treści oferty innej omyłki, nie powodującej istotnej zmiany w treści oferty, skoro podstawowy element oświadczenia woli danego wykonawcy - czyli cena jednostkowa za określony rodzaj prac, z formularza nie wynika. W takiej sytuacji każda zmiana treści formularza przez Zamawiającego miałaby charakter zmiany istotnej, skoro z innych danych znajdujących się w formularzu cenowym nie dało się wywieść cen jednostkowych dla brakującej pozycji. Taki brak w treści oferty należało również uznać za błąd w obliczeniu ceny, z uwagi na określenie przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania w jaki sposób tę cenę należało obliczyć. Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, nie zaś wadliwe od strony technicznej wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny. Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej lub gdy w cenie oferty przykładowo uwzględniono niewłaściwą stawkę podatku VAT. Błędem będzie także zastosowanie niewłaściwych jednostek miar, niewłaściwych ilości lub zakresu czynności. Błędy w obliczeniu ceny charakteryzują się tym, że nie można ich w żaden sposób poprawić. Z takim właśnie błędem w obliczeniu ceny mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający podał bowiem sposób obliczenia ceny dla określonych kategorii prac ujętych w formularzu cenowym w kolumnach 4 i 5, a wynikowo w wierszu 18 tabeli, a Odwołujący Turbo dokonał kalkulacji w sposób odmienny od wymaganego. W uchwale z dnia 6 marca 2012 r., KIO/KD 25/12, zwrócono uwagę, że: „O błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji”. Wykonawca nie podając wartości jednostkowej netto miesięcznego wynagrodzenia cyklicznego za utrzymanie elementu zgodnie z warunkami OPZ (z wyłączeniem wykonania ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku określonych w kolumnie 7) zachował się właśnie w sposób nie uwzględniający zakresu i warunków realizacji przyszłego świadczenia. Odwołujący Turbo na rozprawie wycofał twierdzenia odwołania, że w poz. 12 Formularza 2.2.a. „Remont nawierzchni z kostki betonowej” ujęto wartość usług wynikającą z kolumny nr 5, więc Izba nie zajmuje stanowiska co do poprawności takiego działania i takiej konstrukcji oferty. W przypadku pozycji nr 14 Grupy II - Utrzymanie sygnalizacji świetlnej - Izba ustaliła, że Zamawiający w treści Załącznika 2.2.a formularza cenowego, którego wzór mieli wypełnić wykonawcy, określił jednostkę miary w kolumnie 3 (kpl) oraz ilość w kolumnie 4 (10). Do wypełnienia dla wykonawców pozostawały kolumny 5 i 6. Odwołujący Turbo w ofercie ujął w tabeli swojego formularza jedynie jednostkę miary (kolumna 3), przekreślając i pozostawiając bez treści kolumny 4 do 6 formularza. Także w przypadku tej pozycji formularza cenowego bezsprzecznie należy stwierdzić, iż sposób jej wypełnienia w kwestiach merytorycznych nie odpowiada wymaganiom SIWZ. Wykonawca nie podając wartości w kolumnach 4 do 6 wiersza 14. Grupa II nie objął zakresem świadczenia umownego tych elementów opisu przedmiotu zamówienia, nie określił cen jednostkowych za utrzymanie sygnalizacji świetlnej. Być może powodem powyższego była pewna nieścisłość, na którą Odwołujący Turbo zwrócił uwagę na rozprawie i w odwołaniu, mianowicie okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia (pozycja 31 Załącznik 1a do OPZ, punkt 2.13 OPZ „utrzymanie sygnalizacji świetlnej - zapis fakultatywny”) zawierał przekreślone kolumny 4 do 6. Dostrzeżenia zdaniem Izby jednak wymaga, że decydujący wpływ dla kształtu oferty, czyli określenia zakresu przyszłego zobowiązania umownego danego wykonawcy miała treść załącznika 2.2.a do SIWZ. Tę bowiem tabelę wypełniali wykonawcy określając jakich cen jednostkowych netto oczekują za opisane przez Zamawiającego czynności do wykonania, czyli opis przedmiotu umowy. Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego wprowadzenia wykonawców w błąd, że nie nałożono na nich obowiązku przedstawienia: ilości jednostek elementów drogi do utrzymania, ilości jednostek wymaganych do wykonania w ciągu roku w zakresie „Utrzymania sygnalizacji świetlnej". Zamawiający w Załączniku 2.2.a podał ilość jednostek do wykonania (10 kpl) i taką ilość miał wycenić każdy z wykonawców. Odwołujący temu obowiązkowi nie sprostał. Izba nie znalazła podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 ustawy Pzp podczas opisu przedmiotu zamówienia, z pewnością nie można stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia nie określał jego zakresu i ilości w ramach pozycji 14 Grupy II formularza cenowego. Dane te zostały w precyzyjny sposób określone, do Wykonawcy należała wycena elementu, czego Odwołujący Turbo nie uczynił. Na zasadność odwołania nie mogła wpłynąć przywołana w nim okoliczność, że utrzymanie sygnalizacji świetlnej na odcinku dróg zarządzanych przez Zamawiającego, zbieżnym z odcinkiem drogi objętej przedmiotem zamówienia, wykonują inne podmioty, z którymi Zamawiającego łączy obecnie odrębna umowa. Motyw ten nie był częścią opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie wspominał o umowie w SIWZ, a jak ustalił sam Odwołujący w trybie dostępu do informacji publicznej, rzeczona umowa obowiązuje do 31 maja 2022 roku, podczas gdy przedmiotowa umowa zawierana jest na 6 lat, czyli okres dużo dłuży. W takiej sytuacji, zdaniem Izby, Zamawiający miał prawo wymagać od wykonawców podania stawki za utrzymanie sygnalizacji świetlnej, co zabezpieczy jego uzasadnione potrzeby i zabezpiecza wykonanie prac w przyszłości. Za zupełnie oderwane od rzeczywistości i treści złożonego przez Odwołującego Turbo formularza ofertowego, należy uznać dywagacje odwołania, że prace w pozycji nr 14 zostały wycenione w poz. 8 Grupy II - Utrzymanie barier ochronnych (błędnie w odwołaniu wskazano pozycję 9 formularza). Ponadto tak zaprezentowane stanowisko jest wewnętrznie sprzeczne. Skoro bowiem Odwołujący jest przekonany o braku obowiązku wyceny danego elementu, nieuzasadniona wydaje się więc jego wycena w innej pozycji formularza, na dodatek odnoszącej się do kompletnie odmiennego typu prac i innych elementów przedmiotu zamówienia (bariery ochronne). Abstrahując od oceny czy w ogóle na podstawie zapisów SIWZ przedmiotowego postępowania taka możliwość istniała, trudno zgodzić się ze stanowiskiem, że Zamawiający w tej kwestii przed odrzuceniem oferty Odwołującego 2, powinien zastosować art. 87 ust. 1 ustawy Pzp lub też, że powinien „domyślić się”, że pozycja nr 8 obejmuje również wycenę elementu dla pozycji nr 14. Przede wszystkim podkreślić należy, iż taka informacja nie wynika z żadnego elementu Załącznika 2.2.a złożonego wraz z ofertą Odwołującego. W pozycji nr 8 (ani żadnej innej formularza) nie ma dodatkowego komentarza, że wycena obejmuje prace inne, dodatkowe niż wynikające z danej pozycji. Twierdzenia Odwołującego nie są poparte żadnymi dowodami wynikającymi z treści oferty, natomiast dołączone do odwołania i złożone na rozprawie kalkulacje dodatkowe dla pozycji nr 8 mają charakter wtórny do treści tej pozycji i nie dowodzą, że wyceniono w niej inne niż wymagane elementy prac, poza tym kalkulacje te powstały najprawdopodobniej już po terminie składania ofert i nie były częścią oferty. Pozycja nr 8 ma także określoną inną jednostkę miary (mb). Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie do treści oferty może mieć miejsce, gdy ta treść rodzić może po stronie Zamawiającego wątpliwości, tymczasem w przedmiotowym postępowaniu o takich wątpliwościach nie może być mowy, bowiem treść oferty w tym zakresie nie istniała, nie istniała zatem możliwość jej interpretacji. Taką sytuację, która zaistniała w pozycji 14 formularza cenowego również uznać należy za błąd w obliczeniu ceny. Argumentacja Izby jest w tej mierze zbieżna z przedstawioną w odniesieniu do kolumny 5 formularza. Wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika ze SIWZ. Powyższe wskazuje, że chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może popełnić, czyniąc podstawą wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu, czego oczekiwał Zamawiający. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieli do czynienia w sytuacji, w której kalkulacja ceny oferty nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia. Reasumując, Izba nie dopatrzyła się wskazywanych w petitum odwołań naruszeń przepisów ustawy Pzp w zakresie merytorycznie rozpoznanych zarzutów, co skutkowało koniecznością ich oddalenia. W niniejszej sprawie odwołania, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie podlegały oddaleniu w całości. W tej sytuacji odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosili w całości poszczególni Odwołujący AVR i Turbo. Zatem to te Strony obciążono całością kosztów postępowania odwoławczego w poszczególnych sprawach. Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpisy uiszczone przez Odwołujących oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w poszczególnych sprawach, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz na podstawie § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Na podstawie art. 192 ust. 8 w związku z art. 189 ust. 1 ustawy Pzp w sprawie wydano łączne orzeczenie. Przewodniczący: ......................... 37 …