Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2410/23 WYROK z dnia 31 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2023 r. przez Odwołującego Luxury Medical Care G. K. sp. k. (ul. Słomińskiego 17 lok. 47, 00-195 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi (ul. Kniaziewicza 1/5, 91-347 Łódź) orzeka: 1)umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych pod numerem I w odwołaniu, dotyczących kar umownych i niejasności ich formułowania przez Zamawiającego, 2)oddala odwołanie w pozostałym zakresie (tj. w zakresie zarzutu opisanego pod numerem II w odwołaniu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia), 3)kosztami postępowania obciąża Odwołującego Luxury Medical Care G. K. sp. k. (ul. Słomińskiego 17 lok. 47, 00195 Warszawa) i 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Luxury Medical Care G.K. sp. k. (ul. Słomińskiego 17 lok. 47, 00-195 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 2410/23 UZASADNIENIE Zamawiający Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr Wł. Biegańskiego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Samochodowy transport sanitarny, transport krwi i składników krwiopochodnych oraz transport dla potrzeb niektórych komórek medycznych Szpitala". Ogłoszenie o przedmiotowym Postępowaniu zostało opublikowane 9 sierpnia 2023 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/BZP 00347823/01. Odwołujący - Luxury Medical Care G.K. spółka komandytowa wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 353 Kodeksu cywilnego („Kc"), art. 5 Kc w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wykorzystanie pozycji przez Zamawiającego jego dominującej i uprzywilejowanej pozycji wobec wykonawców, polegające na ustaleniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w szczególności poprzez określenie kar umownych w poziomie przewyższającym jednostkową wartość transportu w Pakiecie nr 1 oraz przejazdów w Pakiecie nr 2, - art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 5 Kc. w zw. z art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niedookreślony, który nie pozwala na jednoznaczne ustalenie jakie zdarzenie spowoduje jej nałożenie na wykonawców; - art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców poprzez zaniechanie podzielenia pakietu 1 na 3 części z który jedna obejmować będzie usługę w zakresie realizacji transportów karetkami typu „S", druga realizację transportów karetkami typu „P", a trzecia realizację transportów karetkami typu „T" w warunkach gdy zakres i sposób realizacji zamówienia w sposób naturalny pozwala na jego podział wskazany we wnioskach odwołującego, a w najmniejszym stopniu nie narusza uzasadnionych potrzebami zamówienia interesów Zamawiającego, a ponadto jest zgody z ustaloną praktyką rynkową. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia zmian w dokumentacji postępowania, które doprowadzą do: usunięcia wszystkich naruszeń, w szczególności nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SW Z oraz Ogłoszenia wraz z załącznikami, w tym poprzez modyfikację kar umownych, wprowadzenie adekwatnych wysokości kar za konkretne, opisane w umowie naruszenia; zmiany treści SW Z i Ogłoszenia wraz z załącznikami oraz nakazanie Zamawiającemu podzielenia pakietu nr 1 na 3 pakiety w ten sposób że: - jako jeden pakiet zostanie wskazana usługa obejmująca transport sanitarny z zespołem specjalistycznym w składzie co najmniej trzech osób uprawnionych do wykonywania medycznych czynności ratunkowych, w tym lekarz systemu oraz pielęgniarka systemu lub ratownik medyczny (karetka typu S) - jako drugi pakiet zostanie wskazana usługa obejmująca Transport sanitarny z zespołem podstawowym, w składzie co najmniej dwóch osób uprawnionych do wykonywania medycznych czynności ratunkowych, w tym pielęgniarka systemu lub ratownik medyczny (karetka typu P). - jako trzeci pakiet zostanie wskazana usługa obejmująca transport sanitarny z udziałem kierowcy i sanitariusza (karetka typu T). W dniu 9 sierpnia 2023 roku Zamawiający opublikował SW Z, w którym w Pakiecie 1 połączył w jedną cześć usługi obejmujące 3 rodzaje transportów, które zwykle są rozdzielane na 3 pakiety. W ocenie Wykonawcy także kary umowne zastrzeżone w Załączniku nr 4a do SW Z - Projekt Umowy w §7 ust. 1 pkt 5) i 6) oraz Załączniku nr 4b do SW Z - Projekt Umowy w §5 ust. 1 lit. a) i b) są rażąco wygórowane i niewspółmierne do zaistniałego zdarzenia stanowiącego podstawę naliczenia kary umownej, a nadto niejasny sposób ich sformułowania nie pozwala na jednoznaczne określenie sposobu ich naliczania. Zgodnie z Rozdziałem II pkt 1 SW Z Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 2 pakiety, z czego w pakiecie nr 1 połączył świadczenie usługi transportu medycznego karetkami typu S, karetkami typu P oraz karetkami typu T. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w poprzednio prowadzonych postępowaniach rozdzielał usługę na pakiety w taki sposób, że zlecenia na każdy z 3 wymienionych powyżej rodzajów transportów był kolejnym pakietem. W ocenie Odwołującego taki podział gwarantował, że większa liczba potencjalnych wykonawców mogłaby być zainteresowana złożeniem oferty na poszczególne pakiety, a tym samym Zamawiający nie tylko zapewniłby większą dostępność do udziału w postępowaniu, ale również posiadając większą liczbę ofert mógłby dokonać wyboru oferty najbardziej odpowiadającej jego oczekiwaniom opisanym w dokumentacji postępowania. Odwołujący wskazał również, że do realizacji każdego z typów transportów wymagana jest różna obsada karetki co oznacza, że wykonawca nie dysponujący łącznie całym potencjałem niezbędnym do realizacji takiego pakietu nie będzie mógł złożyć oferty w ogóle pomimo iż mógłby złożyć ofertę na 1 lub 2, ale nie na 3 typy transportów. Zdaniem Odwołującego dochodzi do naruszenia zasady konkurencyjności. W opinii Odwołującego przy obecnej konstrukcji Pakietu nr 1 ofertę będą mogli złożyć tylko wykonawcy, który posiadają zdolności do realizacji zarówno transportów typu „S", jak i typu „P" oraz typu „T". Tym samym Zamawiający uniemożliwia złożenie oferty całemu gronu wykonawców, którzy przy podziale Pakietu 1 na trzy oddzielne pakiety, nawet nie posiadając doświadczenia w zakresie pakietu „S", mogliby ubiegać się o udzielenie im zamówienia w zakresie transportów typu „P" i typu „T", lub też w dowolnie wybranej innej konfiguracji. Odwołujący wskazał, że praktyką Szpitali prowadzących postępowania przetargowe na usługi transportowe karetkami typu „S", „P" i „T" jest dzielenie przedmiotu zamówienia na pakiety (zadania) obejmujące poszczególne rodzaje transportów, co dodatkowo prowadzi do wniosku że działanie Zamawiającego jest nieuzasadnione. Dzięki zastosowaniu podziału na pakiety Zamawiający nie ograniczają żadnemu z wykonawców możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia na poszczególne transporty. W opinii Odwołującego obecnie w całym postępowaniu zamówienie może uzyskać maksymalnie 2 różnych wykonawców, zaś dzieląc pakiet nr 1 na 3, może to być już 4 różnych wykonawców, z których każdy może zdobywać doświadczenie niezbędne do wykazania w kolejnych postępowaniach. Zamawiający natomiast niesłusznie ogranicza swoim działaniem dostęp do rynku wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących kar umownych. W konsekwencji postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych pod numerem I odwołania, dotyczących kar umownych, zostało umorzone. W odniesieniu do zarzutu opisanego pod numerem II Zamawiający wskazał, że Zamawiający może podzielić zamówienie publiczne na części, co też uczynił i zamówienie w postępowaniu o numerze ZP 33/23 obejmuje 2 Pakiety. Zamawiający uznał, że praktyka dalszego dzielenia transportu sanitarnego na kolejne pakiety obejmujące różne typy tego transportu, w przypadku profilu działalności Zamawiającego nie zabezpiecza jego uzasadnionych potrzeb. Wskazał także, że w latach poprzednich u Zamawiającego transport sanitarny był realizowany na podstawie umów zawartych w postępowaniach, w których dokonano podziału na pakiety jakiego oczekuje Odwołujący, jak i bez takiego podziału. Transport sanitarny bez podziału był realizowany do roku 2017 i nie budziło to żadnych uwag ze strony oferentów. Realizacja umów o zamówienie publiczne zawieranych w wyniku postępowań, w których wydzielano mniejsze pakiety, przekonała Zamawiającego, że potrzeby jego pacjentów są zabezpieczone odpowiednio tylko wówczas, gdy usługę transportu sanitarnego, wszystkich trzech typów, realizuje jeden Wykonawca. Zamawiający wskazał także, że literalne brzmienie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że Zamawiający nie ma obowiązku podziału zamówienia i ma w tym zakresie pełną autonomię, choć przepis art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych może sugerować, że w ustawie zawarto zasadę dążenia do podziału zamówienia na mniejsze części. Taką interpretację art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych prezentuje też komentarz opublikowany na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Zamawiający wyjaśnił, że tworząc SW Z rozważał wszystkie aspekty związane z realizacją zamówienia, wpływające na wykonywanie usługi transportu w najbardziej efektywny sposób przy zachowaniu zasady konkurencyjności. I w efekcie uznał brak celowości i efektywności podziału tego zamówienia. Zamawiający zauważył, że na rynku usług transportu sanitarnego, obok Odwołującego, aktualnie działa kilka firm. Informacje zamieszczone na stronach internetowych tych firm wskazują, że oferują one usługę transportu sanitarnego zarówno w składzie podstawowym (z ratownikiem) jak i specjalistycznym (z lekarzem). Również Odwołujący na swej stronie internetowej podaje informację, że dysponuje „w pełni profesjonalnym i znakomicie przeszkolonym zespołem lekarzy oraz dyplomowanych ratowników medycznych [...] oraz kierowców [którzy] ukończyli kursy pierwszej pomocy przedmedycznej, posiadają zezwolenia na prowadzenie pojazdów uprzywilejowanych.” Powyższa informacja przekonała Zamawiającego, że również Odwołujący posiada potencjał do złożenia oferty w postępowaniu ogłoszonym przez Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego zachowanie zasady konkurencyjności to przede wszystkim takie sformułowanie wymogów udziału w postępowaniu, aby nie doprowadzić do całkowitego wyeliminowania konkurencji w postępowaniu, aby nie zapewnić udziału w przetargu jedynie jednemu podmiotowi. W ogłoszonym przez Zamawiającego i zaskarżonym przez Odwołującego się postępowaniu możliwe jest złożenie ofert przez więcej niż jednego przedsiębiorcę. Zamawiający stwierdził, że jedynie od woli wskazanych powyżej przedsiębiorców zależy, czy złożą oni oferty. Zamawiający wyjaśnił, że oczekując oferty na transport sanitarny od jednego podmiotu, wykonującego przewozu typu S, P, T spodziewa się oferty bardziej atrakcyjnej cenowo, niż suma ofert, które byłyby złożone przy podziale pakietu pierwszego na 3 pakiety. Oprócz tzw. efektu skali, oczywistym jest, że w cenie zaoferowanej przez 3 wykonawców wliczony będzie każdorazowo składnik taki jak koszty dyspozytora czy tzw. koszty ogólnego zarządu podmiotem. Sam fakt, że charakter danego zamówienia pozwala na jego podział, nie oznacza że wykonywanie podzielonego zamówienia przez różnych wykonawców zabezpieczy uzasadniony interes Zamawiającego. Zamawiający argumentował, że podział zamówienia publicznego na transport przez inne podmioty medyczne (główny argument Odwołującego) nie przesądza, że każdy podmiot medyczny jest zobowiązany do takiego podziału. Każdorazowo należy uwzględnić specyfikę działalności konkretnego Zamawiającego, cele i zadania jakie musi on realizować. Zamawiający wyjaśnił, że jest ośrodkiem referencyjnym leczenia chorób zakaźnych w makroregionie łódzkim (aktualnie 101 łóżek, w tym 32 łóżka dla dzieci oraz odpowiednie do profilu leczenia - Poradnie Ambulatoryjne), co oznacza że pacjenci z województwa łódzkiego z podejrzeniem choroby zakaźnej leczeni są niemal wyłącznie u Zamawiającego. Choroby zakaźne charakteryzują się tym, że liczba hospitalizowanych pacjentów jest bardzo nierówna i generalnie zależy od dynamiki rozwoju chorób zakaźnych. Fakt ten uniemożliwia właściwe szacowanie ilości transportu pacjentów, w tym transportu określonego rodzaju. Współpraca z jednym podmiotem świadczącym usługi transportu sanitarnego zarówno z zespołem specjalistycznym, jak z zespołem podstawowym, czy tylko z sanitariuszem, pozwala Zamawiającemu na elastyczne wykorzystanie wartości umowy w danym okresie oraz potencjału Wykonawcy. Zamawiający wskazał ponownie, że z uwagi na specyfikę chorób zakaźnych ma obiektywną trudność w planowaniu ilości transportu pacjentów, który jest wprost proporcjonalny do stanu pacjentów a stan pacjentów i ich potrzeby zależą wyłącznie od rodzaju rozprzestrzeniających się chorób zakaźnych i ich dynamiki. W przypadku odrębnych umów dotyczących usługi transportu określonego typu może dojść do nieprzewidzianie rychłego wykorzystania określonej w umowie wartości usługi obejmującej dany transport (np. z zespołem specjalistycznym). W sytuacji, gdy w jednej umowie wartość usługi obejmuje wszystkie rodzaje transportu, nie dochodzi do takiego nieprzewidzianego wykorzystania wartości umowy, bowiem wartość takiej umowy jest odpowiednio wyższa (jedna umowa obejmuje wszystkie rodzaje transportu sanitarnego). Zamawiający wskazał również, że zależy mu na tym aby udzielić zamówienia podmiotowi który posiada odpowiednią bazę i doświadczenie. Zarówno pacjenci jak i NFZ jako płatnik, wymagają od Szpitala wykonywania usługi na najwyższym poziomie, z tej przyczyny Szpital jako zamawiający stawia konkretne wymagania swoim kontrahentom. Personel szpitala ma prawo do korzystania z prostych procedur i zasługuje na to, aby zamawiać transporty sanitarne od jednego dostawcy usługi, a nie zastanawiać się każdorazowo czy dany numer telefonu odpowiada danemu typowi transportu. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych pod numerem I odwołania, dotyczących kar umownych, zostało umorzone z uwagi na uwzględnienie tych zarzutów przez Zamawiającego. W pozostałym zakresie (zarzut opisany pod numerem II w odwołaniu) odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. Z powyższego artykułu wynika jednoznacznie, że Zamawiający może podzielić zamówienie publiczne na części, co też Zamawiający uczynił. Zamówienie obejmuje 2 pakiety. Niezależnie od powyższego, skoro z powyższego artykułu jednoznacznie wynika, że Zamawiający m oż e podzielić zamówienie, to oznacza, że jest to uprawnienie, a nie bezwzględny obowiązek Zamawiającego. Zatem skoro wskazany przez Odwołującego przepis prawa nie zawiera bezwzględnej dyspozycji dla Zamawiającego, a jedynie uprawnienie, to również z tego powodu nie jest zasadne uznanie, że Zamawiający naruszył powyżej zacytowany przepis prawa. Sam fakt, że charakter danego zamówienia pozwala na jego podział, nie oznacza, że wykonywanie podzielonego zamówienia przez różnych wykonawców zabezpieczy uzasadniony interes Zamawiającego. Zamawiający wykazał uzasadnione potrzeby. Wskazał na szczególny charakter szpitala i w związku z tym uzasadnioną potrzebę zapewnienia jednego wykonawcy. Wskazał także na specyfikę chorób zakaźnych i obiektywną trudność w planowaniu ilości transportu pacjentów, który jest wprost proporcjonalny do stanu pacjentów, a stan pacjentów i ich potrzeby zależą wyłącznie od rodzaju rozprzestrzeniających się chorób zakaźnych i ich dynamiki. W przypadku odrębnych umów dotyczących usługi transportu określonego typu, może dojść do nieprzewidzianie rychłego wykorzystania określonej w umowie wartości usługi obejmującej dany rodzaj transportu (np. z zespołem specjalistycznym). W sytuacji, gdy w jednej umowie wartość usługi obejmuje wszystkie rodzaje transportu, nie dochodzi do takiego nieprzewidzianego wykorzystania wartości umowy, bowiem wartość takiej umowy jest odpowiednio wyższa (jedna umowa obejmuje wiele rodzajów transportu sanitarnego). Zamawiający wskazał również, że zależy mu na tym aby udzielić zamówienia podmiotowi, który posiada odpowiednią bazę i doświadczenie. Zarówno pacjenci, jak i Narodowy Fundusz Zdrowia jako płatnik, wymagają od szpitala wykonywania usługi na najwyższym poziomie, z tej przyczyny szpital jako Zamawiający stawia konkretne wymagania swoim kontrahentom. Personel szpitala ma prawo do korzystania z prostych procedur i zasługuje na to, aby zamawiać transporty sanitarne od jednego dostawcy usługi, a nie zastanawiać się każdorazowo, czy dany numer telefonu odpowiada danemu typowi transportu. W ocenie Izby, wyjaśnienia Zamawiającego wskazują na uzasadnione potrzeby Zamawiającego, co w połączeniu z brakiem konieczności (wynikającej z przepisów prawa) podziału zamówienia na nie wiadomo jak drobne części, stanowi o braku zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odwołujący natomiast nie wykazał, aby Zamawiający dokonując takiego opisu przedmiotu zamówienia naruszył którykolwiek przepis postępowania. Nie jest także zasadna argumentacja Odwołującego, jakoby Zamawiający naruszył konkurencyjność w postępowaniu. Stanowiska Odwołującego są różne – w treści odwołania Odwołujący twierdził, że z jego wiedzy wynika, że są dwa podmioty, które będą w stanie sprostać wymaganiom SW Z. W trakcie rozprawy z udziałem stron Odwołujący wskazywał również na jeden lub dwa takie podmioty. Odwołujący nie wykazał zatem, że nie jest możliwe zapewnienie konkurencyjności w postępowaniu – że jest tylko jeden podmiot, który będzie w stanie realizować zamówienie. Co istotne, Odwołujący nie wykazał, że inne podmioty nie będą miały możliwości złożenia oferty w postępowaniu. Na tę okoliczność nie przedstawił żadnych dowodów, oświadczeń innych podmiotów, z których jednoznacznie wynikałoby, że nie będą w stanie sprostać wymaganiom SW Z. Po stronie Odwołującego nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca. Przede wszystkim zaś Odwołujący nie wykazał, że również sam nie będzie miał możliwości złożenia oferty w postępowaniu. Nie wykazał obiektywnego braku możliwości wzięcia udziału w postępowaniu, w szczególności możliwości, czy to zawiązania konsorcjum z podmiotem, który posiada odpowiednią bazę, czy też samodzielnego pozyskania bazy, która zapewni możliwość realizacji zamówienia stosownie do wymagań Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, aby na dzień dzisiejszy, przy różnorodnym rynku, charakteryzującym się dowolnością rozwiązań gospodarczych, czy finansowych, istniały jakiekolwiek ograniczenia (tak dla Odwołującego, jak i innych podmiotów) w pozyskaniu odpowiedniego taboru sanitarnego – w jakiejkolwiek formie przewidzianej prawem. Dlatego nie sposób stwierdzić, że przy wielości podmiotów na rynku i możliwości przyjęcia różnych rozwiązań, w postępowaniu może wziąć udział tylko jeden podmiot. Tym samym Odwołujący nie dowiódł zasadności podnoszonych zarzutów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał nazwy podmiotów (w tym Odwołującego) świadczących usługi odpowiadające opisowi przedmiotu zamówienia, które stosownie do jego wiedzy oraz informacji pozyskanych ze stron internetowych mogłyby świadczyć przedmiotową usługę. Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron wskazał, że nie ma możliwości pozyskania ze stron internetowych informacji o potencjale, jaki posiadają wskazane przez Zamawiającego podmioty. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, z którego wynikałyby informacje co do potencjału wskazanych podmiotów, jak również oświadczeń, które potwierdzałyby obiektywny brak możliwości pozyskania potencjału, czy całkowity brak takiego potencjału i w konsekwencji brak możliwości zdobycia zamówienia. Odwołujący złożył jako dowód informację z 15 czerwca 2023 roku w postaci wykazu złożonych ofert w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, którego przedmiotem były usługi transportu sanitarnego typu P, typu T, typu S. Z dokumentu tego wynika, że zaledwie dwa podmioty były zainteresowane złożeniem oferty, nawet pomimo podziału przez Zamawiającego zamówienia na części. Dokument ten nie dowodzi natomiast, jakie podmioty i w jakiej ilości będą zainteresowane w złożeniu oferty w niniejszym postępowaniu. Odwołujący złożył również jako dowód informację z otwarcia ofert z 07 lutego 2022 roku w instytucie „Centrum Zdrowia Matki Polki.” Należy zauważyć, że dokument dotyczy postępowania przeprowadzonego półtora roku temu. Niezależnie od powyższego, wskazany dokument rzeczywiście potwierdza wielość podmiotów, które działają na rynku. Należy zauważyć, że nie jest znana sytuacja tych podmiotów na chwilę obecną. Brak jest wiedzy, czy i jakie podmioty obecnie posiadają odpowiedni potencjał do złożenia oferty. Odwołujący nie wykazał tej okoliczności. Odwołujący w podnoszonej argumentacji powoływał się na dokonywany podział zamówienia publicznego na transport przez inne podmioty medyczne. W ocenie Izby ta okoliczność nie przesądza, że każdy podmiot medyczny jest zobowiązany do takiego podziału. Nie oznacza automatycznie, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu naruszył przepisy prawa. Tym bardziej, że jak wskazano wyżej, art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje uprawnienie dla Zamawiającego, nie zaś obowiązek dokonania podziału. Nie jest także zasadna argumentacja Odwołującego, zgodnie z którą Zamawiający każdorazowo dzielił zamówienie na części (zgodne z oczekiwaniami Odwołującego). Zamawiający wyjaśnił, czemu nie przeczył Odwołujący, że Zamawiający w latach ubiegłych realizował zamówienia bez podziału na części (zgodne z oczekiwaniami Odwołującego). Powyższy argument nie jest zatem zasadny. W konsekwencji należało uznać, że Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, a tym samym odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2410/20 WYROK z dnia 9 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2020r. przez wykonawcę J.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Z.” Z. z siedzibą w Szczecinie, ul. Marii Konopnickiej 32/U w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Szczecinie, Pl. Unii Lubelskiej 1 przy udziale MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Szczecinie, ul. Południowa 5 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2410/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie czynności odrzucenia ofert wykonawców MANILO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Szczecinie, ul. Południowa 5 i DLL Service D.L.O. Spółka jawna z siedzibą w Policach, ul. Mikołaja Reja 8 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z powodu zastosowania jednolitej stawki podatku VAT w wysokości 23% do całego przedmiotu zamówienia, które obejmuje również wymianę instalacji gazów medycznych (próżnia i tlen) od pionów zasilających wraz z osprzętem i wymianę wszystkich panele nadłóżkowe i punkty poboru gazów medycznych w pom. Zabiegowych dla których zamawiający specyfikacji technicznej w pkt. 1.2. wskazał, że stanowią one wyroby medyczne, tym samym zastosowanie stawki podstawowej do tego zakresu zamówienia było nieprawidłowe i stanowiło błąd w obliczeniu ceny, 2 . Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Szczecinie, Pl. Unii Lubelskiej 1 i: 2.1.zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 10 000zł. 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Z.” J.Z. z siedzibą w Szczecinie, ul. Marii Konopnickiej 32/U tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Szczecinie, Pl. Unii Lubelskiej 1na rzecz wykonawcy J.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Z.” J.Z. z siedzibą w Szczecinie, ul. Marii Konopnickiej 32/U kwotę 13 617 zł. 00gr. (słownie: trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu, kosztów zastępstwa prawnego i opłaty skarbowej. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ……………………. Sygn. akt KIO 2410/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę pomieszczeń w budynku głównym SPSK1 PUM w Policach zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem 2020-N-566747. W dniu 18 września 2020r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania. W dniu 22 września 2020r. wykonawca J.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. „Z.” J.Z. z siedzibą w Szczecinie, ul. Marii Konopnickiej 32/U wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 21 września 2020r. udzielonego przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 21 września 2020r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji - zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców DLL Service D.L.O. sp. j. oraz MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., mimo, że złożone przez tych wykonawców oferty zawierały błędy w obliczeniu ceny, które nie mogły zostać usunięte w trybie art. 87 ust. 2 ustawy, co winno skutkować ich odrzuceniem. 2.art. 91 ust. 1 ustawy przez jego zastosowanie, a w konsekwencji - wybór oferty wykonawcy MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako najkorzystniejszej, w sytuacji, kiedy podlegała ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Wniósł o: 1.nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców DLL Service D.L.O. sp. j. oraz MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., a następnie dokonania wyboru oferty J.Z. (Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Z.” J.Z.) jako najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu, 2.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 179 ust. 1 2 ustawy). Gdyby oferty wykonawców DLL Service D.L.O. sp. j. oraz MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. zostały odrzucone, zamawiający wybrałby ofertę odwołującego, jako najkorzystniejszą ofertę niepodlegającą odrzuceniu. W zakres przedmiotu zamówienia wchodzi m.in. wykonanie instalacji gazów medycznych. Roboty budowlane opodatkowane są co do zasady stawką w wysokości 23%. Zgodnie jednak z art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług dla towarów i usług (dalej: u.p.t.u.) wymienionych w załączniku nr 3 do u.p.t.u., innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 8%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 u.p.t.u. Zgodnie z poz. 13 załącznika nr 3 do wskazanej ustawy „wyroby medyczne w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 175, 447 i 534) dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej” objęte są preferencyjną, 8-procentową stawką podatku VAT. Zatem wykonanie instalacji gazów medycznych - o ile produkt ten spełniać będzie warunki wymagane przepisami ustawy o wyrobach medycznych - korzysta z preferencyjnej stawki podatku 8%. Tymczasem zarówno wykonawca DLL Service D.L.O. sp. j., jak i wykonawca MANILO sp. z o.o. sp. k., obliczając cenę brutto oferty, zastosowali dla wszystkich robót budowlanych 23-procentową stawkę podatku od towarów i usług, która nie mogła znaleźć zastosowania na gruncie niniejszego postępowania w odniesieniu do montażu paneli nadłóżkowych i skrzynek sygnalizacyjnych, kwalifikowanych jako wyroby medyczne. Okoliczność ta winna skutkować odrzuceniem ofert złożonych przez tych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, ponieważ oferty te zawierają błędy w obliczeniu ceny. Z uwagi na powyższe odwołujący pismem z dnia 27 sierpnia 2020 r. złożył wniosek o odrzucenie ofert wykonawców DLL Service D.L.O. sp. j., jak i MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. Jednocześnie wykonawca wniósł o dokonanie wyboru swojej oferty jako najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu Mimo przedstawionej przez odwołującego argumentacji zamawiający zaniechał czynności odrzucenia ofert wykonawców, którzy zastosowali błędną stawkę podatku VAT. Następstwem powyższego był wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., o którym zamawiający poinformował wykonawcę pismem z dnia 18 września 2020 r. Czynności podjęte przez zamawiającego w ocenie odwołującego stoją w oczywistej sprzeczności z przepisami prawa powszechnie obowiązującego (zarówno prawa podatkowego, jak i prawa zamówień publicznych), co czyni niniejsze odwołanie koniecznym i uzasadnionym, a to z przyczyn wskazanych poniżej. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, iż przyjęcie błędnej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, który nie może zostać usunięty w trybie art. 87 ust. 2 ustawy. Takie stanowisko jest bezsporne i wynika wprost z jednolitej i ugruntowanej linii orzeczniczej, prezentowanej przez Krajową Izbę Odwoławczą np. w wyroku z dnia 1 kwietnia 2010 r. (KIO/UZP 329/10), w wyroku z dnia 26 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1462/17. Analiza orzecznictwa prowadzi do następujących wniosków. •Po pierwsze - przyjęcie przez zamawiającego lub wykonawcę błędnej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.: •Po drugie - przyjęcie błędnej stawki podatku VAT jako błąd w obliczeniu ceny nie podlega sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy: •Po trzecie - zamawiający obowiązany jest weryfikować zgodność wskazanej przez wykonawcę w ofercie stawki podatku VAT z przepisami obowiązującego prawa ; •Po czwarte - wskazanie przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Dla wymogu odrzucenia oferty bez znaczenia pozostaje charakter popełnionego przez wykonawcę błędu i jego wpływ na wysokość ceny brutto. Innymi słowy - błąd w obliczeniu ceny zachodzi zarówno w sytuacji, w której wykonawca zastosuje wyższą stawkę podatku VAT, aniżeli wynikająca z treści przepisów, jak i w sytuacji, w której wykonawca zastosuje stawkę niższą. Konstatacja ta również wynika z treści najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej np. z wyroku z dnia 8 lipca 2019 r. (KIO 1046/19). Wnioskiem, jaki wypływa z analizy wskazanego wyżej orzeczenia jest uznanie, iż każdorazowy błąd popełniony przez wykonawcę w zakresie wskazania nieprawidłowej stawki podatku VAT winien skutkować odrzuceniem przedstawionej przezeń oferty - niezależnie od kierunku, w jakim ów błąd został popełniony. Powyższe oznacza, że nieprawidłowe, a przynajmniej nieaktualne, byłoby ewentualne stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, gdy wykonawca zastosował zawyżoną stawkę podatku VAT. Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, iż w takim wypadku zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku nie musi prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Czym innym jest bowiem obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a czym innym wymóg odrzucenia oferty, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Dość powiedzieć, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy już sam fakt błędnego obliczenia ceny musi skutkować odrzuceniem oferty, a okoliczność czy dany błąd (z finansowego punku widzenia) jest dla wykonawcy korzystny, czy niekorzystny, nie może wpływać na decyzję zamawiającego. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy nie przewiduje żadnej negatywnej przesłanki odrzucenia oferty w postaci braku naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców W najnowszym orzecznictwie podkreśla się niewątpliwy obowiązek wykonawcy posiadania wiedzy o treści przepisów podatkowych, w tym również przepisów określających obowiązujące stawki podatku VAT. Odpowiedzialności tej nie zdejmuje z wykonawcy nawet wskazanie stawki podatku VAT w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. O obowiązku podatkowym rozstrzyga bowiem wyłącznie obiektywny charakter dostarczanego towaru lub usługi. Skoro zatem dla konkretnego rodzaju usługi obowiązuje określona stawka podatku VAT, to wykonawca zobligowany jest taką stawkę zastosować. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 24 czerwca 2020 r., sygn. akt I SA/Sz 87/20 wskazano, iż „konkretna czynność opodatkowana jest wedle właściwej stawki określonej w ustawie, niezależnie od tego, jaką stawkę do opodatkowania danej czynności zastosował podatnik, i niezależnie od tego, co wykazał zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, projekcie umowy czy ogłoszeniu o zamówieniu w trakcie prowadzonego postępowania przetargowego”. Powyższe oznacza, iż wykonawca nie jest - z punktu widzenia treści obowiązujących przepisów prawa podatkowego zwolniony z obowiązku wskazania prawidłowej stawki podatku VAT w przedstawionej ofercie. Innymi słowy - nawet błędne wskazanie takiej stawki przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie sanuje powielenia takiej stawki przez wykonawcę w ramach oferty. Co więcej - winien on wykazać się aktywnością w zakresie weryfikacji zastosowanej przez zamawiającego stawki, bowiem zaniechanie tej czynności wprost skutkuje naruszeniem przepisów prawa podatkowego. Powyższe rozważania mają także istotne znaczenie dla oceny, czy oferta wykonawcy, który zastosował błędną stawkę podatku VAT zasługuje na odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Trzeba odwołujący podkreślił, że odmowa zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy i brak odrzucenia oferty wykonawcy niezgodnej z prawem podatkowym zawsze będzie naruszać przepisy prawa podatkowego. Interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, z której wynika, że obowiązek odrzucenia oferty zachodzi wyłącznie w przypadku zaniżenia stawki podatku VAT, zakłada więc że między normami w systemie prawnym może zachodzić sprzeczność. Stanowisko takie jest oczywiście niesłuszne, a wzgląd na spójność systemu prawnego nie dopuszcza takiej wykładni przepisów prawa zamówień publicznych, która zmusza zamawiającego do wyboru oferty niezgodnej z przepisami podatkowymi. Co więcej, zamawiający, który odmówi zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy i wybierze ofertę z niewłaściwą stawką podatku VAT na etapie wykonania zamówienia będzie musiał albo konsekwentnie naruszać przepisy prawa podatkowego i przyjmować od wykonawcy faktury VAT zgodne z treścią złożonej przez wykonawcę oferty, albo rozliczać się z wykonawcą zgodnie z prawem podatkowym i niezgodnie ze złożoną przez niego ofertą W pierwszym wariancie, choć zamawiający swoim działaniem zmierza do zachowania warunków oferty, a co za tym idzie, przestrzega przepisów ustawy, to niewątpliwie narusza regulacje u.p.t.u. W przypadku drugim, zamawiający postępuje wprawdzie zgodnie z przepisami prawa podatkowego, lecz jednocześnie narusza warunki złożonej przez wykonawcę oferty, a w konsekwencji przepisy prawa zamówień publicznych. Wyżej opisana relacja obrazuje, iż niezależnie od wyboru któregokolwiek z wariantów, brak odrzucenia oferty zawierającej błędną stawkę podatku VAT musi prowadzić również na etapie wykonywania zamówienia do naruszania przez zamawiającego prawa powszechnie obowiązującego - czy to prawa zamówień publicznych, czy to ustawy o podatku od towarów i usług. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, odwołujący stwierdził, iż zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego ofert wykonawców, którzy zastosowali błędne stawki podatku VAT, jest sprzeczne z art. 89 ust. 1 pkt 6, który wprost obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców doprowadziło w konsekwencji do wyboru jako najkorzystniejszej oferty jednego z tych wykonawców, którzy w przedstawionych ofertach zastosowali błędne stawki podatku VAT. Oznacza to, iż w ostateczności nie doszło do wyboru jako najkorzystniejszej jedynej oferty, która nie podlegała odrzuceniu, tj. oferty J.Z.. Analizując tryb postępowania zamawiającego w ramach niniejszego postępowania, odwołujący wskazał, iż zaaprobował on przyjęcie w ofercie przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza błędnej stawki podatku VAT. Bez znaczenia przy tym pozostaje - jak wskazano wyżej - że jest to stawka zawyżona skoro jednocześnie pozostaje ona niezgodna z treścią przepisów u.p.t.u. Oznacza to, iż jedynym, zgodnym z prawem działaniem - zwłaszcza w świetle najnowszego, ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, jak i Sądu Najwyższego, pozostawało odrzucenie ofert wykonawców DLL Service D.L.O. sp. j., jak i MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. W konsekwencji w przedmiotowym postępowaniu winno dojść do wyboru oferty J.Z. jako najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Ponieważ więc wniosek wykonawcy z dnia 27 sierpnia 2020 r. nie został uwzględniony, wniesienie odwołania okazało się konieczne. W dniu 22 września 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 24 września 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Manilo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Szczecinie wnosząc o oddalenie odwołania. ust. 2 p.z.p. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Interes ten polega na tym, że zamawiający wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą, co doprowadzi do udzielenia zamówienia przystępującemu. Jednak na skutek wniesienia przez odwołującego odwołania wybór oferty przystępującego został podważony, co w konsekwencji może uniemożliwić przystępującemu uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa i wiceprezesa zarządu komplementariusza upoważnionego do reprezentowania spółki komandytowej, zgodnie z załączonymi odpisami z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 23 września 2020r. Odwołujący w pisemnym stanowisku przedstawił dodatkową argumentację, z której w jego ocenie wynika, że zastosowanie 23-procentowej stawki podatku VAT dla całości robót budowlanych objętych wyżej oznaczonym zamówieniem publicznym było nieprawidłowe, a oferty złożone przez innych wykonawców zawierają błędy w obliczeniu ceny, Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a) formularza oferty odwołującego z dnia 24 sierpnia 2020 r., b) informacji z otwarcia ofert z dnia 25 sierpnia 2020 r. c) zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18 września 2020 r. na okoliczność stawek podatku VAT zastosowanych przez wykonawców, wyboru oferty MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. mimo zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT. Oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: d)wydruku interpretacji indywidualnej z dnia 1 marca 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej nr 0114 - KDlPfl1.4015.694.20172JO; e)wydruku interpretacji indywidualnej z dnia 9 grudnia 2019 r.. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9 grudnia 2019 r. nr 01 11-KDlB3-1.4012.608.2019.2.1CZ; f)wydruku interpretacji indywidualnej z dnia 19 września 2018 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej nr 0112-KDlL13.4012.460.2018.2.AP na okoliczność konieczności stosowania preferencyjnej, 8-procentowej stawki podatku VAT dla instalacji gazów medycznych wykonywanych w ramach robót budowlano montażowych, g)ogłoszenia nr 578575-N-2020 z dnia 27 sierpnia 2020 r. o zamówieniu o nazwie „Remont pomieszczeń Bloku Operacyjnego oraz Oddziału Klinicznego Anestezjologii i Intensywnej Terapii Dorosłych i Dzieci w budynku głównym SPSK nr 1 PUM w Policach przy ul. Siedleckiej 2” h)informacji z otwarcia ofert z dnia 29 września 2020 r. dotyczącej przetargu nieograniczonego na „Remont pomieszczeń Bloku Operacyjnego oraz Oddziału Klinicznego Anestezjologii i Intensywnej Terapii Dorosłych i Dzieci w budynku głównym SPSK nr 1 PUM w Policach przy ul. Siedleckiej 2” na okoliczność zastosowania przez wykonawcę MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. preferencyjnej stawki podatku VAT na potrzeby zamówienia publicznego, w którego zakres wchodziła instalacja gazów medycznych, a które to zamówienie pozyskiwane jest przez tego samego zamawiającego Ponadto, mając na uwadze powyższe, wskazuję, co następuje. Z dokumentów dołączonych do niniejszego pisma wynika, że wykonawcy DLL Service D.L.O. sp. j. oraz MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. złożyli oferty, w których 23-procentowa stawka podatku VAT została zastosowana do wszystkich części przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył ofertę, w której 23-procentowa stawka podatku VAT została zastosowana do wszystkich części przedmiotu zamówienia za wyjątkiem instalacji gazów medycznych, dla których odwołujący przyjął stawkę 8-procentową. Mimo zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT oferta MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. została przez zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza. Jak wskazywano już w odwołaniu, zgodnie z poz. 13 załącznika nr 3 ustawy o podatku od towarów i usług „Wyroby medyczne w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 175, 447 i 534) dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej” objęte są preferencyjną, 8-procentową stawką podatku VAT' Powyższe stanowisko jest niewątpliwe nie tylko z uwag na jednoznaczne brzmienie zacytowanego przepisu, lecz znajduje również odzwierciedlenie w indywidualnych interpretacjach podatkowych, dokonywanych na gruncie analogicznych wątpliwości podnoszonych przez podatników. Tytułem przykładu odwołujący powołał się na interpretację indywidualną, przedstawioną przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 1 marca 2018 r. nr 0114 - KDlPfl-1.4015.694.20172JO; Na gruncie stanu faktycznego zaprezentowanego przez wnioskodawcę wskazano, iż spółka wzięła udział w postępowaniu przetargowym, którego przedmiot stanowiło wykonanie na zasadzie generalnego wykonawstwa, kompleksowej realizacji budynku A wchodzącego w skład obiektu Centrum (C.) wraz z budową łącznika naziemnego do Centrum, infrastrukturą techniczną, sieciami, przyłączami, zagospodarowaniem terenu, robotami rozbiórkowymi oraz uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie dla ww. budynku i łącznika. W ramach robót budowlanych potencjalny wykonawca (np. Spółka) zobowiązany miałby być również do wykonania instalacji gazów medycznych. Nie trzeba więc szczegółowo dowodzić, że stan faktyczny opisany we wniosku o wydanie interpretacji jest analogiczny do stanu faktycznego niniejszej sprawy, Również przebudowa pomieszczeń w budynku głównym SPSKI PUM w Policach obejmuje roboty budowlano-montażowe we wszystkich branżach, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych. Zdaniem wnioskodawcy, z uwagi na fakt powiązania wykonania instalacji gazów medycznych z pozostałymi robotami budowlano-montażowymi, nie istnieje możliwość wyodrębnienia wykonania tej instalacji jako osobnej usługi. Miałoby to w ocenie wnioskodawcy oznaczać, że fakt instalacji gazów medycznych należy traktować jak część składową budynku podobnie jak inne instalacje wchodzące w jego skład np. instalację elektryczną czy kanalizacyjną, co w konsekwencji miałoby uniemożliwić zastosowanie preferencyjnej, 8-procentowej stawki podatku do tej części wykonywanych robót. Zdaniem organu podatkowego przedmiotowa argumentacja nie zasługiwała na uwzględnienie, co skutkowało uznaniem stanowiska wnioskodawcy za nieprawidłowe. W uzasadnieniu sporządzonej interpretacji organ wskazał w szczególności, iż: „analizując przedstawione okoliczności sprawy w kontekście powołanych przepisów oraz wyroków należy stwierdzić, że prace związane z instalacją gazów medycznych i pozostałe roboty budowlane, które będą podejmowane w związku z "Budową Centrum. należy traktować jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych usług/towarów stawkami. Pomimo tego, że wykonanie wszystkich prac budowlanych objęte będzie jedną umową, jednak dla każdego z elementów powinna być opracowana dokumentacja techniczna, w tym dla instalacji gazów medycznych. Ponadto, wykonana instalacja gazów medycznych może być dopuszczona do użytkowania wyłącznie po przeprowadzeniu procesu certyfikacji i uzyskaniu statusu wyrobu medycznego zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych. W tym kontekście kontrahent może dokonać zakupu wyrobu medycznego od innego podmiotu, natomiast wykonanie ww. instalacji wyrobu medycznego Wnioskodawca będzie zlecać wyspecjalizowanemu podwykonawcy. Zatem, wykonanie instalacji gazów medycznych - o ile produkt ten spełniać będzie warunki wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych może korzystać z preferencyjnej stawki podatku 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy. Natomiast dla pozostałych usług budowlano-montażowych świadczonych w ramach budowy budynku Centrum, zastosowanie będzie miała podstawowa stawka podatku w wysokości 23%, w myśl art. 41 ust. 1 w zw. z art, 146a pkt ustawy” Organ jednoznacznie podkreślił, iż pomimo objęcia przedmiotu zamówienia jedną umową koniecznym pozostaje zastosowanie odrębnej stawki podatku VAT, właściwej dla każdego elementu z osobna, gdyż prace związane z instalacją gazów medycznych są w istocie odrębnym świadczeniem. Przesądzają o tym następujące okoliczności: •instalacja gazów medycznych realizowana jest w oparciu o dokumentację techniczną obejmującą prace w branży gazów medycznych, •instalacja gazów medycznych wymaga przeprowadzenia procesu certyfikacji i uzyskaniu statusu wyrobu medycznego zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych, •wykonanie instalacji gazów medycznych generalny wykonawca będzie zlecać wyspecjalizowanemu podwykonawcy. Okoliczności te prowadzą do wniosku, że zamawiający może zlecić wykonanie instalacji gazów medycznych również odrębnie, a więc bez powiązania z robotami budowlano-montażowymi w innych branżach. Wyklucza to z kolei możliwość zastosowania 23-stawki podatku VAT dla instalacji gazów medycznych realizowanych w ramach jednej umowy obejmującej rozmaite roboty budowlano-montażowe. Dowód: interpretacja indywidualna z dnia 1 marca 2018 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej nr 0114-KDlP11.4012.694.2017.2JO Za prawidłowe uznał natomiast organ podatkowy stanowisko podatnika w interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9 grudnia 2019 r. nr 0111-KDlB31 ICZ W opisie przyszłego stanu faktycznego wnioskodawca zaprezentował argumentację, w myśl której dostawa z montażem każdego wyrobu medycznego w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych (w tym instalacji gazów medycznych wraz z panelami przyłóżkowymi) jest odrębnym świadczeniem od pozostałych świadczeń wykonywanych w ramach inwestycji budowlanej. Oznacza to, że każda dostawa z montażem systemu gazów medycznych, w tym paneli przyłóżkowych, a także innych wyrobów medycznych w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych, będzie świadczeniem niezależnym, opodatkowanym stawką 8% właściwą dla towaru będącego elementem dominującym świadczenia. Organ podatkowy w pełni podzielił argumentację zaprezentowaną przez wnioskodawcę, wskazując, iż ) w zakresie prac związanych z instalacją gazów medycznych lub innych wyrobów medycznych usługi polegające na instalacji (montażu) tych wyrobów medycznych, będących przedmiotem dostawy, są ściśle związane z danym wyrobem medycznym i nie da się ich wykonać bez danego wyrobu, Wobec tego usługę instalacji danego wyrobu medycznego należy uznać za niezbędną i konieczną w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest dostawa tego wyrobu medycznego, ze wszelkimi tego konsekwencjami prawnopodatkowymi - zatem usługa ta jest opodatkowana wg stawki podatku właściwej dla dostawy wyrobu medycznego. Zatem wykonanie instalacji gazów medycznych wraz panelami przyłóżkowymi oraz dostawa i montaż innych wyrobów medycznych wskazanych we wniosku — które stanowią wyrób medyczny rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych dopuszczonych do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej — będą stanowić świadczenia odrębne od pozostałych opodatkowanych stawką 23% i będą korzystać z preferencyjnej stawki podatku w wysokości 8% na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy”. Dowód: interpretacja indywidualna z dnia 9 grudnia 2019 r.. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej nr 0111-KD/B31.4012608.2019.2łcz Stawka podatku VAT dla usługi wykonywania instalacji gazów medycznych realizowanej w ramach wykonywania kompleksowej budowy budynku szpitala stanowiła również przedmiot interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 19 września 2018 r. nr Skarbowej nr 0112-KDlL1-3.4012.460.2018.2.AP W przedstawionym przez wnioskodawcę stanie faktycznym przedmiotem przetargu publicznego stanowiła budowa nowego budynku szpitalnego wraz z szeregiem wewnętrznych instalacji, m.in. elektryczną, niskoprądową kanalizacji deszczowej oraz gazów medycznych. W ramach przedstawionych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ofert wszystkie podmioty (poza jednym) ujęły całość usługi jako usługę kompleksową, obejmując ją stawką VAT w wysokości 23%. Jeden z podmiotów oddzielił usługę instalacji gazów medycznych i objął ją stawką 8%. W związku z powyższym wnioskodawca postawił pytanie w przedmiocie tego, jaką stawkę należałoby zastosować w odniesieniu do gazów medycznych W świetle stanowiska wnioskodawcy, z uwagi na powiązanie wykonania instalacji gazów medycznych z pozostałymi robotami budowlano montażowymi, brak jest możliwości wyodrębnienia wykonania tej instalacji jako osobnej usługi, z uwagi na ścisłe powiązanie ich ze sobą. Z tego względu nie jest uzasadnione wyodrębnienie ich dla celów podatkowych, a co za tym idzie — należałoby je ująć 23-procentową stawką podstawową. Organ uznał stanowisko wnioskodawcy za nieprawidłowe, wskazując, że „...usługi polegające na instalacji (montażu) wyrobów medycznych będących przedmiotem dostawy są ściśle związane z danym wyrobem medycznym i nie da się ich wykonać bez danego wyrobu, Wobec tego usługę instalacji danego wyrobu medycznego należy uznać za niezbędną i konieczną w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest dostawa tego wyrobu medycznego, ze wszelkimi tego konsekwencjami prawnopodatkowymi zatem usługa ta jest opodatkowana wg stawki właściwej dla dostawy wyrobu medycznego”. Wnioski poczynione przez organy podatkowe w ramach zaprezentowanych wyżej interpretacji indywidualnych ukazują jednoznaczną aprobatę dla stosowania preferencyjnej stawki podatku VAT dla instalacji gazów medycznych — również w przypadku, gdy wchodzą one w zakres przedmiotu umowy obejmującej również roboty budowlano-montażowe w innych branżach. A contrario nie znajduje uzasadnienia twierdzenie odmienne, tj. takie, w myśl którego należałoby stosować stawkę podstawową dla całości robót objętych realizowanych w ramach jednego zamówienia publicznego, Argumentacja zaprezentowana przez organy podatkowe w wyżej wskazanych interpretacjach indywidualnych pozostaje w pełni aktualna w niniejszej sprawie. Również w ramach inwestycji „Przebudowa pomieszczeń w budynku głównym SPSKI PUM w Policach” instalacja gazów medycznych realizowana będzie w oparciu o dokumentację techniczną obejmującą te prace, •instalacja gazów medycznych wymagać będzie dopuszczenia do użytkowania zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych, •wykonanie instalacji gazów medycznych generalny wykonawca będzie zlecać wyspecjalizowanemu podwykonawcy. Powyższa argumentacja prowadzi do wniosku, że oferty wykonawców DLL Service D.L.O. sp. j. oraz MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. zawierają błędy w obliczeniu ceny. Skoro bowiem zastosowanie błędnej stawki podatku VAT zawsze stanowi błąd w obliczeniu ceny (niezależnie od tego, czy błędna stawka podatku zawyża, czy zaniża zobowiązanie podatkowe), a wykonawcy ci zastosowali stawkę 23-procentową również do tej części przedmiotu umowy, która dotyczy usług opodatkowanych stawką preferencyjną, to zamawiający zmuszony był zastosować art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy i nie dysponował w tym zakresie żadnym swobodnym uznaniem Odwołujący podkreślił, że zarówno zamawiający, jak i wykonawcy zobowiązani są znać i stosować przepisy prawa, w tym prawa podatkowego. Przepisy te z natury rzeczy wykluczają zastosowanie do jednej i tej samej dostawy towaru lub usługi zastosowanie różnych stawek podatku VAT. Inaczej mówiąc, to przedmiot zamówienia publicznego decyduje o stawce podatku VAT, a ponieważ przedmiot ten jest niezmienny i tożsamy dla wszystkich wykonawców, każdy z nich powinien zastosować taką samą stawkę podatku VAT do tej samej części zamówienia. Oznacza to, że zamawiający zobowiązany jest każdorazowo oceniać, czy zastosowana przez wykonawcę stawka podatku VAT jest prawidłowa, a obowiązek ten staje się tym bardziej oczywisty, gdy wykonawcy w ramach jednego postępowania stosują różne stawki. W istocie bowiem w takiej sytuacji nie ma możliwości, by przynajmniej jedna z ofert nie zawierała błędu w obliczeniu ceny, Końcowo odwołujący wskazał, że wykonawca - MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. doskonale zdaje sobie sprawę, że oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera błąd w obliczeniu ceny. Wskazują na to następujące okoliczności. Dnia 27 sierpnia 2020 r, zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego zamieścił ogłoszenie o zamówieniu publicznym, nr ZP-261-57/2020, Przedmiot zamówienia stanowią roboty budowlane, a w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi również wykonanie instalacji gazów medycznych. W postępowaniu tym wziął udział wykonawca - MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., a zatem ten sam wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza na gruncie niniejszego postępowania. Jako cenę netto wykonawca podał kwotę 9.069.402,82 zł, zaś brutto — 10.788.331 , 78 zł Oznacza to, iż wykonawca nie zastosował jednolitej 23-procentowej stawki podatku VAT i odnośnie różnych części zamówienia przyjął różne stawki podatku VAT, stosując tym razem prawidłową 8-procentową stawkę podatku VAT do wykonania instalacji gazów medycznych. Powyższy wniosek ma istotne znaczenie z trzech powodów. Po pierwsze — zarówno w zakresie zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania, jak i wskazanego wyżej znajdowała się instalacja gazów medycznych, dla których wykonawca winien przyjąć preferencyjną stawkę podatku VAT, tj. stawkę 8%. Po drugie na gruncie obu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawcy występowały tożsame podmioty. Po trzecie — w drugim postępowaniu wykonawca przyjął inny sposób naliczania podatku VAT od kwoty netto, za jaką gotów był zrealizował przedmiot zamówienia, aniżeli na gruncie niniejszego postępowania, gdzie posłużył się jednolitą 23-procentową stawką dla całości zamówienia. Przedstawiona argumentacja uwidacznia, iż w istocie, w co najmniej jednym z dwóch postępowań oferta MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. winna zostać odrzucona, z uwagi na zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT do wyliczenia zaoferowanej przez wykonawcę ceny, Jeżeli zatem w niniejszym postępowaniu odwoławczym zamawiający utrzymuje, że oferta złożona przez tego wykonawcę nie zawierała błędu w obliczeniu ceny, to należy oczekiwać, iż w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferta tego wykonawcy zostanie odrzucona. Dowód: ogłoszenie nr 578575-N-2020 z dnia 27 sierpnia 2020 r. o zamówieniu o nazwie -„Remont pomieszczeń Bloku Operacyjnego oraz Oddziału Klinicznego Anestezjologii i Intensywnej Terapii Dorosłych j Dzieci w budynku głównym SPSK nr 1 PUM w Policach przy ul, Siedleckiej 2” - informacja z otwarcia ofert z dnia 29 września 2020 r. dotyczącej przetargu nieograniczonego na „Remont pomieszczeń Bloku Operacyjnego oraz Oddziału Klinicznego Anestezjologii i Intensywnej Terapii Dorosłych i Dzieci w budynku głównym SPSK nr I PUM w Policach przy ul. Siedleckiej 2” Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnionych kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 2.926,83 + VAT ( zgodnie załączoną fakturą ) oraz kosztów opłaty skarbowej od złożonego w niniejszej sprawie pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł i koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie przedstawiciela zamawiającego. Zamawiający podniósł, że odwołujący nie ma jednak racji. Przedmiot zamówienia w postępowaniu ZP-261-44/2020 jest kompleksową robotą budowlaną polegającą na przebudowie oznaczonych części budynku głównego SPSK Nr 1 PUM przy ul. Siedleckiej w Policach. Wynagrodzenie za wykonanie tej roboty budowlanej zostało określne jednolicie jedną kwotą ryczałtową. Wskazywane przez odwołującego elementy przedmiotu zamówienia, nie były przewidziane, ani do osobnego kwotowania, rozliczania, czy też osobnego ujmowania w jakiekolwiek formie. Zgodnie z najaktualniejszym i dokładnie pasującym do niniejszej sprawy orzecznictwem KIO (tak : wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 sygn. akt KIO 70/20), to punkt widzenia Zamawiającego decyduje o tym, czy dany przedmiot zamówienia ma charakter kompleksowy , czy też jest zbiorem poszczególnych zamówień zebranych w jedną całość. W niniejszej sprawie zamawiający stanowczo traktuje przedmiot zamówienia jako jednolitą kompleksowa robotę budowlaną, do której w całym zakresie należy zastosować stawkę podstawową podatku VAT tj. 23%. Dokonując analizy podnoszonych przez odwołującego argumentów nie powinno również uchodzić uwagi, iż w większości podawanych przypadków chodziło o nieprawidłowe zastosowanie stawki preferencyjnej 8% w miejsce stawki podstawowej 23 %. Zamawiający podkreślił, iż poglądy o błędzie w obliczeniu ceny zawsze odwoływały się do naruszenia konkurencyjności poprzez stworzenie stanu nieporównywalności ofert i uzyskania uprzywilejowanej pozycji przez ofertę zawierającą nieprawidłowo zastosowaną niższą stawki podatku VAT, a w konsekwencji i w sposób nieuprawniony niższą cenę, Na tym podstawowym z punktu widzenia stawek podatki VAT i wywołanych nimi błędów w obliczeniu ceny tle należy zatem wskazać na wyrok z dnia z dnia 31 marca 2014 r, Krajowej Izby Odwoławczej ( sygn.. akt KIO 489/14), w którym stwierdzono min. „Podanie w cenie oferty nieprawidłowej niższej stawki VAT godzi w uczciwą konkurencję, natomiast zastosowanie przez wykonawcę stawki podstawowej VAT nie może być uznane za niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców. Podanie w ofercie wyższej stawki VAT powoduje, że oferta tego wykonawcy staje się relatywnie droższa, a tym samym mniej konkurencyjna dla tego wykonawcy Tym samym zakładając nawet czysto hipotetycznie, iż obliczenie podatku VAT w wskazanych przez odwołującego ofertach było nieprawidłowe, to i tak nie powinno prowadzić do odrzucenia tych ofert z uwagi na błędy w obliczeniu ceny, gdyż w ten sposób wykonawcy nie poprawili swoje pozycji konkurencyjnej, lecz wręcz przeciwnie, pogorszyli. Na koniec zamawiający podniósł, iż to jaką w ofercie stawkę podatku zastosują wykonawcy nie ma żadnego z punktu widzenie rozliczeń podatkowych zamawiającego oraz rachunku kosztów zamawiającego. Zamawiający w każdym przypadku płaci wykonawcy kwotę brutto i w każdym przypadku ta kwota jest jego kosztem, niezależnie od tego czy przy obliczeniach ceny zastosowano stawkę podatku VAT 23%, 8 % zw , czy 0%. Przystępujący złożył pisemne stanowisko i wniósł o nieuwzględnienie odwołania i oddalenia go w całości, nie zgadzając się z odwołującym. Swoje odwołanie odwołujący w całości oparł o twierdzenie, iż przystępujący złożył ofertę, w której błędnie zastosował stawkę podatku VAT. Powyższe twierdzenie jest jednak błędne, gdyż Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie wyszczególnił gazów medycznych (które według Odwołującego winny być objęte inną stawką podatkową), jako osobnej pozycji w formularzu ofertowym. Co więcej, nawet w udostępnionym przedmiarze robót (który był jedynie pomocniczy — co zaznaczył w SIW Z Zamawiający) gazy medyczne nie stanowiły odrębnego elementu robót, a jedynie były częścią składową instalacji sanitarnych, co oznacza, iż przedmiotem zamówienia są roboty budowlane wykonywane na podstawie dokumentacji technicznej, w skład których wchodzi m.in. instalacja sanitarna z uwzględnieniem gazów medycznych. W tym miejscu przystępujący podniósł, iż zgodnie z interpretacją z dnia 09 grudnia 2019 r. wydana przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej o nr 0111-KDlB3-1.4012.608.2019.2.lCZ (którą odwołujący dołączył do swojego pisma z dnia 08 października 2020 r.) „Co do zasady, każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych, wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej”. W niniejszym przypadku niewątpliwie prace związane z gazami medycznymi nie będą miały charakteru samoistnego, co oznacza, iż wykonanie robót budowlanych, których dotyczy zamówienie publiczne będzie miało charakter usługi kompleksowej. W swoim piśmie z dnia 08 października 2020 r. odwołujący próbując uzasadnić swoje twierdzenia powołał się na szereg interpretacji indywidualnych w zakresie dotyczącym stawek podatku VAT dla instalacji gazów medycznych. W tym kontekście zwrócić uwagę w pierwszej kolejności należy na fakt ograniczonej mocy wiążącej powyższych interpretacji. Otóż interpretacja indywidualna jest zawsze wydana w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego i określonych okoliczności, i co więcej — nie musi ona oznaczać, iż jest słuszna, a wnioskodawcę chroni tylko w zakresie negatywnych konsekwencji zastosowania się do niej. Tym bardziej należy z niezwykłą starannością wykorzystywać takie interpretacje w odniesieniu do innych — zupełnie innych stanów faktycznych. Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń przedstawił interpretację indywidualną z dnia 1 marca 2019 r. wydaną przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej o nr 0114KDlP1-1-4012.694.2017.2.JO, zgodnie z którą „Zatem, wykonanie instalacji gazów medycznych -- o ile produkt ten spełniać będzie warunki wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r, o wyrobach medycznych — może korzystać z preferencyjnej stawki podatku 8% zgodnie z art. 41 ust. 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy”. Powyżej zacytowany fragment wskazuje, iż zastosowanie stawki podatku w wysokości 8% jest możliwe, ale nie że jest obowiązkowe, w sytuacji gdy odnosi się to do wykonania całości robót budowlanych, w których tylko pewnym elementem jest wykonanie instalacji gazów medycznych, co ma miejsce w rozstrzyganym stanie faktycznym. Drugą przywołana interpretacją, jest interpretacja z dnia 09 grudnia 2019 r. wydana przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej o nr 0111-KDlB3-1.4012.608.2019.2.lCZ (która została już przywołana powyżej) została wydana w stanie faktycznym, w którym to montaż instalacji gazów medycznych był głównym zakresem zleconych prac, zaś dostawa innych wyrobów medycznych była zagadnieniem pobocznym, jednakże całość zamówienia tj. instalacja, jak i dostawa obejmowały w swoim zakresie stosowanie 8% stawki podatkowej. Powyższe rozważania doprowadzają do przekonania, iż w sytuacji, w której wykonanie instalacji gazów medycznych jest jedynie częścią składową umowy o roboty budowlane, to w takim wypadku można skorzystać z preferencyjnej stawki podatku, jednakże taki obowiązek nie jest na wykonawcę nałożony (a co więcej można wybór 8% stawki podatkowej uznać za sztuczny podział w celu podatkowym), co ma miejsce w świetle zamówienia publicznego będącego przedmiotem odwołania. Inaczej jest w przypadku, w którym to montaż instalacji gazów medycznych jest kluczową częścią zamówienia, to w takim wypadku istotnie winna obowiązywać 8% stawka podatkowa. Mając na uwadze powyższe, uznać należy, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i winno zostać oddalone w całości. Na marginesie przystępujący pragnie zauważył, iż w przypadku, gdyby jego argumentacja nie znalazła uznania Wysokiej Izby, to po unieważnieniu dokonania wyboru oferty Przystępującego, w pierwszej kolejności Zamawiający winien wezwać go do złożenia wyjaśnień dotyczących stawki VAT, która została przez niego zastosowana. Jeszcze inną okolicznością, którą jedynie informacyjnie przywołuje przystępujący jest to, iż po ewentualnym uwzględnieniu odwołania odwołującego zaistnieje sytuacja, w której ostatecznie całe postępowanie będzie podlegało unieważnieniu, gdyż oferta odwołującego będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż odwołujący w sposób niedozwolony ingerował w treść formularza ofertowego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, wyjaśnień treści siwz, informacji z otwarcia ofert, oferty Manilo sp. z o.o., oferty DLL D.L.O. sp. j., informacji o wyniku postępowania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: 6. Kryteria i sposób oceny ofert. Cena ma być podana w PLN . Cena tj. wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym określonym w art. 632 §1 kc. Z zasady jest ono niezmienne nawet, jeśli w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Wykonawca musi wykonać wszelkie niezbędne prace do zakończenia przedmiotu umowy choćby nie były osobno wyszczególnione i musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. Postanowienia § 3 i § 4 wzoru umowy i wszystkie inne kwestie wynikające z SIWZ muszą być w pełni uwzględnione przy obliczaniu wynagrodzenia. Przedmiary robót dołączone do SIW Z, mają charakter wyłącznie pomocniczy (orientacyjny). Wykonawcy w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, w tym wskazaną dokumentację techniczną mają we własnym zakresie określić zakres i ilość jednostkowych prac potrzebnych do pełnego wykonania zamówienia. Oczekiwany przez Zamawiającego kosztorys ofertowy oraz stawka roboczogodziny będą służyły jedynie potrzebom wyliczeń dotyczących ewentualnych zamian przedmiotowych umowy. 10. Informacje o trybie otwarcia i oceny ofert. 12.Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIW Z niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 13.Zamawiający poprawi omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny w następujący sposób: w przypadku niniejszego zamówienia cena jest określona za cały przedmiot zamówienia (cena ryczałtowa): a) przyjmuje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia, b) jeżeli cena ryczałtowa podana liczbą nie odpowiada cenie ryczałtowej podanej słownie, przyjmuje się za prawidłową cenę ryczałtową podaną słownie, Przedmiotem zamówienia jest: 1. Przebudowa pomieszczeń w budynku głównym SPSK1 PUM przy ul. Siedleckiej nr 2 w Policach na III i IV piętrze Kliniki Perinatologii, Położnictwa i Ginekologii. 2. Na powyższe zadanie Zamawiający zgłosił do Wydziału Architektury i Budownictwa w Policach wykonanie robót nie wymagających pozwolenia na budowę. Zamawiający dysponuje również decyzją o pozwoleniu na budowę nr 832/2014 z dnia 18.09.2014 r. Przebudowa pomieszczeń w celu wydzielenia stref pożarowych w budynku szpitala w Policach przy ul. Siedleckiej 2.(zał. nr 7.4.). Decyzja stanowi podstawę do wykonania części prac związanych z warunkami p.poż. w tym rejonie. 3. Opis szczegółowy (zał. nr 7): Dokumentacje projektowe, załączniki uzupełniające oraz informacje dodatkowe są podstawowymi technicznymi dokumentami opisującymi zamówienie i stanowią następujące łączne załączniki do SIWZ: 1) Projekty techniczne branżowe (zał. nr 7.1.) pn.: „Remont na III i IV piętrze Kliniki Perinatologii, Położnictwa i Ginekologii” 2) Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót (zał. nr 7.2.), 3) Informacje uzupełniające zawarte w opisie SIWZ, 4. Dokumenty pomocnicze: Przedmiary we wszystkich branżach (zał. nr 7.3.) 5. Informacje dodatkowe dotyczące zadania. 5.1. Wykonawca na podstawie załączonych do SIW Z dokumentacji projektowych, dokumentów opisujących zadanie wraz z przedmiarami, STWiORB oraz informacjami zawartymi w SIW Z, zobowiązany jest sporządzić i dostarczyć w terminie do 10 dni po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, kosztorys ofertowy. Informacje uzupełniające zawarte w SIWZ, a nie ujęte w dokumentacji projektowej oraz przedmiarach, należy uwzględnić w kosztorysach ofertowych każdej z branż, w katalogu pn. „ Roboty dopełniające ” BRANŻA ELEKTRYCZNA I GAZY MEDYCZNE W Klinice Perinatologii, Położnictwa i Ginekologii w pomieszczeniach nr 401, 450a, 449 i 453 należy wykonać prace w zakresie wskazanym poniżej: a) w pomieszczeniu 448 na ścianie na lewo od drzwi należy wykonać gniazda wtyczkowe z uziemieniem 230 V zasilania podstawowego w ilości 4 szt. na wysokości 30 cm od posadzki oraz wykonać nowy obwód zasilania podstawowego gniazd wtyczkowych przewodem YDYżo 3x2,5 mm2 z rozdzielni piętrowej TE32, obwód należy zabezpieczyć wyłącznikiem różnicowo-nadprądowym 2P 16A b) w pomieszczeniu nr 449 na ścianie okiennej należy wykonać gniazda wtyczkowe z uziemieniem 230 V zasilania rezerwowanego w ilości 4 zestawy po 3 szt. na wysokości 30 cm od posadzki, oraz wykonać dwa nowe obwody zasilania rezerwowanego gniazd wtyczkowych przewodem YDYżo 3x2,5 mm2 z najbliższej rozdzielni piętrowej, każdy obwód należy zabezpieczyć wyłącznikiem różnicowo-nadprądowym 2P 16A c) w pomieszczeniu nr 453 na ścianie po prawej stronie od drzwi należy wykonać gniazda zasilania podstawowego 400V na wysokości 110 cm od posadzki, oraz wykonać nowy obwód zasilania przewodem YDYżo 5x2,5 mm2 z najbliższej rozdzielni piętrowej, obwód należy zabezpieczyć wyłącznikiem różnicowo-nadprądowym 4P 16A d) w pomieszczeniu nr 448 na ścianie po lewej stronie od drzwi należy wykonać dwa podwójne gniazda instalacji IT typu 2x2xRJ45 na wysokości 30 cm od posadzki, oraz wykonać cztery linie nowego okablowania przewodem UTP ekranowanym sieci strukturalnej klasy E (komponenty kategorii 6), kategorii 6 o paśmie przenoszenia 450MHz z punktu dystrybucyjnego w pomieszczeniu DT przy windach. e) w pomieszczeniu nr 401 na ścianie na lewo od drzwi należy wykonać zestaw gniazd gazów medycznych tlenu, sprężonego powietrza i próżni w standardzie AGA (1.O2,1.VAC,1.A) oraz wykonać instalacje gazów medycznych odpowiednio O2-Φ12, VAC-Φ15 i Air-Φ12 z atestowanych rur miedzianych przeznaczonych do gazów medycznych i próżni (jako odrębny wyrób medyczny klasy IIa/IIb) z najbliższej korytarzowej skrzynki gazów medycznych. f) w pomieszczeniu nr 449 na ścianie na lewo od drzwi należy wykonać gniazdo gazu medycznego tlenu w standardzie AGA (1.O2) oraz wykonać instalację odpowiednio O2-Φ12, z atestowanych rur miedzianych przeznaczonych do gazów medycznych i próżni (jako odrębny wyrób medyczny klasy IIa/IIb) z najbliższej korytarzowej skrzynki gazów medycznych. g) w pomieszczeniu nr 450a na ścianie na lewo od drzwi należy wykonać gniazdo gazu medycznego sprężonego powietrza w standardzie AGA (1A) oraz wykonać instalację odpowiednio Air-Φ12, z atestowanych rur miedzianych przeznaczonych do gazów medycznych i próżni (jako odrębny wyrób medyczny klasy IIa/IIb) z najbliższej korytarzowej skrzynki gazów medycznych. Wszystkie wyżej wymienione prace oraz materiały należy uwzględnić w przedmiarze i wycenić w ofercie. UWAGA: Prace objęte dokumentacją projektową na I i II piętrze nie wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia. Oferta cenowa dotycząca zakresu prac na III i IV piętrze musi zawierać kosztowy podział na prace dotyczące wykonanego zakresu na tych piętrach. Po przeprowadzonych próbach ciśnieniowych, instalację wodną należy przepłukać, zdezynfekować i wykonać badanie mikrobiologiczne i fizyko – chemiczne wody odpowiadające wymaganiom Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 07 grudnia 2017 r. w sprawie jakości wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi (Dz.U. 2017.2294) i dostarczyć wraz z dokumentacją powykonawczą. Wszystkie wyżej wymienione prace oraz materiały należy uwzględnić w przedmiarze i wycenić w ofercie. UWAGA: a) Zamawiający informuje, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym określonym w art. 632 §1 kc. Z zasady jest ono niezmienne nawet, jeśli w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Wykonawca musi wykonać wszelkie niezbędne prace do zakończenia przedmiotu umowy choćby nie były osobno wyszczególnione i musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. b) Z uwagi na ryczałtowy charakter umowy Zamawiający zaleca obejrzenie obiektu będącego przedmiotem zamówienia przed złożeniem oferty. Celem dokonania wizji lokalnej należy skontaktować się z Działem Zamówień Publicznych SPSK nr 1 PUM pod adresem: zampub@spsk1.szn.pl Termin wizji lokalnej zostanie ustalony z co najmniej dwudniowym wyprzedzeniem. Informacja zostanie zamieszczona na portalu e-usług Smart PZP pod adresem: c) Przedmiar robót dołączony do SIWZ, ma charakter wyłącznie pomocniczy d) Jeżeli w SIW Z pojawią się nazwy własne to będą one stanowić informację pomocniczą. Zamawiający dopuszcza stosowanie wszelkich innych urządzeń, metod i materiałów równoważnych. Pomieszczenia nie objęte bezpośrednio zakresem prac, w których z uwagi na prawidłowe wykonanie całości zadania, prowadzone będą konieczne roboty, należy doprowadzić do stanu pierwotnego, w ramach ceny złożonej w ofercie (niedopuszczalne są podmalowania fragmentów ścian i sufitów, dobór kolorystyki zgodnie z istniejącą – dotyczy malowania, wykładzin, glazury, terakoty itp.) W formularzu ofertowym wykonawcy mieli złożyć następujące oświadczenia: Oferuję realizację przedmiotu zamówienia za kwotę ryczałtową: .............................. PLN netto ( słownie : .....................................................................................................), wartość podatku VAT wynosi ................................................ zł wartość brutto: ....................................................................... PLN (słownie: .......................................................................................................) w tym: - realizacja prac dotyczących III p. za kwotę; …………… netto, wartość podatku VAT: ………………………… wartość brutto: ……………………, ( słownie: …………………………. …………………………………………….) - realizacja prac dotyczących IV p. za kwotę: …………….netto, wartość podatku VAT: ………………………… wartość brutto:………………………( słownie: …………………………. …………………………………………) 1.1Stawka roboczogodziny wraz z narzutami, wg której wyliczona została wartość oferty wynosi .......................................... w tym a) roboczogodzina netto - …………………….. zł b) koszty pośrednie …………………………… % c) koszty zakupu materiału …………………… % d) zysk ………………………………………… % Załącznik nr 6 wzór umowy § 4 Wynagrodzenie Wykonawcy 1. Wynagrodzenie Wykonawcy zostało ustalone w drodze przetargu na kwotę ryczałtową: …………… zł plus podatek VAT zgodnie z ofertą Wykonawcy stanowiącą załącznik nr 1 do niniejszej umowy 2. Wynagrodzenie powyższe uwzględnia wszystkie czynniki cenotwórcze związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, również te, które nie wynikają wprost z Umowy, a są niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, jak w szczególności wszelkie należności publicznoprawne, koszty prac, uzgodnień i wdrożeń, koszty wynikające z pracy na czynnym obiekcie i działającym systemie, koszty materiałów pomocniczych, koszty związane z wstrzymaniem prac i ponowną mobilizacją, koszty ewentualnej współpracy z innymi podmiotami w niezbędnym zakresie itp. oraz wszystkie koszty związane z warunkami stawianymi przez Zamawiającego w SIWZ 3. W razie wątpliwości przyjmuje się, że wynagrodzenie Wykonawcy obejmuje wszystko, co jest konieczne do prawidłowego, zgodnego z prawem i sztuką budowlaną osiągnięcia celu umowy, a Wykonawca składając ofertę zapoznał się z warunkami realizacji przedmiotu umowy i uzyskał wyczerpujące odpowiedzi na wszystkie istotne pytania. 4. Strony ustalają, że zapłata za wykonane roboty nastąpi po przedłożeniu przez Wykonawcę faktury wraz z protokołem odbioru robót lub protokołem stanu zaawansowania w terminie 30 dni od daty dostarczenia faktury wraz z odpowiednim protokołem, z zastrzeżeniem ust. 5 i ust. 6. Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia przez Wykonawcę czterech faktur: 1) przejściowej - po wykonaniu zakresu prac stanowiącego zaawansowanie minimum 25% wynagrodzenia określonego w ust. 1 oraz po potwierdzeniu i podpisaniu protokołu zaawansowania robót. 2) przejściowej - po wykonaniu zakresu prac stanowiącego zaawansowanie minimum 50% wynagrodzenia określonego w ust. 1 oraz po potwierdzeniu i podpisaniu protokołu zaawansowania robót. 3) przejściowej - po wykonaniu zakresu prac stanowiącego zaawansowanie minimum 75% wynagrodzenia określonego w ust. 1 oraz po potwierdzeniu i podpisaniu protokołu zaawansowania robót. 4) końcowej - po zakończeniu przedmiotu umowy oraz po podpisaniu końcowego protokołu odbioru robót. Z dokumentacji projektowej wynika, że zakres robót obejmuje: 1.3. Opis sposoby wykonania remontu 1.3.1. Zakres remontu na I piętrze Klinika Perinatologii, Położnictwa i Ginekologii - wszystkie posadzki z PCW oczyścić i zakonserwować poprzez naniesienie powłoki polimerowej, uszkodzenia naprawić poprzez wklejenie "łat" z wykładziny PCW w najbardziej zbliżonym kolorze - w pokoju 259 wymienić fragment wykładziny podłogowej (ok. 3x2m) w miejscu pozostawionym po przeniesieniu wanny - w pokojach 252, 253 i 257 wymienić spawy PCW na stykach wykładziny ściennej - wszystkie drzwi do pokoi łóżkowych, zabiegowych, lekarskich, dydaktycznych i magazynów należy zabezpieczyć przed uszkodzeniami mechanicznymi obustronnie do wysokości 1,2m płytą C/S Acrovyn gr 2mm, zgodnie z wzorem katalogowym C/S D9 lub materiałem równoważnym - wymienić wszystkie klamki z szyldami i wkładkami patentowymi na nowe. Klamki i szyldy chromowane, satynowane - wszystkie brodziki wymienić na nowe o wym. 90x90cm, z drzwiami uchylnymi, a na bloku porodowym istniejące brodziki wymienić na brodziki bezprogowe z drzwiami uchylnymi (krawędź brodzika nie może wystawać więcej niż 2cm ponad posadzkę) - wymienić osprzęt instalacji elektrycznej zasilania i oświetlenia w części łóżkowej - wymienić osprzęt instalacji LAN i TLF w części łóżkowej - parapety okienne po uzupełnieniu ubytków pokryć parapetem renowacyjnym z wyprofilowanej termicznie płyty HPL, z kształtką zakańczającą w kolorze białym - parapety szer. 200mm gr. 35mm - wymienić wykładzinę ścienną PCW we wskazanych miejscach w pom. 253 i 257 - uwaga nr 5, 6 i 12 - okleić narożniki ścian kątownikiem PCW gr. 2mm we wskazanych na rzutach miejscach do wys. okładziny ściennej - wykonać oklejenie ścian wykładziną PCW w sali przedporodowej nr 246 do wysokości 125cm, z wywinięciem przy podłodze (promień zagięcia 2,5cm), usunąć w tym pomieszczeniu okładzinę ścienną PCW o wys. 50cm - wykonać brakujące oklejenie ścian wykładziną PCW w pokojach łóżkowych do wys. 110cm str. 12 - ściany łazienek w pokojach łóżkowych malować powyżej okładziny ceramicznej - tj. ok 30cm pod sufitem farbą lateksową w kolorze białym - uzupełnić spawanie sznurem PCW na stykach okładzin ściennych bloku porodowego - pomalować wszystkie ściany, w miejscach bez płytek i wykładziny farbą lateksową w ustalonym z użytkownikiem pastelowym kolorze - w pom. 209 wykonać nową gładź na suficie i wymienić wykładzinę podłogową PCW na całej powierzchni pomieszczenia z wywinięciem jej na ścianę na wys. 10cm (użyć po wykładzinę gotowego profilu o promieniu zagięcia 2,5cm) - pomalować wszystkie sufity antyrefleksyjną farbą akrylową w kolorze białym, a w łazienkach i kabinach sanitarnych matową farbą lateksową w kolorze białym - wymienić kratki wentylacji grawitacyjnej we wszystkich pomieszczeniach - wymienić wszystkie drzwi dostępowe z korytarza do szachtów technicznych na drzwi stalowe w kl. EI60 1.3.2. Zakres remontu na II piętrze Klinika Neonatologii - pokrycie wszystkich posadzek z PCW oczyścić i zakonserwować, poprzez naniesienie powłoki polimerowej, uszkodzenia naprawić poprzez wklejenie "łat" w najbardziej zbliżonym kolorze - wszystkie drzwi do pokoi łóżkowych, zabiegowych, lekarskich, dydaktycznych i magazynów należy zabezpieczyć przed uszkodzeniami mechanicznymi obustronnie do wysokości 1,2m płytą C/S Acrovyn gr 2mm, zgodnie z wzorem katalogowym C/S D9 lub materiałem równoważnym - wymienić osprzęt instalacji elektrycznych zasilania i oświetlenia - wymienić osprzęt instalacji LAN i TLF - wymienić wszystkie panele nadłóżkowe - parapety okienne po uzupełnieniu ubytków pokryć parapetem renowacyjnym z wyprofilowanej termicznie płyty HPL, z kształtką zakańczającą w kolorze białym - parapety szer. 200mm gr. 35mm - wykonać oklejenie ścian okładziną PCW w salach nr 320, 321 322, 323, 324, 331, 332, 333, 334, 335 do wysokości 125cm, z wywinięciem przy podłodze (użyć po wykładzinę gotowego profilu o promieniu zagięcia 2,5cm), usunąć w tych pomieszczeniach okładzinę ścienną PCW o wys. 50cm - wykonać oklejenie ścian okładziną PCW w pokoju badań USG nr 337 do wys. 110cm - na korytarzu pomiędzy hydrantem i korytarzem do punktu pielęgniarskiego nr pom. 330 przykleić wykładzinę PCW od wys. 110 do 183cm - pomalować wszystkie ściany, w miejscach bez płytek i wykładziny farbą lateksową w ustalonym z użytkownikiem pastelowym kolorze - pomalować wszystkie sufity antyrefleksyjną farbą akrylową w kolorze białym, a w łazienkach i kabinach sanitarnych matową farbą lateksową w kolorze białym - wymienić kratki wentylacji grawitacyjnej we wszystkich pomieszczeniach - wymienić wszystkie drzwi dostępowe z korytarza do szachtów technicznych na stalowe drzwi w kl. EI60 1.3.3. Zakres remontu na III piętrze Klinika Ginekologii, Endokrynologii, Onkologii Ginekologicznej - w miejscu występowania posadzki żywiczne, należy warstwę żywicy zeszlifować, podłoże wyrównać, (stwierdzone pęknięcia należy przeżyłować i sklamrować żywicą z posypką z piasku kwarcowego), następnie zagruntować i po wykonaniu wylewki samopoziomującej pokryć wykładziną PCW z wywinięciem na ścianę na wys. 10cm (użyć po wykładzinę gotowego profilu o promieniu zagięcia 2,5cm), - wymienić wszystkie drzwi na nowe o wskazanych parametrach jak w zestawieniu stolarki - wszystkie drzwi do pokoi łóżkowych, zabiegowych, lekarskich, dydaktycznych i magazynów należy zabezpieczyć przed uszkodzeniami mechanicznymi obustronnie do wysokości 1,2m płytą C/S Acrovyn gr 2mm, zgodnie z wzorem katalogowym C/S D9 lub materiałem równoważnym - wymienić całą armaturę sanitarną, muszle klozetowe zawiesić na zabudowanym stelażu mocowanym do ściany i opartym na posadzce, ze zbiornikiem na wodę, - wymienić wszystkie brodziki w węzłach sanitarnych (personelu i łazienkach pacjentów) na brodziki płaskie (bezprogowe) z drzwiami uchylnymi, z wpustem podłogowym, (krawędź brodzika nie może wystawać więcej niż 2cm ponad posadzkę) - wymienić instalację sanitarną z.w. c.w. i kanalizację odpływową do pionów kanalizacyjnych (gałązki) razem z zaworami odcinającymi dla wody - zamontować grzejniki drabinkowe w węzłach sanitarnych przy pokojach łóżkowych - wymienić całą instalację elektryczną zasilania i oświetlenia wraz z osprzętem - wymienić całą instalację LAN i TLF wraz z osprzętem - wymienić instalację gazów medycznych (próżnia i tlen) od pionów zasilających wraz z osprzętem - uwzględnić montaż instalacji oświetlenia górnego w salach chorych (tam gdzie jej nie ma) - parapety okienne po uzupełnieniu ubytków pokryć parapetem renowacyjnym z wyprofilowanej płyty HPL, z kształtką zakańczającą na bocznych - parapety średnio szer. ok. 200mm i gr. 35mm - wymienić wszystkie panele nadłóżkowe - wykonać oklejenie wszystkich ścian w pokojach łóżkowych i pokoju zabiegowym 401 i 406 okładziną PCW do wysokości 110cm, po zdjęciu pasa okleiny PCW o szer. 50cm - zdemontować istniejące płyty naścienne na korytarzu i w holu windowym (górną szer. 25cm i dolną szer. 30cm) - przykleić okładzinę PCW na wszystkich ścianach korytarzy i w holu windowym, do wys. 110 cm i przykleić pionowe ochronne narożniki PCW 75/75 i 50/50 we wskazanych miejscach do wysokości 110cm - zamontować poręcze na ścianach na wys. 100cm wzdłuż korytarza we wskazanych miejscach - pomalować wszystkie ściany matową farbą lateksową w uzgodnionym z użytkownikiem pastelowym kolorze - pomalować wszystkie sufity antyrefleksyjną farbą akrylową w kolorze białym, a w łazienkach i kabinach sanitarnych matową akrylową farbą lateksową - wymienić wkłady w kasetonowym podwieszonym suficie na korytarzu - wymienić kratki wentylacji grawitacyjnej we wszystkich pomieszczeniach - wymienić wszystkie drzwi dostępowe z korytarza do szachtów technicznych na drzwi kl. EI60 - we wszystkich pomieszczeniach i na korytarzach pomalować grzejniki i rury c.o. w kolorze białym 1.3.4. Zakres remontu na IV piętrze Klinika Perinatologii, Położnictwa i Ginekologii - w miejscu występowania posadzki żywiczne, należy warstwę żywicy zeszlifować, podłoże wyrównać, (stwierdzone pęknięcia należy przeżyłować i sklamrować żywicą z posypką z piasku kwarcowego), następnie zagruntować i po wykonaniu wylewki samopoziomującej pokryć wykładziną PCW z wywinięciem na ścianę na wys. 10cm (użyć po wykładzinę gotowego profilu o promieniu zagięcia 2,5cm), - wymienić wskazane drzwi na szersze, a pozostałe wymienić na nowe zgodnie z podanymi parametrami w zestawieniu stolarki drzwiowej - wszystkie drzwi do pokoi łóżkowych, zabiegowych, lekarskich, dydaktycznych i magazynów należy zabezpieczyć przed uszkodzeniami mechanicznymi obustronnie do wysokości 1,2m płytą C/S Acrovyn gr 2mm, zgodnie z wzorem katalogowym C/S D9 lub materiałem równoważnym - wymienić całą armaturę sanitarną - wymienić muszle klozetowe na wiszące na zabudowanym stelażu mocowanym do ściany i podłogi ze zbiornikiem na wodę, - wymienić brodziki i ścianki szklane w węzłach sanitarnych personelu - wymienić instalację sanitarną z.w. c.w. i kanalizację odpływową do pionów kanalizacyjnych (tzw. gałązki) z montażem nowych zaworów odcinających na instalacji wody - zamontować grzejniki drabinkowe w węzłach sanitarnych z pionami c.o. w łazienkach przy pokojach łóżkowych - wymienić całą instalację elektryczną zasilania i oświetlenia wraz z osprzętem - wymienić całą instalację LAN i TLF wraz z osprzętem - zamontować brakującą instalację oświetlenia górnego w salach chorych (tam gdzie jej nie ma) - wymienić całą instalację gazów medycznych (próżnia i tlen) od pionów wraz z osprzętem - brodziki w pokojach łóżkowych zamienić na brodziki płaskie (bezprogowe) o wym. 90/90 z wpustem podłogowym i ściankami szklanymi z drzwiczkami uchylnymi (krawędź brodzika nie może wystawać więcej niż 2cm ponad posadzkę) - parapety okienne po uzupełnieniu ubytków pokryć parapetem renowacyjnym z wyprofilowanej płyty HPL, z kształtką zakańczającą na zakończeniach - parapety o śr. szer. ok. 200mm i gr. 35mm - wymienić wszystkie panele nadłóżkowe i punkty poboru gazów medycznych w pom. Zabiegowych - wykonać oklejenie ścian w pokojach łóżkowych wykładziną PCW do wysokości 110cm i 160 cm przy umywalkach (szer. min 170cm) - w pokoju 6-łóżkowym nr 530 zdjąć płytki ceramiczne na ścianach (wys. 2,1m) i pokryć ściany po wyrównaniu wykładziną PCW do wys. 110cm, zbić płytki ceramiczne na podłodze i po wyrównaniu i wylaniu masy samopoziomującej pokryć wykładziną PCW z wywinięciem na ścianę na wys. 10cm (użyć profilu o promieniu zagięcia 2,5cm) - w pokojach nr 532 i 533 zdjąć płytki ceramiczne na ścianach (wys. 2,1m) i pokryć ściany po wyrównaniu wykładziną PCW do wys. 210cm, zbić płytki ceramiczne na podłodze i po wyrównaniu i wylaniu masy samopoziomującej pokryć wykładziną ścienną PCW z wywinięciem na ścianę na wys. 10cm (użyć profilu o promieniu zagięcia 2,5cm) - zdemontować istniejące płyty naścienne na korytarzu i w holu windowym (górną szer. 25cm i dolną szer. 30cm) i przed pokryciem wykładziną PCW wyrównać tynki - w rejonach umywalek i zlewozmywaków zdjąć wszystkie fartuchy z płytek ceramicznych i po wyrównaniu podłoża i zagruntowaniu przykleić wykładzinę PCW, fartuch o szerokości min. 170cm i wysokości 160cm - zamontować okleiny naścienne PCW na korytarzu i w holu windowym do wys. 110 cm i przykleić pionową ochronę z wszystkich narożników zewnętrznych kątownikiem PCW 75/75, a przy drzwiach 50/50 we wskazanych miejscach do wysokości 110cm - zamontować poręcze na ścianach na wys. 100cm na korytarzu we wskazanych miejscach i kolorze wybranym przez użytkownika - pomalować wszystkie ściany matową farbą lateksową w uzgodnionym z użytkownikiem pastelowym kolorze - pomalować wszystkie sufity antyrefleksyjną farbą akrylową w kolorze białym, a w łazienkach i kabinach sanitarnych matową farbą lateksową w kolorze białym - wymienić kratki wentylacji grawitacyjnej we wszystkich pomieszczeniach - wymienić wszystkie drzwi dostępowe z korytarza do szachtów technicznych na drzwi kl. EI60 - we wszystkich pomieszczeniach i na korytarzach pomalować grzejniki i rury c.o. w kolorze białym Specyfikacja Techniczna-S.02. INSTALACJE GAZÓW MEDYCZNYCH 1.2. Przedmiot ST Przedmiotem niniejszej standardowej specyfikacji technicznej (ST) są wymagania ogólne dotyczące wykonania i odbioru instalacji gazów medycznych wraz z sygnalizacją alarmową. Instalacja gazów medycznych jako wyrób medyczny podlega klasyfikacji i zgodnie z regułami załącznika IX Wytycznej Unii Europejskiej 93/42/EW G zakwalifikowana jest do klasy IIb, co wiąże się ze szczególnymi warunkami wykonania i odbioru, określonymi w normie PN-EN ISO 7396-1. Z uwagi na powyższy stan rzeczy, a także ze względu na bezpieczeństwo pacjenta, personelu medycznego i osób trzecich instalacje gazów medycznych powinny wykonywać firmy z dużym doświadczeniem w realizacji obiektów szpitalnych, posiadające podpisane umowy z producentami urządzeń i armatury odnośnie zagwarantowania dostaw elementów w wymaganej dla instalacji gazów medycznych klasie. Od firm wykonawczych wymaga się również fachowej wiedzy w zakresie wykonawstwa i serwisu, potwierdzonej certyfikatami dotyczącymi odbytych szkoleń. Wykonana instalacja gazów medycznych powinna gwarantować ciągłość dostaw gazów medycznych do punktów ich poboru w przypadku tzw. „pierwszej awarii”, jak również podczas przeprowadzania prac naprawczych. Wszystkie wchodzące w skład instalacji gazów medycznych urządzenia, jak również armatura powinny charakteryzować się dużą niezawodnością, a w swych rozwiązaniach uwzględniać wymogi obowiązujących norm. 1.4. Zakres robót objętych ST Specyfikacja dotyczy wszystkich czynności występujących przy instalacji gazów medycznych wraz z sygnalizacją alarmową, jej uzbrojenia i armatury. Przedmiotem opracowania jest określenie wymagań odnośnie właściwości materiałów, wymagań w zakresie przygotowania i sposobów ich oceny, wymagań dotyczących wykonania instalacji oraz ich odbiorów. III PIĘTRO – Klinika Ginekologii, Endokrynologii, Onkologii Ginekologicznej - montaż rurociągów dla gazów medycznych i próżni wraz z armaturą, - montaż kompletnej instalacji sygnalizacyjnej wraz z sygnalizatorami stanu gazów medycznych, - próby instalacji wg normy PN-EN ISO 7396-1 (dot. inst. gazów medycznych i sygnalizacji gazów medycznych) obejmujące kompletne instalacje budynku. - transport i utylizacja odpadów 4. IV PIĘTRO – Klinika Ginekologii, Endokrynologii, Onkologii Ginekologicznej - montaż rurociągów dla gazów medycznych i próżni wraz z armaturą, - montaż kompletnej instalacji sygnalizacyjnej wraz z sygnalizatorami stanu gazów medycznych, - próby instalacji wg normy PN-EN ISO 7396-1 (dot. inst. gazów medycznych i sygnalizacji gazów medycznych) obejmujące kompletne instalacje budynku. - transport i utylizacja odpadów 2.2.1. Materiały podstawowe instalacji gazów medycznych - Rury miedziane o średnicach: 10mm, 12mm, 15mm typu SF Cu, - Złączki miedziane o średnicach: 10mm, 12mm, 15mm (trójniki, kolanka, mufy redukcje, itd), - Uchwyty do mocowania rurociągów o średnicach: 10mm, 12mm, 15mm - Spoiwo srebrne LS 45, - Topnik do lutowania twardego, - Tlen techniczny sprężony, - Azot Ze względu na fakt, że instalacje zasilające w gazy medyczne są zakwalifikowane do klasy wyrobów medycznych II b, montowana armatura i wyposażenie powinny być zarejestrowane jako wyroby klasy II a oraz II b. pkt. 4 w przedmiarze Branża Sanitarna jest wskazany przedmiar dla Instalacji gazów medycznych dla III i IV piętra Podczas otwarcia ofert zamawiający podał następujące informacje: zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 4 344 181,67 PLN brutto OFERTA NR 1 DLL Service D.L.O. Sp. j., ul. Mikołaja Reja 8, 72-010 Police Cena netto: 3 374 295,46 PLN Cena brutto: 4 150 383,42 PLN Termin realizacji zamówienia: 180 DNI Okres gwarancji: 42 M-CE OFERTA NR 2 Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „Z.” J.Z., ul. Marii Konopnickiej 32/U, 71-132 Szczecin Cena netto: 3 480 761,98 PLN Cena brutto: 4 227 141,72 PLN Termin realizacji zamówienia: 180 DNI Okres gwarancji: 42 M-CE OFERTA NR 3 MANILO Sp. z o.o. Sp.k., ul. Południowa 5, 71-001 Szczecin Cena netto: 3 006 379,67 PLN Cena brutto: 3 697 847,00 PLN, Termin realizacji zamówienia: 180 DNI Okres gwarancji: 42 M-CE Z oferty DLL Service D.L.O. Sp. j., ul. Mikołaja Reja 8, 72-010 Police wynika nadto, że wartość VAT wynosi 776 087,96zł., co stanowi 23% ceny netto. Z oferty MANILO Sp. z o.o. Sp.k., ul. Południowa 5, 71-001 Szczecin wynika, że wartość Vat wynosi 691 467,33zł., co stanowi 23% ceny netto. Izba pominęła dowód z formularza ofertowego odwołującego, gdyż nie służy on rozstrzygnięciu okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia – pomiędzy stronami nie było sporne, że odwołujący zastosował stawkę 8% do instalacji gazów medycznych, a pozostali wykonawcy nie. Izba dopuściła pozostałe dowody odwołującego dołączone do pisemnego stanowiska z dnia 8 października 2020r. i ustaliła na ich podstawie, co następuje: Z interpretacji indywidualnej nr 0114-KDIP1-1.4012.694.2017.JO wynika, że jedną z usług objętych zamawianą wówczas umową była instalacja gazów medycznych, dla której miała być sporządzana tak jak dla pozostałych usług odrębna dokumentacja medyczna, wyroby miały być certyfikowane i ich instalację miał wykonać wyspecjalizowany podmiot. Pozostałe prace remontowo-montażowe dotyczyły budynku do którego nie miała zastosowania stawka preferencyjna. Organ podatkowy uznał, że dla instalacji gazów medycznych i jej wykonania ma zastosowanie stawka preferencyjna, a dla pozostałych usług stawka podstawowa. Z interpretacji indywidualnej 0111.KDIB3-1.4012.608.2019.ICZ wynika, że istnienie jednego świadczenia złożonego nie wyklucza zastosowania do poszczególnych jego elementów odrębnych cen. Jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonywane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle ze sobą związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie, do stosowania przepisów ustawy. Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw do traktowania ich jako elementu czynności kompleksowej (…). Wobec powyższego mają na uwadze przedstawione okoliczności sprawy w kontekście powołanych przepisów oraz wyroków – prace związane z instalacją gazów medycznych wraz z panelem przyłóżkowym, dostawę o montaż innych wyrobów medycznych wskazanych we wniosku i pozostałe roboty budowlane podejmowane w ramach zawartej umowy w związku z budową lub modernizacją (remontem) budynków szpitali i zakładów opieki medycznej, należy traktować jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych czynności stawkami. Z interpretacji nr 0112.KDIL1-3.4012.460.2018.AP wynika, że Kryterium odrębności często stosowane w kontekście świadczeń złożonych opiera się na weryfikacji, czy poszczególne świadczenia mogą występować w obrocie gospodarczym niezależnie od siebie i czy mogą być wykonane przez dowolny podmiot. W przypadku odpowiedzi twierdzącej nie występuje świadczenie złożone, lecz kilka odrębnych świadczeń, które powinny być dla celów opodatkowania VAT traktowane niezależnie od siebie. Z ogłoszenia o zamówieniu nr 578575-N-2020 wynika, że zamawiający prowadził postępowanie na remont pomieszczeń Bloku operacyjnego oraz Oddziału Klinicznego Anestezjologii i Intensywnej Terapii Dorosłych i Dzieci w budynku głównym SPSK nr 1 PUM w Policach – na podstawie tego dowodu nie można ustalić czy zakres remontu wchodziła instalacja gazów medycznych i jeśli tak, jaki był charakter tego świadczenia – główny, pomocniczy, odrębny. Z informacji z otwarcia ofert do powyższego postępowania wynika jedynie tyle, że wykonawca Manilo nie zastosował do remontu jednolitej stawki 23% Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców DLL Service D.L.O. sp. j. oraz MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., mimo, że złożone przez tych wykonawców oferty zawierały błędy w obliczeniu ceny, które nie mogły zostać usunięte w trybie art. 87 ust. 2 ustawy, co winno skutkować ich odrzuceniem. Zarzut potwierdził się. Izba ustaliła, że obaj wykonawcy DLL Service D.L.O. sp. j oraz Manilo sp. z o.o. zastosowali jednolitą stawkę VAT. Przedmiotem zamówienia są prace remontowe polegające na przywróceniu należytego stanu technicznego wszystkim elementom wykończeniowym pomieszczeń – podłogi, ściany, sufity, stolarka drzwiowa, armatura sanitarna, akcesoria elektryczne i medyczne oraz na przystosowaniu pomieszczeń do ich obecnych potrzeb. Wykonane też będą drobne prace budowlane przystosowujące obiekt do obowiązujących przepisów technicznobudowlanych oraz projektu ochrony przeciwpożarowej i podziału na strefy pożarowe. Wykonywane roboty dotyczą budynku szpitala klinicznego. W ocenie Izby niewątpliwie zamawiający jako jeden z elementów robót remontowych zamawia remont instalacji gazów medycznych, których elementy są wyrobami medycznymi, dla których konieczne będzie uzyskanie certyfikatu. W ocenie Izby nie budzi również wątpliwości, że co do zasady wyroby medyczne będą opodatkowane stawką preferencyjną tj. stawką 8%. Istotą sporu jest natomiast to, czy w realiach opisanego przedmiotu zamówienia poprawne podatkowo jest podejście do przedmiotu zamówienia jako świadczenia kompleksowego. Izba po pierwsze stwierdza, że ani zamawiający, ani przystępujący poza argumentacją prawną nie przedstawili jakiegokolwiek dowodu na, to że analogiczny przedmiot zamówienia był przedmiotem oceny organów podatkowych np. w wyniku kontroli, lub jako stan faktyczny wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej i nie wykazali, że organy podatkowe przyjęły ich koncepcję świadczenia kompleksowego jako prawidłową w analogicznym stanie faktycznym, natomiast odwołujący takie interpretacje przedstawił, które w ocenie Izby dotyczyły podobnego stanu faktycznego i pozwalały na ustalenie wytycznych, które pozwalają na rozróżnienie świadczenia złożonego, na które składają się odrębne świadczenia od świadczeń złożonych o charakterze kompleksowym. W ocenie Izby taka sytuacja była już niejednokrotnie przedmiotem interpretacji indywidualnych na gruncie prawa podatkowego, jak również orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego i Krajowej Izby Odwoławczej i istnieje ugruntowane stanowisko organów podatkowych i orzeczniczych, z którego wynika, że dostawa i instalacja instalacji gazów medycznych zamawiana jako element świadczenia złożonego, na które składają się różne rodzajowo roboty budowlane dostawy i usługi podlega stawce preferencyjnej 8% natomiast pozostałe prace remontowe podlegają opodatkowaniu stawką podstawową 23%. Przede wszystkim Izba nie zgadza się za stanowiskiem zamawiającego, że to od jego woli zależy klasyfikacja zamawianego świadczenia jako kompleksowego lub nie. W ocenie Izby orzecznictwo TSUE przywoływane przez organy podatkowe w interpretacjach indywidulanych przedstawionych przez odwołującego wskazuje na jedną całość gospodarczą świadczenia, ale nie w sensie interpretacji indywidualnej zamawiającego, czy wykonawcy, ale obiektywnej. Tym samym nie trafne jest, stanowisko, że to cel wskazany czy założony przez zamawiającego gospodarczy czy ekonomiczny przesądza o kompleksowości świadczenia, ale ustalenie czy istnieje obiektywna potrzeba gospodarcza dla każdego, kto zamawiałby takie świadczenie, żeby je zamawiać łącznie i nie może to być wyłącznie cel ekonomiczny, ale na tyle ścisły związek pomiędzy jednym, a drugim świadczeniem, że jedno bez drugiego pozbawione byłoby racjonalnego bytu gospodarczego. W ocenie Izby w tym postępowaniu tak ścisły związek pomiędzy pracami remontowymi, a wymianą instalacji gazów medycznych nie zachodzi, na pewno zamawiającemu jest wygodnie organizacyjnie wymienić razem wszystkie instalacje, być może jest to korzystne także ekonomicznie, ale sam zamawiający w dokumentacji żąda, aby instalacją gazów medycznych zajmował się wyspecjalizowany podmiot, czyli sam wskazuje na odrębność tego świadczenia względem pozostałych. Ponadto w ocenie Izby racje należy przyznać odwołującemu, że wymiana stolarki drzwiowej, czy okiennej, wymiana posadzek, instalacji sanitarnych, czy elektrycznych, czy wreszcie instalacji gazów medycznych poza tym, że dotyczą remontu tego samego budynku nie wykazują pomiędzy sobą ścisłego związku, takiego aby tworzyły jedność w aspekcie gospodarczym. W ocenie Izby zatem odwołujący prawidłowo wykazał, że przystępujący i drugi wykonawca dokonali nieprawidłowego obliczenia ceny ryczałtowej stosując do nie jednolitą stawkę podstawową w wysokości 23%, podczas, gdy w odniesieniu do dostawy i instalacji elementów instalacji gazów medycznych należało zastosować stawkę preferencyjną 8%. Izba podkreśla, że SN stanął na stanowisku, iż określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki uchwały SN z dnia 20 października 2011 roku, sygn. akt: III CZP 52/11 i III CZP 53/11). W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie nie może być mowy o pomyłce, która podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy, gdyż podstawą określenia wynagrodzenia w przedmiotowym postępowaniu przez przystępującego i DLL D.L.O. sp. j. było wadliwe przyjęcie założenia, że przedmiot zamówienia ma charakter świadczenia kompleksowego na gruncie prawa podatkowego. Zamawiający nie określił prawidłowej stawki podatku w siwz, zaś z uwagi na ryczałtowy charakter zamówienia nie jest możliwe bez wezwania do wyjaśnień ustalenie przez zamawiającego jakie wartości netto należałoby wyodrębnić w ofertach wykonawców, aby wydzielić wynagrodzenie za instalację gazów medycznych i poprawić zaoferowaną cenę. W tym stanie rzeczy Izba nie znalazła podstaw zastosowania art. 87 ust. 2 ustawy. W konsekwencji należało uznać, że zamawiający nie dokonując odrzucenia ofert przystępującego i DLL Service D.L.O. sp. j naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. Izba nie zgodziła się z argumentacją zamawiającego, że w przypadku zawyżonej stawki podatku Vat nie dochodzi do nieporównywalności ofert, przeciwnie nie można tego aspektu ograniczać wyłącznie do porównania cen w kryteriach oceny ofert, porównywalność cen jest niezbędna choćby dla badania istnienia ceny rażąco niskiej, czy braku wyceny całości przedmiotu zamówienia. W sytuacji występowania równych stawek podatku VAT w postępowaniu ustalenie średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert na potrzeby zastosowania art. 90 ust. 1 a ustawy będzie opatrzone błędem, także zamawiający może nie być w stanie ustalić, zwłaszcza przy cenie ryczałtowej czy zaniżenie ceny oferty (oczywiście tu w sytuacji zastosowania wadliwego stawki preferencyjnej) wynika z błędnej stawki czy z pominięcia elementów zamówienia przy wycenie. Izba nie podziela także stanowiska zamawiającego, że nie możliwe jest zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przy wynagrodzeniu ryczałtowym. Rzeczywiście wynagrodzenie ryczałtowe jest wynagrodzeniem ustalanym przez wykonawcę bez kosztorysów czy szczegółowych kalkulacji cenowych, ale istnieją koszty stałe, które muszą być uwzględnione niezależnie od charakteru wynagrodzenia i do nich należy stawka podatku określana od wynagrodzenia netto, której wartość i w konsekwencji stawkę zamawiający o ile żądał podania wartości netto i brutto jest w stanie ustalić i w konsekwencji ocenić czy wykonawca zastosował prawidłową stawkę, zaś sposób obliczenia ceny brutto z zastosowaniem określonej stawki Vat wynika z ustaw podatkowych, więc nie musi być przez zamawiającego określany w SIW Z. W tym stanie rzeczy należało stwierdzić, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez jego niezastosowanie. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy przez jego zastosowanie, a w konsekwencji - wybór oferty wykonawcy MANILO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako najkorzystniejszej, w sytuacji, kiedy podlegała ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Zarzut potwierdził się. Skoro Izba zważyła, że zamawiający zaniechał odrzucenia wykonawcy wybranego przez niezastosowanie wobec jego oferty art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, to konsekwencją tego była konieczność uznania, że zamawiający dopuścił do wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, a taki wybór był niezgodny z przepisami ustawy. Tym samym naruszał art. 91 ust. 1 ustawy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) obciążając kosztami zamawiającego i nakazując zamawiającemu dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty 10 000zł. tytułem zwrotu kosztów wpis, 3 600zł. tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego i 17zł. tytułem zwrotu kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2410/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 4 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 4 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Ekopartner Operator Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie, uczestnik po stronie Odwołującego – EKO-SAM BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Jakubowie, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………. ​ Sygn. akt: KIO 2410/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Lubinie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa w formie leasingu operacyjnego fabrycznie nowych pojazdów ciężarowych o DMC powyżej 3,5 tony. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 czerwca 2025 r. pod numerem 358337-2025. Wykonawca Ekopartner Operator Sp. z o.o. wniósł 13 czerwca 2025 r. odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia oraz wobec zaniechania unieważnienia postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1.art. 16 pkt 1-3, art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 281 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, przez zastrzeżenie wymogu dostawy pojazdu nowego, tj. wyprodukowanego w 2025 r. i jednoczesne określenie terminu wykonania zamówienia – do 3 miesięcy od dnia zawarcia umow y – w sposób nieadekwatny d o specyfiki przedmiotu zamówienia, w szczególności przez określenie zbyt krótkiego terminu dostawy nieuwzględniającego technicznych terminów produkcji, c o j e s t rozwiązaniem sztucznym, nieodpowiadającym praktyce rynkowej i realnym potrzebom Zamawiającego, a także mogącym prowadzić do uprzywilejowania konkretnego wykonawcy, który na dzień publikacji zamówienia dysponuje flotą pojazdów o parametrach określonych w dokumentacji przez Zamawiającego; 2.art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 i art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, przez przygotowanie formularza oferty – Załącznika nr 1 do SW Z i Załącznika nr 2 do SW Z –formularza cenowego, w sposób uniemożliwiający wykonawcy określenie wysokości wynagrodzenia (marży) jako elementu wpływającego na całkowitą cenę brutto, wskutek czego cena przyjęta w ofercie musi równać się kosztom finansowania w formie leasingu operacyjnego określonym w Załączniku nr 2 do SWZ; 3.art. 16 pkt 1-3, art. 240 ust. 1, art. 241 ust. 1 i ust. 2 i art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 577 § 4 Kc, przez zastosowanie kryterium ceny o wadze przekraczającej 90% oraz jakościowych kryteriów oceny ofert, bez jednoczesnego określenia standardów jakościowych odnoszących się do istotnych cech przedmiotu zamówienia i ustalenie minimalnego terminu gwarancji na poziomie 12 miesięcy (umożliwiającego otrzymanie połowy przewidzianej ilości punktów), a więc na poziomie niższym, niż przewidziany w przepisach prawa powszechnie obowiązującego tj. art. 577§ 4 KC i jednocześnie przyznaniu maksymalnej liczby punktów wykonawcy, który zaoferuje standard równy ustawowemu, co czyni go kryterium pozornym, albowiem z nieznanych przyczyn Zamawiający obniża przyjęty normatywnie standard okresu gwarancji, premiując wykonawcę, który w swojej ofercie zadeklaruje udzielenie gwarancji na okres zaledwie 12 miesięcy, albo na poziomie równym normatywnemu wzorcowi, wskutek czego jedynym kryterium oceny ofert przyjętym przez Zamawiającego jest kryterium ceny; 4.art. 99 ust. 1 i 4 i art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, przez: a)ukształtowanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję i wyłączający dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania poprzez połączenie w jednym zamówieniu, bez dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych na dostawę pojazdów poszczególnych rodzajów określonych przez Zamawiającego w pkt IV.1.1-7 SWZ; b)uzasadnienie powodów niedokonania podziału zamówienia na części w sposób oczywiście pozorny, co wyraża się we wskazaniu, że Zamawiający nie zamierza dokonać podziału zamówienia na części „ze względów logistycznych; - podczas gdy w rzeczywistości zamówienie jest podzielne na części, zaś biorąc pod uwagę konieczność zachowania uczciwej konkurencji i proporcjonalności, zasadne jest dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych osobno na każdy z typów pojazdów określonych w pkt IV.1. 1-7 SW Z, zwłaszcza że Zamawiający w ramach warunków zdolności technicznej dopuszcza udział wykonawców, którzy spełniają warunek poprzez jedną lub kilka dostaw, a brak podziału jednoznacznie preferuje udział podmiotu, który zaoferuje pojazdy jednego producenta; 5.art. 112 ust. 1 i art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, przez żądanie nieproporcjonalnego doświadczenia do przedmiotu zamówienia, tj. wykonania dostawy co najmniej 3 fabrycznie nowych śmieciarek z funkcją kompaktującą wobec 2 objętych przedmiotem zamówienia; 6.art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 431 ustawy Pzp, przez zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy w miejscu i terminie wskazanym przez Zamawiającego, bez zawężenia ram miejsca np. do siedziby Zamawiającego lub województwa dolnośląskiego, jak również wskazania, że zawarcie umowy nastąpi w godzinach roboczych, tj. między 8:00 a 17:00; 7.art. 99 ust. 4, 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1-3 i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, przez używanie znaków towarowych, w szczególności HARDOX® oraz INOX® do opisu przedmiotu zamówienia, mimo że możliwe było opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, przy jednoczesnym braku opisu kryteriów równoważności, co znacząco utrudnia uczciwą konkurencję oraz dokonanie rzetelnej kalkulacji przedmiotu zamówienia; 8.art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, przez: a)używanie nieprecyzyjnych i niejednoznacznych określeń w opisie przedmiotu zamówienia w szczególności na s. 33 SW Z: zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana, co znacząco utrudnia uczciwą konkurencję oraz dokonanie rzetelnej kalkulacji przedmiotu zamówienia, b)żądanie dołączenia do zabudowy oraz urządzenia wrzutowego instrukcji w języku polskim, bez wskazania czy owo dołączenie ma mieć charakter trwały, czy też umożliwiający tymczasowe odłączenie poszczególnych instrukcji od odpowiednio zabudowy oraz urządzenia wrzutowego, czy przedmiotowe instrukcje powinny być zalaminowane itp., co znacząco utrudnia uczciwą konkurencję oraz dokonanie rzetelnej kalkulacji przedmiotu zamówienia, c)używanie nieprecyzyjnych i niejednoznacznych określeń w opisie przedmiotu zamówienia w szczególności na s. 38 SW Z koło zapasowe mocowane prowizorycznie, co znacząco utrudnia uczciwą konkurencję oraz dokonanie rzetelnej kalkulacji przedmiotu zamówienia; 9.art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ oraz art. 483 § 1 i art. 484 § 2 Kc, przez określenie jako podstawy naliczania kar umownych za zwłokę (dla każdego pojazdu odrębnie) całkowitego wynagrodzenia umownego brutto, a nie wartości tego pojazdu, którego zwłoka dotyczy, przez co kary umowne mają charakter rażąco wygórowanych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 26 czerwca 2025 r. poinformował, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz że 24 czerwca 2025 r. wykonał żądanie odwołania, tj. unieważnił przedmiotowe postępowanie. Zgodnie z informacją przedstawioną przez Zamawiającego, kopia odwołania z wezwaniem do udziału w postępowaniu odwoławczym została zamieszczona na stronie prowadzonego postępowania 18 czerwca 2025 r., zatem określony w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął 23 czerwca 2025 r. W powyższym terminie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a , orzekając o dokonaniu zwrotu z rachunku Urzędu na rzecz Odwołujących kwot uiszczonych tytułem wpisu. Przewodnicząca:………………………. …

…Sygn. aktKIO 1755/23 WYROK z dnia 5 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 4 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 19 czerwca 2023 r. przez wykonawcę T. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Techniczno Handlowe Technolight z siedzibą w Częstochowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Katowickie Inwestycje S.A. działające w imieniu i na rzecz Miasta Katowice orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, a w jej ramach poprawienie w ofercie odwołującego omyłki polegającej na wpisaniu w formularzu cenowym w pozycji 12 w kolumnie E kwoty 107 120,00 poprzez wpisanie w tym miejscu kwoty wynikającej z ilorazu kwoty wpisanej w kolumnie F z liczbą wpisaną w kolumnie D. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.Zasądza od zamawiającego Katowickie Inwestycje S.A. działające w imieniu i na rzecz Miasta Katowice na rzecz odwołującego T. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Techniczno Handlowe Technolight z siedzibą w Częstochowie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. aktKIO 1755/23 Uzasadnienie Katowickie Inwestycje S.A. działające w imieniu i na rzecz Miasta Katowice, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest wymiana opraw oświetlenia placu manewrowego, wymiana oświetlenia zielonej doliny oraz wymiana i rozbudowa baterii kondensatorów w ramach zadania inwestycyjnego: „Modernizacja pomieszczeń w obiekcie Międzynarodowego Centrum Kongresowego w Katowicach”. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00197595/01. W dniu 19 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy T. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Techniczno Handlowe Technolight z siedzibą w Częstochowie, dalej jako: „Odwołujący”. Odwołujący zakwestionował czynność odrzucenia jego oferty oraz czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Kwestionując ww. czynności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że nie zawiera ona błędu w cenie; 2.art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty co do tego czy w kolumnie F dla pozycji 12 została podana wartość za demontaż, montaż i utylizację 303 opraw. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Stanowisko Odwołującego: Odwołujący zwrócił w pierwszej kolejności uwagę na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Dalej wskazał, że złożył wraz z ofertą załącznik 1a tj. formularz cenowy. W kolumnie E tabeli formularza należało podać cenę jednostkową netto w zł zaś w kolumnie F należało podać łączną cenę netto w zł (kolumna D x E). W ostatniej (12) pozycji formularza pn.: demontaż, montaż i utylizacja opraw Odwołujący wpisał zarówno w kolumnie E jak i kolumnie F tą samą, łączną wartość dla wszystkich 303 opraw tj. 107 120,00 zł, następnie w kolumnie G, H, I wpisał dla tej wartości odpowiednio stawkę VAT, kwotę VAT i łączną cenę brutto (kolumna F+H). Kwotę uzyskaną w ten sposób Odwołujący ujawnił w formularzu oferty. W ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie zakwalifikował, iż oferta Odwołującego zawiera błąd w cenie, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, jak również nie wywiódł prawidłowych wniosków z faktu, iż rozliczenie kontraktu jest ryczałtowe. Wykonawca prawidłowo ustalił stan faktyczny a jedynie omyłkowo zamiast podać cenę jednostkową wpisał cenę za usługę dla wszystkich 303 opraw w dwóch kolumnach tabeli. Powyższe jest możliwe do stwierdzenia na pierwszy rzut oka, przy uwzględnieniu zasad logiki i zdrowego rozsądku. Dalej wskazywał Odwołujący, iż aby koniecznym było odrzucenie oferty na omawianej podstawie prawnej należy ustalić z całą pewnością, że cena oferty jest nie prawidłowa. Nieprawidłowość powstaje wówczas gdy Zamawiający może stwierdzić, iż wykonawca w sposób odmienny obliczył cenę, co skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zawsze więc błąd w cenie, o którym mowa w omawianym przepisie należy odnosić do wytycznych zawartych w SW Z co do sposobu obliczenia ceny, ewentualnie do regulacji zewnętrznych jak ustawy podatkowe. Zamawiający w podstawie odrzucenia oferty Odwołującego nie wykazał natomiast, na czym miałaby polegać owa niezgodność obliczenia i nie podał które konkretnie postanowienia SWZ czy który przepis ustawy Odwołujący naruszył. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, zaistniała pomyłka nie prowadzi do wniosku, że cena byłaby inna, gdyby błędu nie popełniono. Cena nie byłaby inna, gdyż wartość zbiorcza została określona prawidłowo. Odwołujący w wyniku omyłki podał w kolumnie dla ceny jednostkowej wartość łączną dla wszystkich urządzeń, jednak prawidłowo wyliczył wartość końcową oferty. Wynikała ona zarówno z tabeli w załączniku 1a jak i z załącznika nr 1 – formularza oferty. Obydwa złożone dokumenty stanowiły jednoznaczne oświadczenie woli wykonania zamówienia za cenę 647 449, 25 zł brutto. W tej cenie wykonawca ma zrealizować wszystkie elementy przedmiotu zamówienia, niezależnie od tego jak kształtują się poszczególne ceny jednostkowe. Z przyjęcia modelu ryczałtowego wynika więc, że załącznik 1a tj. formularz cenowy miał jedynie walor pomocniczy i nie można z jego błędów wywodzić podstaw odrzucenia oferty. Zwłaszcza, że działanie Zamawiającego godzi w interes publiczny, z uwagi na to, że cena oferty kolejnego wykonawcy jest dużo wyższa – o ponad 150 tys zł. Zachowanie Zamawiającego, nacechowane nadmiernym formalizmem, należy więc ocenić jako nie gospodarne i nie znajdujące podstaw prawnych. Zdaniem Odwołującego, podczas oceny oferty Zamawiający powinien dążyć do tego czy możliwe jest odczytanie oferty w taki sposób, aby wyodrębnić essentialia negoti przyszłej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Cena jednostkowa netto pozycji nie stanowi w niniejszej sprawie elementów przedmiotowo istotnych tej umowy. Wynika to z faktu, iż jak stanowi Umowa w § 4 ust. 1 wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe w łącznej kwocie 647 449,25 zł (co wynika zarówno z formularza ofertowego jak i formularza cenowego). Umowa w ogóle nie przewiduje ujawniania cen jednostkowych, a co za tym idzie nie przewiduje również jakichkolwiek rozliczeń na ich podstawie. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 26 czerwca 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, swoje stanowisko w sprawie przedstawił Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania. Zdaniem Zamawiającego, pomimo przyjęcia formuły wynagrodzenia ryczałtowego, Zamawiający m.in. celem weryfikacji prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, a także z uwagi na późniejsze możliwe sytuacje związane z realizacją Umowy, w tym np. prace dodatkowe lub zamienne, rozliczenie umowy przy odstąpieniu od niej, etc., jako obligatoryjny element oferty ustanowił formularz cenowy. Zgodnie z intencją Zamawiającego wyrażoną wprost w treści SW Z bowiem formularz cenowy stanowić miał podstawę obliczenia ceny ofertowej, ma zatem kluczowe znaczenie przy jej weryfikacji i nie może być uznawany za pomijalny, dodatkowy, czy też nieznaczący lub wtórny. Po zapoznaniu się z ofertą wykonawcy, będącego profesjonalistą oraz treścią formularza cenowego Zamawiający w pierwszej kolejności stwierdził, że wartość w kolumnie (F) nie jest prawidłowa z matematycznego punktu widzenia. Stosownie do formuły formularza cenowego wskazana w kolumnie (D) ilość tj. 303 sztuki winna zostać przemnożona przez cenę jednostkową oznaczoną w kolumnie (E). Wskazana zaś w kolumnie (F) cena łączna netto nie stanowiła wyniku takiego działania matematycznego. Wobec powyższego Zamawiający kolejno rozważył następujące kwestie: 1) Czy takie oznaczenie wartości w formularzu cenowym może stanowić oczywistą omyłkę rachunkową, a w konsekwencji zostać poprawione przez Zamawiającego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2) PZP, 2) Czy takie oznaczenie wartości w formularzu cenowym może stanowić inną omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP. W odniesieniu do pierwszej z możliwości, na co wskazał wprost, w sposób wyraźny i jednoznaczny w zawiadomieniu o wyborze oferty z dnia 13.06.2023 r., uznał brak możliwości poprawy z uwagi na okoliczność, że działanie matematyczne na kwotach i wartościach wskazanych w kolumnach (D) i (E) dawało łączną wartość 32.457.360,00 zł netto, która to kwota nie tylko stanowiła 38-krotność oferty całkowitej wedle ceny oznaczonej przez Wykonawcę w formularzu ofertowym, ale również w sposób rażący odbiegała od całkowitych cen ofertowych złożonych przez pozostałych wykonawców w postępowaniu. Zamawiający też, mając na względzie powyższe nie uznał, że ma co czynienia z omyłką o charakterze oczywistym, nie sposób bowiem było na podstawie złożonego formularza cenowego stwierdzić w sposób jasny i widoczny na pierwszy rzut oka na czym polegała omyłka Wykonawcy tj. w jaki sposób ów błąd rachunkowy winien zostać poprawiony. Mnogość możliwości w tym zakresie (w tym również, czego wykluczyć nie można, błąd w ramach obydwu pozycji wiersza 12, skutkujący tym, iż żadna z tych pozycji nie została prawidłowo oznaczona, a wartości dla każdej z nich, nie tylko jednej, winny być całkowicie inne, nie może zostać wykluczony), prowadzi wprost do konstatacji o braku oczywistości zaistniałej omyłki. Co się zaś tyczy drugiego z analizowanych rozwiązań, na co wskazuje również w treści uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty Wykonawcy, Zamawiający nie uznał, aby możliwe było dokonanie poprawy formularza cenowego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Jak bowiem wyraźnie wynika z powołanej normy prawnej, inna omyłka podlegająca poprawie na jego podstawie nie może powodować istotnych zmian w treści złożonej oferty. W ocenie Zamawiającego zaś sam formularz cenowy, mając na względzie nadane mu SW Z znaczenie tj. kształtujące wartość ostatecznej ceny ofertowej stanowi o istotności tego elementu. Jeżeli zaś w sposób jednoznaczny nie sposób było ustalić intencji Wykonawcy w zakresie wypełnienia tego dokumentu, a w konsekwencji ustalenia właściwych wartości, które pozwoliłyby na obliczenie ceny ofertowej, to w zaistniałym stanie faktycznym dokonanie zmiany ceny w ramach danego wiersza (wiersz 12) musiałoby prowadzić do istotnej zmiany oferty. Jeżeli bowiem Zamawiający poprawiłby wartość jw. wskazano poprzez zmianę w kolumnie (F) to cena wskazana w formularzu ofertowym odbiegałaby w istotny, rażący wręcz sposób, od tak ustalonej ceny. Jeżeli zaś Zamawiający dokonałby innej poprawy ceny, w tym poprzez zmianę wartości w kolumnie (E) to, mając na względzie okoliczność, iż Wykonawca po otwarciu ofert wiedział, że cena jego (wskazana w formularzu ofertowym), jest ceną najkorzystniejszą, nawet błędnie oznaczają wartość w kolumnie € mógłby wyrazić zgodę na dokonanie takiej poprawy omyłki, niejako modyfikując ofertę złożoną, celem uzyskania zamówienia, pomimo iż wypełniając formularz ofertowy istotnie popełnił błąd. W tej sytuacji Zamawiający uznał, że z uwagi na rangę nadaną SW Z formularzowi cenowemu i jego istotne znaczenie dla prawidłowego obliczenia ceny ofertowej, a także na jego znaczenie na etapie realizacji przedmiotu Umowy, Odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny, którego Zamawiający, na podstawie nadanych mu ustawą prawo zamówień publicznych uprawnień do poprawy ofert wykonawców, nie mógł wyeliminować. Zamawiający odrzucał możliwość wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia na podstawie art. 223 ust. 1 PZP, uznając iż z uwagi na rangę elementu, jaki miałby podlegać wyjaśnieniom, a także etap Postępowania, na którym, jak wyżej, Odwołujący miał świadomość cen, jakie złożyli pozostali oferenci, wezwanie takie mogłoby doprowadzić do nieuprawnionej zmiany oferty po dacie otwarcia ofert i niedozwolonych negocjacji cenowych pomiędzy Zamawiający, a Wykonawcą. Mając na względzie okoliczność, iż żadne z ww. rozwiązań, z przyczyn wyżej oznaczonych w ocenie Zamawiającego nie było działaniem prawidłowym i zgodny z obowiązującymi przepisami prawa tj. ustawą Prawo zamówień publicznych, Zamawiający postanowił o odrzuceniu oferty Odwołującego. W jego ocenie bowiem, skoro błąd Wykonawcy dotyczący zaoferowanej ceny ofertowej, a nie dał się usunąć na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 lub 3 PZP, to stanowił on błąd w obliczeniu ceny. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Nie nastąpiło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wymiana opraw oświetlenia placu manewrowego, wymiana oświetlenia zielonej doliny oraz wymiana i rozbudowa baterii kondensatorów w ramach zadania inwestycyjnego: „Modernizacja pomieszczeń w obiekcie Międzynarodowego Centrum Kongresowego w Katowicach”. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert, oferty w postępowaniu zostały złożone przez dwóch wykonawców. Oferta Odwołującego opiewała na kwotę 647 449,25 zł brutto. Z kolei oferta drugiego oferenta na kwotę 847 470,00 zł brutto. Zgodnie z rozdziałem 13 SWZ: „1. Cenę oferty należy wyliczyć w oparciu o dołączony do SW Z opis przedmiotu zamówienia oraz z zastosowaniem formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 1a do SWZ. 2. Ceną oferty jest kwota brutto wymieniona w formularzu oferty, zgodnie z załącznikiem nr 1 do niniejszej SW Z. Cena winna być podana (liczbowo) zgodnie z formularzem cenowym. Należy podać ponadto cenę wraz z należnym podatkiem VAT. 3. Formą wynagrodzenia za przedmiot zamówienia, zgodnie z projektowanymi postanowieniami umownymi jest wynagrodzenie ryczałtowe, zgodne z ofertą Wykonawcy. 4. Rozliczenia będą prowadzone w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 5. Wykonawca zobowiązany jest zastosować stawkę VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. 6. Cena ofertowa/ceny jednostkowe muszą obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty, a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu umowy. 7. Wykonawcy ponoszą wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem oferty. 8. Zgodnie z art. 225 ustawy Pzp jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. W takiej sytuacji wykonawca ma obowiązek: a) poinformowania zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego; b) wskazania nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będą prowadziły do powstania obowiązku podatkowego; c)wskazania wartości towaru lub usługi objętego obowiązkiem podatkowym zamawiającego, bez kwoty podatku; d)wskazania stawki podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie. Informację w powyższym zakresie wykonawca składa na druku oferty - załącznik nr 1do SWZ. Brak złożenia ww. informacji będzie postrzegany jako brak powstania obowiązku podatkowego u zamawiającego.” Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SW Z, Odwołujący zaoferował za wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w SWZ, zgodnie z formularzem cenowym (załącznik 1a) i specyfikacją techniczną (załącznik nr 6): - cenę netto 526 381,51 zł (suma pozycji 1-2 z kolumny F formularza cenowego), - cenę brutto 647 449,25 zł (suma pozycji 1-12 z kolumny I formularza cenowego), - w tym VAT w wysokości 121 067,74 zł (suma pozycji 1-12 z kolumny H formularza cenowego). Zgodnie z załącznikiem 1a Odwołujący dla pozycji nr 12 przedstawił następujące dane: Lp. Nazwa produktu j.m. Ilość Cena jednostkowa netto [zł] Łączna cena VAT netto [zł] (%) kolumna D*E Kwota VAT Łączna cena [zł] kolumna brutto [zł] F*G kolumna F+H A B C D E F G H I 12 Demontaż, Szt. montaż i utylizacja opraw 303 107 120,00 107,120,00 23 24 637,60 131 757,60 W dniu 13 czerwca 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, którą okazała się oferta drugiego z wykonawców. Oferta Odwołującego została odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie ww. czynności: „Na podstawie art. 226 ust.1 pkt.10 ustawy Pzp /Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu/. Wykonawca popełnił błąd w załączniku nr 1 a do formularza oferty w pozycji 12 - „Demontaż, montaż i utylizacja opraw”. W kolumnie E (Cena jednostkowa netto[zł] ) i F ( Łączna cena netto[zł]) zostały wpisane takie samą wartość tj. 107 120,00. Zamawiający nie może zakwalifikować tego błędu jako oczywistą omyłkę rachunkową. W świetle art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp /Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek/ oczywista omyłka możliwa do poprawienia to taka omyłka, która daje się ustalić jednoznacznie bez możliwości opcji. Opcjonalność poprawienia omyłki wyłącza jej oczywistość, a zatem i możliwość dokonania jej poprawienia. Aby stwierdzić, że została popełniona oczywista omyłka rachunkowa musi wystąpić błąd w przeprowadzonych przez wykonawcę działaniach arytmetycznych, i błąd ten musi mieć charakter oczywisty, nie budzący wątpliwości co do prawidłowego wyniku. Zgodnie z drukiem formularza cenowego należało pomnożyć kolumnę D (ilość) przez kolumnę E (cena jednostkowa netto), aby w kolumnie F otrzymać łączną cenę netto. W tym przypadku mnożąc cenę jednostkową określoną przez wykonawcę w wysokości 107 120 przez 303 szt. dawałoby to łączną cenę netto w wysokości 32 457 360 zł netto. Jest to wartość niewspółmiernie większa (blisko 38 razy wyższa) od ceny, jaką wykonawca zaoferował za wykonanie przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym zamawiający nie może poprawić oferty uznając ten błąd (wpisanie w dwóch pozycjach tej samej wartości) jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty (zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Obowiązkiem zamawiającego jest wyeliminowanie z prowadzonego postępowania każdej oferty, która w swojej treści zawiera błąd w obliczeniu ceny. Błędem w obliczeniu ceny będzie każdy „(...) błąd polegający na nieprawidłowym ustaleniu stanu faktycznego podlegającego wycenie, na przyjęciu niewłaściwych danych do obliczenia ceny, każdy inny niż oczywista omyłka rachunkowa błąd, powstały w szczególności poprzez zastosowanie niewłaściwych jednostek, niewłaściwych ilości, zakresu czynności, pominięcie wyceny czy też przyjęcie niewłaściwej stawki podatku Vat(...)” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 02.02.2018r. KIO 129/18). Nie jest rolą zamawiającego domyślanie się intencji wykonawcy przy określaniu cen ofertowych, ani tym bardziej ustalanie ich za niego. Przykładowo, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 06.07.2020r. (KIO 973/20) wskazała, iż „(...) ustawodawca przewidział jedynie dopuszczalność poprawienia omyłek, które są zwykle drobnymi pomyłkami (za słownikiem języka polskiego Wydawnictwa Naukowego PW N, tom III, str. 359, wyd.2007), a nie przewidział poprawienia formularza cenowego poprzez dokonanie wpisania wszystkich wymaganych treścią SIW Z cen jednostkowych,(...) dokonanie poprawienia - dopisania cen jednostkowych netto spowoduje istotną zmianę treści oferty polegającą na tym, że pierwotnie oferta nie zawierała essentialia negotii, a wskutek uzupełnienia cen jednostkowych netto powstała nowa treść oferty.” Nie bez znaczenia jest bowiem okoliczność, że Zamawiający żądał obliczenia ceny ( SW Z - Rozdział II- Wymagania stawiany wykonawcom pkt 13 - Sposób obliczenia ceny ofertowej) w oparciu o dołączony do SW Z opis przedmiotu zamówienia oraz z zastosowaniem formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 1 a do SW Z. Fakt żądania formularza cenowego i na jego podstawie dokonania obliczenia ceny obliguje wykonawcę do zrealizowania tego w sposób prawidłowy. „O możliwości odstąpienia od badania formularza cenowego nie może stanowić ryczałtowy charakter ceny oferty. Zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego w żaden sposób nie zwalnia zamawiającego z badania poprawności oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty. Są to obowiązki ustawowe, od których wykonania zamawiający nie może uchylić się w żaden sposób." (wyrok KIO 2392/12 i KIO 2410/12). W związku z powyższym, Zamawiający nie mogąc poprawić błędnie obliczonej ceny jako oczywistą omyłkę rachunkową, jak również innej omyłki polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, odrzuca ofertę.” Uzasadnienie prawne: Zdaniem Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, że nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. W ramach dokonywanej subsumpcji, Izba jest uprawniona do oceny odwołania w aspekcie tych norm prawnych, które powinny zostać zastosowane. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i powołana podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana według różnych norm prawnych, uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie jednej z nich, nawet odmiennej od tej, która została wskazana w odwołaniu. Powyższy pogląd jest również prezentowany przez Sąd Najwyższy, który w swoich orzeczeniach wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie – jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny zostać zastosowane w rozważanym przypadku (np. wyroki Sądu Najwyższego: z 30.11.2016 r. sygn. akt: III CSK 351/15, z 28.03.2014 r. sygn. akt: III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn. akt: II PK 175/11, z 12.12.2008 r. sygn. akt: II CSK 367/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II: CSK 524/07, z 29.10.2008 r. sygn. akt: IV CSK 260/08, z 02.12.2005 r. sygn. akt: II CK 277/05, z 13.07.2005 r. sygn. akt: I CK 132/05). Zdaniem Izby, okoliczności które zaistniały na tle rozpatrywanego stanu faktycznego, uzasadniają zastosowanie przez Zamawiającego procedury poprawy omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP. W związku z powyższym, czynność odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, była nieprawidłowa. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustalając wystąpienie tej przesłanki, zamawiający zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w dokumentach zamówienia, w szczególności czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia. Zatem z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno- lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa lub wymaganych cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w dokumentach zamówienia i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nieznajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego (tak: M. Jaworska w: M. Jaworska (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, C.H. Beck, Warszawa 2022). Stanowisko tożsame zostało również przyjęte w orzecznictwie, gdzie wskazuje się, iż dla zastosowania ww. podstawy odrzucenia oferty konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji warunków zamówienia. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, będących podstawą dokonywanej kalkulacji w świetle dokumentów zamówienia (tak np.: wyrok KIO z dnia 25 listopada 2022 r., KIO 2939/22). Zamawiający opisując powody odrzucenia oferty Odwołującego nie wskazuje tak naprawdę na czym polegają błędne założenia Odwołującego i wywodzi obowiązek odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP tylko i wyłącznie z tego względu, iż jego zdaniem, błąd popełniony przez Odwołującego nie da się zakwalifikować do poprawy jako oczywista omyłka, a więc powinien być potraktowany jako błąd w obliczeniu ceny. Tymczasem, zdaniem Izby, błąd popełniony przez Odwołującego w formularzu cenowym da się poprawić, a Zamawiający dysponował wszystkimi niezbędnymi danymi by takiej czynności dokonać. Już na pierwszy rzut oka widać, że błąd został popełniony w kolumnie E lub F bowiem w obu z nich wpisana jest identyczna kwota. Nie można jednak pomijać pozostałych danych, które znajdują się w treści formularza cenowego i umożliwiają dojście do jednoznacznego wniosku, że kwota w kolumnie F jest prawidłowa, a kwota w kolumnie E została wpisana omyłkowo. Zdaniem Izby przemawiają za tym następujące argumenty: - Pod kolumną F znajduje się dodatkowe zsumowanie wartości wszystkich łącznych cen netto w niej wpisanych – 526 381, 51. Zsumowanie pierwszych jedenastu pozycji daje kwotę 419 261,51. Odjęcie tej kwoty od kwoty zsumowanej znajdującej się pod tabelą daje kwotę w wysokości 107 120,00, a więc kwotę wpisaną w wierszu 12 jako łączna cena netto za zrealizowanie tej pozycji. Uwzględniając zatem pozostałe wpisane w formularzu łączne kwoty netto za realizację określonych pozycji, nie ma innej możliwości niż to, że kwota 107 120,00 stanowi łączną cenę netto za realizację pozycji 12, a nie cenę jednostkową za jej realizację. - W kolumnie H została podana kwota podatku, którą należało wyliczyć od łącznej ceny netto, a nie od ceny jednostkowej. Należy więc uznać, że kwota 107 120 zł stanowi łączną cenę netto za realizację pozycji 12, gdyż podatek należało wyliczyć właśnie od tej kwoty. - Pod kolumną I znajduje się zsumowana kwota łączna brutto, opiewająca na 647 449,25, co jest tożsame z ceną wskazaną w formularzu ofertowym. Nie ma zatem możliwości by cena jednostkowa za zrealizowanie pozycji wskazanej w wierszu 12 wynosiła 107 120,00 zł, gdyż prowadziłoby to do rozbieżności między całkowitą ceną oferty wskazaną w formularzu cenowym, a tą wskazaną w formularzu oferty. Tymczasem wszystkie działania z kwotą 107 120,00 zł traktowaną jako łączna cena netto za zrealizowanie pozycji 12 odpowiadają wszystkim pozostałym wartościom wpisanym w formularzu cenowym. Analiza treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego prowadzi do wniosku, że Zamawiający również zauważył absurd traktowania kwoty 107 120,00 jako ceny jednostkowej, co prowadziłoby do zwiększenia ceny ofertowej w sposób, który nie jest uzasadniony logiką i doświadczeniem życiowym. Zdaniem Izby powyższa okoliczność powinna była wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, a przy uwzględnieniu pozostałych danych znajdujących się w formularzu, powinna była sprawić, że dojdzie on do przekonania, że ww. kwota nie stanowi ceny jednostkowej. Zamawiający nie powinien bowiem podejmować czynności w postępowaniu w sposób automatyczny, bez racjonalnie usprawiedliwionych założeń, z pominięciem zasad logiki i doświadczenia życiowego oraz znanego mu, choćby orientacyjnie, poziomu cen za realizację przedmiotu zamówienia. Uwzględniając powyższe, zdaniem Izby, jedyny możliwy do wyciągnięcia wniosek jest taki, że kwota wskazana przez Odwołującego w kolumnie F jest prawidłowa, a błąd nastąpił przy wpisywaniu kwoty w kolumnie E – tj. ceny jednostkowej za realizację demontażu, montażu i utylizacji jednej sztuki opraw. Ustalenie powyższego możliwe jest bez ingerencji wykonawcy – przy wykorzystaniu danych znajdujących się w treści formularza cenowego załączonego do oferty. Oczywiście zamawiający mógłby swoją czynność poprawienia stwierdzonej omyłki poprzedzić czynnością wezwania wykonawcy w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, jednakże nie jest to czynność obligatoryjna, co wynika wprost z brzmienia tego przepisu, który posługuje się sformułowaniem „może”. Zdaniem Izby okoliczności niniejszej sprawy pozwalają na poprawienie zaistniałej omyłki bez uprzedniego wzywania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Skoro zatem nie ma wątpliwości co do tego, gdzie została popełniona omyłka, należy przeanalizować możliwość i sposób jej poprawienia. W niniejszej sprawie nie ma innej możliwości niż zaistniała omyłkę poprawić poprzez wpisanie w kolumnie E kwoty wynikającej z ilorazu kwoty wpisanej w kolumnie F z liczbą wpisaną w kolumnie D. Liczba opraw wskazana w kolumnie D jest bowiem stała. Zdaniem Izby podstawą prawną takiego działania powinien być art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP. Omyłka popełniona przez Odwołującego nie ma bowiem charakteru rachunkowego – Odwołujący nie poczynił błędnych działań matematycznych, a po prostu błędnie wpisał w kolumnie E kwotę za realizację całej pozycji 12. Działania matematyczne zostały przez Odwołującego wykonane prawidłowo. Dalej Izba pragnie wskazać, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87 ust. 2 ustawy PZP (odpowiednika obowiązującego art. 223 ust. 2 ustawy PZP) było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł (…).” W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) (vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11). Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co również istotne, wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy (§ 4 wzoru umowy). Wykonawca za realizację przedmiotu umowy wystawi jedną fakturę VAT (§ 7 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy). Wiążąca dla wykonawcy jest zatem cena brutto za realizację całego przedmiotu zamówienia. Zauważyć należy, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym poszczególne elementy składające się na cenę oferty mają znaczenie informacyjne. Tym bardziej omyłka popełniona przez Odwołującego nie ma żadnego znaczenia w kontekście jego oświadczenia woli, jakim jest zrealizowanie przedmiotu zamówienia za cenę podaną w formularzu ofertowym, która to cena odpowiada również tej wpisanej w formularzu cenowym. Podsumowując, w ocenie Izby, mając na uwadze fakt przyjętego w postępowaniu rozliczenia ryczałtowego zamówienia, a także mając na względzie, że podana cena ofertowa łączna jest zbieżna tak na formularzu ofertowym i formularzu cenowym, a omyłka wynikała z wadliwego wypełnienia wyłącznie jednej wartości w wierszu formularza cenowego, mamy do czynienia z oczywistą omyłką pisarską, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, a Zamawiający powinien był tę omyłkę poprawić, czego zaniechał, a więc odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 863/23 WYROK z dnia 12 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2023 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta, ul. Senatorska 29/31, 00-099 Warszawa przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „Kartel” S.A., ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 863/23 Uz as adnienie Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa i modernizacja budynków SOSW dla Dzieci Słabowidzących nr 8 w Warszawie wraz z zagospodarowaniem terenu”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 listopada 2022 r. pod numerem 2022/S 228-654308. W dniu 27 marca 2023 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. z siedzibą w Jędrzejowie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwo Ogólnego Kartel S.A., mimo że jej treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, jak również zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, w zakresie w szczególności: 1.1. braku uwzględnienia w ofercie wymaganych przez dokumentację projektową robót polegających na renowacji cokołu ze szlifowanego lastryko oraz renowacji gzymsów, 1.2. braku uwzględnienia w ofercie wymaganych przez dokumentację projektową robót polegających na wykonaniu drabiny zewnętrznej dla budynku Internatu i Sali sportowej oraz budynku szkoły, 1.3. braku uwzględnienia w ofercie wymaganych przez Zamawiającego robót polegających na wykonaniu izolacji akustycznej w pomieszczeniu wentylatorni (wg branży architektonicznej), 1.4. braku uwzględnienia w ofercie wymaganych przez dokumentację projektową robót polegających na wykonaniu ścianek giszetowych HPL przewidzianych do wykonania na II Etapie inwestycji, 1.5. braku uwzględnienia w ofercie wymaganych przez dokumentację projektową w ramach wentylacji i klimatyzacji przewidzianych do wykonania na I Etapie oraz II Etapie inwestycji robót polegających na wykonaniu izolacji przewodów wentylacyjnych wełną mineralną gr. 30 mm i gr. 50 mm, 1.6. braku uwzględnienia w ofercie wymaganych przez dokumentację projektową w ramach wentylacji i klimatyzacji przewidzianych do wykonania na I Etapie oraz II Etapie inwestycji robót polegających na wykonaniu kanałów wentylacyjnych dla klatki schodowej nr 2 o wymaganej klasie odporności ogniowej EI60, 1.7. braku uwzględnienia w ofercie wymaganych przez dokumentację projektową w ramach instalacji centralnego ogrzewania przewidzianych do wykonania na II Etapie inwestycji robót polegających na wykonaniu rurociągów o śr. 20 mm w ilości 738,7 mb i śr. 25 mm w ilości 304,2 mb. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania, - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych w odwołaniu oraz dowodów powołanych i przedłożonych na rozprawie, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. jako najkorzystniejszej w postępowaniu, - nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Kartel S.A., - nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Powołując się na postanowienia dokumentów postępowania Odwołujący zauważył, że zgodnie z postanowieniami dokumentacji przetargowej: - treść oferty musi odpowiadać treści SWZ (vide rozdział VIII pkt 2 ppkt 2.2. SWZ), - treść SWZ, w tym PPU, określa OPZ, zaś szczegółowy zakres Przedmiotu zamówienia (Przedmiotu Umowy) określają dokumenty wskazane w rozdziale III pkt 3 SWZ (§ 1 ust. 3 PPU), przy czym przedmiar robót ma jedynie charakter informacyjny (pomocniczy), - złożona oferta oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w dokumentach zamówienia, w tym w SWZ, zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego (vide pkt 1 załącznika nr 1 do SWZ pn. „Oferta”), - kosztorys ofertowy sporządzony metodą uproszczoną stanowi integralną część oferty (vide rozdział VIII pkt 1 ppkt 1.5. SWZ oraz pkt 4 l.p. 7 tabeli w Załączniku nr 1 do SWZ pn. „Oferta”), - cena wynikająca z kosztorysu ofertowego (oferty), obejmuje cenę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia oraz wszystkie inne wydatki nie uwzględnione przez Zamawiającego, a niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w PPU (vide rozdział XV pkt 6 SWZ), - ceny jednostkowe w kosztorysach ofertowych sporządzonych metodą uproszczoną winny zawierać: stawkę rg; ceny materiałów wraz z kosztami zakupu, ceny sprzętu, koszty pośrednie liczone od R+S oraz zysk liczony od (R+S+Kp) (vide rozdział XV pkt 7 SWZ), tym samym: i. kosztorys ofertowy składany wraz z ofertą jest wiążącym oświadczeniem wykonawcy (co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO wskazanym w odwołaniu), ii. wykonawca winien uwzględnić w kosztorysie pełen zakres robót wymaganych przez Zamawiającego, a wynikający z treści SWZ wraz z załącznikami, w szczególności dokumentacji projektowej. Odwołujący podniósł, że niezależnie od przyjętego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego modelu należnego wykonawcy wynagrodzenia żaden przepis ustawy Pzp nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku weryfikacji poprawności obliczenia ceny oferty, zwłaszcza w przypadkach, w których wykonawcy zobligowani są do przedstawienia dokumentów stanowiących podstawę wyliczenia ceny oferty. Odwołujący wskazał, że ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia nie wyłącza uprawnienia Zamawiającego w zakresie badania kosztorysów ofertowych, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. wyroki z dnia 28 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1101/10, z dnia 10 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 179, z dnia 16 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2392/12, KIO 2410/12, z dnia 12 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2611/12, z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 67/13, 70/13, 72/13, z dnia 27 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 50/14, z dnia 17 marca 2015 r., sygn. akt KIO 420/15, z dnia 21 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1455/15, KIO 2702/15; KIO 2724/15, z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2389/17, z dnia 10.07.2019 r., sygn. akt KIO 1205/19. Odwołujący zwrócił uwagę, że poprzednio obowiązujący art. 88 ustawy Pzp, zgodnie z którym przyjmowało się, że cena o charakterze ryczałtowym jest prawidłowa bez względu na sposób jej obliczenia, został uchylony już w 2008 r. Brak również jego odpowiednika w aktualnie obowiązującej ustawie Pzp. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że Zamawiający zobligowany jest w obecnym stanie prawnym do badania ofert na równych zasadach, niezależnie od sposobu obliczenia ceny oraz sposobu obliczenia wynagrodzenia wykonawcy, gdyż po uchyleniu ww. przepisu ustawa Pzp w poprzednim brzmieniu oraz obecnie obowiązującym nie wyprowadza już w tym zakresie żadnych domniemań (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2392/12, KIO 2410/12). Dokonując analizy art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp Odwołujący przyjął, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący zauważył, że dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia. Odwołujący stwierdził, że pominięcie w kosztorysie ofertowym wymaganych robót wynikających z treści SWZ wraz z załącznikami, stanowi o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. BRANŻA BUDOWLANA 1.1. Brak jest w ofercie Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. uwzględnienia wymaganych przez dokumentację projektową robót polegających na renowacji cokołu ze szlifowanego lastryko oraz renowacji gzymsów zarówno w etapie I jaki w etapie II. Jak zauważył Odwołujący, ww. roboty zostały w sposób wyraźny i jednoznaczny ustalone przez Zamawiającego w warunkach zamówienia. Zgodnie z dokumentacją projektową, w szczególności projektem wykonawczym architektury (str. 24) oraz przedstawionym w nim Opisie PW_I_A_Opis (wycinek poniżej) – w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia należy wykonać roboty polegające na renowacji cokołu ze szlifowanego lastryko oraz renowacji gzymsów. Roboty te zostały uwzględnione w ofercie Odwołującego. Odwołujący wskazał, że z uwagi na nietypowy charakter ww. robót, nie sposób nie wykazać och wprost w kosztorysie ofertowym sporządzanym metodą uproszczoną. 1.2. Brak uwzględnienia w ofercie Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. wymaganych przez dokumentację projektową robót polegających na wykonaniu drabiny zewnętrznej dla budynku Internatu i Sali sportowej oraz budynku szkoły. Odwołujący podał, że ww. roboty zostały w sposób wyraźny i jednoznaczny ustalone przez Zamawiającego w warunkach zamówienia. Zgodnie z dokumentacją projektową, w szczególności projektem wykonawczym oraz przedstawionymi w nim Rys. Rzut I Piętra, nr Rys. PW_I_A.1.03, Rys. rzut IV Piętra, nr Rys. PW_I_A.1.06, Rys. Rzut Dachu, nr Rys. PW_I_A.1.05 – w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia należy wykonać drabiny zewnętrzne dla budynku Internatu i budynku Sali sportowej oraz szkoły. Roboty te zostały uwzględnione w ofercie Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, z uwagi na charakter ww. robót nie sposób nie wskazać ich wprost w kosztorysie ofertowym sporządzanym metodą uproszczoną. W ocenie Odwołującego, ww. roboty powinny być ujęte w ofercie Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. jako pozycja dodatkowa z zakresu robót kowalsko - ślusarskich, z uwagi na jej brak w przedmiarze Zamawiającego. 1.3. Brak uwzględnienia w ofercie Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. wymaganych przez SWZ robót polegających na wykonaniu izolacji akustycznej w pomieszczeniu wentylatorni (wg branży architektonicznej). Jak podał Odwołujący, ww. roboty zostały w sposób wyraźny i jednoznaczny ustalone przez Zamawiającego w warunkach zamówienia. Zgodnie z dokumentacją projektową, w szczególności opisem do projektu wykonawczego instalacji wentylacji i klimatyzacji nr dokumentu: „PW-I- IS-WM Opis” i „PW-II-IS-WM” (str. 23) – w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia należy wykonać izolację akustyczną w pomieszczeniu wentylatorni (wg branży architektonicznej). Roboty te zostały ujęte w ofercie Odwołującego. 1.4. Brak uwzględnienia w ofercie Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. wymaganych przez dokumentację projektową robót polegających na wykonaniu ścianek giszetowych HPL przewidzianych do wykonania na II Etapie inwestycji. Odwołujący wskazał, że ww. roboty zostały w sposób wyraźny i jednoznaczny ustalone przez Zamawiającego w warunkach zamówienia. Zgodnie z dokumentacją projektową, w szczególności projektem wykonawczym przedstawionym w nim Rys. PW_II_A.5.09, PW_II_A.5.10, PW_II_A.5.11 (w aktach postępowania) – w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia należy wykonać roboty polegające na wykonaniu ścianek giszetowych HPL przewidzianych do wykonania na II Etapie inwestycji. Powyższe roboty zostały uwzględnione w ofercie Odwołującego. BRANŻA SANITARNA 1.5. Brak uwzględnienia w ofercie Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. wymaganych przez dokumentację projektową w ramach wentylacji i klimatyzacji przewidzianych do wykonania na I Etapie oraz II Etapie inwestycji robót polegających na wykonaniu izolacji przewodów wentylacyjnych wełną mineralną gr. 30 mm i gr. 50 mm. Ww. roboty zostały w sposób wyraźny i jednoznaczny ustalone przez Zamawiającego w warunkach zamówienia. Zgodnie z dokumentacją projektową, w szczególności projektem wykonawczym instalacji wentylacji i klimatyzacji nr dokumentu: „PW-I- IS-WM Opis” i „PW-II-ISWM” (str. 22) (w aktach Postępowania) – w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia należy wykonać w zakresie wentylacji i klimatyzacji przewidzianych do wykonania na I Etapie oraz II Etapie inwestycji robót polegających na wykonaniu izolacji przewodów wentylacyjnych wełną mineralną gr. 30 mm i gr. 50 mm. Powyższe roboty zostały uwzględnione w ofercie Odwołującego. 1.6. Brak uwzględnienia w ofercie Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. wymaganych przez dokumentację projektową w ramach wentylacji i klimatyzacji przewidzianych do wykonania na I Etapie oraz II Etapie inwestycji robót polegających na wykonaniu kanałów wentylacyjnych dla klatki schodowej nr 2 o wymaganej klasie odporności ogniowej EI60. Odwołujący zaznaczył, że ww. roboty zostały w sposób wyraźny i jednoznaczny ustalone przez Zamawiającego w warunkach zamówienia. Zgodnie z dokumentacją projektową, w szczególności projektem wykonawczym -załącznikiem nr 4 do projektu instalacji wentylacji i klimatyzacji (Etap I - strona 14, Etap II-strona 12) (w aktach postępowania) – w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia należy wykonać w zakresie wentylacji i klimatyzacji przewidzianych do wykonania na I Etapie oraz II Etapie inwestycji robót polegających na wykonaniu kanałów wentylacyjnych dla klatki schodowej nr 2 o wymaganej klasie odporności ogniowej EI60. Powyższe roboty zostały uwzględnione w ofercie Odwołującego. 1.7. Brak uwzględnienia w ofercie Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. wymaganych przez dokumentację projektową w ramach instalacji centralnego ogrzewania przewidzianych do wykonania na II Etapie inwestycji robót polegających na wykonaniu rurociągów o śr. 20 mm w ilości 738,7 mb i śr. 25 mm w ilości 304,2 mb. Odwołujący wskazał, że ww. roboty zostały w sposób wyraźny i jednoznaczny ustalone przez Zamawiającego w warunkach zamówienia. Zgodnie z dokumentacją projektową, w szczególności projektem wykonawczym instalacji co – zestawienie materiałów załącznik 3 (w aktach Postępowania) – w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia należy wykonać w zakresie instalacji centralnego ogrzewania przewidzianych do wykonania na II Etapie inwestycji robót polegających na wykonaniu rurociągów o śr. 20 mm w ilości 738,7 mb i śr. 25 mm w ilości 304,2 mb. Powyższe roboty zostały uwzględnione w ofercie Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, z uwagi na oczywisty charakter robót wynikający wprost z zestawienia materiałów zawartego w dokumentacji projektowej nie sposób nie wskazać ich wprost w kosztorysie ofertowym sporządzanym metodą uproszczoną - ww. roboty powinny być ujęte w ofercie Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. w poz. kosztorysu ofertowego jako roboty podstawowe w ramach robót z zakresu instalacji co. Mając na uwadze powyższe braki w ofercie Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. Odwołujący uznał ww. ofertę w przedmiotowym zakresie za merytorycznie niezgodną z wymaganiami zamówienia, co zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oznacza konieczność odrzucenia ww. oferty. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2021 r., sygn. akt KIO 2520/21. Odwołujący stwierdził ponadto, że w przedmiotowym zakresie należy także kwalifikować wskazane elementy stanu faktycznego jako błąd w obliczeniu ceny popełniony przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. Odwołujący wskazał, że skoro Zamawiający wymagał wyceny całego zamówienia, a zatem wszystkich elementów wynikających z SWZ wraz z załącznikami, to brak ujęcia wymaganych elementów tego zamówienia powoduje również błąd w obliczeniu ceny zaoferowanej w ofercie Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. (kosztorysie ofertowym). Zdaniem Odwołującego, taki błąd nie podlega poprawieniu w dozwolonych ustawą Pzp trybach, a zgodnie z regulacją art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp stanowi podstawę do odrzucenia oferty. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2020 r., KIO 97/20. Jak zauważył Odwołujący, skoro ofertą jest formularz ofertowy, a kosztorys ofertowy jest integralną częścią oferty, stwierdzenie, iż kosztorys ofertowy jest niezgodny z warunkami zamówienia, a także zawiera błędy w obliczeniu ceny, powinno skutkować odrzuceniem oferty. Odwołujący zaznaczył, że punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający jednoznacznie wskazał, że przedmiar robót ma wyłącznie charakter informacyjny, a szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia wynika jednoznacznie i wyraźnie ze wskazanych dokumentów w treści SWZ. Zapisy SWZ w tym zakresie nie powinny skutkować odmienną oceną poszczególnych ryzyk przez wykonawców. W ocenie Odwołującego, oferty, które wpłynęły, są de facto nieporównywalne. Zgodnie zaś z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców w zgodności z przepisami ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt III ppkt 2 SWZ przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności wykonanie robót budowlanych zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym oraz projektami wykonawczymi, w tym: 1) przygotowanie terenu pod budowę, m.in.: zagospodarowania placu budowy, elementów organizacji ruchu drogowego, wycinki drzew i krzewów oraz zabezpieczenia pozostałej zielni, ogrodzenia palcu budowy; 2) przeprowadzenie badań archeologicznych; 3) wykonanie prac rozbiórkowych, wyburzeniowych oraz demontaży instalacji, sieci i urządzeń w obiekcie i terenie, w tym rozbiórka istniejącego łącznika oraz nawierzchni i ogrodzenia; 4) budowa łącznika i sali gimnastycznej; 5) wykonanie odgrzybiania pomieszczeń; 6) przebudowa wraz z remontem budynku internatu wraz z wykonaniem nowych instalacji sanitarnych, elektrycznych i teletechnicznych; 7) modernizacja węzła cieplnego; 8) przebudowa wraz z remontem budynku szkoły wraz z wykonaniem nowych instalacji sanitarnych, elektrycznych i teletechnicznych; 9) wykonanie prac związanych z zagospodarowaniem terenu obejmującym budowę ogrodzenia, powierzchni utwardzonych, renowacji i wykonaniem murków oporowych, wiat śmietnikowych, elementów małej architektury; 10) czyszczenie wraz z renowacją elewacji zewnętrznej obiektu; 11) przebudowa przyłączy wodociągowych, kanalizacji sanitarnej i kanalizacji deszczowej wraz ze zbiornikami retencyjnymi; przyłącza teletechnicznego oraz wykonanie zewnętrznych linii zasilających; 12) remont kanału technologicznego; 13) przebudowa i modernizacja placu zabaw oraz boiska szkolnego; 14) wykonanie zieleni. SWZ w pkt III ppkt 3 stanowi, że szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określają nw. dokumenty: 1) Decyzja nr 458/Ś/2020 zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na wykonanie robót budowlanych; 2) Decyzja Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków WA.5152.30.36.2020.JG z dnia 14.07.2020 r. zezwalająca na prowadzenie robót budowlanych na obszarze zabytku archeologicznego (wraz z decyzją z dnia 30.06.2022 r. ze zmianą terminu ważności); 3) Decyzja Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków WA.5161.34.34.2020 z dnia 14.08.2020 r. orzekająca przeprowadzenie badań archeologicznych; 4) Projekt budowlany rozbudowy o nowe skrzydło dla funkcji sportowych i przebudowy istniejącego budynku SOSW wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną w ramach zadania pod nazwą „Rozbudowa i modernizacja budynków Specjalnego Ośrodka SzkolnoWychowawczego dla Dzieci Słabowidzących nr 8 przy ul. Koźmińskiej 7 wraz z zagospodarowaniem terenu”; 5) Projekt budowlany przyłączy zewnętrznych – przyłącza wodociągowe, kanalizacji sanitarnej i kanalizacji deszczowej; 6) Projekty wykonawcze – Etap I, II i III; 7) Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót (STWiOR) – Etap I, II i III; 8) Przedmiary robót jako materiał informacyjny – Etap I, II i III.Zgodnie z pkt VIII ppkt 1.5 Ofertę stanowią m.in. kosztorysy ofertowe (sporządzone zgodnie z postanowieniami SWZ). W pkt XV SWZ Opis sposobu obliczenia ceny oferty oraz informacja dotycząca walut obcych Zamawiający wskazał: „1 . Oferta powinna zawierać propozycję ceny brutto, tj. obliczonej w sposób określony w ust. 2-7 i powiększonej o podatek VAT wyliczony według stawki wynikającej z przepisów obowiązujących w tym zakresie. 2. Podstawą obliczenia ceny, będą kosztorysy opracowane przez Wykonawcę. 3. Przedmiary robót opracowane przez Zamawiającego i przekazane Wykonawcy stanowią jedynie podstawę informacyjną. 4. W przypadku nie uwzględnienia w kosztorysach opracowanych przez Wykonawcę, wszystkich robót i innych wydatków niezbędnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w PPU i wynikających z dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (STWiOR), powstałe różnice stanowią element ryzyka Wykonawcy i nie skutkują zwiększeniem ceny, o której mowa w ust. 1. 5. Kalkulacja ceny zaproponowanej w ofercie winna wynikać z kosztorysów ofertowych sporządzonych metodą uproszczoną. 6. Cena wynikająca z tak sporządzonej kalkulacji, obejmuje cenę za wykonanie całego przedmiotu zamówienia oraz wszystkie inne wydatki nie uwzględnione przez Zamawiającego, a niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia na warunkach określonych w PPU, jest ceną niezmienną przez cały okres obowiązywania umowy, za wyjątkiem sytuacji określonych we wzorze umowy. 7. Ceny jednostkowe w kosztorysach, o których mowa w ust. 5, winny zawierać: stawkę r-g; ceny materiałów wraz z kosztami zakupu, ceny sprzętu, koszty pośrednie liczone od R+S oraz zysk liczony od (R+S+Kp).”. Zgodnie z §1 ust. 5 Projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 9 do SWZ): „5 . Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z treścią wskazanych powyżej Dokumentów, ze stanem obiektów budowlanych położonych w obszarze oddziaływania powierzonych mu robót i z warunkami realizacji robót oraz zapewnia, że wszystkie wątpliwości związane z powyższymi warunkami realizacji Przedmiotu Umowy wyjaśnił przed jej zawarciem i uwzględnił w wynagrodzeniu za wykonanie Przedmiotu Umowy określonym w § 6 ust. 1.”. Wśród obowiązków wykonawcy, do których wykonania zobowiązany jest wykonawca w ramach wynagrodzenia za wykonanie Przedmiotu umowy ustanowiony został obowiązek przekazania Zamawiającemu, w terminie 7 dni roboczych od daty zawarcia umowy, kosztorysu ofertowego Wykonawcy sporządzonego metoda kalkulacji szczegółowej, w wersji elektronicznej (program Norma lub kompatybilny – format zapisu *ath) oraz w wersji papierowej (§3 ust. 3 pkt 1 Projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 9 do SWZ). §6 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 9 do SWZ) stanowi: „2. Wynagrodzenie obejmuje całość kosztów robót oraz wszystkich innych wydatków niezbędnych do zrealizowania Przedmiotu Umowy na warunkach określonych umową. W przypadku nie uwzględnienia w kosztorysach opracowanych przez Wykonawcę wszystkich robót i innych wydatków niezbędnych do zrealizowania Przedmiotu Umowy na warunkach określonych niniejszą umową i wynikających z dokumentów określonych w § 1 ust. 3, powstałe różnice stanowią element ryzyka Wykonawcy i nie skutkują zwiększeniem Wynagrodzenia.”. Ponadto, §6 ust. 3-6 Projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 9 do SWZ) reguluje sytuacje, w których nastąpi konieczność zaniechania wykonania części Przedmiotu zamówienia, bądź wykonanie robót zamiennych. Wówczas, podstawą rozliczenia robót staje się kosztorys szczegółowy sporządzony przez wykonawcę. Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. nie znalazł potwierdzenia. Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba miała na uwadze ryczałtowy charakter wynagrodzenia, jaki przyjął Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu (okoliczność bezsporna). Przepisem normującym wynagrodzenie ryczałtowe jest przepis art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie 13 stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego (sygn. akt II CRN 913/97). Co za tym idzie, w przypadku wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym składniki wynagrodzenia, które zazwyczaj składają się na kosztorys ofertowy, nie mają znaczenia dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż w tym wypadku istotne jest wynagrodzenie za całość robót, których wykonania w całości, zgodnie z dokumentacją projektową, podejmuje się wykonawca. Nie ulega wątpliwości, w ocenie Izby, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia określonego w dokumentach zamówienia (pkt III ppkt 3 SWZ). Składając ofertę wykonawca ten zaakceptował także treść Projektowanych postanowień umowy, zgodnie z którymi „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z treścią wskazanych powyżej Dokumentów, ze stanem obiektów budowlanych położonych w obszarze oddziaływania powierzonych mu robót i z warunkami realizacji robót oraz zapewnia, że wszystkie wątpliwości związane z powyższymi warunkami realizacji Przedmiotu Umowy wyjaśnił przed jej zawarciem i uwzględnił w wynagrodzeniu za wykonanie Przedmiotu Umowy określonym w §6 ust. 1.” (§1 ust. 5 Projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 9 do SWZ). Ponadto, Izba zważyła, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dopuścił uchybienia w kosztorysach składanych wraz z ofertą wskazując, że ryzyka nie uwzględnienia wszystkich robót i wydatków niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w dokumentach zamówienia obciążają wykonawcę (pkt XV ppkt 4 SWZ). Dodatkowo, brak istotności uchybień w kosztorysach składanych przez wykonawcę wraz z ofertą potwierdza okoliczność, że po podpisaniu umowy, wykonawca zobowiązany jest złożyć kosztorysy szczegółowe (§3 ust. 3 pkt 1 Projektowanych postanowień umowy), które będą stanowiły podstawę do rozliczenia robót zamiennych bądź zaniechanych (§6 ust. 4 i 6 Projektowanych postanowień umowy). Wobec powyższego, w szczególności wobec wskazanych powyżej postanowień dokumentów zamówienia, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. W okolicznościach przedmiotowej sprawy brak wyodrębnienia w kosztorysach uproszczonych zakresu robót wskazanego przez Odwołującego nie stanowi o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Z tych samych względów, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Kartel S.A. popełniło błąd w obliczeniu ceny. Tym samym, Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 16 ustawy Pzp). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Przewodniczący: …………………………….. 15 …

…sygn. akt: KIO 3413/25 WYROK Warszawa, 17 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AMS-BUD M.S. z siedzibą w Zielonej Górze, ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzką i Miejską Bibliotekę Publiczną im. Z.H. z siedzibą w w Gorzowie Wielkopolskim, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - FERRO WINGS sp. z o.o. z siedzibą ​ Zielonej Górze, w orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AMS-BUD M.S. z siedzibą w Zielonej Górze i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AMS-BUD M.S. z siedzibą w Zielonej Górze, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3413/25 Uzasadnienie Zamawiający – Wojewódzka i Miejska Biblioteka Publiczna im. Z.H. z​ siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji pn. „Poprawa efektywności energetycznej budynku Wojewódzkiej i Miejskiej Biblioteki Publicznej im. Z.H.”. 12 sierpnia 2025 roku, wykonawca M.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AMS-BUD M.S. z siedzibą w Zielonej Górze (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 275 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie przeprowadzenia przewidzianych w dokumentacji negocjacji w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, pomimo zaistnienia przesłanek ich zastosowania (minimalna różnica cenowa), 2.art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności, skutkujące uniemożliwieniem Odwołującemu realnego konkurowania na etapie negocjacji, 3.art. 239 ust. 1 Pzp, przez wybór oferty w sposób nieuwzględniający możliwości uzyskania lepszych warunków finansowych dla zamawiającego, 4.zasady racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi (art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp) – zaniechanie negocjacji uniemożliwiło zamawiającemu uzyskanie oszczędności, które mogłyby zostać przeznaczone np. na dodatkowe wyposażenie lub zakup książek dla Biblioteki. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)nakazanie przeprowadzenia etapu negocjacji, zgodnie z art. 275 pkt 2 Pzp, 4)wstrzymanie zawarcia umowy do czasu rozstrzygnięcia odwołania. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że z dokumentów SW Z wynika jednoznacznie, że zamawiający wszczął postępowanie w trybie art. 275 pkt 2 Pzp – podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji, co zostało wprost wskazane w treści specyfikacji warunków zamówienia. Tryb ten, zgodnie z ustawą, przewiduje możliwość – a​ w określonych sytuacjach obowiązek – prowadzenia negocjacji z wykonawcami w celu poprawy warunków ofert, w tym przede wszystkim uzyskania korzystniejszej ceny lub innych parametrów realizacji zamówienia. Pomimo tego, że różnica pomiędzy ofertą odwołującego a​ ofertą wybraną była minimalna (59 000 zł, tj. ok. 1% wartości oferty), zamawiający odstąpił od przeprowadzenia negocjacji. Obie oferty uzyskały identyczną liczbę punktów w kryterium pozacenowym (okres gwarancji – 40 pkt), a różnicę w punktacji końcowej spowodowała wyłącznie cena. W praktyce oznacza to, że ewentualne obniżenie ceny przez odwołującego ​ wyniku negocjacji mogłoby skutkować wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej. Warto podkreślić, że nie jest to w pierwsza sytuacja, w której zamawiający, mimo przewidzenia możliwości prowadzenia negocjacji w SW Z, odstąpił od tego etapu procedury. Analogiczne działanie miało miejsce w czerwcu 2025 r. w postępowaniu nr DAG.261.1.8.2025 dotyczącym tego samego przedmiotu zamówienia – poprawy efektywności energetycznej budynku Biblioteki. W tamtym przypadku również zrezygnowano z negocjacji, co skutkowało unieważnieniem postępowania i koniecznością jego ponownego ogłoszenia. Takie powtarzające się zaniechania mogą wskazywać na utrwaloną praktykę zamawiającego, która ogranicza konkurencję i pozbawia go szansy na uzyskanie oszczędności w wydatkowaniu środków publicznych. Biorąc pod uwagę minimalną różnicę cenową oraz fakt, że odwołujący już w poprzednim postępowaniu wyrażał gotowość do negocjacji w celu obniżenia ceny (pismo z 23 czerwca 2025 r.), odstąpienie od negocjacji w niniejszym postępowaniu należy uznać za działanie sprzeczne z celem i duchem procedury przewidzianej w art. 275 pkt 2 Pzp oraz z​ zasadami racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi. Oferta odwołującego uzyskała 99,40 pkt, przy 100,00 pkt oferty wybranej FERRO W INGS Sp. z o.o. Cenowo: FERRO W INGS: 5 839 400,00 zł brutto - AMS-BUD: 5 898 400,00 zł brutto Różnica kwotowa: 59 000,00 zł Różnica procentowa: ≈ 1,00% Tak niewielka różnica cenowa, przy identycznych parametrach pozacenowych, wskazuje na zasadność negocjacji w celu uzyskania dla zamawiającego lepszej ceny i oszczędności środków publicznych. Zamawiający przewidział ​ SW Z możliwość przeprowadzenia negocjacji. Jak wskazuje utrwalone orzecznictwo KIO (m.in. wyrok z 16 czerwca w 2023 r., KIO 1581/23) – jeżeli tryb postępowania dopuszcza negocjacje, zamawiający nie może dowolnie z nich rezygnować, zwłaszcza gdy mogłyby one doprowadzić do obniżenia ceny i zawarcia umowy korzystniejszej dla interesu publicznego. ​ niniejszej sprawie różnica między ofertami wyniosła zaledwie 1% – co wprost wskazuje, W ż​ e negocjacje mogłyby skutkować istotną oszczędnością. W ocenie odwołującego dokonanie ostatecznego wyboru oferty wykonawcy bez przeprowadzenia negocjacji – jest działaniem przedwczesnym. Jak wynika z dokumentacji postępowania, zamawiający przewidział możliwość prowadzenia negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający otrzymał oferty różniące się minimalnie kwotami – różnica około 1%, gdzie każda z kwot jest niższa niż wartość zamówienia określona przez zamawiającego oraz niższa od pierwotnych kwot zaoferowanych przez obu uczestników postępowania w toku uprzedniego postępowania prowadzonego pod numerem DAG.261.1.8.2025. Dalsze negocjacje z pewnością pozwoliłyby zamawiającemu na uzyskanie dalszych ustępstw ze strony wykonawców, co pozwoliłyby wykonać przedmiot zamówienia w warunkach finansowych korzystniejszych dla zamawiającego – tj. taniej. W takim przypadku – jak jednoznacznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 czerwca 2023 r., sygn. akt KIO 1581/23 – „jeśli zamawiający przewidział możliwość prowadzenia negocjacji, to nie może ich zaniechać, jeżeli treść złożonych ofert wskazuje na potrzebę ich ulepszenia, w szczególności w zakresie zaoferowanej ceny”. KIO wskazała również: „W ocenie składu orzekającego, uwzględniając charakter przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należy uznać, iż obowiązkiem zamawiającego jest podejmowanie czynności dopuszczonych przepisami prawa, które mogą doprowadzić do zakończenia postępowania zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tak wszczęcie postępowania, jak i jego unieważnienie stanowią etap procedury przetargowej, której wynik uzależniony jest od właściwego przygotowania procedury, jej przeprowadzenia i dopiero na końcu, jej efektem może być wybór oferty najkorzystniejszej lub unieważnienie postępowania. W sytuacji, gdy procedura pozwala zamawiającemu na wybór oferty najkorzystniejszej, to dopiero jej wyczerpanie może określić czy w postępowaniu rzeczywiście wystąpiły okoliczności uzasadniające unieważnienie całego postępowania przetargowego. W niniejszej sprawie zamawiający miał możliwość zaproszenia odwołującego do negocjacji ceny, co przewidział wszczynając postępowanie na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy, a zatem decyzja o unieważnieniu postępowania była przedwczesna, mając na uwadze podstawę z art. 255 pkt 3 ustawy. Dopiero ustalenie czy i na ile wykonawca był gotowy ulepszyć swoją ofertę w zakresie ceny pozwoliłoby jednoznacznie określić warunki oferty i na tej podstawie ocenić, czy środki jakie przewidział zamawiający na sfinansowanie zamówienia pozwalają na wybór oferty najkorzystniejszej. Odstąpienie od negocjacji prowadziło faktycznie do zamknięcia drogi wykonawcy, który był gotowy negocjować cenę ​ ramach obecnej procedury przetargowej”. Odwołującym zdaje sobie sprawę, w ż​ e w niniejszym postępowaniu nie doszło do jego unieważnienia, lecz zamawiający kolejny już raz celowo pominął etap postepowania, który sam przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu – etap negocjacji. Izba podkreśliła, że etap negocjacji w trybie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp nie jest fakultatywnym mechanizmem, z którego zamawiający może dowolnie zrezygnować, jeżeli został przewidziany w ogłoszeniu. Przeprowadzenie negocjacji staje się wówczas obowiązkiem zamawiającego, zwłaszcza w sytuacji, gdy żadna z ofert nie mieści się ​ przewidzianym budżecie. w Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący w odwołaniu, jak również na rozprawie nie uzasadnił, czy i w jakim zakresie posiada interes we wniesieniu odwołania oraz nie wykazał jaką szkodę może ponieść wobec nieprawidłowych czynności zamawiającego, których wadliwość wskazywał w zarzutach odwołania. Wykazanie interesu wprost wynika z przepisu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, cyt.: Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Brak wykazania interesu we wniesieniu odwołania stanowi materialno-prawną przesłankę do oddalenia odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał interesu we wniesieniu odwołania, jak również nie wykazał szkody jaką może ponieść w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z​ 27 marca 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 11/23, cyt.: „O dwołujący/Uczestnik nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Tymczasem Odwołujący na żadnym etapie postępowania nie powołał się na przesłankę szkody. Uczestnik nawet nie wskazał, że on jako Odwołujący ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, nie podniósł, że w razie uwzględnienia odwołania jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący nie wskazał jednej z​ określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek, tj. poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Sąd Okręgowy - przy tak postawionym zarzucie Skarżącego i jego powtórzonym z postępowania odwoławczego uzasadnieniu, uważnie prześledził każde słowo uczestnika zawarte w odwołaniu. Odwołujący nie odniósł się w ogóle do jednej z przesłanek określonych artykule 505 ust. 1 ustawy Pzp, t​ j. poniesienia bądź możliwości podniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Samo posiadanie statusu wykonawcy - podmiotu, który złożył ofertę ​ postępowaniu - i nawet wskazanie, że zajął 2 pozycję w rankingu oceny ofert - nie jest wystraczające do skutecznego w korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i​ w zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych. Podsumowując, w odniesieniu do przesłanki poniesienia szkody lub jej możliwości Odwołujący nie przedstawił zarówno twierdzenia, jak i jego uzasadnienia”. (…). „Krajowa Izba Odwoławcza nie może się domyślać przesłanki, nie może jej domniemywać Co więcej Uczestnik nie tylko, że nie wykazał spełnienia tej przesłanki, ale również nie podniósł żadnej argumentacji w tym zakresie, nawet na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Tymczasem brak wskazania na szkodę, jaką mógłby ponieść odwołujący w wyniku rzekomego naruszenia przepisów PZP przez Zamawiającego, obligowało Krajową Izbę Odwoławczą do oddalenia odwołania. Przesłanka ta - wobec braku twierdzenia Odwołującego wymaganego art. 505 ust 1 Pzp - nie może być przedmiotem interpretacji stanu faktycznego sprawy dokonywanej przez Krajową Izbę Odwoławczą za Odwołującego. Słusznie podniesiono w skardze, iż obowiązkiem Izby jest jedynie ocena wskazanych przez odwołującego przesłanek. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp stanowi implementację do prawa krajowego dyrektywy Rady 89/665/EW G z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz. U. L 335, s. 31), czyli tzw. dyrektywy odwoławczej. Analiza omawianego przepisu ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że w celu korzystania ze środków ochrony prawnej wykonawca zobowiązany jest wykazać nie tylko interes w uzyskaniu zamówienia, ale także poniesienie lub możliwość poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obydwie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. Ponadto między szkodą grożącą wykonawcy, a naruszeniami ustawy Pzp zarzucanymi w odwołaniu, musi zostać wykazany adekwatny związek przyczynowo-skutkowy. Powyższe wynika ​z charakteru postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze ma bowiem na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, a nie ochronę interesu publicznego przez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania. Prawidłowo w tym zakresie podnosi Skarżący, iż interesem w uzyskaniu zamówienia nie jest wskazywana przez Odwołującego "konieczność zapewnienia zgodności postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny sensu largo)". Wprawdzie szerokie zakreślenie w ustawie kręgu osób legitymowanych do wniesienia środka ochrony prawnej ma swoje źródło w postanowieniach art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EW G, który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, jednakże który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. Sąd Okręgowy, Sąd Zamówień Publicznych ponownie wskazuje, że w okolicznościach przedmiotowego postępowania, przesłanka interesu w uzyskaniu zamówienia, nie została wykazana. Jak zostało już wskazane powyżej, kolejna materialnoprawna przesłanką wniesienia odwołania, czyli zaistnienie lub potencjalne zaistnienie szkody, nie została spełniona przez Odwołującego (Odwołujący nigdy nie powołał się na nią) Pzp nie wskazuje czy chodzi o stratę (tj. szkodę majątkową), czy także o krzywdę (szkodę niemajątkową). ​ zakresie omawianej przesłanki, Odwołujący w ogóle nie przedstawił żadnego twierdzenia W i​ żadnej argumentacji. Bezprawne było twierdzenie Izby, iż przesłanka szkody w tym wypadku jest oczywista, bowiem obowiązek wskazania na szkodę we wniesieniu odwołania spoczywał na Odwołującym, a nie na Krajowej Izbie Odwoławczej. Reasumując tę cześć rozważań Sądu Okręgowego, zasadnym jest podniesienie, że brak wykazania spełnienia przesłanek wynikających z art. 505 ust. 1 Pzp stanowiło wystarczającą podstawę do oddalenia odwołania wniesionego w przedmiotowym postępowaniu”. Analogiczne stanowisko przyjęła również Izba w wyroku z 30 lipca 2024 roku, sygn. akt KIO 2410/24, które Izba rozstrzygająca przedmiotowe odwołanie w całości podziela. Odnosząc się do treści zarzutów odwołania, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: I„zba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z​ uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zgodnie z art. 275 pkt 2 Pzp Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, ​ którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a w następnie zamawiający: może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zdaniem Izby, rację ma zamawiający stwierdzając, że określenie danego trybu zamówienia publicznego – tryb podstawowy z możliwością negocjacji – nie stanowi podstawy do twierdzenia, że zamawiający ma obowiązek przeprowadzić rzeczone negocjacje. W ocenie Izby możliwość fakultatywnego zastosowania negocjacji może nastąpić, ale nie musi. Potwierdza powyższe liczne orzecznictwo powołane przez zamawiającego. Ponadto wskazać należy, że Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych ​ wyroku z 13 grudnia 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 74/23, zmieniającym orzeczenie Izby (KIO 1581/23 z 16 czerwca w 2023 roku – na które to orzeczenie powołuje się odwołujący), wyraźnie wskazał, że cyt.: „Sąd Okręgowy natomiast doszedł do przekonania, że (niezależnie od niniejszego stanu faktycznego) można mówić jedynie o uprawnieniu zamawiającego do prowadzenia negocjacji, nie zaś o jego obowiązku. (…). Uwypuklenia wymaga, że zastrzeżona w SW Z możliwość prowadzenia negocjacji treści ofert stanowi uprawnienie zamawiającego, a​ nie jego obowiązek, a przewidzenie w treści SW Z możliwości takich negocjacji nie może doprowadzić do zmiany postanowień art. 275 Pzp. O ile zatem nawet za racjonalne uznać by można było podjęcie negocjacji dotyczących ceny jako kryterium oceny oferty, to sama decyzja co do podjęcia takich negocjacji należy do zamawiającego, który przed podjęciem takiej decyzji ocenia prawdopodobieństwo wynegocjowania ceny mieszczącej się w kwocie, którą zamawiający może przeznaczyć na wykonanie zamówienia. Zamawiający ocenia też ryzyko dalszych negocjacji, w tym ich okres. (…). W świetle powyższego uznać należało, wbrew stanowisku Izby, że nie można czynić zamawiającemu zarzutu, iż nie zdecydował się na prowadzenie negocjacji przed unieważnieniem postępowania, bowiem obowiązek taki na nim bezsprzecznie nie spoczywał, co wprost wynika z treści przepisu pkt 2 art. 275 Pzp. Jednocześnie w sprawie nie zostały podniesione żadne okoliczności szczególne, które uprawnienie zamawiającego w zakresie prowadzenia negocjacji sprowadziłby do powstania obowiązku w tym zakresie. Możliwość przeprowadzenia negocjacji, o której mowa w art. 275 pkt 2 Pzp staje się bowiem obowiązkiem zamawiającego dopiero w momencie, gdy podejmie on decyzję o ich przeprowadzeniu. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie zamawiający podjął decyzję, że negocjacji prowadził nie będzie. (…). Podkreślić raz jeszcze należy, że samej możliwości prowadzenia negocjacji nie należy utożsamiać z obowiązkiem jej prowadzenia, co zdaje się umknęło Izbie”. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1479/25 WYROK Warszawa, dnia 9 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Grupa KDM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 1479/25 Uzasadnienie Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu, (dalej:„Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, pn. „Modernizacja i przebudowa budynku na potrzeby Zakładu Biochemii Lekarskiej Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu”, numer postępowania: AZP.260.16.2025.TP. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 7 lutego 2025 r., nr 2025/BZP 00094453/01. W postępowaniu tym wykonawca Grupa KDM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 16 kwietnia 2025 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Grupa KDM, mimo iż nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny, ponieważ Odwołujący prawidłowo zastosował stawkę 8% na instalację gazów medycznych, która wchodzi w zakres przedmiotu zamówienia oraz jako wyrób medyczny podlega preferencyjnej stawce opodatkowania; 2)art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty "OZ-BUD" PRZEDSIĘBIORSTW O BUDOW LANO-USŁUGOW E sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej zwana: „OZBUD”, oraz oferty BROTHERM sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, dalej „Brotherm”, mimo iż zawierają one błędy w obliczeniu ceny polegające na wskazaniu w ofercie błędnej stawki 23% VAT w zakresie prac związanych z pracami związanymi z dostawą instalacji gazów medycznych, podczas gdy właściwa powinna być w tym zakresie stawka preferencyjna w wysokości 8% VAT; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Brotherm, mimo iż jest ona niezgodna z dokumentami zamówienia w zakresie, w jakim ww. wykonawca oświadczył w wyjaśnieniach oferty składanych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, że pominął wycenę wykonania instalacji tranzytowej, a tym samym należy uznać, że nie została ona uwzględniona w ofercie, a w konsekwencji oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z wymaganiami; 4)art. 239 ust. 1 Pz w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: ·unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ·unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ·powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, ·odrzucenie ofert: OZ-BUD oraz Brotherm, ·ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że Przedmiotem zamówienia jest modernizacja i przebudowa budynku przy ul. Marii Curie-Skłodowskiej 50/52 we Wrocławiu, na potrzeby Zakładu Biochemii Lekarskiej Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu. Zamówienie prowadzone jest w formule zaprojektuj i wybuduj. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w dokumentacji technicznej. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem II pkt 2.8.9 Programu Funkcjonalno-Użytkowego w zakres zamówienia wchodzi wykonanie instalacji gazów medycznych: „Przez budynek tranzytem przebiega instalacja gazów medycznych ze zbiornika zewnętrznego do budynku szpitala. Instalację tą należy wymienić na nową. Zaleca się wykonać ją na zewnątrz budynku.” Odwołujący wyjaśnił, że w trakcie trwania postępowania jeden z wykonawców zadał pytanie dotyczące planowanej do wykonania nowej instalacji gazów medycznych: „Pytanie 74: W PFU w pkt. 2.8.9 „Instalacja gazów medycznych” zapisano: „Przez budynek tranzytem przebiega instalacja gazów medycznych ze zbiornika zewnętrznego do budynku szpitala. Instalację tą należy wymienić na nową. Zaleca się wykonać ją na zewnątrz budynku” W związku z powyższym proszę o udzieleni odpowiedzi na poniższe pytania: - jakie gazy medyczne przebiegają przez budynek i w którym miejscu - proszę o przekazanie informacji w którym miejscu na zewnątrz ma przebiegać instalacja gazów medycznych. Odpowiedź na pytania nr 74: Tranzyt gazów tj. tlenu medycznego i sprężonego powietrza przebiega przez korytarz parteru na całej szerokości budynku na ścianie korytarza bliżej podwórza. Przyszła lokalizacja tranzytu będzie zależna od rozwiązań projektowych przyjętych przez Projektanta Wykonawcy w ramach niniejszego zadania.” Odwołujący wobec powyższego wskazał, że nie ulega zatem wątpliwości fakt, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi zaprojektowanie oraz wymiana instalacji gazów medycznych przechodzącej obecnie przez budynek, który ma być przedmiotem modernizacji i przebudowy. Biorąc pod uwagę fakt, iż: a. postępowanie prowadzone jest w formie zaprojektuj i wybuduj, b. konieczna jest wymiana instalacji na nową, która będzie przechodzić na zewnątrz budynku, niezbędne będzie na etapie realizacji przedmiotu zamówienia wydzielenie dokumentacji projektowej w zakresie instalacji gazów medycznych. Zdaniem Odwołującego ten zakres prac poprzez sposób opisania jego w dokumentach zamówienia oraz mając na uwadze specyfikę tego typu instalacji jest wyszczególniony i ma charakter odrębny od wykonania robót budowlanych w postaci modernizacji/ przebudowy budynku. Ponownego podkreślenia wymaga fakt, że instalacja gazów medycznych, została wskazana przez Zamawiającego do zaprojektowania na zewnątrz budynku. Następnie Odwołujący podał, że Stosownie do Rozdziału XIX ust. 2 SW Z:„Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Ceny muszą być wyrażone, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.” Zgodnie z ww. postanowieniem SW Z to wykonawca miał obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT obowiązującej według stanu na dzień składania ofert. Zważywszy, że w zakres zamówienia wchodzi wykonanie instalacji gazów medycznych Odwołujący uwzględnił ten zakres w ofercie i wskazał, że stosuje dla tego obszaru realizacji stawkę 8% VAT. Odwołujący podkreślił, że dla wykonania instalacji gazów medycznych, zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług obowiązuje preferencyjna stawka podatku VAT. Instalacja gazów medycznych, zgodnie z Dyrektywą 93/42/EW G oraz przepisami krajowymi (Ustawa o wyrobach medycznych z dnia 7 kwietnia 2022 r.- Dz. U. z 2022 r. poz. 974), została zaliczona do wyrobów medycznych klasy IIb. Odwołujący zwrócił uwagę, że Projektowany oraz wytwarzany w ramach inwestycji system do gazów medycznych jest zgodnie z obowiązującym prawem wyrobem medycznym klasy IIb, co oznacza, że jego dostarczenie jest obwarowane również szczególną procedurą wynikającą z odrębnych przepisów. Przedmiotowy wyrób jest oznaczany znakiem CE z numerem jednostki notyfikowanej i jest dla niego wystawiana odpowiednia deklaracja zgodności. Wyrób jest również zgłaszany do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Odwołujący wskazał, że sprzedaż Zamawiającemu wyrobu medycznego w postaci instalacji rurociągowej gazów medycznych podlega opodatkowaniu 8% stawką VAT. Zgodnie z poz. 13 tabeli Załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług stawką 8% VAT. opodatkowane są: „Wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), oraz wyroby medyczne do diagnostyki in vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/W E i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, z późn. zm.), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.” (art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146ef ust. 1 pkt 2 i w zw. z cytowaną powyżej poz. 13 Załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług). Odwołujący wskazał, że z ww. przepisów ustawy o podatku od towarów i usług wynika jednoznacznie, że preferencyjna stawka 8% dla wyrobu medycznego znajduje zastosowanie zawsze, gdy wyrób spełnia warunki dopuszczenia do obrotu. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z Rozdziałem XIX ust. 2 SW Z obowiązkiem wykonawców było zastosowanie stawek podatku VAT zgodnych z obowiązującą ustawą o podatku od towarów i usług. Nie ulega zatem wątpliwości fakt, że skoro ww. ustawa jednoznacznie w Załączniku nr 3 kwalifikuje wyroby medyczne jako podlegające opodatkowaniu stawką 8% VAT, to wykonawca powinien był taką właśnie stawkę zastosować w odniesieniu do tego zakresu zamówienia. W ocenie Odwołującego, wskazanie przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego na kompleksowy charakter świadczenia nie jest zasadne. Na gruncie przepisów prawa podatkowego zasadą jest odrębność poszczególnych usług. Konstrukcja świadczenia kompleksowego ma zastosowanie wyjątkowe, tylko w przypadku, gdyby rozdzielenie poszczególnych świadczeń miałoby sztuczny, pozbawiony sensu charakter. W wyroku z dnia 28 czerwca 2011 r. Naczelnego Sądu Administracyjnego (sygn. akt I FSK 958/10), wskazano, że„traktowanie odrębnych świadczeń jako jednego świadczenia złożonego ma charakter wyjątkowy, stanowiący odstępstwo od zasady odrębnego opodatkowania każdego świadczenia według właściwej dla niego stawki podatku”. Podobnie stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 2011 r. (sygn. akt I FSK 869/10): „Łącząc poszczególne dostawy czy świadczone usługi w jedno świadczenie nie można zapominać, że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowego świadczenia ma więc charakter wyjątkowy.” Odwołujący podniósł, że okoliczność, iż Zamawiający prowadzi postępowanie na modernizację i przebudowę budynku nie oznacza, że automatycznie wszelkie opisane w dokumentach zamówienia świadczenia są klasyfikowane jako dodatkowe. Z informacji o odrzuceniu oferty wynika, że Zamawiający z charakteru zamówienia wyprowadził wniosek, iż wszystko co wchodzi w jego zakres jest realizowane pomocniczo dla świadczenia głównego. Taki sposób rozumienia jest odwróceniem ogólnej zasady o odrębności świadczeń na gruncie przepisów podatkowych. Również wartość samej instalacji nie ma znaczenia – istotny z punktu widzenia podatkowego jest przedmiot świadczenia i jego klasyfikacja zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług. W cytowanym przez Zamawiającego wyroku TSUE z dnia 25 lutego 1999 r., nr C- 349/96 uznano, iż:„Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”. Ponadto, zdaniem TSUE, jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno, niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Trybunał potwierdził powyższe również w wyroku z dnia 27 października 2005 r. Levob Verzekeringen BV i OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien, sygn. C-41/04 oraz w wyroku z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro vs. Financni reditelstvi v Usti nad Labem. Odwołujący zaznaczył, że w niniejszej sprawie instalacja gazów medycznych ma być zaprojektowana i wykonana obok budynku przebudowywanego. Jest to zatem odrębny od modernizacji/przebudowy budynku zakres - należy go zaprojektować i uzgodnić niezależnie. Co więcej, potwierdzeniem ww. stanowiska Odwołującego jest fakt, że jest to tranzyt instalacji przez budynek przebudowywany, a sama instalacja zasila inny budynek. Nie jest to system wykonywany na potrzeby korzystania z budynku, którego dotyczy modernizacja/ przebudowa, co tylko potwierdza odrębność tego obszaru od świadczenia głównego. Wykonawca w ramach tego postępowania dostarcza część instalacji, która jednak sama w sobie jest odrębnym świadczeniem, wyrobem medycznym klasy IIb, wykorzystywanym na potrzeby innego budynku Zamawiającego. Instalacje gazów medycznych są na tyle specyficzne, że najczęściej są wręcz zlecane specjalistycznym podmiotom w celu ich dostarczenia. Co również istotne, zgodnie z §13 ust. 1 lit. a wzoru umowy Zamawiający przewidział rozliczenie częściowe, odpowiednie do stanu zaawansowania robót. Tym samym, instalacja gazów medycznych może podlegać odrębnemu odbiorowi i rozliczeniu. Brak jest zatem podstaw do uznania, że w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. Odwołujący wskazał także, że na rynku budowlanym istnieje ukształtowana praktyka, zgodnie z którą instalacja gazów medycznych jest na tyle specyficzna, że jest traktowana jako oddzielne świadczenie od robót budowlanych i jest objęta obniżoną stawką podatku VAT. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej badana była kwestia możliwości zastosowania stawki ogólnej 23% na wykonanie robót budowlanych oraz 8% w zakresie wykonania instalacji gazów medycznych, które zapadło na gruncie analogicznych stanów faktycznych (tj. dotyczących budowy/ przebudowy/rozbudowy budynków, w ramach których jednym tylko z elementów było wykonanie instalacji gazów medycznych), w tym zakresie Odwołujący wskazał na stanowisko Izby wyrażone w wyrokach wyrok KIO z dnia 18 września 2015 r. KIO 1882/15, KIO 1900/15, KIO 10903/15), z dnia 3 grudnia 2014 r. KIO 2433/14 oraz z dnia 22 września 2014 r. KIO 1870/14, wyrok KIO z dnia 1 lipca 2016 r. KIO 898/16, KIO 899/16, KIO 901/16. Odwołujący wskazał również, że zaprezentowane przez niego stanowisko potwierdza Interpretacja Indywidualna Izby Skarbowej w Bydgoszczy nr ITPP1/443-345/13/TS, która została wydana w analogicznej sprawie, tj. umowy, której przedmiotem była przebudowa budynku, a w zakresie prac pod stronie wykonawcy leżało wykonanie instalacji gazów medycznych: „W świetle utrwalonej linii orzeczniczej Trybunału Sprawiedliwości UE każde świadczenie powinno być, co do zasady, uznawane za odrębne i niezależne (m.in. wyrok C-276/09). Jednakże transakcja złożona z jednego świadczenia w aspekcie ekonomicznym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Ponadto, w pewnych okolicznościach, formalnie odrębne transakcje, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jedną transakcję, jeżeli nie są one od siebie niezależne. W ocenie Trybunału Sprawiedliwości UE jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy, albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (C-572/07). W kontekście tego wyroku za świadczenia odrębne należy uznać świadczenia wykonywane przez jednego świadczącego na rzecz nabywcy, które mogą być rozdzielone w sposób obiektywnie uzasadniony, nawet jeśli są w pewien sposób powiązane. W związku z powyższym należy zdaniem Odwołującego stwierdzić, że jeżeli transakcja składa się z zespołu świadczeń i czynności, celem określenia czy są to dwa lub więcej niż dwa świadczenia odrębne i niezależne, czy też jest to jedno świadczenie kompleksowe, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, w jakich dokonywana jest rozpatrywana transakcja. Biorąc pod uwagę przedstawione we wniosku okoliczności oraz powołane przepisy prawa stwierdzić należy, iż prace związane z instalacją gazów medycznych i pozostałe roboty ogólnobudowlane podejmowane w ramach zawartej umowy dotyczącej przebudowy oddziału szpitala należy w tak przedstawionym opisie sprawy potraktować jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych usług stawkami. Wykonanie wszystkich elementów zadania będącego przedmiotem przetargu objęte jest jedną umową, jednak dla każdego z elementów opracowana została dokumentacja techniczna zawierająca przedmiar robót oraz "kosztorysy orientacyjne". Za uznaniem czynności instalacji gazów medycznych jako niezależnej przemawia również fakt, iż Spółka zleciła wykonanie systemu rurociągowego do gazów medycznych firmie specjalistycznej, posiadającej określone prawem uprawnienia do dostarczenia i zamontowania tego typu instalacji. Zatem wykonanie instalacji gazów medycznych - o ile produkt ten spełniać będzie warunki wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych - może korzystać z preferencyjnej stawki podatku 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy. Odnośnie natomiast świadczenia pozostałych usług ogólnobudowlanych w zakładzie opieki zdrowotnej, zastosowanie będzie miała podstawowa stawka podatku w wysokości 23%, w myśl art. 41 ust. 1 ustawy. Żaden przepis ustawy o podatku od towarów i usług ani przepisy wykonawcze do tej ustawy nie przewidują obniżonej stawki VAT do wykonywania ww. prac w pomieszczeniach/obiektach służby zdrowia.”. Odwołujący stanął na stanowisku, zgodnie z którym W świetle powołanych postanowień dokumentów zamówienia oraz przywołanego orzecznictwa, nie sposób uznać, że w przypadku niniejszego postępowania możemy mieć do czynienia z brakiem możliwości wyodrębnienia instalacji gazów medycznych ze świadczenia głównego. Przeciwnie, instalacja gazów medycznych może i powinna być wyodrębniona jako świadczenie oddzielne, do którego ustawa o podatku od towarów i usług jednoznacznie nakazuje stosować stawkę 8%. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego jego oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, a tym samym jej odrzucenie było niezgodne z przepisami Pzp. W zakresie zarzutów sformułowanych względem oferty wykonawców OZ-BUD oraz Brotherm, Odwołujący wskazał, że W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi wątpliwości fakt, że pojęcie błędu w obliczeniu ceny ofertowej, to w szczególności zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT. Stanowisko to zostało wskazane w wyroku z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3404/21 oraz w innych wyrokach KIO: wyrok z dnia 21 maja 2021 r., sygn. akt KIO 942/21, wyrok z dnia 26 listopada 2020 r., sygn. KIO 2933/20. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający ma tego świadomość, ponieważ zastosował art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w stosunku do oferty Grupa KDM. W konsekwencji uznania, że instalacja gazów medycznych stanowi przedmiot zamówienia opodatkowany preferencyjną stawką 8% VAT należy zdaniem Odwołującego stwierdzić, że oferty pozostałych wykonawców, którzy przyjęli w ofercie stawkę podstawową 23% VAT zawierają błąd w obliczeniu ceny, a tym samym podlegają odrzuceniu. Mając na uwadze art. 505 Pzp Odwołujący odnosi się w zarzutach wyłącznie do wykonawców OZ-BUD oraz Brotherm, jako tych, którzy zaoferowali niższe niż Grupa KDM ceny. Odwołujący podniósł, że z wyjaśnień oferty OZ-BUD wynika, że wykonawca potraktował instalację gazów medycznych jako część przedsięwzięcia polegającego na przebudowie budynku dydaktyczno-naukowego. Wykonawca ten uznał, że w przedmiotowej sprawie nie mamy również do czynienia z wyrobem medycznym. W kontekście powołanej w pkt VII odwołania argumentacji należy uznać, iż wyjaśnienia OZ-BUD potwierdzają zasadność odrzucenia oferty tego wykonawcy. Instalacja gazów medycznych, nawet jeżeli przebiega tranzytem, jest wyrobem medycznym oraz będzie musiała być zaprojektowana i dostarczona zgodnie z normami i standardami obowiązującymi dla wyboru medycznego klasy IIb. Skoro całość instalacji to wyrób medyczny to również jej istotna część powinna być wykonana zgodnie ze standardem wyrobu medycznego. Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający nie kwestionuje okoliczności, iż mamy do czynienia z wyrobem medycznym tylko, że jako kompleksowe świadczenie powinno być objęte wraz z robotami budowlanymi stawką 23% VAT. Tym samym, w ocenie Odwołującego, argumentacja OZ-BUD jest zupełnie nieprawidłowa i potwierdza konieczność zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp wobec tego wykonawcy. W zakresie oferty wykonawcy Brotherm, Odwołujący podkreślił, że wykonawca ten wskazał natomiast na pomijalny zakres tego typu instalacji medycznej w kontekście całości przedmiotu zamówienia i fakt, że instalacja ta jako tranzyt nie jest częścią instalacji wewnętrznej Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący podał, że aktualna pozostaje argumentacja powołana wyżej. Odwołujący argumentował, że istotny z punktu widzenia podatkowego jest charakter świadczeń, a nie to czy dla wykonawcy koszt jest pomijalny czy nie. Fakt, iż instalacja jest zewnętrzna potwierdza natomiast jej odrębność. Co również istotne, Brotherm w wyjaśnieniach oświadczył wprost, że „pominął wycenę wykonania instalacji tranzytowej jako nieistotnej z punktu widzenia cenotwórczego przyjmując jej ewentualne wykonanie w kosztach budowy i całościowej cenie oferty”. Pominięcie w wycenie istotnej z punktu widzenia merytorycznego instalacji stanowi zdaniem Odwołującego o błędnym skalkulowaniu ceny oferty i potwierdza zasadność zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Mianem błędu w obliczeniu ceny określa się w orzecznictwie KIO m.in. sytuację polegającą na wadliwym doborze przez wykonawcę poszczególnych elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny (zob. wyrok KIO z 31 października 2023 r., KIO 3060/23). Dodatkowo, Zamawiający nie powinien pomijać w ocenie ofert oświadczenia wykonawcy o pominięciu przez niego wyceny wykonania instalacji tranzytowej. Tego typu stwierdzenie świadczy zdaniem Odwołującego o tym, że nie została ona uwzględniona w ofercie, a tym samym oferta Brotherm podlega odrzuceniu również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W złożonej pismem z 30 kwietnia 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że według Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU) w rozdziale II pkt 2.8.9:„Przez budynek tranzytem przebiega instalacja gazów medycznych ze zbiornika zewnętrznego do budynku szpitala. Instalację tą należy wymienić na nową. Zaleca się wykonać ją na zewnątrz budynku.”. Zamawiający wyjaśnił, że w trakcie postępowania doprecyzowano: „Tranzyt gazów tj. tlenu medycznego i sprężonego powietrza przebiega przez korytarz parteru na całej szerokości budynku na ścianie korytarza bliżej podwórza. Przyszła lokalizacja tranzytu będzie zależna od rozwiązań projektowych przyjętych przez Projektanta Wykonawcy w ramach niniejszego zadania.”. Zamawiający argumentował, że Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej: u.p.t.u.)., opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Podstawowa stawka podatku, zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 u.p.t.u. (w stanie prawnym obowiązującym w analizowanym okresie), wynosi 23%. Ustawa przewiduje jednak możliwość stosowania stawek obniżonych dla określonych towarów i usług. W szczególności, art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146a pkt 2 u.p.t.u. stanowi, że dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 8%. W pozycji 13 tego załącznika wymienione są: „Wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, ze zm.), oraz wyroby medyczne do diagnostyki in vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/W E i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, z późn. zm.), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”. Zamawiający wskazał wobec powyższego, że Kluczowe dla rozstrzygnięcia jest zatem ustalenie, czy w analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z odrębną dostawą wyrobu medycznego (instalacji gazów medycznych) wraz z montażem, która mogłaby korzystać ze stawki 8%, czy też prace te stanowią integralną część kompleksowej usługi budowlanej, opodatkowanej stawką 23%. Przy czym Zamawiający wskazał, że przepisy u.p.t.u. ani Dyrektywy 2006/112/W E nie definiują pojęcia świadczenia kompleksowego. Zasady kwalifikacji świadczeń jako złożonych zostały wypracowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) oraz sądów krajowych. Zamawiający wskazał na generalną zasadę wypracowaną przez orzecznictwo, zgodnie z którą, każde świadczenie dla celów opodatkowania VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne (np. wyrok TSUE w sprawie C-276/09 Everything Everywhere Ltd). Jednakże, gdy kilka świadczeń jest ze sobą tak ściśle powiązanych, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów stosowania podatku VAT (np. wyroki TSUE w sprawach C349/96 Card Protec on Plan Ltd, C-41/04 Levob Verzekeringen BV, C-111/05 Ak ebolaget NN). Aby uznać świadczenie za kompleksowe, należy zidentyfikować świadczenie główne (zasadnicze) oraz świadczenia pomocnicze. Świadczenie pomocnicze dzieli los prawny świadczenia głównego. Usługę należy uznać za pomocniczą, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej (wyrok TSUE w sprawie C-349/96 Card Protec on Plan Ltd). W ocenie Zamawiającego, w analizowanym stanie faktycznym przedmiotem zamówienia jest kompleksowa modernizacja i przebudowa budynku dawnej Katedry i Kliniki Nefrologii Pediatrycznej z przeznaczeniem na potrzeby Zakładu Biochemii Lekarskiej, realizowana w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Zakres prac obejmuje szeroko pojęte roboty budowlane, konstrukcyjne, wykończeniowe oraz wymianę instalacji wewnętrznych, w tym instalacji gazów medycznych. Zamawiający argumentował, że w tym postępowaniu mamy do czynienia nie z dostawą gotowego wyrobu, lecz ze świadczeniem usługi budowlanej polegającej na wykonaniu (wymianie) instalacji stanowiącej integralną część modernizowanego budynku. Wykonywane prace polegające na wymianie instalacji gazów medycznych, która przebiega tranzytem przez budynek, stanowią roboty budowlane w rozumieniu Prawa budowlanego, jako prace polegające na przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego. Są one nierozerwalnie związane z substancją budynku i stanowią część kompleksowej usługi budowlanej. Argumentem przemawiającym przeciwko traktowaniu wymiany instalacji gazów medycznych jako odrębnego świadczenia jest również fakt, że jej wykonanie jest ściśle powiązane z pozostałymi pracami modernizacyjnymi. Jak wskazano w stanie faktycznym, budynek był w stanie częściowej rozbiórki, z usuniętymi tynkami i instalacjami. Wymiana instalacji tranzytowej jest naturalnym elementem tak szeroko zakrojonych prac. Trudno sobie wyobrazić, aby w trakcie generalnego remontu budynku pozostawiono starą instalację tranzytową lub zlecono jej wymianę całkowicie odrębnie, bez koordynacji z pozostałymi pracami budowlanymi. Rozdzielenie tych czynności miałoby charakter sztuczny i nieefektywny z punktu widzenia procesu inwestycyjnego. W analizowanej sytuacji Zamawiający nie może dokonać zakupu wyrobu medycznego – instalacji gazów medycznych, nie nabywając jednocześnie innych prac związanych z modernizacją i przebudową budynku. Zatem analizowanym przypadku prace budowlane są świadczeniem głównym, a wymiana instalacji jest ich elementem. Biorąc pod uwagę powyższe, przywołane w treści odwołania orzeczenia KIO oraz TSUE należy uznać za wydane w sprawach, w których stan faktyczny istotnie odbiegał od stanu niniejszej sprawy. Podobnie, w ocenie Zamawiającego należy zidentyfikować brak związku powołanej przez Odwołującego interpretacji indywidualnej z przedmiotową sprawą. Zamawiający podniósł, że interpretacje indywidualne w zakresie stawek podatku zastąpione zostały Wiążącymi Informacjami Stawkowymi (W IS). Od 1 listopada 2019 r. podatnicy mogą występować o wydanie W IS, a interpretacje podatkowe w zakresie stawek podatku nie są wydawane. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że Analizowana interpretacja została również wydana w innym stanie prawnym, kiedy to przez wyroby medyczne na gruncie u.p.t.u. należało rozumieć: „Wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika”, a nie tak jak jest to w obowiązującym tekście ustawy: „Wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i 93/42/EWG (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), oraz wyroby medyczne do diagnostyki in vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/W E i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, z późn. zm.), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że w wydanej dnia 16 października 2024 r. Wiążącej Informacji Stawkowej sygn. 0111-KDSB1-1.440.350.2024.3.MSM Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdził, że usługa wykonania instalacji gazów medycznych powinna być opodatkowana stawką 23%: „Przedmiot wniosku: usługa - wykonanie instalacji gazów medycznych w Części podstawowej Zadania · Opis usługi: Usługa polega na wykonaniu źródła gazów medycznych i wykonaniu kompletnego systemu rurociągowego od źródła gazów medycznych po wejście do budynku (...) - zakończenie odcinka na zaworze odcinającym. Wszystkie prace wykonywane są poza bryłą budynku (...). Usługa wykonywana jest w ramach postępowania przetargowego dla zadania (...) Rozstrzygnięcie: PKWiU 2015 – 43 Stawka podatku od towarów i usług: 23% W związku z powyższym, ponieważ opisana we wniosku usługa klasyfikowana jest do działu 43 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) ROBOTY BUDOW LANE SPECJALISTYCZNE, właściwą stawką dla jej opodatkowania jest stawka podatku od towarów i usług w wysokości 23%, na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy w zw. z art. 146ef ust. 1 pkt 1 ustawy.”. Mając na uwadze powyższe argumenty, oparte na zasadach opodatkowania świadczeń kompleksowych wypracowanych w orzecznictwie, należy stwierdzić, że: ·Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa budowlana polegająca na modernizacji i przebudowie budynku; ·wymiana tranzytowej instalacji gazów medycznych stanowi integralną część tej usługi budowlanej, a nie odrębną dostawę wyrobu medycznego. Jest to czynność pomocnicza względem usługi głównej (budowlanej); ·rozdzielenie prac związanych z instalacją gazów medycznych od pozostałych robót budowlanych miałoby charakter sztuczny i byłoby nieuzasadnione ekonomicznie, ·preferencyjna stawka 8% VAT dotyczy dostawy wyrobów medycznych (towarów), a nie robót budowlanych polegających na wykonaniu instalacji, nawet jeśli instalacja może być uznana za wyrób medyczny; a w konsekwencji, całość świadczenia polegającego na modernizacji i przebudowie budynku, włącznie z wymianą tranzytowej instalacji gazów medycznych, powinna być opodatkowana jednolitą, podstawową stawką podatku VAT w wysokości 23%, zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 u.p.t.u. Wyodrębnienie i opodatkowanie 8% stawką VAT prac związanych z instalacją gazów medycznych jest nieprawidłowe. Zamawiający wskazał, że Stanowisko takie potwierdzone w wydanej dnia 16 października 2024 r. Wiążącej Informacji Stawkowej sygn. 0111-KDSB11.440.350.2024.3.MSM Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej. Zamawiający zajął stanowisko, zgodnie z którym Biorąc pod uwagę powyższe, w szczególności zaś to, że zarzut sformułowania błędu w ofertach „OZ-BUD” Przedsiębiorstwo Budowlano Usługowe Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz oferty BROTHERM Sp. z o.o. w Krakowie odnosi się wyłącznie do błędnej w ocenie Odwołującego stawki VAT (tj. 23%), należy przyjąć, że zarzut ten okazuje się nieuzasadniony. Konsekwentnie, nie sposób przyjąć inaczej, niż, że oferta Odwołującego zawierała błędy, a tym samym, twierdzenie Odwołującego o braku błędów w ofercie – nie jest uzasadnione. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Brotherm, Zamawiający wskazał, że Zgodnie z treścią SW Z rozdz. XIX pkt 1 Zamawiający wskazywał, iż wynagrodzenie w ramach postępowania ma charakter ryczałtowy. Zamawiający zaznaczył, że nie wymagał złożenia kosztorysu czy wykazu cen zawierających ceny jednostkowe za wykonanie zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, z wyjaśnienia treści oferty złożonego przez Brotherm Sp. z o.o. wynika, że cena za wymianę instalacji tranzytowej gazów medycznych została ujęta w całościowej cenie oferty, która to cena ma charakter ryczałtowy. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Stan faktyczny został przez Strony przedstawiony w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie i nie będzie wobec tego w tym miejscu powtarzany. Uzupełniająco, Izba dodaje, że Odwołujący w złożonym formularzu oferty wskazał w miejscu, w którym należało podać wysokość stawki podatku VAT, że zastosował zarówno stawkę w wysokości 8% i 23%. Ponadto Izba ustaliła, że pismem z 20 marca 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: „1. Zamawiający w treści rozdziału XIX pkt. 2 SW Z określił, że Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. 2. Wykonawca w Formularzu oferty podał informację, że w zaoferowanej cenie oferty brutto zastosował dwie stawki podatku VAT tj. 8% i 23%. 3. Wobec powyższego, Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej oferty poprzez podanie podstawy prawnej zastosowania różnych stawek podatku VAT dla przedmiotu zamówienia.”. Odwołujący udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie, wyjaśniając, że: „W formularzu cenowym, którego wzór był załącznikiem do SW Z należało podać cenę netto, kwotę brutto oraz stawkę podatku VAT. Zamawiający w przedmiotowym formularzu nie określił stawki podatku VAT, tym samym dopuścił zastosowanie różnych stawek, które należało podać zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o podatku od towarów i usług. Potwierdzeniem powyższego jest także Rozdział XIX ust. 2 SW Z, zgodnie z którym „Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert.” Skoro to Wykonawca powinien w ramach oświadczenia składanego w ofercie ustalić prawidłową stawkę podatku VAT, dokumentacja nie narzucała z góry jakiejkolwiek stawki podatku, to tym samym Wykonawca dokonał weryfikacji przedmiotu zamówienia określonego w dokumentacji postępowania, w tym jego faktycznego zakresu, oraz zastosował stawkę zgodną z obowiązującymi przepisami prawa tak aby nie narazić się na ewentualne konsekwencje wynikające z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Wskazane w formularzu ofertowym wartości podatku dotyczą zakresu robót budowlanych, w tym również wykonania instalacji gazów medycznych, które są odpowiednio opodatkowane stawką 23% i 8% VAT. Wykonawca zastosował stawkę 8% VAT dla wykonania prac związanych z instalacją gazów medycznych. Potwierdzeniem powyższego zakresu jest dokument programu funkcjonalno-użytkowego opisujący w rozdziale 2.8.9. wyszczególniony zakres dla instalacji gazów medycznych. Instalacja ta zgodnie z opisem aktualnie przebiega tranzytem przez budynek ze zbiornika zewnętrznego do budynku szpitala. Instalacja ta ma zostać wymieniona na nową i zalecane jest wykonanie jej na zewnątrz budynku. Zgodnie z ustawą o VAT, obniżoną preferencyjną stawkę podatku VAT w wysokości 8% stosuje się m.in. do: • gazów medycznych, które są klasyfikowane jako produkty lecznicze w rozumieniu przepisów Prawa farmaceutycznego, (art. 41 ust. 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy o VAT) • gazów będących wyrobami medycznymi, jeśli spełniają wymogi ustawy o wyrobach medycznych. (…) Skoro jak było wskazane powyżej Zamawiający w Programie Funkcjonalno-Użytkowym wyszczególnił instalację gazów medycznych, zasadne było zastosowanie dla tego zakresu robót preferencyjnej stawki 8%. (…) Uwzględniając zakres prac opisanych przez Zmawiającego w dokumentacji postępowania nie sposób uznać, że mamy również do czynienia z tzw. kompleksowym świadczeniem. (…) W niniejszym postępowaniu zakres gazów medycznych został odrębnie określony w dokumentach zamówienia. Wykonana w ramach zamówienia dokumentacja projektowa w obszarze instalacji sanitarnych będzie musiała w związku z tym zawierać część odnoszącą się do instalacji gazów medycznych. Instalacja ta będzie zatem wyodrębniona, a co więcej będzie zgodnie z zaleceniem zawartym w pkt 2.8.9 PFU wykonana na zewnątrz budynku. Instalacje związane z gazami medycznymi często realizowane są przez wyspecjalizowane podmioty. Jest to zakres szczególny związany z wykonaniem prac określonych w umowie. GRUPA KDM Sp. z o.o. składając ofertę wskazała, iż wykonanie instalacji gazów medycznych – będących częścią instalacji sanitarnych zostanie zlecone podwykonawcy, tj. firmie specjalistycznej posiadającej określone prawem uprawnienia do dostarczenia i zamontowania tego typu instalacji. Naszym zdaniem, w przypadku zakupu przez firmę kompletnego wyrobu medycznego należy zastosować 8% stawkę podatku VAT (dostawca wyżej wymienionego wyrobu stosuje przy sprzedaży stawkę podatku VAT w wysokości 8%, nasza firma dokonuje jedynie odsprzedaży a więc przeniesienia własności), natomiast dla pozostałego zakresu robót określonych przez Zamawiającego w SW Z należy zastosować stawkę podatku VAT w wysokości 23%.”. Natomiast pismem z 25 marca 2025 r. Zamawiając wezwał wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: „1. Zamawiający w treści rozdziału XIX pkt. 2 SW Z określił, że Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. 2. Wykonawca Grupa KDM Sp. z o.o. w Formularzu oferty podał informację, że w zaoferowanej cenie oferty brutto zastosował dwie stawki podatku VAT tj. 8% i 23%. Zamawiający wezwał Wykonawcę Grupa KDM Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści złożonej oferty poprzez podanie podstawy prawnej zastosowania różnych stawek podatku VAT dla przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi, Zamawiający otrzymał informację, że Wykonawca Grupa KDM Sp. z o.o. z 8% stawką podatku VAT wycenił wykonanie instalacji gazów medycznych opisane w rozdziale 2.8.9 Programu Funkcjonalno-Użytkowego, stanowiącego załącznik do SWZ. 3. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawców do wyjaśnienia treści złożonej oferty poprzez podanie podstawy prawnej zastosowania 23% stawki VAT dla wykonania instalacji gazów medycznych opisanego w rozdziale 2.8.9 Programu Funkcjonalno-Użytkowego.”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, wykonawcy udzielili następujących wyjaśnień: 1.wykonawca Brotherm wskazał: „(…) Wykonawca pominął wycenę wykonania instalacji tranzytowej jako nieistotną z punktu widzenia cenotwórczego przyjmując jej ewentualne wykonanie w kosztach budowy i całościowej cenie oferty. (…) Zamawiający pozostawił wybór stawki podatku VAT Wykonawcy, który zobowiązany jest do odprowadzania wszelkich danin publicznych w odpowiedniej wysokości. W tym konkretnym przypadku Wykonawca zadeklarował odprowadzenie 23% stawki podatku VAT od całości zamówienia uznając, że instalacja tranzytowa nie kwalifikuje się pod 8% stawkę podatku VAT, gdyż nie jest częścią instalacji wewnętrznej Szpitala.”. 2.wykonawca Oz Bud Budownictwo wyjaśnił m.in.: „(…) naszej ocenie, przedsięwzięcie nie polega na dostawie, a nawet naprawie czy konserwacji wyrobów medycznych, w szczególności instalacji gazów medycznych, które poprzez modernizowany (przebudowywany) budynek dydaktyczno-naukowy biegną do budynku szpitala (tranzytem). Przedsięwzięcie polega bowiem na przebudowie budynku dydaktyczno-naukowego i jako takie podlega opodatkowaniu stawką podstawową 23%. W naszej ocenie, nie widzimy uzasadnienia, do odrębnego traktowania części instalacji gazów medycznych, która jedynie w całości może zostać uznana za wyrób medyczny. Jak bowiem wskazano w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-572/07 RLRE Teller Property sro, jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy, albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Zatem w tym przypadku mamy do czynienia, w naszej ocenie, z kompleksowym świadczeniem polegającym na przebudowie budynku dydaktyczno-naukowego, a w tym części instalacji gazów medycznych, która tranzytem przez ten budynek przechodzi. Nie ma tutaj jednak miejsca dostawa, naprawa czy konserwacja wyrobu medycznego. Zatem w naszej ocenie do całości usługi ma zastosowanie jedna stawka podatku VAT tj. 23%.”. 3.wykonawca Pre Fabrykat wyjaśnił m.in.: „Zakres robót wyszczególniony w pkt 2.8.9 Programu FunkcjonalnoUżytkowego, stanowiącego część Dokumentacji Technicznej (zał. 8 do SW Z), podlega opodatkowaniu stawką VAT w wysokości 23%. Nie spełnia on bowiem warunków umożliwiających zastosowanie obniżonej stawki VAT, określonych w przepisach prawa, w szczególności w art. 41 ust. 2 w zw. z art. 41 ust. 12 pkt 1 i 2 ustawy o VAT. Analizując powyższe przepisy, należy wskazać, że zakres robót będący przedmiotem niniejszego zamówienia, dotyczący instalacji gazów medycznych w placówce edukacyjnej, nie spełnia kryterium umożliwiającego zastosowanie preferencyjnej stawki VAT w wysokości 8%, o której mowa w art. 41 ust. 2 ustawy o VAT, ponieważ niniejszy zakres robót: w świetle art. 41 ust. 12 pkt 1 ustawy o VAT nie stanowi dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, ponieważ przedmiot zamówienia w zw. z art. 41 ust. 12a ustawy o VAT, nie spełnia warunku obiektów budowlanych zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym tj, obiektu sklasyfikowanego w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską (o źródłach energii z zastrzeżeniem ust. 12b.); w świetle art. 41 ust. 12 pkt 2 lit a) ustawy o VAT nie stanowi robót konserwacyjnych dotyczących: obiektu budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych. w świetle art. 41 ust. 12 pkt 2 lit b) ustawy o VAT nie stanowi robót konserwacyjnych dotyczących: lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12. Podsumowując powyższe, należy zatem stwierdzić, że Wykonawca podał w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert.”. 4.wykonawca Beger Bau wyjaśnił: „W udostępnionym przez Zamawiającego formularzu ofertowym wyodrębniona została wyłącznie jedna rubryka do wskazania stawki podatku od towarów i usług (VAT) dla wartości całości zamówienia. Taką konstrukcją oferty Zamawiający zasugerował zatem w sposób jednoznaczny, iż do całości Zamówienia będzie miała zastosowanie wyłącznie jedna stawka podatku towarów i usług. Co więcej Wykonawca pragnie pokreślić, iż w wyniku przeprowadzonej na etapie przygotowywania oferty weryfikacji stawki podatku VAT dla instalacji gazów medycznych ustalił, iż istnieją rozbieżne stanowiska w tym zakresie, tj. pozycja ta może być opodatkowana zarówno stawką 23% jak i 8%. Mając zaś na uwadze, że Zamawiający zarówno nie wyodrębnił instalacji gazów medycznych jako osobnej części zamówienia, dla której należałoby ustalić preferencyjną stawkę podatku VAT, jak również w formularzu oferty przewidział wyłącznie jedną rubrykę do wskazania stawki podatku VAT, Wykonawca przyjął, że jest to wynik świadomej decyzji Zamawiającego o zastosowaniu do całości Zamówienia, a zatem także instalacji gazów medycznych, jednolitej stawki podatku w wysokości 23%. Dodatkowe uzasadnienie powyższych ustaleń stanowi fakt, iż kwestia instalacji gazów medycznych stanowi marginalną część zakresu całości zamówienia. Instalacja gazów medycznych sprowadza się w rzeczywistości do dwóch rurociągów tranzytowych tlenu medycznego i sprężonego powietrza przebiegających przez korytarz parteru do budynku szpitala bez jakichkolwiek urządzeń czy punktów poboru jakie zwykle towarzyszą tradycyjnej certyfikowanej instalacji gazów medycznych.”. 5.wykonawca Castellum wyjaśnił m.in.: „4.Zwracamy uwagę, że sam fakt nazwania instalacji „instalacją gazów medycznych” nie musi oznaczać, że służy ona do celów medycznych. Dopiero szczegółowa analiza wszystkich okoliczności związanych z tą instalacją (źródło gazów, parametry, technologia przesyłu, przeznaczenie, podłączenie do innej aparatury itp.) może pozwolić na zakwalifikowanie jej jako służącej do celów medycznych. W dokumentacji przetargowej nie znaleźliśmy żadnego zapisu, na podstawie którego mogliśmy zakwalifikować tą instalację jako służącą do celów medycznych, tj. objętą stawką VAT w wysokości 8 %. 5. Podkreślamy, że z żadnej z powyższych informacji nie wynika, że instalacja nazywana przez Zamawiającego jako „instalacja gazów medycznych” służy do celów medycznych, ani że jest – czy też ma być po wykonaniu robót – czynna. Nie mamy żadnej wiedzy o przeznaczeniu tej instalacji. Stoimy na stanowisku, że w budynku objętym niniejszą procedurą przetargową możemy mówić w odniesieniu do analizowanej instalacji wyłącznie jako o zwykłej instalacji. Na tej podstawie zakwalifikowaliśmy tą robotę jako objętą podstawową stawką podatku VAT, tj. 23 %. Zgodnie z zapisami ustawy o podatku VAT – to na wystawcy faktury VAT ciąży obowiązek naliczenia podatku VAT w oparciu o obowiązujące przepisy prawa, poprzez kwalifikację przedmiotu faktury (w tym wypadku robót budowlanomontażowych w budynku dydaktyczno –laboratoryjnym szkolnictwa wyższego) do naliczenia obowiązującego podatku VAT.”. 6.wykonawca Sawrem wskazał m.in.: „(…) Wyjaśniamy, że instalację gazów medycznych, która obecnie tranzytem przebiega przez budynek, a zgodnie z pkt 2.8.9. PFU należy wymienić na nową i wykonać ją na zewnątrz budynku, nie traktujemy jako wyrób medyczny zgodnie z ustawą Dz. U. 2004 nr 93 poz. 896 z dnia 20.04.2004r. Jednocześnie zauważamy, że instalacja na zewnątrz budynku, ma służyć w sąsiednim budynku szpitala i nie wymaga wydzielenia innej stawki podatkowej niż 23 % Vat z zadania jakim jest „Modernizacja i przebudowa budynku na potrzeby Zakładu Biochemii Lekarskiej UM im. Piastów Śląskich we Wrocławiu’. Zwracamy również uwagę na zapis W PFU pkt 2.2.1 ,, Przewiduje się demontaż wszystkich instalacji wewnętrznych, z wyjątkiem instalacji gazów medycznych w postaci rurociągów, obsługujących budynek Kliniki Pediatrii i Chorób Infekcyjnych’ . Powołujemy się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dnia 13.05.2019 r. Sygn. Akt KIO 758/19. Zatem wydzielenie osobnej stawki podatkowej na zakres prac związany z gazami medycznymi, uważamy za prawnie bezpodstawne.”. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzutów odwołania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp 1.Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5)jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; art. 239 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba wyjaśnia, że w ramach postępowania odwoławczego dokonuje badania czynności Zamawiającego objętej zarzutem odwołania po pierwsze, przez pryzmat sformułowanych w odwołaniu zarzutów a po drugie, jedynie w granicach treści uzasadnienia badanej czynności. Zgodnie z treścią art. 555 ustawy Pzp Izba jest bowiem związana zarzutami odwołania i w związku z powyższym nie jest uprawniona podczas orzekania do przekroczenia tak ustalonych granic. Mając powyższe na uwadze, Izba wskazuje, że w treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z 11 kwietnia 2025 r. Zamawiający wskazał, że w okolicznościach tej sprawy należało zastosować w celu obliczenia ceny oferty jednolitą stawkę podatku VAT tj. 23%, a nie jak uczynił to w swojej ofercie Odwołujący – dwóch stawek dla różnych zakresów zamówienia tj. stawki 23% oraz w zakresie instalacji gazów medycznych stawki 8%. W ocenie Zamawiającego mamy bowiem w okolicznościach tej sprawy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. Tym samym Izba nie badała w ramach tego postępowania odwoławczego czy w kontekście odrzucenia oferty Odwołującego, w ogóle zasadnym jest zastosowanie w okolicznościach tej sprawy stawki 8% do spornego zakresu prac sprowadzającego się de facto do wykonania fragmentu instalacji gazowej, która aktualnie tranzytem przebiega przez budynek objęty przedmiotowym zamówieniem, lecz skoncentrowała się na ocenie czy można przyjąć, że uzasadnieniem dla zastosowania jednolitej stawki podatku VAT jest okoliczność, że mamy do czynienia z tzw. świadczeniem kompleksowym. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego zawartego w odwołaniu, Izba wskazuje, co następuje. Jak wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy, w dokumentacji zamówienia jedynie w dwóch miejscach, na które wskazują Strony jest mowa o spornej instalacji, tj. w pkt 2.8.9. PFU oraz w odpowiedzi na pytanie nr 74. Sam Odwołujący również powołał się jedyne na te postanowienia w treści odwołania. Następnie, jak Izba ustaliła podczas rozprawy, nie jest sporne między Stronami, że tak naprawdę w ramach tego zamówienia nie mamy do czynienia z kompleksową wymianą instalacji gazów medycznych, lecz jedynie mowa o niewielkim fragmencie instalacji znajdującej się aktualnie w budynku, którego dotyczy zamówienie. Sporna instalacja przebiega bowiem tranzytem przez budynek, którego dotyczy to zamówienie a docelowo zasila budynek szpitala. Innymi słowy, w ramach tego zamówienia sporna instalacja stanowi niewielki jego element i nie jest celem w ramach tego zamówienia kompleksowa wymiana tej instalacji, lecz jedynie jej niewielkich fragmentów, które poprowadzone są na zewnątrz ścian. Dodatkowo, budynek (jak wyjaśnił Zamawiający) jest zabytkiem i podlega wobec tego rygorom z tego wynikającym, w tym nie są obojętne w tym przypadku względy estetyki. Co istotne, jak wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy instalacja ta jest sprawna. Nie jest więc celem tego postępowania wymiana tej instalacji jako całości, natomiast wymiana fragmentu przebiegającego tranzytem przez budynek spowodowana jest modernizacją samego budynku, przez który przebiega ten tranzyt i to jest zasadniczy cel tego postępowania o zamówienie. Mając na uwadze powyższe, Izba nie uważa za słuszne stanowisko Odwołującego, który wywodził w odwołaniu, że uzasadnieniem dla zastosowania dla spornego zakresu zamówienia stawki 8% jest okoliczność, iż trzeba będzie sporządzić oddzielną dokumentację projektową dla instalacji gazów medycznych, a sam Zamawiający opisał w dokumentach zamówienia ten zakres prac w taki sposób, który sugeruje jego odrębność. W ocenie Izby, okoliczności tej sprawy wskazują że jest odmiennie, tj. skoro Zamawiający w ramach tego zamówienia realizuje kompleksową modernizację i przebudowę budynku, to byłoby zupełnie nieracjonalnie aby pominął w ramach tego zadania fragmenty instalacji gazowej, która stanowi tranzyt do budynku szpitala, nawet z uwagi na względy estetyczne. Z kolei rozdzielenie tej części zamówienia od prac składających się na modernizację i przebudowę tego budynku, choć potencjalnie możliwe (choć zdaniem Izby tylko gdyby celem była wymiana instalacji), było by w tych okolicznościach sztuczne, bezcelowe i nieracjonalne. Jak bowiem słusznie wskazał w uzasadnieniu decyzji z 11 kwietnia 2025 r. Zamawiający, w ramach tego zamówienia mamy do czynienia z tzw. świadczeniem kompleksowym. Wyjaśnić w tym miejscu należy, że „świadczenie kompleksowe" nie jest pojęciem ustawowym. Wypracowane ono zostało w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „TSUE”) oraz w orzecznictwie krajowym. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 TSUE wskazał, że„jeżeli dwa świadczenia lub więcej (...) są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej". Podobny pogląd został wyrażony przez TSUE w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C349/96: „usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". Odwołując się natomiast do orzecznictwa krajowego wskazać można wyrok Sądu okręgowego w Warszawie z dnia 25 kwietnia 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 365/17, gdzie wskazano, że„O kompleksowości świadczeń można mówić, gdy: co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, albo gdy co najmniej jeden element stanowi świadczenie główne, podczas gdy przeciwnie, jedno lub więcej świadczeń jest postrzegane jako jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los prawny świadczenia głównego.”. Zatem dokonując ustaleń, czy mamy do czynienia ze „świadczeniem kompleksowym” należy w szczególności mieć na uwadze cel gospodarczy realizacji danego świadczenia oraz jego dominujący charakter. Mając na uwadze przedmiot zamówienia w tym postępowaniu, jakim zgodnie z rozdziałem V specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) jest modernizacja i przebudowa budynku przy ul. Marii Curie-Skłodowskiej 50/52 we Wrocławiu, na potrzeby Zakładu Biochemii Lekarskiej Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu, nie sposób uznać, że zachodzi podstawa do wydzielenia zakresu odnoszącego się do części instalacji gazów medycznych przechodzącej tranzytem przez ten budynek. Zamawiający wskazał w SW Z:„Podczas realizacji zadania należy także wykonać łącznik, pomiędzy budynkami przy ul. Marii Curie-Skłodowskiej 50 i ul. Marii Curie-Skłodowskiej 50/52, oraz przebudowę przyłącza i węzła cieplnego na potrzeby modernizowanego budynku. 2.Zakres prac obejmuje: a)wykonanie projektu budowlanego, w tym: projektu zagospodarowania terenu, projektu architektoniczno – budowlanego, projektów technicznych wraz z załącznikami, z zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną oraz z opisem zastosowanych rozwiązań, technologii, materiałów i urządzeń, wyczerpujących swym zakresem program rzeczowy inwestycji. Opracowanie przedmiarów robót, kosztorysu inwestorskiego oraz STWiORB; b)uzyskanie pozwolenia zamiennego na budowę wraz z dopełnieniem niezbędnych formalności administracyjno – prawnych, w tym uzyskanie zmienionych warunków przyłączeniowych od gestorów sieci (w razie potrzeby) w imieniu Inwestora i uzyskanie wszelkich uzgodnień mających na celu otrzymanie prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę budynku i obiektów dodatkowych, przy jednoczesnym zastosowaniu praw i przepisów wymienionych w Programie funkcjonalno – użytkowym, koncepcji projektowej; c)wykonanie modernizacji i przebudowy zgodnie z zatwierdzoną przez Zamawiającego dokumentacją projektową z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną, oraz zgodnie z pozwoleniem na budowę; d)sprawowanie nadzoru autorskiego przez projektanta w trakcie realizacji inwestycji; e)uzyskanie prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu.”. Ponadto, Zamawiający wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty „w dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik nr 8 do SWZ i zawierającej: 1)Program funkcjonalno-użytkowy, 2)Opis projekt koncepcyjny, 3)Rysunki do projektu koncepcyjnego, 4)Ocenę stanu technicznego konstrukcji wraz z inwentaryzacją fotograficzną, 5)Kartę pomieszczeń, 6)Zestawienie mebli, 7)Opinię Biura Inżynierskiego AXIS, 8)Powykonawczą dokumentację, 9)STWIORB, 10)PW aktualizacja (poglądowy), 11)Projekt ochrony przeciwdźwiękowej i akustyki wnętrza dla budynku UM we Wrocławiu, 12)Program prac konserwatorskich wnętrza, 13)Wyniki badań stratygraficznych, 14)Program prac konserwatorskich elewacji, 15)Dokumenty pod kątem dostępności dla osób z niepełnosprawnościami, 16)Plan BIOZ, 17)Decyzję lokalizacji celu publicznego, 18)Opinię geotechniczną, 19)Pozwolenie konserwatorskie, 20)Postanowienie PSP, 21)Pozwolenie na budowę, 22)Projekt budowlany, 23)Ekspertyzę p.poż, 24)Pozwolenie konserwatorskie zamienne, 25)Ekspertyzę konstrukcyjno-mykologiczną 2019 rok, 26)Sprawy formalne elektryczne, 27)Dokumenty łącznika, 28)Dokumenty związane z węzłem i przyłączem.”. Jak wcześniej Izba wskazała, jedyny opis odnoszący się do spornej instalacji znajduje się w treści PFU w pkt 2.8.9. Instalacja gazów medycznych i brzmi: „Przez budynek tranzytem przebiega instalacja gazów medycznych ze zbiornika zewnętrznego do budynku szpitala. Instalację tą należy wymienić na nową. Zaleca się wykonać ją na zewnątrz budynku.”. Podczas rozprawy nie było sporne między Stronami, że z powyższego wynika, że zakresem zamówienia objęta jest jedynie część instalacji biegnąca tranzytem przez budynek objęty zamówieniem. Jednak Odwołujący zdaje się nie dostrzegać w prezentowanym w odwołaniu stanowisku, że w tym postępowaniu nie mamy do czynienia z wykonaniem kompletnej instalacji gazów medycznych, a jedynie z ingerencją w niewielki fragment już istniejącej instalacji. Jak bowiem wyjaśnił Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 74 „Tranzyt gazów (…) przebiega przez korytarz parteru na całej szerokości budynku na ścianie korytarza bliżej podwórza (…)”. Zatem kompleksowa lektura i analiza tych niewielu postanowień dokumentacji zamówienia odnoszącej się do instalacji gazów medycznych prowadzi w ocenie Izby do wniosku, że zadaniem wykonawcy w tym postępowaniu jest wymiana na nową i ewentualne („zaleca się”) przeniesienie fragmentu instalacji gazów medycznych, tj. biegnącego tranzytem przez budynek będący przedmiotem zamówienia. Zamawiający nawet nie wyszczególnił tej instalacji w podanych w SW Z kodach CPV, natomiast wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy i jest prowadzone w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Odnosząc się do przedstawionego przez Odwołującego dowodu w postaci opinii doradcy podatkowego z 30 kwietnia 2025 r. w zakresie świadczenia kompleksowego wywody teoretyczne są zasadniczo zbieżne z przedstawionymi wyżej w tym uzasadnieniu, różnica jest natomiast w zakresie wnioskowania. Izba nie podziela wniosków przedstawionych w ww. opinii co do zakwalifikowania fragmentu instalacji gazów medycznych na gruncie tego postępowania jako świadczenia odrębnego i w konsekwencji opodatkowaniem tego zakresu stawką 8%. Powołane w opinii orzecznictwo jest w ocenie Izby nieadekwatne do okoliczności tej sprawy. Przykładowo, w wyroku Izby z dnia 27 maja 2021 r. o sygn. KIO 1225/21 przywołanym w opinii stan faktyczny przedstawiał się w ten sposób, że: „(…) zgodnie z dokumentacją Postępowania przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych wielobranżowych w istniejącym obiekcie, wedle opublikowanej dokumentacji projektowo-wykonawczej w tym prace architektoniczne, elektryczne, konstrukcyjne, sanitarne, wentylacyjne. W ramach przebudowy pomieszczeń ma zostać również wykonana instalacja gazów medycznych. Opis instalacji gazów został dokonany odrębną dokumentacją projektową i STWiOR, jak i szczegółowym przedmiarem. W dokumentacji projektowej Branża: instalacja gazów medycznych, pkt 4 wskazano, że: Zgodnie z Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. o wyrobach medycznych oraz Rozporządzeniem Ministerstwa Zdrowia Dz. U. Nr 215 poz. 1416 z dnia 05.11.2010 r. w sprawie Klasyfikacji Wyrobów Medycznych do różnego przeznaczenia, instalacja gazów medycznych jest wyrobem medycznym. W związku z powyższym podstawowe jej zespoły, takie jak punkty poboru, strefowe zespoły kontrolne, sygnalizatory muszą posiadać deklarację zgodności wydaną przez producenta, być oznaczone znakiem CE z numerem jednostki notyfikowanej oraz zgłoszone w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Dodatkowo, jak wynika z dokumentacji projektowej, przedmiot oferty podlega znakowaniu znakiem CE, co oznacza, że wymagana jest deklaracja lub certyfikat zgodności na przedmiot oferty, wystawiony przez uprawniony podmiot, zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 175. (…) Fakt, że instalacja gazów medycznych jest wyrobem medycznym wynika bezpośrednio z przytoczonych wyżej postanowień dokumentacji projektowej, a okoliczność ta nie jest przez Odwołującego kwestionowana. W konsekwencji, wykonanie instalacji gazów medycznych należy traktować jako odrębne świadczenie, podlegające opodatkowaniu według stawki podatku VAT właściwego dla tego typu prac (stawka preferencyjna 8%). (…)”. Podobnie z przywołanych w opinii fragmentów wyroków w sprawach KIO 976/21 i KIO 2410/20 wynika, że odnoszą się one do postępowań gdzie instalacja gazów medycznych była opisana inaczej niż w tym postępowaniu i przede wszystkim wynika, że postępowania te odnosiły się do instalacji gazów medycznych jako całości. W tym postępowaniu okoliczności faktyczne są zupełnie odmienne, przede wszystkim przedmiotem świadczenia w ramach tego postępowania w odniesieniu do instalacji gazów medycznych nie jest kompleksowe wykonanie takiej instalacji w budynku szpitala, a jedynie jej części biegnącej tranzytem przez budynek objęty zamówieniem. Po drugie, sam Zamawiający wskazał w treści SW Z w rozdziale III pkt 4 powody, dla których podział zamówienia na części jest niecelowy i nieuzasadniony w okolicznościach tej sprawy, tj. że zamówienie „(…) ze względów technicznych, organizacyjnych lub ekonomicznych tworzy nierozerwalną całość (…)” oraz „(…) Zakres prac obejmuje kompleksową przebudowę, a zakresy prac na tyle się przenikają, iż nie ma możliwości podzielenia zamówienia na części.”. Nie sposób również pominąć, że charakter budynku, który ma status zabytku i znajduje się pod opieką konserwatora również uzasadnia twierdzenie o świadczeniu kompleksowym, ponieważ w ocenie Izby mogłoby nie być możliwe potencjalne wydzielenie spornego zakresu zamówienia jako oddzielnego świadczenia z uwagi na to, że celem postępowania jest m.in. zachowanie pewnej estetyki przebudowywanego budynku, stąd Izba zgodziła się z argumentacją Zamawiającego, że chociażby ze względów estetyki wykonanie fragmentu instalacji gazów medycznych przebiegającego tranzytem przez budynek powinno być objęte tym zamówieniem, a jego wydzielenie miałoby charakter sztuczny. Również w treści wzoru umowy nie sposób doszukać się postanowień wskazujących na odrębny charakter spornego zakresu umowy. Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, sporny zakres stanowi ok 0,25% wartości zamówienia. O ile zgodzić się należy z Odwołującym, że wartość co do zasady w tego typu sporach nie musi mieć charakteru rozstrzygającego, o tyle nie sposób uznać, że tak niewielki zakres, o tak niewielkiej wartości mógłby w okolicznościach tej sprawy uzasadniać wydzielenie go jako odrębnego świadczenia, w szczególności po uwzględnieniu analizy dokonanej wyżej. Odnosząc się do złożonych przez Odwołującego dowodów w postaci dwóch ofert, Izba dostrzega, że obie te oferty mają za przedmiot wykonanie instalacji tranzytowej prowadzącej ze źródeł gazu do budynku szpitala (oferta datowana na 17 marca 2025 r.) oraz na wykonanie instalacji gazów medycznych do szpitala (oferta z 14 marca), jednak w ocenie Izby sam fakt, że Odwołujący pozyskał takie oferty nie może przesądzać o konieczności zastosowania do tego zakresu zamówienia odmiennej stawki podatku VAT. Odnosząc się do zastosowania przez wykonawców Oz – BUD i BROTHERM jednolitych stawek podatku VAT, Izba miała na uwadze treść złożonych przez tych wykonawców wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. W szczególności, zdaniem Izby zasadne jest stanowisko wykonawcy OZ – BUD, który jednocześnie powołał się na kompleksowość świadczenia, a także wyraził opinię, że wykonanie części instalacji gazów medycznych nie może być uznane jako wyrób medyczny tak, jak ma to miejsce w odniesieniu co kompleksowej instalacji gazów medycznych. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że w Wiążącej informacji stawkowej z dnia 16 października 2024 r. 0111KDSB1-1.440.350.2024.3.MSM, na którą powołał się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, organ ją wydający wskazał, że w „Usługa polega na wykonaniu źródła gazów medycznych i wykonaniu kompletnego systemu rurociągowego od źródła gazów medycznych po wejście do budynku (...) - zakończenie odcinka na zaworze odcinającym. Wszystkie prace wykonywane są poza bryłą budynku” podlega opodatkowaniu na zasadach ogólnych tj. stawką 23% VAT z uwagi na sposób zakwalifikowania jej na podstawie PKWiU. Organ wskazał: „W klasie 43.22 POZOSTAŁE ROBOTY ZW IĄZANE Z W YKONYWANIEM INSTALACJI W ODNO-KANALIZACYJNYCH, CIEPLNYCH, GAZOW YCH I KLIMATYZACYJNYCH mieści się pozycja 43.22.20.0, która obejmuje Roboty związane z wykonywaniem instalacji gazowych. Grupowanie to obejmuje: roboty związane z wykonywaniem instalacji związanych z dostarczaniem różnych gazów (np. tlenu w szpitalach) oraz roboty związane z podłączeniem sprzętu zasilanego gazem. Uwzględniając powyższe, usługa będąca przedmiotem wniosku spełnia kryteria i posiada właściwości dla usług objętych działem PKWiU 43. Klasyfikacja została dokonana zgodnie z zasadami metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU 2015), zwłaszcza z uwzględnieniem pkt 5.3.2 tych zasad.”. W tym kontekście zauważyć należy, że Odwołujący w treści odwołania nie wykazał w sposób niewątpliwy że wykonanie w warunkach tego zamówienia fragmentu instalacji gazów medycznych, która ma miejsce poza budynkiem szpitala, który ta instalacja zasila, podlega opodatkowaniu na takich samych zasadach, jak kompleksowe wykonanie instalacji gazów medycznych w budynku szpitala. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby zarzuty wskazane w pkt 1 i 2 petitum odwołania podlegają oddaleniu. Zarzut wskazany w pkt 3 petitum odwołania również podlegał oddaleniu. Zarzut jest w ocenie Izby niezasadny i wynika z nadinterpretacji wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Brotherm, który wskazał w wyjaśnieniach „Wykonawca pominął wycenę wykonania instalacji tranzytowej jako nieistotną z punktu widzenia cenotwórczego przyjmując jej ewentualne wykonanie w kosztach budowy i całościowej cenie oferty”. W ocenie Izby z powyższego nie sposób wywieźć tak daleko idące wnioski, jak czyni to Odwołujący. Udzieloną odpowiedź należy interpretować przez pryzmat skierowanego wezwania w treści którego Zamawiający opisał, że Odwołujący wycenił instalację gazów medycznych stanowiącą tranzyt w sposób oddzielny od reszty zamówienia. Ponadto, z powyższego zdania wynika jednocześnie że cena obejmuje wykonanie tej instalacji. Ewentualne wątpliwości na tym tle mogłyby jeszcze podlegać dalszym wyjaśnieniom w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jednak na obecnym etapie zdaniem Izby wywodzenie tak dotkliwej konsekwencji, jak domaga się Odwołujący, jest nieuzasadnione. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. …

…sygn. akt: KIO 2453/25, KIO 2478/25 WYROK Warszawa, 16 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​16 czerwca 2025 r. przez: A) wykonawcę POLINTEGRA sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (KIO 2453/25), B) wykonawcę ENTRAST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 2478/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Główną Ochotniczych Hufców Pracy z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy ENTRAST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 2453/25), orzeka: KIO 2453/25 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę POLINTEGRA sp. z o.o. z siedzibą ​w Katowicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę POLINTEGRA ​sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy POLINTEGRA ​sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, tytułem nadpłaconej kwoty wpisu od odwołania. KIO 2478/25 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu uwzględnionego przez zamawiającego. 2. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia: Red Ocean Group sp. z o.o. i Red Ocean sp. z o.o. z siedzibą ​w Warszawie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego przez zamawiającego w rozdziale X ust. 2 pkt 4 SW Z oraz w rozdziale X ust. 2 pkt 5a, ponowne badanie i ocenę ofert. 3. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 4. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Komendę Główną Ochotniczych Hufców Pracy z siedzibą w Warszawie i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ENTRAST sp. ​z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ENTRAST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2. zasądza od zamawiającego Komendy Głównej Ochotniczych Hufców Pracy z siedzibą ​w Warszawie na rzecz wykonawcy ENTRAST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie łączniekwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ENTRAST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2453/25, KIO 2478/25 Uzasadnienie Zamawiający – Komenda Główna Ochotniczych Hufców Pracy z siedzibą w Warszawie- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym, pn. „Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu”. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza działając na podstawie przepisu art. 511 ust. 3 ustawy Pzp, na posiedzeniu warunkowo dopuściła zgłaszającego przystąpienie wykonawcę – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Red Ocean Group sp. z o.o. i Red Ocean sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Zgodnie z powołanym przepisem, Izba może dopuścić tymczasowo do czynności osobę niemogącą przedstawić pełnomocnictwa, z zastrzeżeniem, że przed upływem wyznaczonego terminu braki będą uzupełnione, a czynności zatwierdzone przez powołaną do tego osobę. Izba stwierdziła, że zgłaszający przystąpienie wykonawca – do przystąpienia (zgodnie z przepisem art. 511 ust. 1 ustawy Pzp - Pełnomocnik jest obowiązany, przy pierwszej czynności przed Prezesem Izby lub przed Izbą, dołączyć do akt sprawy pełnomocnictwo z podpisem mocodawcy lub wierzytelny odpis pełnomocnictwa) – nie załączył pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum, które upoważniałoby lidera do zgłoszenia przystąpienia w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z przepisem art. 511 ust. 2 ustawy Pzp, Izba zakreśliła termin do uzupełnienia pełnomocnictwa – do czasu zamknięcia rozprawy. ​W wyznaczonym przez Izbę terminie, wykonawca przesłał pełnomocnictwo, jednakże nie potwierdzało ono umocowania lidera konsorcjum w dacie zgłoszenia przystąpienia. Pełnomocnictwo udzielone zostało 14 lipca 2025 roku, tj. w dniu rozprawy. W swojej treści udzielający pełnomocnictwa nie potwierdził również wcześniej podjętych czynności przez pełnomocnika. Tym samym, Izba nie dopuściła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Red Ocean Group sp. z o.o. i Red Ocean sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do postępowań odwoławczych w charakterze przystępującego. Powyższe okoliczności dotyczą obu spraw odwoławczych. KIO 2453/25 16 czerwca 2025 roku, wykonawca POLINTEGRA sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1.Błędne stwierdzenie niezgodności oferty z SWZ (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp). 2.Naruszenie zasady równego traktowania i proporcjonalności (art. 16-17 Pzp). 3.Zignorowanie prawidłowo złożonych dokumentów i referencji (art. 223 ust. 1 Pzp). 4.Błędne twierdzenie, że doświadczenie nabyte jako podwykonawca nie jest dopuszczalne (art. 118 ust. 3 Pzp). Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty; 3)nakazanie powtórnej oceny ofert, z uznaniem naszej oferty zgodnej z SWZ; 4)zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismo ze swoim stanowiskiem w sprawie złożył przystępujący Entrast, podzielając stanowisko zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący w odwołaniu, jak również na rozprawie (nie stawił się – prawidłowo zawiadomiony o terminie rozprawy) nie uzasadnił, czy i w jakim zakresie posiada interes we wniesieniu odwołania. Wykazanie interesu wprost wynika z przepisu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, cyt.: Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Brak wykazania interesu we wniesieniu odwołania stanowi materialno-prawną przesłankę do oddalenia odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał interesu we wniesieniu odwołania, jak również nie wykazał szkody jaką może ponieść w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z​ 27 marca 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 11/23, cyt.: „O dwołujący/Uczestnik nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Tymczasem Odwołujący na żadnym etapie postępowania nie powołał się na przesłankę szkody. Uczestnik nawet nie wskazał, że on jako Odwołujący ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, nie podniósł, że w razie uwzględnienia odwołania jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący nie wskazał jednej z​ określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek, tj. poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Sąd Okręgowy - przy tak postawionym zarzucie Skarżącego i jego powtórzonym z postępowania odwoławczego uzasadnieniu, uważnie prześledził każde słowo uczestnika zawarte w odwołaniu. Odwołujący nie odniósł się w ogóle do jednej z przesłanek określonych artykule 505 ust. 1 ustawy Pzp, t​ j. poniesienia bądź możliwości podniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Samo posiadanie statusu wykonawcy - podmiotu, który złożył ofertę ​ postępowaniu - i nawet wskazanie, że zajął 2 pozycję w rankingu oceny ofert - nie jest wystraczające do skutecznego w korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i​ w zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych. Podsumowując, w odniesieniu do przesłanki poniesienia szkody lub jej możliwości Odwołujący nie przedstawił zarówno twierdzenia, jak i jego uzasadnienia”. (…). „Krajowa Izba Odwoławcza nie może się domyślać przesłanki, nie może jej domniemywać Co więcej Uczestnik nie tylko, że nie wykazał spełnienia tej przesłanki, ale również nie podniósł żadnej argumentacji w tym zakresie, nawet na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Tymczasem brak wskazania na szkodę, jaką mógłby ponieść odwołujący w wyniku rzekomego naruszenia przepisów PZP przez Zamawiającego, obligowało Krajową Izbę Odwoławczą do oddalenia odwołania. Przesłanka ta - wobec braku twierdzenia Odwołującego wymaganego art. 505 ust 1 Pzp - nie może być przedmiotem interpretacji stanu faktycznego sprawy dokonywanej przez Krajową Izbę Odwoławczą za Odwołującego. Słusznie podniesiono w skardze, iż obowiązkiem Izby jest jedynie ocena wskazanych przez odwołującego przesłanek. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp stanowi implementację do prawa krajowego dyrektywy Rady 89/665/EW G z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz. U. L 335, s. 31), czyli tzw. dyrektywy odwoławczej. Analiza omawianego przepisu ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że w celu korzystania ze środków ochrony prawnej wykonawca zobowiązany jest wykazać nie tylko interes w uzyskaniu zamówienia, ale także poniesienie lub możliwość poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obydwie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. Ponadto między szkodą grożącą wykonawcy, a naruszeniami ustawy Pzp zarzucanymi w odwołaniu, musi zostać wykazany adekwatny związek przyczynowo-skutkowy. Powyższe wynika z​ charakteru postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze ma bowiem na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, a nie ochronę interesu publicznego przez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania. Prawidłowo w tym zakresie podnosi Skarżący, iż interesem w uzyskaniu zamówienia nie jest wskazywana przez Odwołującego "konieczność zapewnienia zgodności postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny sensu largo)". Wprawdzie szerokie zakreślenie w ustawie kręgu osób legitymowanych do wniesienia środka ochrony prawnej ma swoje źródło w postanowieniach art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EW G, który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, jednakże który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. Sąd Okręgowy, Sąd Zamówień Publicznych ponownie wskazuje, że w okolicznościach przedmiotowego postępowania, przesłanka interesu w uzyskaniu zamówienia, nie została wykazana. Jak zostało już wskazane powyżej, kolejna materialnoprawna przesłanką wniesienia odwołania, czyli zaistnienie lub potencjalne zaistnienie szkody, nie została spełniona przez Odwołującego (Odwołujący nigdy nie powołał się na nią) Pzp nie wskazuje czy chodzi o stratę (tj. szkodę majątkową), czy także o krzywdę (szkodę niemajątkową). ​ zakresie omawianej przesłanki, Odwołujący w ogóle nie przedstawił żadnego twierdzenia W i​ żadnej argumentacji. Bezprawne było twierdzenie Izby, iż przesłanka szkody w tym wypadku jest oczywista, bowiem obowiązek wskazania na szkodę we wniesieniu odwołania spoczywał na Odwołującym, a nie na Krajowej Izbie Odwoławczej. Reasumując tę cześć rozważań Sądu Okręgowego, zasadnym jest podniesienie, że brak wykazania spełnienia przesłanek wynikających z art. 505 ust. 1 Pzp stanowiło wystarczającą podstawę do oddalenia odwołania wniesionego w przedmiotowym postępowaniu”. Analogiczne stanowisko przyjęła również Izba w wyroku z 30 lipca 2024 roku, sygn. akt KIO 2410/24, które Izba rozstrzygająca przedmiotowe odwołanie w całości podziela. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). KIO 2478/25 16 czerwca 2025 roku, wykonawca ENTRAST sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej o„ dwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 128 ust. 1 i art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum firm Red Ocean Group sp. z o.o. i Red Ocean sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „konsorcjum Red Ocean” lub „Konsorcjum”) do uzupełnienia lub poprawienia, ewentualnie wyjaśnienia treści podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych w zakresie: a)wykazu zrealizowanych usług; b)wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia; c)dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia w odniesieniu do usług wskazanych w wykazie usług; d)pełnomocnictwa dla Pana (R.M.) do podpisania i złożenia oferty w postępowaniu; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 b w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Red Ocean ze względu na złożenie oświadczenia o podziale zakresu zamówienia pomiędzy członków konsorcjum w sposób niegwarantujący realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami ustawy, tj. przez brak realizacji części zamówienia objętej warunkiem udziału w postępowaniu w oparciu o doświadczenie podmiotu, który to doświadczenie wykazał, a tym samym brak potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, przez wadliwą ocenę oferty konsorcjum Red Ocean ​ w zakresie kryterium oceny ofert – Doświadczenie personelu; 4.art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 2)powtórzenia badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty konsorcjum Red Ocean ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania do uzupełnienia lub poprawienia, lub wyjaśnienia podmiotowych ​ i przedmiotowych środków dowodowych; 4)zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Izbą. Odwołujący wskazał, że posiada interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu naruszył obowiązujące przepisy ustawy Pzp, w szczególności dotyczące czynności badania i oceny oferty konsorcjum Red Ocean, czym utrudnia uczciwą konkurencję, tym samym uniemożliwia odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest wykonawcą realizującym usługi objęte przedmiotem zamówienia, zainteresowanym w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Gdyby zamawiający zastosował się do przepisów ustawy Pzp, oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Ad 1a i 1c. Zamawiający w rozdziale X ust. 2 pkt 4 określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej – wiedza i doświadczenie. Konsorcjum wskazało 3 usługi. Usługi wskazane w poz. 2 i 3 wykazu usług nie spełniają warunku udziału w postępowaniu lub wykonawca nie wykazał, że usługa została wykonana należycie. W poz. 2 wykazu Konsorcjum wskazało usługę: „Świadczenie usług doradztwa projektowania systemu oraz zarządzania projektem informatycznym w zakresie wdrożenia systemu modelowania złożem i harmonogramowania produkcji” realizowaną na rzecz JSW IT Systems sp. z o.o. Wykonawca wskazał, że okres realizacji usługi to 01.03.2018 – 31.01.2021 r. Jednakże złożone referencje wystawione 28.02.2020 r. wskazują na okres realizacji zamówienia od marca 2018 do października 2019 r. Z referencji wynika, że usługa była realizowana w krótszym okresie niż wskazał w wykazie wykonawca. Z brzmienia referencji nie wynika, aby usługa była w czasie ich wystawiania nadal realizowana. Jednakże, gdyby nawet przyjąć, że referencje były wystawiane w trakcie realizacji zamówienia to ważność takiego dokumentu zgodnie z rozporządzeniem o podmiotowych środkach dowodowych wynosi 3 miesiące. Należy zauważyć, że wykonawca w tej pozycji wykazu wskazał początek realizacji opisanego zamówienia, zaś termin końcowy został wskazany z zadania z poz. 1, realizowanego na rzecz tego samego zamawiającego. Można takie działanie ocenić jako pomyłkę wykonawcy, choć trudno przyjąć, że wskazywał on doświadczenie z realizacji zadania starszego niż wymagane 5 lat przed terminem składania ofert nieświadomie, a do tego wskazywał błędny termin zakończenie realizacji. W ten sposób wykonawca próbował wprowadzić zamawiającego w błąd co do faktu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Takie działanie należałoby ocenić jako czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający dokonujący oceny ofert w sposób należyty winien zwrócić uwagę na ten fakt i podjąć co najmniej czynności związane z wyjaśnieniem treści wykazu usług w zakresie poz. 2, jak i wezwać do złożenia prawidłowego dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia, zgodnie z terminem realizacji wskazanym w wykazie. Zamawiający zaniechał rzetelnej oceny podmiotowych środków dowodowych w powyższym zakresie. W poz. 3 wykazu usług Konsorcjum wskazało usługę: „Realizacja umowy ramowej w tym nadzór nad projektami realizowanymi przez Zamawiającego, pełnienie roli Inżyniera Kontraktu po stronie Zamawiającego. Doradztwo i realizacja zadań w zakresie: analizy, opracowania koncepcji systemu, opracowania architektury, implementacji funkcjonalności, integracji z​ systemami zewnętrznymi, testów systemu oraz dokumentacji użytkownika”, realizowaną na rzecz Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych. Wykonawca wskazał, że okres realizacji usługi to 01.03.2022-15.05.2023 r. Na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia Konsorcjum złożyło referencje z 15.05.2023 r. Jednakże z dokumentu tego wynika, ż​ e przedmiotem usługi był bodyleasing, tj. udostępnienie pracowników do realizacji pracy zaprojektowania oraz wykonania systemu. Tym samym to nie wykonawca realizował usługę Inżyniera Kontraktu. Zamawiający dokonując oceny wskazanego doświadczenia winien co najmniej wezwać Konsorcjum do wyjaśnień. Prawidłowym jednak działaniem byłoby wezwanie do złożenia wykazu obejmującego usługi spełniające warunki udziału w postępowaniu. Usługa „bodyleasingu” nie jest bowiem usługą Inżyniera Kontraktu. Fakt, że wykonawca udostępnił pracowników do realizacji określonego zakresu prac, nie powoduje uzyskania doświadczenia w realizacji usługi Inżyniera Kontraktu. Należy zwrócić uwagę choćby na inny zakres odpowiedzialności wykonawcy w porównywanych usługach. Tym samym Wykonawca nie wykazał posiadania doświadczenia w realizacji co najmniej 2 usług w okresie 5 lat przed terminem składania ofert. O ile zasadnym byłoby formułowanie wniosku o wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia wykazu usług lub dokumentów potwierdzających należyte wykonanie umowy, o tyle w przypadku, gdy wykonawca wskazuje nieprawidłowy okres realizacji usługi, w celu wprowadzenia w błąd zamawiającego co do spełniania warunków udziału w postepowaniu, winien podlegać wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu ze względu, że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ad. 1b i 3. Zamawiający w rozdziale X ust. 2 pkt 5a określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej – dysponowanie zasobem osobowym. Zamawiający wymagał, aby wskazana osoba posiadała doświadczenie w realizacji co najmniej 2 projektów informatycznych o wyżej wskazanych parametrach. Doświadczenie wskazane powyżej wymaganego minimum podlegało ocenie w ramach kryterium oceny ofert – Doświadczenie personelu. Konsorcjum w wykazie osób dla osoby kierownika personelu wskazało Pana (M.J.). Dla każdej pozycji przedstawionego dla niego doświadczenia wykonawca wskazał, że obejmowało ono projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową oraz obejmowało integrację ze stronami internetowymi. Jednakże uważna analiza wskazanych projektów powinna budzić co najmniej wątpliwości co do potwierdzonego zakresu. Z samej nazwy przedstawionych projektów wynika zakres, który nie wiąże się z usługami call/contact center. Według PW N, "contact center" to inaczej centrum kontaktu, czyli centralna jednostka lub dział w organizacji, który zarządza interakcjami z klientami za pośrednictwem różnych kanałów komunikacji, takich jak telefon, e-mail, czat czy media społecznościowe. W zakresie pozycji 1 wykazu Konsorcjum wskazało usługę „Wdrożenie generatora wniosków o płatność, sprawozdających postęp rzeczowy i finansowy dla projektów” realizowanej na rzecz Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej - Państwowego Instytutu Badawczego (NASK). Wskazana pozycja nie spełnia wymagań: projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową; integracja ze stronami internetowymi; wartość projektu minimum 1 mln zł. Jak wskazuje ogłoszenie w DzUUE nr 166434-2024 zamówienie obejmowało: „dostawa licencji oprogramowania realizującego funkcje generatora wniosków o płatność dla projektów realizowanych w ramach FUNDUSZY EUROPEJSKICH NA ROZW ÓJ CYFROW Y 2021-2027 (FERC); świadczenie usług asysty technicznej obejmującej utrzymanie oprogramowania (usuwanie błędów, HelpDesk) oraz rozwój oprogramowania”. Ponadto zgodnie z tym ogłoszeniem wartość zamówienia wyniosła 895 250,00 PLN. Tym samym pozycja ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie może być kwalifikowana jako uprawniająca do przyznania punktów w kryterium oceny ofert. W zakresie pozycji 2 wykazu Konsorcjum wskazało usługę: „Wdrożenie systemu zapewniającego możliwość przeprowadzania diagnoz stanu kontroli zarządczej I i II poziomu w mieście stołecznym Warszawa (KZ) oraz wspierającego zarządzanie ryzykiem w mieście stołecznym Warszawa (RORUM)” realizowanej na rzecz Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy. Wskazana pozycja nie spełnia wymagań: projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową; integracja ze stronami internetowymi. System zapewniający możliwość przeprowadzenia diagnoz stanu kontroli zarządczej, o ile może uwzględniać warstwę bazodanową, o tyle nie obejmuje call/contact center. Ponadto z​ samego wykazu wynika, że obejmuje integrację z systemami miejskimi, a nie ze stronami internetowymi. Tym samym pozycja ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie może być kwalifikowana jako uprawniająca do przyznania punktów w kryterium oceny ofert. W zakresie pozycji 3 wykazu Konsorcjum wskazało usługę: „Wdrożenie i serwis platformy roGRC 4.0 dla przeszło 50 klientów” realizowanej na rzecz Red Ocean KZ sp. z o.o. Usługa była realizowana na rzecz podmiotu powiązanego z członkami Konsorcjum. Jako własny projekt komercyjny brak jest możliwości uzyskania publicznych informacji na jego temat. Zamawiający zaniechał oceny tej pozycji wykazu, choćby przez wystąpienie o szczegółowe wyjaśnienia co do jego zakresu. W zakresie pozycji 4 wykazu Konsorcjum wskazało usługę: „System Platforma Paliwowa” realizowany na rzecz Rządowej Agencji Rezerw Strategicznych. Wskazana pozycja nie spełnia wymagania: projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową. Wspomniana platforma obejmuje wymianę informacji wprowadzanych do systemu w zakresie danych dotyczących zapasów paliwa w obiektach należących do użytkowników. Zgodnie z art. 22 ust. 3c ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o​ zapasach ropy naftowej, produktów naftowych i gazu ziemnego oraz zasadach postępowania w sytuacjach zagrożenia bezpieczeństwa paliwowego państwa i zakłóceń na rynku naftowym (Dz. U. z 2023 r. poz. 1650 z późn. zm.) od 1 grudnia 2023 r. producenci, handlowcy oraz przedsiębiorcy wykonujący działalność gospodarczą w zakresie magazynowania zapasów obowiązkowych i handlowych ropy naftowej lub paliw składają wyłącznie drogą elektroniczną, za pośrednictwem systemu Platforma Paliwowa, następujące dokumenty: deklaracje, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy o zapasach, informacje, o​ których mowa w art. 22 ust. 1c ustawy o zapasach, informacje, o których mowa w art. 22 ust. 3 ustawy o zapasach, informacje, o których mowa w art. 22 ust. 3a ustawy o zapasach. Z powyższego wynika, iż system nie obejmuje call/contact center, a jedynie gromadzi dane przy użyciu baz danych, do których dane wprowadzane są przez portal systemu. Tym samym pozycja ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie może być kwalifikowana jako uprawniająca do przyznania punktów w kryterium oceny ofert. W zakresie pozycji 5 wykazu Konsorcjum wskazało usługę: „EwEx – Ewidencja urządzeń przeciwwybuchowych” realizowanej na rzecz JSW IT Systems. Wskazana pozycja nie spełnia wymagań: projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową; integracja ze stronami internetowymi. Wskazany system stanowi wewnętrzny system przedsiębiorstwa do ewidencji urządzeń. ​W tym zakresie brak jest funkcjonalności call/contact center oraz integracji ze stronami internetowymi. Zamawiający bezkrytycznie przyjął opis wykonawcy nie weryfikując faktycznego zakresu realizowanej usługi. Tym samym pozycja ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie może być kwalifikowana jako uprawniająca do przyznania punktów ​ kryterium oceny ofert. w W zakresie pozycji 6 wykazu Konsorcjum wskazało usługę: „Zaprojektowanie, wykonanie, wdrożenie i serwis systemu składania i obsługi wniosków dotacyjnych przez 5 fundacji GK PKN Orlen S.A.” realizowanej na rzecz Orlen SA. Wskazana pozycja nie spełnia wymagania: projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową. Należy zauważyć, że przedmiotowa usługa jest podobna do usługi wskazanej w poz. 1. ​O ile jej zakres mógł obejmować szerszy zakres niż tylko udzielenie licencji na oprogramowanie (jak w poz. 1), o tyle system składania i obsługi wniosków dotacyjnych nie posiada call/contact center. Fakt gromadzenia danych wprowadzanych zdalnie przez użytkowników do wewnętrznej bazy danych systemu nie realizuje funkcji call/contact center. Tym samym pozycja ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie może być kwalifikowana jako uprawniająca do przyznania punktów w kryterium oceny ofert. Powyższe uwagi wskazują, że zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny podmiotowych i przedmiotowych (wykaz osób w odniesieniu do doświadczenia kierownika personelu ​ zakresie kryterium oceny ofert – Doświadczenie personelu, stanowi przedmiotowy środek dowodowy) środków w dowodowych. Ad. 1d. Oferta Konsorcjum została podpisana przez Pana (R.M.). Członek Konsorcjum – Red Ocean sp. z o.o. udzielił pełnomocnictwa do reprezentacji spółce Red Ocean Group sp. z o.o. Umocowując podmiot, podmiot ten reprezentuje mocodawcę zgodnie z zasadami reprezentacji określonymi w umowie spółki. Zgodnie z danymi z KRS Red Ocean Group sp. z o.o. – nr KRS 0000608395, sposób reprezentacji został określony następująco: „W PRZYPADKU ZARZĄDU W IELOOSOBOW EGO DO SKŁADANIA OŚW IADCZEŃ W IMIENIU SPÓŁKI UPOWAŻNIONY JEST: - KAŻDY Z CZŁONKÓW ZARZĄDU, SAMODZIELNIE JEŻELI WARTOŚĆ ZOBOW IĄZAŃ NIE PRZEKRACZA 100000,00 ZŁ - PREZES ZARZĄDU SPÓŁKI SAMODZIELNIE ALBO DW ÓCH CZŁONKÓW ZARZĄDU ŁĄCZNIE ALBO CZŁONEK ZARZĄDU ŁĄCZNIE Z PROKURENTEM, JEŻELI WARTOŚĆ ZOBOW IĄZAŃ PRZEKRACZA 100000,00 ZŁ.” Zgodnie z tym samym wypisem z KRS zarząd Red Ocean Group sp. z o.o. jest dwuosobowy i stanowią go: (…) – Prezes Zarządu; (…) – Wiceprezes Zarządu (dowód: wypis z KRS Red Ocean Group sp. z o.o.). Konsorcjum złożyło ofertę o wartości 342 370,50 PLN. Tym samym oznacza to, że oferta winna zostać podpisana przez dwóch członków zarządu. Brak jest w dokumentach postępowania umocowania dla Pana (R.M.) do reprezentowania w postępowaniu Lidera Konsorcjum jednoosobowo. Zamawiający całkowicie zaniechał rzetelnej oceny oferty i​ dopuścił oświadczenie woli, które nie zostało złożone zgodnie z zasadami reprezentacji. Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa i zweryfikowania faktu, czy wykonawca złożył prawnie wiążącą ofertę. Ad. 2. Oferta Konsorcjum została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia. W zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w takim przypadku ustawa w art. 117 określa sposób spełniania warunków. Na szczególną uwagę zasługuje art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, który wskazuje: „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Zamawiający wskazał w rozdziale X ust. 2 pkt 4 „Warunek jest spełniony, jeżeli jeden z​ Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie lub podmiot, na potencjale którego polega Wykonawca spełnia warunek samodzielnie (zakaz łączenia potencjałów)”. Tym samym to co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia winien wykazać samodzielne spełnienie warunku udziału dotyczącego wiedzy i​ doświadczenia. Podkreślić należy, że warunek ten obejmował łącznie: pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu; świadczenie usług doradztwa projektowania systemu teleinformatycznego; zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad projektami teleinformatycznymi. Zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp „W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”. Ponieważ Konsorcjum nie złożyło takiego oświadczenia, zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał do jego uzupełnienia. Z uzupełnionego dokumentu wynika, ż​ e Lider Konsorcjum odpowiada za „świadczenie usług doradztwa projektowania systemu teleinformatycznego”, zaś Członek Konsorcjum za „zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad projektami teleinformatycznymi”. Tym samym zakres określony warunkiem udziału ​ postępowaniu, który został wykazany przez Członka Konsorcjum – Red Ocean sp. z o.o. został w zakresie realizacji w podzielony na Członka i Lidera Konsorcjum. W powyższym zakresie Lider Konsorcjum – Red Ocean Group sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W analogicznej sytuacji KIO wskazała „W przypadku, gdy Konsorcjum polega wyłącznie na doświadczeniu jednego z członków, to rzeczywista realizacja zakresu umowy przez obu członków tego konsorcjum doprowadzi w istocie do tego, ż​ e zamówienie będzie realizował podmiot, który nie posiada wymaganego doświadczenia” – KIO 524/25. Podobnie w wyrokach KIO 3222/24 oraz KIO 2307/23. W związku z powyższym oferta Konsorcjum winna podlegać odrzuceniu ze względu na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ad. 4. Powyższe naruszenia przepisów ustawy wskazują, że zamawiający prowadzi postępowanie w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający poprzez zaniechanie rzetelnego badania i oceny oferty Konsorcjum dokonał wyboru oferty niezgodnie z przepisami ustawy. W ten sposób prowadził do udzielenia zamówienia podmiotowi, który zgodnie z przepisami ustawy Pzp nie powinien uzyskać zamówienia. Odwołujący uzupełniająco złożył pismo procesowe powołując i załączając stosowne dowody w sprawie. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, co następuje. a) Zarzut dotyczący wykazu zrealizowanych usług. Wykonawca na wezwanie zamawiającego przedłożył wykaz wykonanych usług, z którego wynika, iż wykonał trzy usługi. Usługi wskazane przez wykonawcę w poz. 1 i poz. 3 wykazu usług, zostały zaakceptowane jako spełniające warunek udziału w postępowaniu. Natomiast usługa wskazana w poz. 2 - jak słusznie zauważył odwołujący - zawierała rozbieżności ​ datach trwania projektu. W wykazie usług wykonawca wskazał okres realizacji tej usługi na 01.03.2018-31.01.2021, w natomiast w przedstawionej referencji wydanej przez JSW IT Systems sp. z o.o. wskazano inny okres, tj. marzec 2018październik 2019. W związku z​ powyższym, usługa była realizowana w krótszym okresie niż wykonawca wskazał w wykazie usług. Z uwagi na fakt, że wykonawca wykazał łącznie 3 usługi, podczas gdy zamawiający, zgodnie z SW Z wymagał minimum 2 usług, zamawiający podjął decyzję o niewzywaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie powyższej rozbieżności z poz. 2 wykazu oraz podjął decyzję o zaakceptowaniu usługi wskazanej w pozycji 1 i 3 wykazu usług. b) Zarzut dotyczący wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia. Konsorcjum, w wykazie osób wskazało jako kierownika personelu pana (M.J.), który zgodnie z warunkami udziału posiada wykształcenie wyższe oraz posiada wiedzę z zakresu zamówień publicznych umożliwiającą przygotowanie dokumentacji do postępowania. Dla każdej z 6 pozycji przedstawionego dla niego doświadczenia wykonawca wskazał, ż​ e w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert realizował projekty, w których pełnił funkcje kierownicze, przez co najmniej 6 miesięcy, które obejmowały: doradztwo, projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową i integracją ze stronami internetowymi, oraz uczestnictwo przy wdrożeniu lub przebudowie systemu teleinformatycznego. Po ponownej analizie przedstawionego wykazu osób oraz doświadczenia zawodowego kierownika projektu, zamawiający w zakresie zarzutu 1b, dotyczącego zaniechania wyjaśnienia wartości projektu z poz. 1 wykazu osób, dostrzega możliwość niezgodności przedstawionego projektu z warunkami zamówienia. Z uwagi jednak na fakt, że wykonawca wykazał łącznie 6 projektów, podczas gdy zamawiający, zgodnie z SW Z punktował max do 5 projektów (2 projekty podstawowe plus 3 projekty dodatkowe) zamawiający uznaje tylko 5 projektów za zgodne z warunkami udziału, które łącznie i tak mają maksymalną ilości punktów i uznaje ten zarzut za bezprzedmiotowy. Co do treści zawartych w projektach, zamawiający, przy badaniu ofert, opierał się na złożonym przez wykonawcę oświadczeniu o braku podstaw wykluczenia i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca oświadczył w nim, że wszystkie informacje podane w oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. Dla zamawiającego oświadczenie wykonawcy było priorytetowe, aby w sposób formalny dać wiarę informacjom, że przedmiotem przedstawionych projektów było doradztwo, projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową i integracją ze stronami internetowymi, oraz uczestnictwo przy wdrożeniu lub przebudowie systemu teleinformatycznego. c)Zarzut dotyczący dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia ​ w odniesieniu do usług wskazanych w wykazie usług. Odnosząc się do argumentacji odwołującego, że dokument złożony przez wykonawcę do usługi wskazanej w poz. 3 wykazu usług nie potwierdza należytego wykonania zamówienia, to zauważyć należy, że o fakcie tym nie może przesądzać jedynie tytuł czynności nadany przez określonego zamawiającego, na rzecz którego wykonywane były prace na zadaniu referencyjnym. Z okoliczności, że wykonawca użył słowa „bodyleasing”, nie można wywodzić, że przedstawiony dokument nie potwierdza należytego wykonania zadania. Najważniejsze są bowiem merytoryczne czynności, które były faktycznie wykonane przy tej usłudze. Wykonawca przekonał zamawiającego, że posiada moce przerobowe w postaci potencjału ludzkiego, który potrafi zaprojektować i wykonać system informatyczny. Nie jest też tak, że tylko użycie sformułowania "Inżynier Kontraktu” potwierdzało będzie okoliczność prawidłowej realizacji zamówienia. Różni zamawiający w różny sposób mogą sobie ten zakres prawidłowości realizacji zobowiązania umownego określić w referencjach. Zamawiający przyjął, ż​ e Konsorcjum nie miało wpływu na treść dokumentu, gdyż nie jest to dokument własny i został on wystawiony przez inwestora - Rządową Agencję Rezerw Strategicznych przedsiębiorstwo państwowe, doświadczonego zamawiającego realizującego szereg inwestycji, a wystawiane dokumenty w takich przedsiębiorstwach mają ustandaryzowaną treść. d)pełnomocnictwa dla Pana (R.M.) do podpisania i złożenia oferty w postępowaniu. Oferta Konsorcjum została podpisana przez Pana (R.M.) zgodnie z udzielonym pełnomocnictwem przez firmę Red Ocean sp. z o.o. do reprezentowania konsorcjum ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu”. Zgodnie z danymi z w KRS, Red Ocean Group sp. z o.o. - nr KRS 0000608395, sposób reprezentacji został określony następująco: W „ przypadku Zarządu wieloosobowego do składania oświadczeń w imieniu spółki upoważniony jest: - każdy z Członków Zarządu, samodzielnie, jeżeli wartość zobowiązań nie przekracza 100 000,00 zł - Prezes Zarządu Spółki Samodzielnie albo dwóch Członków Zarządu łącznie albo Członek zarządu łącznie z Prokurentem, jeżeli wartość zobowiązań przekracza 100 000,00 zł.”. Konsorcjum złożyło ofertę o wartości 342 370,50 zł, tym samym oznacza to, że oferta została podpisana przez Prezesa Zarządu samodzielnie. W związku z powyższym zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu nr 2 - dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ze względu na złożenie oświadczenia o podziale zakresu zamówienia pomiędzy członków konsorcjum w sposób niegwarantujący realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami ustawy, tj. poprzez brak realizacji części zamówienia objętej warunkiem udziału w postępowaniu ​ oparciu o doświadczenie podmiotu, który to doświadczenie wykazał, a tym samym, brak potwierdzenia spełniania w warunków udziału w postępowaniu. Po analizie treści odwołania Zamawiający dostrzega niezgodność oświadczenia o podziale zakresu zamówienia z warunkami udziału i uznaje odwołanie w zakresie konieczności wyjaśnienia tej kwestii, jednak nie zgadza się z zarzutem zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego bez poprzedzenia tej czynności procedura wyjaśniającą. Argumentacja ​ zakresie ww. stanowiska zawarta jest poniżej. w Oferta Konsorcjum została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni dołączyć do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Ponieważ Konsorcjum nie złożyło takiego oświadczenia, zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał do jego uzupełnienia. Wykonawca przedłożył wymagane oświadczenie. Po złożeniu odwołania i ponownej analizie oświadczenia, zamawiający, biorąc pod uwagę wskazane przez odwołującego wątpliwości co do podziału zakresu zamówienia uznaje, ż​ e mogą zachodzić okoliczności uzasadniające konieczność wyjaśnienia treści tego oświadczenia ze złożonym wykazem usług, wyjaśniając czy przystępujący zrealizuje zamówienie zgodnie z warunkami udziału. Jednocześnie zamawiający nie zgadza się z​ zarzutem, że ofertę należało odrzucić - w ocenie zamawiającego złożone dokumenty mogą budzić wątpliwość, ale ostateczna decyzja o ewentualnym odrzuceniu musi być poprzedzona procedurą wyjaśniającą. W związku z powyższym zamawiający zamierza unieważnić wybór oferty i wezwać przystępującego do złożenia w tym zakresie stosownych wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, a nie, jak wnioskuje odwołujący, odrzucić ofertę, ponieważ takie działanie w ocenie zamawiającego byłoby działaniem przedwczesnym. Jednocześnie zamawiający wskazuje, że zgodnie z wnioskami odwołującego domaga się on powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Zapowiedziane przez zamawiającego działanie mieści się zatem w powyższym wniosku. Dopiero efekt badania oferty może prowadzić do ewentualnego odrzucenia oferty przystępującego. Prowadzenie zapowiedzianego postępowania wyjaśniającego jest zatem uzasadnione. W zakresie zarzutu nr 3 - dotyczącym wadliwej oceny oferty Konsorcjum w zakresie kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu. Zgodnie z argumentacją do zarzutu nr 1 b. W zakresie zarzutu nr 4 - dotyczącego prowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie wskazał w odwołaniu na czym konkretnie miałoby polegać naruszenie przez zamawiającego powyższych zasad, a zatem zarzut ten pozostaje zarzutem w żaden sposób nieuzasadnionym. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w odpowiednim zakresie stanowisko zamawiającego i​ odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: Izba „ ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z​ uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zamawiający, zgodnie z rozdziałem X ust. 2 pkt 5 SWZ, określił warunek udziału ​ postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania zasobem osobowym, tj.: w Wykonawcy wykażą, że dysponują lub będą dysponowali do realizacji niniejszego zamówienia, co najmniej 2 osobami, zgodnie z poniższymi wymaganiami: a)1 osoba (kierownik personelu), która spełnia łącznie następujące warunki: - posiada wykształcenie wyższe: techniczne, informatyczne, ekonomiczne, menadżerskie lub pokrewne; - posiada wiedzę z zakresu zamówień publicznych umożliwiającą przygotowanie dokumentacji do postępowania, - w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert realizowała zadania wynikające z​ usługi inżyniera kontraktu, w której pełniła funkcję o charakterze kierowniczym przez okres co najmniej 6 miesięcy, w co najmniej 2 projektach teleinformatycznych o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto każdy, przedmiotem których było (łącznie): doradztwo, projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową i integracją ze stronami internetowymi, oraz uczestnictwo przy wdrożeniu lub przebudowie systemu teleinformatycznego. Doświadczenie kierownika personelu jest jednym z dwóch kryteriów oceny ofert. Będzie punktowane na podstawie ilości przedstawionych dodatkowych projektów. - 1 osoba (specjalista IT,) która spełnia łącznie następujące warunki: - posiada wykształcenie wyższe oraz wiedzę i doświadczenie w planowaniu, projektowaniu i wdrażaniu systemów informatycznych; - w okresie 2 lat przed upływem terminu składania ofert brała udział w projektach obejmujących łącznie: zarządzanie danymi i integrację systemów (znajomość nowoczesnych metod analizy danych, interfejsów API oraz standardów interoperacyjności systemów IT) oraz wdrażanie i uruchamianie systemu Contact Center i integracje z innymi systemami IT. Zamawiający dopuszcza możliwość łączenia wyżej wskazanych funkcji w zakresie uprawnień i doświadczenia tj. dopuszcza, aby jedna osoba sprawowała więcej niż jedną funkcję w trakcie realizacji zadania stanowiącego przedmiot zamówienia w niniejszym postepowaniu. Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ zamówienie albo Wykonawca (ew. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie) wraz z podmiotem, na potencjale którego polega spełniają warunek łącznie (możliwość łączenia potencjałów). Zamawiający wyraźnie wskazał, że wymagane jest doświadczenie kierownika projektu, ​ co najmniej 2 projektach teleinformatycznych, których przedmiotem było łącznie: doradztwo, projektowanie systemu w w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową i integracją ze stronami internetowymi oraz uczestnictwo przy wdrożeniu lub przebudowie systemu teleinformatycznego. Zamawiający w Rozdziale X ust. 2 pkt 4 określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej – wiedza i doświadczenie: Wykonawcy wykażą, ż​ e w okresie ostatnich 5 lat (licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali należycie co najmniej 2 usługi polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu (lub Inżyniera projektu) które obejmowały swym zakresem (każda usługa): - świadczenie usług doradztwa projektowania systemu teleinformatycznego i - zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad projektami teleinformatycznymi. Przez jedną usługę należy rozumieć wykonanie usługi na rzecz jednego zleceniodawcy na podstawie jednej umowy. Warunek jest spełniony, jeżeli jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o​ zamówienie lub podmiot, na potencjale którego polega Wykonawca spełnia warunek samodzielnie (zakaz łączenia potencjałów). Wykaz usług – wiedza i doświadczenie. Poz. 2 – JSW IT- Konsorcjum wskazało, że okres realizacji usługi to 01.03.2018 – 31.01.2021 r. Jednakże złożone referencje wystawione 28.02.2020 r. wskazują na okres realizacji zamówienia od marca 2018 do października 2019 r. Z referencji wynika, że usługa była realizowana w krótszym okresie niż wskazał w wykazie wykonawca. Z brzmienia referencji nie wynika, aby usługa była w czasie ich wystawiania nadal realizowana. Z powyższego wynika, że usługa z poz. 2 wykazu nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. Poz. 3 – RARS- Na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia Konsorcjum złożyło referencje z 15.05.2023 r. Jednakże z dokumentu tego wynika, że przedmiotem usługi był bodyleasing, tj. udostępnienie pracowników do realizacji pracy zaprojektowania oraz wykonania systemu. Tym samym to nie wykonawca realizował usługę Inżyniera Kontraktu. Usługa „bodyleasingu” nie jest bowiem usługą Inżyniera Kontraktu. Fakt, że wykonawca udostępnił pracowników do realizacji określonego zakresu prac, nie powoduje uzyskania doświadczenia w realizacji usługi Inżyniera Kontraktu. Należy zwrócić uwagę choćby na inny zakres odpowiedzialności wykonawcy w porównywanych usługach. Z powyższego wynika, że usługa z poz. 3 wykazu nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jako, że zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia warunku wykazaniem się co najmniej dwoma (2) usługami, Izba stwierdziła, że zasadne jest nakazanie zamawiającemu wezwanie wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia, lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych. Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej – dysponowanie zasobem osobowym. Pozycje nr 1 i 2 dotyczyły potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Poz. 1 – NASK - „Wdrożenie generatora wniosków o płatność, sprawozdających postęp rzeczowy i finansowy dla projektów”. Zdaniem Izby, wskazana pozycja nie spełnia wymagań: projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową; integracja ze stronami internetowymi; wartość projektu minimum 1 mln zł. Jak wskazuje ogłoszenie w DzUUE nr 166434-2024 zamówienie obejmowało: „dostawa licencji oprogramowania realizującego funkcje generatora wniosków o płatność dla projektów realizowanych w ramach FUNDUSZY EUROPEJSKICH NA ROZW ÓJ CYFROW Y 2021-2027 (FERC); świadczenie usług asysty technicznej obejmującej utrzymanie oprogramowania (usuwanie błędów, HelpDesk) oraz rozwój oprogramowania”. Ponadto zgodnie z tym ogłoszeniem wartość zamówienia wyniosła 895 250,00 PLN. Odwołujący wystąpił do NASK, w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej o​ udzielenie informacji na temat udziału Pana (M.J.) w realizacji projektu: „Wdrożenie generatora wniosków o płatność, sprawozdających postęp rzeczowy i finansowy dla projektów”. Zgodnie z odpowiedzią z dnia 25.06.2025 r. udzieloną przez NASK Pan (M.J.) był jedynie osobą do kontaktów, wskazaną w treści umowy. Ponieważ w ocenie odwołującego udzielona odpowiedź była niepełna i nie przedstawiała precyzyjnie wnioskowanych informacji, odwołujący prowadził drogą mailową dodatkową komunikację z NASK. W toku wyjaśnień, przedstawiciel NASK potwierdził, że wskazany projekt nie obejmował doradztwa, projektowania systemu w zakresie call/contact center z​ warstwą bazodanową i integracją ze stronami internetowymi (dowody: Zapytanie o​ informację publiczną, odpowiedź NASK na zapytanie, korespondencja z uzupełnieniem odpowiedzi, OPZ zamówienia na „Wdrożenie generatora wniosków o płatność, sprawozdających postęp rzeczowy i finansowy dla projektów” wraz z załącznikiem). Powyższe potwierdza, że projekt nr 1 wskazany dla Pana (M.J.) w wykazie osób złożonym przez przystępującego nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia. Tym samym pozycja ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Poz. 2 – UM Warszawa - „Wdrożenie systemu zapewniającego możliwość przeprowadzania diagnoz stanu kontroli zarządczej I i II poziomu w mieście stołecznym Warszawa (KZ) oraz wspierającego zarządzanie ryzykiem w mieście stołecznym Warszawa (RORUM)”. Wskazana pozycja nie spełnia wymagań: projektowanie systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową; integracja ze stronami internetowymi. System zapewniający możliwość przeprowadzenia diagnoz stanu kontroli zarządczej, o ile może uwzględniać warstwę bazodanową, o tyle nie obejmuje call/contact center. Ponadto z samego wykazu wynika, że obejmuje integrację z systemami miejskimi, a nie ze stronami internetowymi. Zgodnie z odpowiedzią z 24.06.2025 r. udzieloną przez UM Warszawa Pan (M.J.) nie pełnił funkcji kierownika projektu w realizacji wskazanego wyżej zamówienia. Ponadto zamówienie to nie obejmowało doradztwa, projektowania systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową i integracją ze stronami internetowymi (dowody: zapytanie o informację publiczną, odpowiedź UM Warszawa na zapytanie). Powyższe potwierdza, że projekt nr 2 wskazany dla Pana (M.J.) w wykazie osób złożonym przez przystępującego nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia. Tym samym pozycja ta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Pozycje od 3 do 6 dotyczyły możliwości uzyskania dodatkowej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. Zdaniem Izby o ile możliwe jest wyjaśnianie przez zamawiającego ewentualnych wątpliwości związanych z usługami wskazanymi przez wykonawcę, o tyle niedopuszczalne jest uzupełnianie wykazu o nowe usługi. Potwierdza to liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Powszechnych. Poz. 3 - Red Ocean KZ sp. z o.o.- „Wdrożenie i serwis platformy roGRC 4.0 dla przeszło 50 klientów” realizowanej na rzecz Red Ocean KZ sp. z o.o. Usługa była realizowana na rzecz podmiotu powiązanego z członkami Konsorcjum. Jako własny projekt komercyjny brak jest możliwości uzyskania publicznych informacji na jego temat. W ocenie Izby, brak jest podstaw faktycznych i prawnych do nieuznania tej usługi w ramach kryteriów oceny ofert i nieprzyznania punktacji za rzeczoną usługę. Okoliczność, iż nie jest to projekt publiczny i brak jest możliwości zweryfikowania jego zakresu zgodnie z warunkami opisanymi przez zamawiającego nie może stanowić podstawy do automatycznego uznania jego nieprawidłowości. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Poz. 4 – RARS - „System Platforma Paliwowa”. Odwołujący wystąpił do RARS, w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej o​ udzielenie informacji na temat udziału Pana (M.J.) w realizacji projektu: „System Platforma Paliwowa”. Zgodnie z odpowiedzią z 25.06.2025 r. udzieloną przez RARS Pan (M.J.) nie pełnił w realizacji projektu System Platformy Paliwowej funkcji kierownika projektu. Ponadto projekt ten nie obejmował doradztwa, projektowania systemu w zakresie call/contact center z warstwą bazodanową i integracją ze stronami internetowymi (dowody: zapytanie o informację publiczną, odpowiedź RARS na zapytanie). Zdaniem Izby odwołujący wykazał, złożonymi dowodami, że usługa wskazana w pozycji nr 4 nie może być przedmiotem dodatkowej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. Poz. 5 – JSW IT Systems– „EwEx – Ewidencja urządzeń przeciwwybuchowych” realizowanej na rzecz JSW IT Systems. Zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał/nie udowodnił, że wskazana usługa nie obejmuje elementów opisanych przez zamawiającego. W ocenie Izby, brak jest podstaw faktycznych i​ prawnych do nieuznania tej usługi w ramach kryteriów oceny ofert i nieprzyznania punktacji za rzeczoną usługę. Poz. 6 – ORLEN - „Zaprojektowanie, wykonanie, wdrożenie i serwis systemu składania i​ obsługi wniosków dotacyjnych przez 5 fundacji GK PKN Orlen S.A.” Zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał/nie udowodnił, że wskazana usługa nie obejmuje elementów opisanych przez zamawiającego. W ocenie Izby, brak jest podstaw faktycznych i​ prawnych do nieuznania tej usługi w ramach kryteriów oceny ofert i nieprzyznania punktacji za rzeczoną usługę Izba za niezasadną uznała argumentację odwołującego (brak było zarzutów odwołania ​ tym zakresie), że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, a w w przypadku braku ustanowienia przez zamawiającego fakultatywnych przesłanek wykluczenia zastosowanie mają przepisy związane z czynem nieuczciwej konkurencji. W powyższym zakresie Izba odwołuje się do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych z 28 lutego 2025 roku, sygn. akt Zs XXIII 2/25, który stwierdził, że cyt.:„Przechodząc do kolejnych zarzutów skargi, w ocenie Sądu Okręgowego zarówno zarzut nr 3 (przy uwzględnieniu kwestii podnoszonych w uzasadnieniu zarzutu nr 2), jak i​ zarzut nr 4 nie zasługiwały na uwzględnienie. W obu powołanych zarzutach skarżący wywodzi, że pomimo iż stan faktyczny ustalony przez Izbę nie uzasadnia wykluczenia wykonawcy Geotechnologies na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi na naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Z powyższym nie sposób się zgodzić. Katalog fakultatywnych przesłanek wykluczenia został zasadniczo dostosowany do listy przesłanek wskazanych w art. 57 ust. 4 dyrektywy klasycznej. W ocenie Sądu, sprzeczna z art. 57 ust. 4 lit h) dyrektywy klasycznej jest zatem wykładnia, zgodnie z​ którą pomimo braku przewidzenia w dokumentach zamówienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, złożenie informacji nieprawdziwych/niepotwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu stanowi podstawę odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 16 Pzp w zw. z art. 3 uznk i​ uniemożliwia wezwanie takiego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawi art. 128 ustawy Pzp. Art. 109. ust 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wedle ust. 2 tego przepisu, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W rezultacie swoboda Zamawiającego w przedmiocie uwzględnienia bądź nieuwzględnienia przesłanek fakultatywnych wykluczenia w danym zamówieniu występuje tylko do etapu unormowania warunków udziału w postępowaniu i ich ogłoszenia w zakresie SW Z. Natomiast jeśli zamawiający nie przewidzi możliwości danego wykluczenia fakultatywnego w ogłoszeniu o zamówieniu, to nawet w przypadku zaistnienia przesłanki fakultatywnej opisanej w ustawie Pzp, nie jest uprawniony do wykluczenia konkretnego wykonawcy w oparciu o szeroko rozumiane przesłanki w tym na podstawie innych ustaw. Takie działanie, nie tylko pozostawałoby w sprzeczności z przepisami prawa, lecz także godziłoby w zasadę przejrzystości - wykonawca po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia i dokumentacją zamówienia musi umieć stwierdzić, czy odpowiada warunkom udziału, czy nie podlega wykluczeniu i czy jest w stanie złożyć ofertę na warunkach oczekiwanych przez zamawiającego - nie podlegającą odrzuceniu. Jasność i jednoznaczność procedur udzielania zamówień publicznych stanowi bowiem podstawową gwarancję zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania. Podkreślić należy, że wymóg zachowania przejrzystości dotyczy zarówno informacji o zamiarze udzielenia zamówienia, jak i informacji dotyczących przebiegu postępowania i podejmowanych w jego ramach decyzjach. Tak rozumiana zasada przejrzystości wypływa z zasady równości i jest ściśle związana z zasadą pewności prawa, przez co przede wszystkim należy rozumieć przewidywalność działań instytucji zamawiających. Tymczasem, stanowisko skarżącego dopuszcza „prześwietlanie” ofert konkurencji w świetle wszystkich przepisów prawa i umożliwienie zamawiającym wykluczanie wykonawców/odrzucanie ich ofert w oparciu o niespełnianie wymogów nieujawnionych na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast przewidzianych w każdym dowolnym akcie prawa powszechnie obowiązującego ​ Polsce, bez względu na jego faktycznych związek z danym zamówieniem. Odnosząc się zaś ściśle do zarzutów skargi, w podkreślić należy, że skoro w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia i dokumentacji zamówienia Zamawiający nie zawarł konkretnej, fakultatywnej przesłanki wykluczenia, to obejściem przepisów na niekorzyść innych wykonawców, niż skarżący, byłoby zastosowanie w tym przypadku art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w orzecznictwie, zasada proporcjonalności to zachowanie adekwatne do danej sytuacji, tym samym musi być ono właściwe w okolicznościach danej sprawy, co oznacza, że podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 marca 2017 r., KIO 371/17). W tym zakresie wielokrotnie wypowiadały się organy orzecznicze takie jak Trybunał Europejski ora Trybunał Konstytucyjny i choć tezy ujęte w orzeczeniach tych organów dotykają innego poziomu normatywnego, jakim jest zgodność przepisów bezwzględnie obowiązującego prawa i norm usytuowanych hierarchicznie znacznie wyżej to mają one charakter uniwersalny i pozwalają bez trudu na ich przeniesienie na poziom oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Samo rozumienie zasady proporcjonalności pozostaje bowiem bardzo zbliżone, niezależnie od punktu odniesienia, dla którego jest ona oceniana i konstruowana. Zatem wypracowane w orzecznictwie obu Trybunałów metody oceny i badania spełnienia zasady proporcjonalności mogą być z​ powodzeniem stosowane i przeniesione na poziom zupełnie niższy, tj. na poziom oceny czynności Zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Europejskiego z dnia 22 listopada 2005 roku w sprawie ​C -144/05 Werner Mangold „Poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga mianowicie, by każde ograniczenie prawa podmiotowego w możliwie najwyższym stopniu godziło wymogi równego traktowania z realizowanym celem (zob. podobny wyrok z dnia 19 marca 2002 r. - 10037 w sprawie C-476/99 Lommers Analiza tego orzeczenie pozwala przyjąć, że ocena dotyczy tego, czy przyjęte założenia są skorelowane z celami jakie mają zostać osiągnięte. To natomiast prowadzi do wniosku, który można łatwo przenieść na grunt zamówień publicznych, że przyjęte przez Zamawiającego wymagania muszą być adekwatne do uzyskania zamierzonego w danym postępowaniu celu. W rezultacie za całkowicie nieuprawnione należy uznać wywodzenie sankcji o charakterze eliminacyjnym w postaci wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia jego oferty w drodze wykładni z zasad ogólnych prowadzenia postępowania, w szczególności z art. 16 ustawy Pzp. Zwłaszcza, że w odniesieniu do fakultatywnych przesłanek wykluczenia w motywie 101 dyrektywy klasycznej wskazano dodatkowo, i​ ż „stosując fakultatywne podstawy, wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności”. Za rażące naruszenie zasady proporcjonalności oraz przejrzystości postępowania należałoby uznać nakładanie na wykonawcę sankcji o charakterze eliminacyjnym wbrew temu, że w danym postępowaniu nie przewidziano danej fakultatywnej przesłanki wykluczenia. Niezasadne okazały się zatem zarzuty skargi, wywodzące, że podanie przez Geotechnologies niepełnych informacji dot. spełnienia warunku udziału w postępowaniu, stanowiło podstawę do odrzucenia jego oferty z uwagi na wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie podania nieprawdziwych informacji co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie udziału referencyjnych osób w realizacji zamówienia”. Pełnomocnictwo do podpisania oferty. Zarzut Izba uznała za niezasadny. Izba nie uwzględniła stanowiska odwołującego przedstawionego w piśmie procesowym z 14 lipca 2025 roku, gdyż argumentacja tam przytoczona nie odnosi się stricte do zarzutu podniesionego w odwołaniu. Stanowi niedopuszczalne rozszerzenie zarzutu. Tym samym Izba działając na zasadzie przepisu art. 555 ustawy Pzp, orzekła jedynie w zakresie zarzutów, które były zawarte w odwołaniu. Izba podziela stanowisko zamawiającego, który wskazał, że oferta Konsorcjum została podpisana przez Pana (R.M.) zgodnie z udzielonym pełnomocnictwem przez firmę Red Ocean sp. z o.o. do reprezentowania konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu”. Zgodnie z danymi z KRS, Red Ocean Group sp. z o.o. - nr KRS 0000608395, sposób reprezentacji został określony następująco: „W przypadku Zarządu wieloosobowego do składania oświadczeń w imieniu spółki upoważniony jest: - każdy z Członków Zarządu, samodzielnie, jeżeli wartość zobowiązań nie przekracza 100000,00 zł - Prezes Zarządu Spółki Samodzielnie albo dwóch Członków Zarządu łącznie albo Członek zarządu łącznie z Prokurentem, jeżeli wartość zobowiązań przekracza 100 000,00 zł.”. Konsorcjum złożyło ofertę o wartości 342 370,50 zł, tym samym oznacza to, że oferta została podpisana przez Prezesa Zarządu samodzielnie, zgodnie ze sposobem reprezentacji ujawnionym KRS. Izba uwzględniła również zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, co jest wynikiem powyższych ustaleń. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…sygn. akt: KIO 3719/25 WYROK Warszawa, 06 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 02 września 2025 r. przez wykonawcę MANOLI sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ​w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Komenda Wojewódzka Policji w Białymstoku, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MANOLI sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ​i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MANOLI ​sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3719/25 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa Komenda Wojewódzka Policji w Białymstoku- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, pn. „dostawa olejów silnikowych, olejów przekładniowych, płynów hamulcowych, płynów chłodzących i płynów eksploatacyjnych do pojazdów służbowych policji woj. podlaskiego”. 02 września 2025 roku, wykonawca MANOLI sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez czynność odrzucenia oferty odwołującego, podczas gdy odwołujący złożył w przewidywanym terminie ofertę wraz z przedmiotowym środkiem dowodowym potwierdzającym zgodność z​ wymaganiami postawionymi w SWZ zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem złożonych przez odwołującego w dniu 31.07.2025 r. przedmiotowych środków dowodowych do oferty oraz w dniu 29.08.2025 informacji dołączonych do sprzeciwu; 3)obciążenie kosztami postępowania zamawiającego oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 7500 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, ​ a także kwoty wskazanej przez odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący nie uzasadnił, czy i​ w jakim zakresie posiada interes we wniesieniu odwołania. Wykazanie interesu wprost wynika z przepisu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, cyt.: Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Brak wykazania interesu we wniesieniu odwołania stanowi materialno-prawną przesłankę do oddalenia odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał interesu we wniesieniu odwołania, jak również nie wykazał szkody jaką może ponieść w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z​ 27 marca 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 11/23, cyt.: „O dwołujący/Uczestnik nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Tymczasem Odwołujący na żadnym etapie postępowania nie powołał się na przesłankę szkody. Uczestnik nawet nie wskazał, że on jako Odwołujący ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, nie podniósł, że w razie uwzględnienia odwołania jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący nie wskazał jednej z​ określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek, tj. poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Sąd Okręgowy - przy tak postawionym zarzucie Skarżącego i jego powtórzonym z postępowania odwoławczego uzasadnieniu, uważnie prześledził każde słowo uczestnika zawarte w odwołaniu. Odwołujący nie odniósł się w ogóle do jednej z przesłanek określonych artykule 505 ust. 1 ustawy Pzp, t​ j. poniesienia bądź możliwości podniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Samo posiadanie statusu wykonawcy - podmiotu, który złożył ofertę ​ postępowaniu - i nawet wskazanie, że zajął 2 pozycję w rankingu oceny ofert - nie jest wystraczające do skutecznego w korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i​ w zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych. Podsumowując, w odniesieniu do przesłanki poniesienia szkody lub jej możliwości Odwołujący nie przedstawił zarówno twierdzenia, jak i jego uzasadnienia”. (…). „Krajowa Izba Odwoławcza nie może się domyślać przesłanki, nie może jej domniemywać Co więcej Uczestnik nie tylko, że nie wykazał spełnienia tej przesłanki, ale również nie podniósł żadnej argumentacji w tym zakresie, nawet na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Tymczasem brak wskazania na szkodę, jaką mógłby ponieść odwołujący w wyniku rzekomego naruszenia przepisów PZP przez Zamawiającego, obligowało Krajową Izbę Odwoławczą do oddalenia odwołania. Przesłanka ta - wobec braku twierdzenia Odwołującego wymaganego art. 505 ust 1 Pzp - nie może być przedmiotem interpretacji stanu faktycznego sprawy dokonywanej przez Krajową Izbę Odwoławczą za Odwołującego. Słusznie podniesiono w skardze, iż obowiązkiem Izby jest jedynie ocena wskazanych przez odwołującego przesłanek. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp stanowi implementację do prawa krajowego dyrektywy Rady 89/665/EW G z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz. U. L 335, s. 31), czyli tzw. dyrektywy odwoławczej. Analiza omawianego przepisu ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że w celu korzystania ze środków ochrony prawnej wykonawca zobowiązany jest wykazać nie tylko interes w uzyskaniu zamówienia, ale także poniesienie lub możliwość poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obydwie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. Ponadto między szkodą grożącą wykonawcy, a naruszeniami ustawy Pzp zarzucanymi w odwołaniu, musi zostać wykazany adekwatny związek przyczynowo-skutkowy. Powyższe wynika z​ charakteru postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze ma bowiem na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, a nie ochronę interesu publicznego przez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania. Prawidłowo w tym zakresie podnosi Skarżący, iż interesem w uzyskaniu zamówienia nie jest wskazywana przez Odwołującego "konieczność zapewnienia zgodności postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny sensu largo)". Wprawdzie szerokie zakreślenie w ustawie kręgu osób legitymowanych do wniesienia środka ochrony prawnej ma swoje źródło w postanowieniach art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EW G, który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, jednakże który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. Sąd Okręgowy, Sąd Zamówień Publicznych ponownie wskazuje, że w okolicznościach przedmiotowego postępowania, przesłanka interesu w uzyskaniu zamówienia, nie została wykazana. Jak zostało już wskazane powyżej, kolejna materialnoprawna przesłanką wniesienia odwołania, czyli zaistnienie lub potencjalne zaistnienie szkody, nie została spełniona przez Odwołującego (Odwołujący nigdy nie powołał się na nią) Pzp nie wskazuje czy chodzi o stratę (tj. szkodę majątkową), czy także o krzywdę (szkodę niemajątkową). ​ zakresie omawianej przesłanki, Odwołujący w ogóle nie przedstawił żadnego twierdzenia W i​ żadnej argumentacji. Bezprawne było twierdzenie Izby, iż przesłanka szkody w tym wypadku jest oczywista, bowiem obowiązek wskazania na szkodę we wniesieniu odwołania spoczywał na Odwołującym, a nie na Krajowej Izbie Odwoławczej. Reasumując tę cześć rozważań Sądu Okręgowego, zasadnym jest podniesienie, że brak wykazania spełnienia przesłanek wynikających z art. 505 ust. 1 Pzp stanowiło wystarczającą podstawę do oddalenia odwołania wniesionego w przedmiotowym postępowaniu”. Analogiczne stanowisko przyjęła również Izba w wyroku z 30 lipca 2024 roku, sygn. akt KIO 2410/24, które Izba rozstrzygająca przedmiotowe odwołanie w całości podziela. Ponadto Izba wskazuje, że odwołujący nie postawił zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu dotyczącego unieważnienia postępowania, tj. przepisu art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe oznacza, że na dzień wydania orzeczenia uprawomocniła się czynność zamawiającego dotycząca unieważnienia postępowania w związku z czym orzekanie ​ zakresie naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stało się zbędne, gdyż pozostaje bez wpływu na wynik w postępowania odwoławczego. Skoro zatem odwołujący nie zakwestionował tej czynności zamawiającego to Izba na zasadzie przepisu art. 555 ustawy Pzp (Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu) nie była zobowiązana do rozstrzygania tej kwestii. Jak słusznie orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z 03 września 2024 roku, sygn. akt XXIII Zs 77/24, cyt.: z„ arówno Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, jak i Sąd Zamówień Publicznych nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania (art. 555 ustawy PZP oraz art. 583 ustawy PZP). Dodatkowo w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami (art. 582 ustawy PZP). Powyższe przepisy ustawy PZP stanowią wyraz konsekwencji ustawodawcy, aby organy orzecznicze (Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy - Sąd Zamówień Publicznych) orzekały wyłącznie w zakresie zarzutów, które sformułowane zostały pierwotnie w odwołaniu. Skarga podlegała zatem rozpoznaniu w zakresie, w jakim zaskarżone jest orzeczenie Izby oraz w granicach sformułowanych w odwołaniu zarzutów i żądań odpowiadających zakresowi zaskarżenia. Postępowanie przed Sądem Zamówień Publicznych jest bowiem ograniczone do kontroli rozstrzygnięcia dokonanego przez Izbę w ramach podstawy faktycznej odwołania”. Wydając wyrok, Izba orzeka w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z czynnością bądź zaniechaniem czynności przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu, i nie może uzupełniać okoliczności faktycznych wskazujących na naruszenie przepisu Pzp czy z​ zarzutów przedstawionych w odwołaniu domniemywać innych zarzutów czy okoliczności faktycznych wskazujących na naruszenie przepisu Pzp, które nie zostały jednoznacznie wyrażone (por. ww. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 września 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 77/24, a także uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 czerwca 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 69/24, z dnia 24 maja 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 43/24 oraz z dnia 9 maja 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 16/24). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…sygn. akt: KIO 3220/25 WYROK Warszawa, 15 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 lipca 2025 r. przez wykonawcę Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED sp. z o.o. ​z siedzibą w Lublinie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - M.S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MS-Medica M.S. z siedzibą ​ Białymstoku, w orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED sp. z o.o. ​z siedzibą w Lublinie na rzecz zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny ​w Białymstoku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3220/25 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku - prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Usługa transportu pacjentów na zabiegi hemodializ w Uniwersyteckim Szpitalu Klinicznym ​ Białymstoku na okres 12 miesięcy”. w 31 lipca 2025 roku, wykonawca Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED sp. z o.o. z​ siedzibą w Lublinie (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 11 marca 2004 o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2004 Nr 54 poz. 535 ze zm. – dalej jako: ustawa o VAT) w zw. z poz. 39 i 41 załącznika nr 3 do ustawy o VAT, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MS-Medica M.S. jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu z tego powodu, że wykonawca w formularzu cenowym składanym wraz z ofertą wskazał jedną stawkę VAT 8% na całe zamówienie, podczas gdy, wskazany przez wykonawcę sposób realizacji przedmiot zamówienia obejmuje dwie odrębne usługi (odrębne podatkowo): transportu pacjentów na dializy busami (stawka 8% VAT) oraz transport pacjentów leżących na dializy karetką (stawka zwolniona z VAT). 2.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy MS-Medica M.S. jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)odrzucenie oferty wykonawcy MS-Medica M.S.; 3)dokonanie ponownie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; 4)dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od wniesionego odwołania. Odwołujący wskazał, posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, bowiem odwołujący złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę a jego oferta zajęła drugie miejsce ​ rankingu ofert. W konsekwencji, w wypadku uwzględnienia żądań odwołania i w rezultacie ewentualnego odrzucenia w oferty wykonawcy MS-Medica M.S., to oferta odwołującego będzie podlegała wyborowi jako oferta najkorzystniejsza. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący (uczestnik) złożył pisemne stanowisko, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący w odwołaniu, jak również na rozprawie nie uzasadnił, czy i w jakim zakresie poniósł szkodę. Wykazanie interesu wprost wynika z przepisu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, cyt.: Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Brak wykazania interesu we wniesieniu odwołania stanowi materialno-prawną przesłankę do oddalenia odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał szkody jaką może ponieść w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z​ 27 marca 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 11/23, cyt.: „O dwołujący/Uczestnik nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Tymczasem Odwołujący na żadnym etapie postępowania nie powołał się na przesłankę szkody. Uczestnik nawet nie wskazał, że on jako Odwołujący ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, nie podniósł, że w razie uwzględnienia odwołania jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący nie wskazał jednej z​ określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek, tj. poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Sąd Okręgowy - przy tak postawionym zarzucie Skarżącego i jego powtórzonym z postępowania odwoławczego uzasadnieniu, uważnie prześledził każde słowo uczestnika zawarte w odwołaniu. Odwołujący nie odniósł się w ogóle do jednej z przesłanek określonych artykule 505 ust. 1 ustawy Pzp, t​ j. poniesienia bądź możliwości podniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Samo posiadanie statusu wykonawcy - podmiotu, który złożył ofertę ​ postępowaniu - i nawet wskazanie, że zajął 2 pozycję w rankingu oceny ofert - nie jest wystraczające do skutecznego w korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i​ w zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych. Podsumowując, w odniesieniu do przesłanki poniesienia szkody lub jej możliwości Odwołujący nie przedstawił zarówno twierdzenia, jak i jego uzasadnienia”. (…). „Krajowa Izba Odwoławcza nie może się domyślać przesłanki, nie może jej domniemywać Co więcej Uczestnik nie tylko, że nie wykazał spełnienia tej przesłanki, ale również nie podniósł żadnej argumentacji w tym zakresie, nawet na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Tymczasem brak wskazania na szkodę, jaką mógłby ponieść odwołujący w wyniku rzekomego naruszenia przepisów PZP przez Zamawiającego, obligowało Krajową Izbę Odwoławczą do oddalenia odwołania. Przesłanka ta - wobec braku twierdzenia Odwołującego wymaganego art. 505 ust 1 Pzp - nie może być przedmiotem interpretacji stanu faktycznego sprawy dokonywanej przez Krajową Izbę Odwoławczą za Odwołującego. Słusznie podniesiono w skardze, iż obowiązkiem Izby jest jedynie ocena wskazanych przez odwołującego przesłanek. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp stanowi implementację do prawa krajowego dyrektywy Rady 89/665/EW G z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz. U. L 335, s. 31), czyli tzw. dyrektywy odwoławczej. Analiza omawianego przepisu ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że w celu korzystania ze środków ochrony prawnej wykonawca zobowiązany jest wykazać nie tylko interes w uzyskaniu zamówienia, ale także poniesienie lub możliwość poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obydwie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. Ponadto między szkodą grożącą wykonawcy, a naruszeniami ustawy Pzp zarzucanymi w odwołaniu, musi zostać wykazany adekwatny związek przyczynowo-skutkowy. Powyższe wynika z​ charakteru postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze ma bowiem na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, a nie ochronę interesu publicznego przez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania. Prawidłowo w tym zakresie podnosi Skarżący, iż interesem w uzyskaniu zamówienia nie jest wskazywana przez Odwołującego "konieczność zapewnienia zgodności postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny sensu largo)". Wprawdzie szerokie zakreślenie w ustawie kręgu osób legitymowanych do wniesienia środka ochrony prawnej ma swoje źródło w postanowieniach art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EW G, który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, jednakże który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. Sąd Okręgowy, Sąd Zamówień Publicznych ponownie wskazuje, że w okolicznościach przedmiotowego postępowania, przesłanka interesu w uzyskaniu zamówienia, nie została wykazana. Jak zostało już wskazane powyżej, kolejna materialnoprawna przesłanką wniesienia odwołania, czyli zaistnienie lub potencjalne zaistnienie szkody, nie została spełniona przez Odwołującego (Odwołujący nigdy nie powołał się na nią) Pzp nie wskazuje czy chodzi o stratę (tj. szkodę majątkową), czy także o krzywdę (szkodę niemajątkową). ​ zakresie omawianej przesłanki, Odwołujący w ogóle nie przedstawił żadnego twierdzenia W i​ żadnej argumentacji. Bezprawne było twierdzenie Izby, iż przesłanka szkody w tym wypadku jest oczywista, bowiem obowiązek wskazania na szkodę we wniesieniu odwołania spoczywał na Odwołującym, a nie na Krajowej Izbie Odwoławczej. Reasumując tę cześć rozważań Sądu Okręgowego, zasadnym jest podniesienie, że brak wykazania spełnienia przesłanek wynikających z art. 505 ust. 1 Pzp stanowiło wystarczającą podstawę do oddalenia odwołania wniesionego w przedmiotowym postępowaniu”. Analogiczne stanowisko przyjęła również Izba w wyroku z 30 lipca 2024 roku, sygn. akt KIO 2410/24, które Izba rozstrzygająca przedmiotowe odwołanie w całości podziela. Niemniej, w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając ​ całości stanowisko zamawiającego i przystępującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w ​ Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty w i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zdaniem Izby, za zasadne należało przyjąć stanowisko zamawiającego, który twierdził, ż​ e w OPZ zamawiający w żaden sposób nie wskazywał konieczności zastosowania stawki vat 8% bądź wykazania, że usługa jest zwolniona na podstawie art. 43 ustawy o vat. Decyzję ​ przedmiocie zastosowania stawki VAT podejmuje podatnik analizujący usługę biorąc pod uwagę charakter w realizowanej usługi transportu. Niezasadnie jest więc stanowisko odwołującego, że skoro transport niektórych (ok 4%) pacjentów będzie się odbywał środkiem transportu specjalistycznego istnieje potrzeba zastosowania zwolnienia stawki vat. Trzeba jednak wziąć pod uwagę, że transport pacjentów na dializy nie jest rozumiany jako usługa medyczna. Same dializy tak, ale nie transport. Okoliczność wykorzystania do przewozu pacjenta na dializy specjalistycznym środkiem transportu jakim jest ambulans obligatoryjnie nie uprawnia do zastosowania zwolnienia podatkowego. Zgodnie z art. 43 ustawy o podatku VAT zwolnieniu podlega: „usługa transportu sanitarnego”. W treści postępowania, opisie przedmiotu zamówienia czy treści umowy zamawiający nie wskazuje, że realizowane świadczenie „jest usługą transportu sanitarnego”. Zamawiający przygotował przetarg na „Usługę transportu pacjentów na zabiegi hemodializ w Uniwersyteckim Szpitalu Klinicznym ​ Białymstoku” a nie usługę transportu sanitarnego. w Ponadto, podzielić należy również stanowisko przystępującego, który wskazał, ż​ e zamawiający opisał przedmiot zamówienia kodem CPV: 60100000-9 - Usługi w zakresie transportu drogowego, mimo że Wspólny Słownik Zamówień zawiera także kod mający zastosowanie do specjalistycznego transportu, a mianowicie: 0130000-8 - Usługi w zakresie specjalistycznego transportu drogowego osób. Zamawiający w pkt 4.3 SWZ wskazał, ż​ e: „Usługa dotyczy przewozu osób dializowanych w Stacji Dializ ul. Żurawia 14. Z uwagi na charakter usługi, tj. organizację, ilość pacjentów, grafik oraz stan zdrowia pacjentów, zamawiający nie dzieli zamówienia na części”. Wynika to z faktu, że do dnia wykonania danego przewozu nie jest możliwe określenie, jakie wymagania są niezbędne dla pojazdu, który ma realizować przewóz. Każdorazowo o tym jaki pojazd będzie niezbędny do realizacji przejazdu, decyduje lekarz sprawujący opiekę nad pacjentem, kwalifikując do odpowiedniego środka transportu. Zamawiający na etapie postępowania wskazał, jak wygląda rozkład potrzeb ​ zakresie transportu pacjentów według stanu na maj 2025 r. Na tej podstawie można stwierdzić, że tylko około 4% w przewozów wymagało transportu specjalistycznego, zaś pozostałe około 96% mogło być realizowane jako zwykły transport drogowy, która to informacja znalazła się w wyjaśnieniach złożonych przez przystępującego. Są to jednak wartości orientacyjne, historyczne i niepewne. W okresie realizacji umowy niewykluczonej jest, że 100% przewozów stanowiłoby zwykły transport drogowy. Natomiast stawkę VAT dla świadczenia objętego umową należało zaś określić już na etapie składania oferty, przy czym zamawiający potraktował owe świadczenia jako jedną usługę, w szczególności nie podzielił zamówienia na części oraz nie przewidział możliwości uwzględnienia w formularzu ofertowym dwóch oddzielnych pozycji ceny, podlegających innej stawce VAT. Z formularza ofertowego ani z innych dokumentów zamówienia nie wynika jakoby oferenci mieli obowiązek, a nawet możliwość, rozbijania oferowanej ceny na dwie pozycje kalkulowane wg. innych stawek VAT (z resztą nie wiadomo w jakiej proporcji miałoby takie rozbicie nastąpić). Także we wzorze umowy (załącznik nr 9 do SW Z) wyodrębniona jest tylko jedna kwota wynagrodzenia liczona wg jednej stawki VAT (§ 8 ust. 1 Wzoru umowy). Wskazać należy, iż wykonawcy są związani treścią dokumentów postępowania, w tym SW Z i OPZ. Nie mogą ich interpretować w sposób dowolny, a wręcz przeciwnie – wymagania zamawiającego powinny być wykładane w sposób ścisły. Nie można zatem interpretować zakresu usługi inaczej niż ujął to zamawiający. Jak zasadnie podnosił przystępujący, opisany przedmiot zamówienia rodzi problem, ponieważ nie jest możliwe przygotowanie oferty z uwzględnieniem odmienności ​ opodatkowaniu VAT usług transportu drogowego i usług transportu sanitarnego w sytuacji, kiedy nie wiadomo, czy w zwolniony z VAT transport sanitarny w ogóle wystąpi. Usunięcie stanu tej niepewności nie było i nie jest możliwe, gdyż jest ona wpisana w specyfikę usługi. Z tego względu, jedynym możliwym sposobem kwalifikacji usługi stanowiącej przedmiot zamówienia jest uznanie jej za usługę kompleksową ze świadczeniem w postaci usług transportu drogowego niestanowiących transportu sanitarnego jako świadczeniem dominującym. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz sądów krajowych – ​ tym Naczelnego Sądu Administracyjnego – ugruntowany jest pogląd, że świadczenie należy traktować jako w kompleksowe, jeżeli z ekonomicznego punktu widzenia stanowi jedną, nierozdzielną całość, a jego podział byłby sztuczny i prowadziłby do nieprawidłowej kwalifikacji prawnej. W wyroku z dnia 27 października 2005 r. Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że „(...) czynność złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT. Należy określić, czy podatnik dostarcza konsumentowi jedno świadczenie, czy też kilka niezależnych usług. Jeżeli kilka świadczeń jest tak ściśle powiązanych, że stanowią obiektywnie jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny” (Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 27 października.2005 r., sprawa Levob Verzekeringen BV v. OV Bank NV, sygn. akt C-41/04). W wyroku z dnia 2 grudnia 2010 r. Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że „(…) transakcja złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT (…) Ponadto, w pewnych okolicznościach, formalnie odrębne transakcje, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jedną transakcję, jeżeli nie są one od siebie niezależne (...). W celu określenia, czy podatnik zapewnia konsumentowi, rozumianemu jako przeciętny konsument, kilka odrębnych świadczeń głównych czy jedno świadczenie, należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności i uwzględnić wszystkie okoliczności, w której jest ona dokonywana” (Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 02 grudnia 2010 r., sprawa Everything Everywhere LDT. v. Commissioners for Her Majesty's Revenue and Customs, sygn. akt C-276/09). W tym jednak konkretnym przypadku żadna z tych usług nie może z przyczyn obiektywnych stanowić samodzielnego przedmiotu świadczenia. Zamawiający nie jest bowiem w stanie określić, czy w ogóle będzie potrzebował usługi transportu sanitarnego, a jeśli tak – w jakim zakresie. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…sygn. akt: KIO 2518/25 WYROK Warszawa, 29 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k., Alstal Development sp. z o.o. z siedzibą ​ Bydgoszczy, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Archeologiczne i Etnograficzne w Łodzi, w przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: AGROBEX sp. z o.o., AGROBEX Budowa sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 2) K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo KJS Krzysztof Szurgot z siedzibą w Kole, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k., Alstal Development sp. z o.o. ​z siedzibą w Bydgoszczy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k., Alstal Development sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2518/25 Uzasadnienie Zamawiający – Muzeum Archeologiczne i Etnograficzne w Łodzi - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Przebudowa, remont i wykonanie prac konserwatorskich w budynkach A i C siedziby Zamawiającego ​ ramach realizacji Projektu Muzeum Otwarte – Faza II modernizacji Muzeum Archeologicznego i Etnograficznego w w Łodzi, budynki „A” i „C” zlokalizowane na Placu Wolności w Łodzi”. 20 czerwca 2025 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k., Alstal Development sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp, przez: 1)wadliwą ocenę oferty wykonawcy KJS w ramach Kryterium nr 3: Wskaźnika efektywności środowiskowej (KW EŚ), podkryterium 2, tj. przyznanie ofercie maksymalnej liczby punktów w przedmiotowym podkryterium pomimo tego, że KJS nie przedłożył ​ w postępowaniu oryginału certyfikatu Eurovent będącego podstawą do przyznania punktów w ramach wskazanego podkryterium, poprzestając jedynie na przedłożeniu tłumaczenia certyfikatu nieaktualnego w dacie składania ofert; 2)wadliwą ocenę oferty wykonawcy Climamedic Sp. z o.o. Sp. k. (dalej: Climamedic) ​ w ramach Kryterium nr 3: Wskaźnika efektywności środowiskowej (KW EŚ), podkryterium 2, tj. przyznanie ofercie maksymalnej liczby punktów w przedmiotowym podkryterium pomimo tego, że: a)przedstawione przez tego wykonawcę dokumenty (karty doborowe), których zadaniem miało być potwierdzenie klasy energetycznej (zima/lato) oferowanych w ramach realizacji zamówienia central wentylacyjnych nie mogą potwierdzić zadeklarowanej klasy energetycznej tych urządzeń, ani innych parametrów z uwagi na fakt, że nie są to dokumenty wystawione przez producenta tych urządzeń; b)przedłożony przez Climamedic certyfikat Eurovent jest nieaktualny, a w konsekwencji nieważny; 3)wadliwą ocenę oferty odwołującego w ramach Kryterium nr 3: Wskaźnika efektywności środowiskowej (KW EŚ), podkryterium 1, tj. brak przyznania punktów w przedmiotowym podkryterium, pomimo tego, że niewłaściwy symbol oferowanej centrali wentylacyjnej na ostatniej stronie tłumaczenia (przy poprawnej symbolice na poprzednich stronach) stanowi nieistotną omyłkę pisarską i nie podważa jakkolwiek wiarygodności złożonych dokumentów, 4)wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej, tj. oferty KJS pomimo tego, że prawidłowa ocena ofert, bez zasygnalizowanych wyżej błędów w punktacji, doprowadziłaby do odmiennej kolejności ofert w rankingu. 2. art. 223 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wdrożenia procedur wyjaśniających w zakresie określonym rozdz. Il ust. 2 a) i 3 powyżej, pomimo faktu, że okoliczności podniesione ​w odwołaniu budzą wątpliwości, których rozstrzygnięcie było kluczowe dla rzetelnej oceny ofert Climamedic i Konsorcjum Alstal, ewentualnie art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 Pzp, przez zaniechanie poprawienia omyłki na nagłówku ostatniej strony tłumaczenia każdej ​z deklaracji środowiskowej wyrobu. Odwołujący, na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp wniósł o uwzględnienie odwołania, dopuszczenie dowodów w postaci dokumentacji postępowania oraz dowodów załączonych do odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; - ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem korekty przyznanych punktów, oraz o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania, w tym kosztach zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę potencjalnie uzyska szansę na realizację przedmiotowego zamówienia. Jego oferta zostanie bowiem sklasyfikowana jako pierwsza ​ rankingu. w Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Uczestnik postępowania odwoławczego - przystępujący wykonawca KJS złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp. Odwołujący w odwołaniu, jak również na rozprawie nie uzasadnił, czy i w jakim zakresie posiada interes we wniesieniu odwołania w szczególności w zakresie wykazania szkody, którą poniósł lub może ponieść ​ wyniku naruszenia przepisów przez zamawiającego. Wykazanie interesu wprost wynika w z​ przepisu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, cyt.: Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Brak wykazania interesu we wniesieniu odwołania, zgodnie z przepisem art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi materialno-prawną przesłankę do oddalenia odwołania. Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał szkody jaką może ponieść w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z​ 27 marca 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 11/23, cyt.: „O dwołujący/Uczestnik nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Tymczasem Odwołujący na żadnym etapie postępowania nie powołał się na przesłankę szkody. Uczestnik nawet nie wskazał, że on jako Odwołujący ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, nie podniósł, że w razie uwzględnienia odwołania jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący nie wskazał jednej z​ określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek, tj. poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Sąd Okręgowy - przy tak postawionym zarzucie Skarżącego i jego powtórzonym z postępowania odwoławczego uzasadnieniu, uważnie prześledził każde słowo uczestnika zawarte w odwołaniu. Odwołujący nie odniósł się w ogóle do jednej z przesłanek określonych artykule 505 ust. 1 ustawy Pzp, t​ j. poniesienia bądź możliwości podniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Samo posiadanie statusu wykonawcy - podmiotu, który złożył ofertę ​ postępowaniu - i nawet wskazanie, że zajął 2 pozycję w rankingu oceny ofert - nie jest wystraczające do skutecznego w korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i​ w zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych. Podsumowując, w odniesieniu do przesłanki poniesienia szkody lub jej możliwości Odwołujący nie przedstawił zarówno twierdzenia, jak i jego uzasadnienia”. (…). „Krajowa Izba Odwoławcza nie może się domyślać przesłanki, nie może jej domniemywać Co więcej Uczestnik nie tylko, że nie wykazał spełnienia tej przesłanki, ale również nie podniósł żadnej argumentacji w tym zakresie, nawet na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Tymczasem brak wskazania na szkodę, jaką mógłby ponieść odwołujący w wyniku rzekomego naruszenia przepisów PZP przez Zamawiającego, obligowało Krajową Izbę Odwoławczą do oddalenia odwołania. Przesłanka ta - wobec braku twierdzenia Odwołującego wymaganego art. 505 ust 1 Pzp - nie może być przedmiotem interpretacji stanu faktycznego sprawy dokonywanej przez Krajową Izbę Odwoławczą za Odwołującego. Słusznie podniesiono w skardze, iż obowiązkiem Izby jest jedynie ocena wskazanych przez odwołującego przesłanek. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp stanowi implementację do prawa krajowego dyrektywy Rady 89/665/EW G z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz. U. L 335, s. 31), czyli tzw. dyrektywy odwoławczej. Analiza omawianego przepisu ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że w celu korzystania ze środków ochrony prawnej wykonawca zobowiązany jest wykazać nie tylko interes w uzyskaniu zamówienia, ale także poniesienie lub możliwość poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obydwie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. Ponadto między szkodą grożącą wykonawcy, a naruszeniami ustawy Pzp zarzucanymi w odwołaniu, musi zostać wykazany adekwatny związek przyczynowo-skutkowy. Powyższe wynika z​ charakteru postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze ma bowiem na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, a nie ochronę interesu publicznego przez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania. Prawidłowo w tym zakresie podnosi Skarżący, iż interesem w uzyskaniu zamówienia nie jest wskazywana przez Odwołującego "konieczność zapewnienia zgodności postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny sensu largo)". Wprawdzie szerokie zakreślenie w ustawie kręgu osób legitymowanych do wniesienia środka ochrony prawnej ma swoje źródło w postanowieniach art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EW G, który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, jednakże który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. Sąd Okręgowy, Sąd Zamówień Publicznych ponownie wskazuje, że w okolicznościach przedmiotowego postępowania, przesłanka interesu w uzyskaniu zamówienia, nie została wykazana. Jak zostało już wskazane powyżej, kolejna materialnoprawna przesłanką wniesienia odwołania, czyli zaistnienie lub potencjalne zaistnienie szkody, nie została spełniona przez Odwołującego (Odwołujący nigdy nie powołał się na nią) Pzp nie wskazuje czy chodzi o stratę (tj. szkodę majątkową), czy także o krzywdę (szkodę niemajątkową). ​ zakresie omawianej przesłanki, Odwołujący w ogóle nie przedstawił żadnego twierdzenia W i​ żadnej argumentacji. Bezprawne było twierdzenie Izby, iż przesłanka szkody w tym wypadku jest oczywista, bowiem obowiązek wskazania na szkodę we wniesieniu odwołania spoczywał na Odwołującym, a nie na Krajowej Izbie Odwoławczej. Reasumując tę cześć rozważań Sądu Okręgowego, zasadnym jest podniesienie, że brak wykazania spełnienia przesłanek wynikających z art. 505 ust. 1 Pzp stanowiło wystarczającą podstawę do oddalenia odwołania wniesionego w przedmiotowym postępowaniu”. Analogiczne stanowisko przyjęła również Izba w wyroku z 30 lipca 2024 roku, sygn. akt KIO 2410/24, które Izba rozstrzygająca przedmiotowe odwołanie w całości podziela. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący nie wskazał na możliwość poniesienia szkody zgodnie z przepisem art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż był świadomy okoliczności związanych z kwotą jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wskazał bowiem, że poprzednie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało unieważnione z tego powodu, że najkorzystniejsza oferta przekraczała budżet zamawiającego, a zamawiający w informacji o unieważnieniu poprzedniego postępowania wyraźnie i jednoznacznie wskazał, że nie jest możliwe zwiększenie budżetu na realizację przedmiotowego zadania inwestycyjnego. Tym samym odwołujący pozostając w świadomości braku możliwości zwiększenia środków finansowych przez zamawiającego jednocześnie składając swoją ofertę za cenę przekraczającą budżet zamawiającego o ok. 10 mln zł, wiedział lub mógł przypuszczać, że nawet w sytuacji potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, nie zostanie udzielone mu zamówienie. Stąd brak przesłanki szkody we wniesieniu odwołania zdaje się być oczywisty. Odnosząc się zaś do zarzutów podniesionych przez odwołującego w treści odwołania, Izba stwierdziła, że są one bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i przystępującego KJS (za wyrokiem Sądu Okręgowego ​ Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty w ​ i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Odwołujący wskazał, że oferta KJS nie mogła otrzymać maksymalnej liczby punktów ​ Kryterium 3, podkryterium 2, ponieważ wykonawca nie przedłożył wymaganego certyfikatu Eurovent, a jedynie jego w tłumaczenie na język polski. Przedmiotowy certyfikat wystawiany jest wyłącznie w językach angielskim i francuskim. Nie występuje on w języku polskim. By uczynić zadość wymaganiom zamawiającego, KJS powinien przedłożyć oryginał certyfikatu oraz jego tłumaczenie - samo tłumaczenie dokumentu nie jest wystarczające. W tym kontekście warto zauważyć, że SW Z nie daje wykonawcom możliwości uzupełnienia braków w obszarze przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający w treści SWZ Rozdział 8.12 pkt. 2 wskazał jedynie na obowiązek złożenia ​ ramach przedmiotowych środków dowodowych certyfikatów wystawionych przez Eurovent Certita Certification w potwierdzające klasę energetyczną (zima/lato) oferowanych w ramach realizacji zamówienia central wentylacyjnych określonych w dokumentacji projektowej. Zamawiający nie określił żadnych dodatkowych wymogów w tym zakresie. Wykonawca przedłożył certyfikat wystawiony przez Eurovent Certita Certification potwierdzający, że zaoferowane centrale firmy Swegon model GOLD posiadają deklarowane przez producenta parametry w tym w zakresie klasy energetycznej czego zresztą odwołujący nie kwestionuje. Odwołujący kwestionuje rzekomą wadliwość polegającą na przedłożeniu certyfikatu mającego stanowić „tłumaczenie” na język polski z pominięciem „oryginału”, który w ocenie odwołującego powinien zostać poddany tłumaczeniu w odrębnym dokumencie. Jak słusznie wskazał zamawiający, odwołujący oraz przystępujący KJS przedstawili dokument, który materialnie jest tożsamy w treści oraz dotyczy central firmy Swegon do stwierdzenia czego wystarczy proste porównanie obu certyfikatów (dowód: certyfikat przedłożony przez odwołującego, certyfikat przedłożony przez przystępującego KJS). Różnica materialna jest taka, że certyfikat odwołującego miał zostać wystawiony w dniu 28 kwietnia 2025 r. a przystępującego w dniu 18 grudnia 2024 r. W pozostałym zakresie treść jest tożsama oraz dotyczy central wentylacyjnych Swegon model GOLD. Numer certyfikatu także jest ten sam. Sam certyfikat nie posiada także żadnej szczególnej formy – jest to plik pdf bez podpisu wystawcy opatrzony jedynie na pierwszej stronie wklejonym faksymile podpisu członka Zarządu wystawcy. Druga Strona nie zawiera nawet rzeczonego faksymile. Na podstawie tak wystawionego certyfikatu trudno stawiać tezy o istnieniu odrębnego „oryginału” w rozumieniu ściśle formalnym np. dokumentu faktycznie podpisanego przez konkretną osobę wraz z zachowaniem jego pełnej integralności i nienaruszalności Ewentualna ingerencja poprzez dodanie wewnętrznego tłumaczenia w pliku nie zmienia tego, że jest to certyfikat Eurovia Certita Certification potwierdzający, że zaoferowane centrale firmy Swegon model GOLD posiadają deklarowane przez producenta parametry w tym ​ zakresie klasy energetycznej. w Okoliczności powyższe powiązane są z faktem, że baza certyfikatów Eurovent jest dostępna online i pozwala na sprawdzenie ważności certyfikatu online (www.eurovent-certification.com). Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest bezzasadny, odnosi się li tylko do formalnych aspektów złożonego przez przystępującego Certyfikatu, pomijając całkowicie fakt, że nie ma możliwości złożenia oryginału certyfikatu, jest możliwa jedynie jego edycja w formacie pdf i wydrukowanie. Odwołujący próbuje w sposób sztuczny wykreować wadliwość formalną przedłożonego certyfikatu. W zakresie ważności certyfikatu odwołujący podnosił, że przedłożone przez KJS tłumaczenie dotyczy innego, nieaktualnego w dacie składania ofert certyfikatu Eurovent. Wykonawca KJS przedstawił bowiem dokument datowany na 18.12.2024 r. Zgodnie z treścią certyfikatu, jego ważność powinna być każdorazowo potwierdzana na stronie jednostki certyfikującej, niezależnie od daty ważności widniejącej na danym dokumencie. Weryfikacja dokonana na stronie Eurovent wskazuje, że aktualną wersją certyfikatu na dzień składania ofert była wersja z dnia 28.04.2025 r. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest niezasadny. Wskazać bowiem należy, że w przypadku, gdyby ważność certyfikatu starszego wygasła lub certyfikat byłby nieważny, wystawca certyfikatu taką informację był wskazał. W omawianym przypadku wystawca certyfikatu wyraźnie wskazał na jego ważność – do 31.12.2025 roku, nie unieważniając jednocześnie ważności wcześniej wystawianego certyfikatu. Jak zasadnie twierdził zamawiający, gdyby aktualizacja certyfikatu miała wywołać skutek w postaci wygaśnięcia lub unieważnienia już wystawionych certyfikatów istniejących w obrocie to okoliczność tego rodzaju musiałaby wynikać albo z treści samego certyfikatu albo ​z jednoznacznego komunikatu wystawcy o unieważnieniu/wygaśnięciu już wystawionych certyfikatów wraz ze wskazaniem daty, od której certyfikat miałby wygasnąć/zostać unieważniony. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność wygaśnięcia lub unieważnienia przedmiotowego certyfikatu, z którego wynikałoby, że certyfikat został unieważniony, wygasł lub w inny sposób stracił ważność. Skoro sam wystawca zdecydował się nadać certyfikatowi czas określony obowiązywania to nie można domniemać skutku wygaśnięcia certyfikatu z faktu wydania przez wystawcę aktualizacji certyfikatu. Analogiczną argumentację Izba przyjęła przy ocenie tożsamego zarzutu dotyczącego wykonawcy Climamedic. Odwołujący postawił również zarzut (w odniesieniu do wykonawcy Climamedic), że klasa energetyczna danego urządzenia określana jest na podstawie Eurovent na podstawie karty doborowej certyfikowanego sprzętu. Ocena tych kart przedłożonych w postępowaniu przez Climamedic stawia bardzo poważne wątpliwości co do ich wiarygodności i prawdziwości danych ujętych w ich treści - w załączonych kartach doborowych brakuje unikalnego identyfikatora urządzenia, a dane prezentowane przez Climamedic odbiegają od danych zawartych w analogicznych dokumentach Swegon sp. z o.o. (producent). Celem rozwiania przedmiotowych wątpliwości odwołujący zwrócił się do producenta Swegon sp. z o.o. z​ wnioskiem o zajęcie stanowiska w tej sprawie. W dniu 12.06.2025 r., producent udzielił następującej odpowiedzi (…). Zdaniem odwołującego, w obliczu powyższego zamawiający powinien wdrożyć co najmniej postępowanie wyjaśniające, mające na celu rozwianie wątpliwości co do prawidłowości danych z kart doborowych. Odwołujący podkreśla przy tym, że nawet skuteczne wyjaśnienie tych kwestii przez Climamedic nie niweczyłoby zarzutu nieważności certyfikatu Eurovent złożonego w postępowaniu. W konsekwencji, oferta Climamedic w kryterium 3, podkryterium 2 nie powinna uzyskać żadnych punktów. Zdaniem Izby zarzut odwołującego jest niezasadny. Wskazać bowiem należy, ż​ e zamawiający nie wymagał kart doborowych a tym bardziej kart producenckich to nawet przedłożenie przez wykonawcę Climamedic kart nie pochodzących od producenta nie mogło skutkować odebraniem punktacji w ramach podkryterium. Odwołujący nie wykazał zresztą, ż​ e oferowane przez Climamedic urządzenia nie posiadają deklarowanej klasy energetycznej co byłoby zresztą niewykonalne bez podważenia własnej oferty, ponieważ odwołujący zaoferował te same urządzenia Swegon seria Gold. Odwołujący podniósł również zarzut dotyczący wadliwej punktacji oferty odwołującego dokonanej w ramach kryterium 3, podkryterium 1. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego. Odwołujący wskazał, że rzekome „błędy" nie dotyczą oryginałów deklaracji, a jedynie ostatniej strony każdego z tłumaczeń tych dokumentów (otrzymanych przez odwołującego od producenta). Wywód zamawiającego dotyczący nieuzupełnialności / zakazu poprawiania przedmiotowych środków dowodowych miałby sens, ale w obliczu błędów merytorycznych - czyli na przykład takich, które dyskwalifikują produkt jako taki w świetle wymagań SW Z. Tymczasem, problematyczna dla zamawiającego kwestia to jedynie nagłówek ostatniej strony tłumaczenia dla każdego z trzech modeli centrali wentylacyjnych. Jest to zwykła omyłka pisarska, która zaistniała w toku tłumaczenia, niemająca jakiegokolwiek znaczenia dla sprawy, zwłaszcza w obliczu faktu, że ostatnie strony każdego z tłumaczeń zawierają jedynie dane kontaktowe producenta. Treść tłumaczenia tekstu merytorycznego pozostaje tu w pełni zgodna z oryginałem. Dodatkowo, sposób prezentacji dokumentów przedmiotowych (w tym wypadku deklaracji dot. centrali wentylacyjnych) był bardzo klarowny, każdy plik został precyzyjnie opisany, każdemu plikowi przyporządkowano tłumaczenia - tak, aby zamawiający w łatwy sposób mógł odnaleźć się w dokumentach i bez wątpliwości ustalić dane/parametry oferowanych urządzeń. Nie sposób więc z takiej omyłki wywodzić jakichkolwiek negatywnych skutków dla odwołującego, zwłaszcza że oryginalne dokumenty zawierają prawidłowe nagłówki na wszystkich stronach. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej o ile zarzut odwołującego można uznać za zasadny, gdyż poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej w tłumaczeniu ostatniej strony dokumentu, ​ nagłówku dotyczącego symbolu urządzeń, byłoby możliwe, to jego uwzględnienie pozostaje bez wpływu na wynik w postępowania, biorąc pod uwagę wyżej prezentowaną argumentację. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt KIO 1205/19 WYROK z dnia 10 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Daniel Konicz Norbert Sierakowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2019 r. przez Odwołującego wykonawcę W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. W. K. Zakład Robót Drogowych i Inżynieryjno Instalacyjnych w Wołominie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Powiat Wołomiński, przy udziale wykonawcy Tombruk sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 1205/19 Uzasadnienie Powiat Wołomiński (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę drogi powiatowej nr 4307W na odcinku od węzła Wola Rasztowska do skrzyżowania w miejscowości Zwierzyniec w ramach zadania Rozbudowa drogi powiatowej nr 4307W na odcinku od węzła Wola Rasztowska do skrzyżowania w miejscowości Zwierzyniec; gmina Radzymin, zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 30 kwietnia 2019 r., pod nr 543563-N-2019. 21 czerwca br. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Tombruk sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Wykonawca T”), co zostało zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) w dniu 25 czerwca br. przez wykonawcę W. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. W. K. Zakład Robót Drogowych i Inżynieryjno Instalacyjnych w Wołominie (dalej „Odwołujący”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 87 ust. 1, 1a i 2 pkt 3 przez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. dokonanie niedopuszczalnych, istotnych zmian w treści oferty Wykonawcy T, przez samowolną zmianę przez Zamawiającego wartości wynagrodzenia ryczałtowego określonego w tej ofercie, będącej wynikiem samodzielnego zsumowania poszczególnych pozycji z załączonych kosztorysów; 2. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, Dz.U z 2019 r., poz. 1145 j.t. („Kc”), przez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. obniżenie wartości oferty Wykonawcy T będącej wynikiem samodzielnego zsumowania poszczególnych pozycji z załączonych kosztorysów, podczas gdy zgodnie z SIWZ wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a zatem może ulec zmianie w wyniku ponownego przeliczenia kosztorysów, które w sprawie niniejszej mają charakter jedynie pomocniczy; 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ oraz nieuprawnione przyznanie ofercie Wykonawcy T nienależnej liczby punktów w kryterium ceny i dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że nie przedstawia ona najkorzystniejszej ceny; 4. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez jego niezastosowanie, tj. nieodrzucenie oferty Wykonawcy T, pomimo że zastosował błędną (zawyżoną) stawkę VAT w zakresie części oferty, co wyraźnie przyznał w piśmie z dnia 4 czerwca 2019 r.; podczas gdy art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp wyraźnie obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ewentualnie - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podkreślił, że posiada interes prawny w złożeniu odwołania oraz uzyskania korzystnego rozstrzygnięcia, ponieważ jego oferta uzyskała drugą co do wysokości liczbę punktów, a zatem w przypadku uwzględnienia odwołania oraz prawidłowego rozstrzygnięcia przetargu oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) wynagrodzenie wykonawcy zostało określone jako ryczałtowe. Zgodnie z załącznikiem nr 4 określającym istotne postanowienia umowy w § 7 ust 1 wynagrodzenie wykonawcy zostało expressis verbis wskazane jako ryczałtowe, a jednocześnie § 8 statuuje dodatkowe obowiązki wykonawcy, gdzie również wprost wskazano, że są one uwzględnione w ramach wynagrodzenia ryczałtowego. Żadne postanowienie SIWZ, ani powołane istotne postanowienie umowny nie wskazywały na możliwość ewentualnej zmiany wynagrodzenia określonego jako ryczałt. Zgodnie z zestawieniem ofert Odwołujący zobowiązał się do wykonania prac objętych zamówieniem publicznym za kwotę 5.484.383,36 zł, zaś Wykonawca T - za kwotę 5.497.005,64 zł. Różnica wyniosła zatem 12.622.18 na korzyść Odwołującego. Pismem z dnia 7 czerwca 2019 r. Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał Wykonawcę T do złożenia ponownych wyjaśnień w zakresie treści oferty. Zamawiający wskazał, że w formularzu ofertowym cena za wykonanie zadania, została wskazana w kwocie 4.469.110,28 zł netto, zaś po zsumowaniu formularzy cenowych załączonych do oferty cena wyniosła 4.450.824,20 zł netto. W odpowiedzi Wykonawca T, pismem złożonym w dniu 10 czerwca 2019 r., wskazał, że różnica wynika z faktu zaimplementowania przez arkusz kalkulacyjny, w którym przygotowywana była oferta, kwoty netto dla formularza robót drogowych w kwocie 4.055.968,53 zł w miejsce wartości 4.037.682,55 zł. Zamawiający w piśmie z dnia 10 czerwca 2019 r. poinformował, że na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp została poprawiona inna omyłka w kosztorysie ofertowym branża energetyczna w poz. 5.12, polegająca na błędnym iloczynie ceny jednostkowej i ilości robót. Ponadto Zamawiający poinformował, bez wskazania podstawy prawnej, że samodzielnie zsumował załączone do oferty kosztorysy i określił na nowo wartość oferty Wykonawcy T na kwotę 4.450.892,20 zł netto. Odwołujący podał, że Zamawiający w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprawił inną omyłkę rachunkową (w zakresie elektryki), jednakże w nieznanym Odwołującemu trybie dokonał zsumowania załączonych do oferty kosztorysów i określił na nowo wartość oferty Wykonawcy T. W trybie sprostowania oczywistej omyłki działanie Zamawiającego było niedopuszczalne, bowiem dokonał korekty, która spowodowała istotną zmianę w treści oferty, tj. obniżyła wartość wynagrodzenia ryczałtowego o kwotę 18.285,98 zł . Nie ulega bowiem wątpliwości, że skoro wynagrodzenie wykonawcy zostało określone jako ryczałtowe, to załączone do oferty kosztorysy mają jedynie charakter pomocniczy i nie mogą stanowić podstawy korekty oferty. Zdaniem Odwołującego w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego błędy rachunkowe wskazane w kosztorysie nie mają żadnego znaczenia i nie mogą stanowić podstawy do sprostowania określonego w formie ryczałtu wynagrodzenia. Tym bardziej, że SIWZ oraz Załącznik nr 4 zawierający Istotne postanowienia umowy nakładają na wybranego wykonawcę dodatkowe obowiązki rodzące koszty po stronie wykonawcy, które nie znajdują żadnego odzwierciedlenia w zestawieniach kosztorysowych. Popełnione przez Zamawiającego błędy na etapie oceny ofert skutkowały wadliwym uznaniem, że złożona przez Wykonawcę T oferta na kwotę 5.497.005.64 zł jest „nieaktualna”, a obowiązujące jest wyliczenie Zamawiającego. Gdyby Zamawiający przyjął jako właściwe wynagrodzenie Wykonawcy T określone w jego ofercie (w kwocie 5.497.005.64 zł) musiałby dojść do oczywistych konkluzji, że oferta Odwołującego (w kwocie 5.484.382,36 zł) jest ofertą najkorzystniejszą. Przyznanie Odwołującemu 59,89 punktów, a ofercie Wykonawcy T 60 punktów jest dalece niezasadne biorąc pod uwagę, że oferta Odwołującego jest niższa o kwotę 12.622,18 zł. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że pismem z dnia 4 czerwca 2019 r. Wykonawca T poinformował Zamawiającego, że w złożonej przez niego ofercie nastąpiły dwie omyłki rachunkowe. Pierwsza w kosztorysie ofertowym dla branży energetycznej w poz. 5.12 w iloczynie ceny jednostkowej i ilości robót. Druga polegała na błędnym zastosowaniu wartości stawki VAT 23% w miejsce stawki 8% dla kosztorysu branży zieleń, co zdaniem Odwołującego - powinno zostać zakwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny uzasadniający odrzucenie oferty Wykonawcy T na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w powołaniu na przytoczoną poniżej argumentację. Zamawiający wskazał, że nie mógł naruszyć art. 87 ust. 1a Pzp, bowiem przepis ten nie ma zastosowania w tej sprawie Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu Zamawiający nie naruszył także art. 87 ust. 1, ani ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający potwierdził, że co do zasady nie jest możliwe dokonywanie zmian w treści oferty z zastrzeżeniem art. 87 ust. 1a i 2 Pzp. W orzecznictwie podkreśla się jednak, że wbrew literalnemu brzmieniu art. 87 ust. 1 Pzp, w którym użyto słowa „może” nie można wywodzić z tego przepisu, że wyjaśnienie treści ofert stanowi wyłącznie uprawnienie zamawiającego, lecz uznaje się, że skorzystanie z procedury opisanej w powołanym przepisie stanowi jego obowiązek. Inne rozumienie tego przepisu stałoby w sprzeczności z zasadą wskazaną w art. 7 ust. 1 Pzp i mogłoby prowadzić do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza. Zatem, w ocenie Zamawiającego, dokonując oceny ofert, należy sprawdzić, czy wykonawcy spełniają wymogi określone w Pzp i SIWZ. W przypadku, zaś gdy zaistnieją wątpliwości co do treści oferty, zamawiający powinien również żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert, co prawidłowo miało miejsce w tej sprawie. Podkreślić przy tym należy, że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp został wprowadzony w celu uniknięcia licznych przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek. Dopuszcza się zatem poprawianie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic, itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu omyłki. Zamawiający dodał, że czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i nie może się uchylić od jej wykonania nawet w sytuacji, gdyby zmiana miała dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez Zamawiającego, a także wtedy, gdy skutkiem dokonanej poprawki miałaby być zmiana ceny oferty. Następnie Zamawiający stwierdził, że ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia nie wyłącza uprawnienia Zamawiającego w zakresie badania kosztorysów ofertowych, co potwierdza orzecznictwo Izby (m.in. wyroki z 27 stycznia 2014 r., KIO 50/14, czy z 16 listopada 2012 r., KIO 2392/12, KIO 2410/12). Co więcej, kosztorys jest pomocą dla wykonawców w tym sensie, że umożliwia im objęcie swoim świadczeniem całego przedmiotu zamówienia i prawidłowe obliczenie ceny oferty. Służy też rozproszeniu ewentualnych wątpliwości Zamawiającego, które zrodziłyby się w toku badania i oceny ofert oraz umożliwia poprawienia oferty zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 87 ust. 2 Pzp. W przedmiotowej sprawie Zamawiający opisał przedmiot zamówienia m.in. za pomocą przedmiarów. Treść przedmiarów była przedmiotem szczegółowych zapytań ze strony wykonawców oraz odpowiedzi Zamawiającego. Zamawiający stwierdził, że nie naruszył także art. 139 ust. 1, ani art. 7 ust. 3 Pzp, ponieważ dokonał prawidłowego wyboru Wykonawcy T, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu. Zamówienie zostało udzielone zgodnie z przepisami Pzp, w wyniku poprawnego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, co potwierdza dokumentacja Postępowania i argumenty przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. W ocenie Zamawiającego, wbrew zarzutom odwołania Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, jako że nie miał podstaw do zastosowania tego przepisu. Z orzecznictwa Izby wynika, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej „Ustawa o VAT”) podstawową stawką tego podatku jest stawka 23%. Natomiast pozostałe stawki VAT, w tym 8%, można stosować wyłącznie w sytuacji, gdy nie ma wątpliwości co do możliwości zastosowania stawki preferencyjnej. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania powinna być stosowana ta stawka, ponieważ korzystanie ze stawek preferencyjnych nie jest obowiązkiem wykonawców, ale ich uprawnieniem. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie, że w tej sprawie to stawka 8% VAT do robót z zakresu zieleni jest zgodna z przepisami prawa, w szczególności, że faktu tego nie potwierdza również okoliczność sporządzenia przez Zamawiającego kosztorysu inwestorskiego z zastosowaniem również 23% stawki VAT. Zamawiający podkreślił, że wszyscy oferenci zastosowali do tego elementu zamówienia stawkę VAT w wysokości 23%. Skoro Ustawa o VAT oraz inne ustawy regulujące odpowiedzialność podatników nie wiążą z zastosowaniem stawki podstawowej żadnych ujemnych konsekwencji, a negatywny skutek dla podatnika ma wyłącznie nieuprawnione zastosowanie stawki preferencyjnej, to taka sama reguła powinna obowiązywać również przy wykładni przepisów Pzp, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Dodał, że wyższa stawka VAT w ofercie Wykonawcy T nie naruszyła także art. 7 ust. 1 Pzp. Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił Wykonawca T, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie wymogów z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu Wykonawcy T do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego. Na rozprawie Strony postępowania odwoławczego i Przystępujący podtrzymali omówione powyżej stanowiska w sprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Wykonawcy T, wezwań Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty z 29 maja i 7 czerwca br. wraz z odpowiedziami udzielonymi przez Wykonawcę T 4 i 10 czerwca br., zawiadomienia Wykonawcy T o poprawieniu tzw. innych omyłek w treści oferty z 10 czerwca 2019 r. wraz ze zgodą Przystępującego na dokonanie tej czynności, udzieloną pismem z 11 czerwca br., wezwania Wykonawcy T do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 12 czerwca 2019 r. wraz z udzielonymi wyjaśnieniami (pismo z 13 czerwca br.) i zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 21 czerwca 2019 r. Na podstawie ww. dokumentów skład orzekający uzupełniająco podaje niewskazane w odwołaniu okoliczności stanu faktycznego istotne dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania. W zakresie postanowień charakteryzujących wynagrodzenie wykonawcy w Rozdziale XII ust. 1 SIWZ wskazano, że „Cena podana w ofercie cena powinna zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, łącznie z kosztami wszystkich zastosowanych materiałów i urządzeń. W cenie powinny być uwzględnione wszystkie ewentualne opłaty celne, wszystkie podatki, łącznie z podatkiem od towarów i usług - VAT. Podana cena jest obowiązująca w całym okresie ważności oferty”. Zgodnie z wzorem formularza oferty (pkt 1) wykonawca miał wskazać na wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia, obliczone zgodnie z formularzem cenowym (kosztorysem) stanowiącym integralną część oferty. Kosztorysy, w podziale na poszczególne branże robót, stanowiły załączniki do SIWZ. W § 7 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający przesądził o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, doprecyzowując w § 7 ust. 2, że zawiera ono wszelkie koszty niezbędne do prawidłowego i bezusterkowego wykonania przedmiotu umowy, w szczególności robocizny, mobilizacji i demobilizacji, sprzętu, transportu oraz materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy. W następstwie dwukrotnych wyjaśnień treści oferty Przystępującego Zamawiający pismem z 10 czerwca 2019 r. - poinformował ww. wykonawcę, że na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprawił tzw. inne omyłki, dotyczące poz. 5.12 kosztorysu ofertowego dla branży energetycznej oraz sumowania załączonych do oferty kosztorysów, na co uzyskał zgodę Wykonawcy T w dniu 11 czerwca 2019 r. Następnie Zamawiający zbadał ofertę Przystępującego pod kątem rażąco niskiej ceny i dokonał jej wyboru, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. W przedstawionym powyżej stanie faktycznym zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 87 ust. 1, 1a, ust. 2 pkt 3 oraz art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 632 Kc skład orzekający nie zgodził się z postawioną w odwołaniu tezą, że - po pierwsze - Zamawiający dokonał istotnej, samowolnej zmiany treści oferty Wykonawcy T, a po drugie - że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego kosztorysy ofertowe mają jedynie pomocnicze znaczenie, a zamawiający pozbawiony jest możliwości badania ich treści. W odniesieniu do przedstawionych twierdzeń Izba wskazuje, że niezależnie od przyjętego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego modelu należnego wykonawcy wynagrodzenia żaden przepis Pzp nie zwalnia zamawiającego z obowiązku weryfikacji poprawności obliczenia ceny oferty, zwłaszcza w przypadkach, w których jak w tej sprawie - wykonawcy zobligowani byli do przedstawienia dokumentów stanowiących podstawę wyliczenia ceny oferty. Nadmienić należy, że przepis art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a Pzp, zgodnie z którym w przypadku oferty z ceną ryczałtową przyjmowało się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia, został uchylony w wyniku nowelizacji z 2008 r. Wyrażone powyżej zapatrywanie znajduje potwierdzenie w treści formularza oferty i powoduje, że pogląd o niewiążącym charakterze kosztorysów jest chybiony. Nie zmienia go okoliczność, że zgodnie z § 7 ust. 1 wzoru umowy wynagrodzenie wykonawcy miało charakter ryczałtu, ponieważ - zgodnie z przywołanym przez Odwołującego przepisem art. 632 Kc wywiera ona co do zasady jedynie ten skutek, że wykonawca nie może domagać podwyższenia umówionego wynagrodzenia. Przepis ten nie oddziałuje na sferę spoczywających na zamawiającym obowiązków w zakresie badania oferty, w wyniku którego powstać może konieczność, przykładowo, poprawienia występujących w ofercie omyłek, czy przeanalizowania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Nota bene nie trudno zauważyć, że przyjęcie poglądu o niewiążącym charakterze kosztorysów utrudniałoby, o ile nie uniemożliwiałoby zamawiającemu skuteczne przeprowadzenie procedury z art. 90 Pzp (która ad casum miała miejsce), której dopuszczalność nie jest ograniczona przyjętym w danej sprawie modelem wynagrodzenia wykonawcy. Reasumując, pogląd, jakoby zamawiający, ze względu na ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawcy, był zwolniony z obowiązku weryfikowania poprawności obliczenia ceny oferty jest nietrafny i nie wynika ipso iure z istoty i charakteru ryczałtu. W konsekwencji ocenie poddać należało prawidłowość podjętych przez Zamawiającego czynności wyjaśniających, w których Izba nie dopatrzyła się naruszenia zakazu prowadzenia z Przystępującym negocjacji dotyczących złożonej oferty. Lektura skierowanych do Wykonawcy T wezwań prowadzi do wniosku, że intencją Zamawiającego było ustalenie przyczyn różnicy pomiędzy wysokością ceny całkowitej wskazanej w treści formularza oferty a sumą cen za realizację robót w poszczególnych branżach, wynikających z załączonych do oferty kosztorysów. Zamawiający, uzyskawszy w dniu 4 i 10 czerwca br., wyjaśnienia w powyższym zakresie, znajdujące, co należy podkreślić, potwierdzenie w treści kosztorysów dla branży drogowej i energetycznej, dokonał poprawienia ujawnionych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, informując o tym Przystępującego i uzyskując jego zgodę na dokonanie tej czynności. Ergo nie sposób twierdzić, że działanie Zamawiającego było samowolne, czy samodzielne. Zdaniem Izby, wprowadzone zmiany nie były również istotne w rozumieniu wspomnianego powyżej przepisu, o czym świadczy ich niewielka wartość w stosunku do ceny całkowitej oferty po dokonanej korekcie (poniżej 0,5%), a także fakt, że nie miały one na celu wprowadzenia do treści oferty nowego elementu, czy dokonania modyfikacji świadczenia wykonawcy, a jedynie usunięcie wewnętrznej nieścisłości w treści oferty. Nie potwierdził się również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp). Wywodzony był on z okoliczności przyznania się przez Wykonawcę T, w wyjaśnieniach z 4 czerwca br., do zastosowania błędnej stawki VAT dla robót w branży zieleń. Niewątpliwie obaj wykonawcy zastosowali do wskazanych robót 23-procentową stawkę VAT, do czego byli uprawnieni, jako że przepisy podatkowe nie przewidują negatywnych skutków zastosowania podstawowej stawki podatku. Zachowanie Wykonawcy T było zatem prawidłowe, tym bardziej że treść wspomnianych wyjaśnień potwierdza, że określeniu przez Przystępującego stawki VAT towarzyszyły wątpliwości. W konsekwencji wybór oferty Wykonawcy T był prawidłowy i nie narusza przepisów art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp. Z uwagi na powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.). Przewodniczący: 10 .............................................. …

…Sygn. akt: KIO 1529/25 WYROK Warszawa, dnia 21.05.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego: Mostostal Warszawa S.A. z/s w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02673 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego z/s we Wrocławiu (ul. Koszarowa 5, 51​149 Wrocław) - Uczestnik po stronie Odwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie ( ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa); - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Mosty Łódź S.A. z/s w Łodzi (ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Mostostal Warszawa S.A. z/s w Warszawie (ul. Konstruktorska 12A, 02​673 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1529/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2​ 025 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego z/s we Wrocławiu. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Budowa Centrum Zdrowia Psychicznego dla Dzieci i Młodzieżyprzy Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu”; nr sprawy: PN 88/24, Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 19/12/2024; Nr 781275-2024 Odwołujący podał, że (...) zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu wobec całości zamówienia nieprawidłowej, jednolitej stawki podatkowej w wysoko\ci 23%, traktując całość zamówienia jako usługę kompleksową, podczas gdy w odniesieniu do dostawy i montażu instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego winno się zastosować stawkę preferencyjną 8%, co w konsekwencji doprowadziło do dopuszczenia do oceny różnych, nieporównywalnych względem siebie ofert, a tym samym naruszyło zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz innych przepisów przywołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania. Mając na uwadze wyżej sformułowane zarzuty Odwołujący wnosi o: (1)uwzględnienie odwołania w całości; (2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; (3)nakazanie powtórzenia badania i oceny ofert i w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez Mosty – Łódź jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny; (4)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Wykonawca podał: (...) Odwołujący złożył w postepowaniu ofertę, która po dokonaniu przez Zamawiającego oceny w ramach wszystkich kryteriów uplasowała się na drugim miejscu w rankingu. W przypadku uznania słuszności zarzutów odwołania, oferta wybranego wykonawcy zostanie odrzucona, a oferta Odwołującego może zostać uznana za najkorzystniejszą. Tym samym Mostostal Warszawa posiada interes w uzyskaniu zamówienia”. W uzasadnieniu stanowiska podał: 1. Odwołujący podnosi, że Zamawiający zaniechał odrzucenia i dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mosty Łódź S.A., która zawiera błąd w obliczeniu ceny dopuszczając się przez to naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Wybrany wykonawca popełnił błąd co do ustalenia faktu w zakresie zastosowania właściwych stawek podatkowych wobec przedmiotu zamówienia. W konsekwencji dokonano wyboru oferty podlegającej odrzuceniu, a przy tym dopuszczono się naruszenia podstawowych zasad prowadzenia i udzielania zamówień publicznych, jakimi s zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażone w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej nie dokonał prawidłowej oceny złożonych ofert. Pomimo że złożone zostały oferty z różnymi stawkami podatkowymi, czyli względem siebie nieporównywalne, dopuścił się wyboru oferty z błędnie ustaloną stawką podatku VAT w wysokości 23% wobec całego zamówienia, traktując je jako usługę kompleksową, podczas gdy część zamówienia stanowiąca wyrób medyczny (dostawa i instalacja gazów medycznych) winna mieć zastosowaną stawkę preferencyjną, tj. 8%. 2.Mostostal Warszawa pragnie zauważy, że o zastosowaniu określonej stawki podatku VAT nie decyduje sam Wykonawca, lecz ściśle określone cechy przedmiotu zamówienia, które w kontekście opodatkowania należy rozumie jako zdarzenia ekonomiczne, a nie czynności konwencjonalne, jak mogłaby by chociażby umowa między stronami. W przypadku przedmiotowej instalacji gazów medycznych należy z całą mocą podkreślić, że jako zdarzenie ekonomiczne jest bytem całkowicie odrębnym i niezależnym od zadania głównego. Odrębność ta ma wymiar zarówno technologiczny jak i funkcjonalny. Wykonanie tego elementu, nawet jeśli wchodzi ono w zakres całego zamówienia i objęte jest przedmiotem zamówienia przetargowego, odbywa się przecież przez odrębne, zupełnie niezależne od siebie podmioty, które przedstawiaj na to zadanie oferty z zastosowaniem nie preferencyjną, 8% stawkę VAT. Dowód: przykładowe 3 oferty podwykonawców Odwołującego na wyroby medyczne ze stawką preferencyjną To zadanie zatem, jako odrębny byt ekonomiczny pozostaje bez wpływu na świadczenie główne. O owej odrębności tego elementu świadczy wreszcie fakt, że sam Zamawiający wyodrębnił go nadając mu własną, oddzielną dokumentację projektową, co potwierdza wymóg posiadania certyfikatu CE dla wyrobu medycznego odpowiedniej klasy, deklaracja zgodności wytwórcy oraz potwierdzenie złożenia wniosku zgłoszenia wyrobu do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (str. 7 poniższego załącznika z dokumentacji projektowej – Projekt Wykonawczy. PW Opis – PW_GM_OPIS_Tech_Koszarowa_06.2024). Potwierdzaj to także inne dokumenty wchodzące w zakres dokumentów zamówienia (tzw. materiały techniczne), obejmujące m. in. Specyfikację Techniczną Wykonania i Odbioru Robót, przedmiary, rysunki, rzuty, które dołączamy do niniejszego odwołania. Dowód: - Projekt Wykonawczy. PW Opis – PW_GM_OPIS_Tech_Koszarowa_06.2024; - materiały techniczne z dokumentów zamówienia. Dodatkowo należy też zauważy, że pomimo że w SW Z Zamawiający nie określiłjednoznacznie stawki podatku VAT, to jednak w wyniku udzielonych przezeń wyjaśnień do specyfikacji, w odpowiedzi na pytanie nr 29 w istocie wyraźnie potwierdził on w odpowiedzi zastosowania mieszanej stawki podatkowej. Pytanie: >Prosimy o określenie stawki VAT jaką należy przyjąć na poszczególne zakresy prac. Formularz ofertowy wymaga podania jednej stawki VAT na całość zamówienia, która składa się z wybudowania nie tylko obiektu ale także prac dookoła niego. Odpowiedź Zamawiającego: >Wartość Vat należy przyjmować zgodnie z ustawą o Vat i innymi obowiązującymi przepisami. Zmieniamy zapisy w SW Z załącznik nr 1 – ze stawki na wartość vat. Zamawiający wymaga podania kwoty netto, wartość vat oraz kwoty brutto. Odwołujący wskazuje więc, że do kalkulacji ceny całego zamówienia wykonawcy winni przyj dwie stawki VAT w wysoko\ci 23% i 8%. Użyte przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do SW Z pojęcie >wartości VAT= nie jest bowiem tożsame z pojęciem stawki podatku. Zamawiający wprowadzając powyższe zmianę w istocie przewidział możliwość zastosowania różnych stawek VAT, które mogą by zsumowane w tzw. warto\ci VAT odpowiadając sumie naliczonego podatku różnych zakresów przedmiotu zamówienia opodatkowanych różnym VATem. Powyższego nie należy więc utożsamia z przyzwoleniem na potraktowanie całości zamówienia jako usługi kompleksowej. Tymczasem w ofercie wybranego wykonawcy (Mosty Aódź S.A. z siedzib w Łodzi) w odniesieniu do wyrobów medycznych zastosowano jednolitą stawkę VAT jak dla usługi kompleksowej, co zdaniem Odwołującego jest nieprawidłowe. 3.Odwołujący podkreśla, że w przedmiotowym postepowaniu nie powinno ulega wątpliwości, że podstawowa stawka VAT w wysokości 23% mogła zostać przyjęta dla usługi budowlanej polegającej na budowie budynku sklasyfikowanego w PKOB do klasy ex 1264, do grupy: sanatoria, szpitale długoterminowego lecznictwa, szpitale psychiatryczne, przychodnie, poradnie, żłobki, ośrodki pomocy społecznej dla matki i dziecka. Stawka ta będzie miała zastosowanie do całego zakresu prac nieobjętego 8% stawką VAT. Podstaw prawna stosowania ww. stawki jest art. 41 ust. 1 w związku z art. 146aa ust 1 pkt 1 ustawy VAT. 4.Stawka VAT w wysoko\ci 8% natomiast winna została przyjęta do dostawy i instalacji gazów medycznych, stanowiącej wyrób medyczny. Zgodnie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy VAT oraz poz. 13 załącznika nr 3 do ustawy VAT, w przypadku gdy przedmiotem dostawy jest wyrób medyczny w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G dopuszczony do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, świadczenie takie opodatkowane powinno zostać obniżone stawką w wysokości 8%. Mając na uwadze, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi \świadczenie polegające na instalacji gazów medycznych wykonawcy powinni przyj do kalkulacji ceny stawkę VAT w wysokości 8%, kwalifikując świadczenie jako dostawę i montaż wyrobu medycznego. Odwołujący wskazuje, że na poparcie prezentowanego stanowiska w zakresie stosowania stawki 8% VAT przywołać można następujące interpretacje: Dowód: -wiążąca informacja stawkowa 0112-KDSL2-1.450.501.2020.5.JKS z dnia 14.01.2021r. -interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 19.09.2018r., sygn. 0112-KDIL13.4012.460.2018.2.AP -interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 9.12.2019r., sygn. 0111-KDIB31.4012.608.2019.2.ICZ -interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 6.10.2017r., sygn. 0115-KDIT11.4012.185.2017.4.RH -interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 10.08.2017r., sygn. 0111-KDIB31.4012.178.2017.2.JP -interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 18.06.2018r., sygn. 0114-KDIP11.4012.201.2018.2.IZ -interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 12.09.2017r., sygn. 0112-KDIL1- 3.4012.272.2017.2.KB Dodatkowo wskazać należy, że analogiczne stanowisko prezentowane jest przez Krajową Izbę Odwoławczą. W tym kontekście jako przykładowy można przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2020 r. (sygn. akt KIO 2410/20), gdzie Izba stwierdziła jednoznacznie: "W ocenie Izby taka sytuacja była już niejednokrotnie przedmiotem interpretacji indywidualnych na gruncie prawa podatkowego, jak również orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego i Krajowej Izby Odwoławczej i istnieje ugruntowane stanowisko organów podatkowych i orzeczniczych, z którego wynika, że dostawa i instalacja instalacji gazów medycznych zamawiana jako element świadczenia złożonego, na które składają się różne rodzajowo roboty budowlane dostawy i usługi, podlega stawce preferencyjnej 8%, natomiast pozostałe prace remontowe podlegają opodatkowaniu stawką podstawową 23%." Warto nadmienić, że przywołany powyżej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2020 r. (sygn. akt KIO 2410/20) wyposaża nas również w swoistego rodzaju narzędzie, przy pomocy którego stosunkowo łatwo można zweryfikować czy w danej konkretnej sytuacji mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym czy też nie. Krajowa Izba Odwoławcza powołała się przy tym na interpretację indywidualną z dnia 1 marca 2018 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej nr 0114-KDlP1-1.4012.694.2017.2JO, gdzie określono: >Organ jednoznacznie podkreślił, iż pomimo objęcia przedmiotu zamówienia jedną umową koniecznym pozostaje zastosowanie odrębnej stawki podatku VAT, właściwej dla każdego elementu z osobna, gdyż prace związane z instalacją gazów medycznych są w istocie odrębnym świadczeniem. Przesądzają o tym następujące okoliczności: "instalacja gazów medycznych realizowana jest w oparciu o dokumentację techniczną obejmującą prace w branży gazów medycznych, "instalacja gazów medycznych wymaga przeprowadzenia procesu certyfikacji i uzyskania statusu wyrobu medycznego zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych, "wykonanie instalacji gazów medycznych generalny wykonawca będzie zlecać wyspecjalizowanemu podwykonawcy. Okoliczności te prowadzą do wniosku, że zamawiający może zlecić wykonanie instalacji gazów medycznych również odrębnie, a więc bez powiązania z robotami budowlano-montażowymi w innych branżach. Wyklucza to z kolei możliwość zastosowania 23-stawki podatku VAT dla instalacji gazów medycznych realizowanych w ramach jednej umowy obejmującej rozmaite roboty budowlano-montażowej. Z analogicznej sytuacji mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, tj., instalacja gazów medycznych realizowana jest w oparciu o Projekt Architektoniczno-Budowlany, Projekt wykonawczy, STWiOR i przedmiar robót i każde z nich zawiera wydzielone działy >Gazy medyczne=. Ponadto, w projekcie wykonawczym Zamawiający zawarł >wymagania materiałowe=, z których wprost wynika obowiązek przeprowadzenia procesu certyfikacji. Co nie mniej istotne – z formularza oferty firmy Mosty – Łódź wprost wynika, że zamierza ten zakres powierzy wyspecjalizowanemu podwykonawcy: Nie powinno ulega wątpliwości, że w przypadku przedmiotowego postępowania przetargowego wszystkie okoliczności występują. Tym samym powinny one zostały uwzględnione i spełnione w ofertach wykonawców. Wszystkie warunki przywołane w powyższym wyroku KIO s zatem wymagane w przypadku przedmiotowego zamówienia. Wykonana instalacja gazów medycznych może by dopuszczona do użytkowania wyłącznie po przeprowadzeniu procesu certyfikacji i uzyskaniu statusu wyrobu medycznego zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych (i czego Zamawiający żądał w SW Z). W tym kontekście Mosty - Łódź mogą dokonać zakupu wyrobu medycznego od innego podmiotu, natomiast wykonanie ww. instalacji wyrobu medycznego Mosty - Łódź będzie zlecał wyspecjalizowanemu podwykonawcy. Zatem, wykonanie instalacji gazów medycznych – o ile produkt ten spełniać będzie warunki wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych – będzie korzysta z preferencyjnej stawki podatku 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy. Jako że Mosty – Łódź na wszystkie elementy robót przyjęło 23% stawkę VAT można przypuszczać, że żaden z nich nie będzie podlegać przeprowadzeniu procesu certyfikacji i uzyskaniu statusu wyrobu medycznego i ewentualnie wykonana instalacja gazów medycznych nie będzie mogła być dopuszczona do użytkowania, a tym samym zamówienie w tym zakresie nie będzie zgodna z wymogami warunków zamówienia. To z kolei będzie niezgodne z celem przedmiotowego zamówienia gdyż taka instalacja nie będzie zgodna z SW Z i jako taka może determinować odrzucenie oferty także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Ponadto potwierdzenie słuszności zastosowania stawki preferencyjnej dla instalacji gazów medycznych odnaleźć można w orzecznictwie sądów, którego przykładami są chociażby: - Wyrok NSA z dnia 1.06.2011 r., sygn. I FSK 869/10: >Dostawa sprzętu medycznego i wykonanie wskazanych przez podatnika prac przystosowujących pomieszczenia, w którym sprzęt ten będzie pracował stanowią dwa oddzielne świadczenia i w taki sposób powinny zostać opodatkowane, jeżeli dostawca sprzętu nie wykazał, że dostawa i świadczone usługi są tak wzajemnie powiązane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny prowadząc do pogorszenia funkcjonalności systemu VAT, nawet jeśli każde z tych świadczeń zachowuje swoją użyteczność z punktu widzenia potrzeb szpitala, jako przeciętnego konsumenta. Nie oznacza to bowiem, że świadczenia te pozostają ze sobą nierozerwalnie złączone ekonomicznie. (&) Należy rozdzielić jakiekolwiek powiązanie poszczególnych świadczeń, od takiego związku pomiędzy nimi, który predestynuje je do uznania, że muszą być postrzegane jako jedno świadczenie złożone. nie może o takiej klasyfikacji świadczeń decydować wyłącznie czynnik subiektywny, kładący akcent na wskazanie czynności zaspokajającej podstawową potrzebę nabywcy, przy uznaniu, że pozostałe mają charakter w jakikolwiek sposób uzupełniający tę potrzebę, bez analizy innych aspektów takich świadczeń. (&) Jakkolwiek z punktu widzenia szpitala jako nabywcy sprzętu wykonanie budowlanych prac adaptacyjnych przez dostawcę sprzętu medycznego jest niewątpliwie użyteczne i pożądane, to nie można uznać, że prace te, są na tyle ściśle powiązane z dostawą akurat tego sprzętu, że stanowią z jego dostawą jedno świadczenie, jeżeli mają na tyle uniwersalny z punktu widzenia potrzeb szpitala charakter, że wykonane usługi służyć mogą innemu, niż dostarczony sprzęt medyczny w postaci. (&) łącząc poszczególne dostawy czy świadczone usługi w jedno świadczenie nie można zapominać, że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych dostaw czy świadczonych usBug. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowego świadczenia ma więc charakter wyjątkowy. - Wyrok NSA z dnia 28 .06.2011 r., sygn. I FSK 958/10 >Dostawa sprzętu medycznego i wykonanie prac przystosowujących pomieszczenia, w którym sprzęt ten będzie pracował w postaci wykonania instalacji elektrycznej, klimatyzacyjnej oraz izolacyjnej, stanowią dwa oddzielne świadczenia i w taki sposób powinny zostać opodatkowane. 5.Odwołujący pragnie przy tym zauważy, że pomimo wezwania wybranego wykonawcy, podobnie jak pozostałych wykonawców, do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT, Zamawiający otrzymawszy je, nie dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego i nie dokonał odrzucenia ofert ze stawkami kompleksowymi, utrzymując stan nieporównywalno\ci ofert, co potwierdza nie tylko naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, lecz również zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp). Warto przy tym podkreślić, że oferty z zastosowanym prawidłowo poddziałem stawek VAT na 23% i 8% złożyło aż 8 z 13 wykonawców, w tym czterech z pierwszej pitki rankingu ofert. 6.Udzielone przez Mosty Łódź wyjaśnienie, w tym przywołane przezeń orzecznictwo, nie koresponduje ze stanem faktycznym przedmiotowego zamówienia, a niektóre z nich stanowi wręcz potwierdzenie słuszności zarzutów niniejszego odwołania. I tak, odnosząc się konkretnie do treści wyjaśnień wybranego wykonawcy, jak też popierając argumentację niniejszego odwołania, w pierwszej kolejno\ci należy wskazać, że w przypadku zamówienia, w zakres którego wchodzi również dostawa i montaż gazów medycznych, nie mamy do czynienia z usługą kompleksową. Od strony ekonomicznej brak jest uzasadnienia, by instalacja gazów medycznych była możliwa jedynie w ramach szeroko rozumianych robót budowlanych. Wręcz przeciwnie - dostawa i montaż instalacji gazów medycznych może by realizowana zupełnie odrębnie, niezależnie od prowadzonych robót ogólnobudowlanych, często przez odrębny, profesjonalny podmiot. Jak zostało wyżej wskazane – także udostępniona dokumentacja przetargowa, w tym projektowa – absolutnie nie dowodzi jakoby istniał nierozerwalny związek ekonomiczny czy funkcjonalny pomiędzy mającym by tu zapewnionym przez wykonawcę wyrobem medycznym a pozostałymi elementami robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia. Związku tego nie tworzy z pewnością fakt ujęcia ich w ramach jednego przedmiotu zamówienia przetargowego. Za całkowicie chybione należy więc uznać wywody wyjaśnień wybranego wykonawcy o rzekomej możliwości potraktowania całości zamówienia jako świadczenia niepodzielnego, czyli usługi kompleksowej opodatkowanej stawki VAT w wysokości 23%. Na marginesie wskazać należy, że niektóre z przywołanych w wyjaśnieniach wybranego wykonawcy wyroków (zarówno TSUE jak i krajowe) w wielu wypadkach nie dotyczyły tematyki gazów medycznych, a zupełnie innych spraw (usług kompleksowych w zakresie budownictwa mieszkaniowego, zabudowy kuchennej czy leasingu), a jedna z powołanych interpretacji wręcz potwierdza konieczność zastosowania dwóch stawek VAT 8% i 23%. Należy tu z całą moc podkreślić, że idea podatku VAT nie polega tworzeniu sztucznych bytów ujednoliconych zamówień, które dla uproszczenia winno się opodatkowywać jednolitą stawką podatkową. Takie działanie jest nie tylko sprzeczne z cechami tego zamówienia, które zawiera w sobie odrębne, niezwiązane ze sobą zdarzenia ekonomiczne, z których jedno powinno by opodatkowane stawką preferencyjną, a więc niższą, lecz również z sam dyscyplin finansów publicznych. Dlaczegóż bowiem Zamawiający miałby płacić wykonawcy wyższy podatek VAT za przedmiot, który wykonawca nabywa od podwykonawcy za mniejszą preferencyjną wartość VAT? Wbrew twierdzeniom wybranego wykonawcy – możliwość zastosowania stawki podstawowej jak dla usługi kompleksowej ma charakter wyjątkowy i nie jest normą. Zależy bowiem od wykazania istnienia \ścisłego, nierozerwalnego związku \świadczenia pomocniczego z głównym, co w tym przypadku nie ma miejsca. Warto przy tym przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2021 r. KIO 1225/21, gdzie Izba stwierdziła jednoznacznie: >W ocenie Izby, w przypadku braku wskazania przez Zamawiającego w SIW Z stawki VAT, obowiązkiem wykonawcy jest ustalenie właściwej stawki VAT dla danego towaru czy usługi. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje jako zasadę przewodnią że każde świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne, zgodnie z Dyrektywą 2006/112/W E, a wcześniej Szóstą Dyrektywą Rady z 17 maja 1977 f. w sprawie harmonizacji przepisów państw członkowskich dotyczących podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz. U. UE. L 145 z późn. zm.). Konstrukcja tzw. >świadczeń kompleksowych", na jaką powołuje się Odwołujący, traktowana jest jako wyjątek od tej zasady. Wyjątek ten zaś znajduje zastosowanie w razie wykazania, że istnieje ścisły nierozerwalny związek świadczeń pomocniczych z dominującym świadczeniem głównym. Mając więc powyższe na uwadze, brak właściwego rozdzielenia \świadczeń objętych zamówieniem i zastosowania w nich prawidłowych stawek podatku VAT stanowi poważny błąd co do ustalenia faktu skutkujący powstaniem błędu w obliczeniu ceny w ofercie wybranego wykonawcy, który powinien determinować jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Mając na uwadze, z kolei, przyjęty przez Zamawiającego sposób procedowania pozwalajcy na dopuszczeniu do dalszej oceny ofert z zastosowanymi przez wykonawców w różny sposób stawkami podatku od towarów i usług VAT, a więc ofert względem siebie nieporównywalnych, co skutkowało w konsekwencji wyborem oferty podlegającej odrzuceniu – bezspornie naruszyło również zasady prowadzenia i udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił wykonawca: Budimex S.A. z/s w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 12/05/2025 r. podał: (...) w wykonaniu zobowiązania Izby, wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości, wskazuję co następuje. Konieczność zastosowania stawki 8% VAT dla instalacji gazów medycznych 1.Wykonawca Mosty- Łódź S.A. (dalej również jako „Mosty-Łódź”) dokonał nieprawidłowego obliczenia ceny oferty poprzez zastosowanie do jej skalkulowania błędnej stawki podatku VAT, a mianowicie jednolitej stawki 23% VAT, podczas gdy przedmiotem zamówienia objęta jest także instalacja gazów medycznych. Tym samym dla obliczenia ceny oferty należało przyjąć preferencyjną stawkę 8% VAT za ten zakres prac. Obowiązek zastosowania preferencyjnej stawki 8% VAT w zakresie części zamówienia dotyczącej instalacji gazów medycznych wynika bezpośrednio z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, nie pozostawiając w tym zakresie pola do dowolnej interpretacji. 2.Z obliczeń dokonanych przez Budimex wynika, że większość wykonawców składających ofertę w Postępowaniu dokonało rozróżnienia stawek podatkowych w procesie kalkulacji ceny ofertowej, wynikającego z okoliczności objęcia przedmiotem zamówienia instalacji gazów medycznych. Tak też postąpili wszyscy wiodący w tym segmencie budownictwa wykonawcy funkcjonujący na rynku, tj. Budimex, Hochtief, Climamedic, Mirbud, Mostostal, Erbud, PreFabrykat, Demiurg. Na jednolitą stawkę podatkową zdecydowało się natomiast 5 z 13 wykonawców. 3.Zamawiający akceptując sytuację przyjęcia różnych stawek podatkowych przez poszczególnych wykonawców, nie tylko postąpił więc wbrew przepisom podatkowym, ale bezpośrednio doprowadził do złamania zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – porównując oferty ze sobą nieporównywalne, opracowane przy odmiennym poziomie staranności i odmiennym podejściu do respektowania przepisów prawa. 4.Obowiązek zastosowania preferencyjnej stawki 8% VAT dla instalacji gazów medycznych wynika z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, bowiem instalacje gazów medycznych zostały zakwalifikowane do klasy wyrobów medycznych II b. Instalacja gazów medycznych jako wyrób medyczny podlega certyfikacji i musi posiadać deklarację zgodności CE (musi zostać odpowiednio oznakowana) nadawaną przez wytwórcę przy udziale jednostki notyfikowanej. 5.Zgodnie z Rozporządzeniem 2017/745 pojęcie „wyrób medyczny” oznacza natomiast narzędzie, aparat, urządzenie, oprogramowanie, implant, odczynnik, materiał lub inny artykuł przewidziany przez producenta do stosowania pojedynczo lub łącznie - u ludzi do co najmniej jednego z następujących szczególnych zastosowań medycznych: -diagnozowanie, profilaktyka, monitorowanie, przewidywanie, prognozowanie, leczenie lub łagodzenie choroby, -diagnozowanie, monitorowanie, leczenie, łagodzenie lub kompensowanie urazu lub niepełnosprawności, -badanie, zastępowanie lub modyfikowanie budowy anatomicznej lub procesu lub stanu fizjologicznego lub chorobowego, -dostarczanie informacji poprzez badanie in vitro próbek pobranych z organizmu ludzkiego, w tym pobranych od dawców narządów, krwi i tkanek, i który nie osiąga swojego zasadniczego przewidzianego działania środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi w ludzkim ciele lub na nim, ale którego działanie może być wspomagane takimi środkami (art. 2 pkt 1) Rozporządzenia 2017/45). 6.Zgodnie z wyżej wymienionym Rozporządzeniem Rady UE 2017/745 art. 120, Dyrektywą Rady 93/42/EEC oraz przepisami krajowymi (Ustawą z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych), instalacje gazów medycznych, zostały zakwalifikowane do wyrobów medycznych klasy IIb na podstawie reguły 9 (§4 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 5 listopada 2010 r. w sprawie sposobu klasyfikowania wyrobów medycznych (Dz.U. 2010 nr 215 poz. 1416 ze zm.). 7.Nadto, zgodnie z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych, mającej na celu wdrożenie regulacji wyżej omówionego Rozporządzenia, do obrotu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej można wprowadzać tylko wyroby, systemy lub zestawy zabiegowe, jeżeli dotyczące ich certyfikaty zgodności są ważne i prawidłowe. 8.Natomiast zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (m.in. art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146 ef ust. 1 pkt 2) i w związku z pozycją nr 13 (Towary związane z ochroną zdrowia) załącznika nr 3 do ustawy), stawka preferencyjna w wysokości 8% powinna być zastosowania m.in. jeśli chodzi o wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.71)), oraz wyroby medyczne do diagnostyki in vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/W E i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz.Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, z późn. zm.72)), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. 9.W zakresie zastosowania preferencyjnej stawki podatku 8% VAT do instalacji gazów medycznych były wydawane wielokrotnie (ugruntowane i niezmienne) interpretacje Dyrektora Krajowej Izby Skarbowej. Przystępujący, ponad interpretacje przywoływane przez Odwołującego, zwraca uwagę dodatkowo na interpretację nr 0114-KDIP11.4012.694.2017.2.JO, z dnia 1 marca 2018 r., w ramach której jednoznacznie wskazano, że: „Zatem, wykonanie instalacji gazów medycznych - o ile produkt ten spełniać będzie warunki wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych - może korzystać z preferencyjnej stawki podatku 8%, zgodnie z art. 41 ust. 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy. Natomiast dla pozostałych usług budowlano-montażowych świadczonych w ramach budowy budynku Centrum, zastosowanie będzie miała podstawowa stawka podatku w wysokości 23%, w myśl art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy” (analogiczne stanowisko w interpretacji Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 6 października 2017 r. nr 0115-KDIT11.4012.185.2017.4.RH „Stawka VAT dla usług remontowobudowlanych oraz dla instalacji gazów medycznych”). 10.W kwestii określenia stawki podatku VAT dla zamówienia publicznego, który obejmuje swoim zakresem także instalację gazów medycznych wielokrotnie zajęła stanowisko także Krajowa Izba Odwoławcza. Przykładowo, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2020 r. (sygn. akt KIO 2410/20): „W ocenie Izby niewątpliwie zamawiający jako jeden z elementów robót remontowych zamawia remont instalacji gazów medycznych, których elementy są wyrobami medycznymi, dla których konieczne będzie uzyskanie certyfikatu. W ocenie Izby nie budzi również wątpliwości, że co do zasady wyroby medyczne będą opodatkowane stawką preferencyjną tj. stawką 8%”. 11.Na fakt zakwalifikowania instalacji gazów medycznych jako wyrób medyczny klasy II b i ich certyfikację wskazywał sam Zamawiający w dokumentacji Postępowania, co szczegółowo w ramach załączników do odwołania przedstawił Odwołujący, w pliku pn. „materiały techniczne”. Przystępujący podkreśla w tym zakresie, że w ramach dokumentacji postępowania branża „gazów medycznych” nie tylko stanowiła przedmiot odrębnych opracowań, ale też w opracowaniach tych pojawiały się bezpośrednie wskazania o konieczności certyfikacji instalacji, wprost wskazujące więc na kwalifikację tej części świadczenia jako wyrobów medycznych. Tytułem przykładu Przystępujący wskazuje na dokument STWIOR_GAZY MEDYCZNE, w ramach którego wskazane zostało: 12.Sam Zamawiający, nie tylko więc wprost wskazywał na objęcie przedmiotem zamówienia zakresu instalacji gazów medycznych, ale też wprost wskazywał na certyfikację tego zakresu i jego kwalifikację jako wyrobów medycznych, powołując się na konkretne przepisy prawa, przywoływane również na wstępie przez Przystępującego. Z jednej strony Zamawiający ma więc świadomość treści przepisów obowiązującego prawa, z drugiej zaś ignoruje konsekwencje wypływające z ich treści – w tym przypadku konieczność opodatkowania wyrobów medycznych stawką 8% VAT. 13.Mając powyższe na uwadze, każdy wykonawca na podstawie dokumentacji Postępowania wiedział, że w zakres realizacji zamówienia wchodzą wyroby medyczne klasy II b podlegające certyfikacji (instalacja gazów medycznych), a tym samym obowiązkiem każdego wykonawcy było ustalenie prawidłowych stawek podatku VAT do obliczenia ceny oferty. 14.W konsekwencji wszyscy wykonawcy w niniejszym Postępowaniu dla tego zakresu prac (instalacji gazów medycznych) powinni przyjąć do obliczenia ceny oferty preferencyjną stawkę podatku VAT w wysokości 8% VAT dla instalacji gazów medycznych i 23 % VAT dla pozostałych prac objętych przedmiotem zamówienia. Błąd w obliczeniu ceny 15.Nieprawidłowe zastosowanie stawki podatku VAT, tj. stawki VAT niezgodnej z obowiązującymi przepisami prawa, do obliczenia ceny oferty, stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty, a tym samym stanowi podstawę do odrzucenia oferty Mosty- Łódź na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. 16.Stanowisko to potwierdza szerokie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wskazujące, że błędem w obliczeniu ceny ofertowej jest w szczególności zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT: 1)wyrok z dnia 6 grudnia 2021 r., sygn. KIO 3404/21: „Wykonawca ma obowiązek zastosować prawidłową stawkę VAT, tj. taką, jaka wynika z obowiązujących przepisów. Tym samym nie jest uprawnieniem wykonawcy dokonanie wyboru stawki VAT przy kalkulacji ceny ofertowej. W konsekwencji zastosowanie przez Odwołującego stawki VAT 23% zamiast 8% było niedopuszczalne. Odwołujący w świetle obowiązujących przepisów podatkowych obowiązany był do zastosowania do obliczenia ceny brutto stawki ośmioprocentowej, a zastosowanie stawki podstawowej stanowiło błąd w obliczeniu ceny.” 2)wyrok z dnia 27 maja 2021 r., sygn. KIO 942/21: „Określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Tym samym, zamawiający na gruncie przywołanej regulacji ma obowiązek weryfikacji zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny, w zakresie dotyczącym określenia właściwej stawki VAT. Na zamawiającym spoczywa bowiem, wynikający z przepisów, obowiązek prawidłowego i zgodnego z prawem przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niewątpliwie ocena ofert, w zakresie oferowanej ceny odbywać się musi na równych zasadach, z poszanowaniem reguł równego traktowania i uczciwej konkurencji” 3)wyrok z dnia 26 listopada 2020 r., sygn. KIO 2933/20: „Cena oferty stanowi jedno z podstawowych kryteriów oceny ofert i w związku z tym nie może być żadnych wątpliwości co do jej wysokości czy też sposobu w jaki została ona obliczona. Jeżeli mówić o "cenie" czy "błędach w obliczaniu ceny", to nie sposób przyjąć cenę - skoro ma to być cena brutto - z nieprawidłową stawką podatku od towarów i usług, gdyż byłaby to ewidentnie cena błędnie obliczona. Trzeba mieć na uwadze to, że o porównywalności ofert w zakresie oferowanej ceny można mówić wyłączne w tych przypadkach, w których porównywane ceny zostały obliczone według tych samych reguł”. 17.Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego zawartym w uchwale z dnia 20 października 2011 r. (sygn. (sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11) „jeżeli zamawiający opisując w s.w.i.z. sposób obliczenia ceny nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę podatku VAT niezgodną z obowiązującymi przepisami, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy”. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wskazał konkretnej stawki/stawek VAT, a pozostawił ich ustalenie wykonawcom zgodnie z obowiązującymi przepisami i wiążącą ich dokumentacją Postępowania, która nie pozostawia wątpliwości co do zakresu świadczenia, obejmującego również instalację gazów medycznych. Tym samym, powyższa uchwała SN znajduje w przedmiotowym przypadku zastosowanie i winna być w pełni respektowana. 18.Jednocześnie należy podkreślić, że w niniejszym przypadku, błąd w obliczeniu ceny w zakresie zastosowania nieprawidłowej stawki VAT nie może być uznany za omyłkę i podlegać poprawieniu przez Zamawiającego. Niezwykle istotnym jest fakt, że w niniejszym Postępowaniu, mamy do czynienia z ceną ryczałtową. Nie wiadomo zatem jaka faktycznie wartość prac (wartość wynagrodzenia netto wykonawcy Mosty-Łódź miałaby być opodatkowana stawką preferencyjną (8%), a tym samym Zamawiający nie ma informacji w jaki sposób należałoby poprawić cenę tej oferty. 19.Pozostawienie tej oferty w Postępowaniu spowoduje nieporównywalność ofert złożonych przez wykonawców. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego zawartym w uchwale przywołanej powyżej „Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT. O porównywalności ofert można bowiem mówić dopiero wówczas gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Oferta zawierająca niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na wysokość ceny brutto, niewątpliwie zaburza proces porównywania cen i musi być kwalifikowana jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny”. 20.W analogicznym stanie faktycznym, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 lutego 2025 r., sygn. KIO 454/25 (niepublikowany) wskazała, że: 21.W związku z powyższym Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, dokonując wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Mosty-Łódź, bowiem uznał, za prawidłowe przyjęcie przez tego Wykonawcę jednej stawki 23 % VAT dla całego zakresu zamówienia, pomimo, że Zamawiający objął zakresem przedmiotu zamówienia także wyroby medyczne (podlegające certyfikacji) i opisał, że oczekuje dostawy wyrobu medycznego tj. instalacji gazów medycznych. Tym samym dla tego zakresu zamówienia powinna znaleźć zastosowanie preferencyjna stawka 8% VAT. 22.Tym samym Budimex wnosi o uwzględnienie odwołanie, tj. odrzucenie oferty Mosty-Łódź na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, bowiem oferta tego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, których poprawienie nie jest dopuszczalne na obecnym etapie Postępowania zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, prowadząc do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia Postępowania, zdefiniowanych w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. (...) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12.02.2025 r.) wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (...) Zgodnie ze zbiorczym zestawieniem ofert – oferta Odwołującego znajduje się na 2 pozycji kwalifikacji, gdzie wyprzedzona jest przez ofertę firmy Mosty-Łódź S.A. (oferta ta została wybrana jako najkorzystniejsza). • dowód: zbiorcze zestawienie ofert (w aktach przekazanej sprawy). Z decyzją Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej nie zgodził się Wykonawca Mostostal Warszawa S.A. zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu wobec całości zamówienia nieprawidłowej, jednolitej stawki podatkowej w wysokości 23%, traktując całość zamówienia jako usługę kompleksową, podczas gdy w odniesieniu do dostawy i montażu instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego winno się zastosować stawkę preferencyjną 8%, co w konsekwencji doprowadziło do dopuszczenia do oceny różnych, nieporównywalnych względem siebie ofert, a tym samym naruszyło zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców oraz innych przepisów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania. W stosunku do Wykonawcy Mosty-Łódź, Odwołujący przedstawia Zamawiającemu zarzut zaniechania odrzucenia oferty z powodu błędu w obliczaniu ceny”. (...) Odwołujący podaje, że oferta złożona przez Mosty-Łódź zawiera błąd w obliczeniu ceny. Zarzuca on, że Wybrany Wykonawca popełnił błąd co do ustalenia faktu w zakresie zastosowania właściwych stawek podatkowych wobec przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, jak twierdzi Odwołujący, dokonano wyboru oferty podlegającej odrzuceniu, a przy tym dopuszczono się naruszenia podstawowych zasad prowadzenia i udzielania zamówień publicznych, jakimi są zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażone w art. 16 pkt 1 ustawy PZP. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej nie dokonał prawidłowej oceny złożonych ofert, pomimo że złożone zostały oferty z różnymi stawkami podatkowymi, czyli względem siebie nieporównywalne, dopuścił się wyboru oferty z błędnie ustaloną stawką podatku VAT w wysokości 23% wobec całego zamówienia, traktując je jako usługę kompleksową, podczas gdy część zamówienia stanowiącą wyrób medyczny (dostawa i instalacja gazów medycznych) winna mieć zastosowaną stawkę preferencyjną, tj. 8%. Oferta Odwołującego zawierająca dwie stawki VAT, tj. stawkę podstawową 23% i stawkę preferencyjną 8% opiewała na kwotę 71 159 190,00 złotych brutto. Oferta najkorzystniejsza – Przystępującego po stronie Zamawiającego (z zastosowaniem jednolitej stawki 23% VAT) opiewała na kwotę 68 188 184,81 złotych a więc jest o 2 971 006,00 zł tańsza. Co wydaje się być szalenie istotne, gdyby akademicko założyć, że Przystępujący po stronie Zamawiającego zastosował stawkę preferencyjną do części zadania w postaci instalacji gazów medycznych to oferta Przystępującego po stronie Zamawiającego (w kwocie brutto) byłaby jeszcze niższa a więc różnica pomiędzy ofertą najkorzystniejszą a ofertą Odwołującego będzie jeszcze większa na korzyść Przystępującego, tj. firmy Mosty-Łódź S.A.Zamawiający przyjmuje wyjaśnienia Odwołującego odnoszące się do samej stawki podatku VAT w odniesieniu do instalacji gazów medycznych i nie kwestionuje ich, podobnie jak nie kwestionował wyjaśnień Odwołującego z dnia 10 marca 2025 roku, złożonych w odpowiedzi na żądanie Zamawiającego z dnia 5 marca 2025 roku. Oferta Odwołującego nie została przecież odrzucona. Ocenie w ramach niniejszego postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą podlega to, czy oferta Przystępującego po stronie Zamawiającego, tj. firmy Mosty Łódź S.A. powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy PZP. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że poza firmą Mosty Łódź S.A. oferty ze stawką 23% złożyło także czterech innych wykonawców: Haras Budownictwo Sp. z o. o. - Sp. k., Skanska S.A., Alstal Grupa Budowlana, AW M Budownictwo S.A. Natomiast ośmiu wykonawców złożyło oferty ze stawkami zróżnicowanymi, tj. 23% i 8%. Z powyższego wynika, że liczna grupa trzynastu wykonawców podzieliła się na tych, którzy zastosowali w ofercie dwie różne stawki lub jedną stawkę kompleksową. Z uwagi na rozbieżność zastosowanych stawek VAT przez poszczególnych wykonawców (faktyczny ich podział na dwie grupy, w ramach których jedna grupa stosuje stawkę kompleksową 23% do całego zamówienia, a druga grupa stosuje dwie stawki – 23% i 8%), Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców (w tym firmę Mosty-Łódź) do wyjaśnienia w tym zakresie złożonych ofert. Złożone przez wykonawców wyjaśnienia oraz dokonana przez Zamawiającego analiza, wykazały, że oferta wykonawcy Mosty-Łódź nie powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Prawidłowość działania Zamawiającego poparta jest m.in. w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, tj.: a) w wyroku KIO z dnia 6 luty 2020 roku (KIO 70/20). gdzie w podobnym stanie faktycznym, w odniesieniu do dostawy instalacji gazów medycznych, przy okazji realizacji nowego obiektu budowlanego (blok operacyjny) Izba wskazała na konieczność zastosowania jednolitej stawki podatku VAT jak dla świadczenia dominującego (roboty budowlane), cyt. „Ocena czy w danych okolicznościach faktycznych występuje świadczenie kompleksowe winna być dokonywana również przy uwzględnieniu specyfiki potrzeb Zamawiającego, który stwierdził (co należy uznać za w pełni uzasadnione, skoro chodzi o nowo budowany obiekt), że instalacja gazów medycznych nie zostałaby przez niego przewidziana, gdyby nie świadczenie główne, jakim jest wybudowanie bloku operacyjnego. W konsekwencji należy uznać, iż przedmiot analizowanego zamówienia jest świadczeniem złożonym, pomiędzy jego poszczególnymi elementami istnieje bowiem m.in. funkcjonalny i technologiczny związek. Nadto z punktu widzenia Zamawiającego dopiero wykonanie wszystkich elementów pozwoli na osiągnięcie stawianego celu, dopiero wtedy objęte zamówieniem świadczenia będą bowiem stanowiły całość, pozwalającą na pełne wykorzystanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przeznaczeniem. (…) W wywołanym przez Zamawiającego przetargu celem było uzyskanie jako rezultatu bloku operacyjnego wyposażonego we wszelkie instalacje, w tym instalacje gazów medycznych, co oznacza, że samo jego wybudowanie bez instalacji gazów medycznych jak i wykonanie instalacji gazów medycznych bez wybudowania bloku operacyjnego nie mogą istnieć. W aspekcie gospodarczym świadczenia te tworzą obiektywną całość, ponieważ tylko w takiej konfiguracji prowadzą do osiągnięcia celu, jakim jest wybudowanie bloku operacyjnego. Nie można powiedzieć, że instalacja gazu medycznego jest wykonywana jedynie przy okazji budowy bloku operacyjnego, gdyż jest elementem służącym do pełnego zrealizowania celu. Dlatego też nie ma charakteru bytu samoistnego.”, Jak słusznie wskazuje się w uzasadnieniu przedmiotowego wyroku: „W ocenie Izby okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający zasadnie przyjął, iż w sprawie występuje na tyle silne powiązanie poszczególnych świadczeń tak ze względów gospodarczych, funkcjonalnych jak i technicznych, że uprawnione jest przyjęcie, że występuje świadczenie kompleksowe. Przedmiotem zamówienia jest wybudowanie obiektu budowlanego. W ramach robót budowlanych mają być wykonane m.in. roboty branży instalacyjnej, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych, która nie stanowi dla Zamawiającego celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W związku z tym w okolicznościach analizowanej sprawy argumentacja Odwołującego podnoszona na rozprawie, iż w przypadku instalacji gazów medycznych występują dwa elementy tj. element techniczny polegający na dostawie samej instalacji oraz element w postaci robót budowlanych niezbędnych do ich montażu, które organy podatkowe przyjmują za element pomocniczy dla dostawy gazów medycznych jest nietrafiona. Dotyczy ona bowiem innego przedmiotu zamówienia. Należy bowiem zgodzić się z Zamawiającym, że to, iż w wyniku wykonania robót w zakresie instalacji gazów medycznych powstanie wyrób medyczny, który jest objęty szczególnymi wymogami dotyczącymi certyfikacji i dopuszczenia do użytkowania, co, jak zostało przedstawione na rozprawie, następuje dopiero po ich wykonaniu i dostarczeniu niezbędnego wyposażenia, które w analizowanej sprawie nie jest objęte przedmiotem zamówienia, nie zmienia charakteru samych robót, które są objęte przedmiotem zamówienia. Ocena czy w danych okolicznościach faktycznych występuje świadczenie kompleksowe winna być dokonywana również przy uwzględnieniu specyfiki potrzeb Zamawiającego, który stwierdził (co należy uznać za w pełni uzasadnione, skoro chodzi o nowobudowany obiekt), że instalacja gazów medycznych nie zostałaby przez niego przewidziana, gdyby nie świadczenie główne, jakim jest wybudowanie bloku operacyjnego. W konsekwencji należy uznać, iż przedmiot analizowanego zamówienia jest świadczeniem złożonym, pomiędzy jego poszczególnymi elementami istnieje bowiem m.in. funkcjonalny i technologiczny związek. Nadto z punktu widzenia Zamawiającego dopiero wykonanie wszystkich elementów pozwoli na osiągnięcie stawianego celu, dopiero wtedy objęte zamówieniem świadczenia będą bowiem stanowiły całość, pozwalającą na pełne wykorzystanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przeznaczeniem.”. b) w wyroku KIO z dnia 25 stycznia 2023 r. (KIO 94/23), w którym Izbastwierdziła, że Zamawiający prawidłowo ocenił oferty wykonawców, uwzględniając charakter zamówienia jako usługi kompleksowej. Zastosowanie przez wykonawców stawki VAT 23% było zgodne z przepisami, ponieważ instalacja gazów medycznych była traktowana jako część usługi budowlanej. W przedmiotowym wyroku Izba wskazała, że „zgodnie z orzecznictwem i doktryną przedmiotu w zakresie świadczeń kompleksowych sam fakt zakwalifikowania czynności jako świadczenie kompleksowe nie wyklucza opodatkowania tych świadczeń różnymi stawkami podatku VAT, w tym obniżoną stawką podatku VAT. Oznacza to, że zastosowanie różnych stawek podatku VAT - tak jak zrobił to Odwołujący - nie jest błędem ale jednocześnie nie potwierdza tego, że instalacja gazów medycznych w ramach przedmiotowego postępowania nie stanowi świadczenia pomocniczego i że nieprawidłowe było przyjęcie przez wykonawców podstawowej stawki podatku VAT”. W praktyce, we wskazanych powyżej przypadkach, Izba więc przesądziła, że nieprawidłowe byłoby w analizowanym stanie faktycznym odrzucenie ofert z jedną stawką kompleksową na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz praktyką polskiego sądownictwa administracyjnego, instalacja gazów medycznych w ramach budowy szpitala stanowi świadczenie pomocnicze, mające na celu lepsze wykorzystanie świadczenia podstawowego, jakim jest budowa samego obiektu. W związku z tym, zarówno instalacja gazów medycznych, jak i podstawowe roboty budowlane, winny być traktowane jako część jednego, złożonego świadczenia gospodarczego. Podział tych świadczeń w celu opodatkowania byłby zatem sztuczny i nieuzasadniony. TSUE w wyroku z dnia 3 maja 2007 r. (C-111/05) wskazał, że w sytuacji gdy dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku od wartości dodanej. Analogicznie, w wyroku z dnia 25.02.1999 r. (C-349/96) TSUE uznał, że w przypadku, gdy poszczególne elementy świadczenia są ze sobą nierozerwalnie powiązane i tworzą jedną całość ekonomiczną, nie należy ich rozdzielać w celach podatkowych. Z ustaleń i analizy Zamawiającego wynika, że możliwa jest również inna wykładnia przepisów podatkowych, zgodnie z którą świadczenia należy traktować i opodatkowywać osobno, a istotnym kryterium rozróżnienia świadczeń złożonych od odrębnych jest możliwość ich samodzielnego występowania w obrocie gospodarczym. Przykładem takiej wykładni przepisów podatkowych może być wyrok TSUE w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property, gdzie uznano, że usługi najmu oraz sprzątania części wspólnych budynków są odrębnymi świadczeniami, ponieważ mogą być świadczone niezależnie – np. sprzątanie może być zlecane zewnętrznym firmom i rozliczane osobno. Stanowisko takie prezentuje również Odwołujący. W świetle powyższego należy wskazać, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego była możliwość różnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w zakresie zastosowania bądź nie zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT w części zadania polegającej na budowie instalacji gazów medycznych. Jak z powyższego wynika, przepisy prawa podatkowego w tym zakresie nie są jednoznaczne. Jednocześnie należy wskazać, że przytaczane (również przez Odwołującego – Mostostal Warszawa S.A.) interpretacje indywidulane przepisów prawa podatkowego, wydawane przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej na podstawie art. 14b. ustawy z dnia 29.08.1997 r. – Ordynacja podatkowa, są jedynie interpretacjami przepisów prawa w danej i indywidulanej sprawie, w której zostały wydane. Mało tego, na uwagę zasługuje także stanowisko, zgodnie z którym wydanie indywidualnej interpretacji prawa podatkowego nie tworzy w relacji do jej adresata jakichkolwiek prawnie znaczących uprawnień i/lub obowiązków. Tworzy jedynie stan udzielenia informacji o możliwościach stosowania i wykładni prawa, do której jej adresat może się zastosować, choć niewątpliwie nie ma takiego obowiązku. Z istoty interpretacji wynika, że nie rodzi ona dla zainteresowanego wiążących skutków prawnych. Zastosowanie się do interpretacji zależy od woli zainteresowanego (wyrok NSA z dnia 1.06.2012 r., II FSK 2360/10). Z powyższego wynika, że na tle analizowanego stanu faktycznego, związanego z wyborem i zastosowaniem właściwej (lub właściwych stawek podatkowych) dla Budowy Centrum Zdrowia Psychicznego, w tym robót budowlanych oraz dostawy i instalacji gazów medycznych, w związku z rozbieżną wykładnią tych zagadnień przez organy administracji podatkowej, wydawane w tym zakresie interpretacje podatkowe mogą być jedynie traktowane posiłkowo, a po drugie - de facto, potwierdzają zarówno możliwość zastosowania stawki podstawowej 23% dla całego zamówienia, jak i dwóch odrębnych stawek 8% i 23% (niższej do marginalnej części zamówienia jaką jest dostawa i instalacja gazów medycznych oraz wyższej do pozostałej części zakresu zamówienia). Chybiony jest przy tym argument zawarty przez Odwołującego w jego odwołaniu z dnia 22.04.2025 r., że z uwagi na zastosowanie jednolitej 23 % stawki podatku VAT do całego przedmiotu zamówienia instalacja gazów medycznych nie będzie podlegać obowiązkowemu procesowi certyfikacji i uzyskania statusu wyrobu medycznego, a w konsekwencji nie będzie mogła być dopuszczona do użytkowania. Kwestia zastosowania konkretnej stawki podatku VAT z założenia nie może wpływać na ten aspekt, dla którego wiążące są przepisy regulujące tę kwestię, a więc w szczególności rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26.04.2023 r. (KIO 1004/22): „W zakresie świadczeń kompleksowych sam fakt zakwalifikowania czynności jako świadczenie kompleksowe nie wyklucza opodatkowania tych świadczeń różnymi stawkami VAT”. Powyższe oznacza, że na gruncie prawa zamówień publicznych zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP może mieć miejsce, gdy oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny (w tym w zakresie błędnego wskazania stawki podatku VAT). Może się natomiast tak zdarzyć, że obie oferty (czy też kilka ofert) z różnymi stawkami VAT, są prawidłowe w zakresie obliczenia ceny. Jak Izba bowiem wskazała w wyroku z dnia 21.08.2023 r. (KIO 2241/23): „Rolą Izby jest jedynie ocena prawidłowości przyjętej w ofercie stawki VAT w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wniesiono rozpatrywane odwołanie. Izba zatem ocenia czy wskazana w ofercie stawka VAT jest właściwa, mając na uwadze opisany przedmiot zamówienia, zakres czynności, które są wyceniane przez wykonawcę, a także w oparciu o dowody przedłożone przez strony postępowania. W konsekwencji nie mogą stanowić podstawy dla ustalenia właściwej stawki VAT wnioski płynące z dotychczasowego orzecznictwa Izby, że dla danego przedmiotu zamówienia in abstracto (np. dla określonych usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej) określona stawka VAT jest prawidłowa.” Należy przy tym zauważyć, że w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 11.02.2025 r., na pytanie dotyczące określenia stawki podatku VAT na poszczególny zakres prac, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Wartość Vat należy przyjmować zgodnie z ustawą o Vat i innymi obowiązującymi przepisami. Zmieniamy zapisy w SW Z załącznik nr1 – ze stawki na wartość vat. Zamawiający wymaga podania kwoty netto, wartości vat oraz kwoty brutto.” Zamawiający nie określił stawki podatku VAT dla poszczególnych elementów robót jak sugeruje to w odwołaniu firma Mostostal Warszawa S.A. Zamawiający wskazał, że określenie stawki podatku VAT jest obowiązkiem Wykonawcy. Zamawiający nakazał podanie wartości tego podatku, oczywiście co nie zwalnia Zamawiającego z weryfikacji poprawności obliczenia ceny, co też Zamawiający uczynił, uznając ofertę firmy Mosty-Łódź S.A. za poprawną pod tym względem. Nie bez znaczenia pozostaje także to, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia – Zamawiający oczekiwał realizacji „usługi kompleksowej” polegającej na wybudowaniu całego Centrum Zdrowia Psychicznego dla Dzieci i Młodzieży przy Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu. Zamawiający dokonując szacowania wartości całego zamówienia przyjął tą wartość łącznie na poziomie 75 006 657,39 złotych netto to jest 92 258 188,59 złotych brutto. Wartość instalacji gazów medycznych przyjęta została na poziomie 237 234,08 złotych netto stanowiła zatem zaledwie ok. 0,32% netto całej inwestycji. Istota interpretacji sprowadza się właśnie do właściwego zrozumienia pojęcia „kompleksowości” udzielanego zamówienia. W tym miejscu należy także zwrócić uwagę na fakt, że Wykonawca Mosty-Łódź, którego oferta została najwyżej oceniona, zastosował wyższą – podstawową stawkę podatku VAT 23% (podobnie jak czterech innych Wykonawców), podczas gdy oferta Odwołującego z niższą stawką podatku VAT 8% jest ofertą o łącznie wyższej cenie. Z powyższego wynika, że gdyby nawet hipotetycznie przyjąć, że Wykonawca Mosty-Łódź powinien w ofercie (w części) skalkulować preferencyjną stawką VAT to istotnym jest fakt, że najkorzystniejsza oferta byłaby jeszcze niższa – co z natury rzeczy – nie stanowiłoby o zmianie rankingu ofert i nie powoduje uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Powyższe stanowi o tym, że w tym przypadku oferty nie są nieporównywalne (jak próbuje sugerować Odwołujący) i przede wszystkim nie została naruszona fundamentalna dla zamówień publicznych zasada konkurencyjności tego postępowania, która wypływa z art. 16 pkt 1 ustawy PZP. Jak słusznie zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6.11.2012 r. (KIO 2294/12): „Posłużenie się podstawową stawką VAT, gdy zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna, nie mieści się w tak zakreślonym ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP). Nieracjonalne i sprzeczne ze społecznogospodarczym przeznaczeniem prawa zamawiającego do badania ceny oferty byłoby przyjęcie, że oferta, w której cenie mieści się podstawowa stawka podatkowa, a która mimo tego jest najkorzystniejsza (zwłaszcza przy określeniu ceny jako jedynego kryterium oceny ofert), podlega odrzuceniu, gdyż przy przyjęciu stawki preferencyjnej jej cena byłaby niższa.” W tym miejscu należy wskazać, że stawka podatku VAT w wysokości 22% (obecnie w wysokości 23%) na mocy przepisu art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług, stanowi stawkę podstawową. Jak przyjmuje się w literaturze przedmiotu, co do zasady towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową, co ma charakter reguły ogólnej, a w razie jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania, powinna być stosowana właśnie ta stawka (zob.: A. Bartosiewicz, VAT. Komentarz, wyd. XVIII, LEX 2024, uwaga 3.8. do art. 41 ustawy o VAT).Teza ta ma również niebagatelne znaczenie w przedmiotowej sprawie, w której trudno odmówić wykonawcom, którzy zastosowali stawkę podstawową – z uwagi na złożoność i kompleksowość przedmiotu zamówienia (przedmiotu opodatkowania) – prawidłowości wyboru takiego rozwiązania podatkowego. Zresztą, takie działanie Zamawiającego, jest dodatkowo uzasadnione w świetle stanu faktycznego niniejszej sprawy, bowiem w tym konkretnym przypadku wybór oferty z zastosowaniem podstawowej (wyższej) a nie preferencyjnej (niższej) stawki podatku VAT, nie narusza kluczowych dla sprawy przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, w tym w szczególności wypływających z art. 16 ustawy PZP zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Wykonawca Mosty-Łódź zastosował stawkę podstawową (wyższą stawkę), a więc przyjmując, że nawet gdyby zastosował niższą stawkę, to tym bardziej jego oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą. Należy w tym miejscu przywołać, że takie działanie Zamawiającego, jest zgodne z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 31.03.2014 r. (KIO 489/14), Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „Oceniając zasadność stanowiska odwołującego co do wskazanej stawki VAT, wskazać należy, że skoro ustawa o podatku od towarów i usług oraz inne ustawy regulujące odpowiedzialność podatników nie wiążą z zastosowaniem stawki podstawowej żadnych ujemnych konsekwencji, a negatywny skutek dla podatnika ma wyłącznie podwyższenie ceny jego oferty poprzez niezastosowanie stawki preferencyjnej, to taka sama reguła powinna obowiązywać również przy wykładni przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. [aktualnie art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p.] (por. wyrok KIO 20 marca 2014 r. sygn. akt KIO 430/14). Podanie w cenie oferty nieprawidłowej niższej stawki podatku od towarów i usług godzi w uczciwą konkurencję, natomiast zastosowanie przez wykonawcę stawki podstawowej VAT nie może być uznane za niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców. Podanie w ofercie wyższej stawki podatku VAT powoduje, że oferta tego wykonawcy staje się relatywnie droższa, a tym samym mniej konkurencyjna dla tego wykonawcy”. Podobnie uznała Krajowa Izba Odwoławcza w przywołanych powyżej wyroku z dnia 6.11.2012 r. (KIO 2294/12), wskazując: „że w ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP) nie mieści się odrzucenie oferty, w sytuacji przyjęcia podstawowej stawki podatku VAT, nawet jeśli zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna. Nieracjonalne byłoby przyjęcie, że oferta, w której cenie mieści się podstawowa stawka podatkowa, a która mimo tego jest najkorzystniejsza, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., a skutkiem tego zamówienie uzyskuje wykonawca, który złożył ofertę mniej korzystną. Pogląd przeciwny jest nie do pogodzenia z zasadami wyrażonymi w art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy o finansach publicznych (...), zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów”. Dla poparcia stanowiska w zakresie prawidłowości zastosowania przez Mosty-Łódź jednej podstawowej stawki podatku VAT dla całego zamówienia, może posłużyć stanowisko Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej wyrażone w interpretacji z dnia 8.11.2018 r. (0111-KDIB31.4012.676.2018.3.ICz.), zgodnie z którą - „ ……. aby móc wskazać, że dana robota/usługa jest usługą złożoną (kompleksową), powinna się ona składać z różnych świadczeń, których realizacja prowadzi jednak do jednego celu. Na realizację kompleksową składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu do wykonania świadczenia głównego, na które składają się różne świadczenia pomocnicze. Natomiast usługę należy uznać za pomocniczą, jeśli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania usługi zasadniczej. Pojedyncza usługa traktowana jest zatem jak element usługi kompleksowej wówczas, jeżeli cel świadczenia usługi pomocniczej jest zdeterminowany przez usługę główną.” Stanowisko takie przedstawił również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej - dalej: TSUE - w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP), , stwierdzając, iż: "Pojedyncze świadczenie ma miejsce wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". Podobny sposób interpretacji tego zagadnienia potwierdził również Naczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku z dnia 6.06.2012 r. (I FSK 1374/11) wskazał, że różne stawki VAT mogą mieć zastosowanie, kiedy pod zakupione urządzenie medyczne niezbędne jest wykonanie zwykłych i standardowych czynności polegających na adaptacji pomieszczenia pod ten sprzęt. W ocenie Sądu, rozdzielenie dla celów podatkowych czynności dostawy sprzętu medycznego i adaptacji pomieszczeń nie ma charakteru sztucznego, ale w okolicznościach, gdy prace są standardowe i realizowane są w celu montażu sprzętu. W przedmiotowym postępowaniu tak nie jest, ponieważ roboty budowlane są kluczowe dla przedmiotu zamówienia (Budowy Centrum Zdrowia Psychicznego) a instalacja gazów medycznych (stanowiąca marginalny zakres złożonej inwestycji) jest elementem wtórnym inwestycji, który zostanie zrealizowany z uwagi jedynie na to, że realizowana będzie inwestycja Budowy Centrum Zdrowia Psychicznego. Reasumując celem zasadniczym udzielenia zamówienia przez Zamawiającego jest realizacja „usługi kompleksowej” polegającej na wybudowaniu całego Centrum Zdrowia Psychicznego dla Dzieci i Młodzieży przy Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu. Instalacja gazów medycznych jest „usługą pomocniczą” a zatem Wykonawca Mosty-Łódź S.A. w świetle powyższych interpretacji miał prawo do zastosowania stawki jednolitej – podstawowej 23% podatku VAT dla całej kompleksowej usługi. Skoro zatem Wykonawca miał prawo do zastosowania stawki jednolitej 23% dla całej „usługi kompleksowej”, to Zamawiający nie był upoważniony do odrzucenia jego oferty w świetle art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy PZP. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca: Mosty Łódź S.A. z/s w Łodzi wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 12/05/2025 r. wniósł – jak Zamawiający o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) II.1. Ustosunkowanie się do argumentacji Odwołującego w zakresie wiążącej w Postępowaniu stawki podatku VAT. 5.Przystępujący nie może zgodzić się z narracją oferowaną przez Odwołującego w treści odwołania, gdyż jest ona całkowicie nietrafiona i chybiona. Odwołujący ponad wszelką wątpliwość dokonał błędnej interpretacji przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz wydanych w tym zakresie interpretacji podatkowych, a w konsekwencji w sposób nieuprawniony zarzucił Przystępującemu błąd w obliczeniu ceny, co zostanie wykazane w dalszej części pisma. 6.Oferta złożona przez Przystępującego spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w dokumentach zamówienia oraz została prawidłowo skonstruowana pod kątem podatkowym. 7.W ocenie Przystępującego, w zawisłej przez Krajową Izbą Odwoławczą („Izba”) sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, gdzie instalacja gazów medycznych stanowi świadczenie pomocnicze do świadczenia podstawowego, jakim jest budowa Centrum Zdrowia Psychicznego dla Dzieci i Młodzieży przy Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu i które powinno dla celów VAT być traktowane jako jedność i powinno być opodatkowane w całości 23% VAT. Aby nie pozostawać gołosłownym w ww. zakresie, Przystępujący przedstawi poniżej szczegółową argumentację swojego stanowiska, z powołaniem adekwatnych wyroków Izby oraz sądów europejskich. 8.Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że celem udzielenia zamówienia objętego Postępowaniem jest budowa Centrum Zdrowia Psychicznego dla dzieci i młodzieży przy Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu wraz z niezbędną Infrastrukturą i zagospodarowaniem terenu. Zgodnie z treścią OPZ przygotowanego przez Zamawiającego, w ramach zamówienia przewiduje się m.in.: (a)wykonanie robót budowlanych, w tym: (i)budowę budynku szpitala; (ii)budowę obiektów pomocniczych i obiektów małej architektury; (iii)zagospodarowanie terenu wraz z budową, przebudową, rozbiórkami infrastruktury technicznej, placem zabaw, boiskiem szkolnym; (iv)przebudowa zewnętrznego układu drogowego wraz z niezbędną infrastrukturą; (v)budowę, przebudowę, rozbiórki infrastruktury technicznej; (b) wykonanie wycinki drzew i krzewów i wykonanie nasadzeń zastępczych; (c) wykonanie dokumentów budowy, tj. m.in.: (i)szczegółowego harmonogramu dyrektywnego inwestycji; (ii)szczegółowego harmonogramu rzeczowo – finansowego; (iii)planu BIOZ; (iv)projektu organizacji robót; (d)uzyskanie niezbędnych pozwoleń, decyzji uzgodnień, w tym z gestorami sieci umożliwiające oddanie obiektu do użytkowania i użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem; (e)przygotowanie kompletnej dokumentacji powykonawczej wraz z załącznikami; (f)zawiadomienie o zakończeniu budowy do Państwowej Straży Pożarnej wraz z odbiorami; (g)zawiadomienie o zakończeniu budowy Państwowej Inspekcji Sanitarnej wraz z odbiorami; (h)zawiadomienie o zakończeniu budowy do organu nadzoru budowlanego wraz z odbiorami; (i)uzyskanie prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie; (j) wyposażenie obiektu: zgodnie z przedmiarami robót. 9.Zwracamy uwagę, że wykonanie instalacji gazów medycznych, do których potencjalnie mogłaby mieć zastosowanie stawka 8% VAT zawiera się w pozycji pod nazwą „budowa, przebudowa, rozbiórki infrastruktury technicznej”, będącej częścią składową punktu a) zakresu zamówienia wymienionego powyżej, obejmującego wykonanie robót budowlanych. 10.Zdaniem Przystępującego takie sformułowanie (dookreślenie) przedmiotu zamówienia jednoznacznie potwierdza, że dla Zamawiającego istotne jest otrzymanie od przyszłego wykonawcy zamówienia kompletnego, wyposażanego i zdatnego do użytkowania (zgodnie z przeznaczeniem) opisanego powyżej Centrum Zdrowia Psychicznego, a więc wykonanie świadczenia kompleksowego, w którym wszystkie elementy są ze sobą nierozerwalnie związane i komplementarne. 11.W naszej ocenie z punktu widzenia nabywcy świadczenia, (czyli Zamawiającego), jak i z punktu widzenia ekonomicznego, wszystkie wymienione powyżej prace stanowią całość służącą jednemu celowi, tj. budowie Centrum Zdrowia Psychicznego. W szczególności nie byłoby zasadne z punktu widzenia Zamawiającego wykonanie robót budowlanych, a następnie wykonanie instalacji gazów medycznych w dopiero co wykończonych pomieszczeniach, które łączyłyby się chociażby z koniecznością wykuwania bruzd instalacyjnych w nowo postawionych ścianach czy też innymi niezbędnymi (dodatkowymi) pracami. Takie sztuczne rozdzielenie robót byłoby nieracjonalne ze względów finansowych i organizacyjnych, skutkując niepotrzebnym przedłużeniem wszystkich prac. Tym samym z punktu widzenia celu, jaki zamierza osiągnąć Zamawiający, roboty budowlane i wykonanie innych prac instalacyjnych, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych stanowią całość, a ich rozdzielenie byłoby sztuczne. Skoro więc dla uzyskania jak najlepszego efektu przedmiotowego, ekonomicznego i organizacyjnego, prace te powinny być wykonywane w całości, w tym samym miejscu, w tym samym celu oraz najlepiej w tym samym czasie, to rozdzielanie ich ma charakter sztuczny. 12.Przystępujący jest świadomy tego, że w świetle utrwalonej linii orzeczniczej Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) (np. wyrok TS UE w sprawie C-276/09 Everything Everywhere Ltd, pkt 21-24 i przywołane tam orzecznictwo), każde świadczenie powinno być, co do zasady, uznawane za odrębne oraz niezależne. Niemniej jednak świadczenie składające się z więcej niż jednej czynności ale mające charakter jednolitej usługi (z ekonomicznego punktu widzenia) nie powinno być w sztuczny sposób dzielone, gdyż mogłoby to skutkować naruszeniem całego systemu opodatkowania. Oznacza to, że dane świadczenie może mieć charakter kompleksowy, jeżeli z ekonomicznego punktu widzenia oraz z perspektywy oczekiwań nabywcy, określone czynności stanowiące elementy danego świadczenia wchodzą w skład jednej złożonej usługi. W takim przypadku dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług nie należy sztucznie rozdzielać poszczególnych czynności. 13.W tym miejscu Przystępujący wskazuje, że ani Dyrektywa 2006/112/W E Rady z 28 listopada 2006 roku w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej, ani polskie przepisy dotyczące podatku od towarów i usług nie zawierają definicji świadczenia złożonego. Brak jest również szczególnych uregulowań dotyczących przesłanek uznawania danego świadczenia za świadczenie złożone. Ocena, w jakich okolicznościach świadczenia powiązane należy traktować jako świadczenia jednolite, kształtowana jest na bazie orzecznictwa TSUE. Przy czym zastrzec należy, że aczkolwiek TSUE w wielu orzeczeniach w sposób pomocny przy interpretacji przepisów wypowiadał się w kwestii świadczeń złożonych, to i tak każdorazowo rozstrzygnięcie w tym przedmiocie musi uwzględniać specyfikę konkretnego stanu faktycznego w danej sprawie. 14.Ten wyjątek od zasady rozdzielności oraz niezależności poszczególnych świadczeń ma zdaniem Przystępującego zastosowanie w przedmiotowej sprawie, bowiem (jak wskazano i wyjaśniono powyżej) celem Zamawiającego jest wybudowanie przez wykonawcę na jego rzecz kompletnie wyposażonego Centrum, a na to kompletne wyposażenie składa się także instalacja gazów medycznych. Z drugiej strony, wykonanie samej instalacji gazów medycznych, bez wybudowania Centrum, nie miałoby dla Zamawiającego najmniejszego sensu, gdyż instalacja ta działa zgodnie ze swoim przeznaczeniem dopiero gdy jest wbudowana w budynek, który ma obsługiwać. Świadczy to zdaniem Przystępującego o komplementarności wykonania instalacji gazów medycznych do świadczenia głównego jakim jest wybudowanie budynku Centrum. 15.Zaprezentowane powyżej stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie TSUE. I tak, m.in. w wyroku z dnia 25 lutego 1999 roku, nr C-349/96, Card Protection Plan Ltd (CPP) przeciwko Commissioners of Customs and Excise, ECLI:EU:C:1999:93, TSUE wskazał, że: „Jedno świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". 16.Podobnie Trybunał orzekł w ramach wyroku wydanego w sprawie nr C-41/04 (Levob Verzekeringen), w którym możemy przeczytać, że: „(19) Jak to wynika z orzecznictwa Trybunału, jeżeli transakcja składa się z zespołu świadczeń i czynności, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, w jakich dokonywana jest rozpatrywana transakcja w celu określenia, po pierwsze, czy są to dwa lub więcej niż dwa świadczenia odrębne, czy też jest to jedno świadczenie, a po drugie, czy w tym ostatnim przypadku to jedno świadczenie powinno zostać zakwalifikowane jako świadczenie usług (podobnie wyrok z 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94 Faaborg- Gelting Linien, Rec. str. I-2395, pkt 12-14, oraz ww. wyrok w sprawie CPP, pkt 28 i 29). (20)Mając na uwadze dwie okoliczności, a mianowicie że po pierwsze, z art. 2 ust. 1 szóstej dyrektywy wynika, iż każda czynność powinna być zwykle uznawana za odrębną i niezależną, a po drugie, że czynność złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT, należy w pierwszej kolejności poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności w celu określenia, czy podatnik dostarcza konsumentowi, rozumianemu jako przeciętny konsument, kilka odrębnych świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie (por. przez analogię ww. wyrok w sprawie CPP, pkt 29). (21)W kwestii tej Trybunał orzekł, że mamy do czynienia z jednym świadczeniem, zwłaszcza w przypadku, gdy kilka elementów powinno zostać uznanych za konstytutywne dla świadczenia głównego, podczas gdy, przeciwnie, jedno lub więcej świadczeń powinno być postrzegane jako jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los prawny świadczenia głównego (ww. wyrok w sprawie CPP, pkt 30, oraz wyrok z 15 maja 2001 r. w sprawie C34/99, Primback, Rec. str. I-3833, pkt 45). (22) Podobnie jest w przypadku, jeśli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako przeciętny konsument, są tak ściśle związane, że stanowią one obiektywnie jedno tylko nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.” 17.Z orzeczeń Trybunału wynika zatem, że co do zasady, nawet jeśli dane świadczenie składające się z kilku czynności jest przeznaczone dla jednego nabywcy, to każde z nich powinno być traktowane odrębnie, co oznacza także ich odrębne opodatkowanie. Wyjątek od reguły dotyczy jednak sytuacji, gdy świadczenia te są ze sobą nierozerwalnie połączone w taki sposób, że z gospodarczego punktu widzenia ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. W takim przypadku, zdaniem Trybunału, świadczenie pomocnicze dzieli los prawny świadczenia głównego. Z taką sytuacją mamy do czynienia w Postępowaniu. 18.Odnosząc tezy powyżej przywołanych orzeczeń TSUE do przedmiotowej sprawy, Przystępujący pragnie zauważyć, że jego zdaniem nabycie samej instalacji gazów medycznych nie jest celem Zamawiającego (wszak ma On zamiar wybudować obiekt kompleksowy, pełniący od momentu jego otwarcia funkcję Centrum Zdrowia Psychicznego) i nie miałoby żadnego uzasadnienia gospodarczego. Niewątpliwie również, instalacja gazów medycznych służy lepszemu i pełniejszemu wykorzystaniu Centrum jako takiego oraz poprawie jego parametrów funkcjonalnych. W konsekwencji, nie sposób uznać, że instalacja gazów medycznych powinna być w przedmiotowej sprawie traktowana jako usługa odrębna od budowy Centrum. 19.Przystępujący pragnie zwrócić uwagę, że prezentowane wyżej stanowisko TSUE wyrażają także polskie sądy, m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 15 marca 2011 roku (sygn. akt I SA/Po 951/10), w którym stwierdzono: „Biorąc powyższe rozstrzygnięcia pod uwagę, należy podzielić pogląd, że świadczenie złożone (kompleksowe) będzie mieć miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy będzie miała charakter świadczenia podstawowego i świadczenia pomocniczego (lub świadczeń pomocniczych), a zatem takich, które umożliwiają skorzystanie (względnie lepsze skorzystanie) ze świadczenia podstawowego (lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego). Jeżeli jednak świadczenia te można, bez popadania w sztuczność, rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy - wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia”. 20.Na poparcie swojego stanowiska Przystępujący pragnie także powołać interpretację indywidualną z dnia 10 maja 2013 roku, sygn. IBPP2/443-123/13/W N, wydaną przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach czy wyroki KIO 2220/24 z 16 lipca 2024 . KIO 94/23 z 25 stycznia 2023 r., i KIO 1859/21 z 21 lipca 2021 r. 21.Przywołane powyżej orzeczenia potwierdzają słuszność zaprezentowanego powyżej przez Przystępującego stanowiska, a w konsekwencji prawidłowość ustalenia stanu faktycznego na potrzeby określenia ceny ofertowej. Tym samym nie można mówić, aby w sprawie znajdowała zastosowanie norma wyrażona w art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Przyjęcie koncepcji zaprezentowanej przez Odwołującego byłoby irracjonalne i prowadziłoby do sztucznego podzielnia świadczenia, które nie znajduje uzasadnienia zarówno od strony stricte budowlanej jak i ekonomicznej i finansowej. Krajowa Izba Odwoławcza (Izba lub KIO) ustaliła i zważyła, co następuje: O dwołujący Mostostal Warszawa S.A. z/s w Warszawie (wykonawca Mostostal) w odwołaniuzarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp z uwagi na dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mosty Łódź S.A. z/s w Łodzi(wykonawca Mosty lub Uczestnik Mosty) zawierającej, zdaniem wykonawcy, błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu wobec całości zamówienia nieprawidłowej, jednolitej stawki podatkowej w wysoko\ci 23%, traktując całość zamówienia jako usługę kompleksową, podczas gdy w odniesieniu do dostawy i montażu instalacji gazów medycznych jako wyrobu medycznego winno się zastosować stawkę preferencyjną 8%, co w konsekwencji doprowadziło do dopuszczenia do oceny różnych, nieporównywalnych względem siebie ofert, a tym samym naruszyło zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz innych przepisów przywołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania. Podnoszony w odwołaniu zarzut nie podlega uwzględnieniu. Tak jak wskazał Zamawiający i Uczestnik celem udzielenia zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem jest budowa Centrum Zdrowia Psychicznego dla dzieci i młodzieży przy Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu wraz z niezbędną Infrastrukturą i zagospodarowaniem terenu. Zgodnie z treścią Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) w ramach zamówienia przewiduje się m.in.: (a)wykonanie robót budowlanych, w tym: (i)budowę budynku szpitala; (ii)budowę obiektów pomocniczych i obiektów małej architektury; (iii)zagospodarowanie terenu wraz z budową, przebudową, rozbiórkami infrastruktury technicznej, placem zabaw, boiskiem szkolnym; (iv)przebudowa zewnętrznego układu drogowego wraz z niezbędną infrastrukturą; (v)budowę, przebudowę, rozbiórki infrastruktury technicznej; (b) wykonanie wycinki drzew i krzewów i wykonanie nasadzeń zastępczych; (c) wykonanie dokumentów budowy, tj. m.in.: (i)szczegółowego harmonogramu dyrektywnego inwestycji; (ii)szczegółowego harmonogramu rzeczowo – finansowego; (iii)planu BIOZ; (iv)projektu organizacji robót; (d)uzyskanie niezbędnych pozwoleń, decyzji uzgodnień, w tym z gestorami sieci umożliwiające oddanie obiektu do użytkowania i użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem; (e)przygotowanie kompletnej dokumentacji powykonawczej wraz z załącznikami; (f)zawiadomienie o zakończeniu budowy do Państwowej Straży Pożarnej wraz z odbiorami; (g)zawiadomienie o zakończeniu budowy Państwowej Inspekcji Sanitarnej wraz z odbiorami; (h)zawiadomienie o zakończeniu budowy do organu nadzoru budowlanego wraz z odbiorami; (i)uzyskanie prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie; (j) wyposażenie obiektu: zgodnie z przedmiarami robót. Wykonanie instalacji gazów medycznych, do których potencjalnie mogłaby mieć zastosowanie stawka 8% VAT zawiera się w pozycji pod nazwą „budowa, przebudowa, rozbiórki infrastruktury technicznej”, będącej częścią składową punktu a) zakresu zamówienia wymienionego powyżej (iii), obejmującego wykonanie robót budowlanych. Zamawiający w Formularzu oferty przed jego zmianą wymagał podania: Kryterium nr 1 Cena Łączna cena netto: …………………………..…………… PLN zastosowana stawka VAT wynosi ………………….% ŁĄCZNA CENA BRUTTO: ……………………….. PLN Odpowiadając na pytanie: (pismo z dnia 11.02.2025 r.): „Prosimy o określenie stawki VAT jaką należy przyjąć na poszczególne zakresy prac. Formularz ofertowy wymaga podania jednej stawki VAT na całość zamówienia, która składa się z wybudowania nie tylko obiektu ale także prac dookoła niego”. Podał: „Wartość Vat należy przyjmować zgodnie z ustawą o Vat i innymi obowiązującymi przepisami”. Jednocześnie poinformował o zmianie wprowadzonej do załącznika nr 1 SWZ: „ze stawki na wartość vat. Zamawiający wymaga podania kwoty netto, wartość vat oraz kwoty brutto”. Wykonawca Mostostal w Formularzy oferty (po jego zmianie podał: Kryterium nr 1 Cena Łączna cena netto: 55 437 548,63 PLN Kwota podatku VAT 12 750 636,18 PLN ŁĄCZNA CENA BRUTTO: 68 188 184,81 PLN Wezwany w piśmie z dnia 5 marca 2025 r. w odpowiedzi na pytanie 1, które dotyczyło zastosowanej stawki podatku VAT dla przedmiotu zamówienia podał w szczególności: ü Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) tj. załącznikiem nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) w ramach zamówienia przewiduje się zakres robót budowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej co najmniej 4 tys. m2, przy czym wskazano na kod przedmiotu głównego zamówienia tj. kod CPV: 45.00.00.00-7 Roboty budowlane. Pozostałe wskazane kody są dodatkowe, które są elementami służącymi do pełnego zrealizowania celu, a zatem nie mają charakteru samoistnego. ü Zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia pkt 3.6 zamówienie nie zostało podzielone na części, a więc mamy do czynienia z jednym zamówieniem o charakterze kompleksowym, służącym do realizacji celu jakim jest Budowa Centrum Zdrowia Psychicznego dla Dzieci i Młodzieży przy Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu. W postępowaniu wpłynęło pytanie (numer 29 z 11.02.2025 r.) jaką należy przyjąć stawkę podatku VAT, na co Zamawiający udzielił odpowiedzi, że należy przyjąć stawkę zgodnie z ustawą o vat i innymi obowiązującymi przepisami. Zatem w niniejszym postępowaniu, mając na względzie charakter zamówienia, który polega na uzyskaniu świadczenia kompleksowego, nie ma prawnej możliwości zastosowania innej stawki podatku VAT. ü Niewłaściwym dla celów podatku VAT jest dokonywanie sztucznego podziału poszczególnych świadczeń składających się na jedno kompleksowe świadczenie (w tym świadczeń pomocniczych), tylko po to aby zastosować dla tych poszczególnych świadczeń, w tym pomocniczych, różne stawki podatku VAT. W przypadkach, w których występuje kilka czynności, które składają się w rezultacie na jedno zasadnicze świadczenie, możemy mówić o pewnym kompleksie świadczeń. ü W przedmiotowym postepowaniu świadczeniem głównym była budowa obiektu Centrum Zdrowia Psychicznego dla Dzieci i Młodzieży przy Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu, a nie dostawa wyrobu medycznego. W tych wyjaśnieniach powołał się na szereg orzeczeń Sądów Administracyjnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej także na wyroki TSUE. Odpowiadając na pytanie 2 wykonawca oprócz wskazanego orzecznictwa wskazał także na 3 interpretacje Dyrektorów Krajowej Informacji Skarbowej. Podobne stanowisko zaprezentowało jeszcze czterech wykonawców spośród 13 wykonawców składających oferty, którzy zastosowali jednolitą stawkę podatkową – 23 %. Odwołujący – Mostostal odpowiadając także na wezwanie w analogicznym zakresie w piśmie z dnia 10 marca 2025 r. w odpowiedzi na pytanie 1 (podobnie jak 8 pozostałych wykonawców, w tym wykonawca Budimex) podał z kolei: ü Do kalkulacji ceny Spółka przyjęła dwie stawki VAT w wysokości 23% i 8%. Podstawowa stawka VAT w wysokości 23% została przyjęta dla usługi budowlanej polegającej na budowie budynku sklasyfikowanego w PKOB do klasy ex 1264, do grupy: sanatoria, szpitale długoterminowego lecznictwa, szpitale psychiatryczne, przychodnie, poradnie, żłobki, ośrodki pomocy społecznej dla matki i dziecka. Stawka ta będzie miała zastosowanie do całego zakresu prac nieobjętego 8% stawką VAT. Podstawą prawną stosowania ww. stawki jest art. 41 ust. 1 w związku z art. 146aa ust 1 pkt 1 ustawy VAT. Stawka VAT w wysokości 8% przyjęta została do dostawy i instalacji gazów medycznych, stanowiącej wyrób medyczny. Na poparcie stanowiska w zakresie stosowania stawki 8% VAT Spółka wskazał na cztery interpretacje Krajowej Informacji Skarbowej oraz na orzeczenie KIO - sygn. akt KIO 2410/20. Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że cytowana powyżej odpowiedź Zamawiającego na pytanie 29 z dnia 11.02.2025 r. nie powodowała, że Zamawiający w ten sposób ustalił stawki podatkowe obowiązujące w tym postępowaniu. Wbrew twierdzeniu Odwołującego tej odpowiedzi nie utożsamiać z brakiem przyzwolenia na potraktowanie całości zamówienia jako usługi kompleksowej, ani też jako wskazówką zastosowania różnych stawek VAT, które mają być zsumowane w tzw. wartość VAT odpowiadającą sumie naliczonego podatku różnych zakresów przedmiotu zamówienia opodatkowanych różnymi stawkami podatkowymi. Izba także zwraca uwagę na różne stanowiska wynikające przede wszystkim w pierwszej kolejności z interpretacji Krajowej Administracji Skarbowej, w tym W IP jak i z orzecznictwa sądów administracyjnych, podobnie jak i z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, a także orzecznictwa TSUE, co było wykazywane przez wykonawców już na etapie składanych wyjaśnień jak iw odwołaniu i pismach procesowych. Trudno zatem w przypadku tej sprawy mówić o ugruntowanym stanowisku organów podatkowych i orzeczniczych, z którego ma wynikać, że dostawa i instalacja instalacji gazów medycznych zamawiana jako element świadczenia złożonego, na które składają się różne rodzajowo roboty budowlane, dostawy i usługi podlega stawce preferencyjnej 8% natomiast pozostałe prace remontowe podlegają opodatkowaniu stawką podstawową 23%. Izba orzekając w tej sprawie i mając na uwadze argumentację Zamawiającego jako nabywcy świadczenia oraz Uczestnika Mosty, także mając na względzie aspekt ekonomiczny sprawy zgodziła się z ich poglądem, że wszystkie w OPZ prace, bez wyodrębnienia wykonania instalacji gazów medycznych stanowią całość służącą jednemu celowi -. budowie Centrum Zdrowia Psychicznego. Z punktu widzenia celu, jaki zamierza osiągnąć Zamawiający, roboty budowlane i wykonanie innych prac instalacyjnych, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych stanowią całość, a ich rozdzielenie byłoby sztuczne. Także dla uzyskania jak najlepszego efektu przedmiotowego, ekonomicznego i organizacyjnego, prace te powinny być wykonywane w całości, w tym samym miejscu, w tym samym celu oraz najlepiej w tym samym czasie. Te okoliczności przemawiają za stanowiskiem Zamawiającego i Uczestnika Mosty za niepodzielnością świadczenia. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na powoływane przez Zamawiającego stanowisko Naczelnego Sąd Administracyjnego, który w wyroku z dnia 6.06.2012 r. (I FSK 1374/11) wskazał, że różne stawki VAT mogą mieć zastosowanie, kiedy pod zakupione urządzenie medyczne niezbędne jest wykonanie zwykłych i standardowych czynności polegających na adaptacji pomieszczenia pod ten sprzęt. W ocenie Sądu, jak wskazał, rozdzielenie dla celów podatkowych dostawy sprzętu medycznego i adaptacji pomieszczeń nie ma charakteru sztucznego, ale tylko w okolicznościach, gdy prace są standardowe i realizowane są w celu montażu sprzętu. W przedmiotowym postępowaniu - jak podkreślił Zamawiający - roboty budowlane są kluczowe dla przedmiotu zamówienia (Budowy Centrum Zdrowia Psychicznego), a instalacja gazów medycznych (stanowiąca marginalny zakres złożonej inwestycji - wartość spornej instalacji stanowi zaledwie ok. 0,32 % netto całej inwestycji) jest elementem wtórnym inwestycji, który zostanie zrealizowany z uwagi jedynie na to, że realizowana będzie inwestycja Budowy Centrum Zdrowia Psychicznego. W konkluzji Izba stwierdza, że celem zasadniczym udzielenia zamówienia w przypadku tego postępowania jest realizacja „usługi kompleksowej” polegającej na wybudowaniu całego Centrum Zdrowia Psychicznego dla Dzieci i Młodzieży przy Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu, a wykonanie instalacji gazów medycznych jest „usługą pomocniczą”. Tym samym wykonawca Mosty-Łódź S.A. w świetle powyższych interpretacji miał prawo do zastosowania stawki jednolitej – podstawowej 23% podatku VAT dla całej kompleksowej usługi. Niewątpliwie ostateczne rozstrzygnięcie w tej sprawie będzie należało do właściwego organu podatkowego i dlatego Zamawiający – wobec przedstawionych argumentów – nie mógł definitywnie rozstrzygać spornej kwestii także co do oferty wykonawcy Mostostal, gdzie zastosowano zróżnicowane stawki podatku VAT. W konsekwencji Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Mosty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp, czego domaga się w odwołaniu wykonawca Mostostal. Reasumując Izba stwierdza, że w stanie faktycznym tej sprawy, uwzględniając podnoszony w odwołaniu zarzut, nie zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania określone w art. 554 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt: KIO 204/26 WYROK Warszawa, dnia 2 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2026 r. przez wykonawcę ANDREM AB sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Reda, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Firmy Budowlanej Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 3, 4 oraz 6 petitum odwołania; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 204/26 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Miasto Reda, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie pn.: „Budowa I etapu szkoły podstawowej przy ul. Trzcinowej w Redzie z opcją w formule „doprojektuj i wybuduj”, nr postępowania: ZP.271.40.2025, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych numer2025/BZP 00580834/01 z dnia 5 grudnia 2025 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 14 stycznia 2026 roku wykonawca ANDREM AB sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (dalej: „Odwołujący”),działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie od czynności odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej zawiadomieniem Zamawiającego z dnia 9 stycznia 2026 r. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez błędne uznanie, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy Odwołujący w pełni spełnił wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SW Z, w tym zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowego zakresu zamówienia (art. 121 pkt 1 Pzp), a także poleganie na doświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby wyłącznie w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (art. 118 ust. 2 Pzp); 2)art. 118 ust. 2 Pzp w związku z art. 121 pkt 1 Pzp poprzez błędną wykładnię tych przepisów polegającą na przyjęciu, że zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowego zakresu zamówienia przez Wykonawcę wyklucza możliwość polegania przez tego Wykonawcę na doświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, podczas gdy przepisy te regulują dwie odrębne kwestie: art. 118 ust. 2 reguluje warunki udziału na etapie postępowania, a art. 121 pkt 1 Pzp - faktyczną realizację zamówienia; 3)art. 16 pkt 1 Pzp (zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców) poprzez stworzenie w dokumentacji postępowania sprzeczności wewnętrznej uniemożliwiającej wykonawcom spełnienie łącznie zastrzeżenia osobistego wykonania oraz wymogu wykazania doświadczenia w tym samym zakresie oraz dopuszczenie w Rozdziale VIII SW Z możliwości polegania przez Wykonawcę na zasobach podmiotu udostępniającego w celu spełnienia warunku doświadczenia, a następnie odrzucenie oferty z tego właśnie powodu, co stanowi naruszenie zasady lojalności kontraktowej i ochrony uzasadnionych oczekiwań Wykonawcy; 4)art. 16 pkt 3 Pzp poprzez zastrzeżenie osobistego wykonania kluczowego zakresu zamówienia w sytuacji, gdy: zamawiający nie wykazał obiektywnego uzasadnienia dla takiego zastrzeżenia; zastrzeżenie to, w połączeniu z warunkiem doświadczenia, prowadzi do drastycznego ograniczenia konkurencji i eliminacji z postępowania wykonawców posiadających rzeczywistą zdolność do należytego wykonania zamówienia; zastrzeżenie jest nieproporcjonalne do celu zamówienia, którego realizacja może zostać zapewniona również przy wykorzystaniu zasobów podmiotu udostępniającego w formie transferu wiedzy i nadzoru; 5)„zasady wykładni dokumentów zamówienia wyrażonej w utrwalonym orzecznictwie, zgodnie z którą wątpliwości i sprzeczności w dokumentach zamówienia należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy (reguła in dubio contra proferentem), podczas gdy Zamawiający dokonał wykładni na niekorzyść Odwołującego, obciążając go negatywnymi konsekwencjami wewnętrznej sprzeczności dokumentacji postępowania”; 6)art. 128 ust. 1 Pzp poprzez wadliwe przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, w ramach którego Zamawiający: najpierw wezwał Odwołującego do wyjaśnienia sposobu wykonania kluczowego zakresu (pismo z 22.12.2025 r.); następnie wezwał do złożenia zobowiązania i oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby (pismo z 30.12.2025 r.); pomimo złożenia przez Odwołującego wyjaśnień i dokumentów wykazujących osobiste wykonanie kluczowego zakresu - odrzucił ofertę z powodu polegania na zasobach podmiotu trzeciego. 7)„błędne zastosowanie orzecznictwa KIO przywołanego przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty, w szczególności wyroku KIO 978/21 i KIO 282/19, które to orzeczenia dotyczą odmiennych stanów faktycznych niż zaistniały w niniejszej sprawie i które przy prawidłowej interpretacji, przemawiają za utrzymaniem oferty Odwołującego”. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponownego przeprowadzenia badania i oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem prawidłowej wykładni art. 118 ust. 2 w związku z art. 121 pkt 1 Pzp oraz z zastosowaniem zasady rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawcy oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od odwołania, według norm przepisanych. Odwołujący nie podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Dalej w treści odwołania, Odwołujący podał stan faktyczny oraz przytoczył uzasadnienie zarzutów. Wskazał, że przedmiotowa sprawa dotyczy dwóch instytucji uregulowanych w ustawie Pzp, tj. art. 118 ust. 2 Pzp odnoszącego się do polegania na zasobach (doświadczeniu) podmiotu udostępniającego zasoby w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz art. 121 pkt 1 Pzp wskazującego zastrzeżenie przez Zamawiającego osobistego wykonania kluczowego zakresu zamówienia przez Wykonawcę. Podkreślił, że Zamawiający przyjął błędną wykładnię, zgodnie z którą zastrzeżenie z art. 121 Pzp automatycznie wyklucza możliwość zastosowania art. 118 Pzp. Co istotne zdaniem Odwołującego, to sam Zamawiający stworzył tę sprzeczność w dokumentacji postępowania, dopuszczając w Rozdziale VIII SW Z (UWAGA 4!) poleganie na zasobach podmiotu udostępniającego w zakresie warunku doświadczenia dotyczącego kluczowego zakresu, a następnie, odrzucił ofertę właśnie z tego powodu. Dalej Odwołujący podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień dokumentacji postępowania należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Przytoczył orzecznictwo w tym zakresie. Wskazał, że przyjął następujący, zgodny z prawem model realizacji: ETAP I - Postępowanie o udzielenie zamówienia (art. 118 ust. 2), gdzie Odwołujący polega na doświadczeniu firmy PROW OO w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a PROW OO zobowiązuje się udostępnić wiedzę i doświadczenie Wykonawcy. ETAP II - Realizacja zamówienia (art. 121 pkt 1), gdzie Odwołujący osobiście wykonuje roboty budowlane związane z produkcją i montażem konstrukcji drewnianej, a PROW OO nie występuje jako podwykonawca w zakresie kluczowego zadania. PROW OO przekazuje jedynie Odwołującemu know-how, wiedzę techniczną, doświadczenie w formie m.in.: szkoleń pracowników Odwołującego, konsultacji technicznych i technologicznych, nadzoru nad prawidłowością realizacji, dostępu do dokumentacji, procedur i standardów produkcyjnych oraz wsparcia w rozwiązywaniu problemów technicznych. Dalej podkreślił, że połączenie zastrzeżenia osobistego wykonania, wymogu doświadczenia w specjalistycznej technologii oraz zakazu polegania na zasobach podmiotu trzeciego (w praktyce) prowadzi de facto do stworzenia warunku niemożliwego do spełnienia. Wskazał, że kwestia ta była przedmiotem wniosków o wyjaśnienie treści SW Z. Końcowo wskazał, że Zamawiający nieprawidłowo przeprowadził procedurę wyjaśniającą. W ustawowym terminie, wpłynęło zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Firmy Budowlanej Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „Przystępujący”). Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpień ani opozycji, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez ww. wykonawcę po stronie Zamawiającego. Zamawiający, w dniach 20 oraz 23 lutego 2026 r. złożył dwa pisma, w których wniósł odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów nr 3, 4 i 6 jako wniesionego po terminie oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Wskazał na brak interesu we wniesieniu odwołania oraz na brak zaskarżenia wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto odnosząc się merytorycznie do zarzutów wskazał, że spór dotyczy oceny tego, czy zamawiający skutecznie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Podkreślił, że Odwołujący złożył w postepowaniu ofertę, gdzie w treści formularza ofertowego wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawstwo w zakresie prefabrykacji konstrukcji drewnianej firmie PROW OO sp. z o.o. Jest to zakres, który Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania, a zatem oferta podlegała odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, skoro jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia. W dniu 23 lutego 2026 r. pismo złożył Przystępujący, który wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wniósł o przeprowadzenie dowodu z: 1)wydruku strony internetowych Linked In dotyczącej działalności Odwołującego oraz wydruku strony internetowej Odwołującego https://andrem-ab.pl/o-nas/ - zakładka „O Nas” na fakt, iż Odwołujący prowadzi działalność w zakresie projektowania i wykonywania sieci i instalacji elektrycznych, teletechnicznych oraz bezpieczeństwa w budownictwie infrastrukturalnym, przemysłowym i komercyjnym, a wobec tego Odwołujący nie prowadzi działalności związanej ze wznoszeniem obiektu budowlanych w technologii prefabrykowanej, nie posiada wiedzy, doświadczenia, a przede wszystkim nie posiada zaplecza technicznego i osobowego związanego z produkcją i montażem konstrukcji prefabrykowanych panelowych w technologii modułowej, a wobec tego Odwołujący nie spełni zastrzeżonego obowiązku osobistego wykonania prac w zakresie produkcji i montażu konstrukcji. 2)informacji na temat technologii i produkcji domów prefabrykowanych ze strony https://ecologiq.pl/fabryka/ na fakt posiadania doświadczenia oraz zaplecza technicznego w zakresie realizacji obiektów prefabrykowanych jako warunek konieczny prawidłowej realizacji zamówienia. Na posiedzeniu i rozprawie Strony podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Przystępujący złożył wniosek o odrzucenie odwołania w całości z uwagi na brak interesu we wniesieniu odwołania. Jako dowód Izba dopuściła ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, a także dowody złożone przez Odwołującego i Przystępującego na okoliczności w nich wskazane. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie w przedmiocie budowy I etapu szkoły podstawowej przy ul. Trzcinowej w Redzie z opcją w formule „doprojektuj i wybuduj” w tym 1) Wykonanie zamówienia podstawowego (dalej jako „Zamówienie Podstawowe”) obejmującego: a) budowa budynku szkoły (klasy I-III); b) zagospodarowanie terenu; c) wykonanie infrastruktury technicznej; d) projekt usunięcia kolizji SN. 2) Wykonanie zamówienia opcjonalnego (dalej jako „Opcja”) a) budowa łącznika z salą gimnastyczną; b) usunięcie kolizji SN. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zastrzegł osobiste wykonanie kluczowego zakresu (Rozdział V ust. 9 pkt 1 SW Z oraz § 10 ust. 2 PPU):„Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowego zadania dotyczącego zamówienia, tj. wykonanie robót budowlanych związanych z produkcją i montażem konstrukcji prefabrykowanej panelowej w technologii drewnianej". Następnie określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia (Rozdział VIII ust. 1 pkt 2 lit. a SW Z), wymagając wykazania wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych w określonej technologii prefabrykowanej panelowej drewnianej. Natomiast kolejno, wyraźnie dopuścił poleganie na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie tego warunku (Rozdział VIII SW Z – UWAGA 4!): „W przypadku polegania przez Wykonawcę na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, w myśl art. 118 ustawy Pzp, powyższy warunek musi spełniać w całości podmiot udostępniający zasoby." W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęły 3 oferty, w tym oferty Odwołującego na kwotę 9 803 100,00 zł oraz Przystępującego na kwotę 11 870 189,07 zł. W dniu 22 grudnia 2025 r. Zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie sposobu wykonania kluczowego zakresu. W dniu 29 grudnia 2025 r. Odwołującego udzielił wyjaśnień i oświadczył o osobistym wykonaniu zamówienia. W dniu 30 grudnia 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia zobowiązania i oświadczenia PROW OO, które to zobowiązanie uzupełnił Odwołujący 2 stycznia 2026 r. W dniu 9 stycznia 2026 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty, złożonej przez Przystępującego oraz odrzucił ofertę Odwołującego argumentując, że poleganie na doświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby jest sprzeczne z art. 118 ust. 2 Pzp, jeśli podmiot ten nie będzie faktycznie wykonywać robót oraz że zastrzeżenie osobistego wykonania wyklucza możliwość polegania na zasobach podmiotu trzeciego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 3, 4 oraz 6 petitum odwołania podlegało odrzuceniu jako spóźnione. Zarzuty 3 i 4 dotyczą sposobu uksztaltowania przez Zamawiającego postanowień SW Z, zatem zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia powinno zostać wniesione w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Zarzut nr 6 dotyczył naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp i nieprawidłowej czynności wezwania przez Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2025 r. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, odwołanie wnosi w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W konsekwencji podniesione zarzuty Izba uznała za spóźnione i podlegające odrzuceniu. W pozostałym zakresie Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że w pozostałym zakresie odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Odwołanie podlegało jednakże oddaleniu, gdyż Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Brak wykazania interesu we wniesieniu odwołania stanowi materialno-prawną przesłankę do oddalenia odwołania. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 27 marca 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 11/23, cyt.: „Odwołujący/Uczestnik nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Tymczasem Odwołujący na żadnym etapie postępowania nie powołał się na przesłankę szkody. Uczestnik nawet nie wskazał, że on jako Odwołujący ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, nie podniósł, że w razie uwzględnienia odwołania jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący nie wskazał jednej z określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek, tj. poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Sąd Okręgowy - przy tak postawionym zarzucie Skarżącego i jego powtórzonym z postępowania odwoławczego uzasadnieniu, uważnie prześledził każde słowo uczestnika zawarte w odwołaniu. Odwołujący nie odniósł się w ogóle do jednej z przesłanek określonych artykule 505 ust. 1 ustawy Pzp, t​ j. poniesienia bądź możliwości podniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Samo posiadanie statusu wykonawcy - podmiotu, który złożył ofertę ​ postępowaniu - i nawet wskazanie, że zajął 2 pozycję w rankingu oceny ofert - nie jest wystraczające do skutecznego w korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i​ w zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych. Podsumowując, w odniesieniu do przesłanki poniesienia szkody lub jej możliwości Odwołujący nie przedstawił zarówno twierdzenia, jak i jego uzasadnienia”. (…). „Krajowa Izba Odwoławcza nie może się domyślać przesłanki, nie może jej domniemywać Co więcej Uczestnik nie tylko, że nie wykazał spełnienia tej przesłanki, ale również nie podniósł żadnej argumentacji w tym zakresie, nawet na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.”. Powyższe stanowisko jest utrwalone także w orzecznictwie Izby, w tym m.in. w wyroku z dnia 30 lipca 2024 roku, sygn. akt KIO 2410/24 lun w wyroku z dnia 22 stycznia 2026 r., sygn. akt KIO 5384/25. Przyczyną oddalenia odwołania była także okoliczność, że Odwołujący zaskarżył jedynie czynność odrzucenia własnej oferty, nie zaskarżając wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Powyższe oznacza, że wybór oferty najkorzystniejsze uprawomocnił się. Tym samym, bez względu na ustalenia Izby względem zarzutów odwołania, które zostały postawione przez Odwołującego, pozostają one irrelewantne z punktu widzenia rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zakres, w jakim Izba nakazuje Zamawiającemu unieważnić, wykonać czy powtórzyć określone czynności, uwarunkowany jest zatem zakresem zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 516 ust. 1 Pzp „odwołanie zawiera: (…) 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności (…)”. Stosownie do treści art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji, wydając wyrok, Izba orzeka w granicach przedstawionych ​ odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku w z​ czynnością bądź zaniechaniem czynności przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono ​ odwołaniu, i nie może uzupełniać okoliczności faktycznych wskazujących na naruszenie przepisu Pzp czy z zarzutów w przedstawionych w odwołaniu domniemywać innych zarzutów czy okoliczności faktycznych wskazujących na naruszenie przepisu Pzp, które nie zostały jednoznacznie wyrażone (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie, wyrok z dnia 3 września 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 77/24, wyrok z dnia 20 czerwca 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 69/24, wyrok z​ dnia 24 maja 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 43/24 oraz wyrok z dnia 9 maja 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 16/24).Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 2​ 7 września 2023 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 46/23 - „O dwołujący nie podważał wyboru najkorzystniejszej oferty i nie wnosił o jego unieważnienie. Także z treści zarzutów czy uzasadnienia odwołania nie sposób wysnuć takich wniosków. Zatem nieuprawnionym było uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie wyboru oferty Skarżącego jako najkorzystniejszej. Dopiero bowiem gdyby zarzuty odwołania wskazywały konkretne normy ustawy Prawo zamówień publicznych, które zostały naruszone przez czynność Zamawiającego w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej, to Krajowa Izba Odwoławcza mogłaby w tym zakresie formułować nakaz określonego zachowania skierowany d​ o Zamawiającego, a odnoszący się do tej czynności”. W konsekwencji Izba nie jest władna - wobec braku wskazania wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu jako czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami Pzp (czynności na którą jest wniesione odwołanie), ani braku jakichkolwiek okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na niezgodność z przepisami Pzp tej czynności - nakazać jej unieważnienia, i musiała oddalić odwołanie przyjmując, że została ona dokonana prawidłowo oraz wywołuje skutki prawne. Wobec powyższego wyrok Izby nie może spowodować zmiany wyniku postępowania – którym jest wybór oferty Przystępującego – bez względu na to, czy którykolwiek z zarzutów przedstawionych w odwołaniu jest zasadny. W konsekwencji, Izba oddaliła odwołanie w całości. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 1 oraz 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku odrzucenia odwołania oraz oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądziła na rzecz Zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, tj. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 5384/25 WYROK Warszawa, dnia 22 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Medplace.pl sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy INVESTMED – InvestCars – A. sp. k. z siedzibą w Koninie, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 809 zł 60 gr (słownie: osiemset dziewięć złotych sześćdziesiąt groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 5384/25 Uzasadnienie Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.: „Dostawa sprzętu medycznego w ramach UMOW Y nr FM-STI.01.PEDIATRIA.2025-W-29263/305/31 na udzielenie w 2025r. dotacji celowej na realizację zadania polegającego na wsparciu rozwoju inwestycyjnych rozwiązań służących do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie dofinansowania zakupu sprzętu medycznego do diagnostyki i leczenia pacjentów pediatrycznych w CSK w Łodzi przy ul. Pomorskiej 251”, nr postępowania: PW.271.3.2025, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2025/S 205-705424 z dnia 17 października 2025 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 1 grudnia 2025 roku wykonawca Medplace.pl sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec nieodrzucenia oferty spółki INVESTMED – InvestCars – A. spółka komandytowa z siedzibą w Koninie, zaniechaniu wezwania wykonawcy spółki INVESTMED – InvestCars – A. Spółka komandytowa z siedzibą w Koninie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny przedstawionej w ofercie oraz wyboru jako najkorzystniej oferty przedstawionej przez INVESTMED – InvestCars – A. Spółka komandytowa z siedzibą w Koninie. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 16 pkt. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę sprzętu medycznego w ramach UMOW Y nr FM-STI.01.PEDIATRIA.2025-W-29263/305/31 na udzielenie w 2025r. dotacji celowej na realizację zadania polegającego na wsparciu rozwoju inwestycyjnych rozwiązań służących do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie dofinansowania zakupu sprzętu medycznego do diagnostyki i leczenia pacjentów pediatrycznych w CSK w Łodzi przy ul. Pomorskiej 251 w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców w związku z nierzetelnym postępowaniem wyjaśniającym na jakiej podstawie spółka INVESTMED – InvestCars – A. Spółka komandytowa z siedzibą w Koninie, ukształtowała cenę ofertową, która była rażąco niska, co zaś świadczy o nierównym traktowaniu konkurencji i wykonawców; 2)art. 17 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę sprzętu medycznego w ramach UMOW Y nr FM-STI.01.PEDIATRIA.2025-W-29263/305/31 na udzielenie w 2025r. dotacji celowej na realizację zadania polegającego na wsparciu rozwoju inwestycyjnych rozwiązań służących do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie dofinansowania zakupu sprzętu medycznego do diagnostyki i leczenia pacjentów pediatrycznych w CSK w Łodzi przy ul. Pomorskiej 251 w sposób niezapewniający uzyskanie najlepszych skutków zamówienia w zakresie efektywnego wydatkowania środków publicznych w związku z nieprzeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego w zakresie rażąco niskiej ceny zaproponowanej przez spółkę INVESTMED – InvestCars – A. Spółka komandytowa z siedzibą w Koninie, umożliwiając dostawę urządzenia mniej funkcjonalnego, pozbawionego głowicy mającej kluczowe znaczenie dla diagnostyki pacjentów pediatrycznych oraz urządzenia uniemożliwiającego przeprowadzenie procedur medycznych opłacanych przez Narodowy Fundusz Zdrowia; 3)art. 224 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy spółki INVESTMED – InvestCars – A. Spółka komandytowa z siedzibą w Koninie o udzielenie wyjaśnień co do wysokości ceny przedstawionej w ofercie, a także jej rażąco niskiej wysokości, z uwagi, że cena ofertowa na poziomie 299.160,00 zł brutto stanowiła 67,99% kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia w zakresie Pakietu nr 4; 4)art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp przez jego niezastosowanie oraz nieodrzucenie oferty spółki INVESTMED – InvestCars – A. Spółka komandytowa z siedzibą w Koninie z uwagi na przedstawienie oferty zawierającej rażąco niską cenę ofertową na poziomie 299.160,00 zł brutto stanowiącej 67,99% kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia w zakresie Pakietu nr 4. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty przedstawionej przez INVESTMED – InvestCars – A. Spółka komandytowa z siedzibą w Koninie jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący nie podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Dalej w treści odwołania, Odwołujący podał stan faktyczny oraz przytoczył uzasadnienie zarzutów. Podkreślił, że spółka Investmed uczestniczyła w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. W każdym z postępowań, w których miały zostać dostarczone urządzenia do elastografii wątroby posiadające co najmniej dwie głowice Investmed przedstawiał oferty różniące się od siebie ceną, które kształtowały się następująco: 1) postępowanie organizowane przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej: 437.400 zł; 2) postępowanie organizowane przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego PUM w Szczecinie: 431.520,00 zł; 3) postępowanie organizowane przez Szpital Kliniczny im. K.J. Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniu: 449.580,00 zł. Zdaniem Odwołującego spółka Investmed przedstawiła ofertę na dostawę urządzenia spełniającego parametry przewidziane przez Zamawiającego za cenę istotnie odbiegającą od wcześniej przedstawianych informacji, a przedstawione okoliczności winny budzić́ uzasadnione wątpliwości po stronie Zamawiającego czy spółka Investmed postępuje uczciwie, a zaoferowana cena jest oznaczona prawidłowo. Odwołujący wątpi, aby Zamawiający z jednej strony wezwał spółkę Investmed do złożenia wyjaśnień́ , a tym bardziej aby je otrzymał. Przedstawił również stanowisko, ze Zamawiający nie odrzucił oferty spółki Investmed, która mimo rażąco niższej ceny nie gwarantowała lepszego urządzenia, podczas gdy urządzenie przedstawione przez Odwołującego utrzymuje cenę, ale również̇ jest bardziej funkcjonalne. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów zamówienia, a także następujących: 1)pisma Szpitala Klinicznego im. K.J. Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniu z dnia 14 listopada 2025 r. „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty” na okoliczność cen ofertowych przedstawianych przez spółkę INVESTMED – InvestCars – A. Spółka komandytowa z siedzibą w Koninie w innych postępowaniach na dostawę aparatu do elastogra ii wątroby; 2)Specyfikacji Warunków Zamówienia dostawa aparatów wraz z montażem i przeszkoleniem - 3 pakiety prowadzonego przez Szpital Kliniczny im. K.J. Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniu na okoliczność rodzaju urządzenia jakie zamierzał nabyć szpital w zakresie elastogra ii wątroby, kryteriów technicznych jakie miało spełniać urządzenie objęte postępowaniem, szczegółowego wskazania długości głowicy w wymiarze 160 mm (+/- 5mm); 3)Specyfikacji Warunków Zamówienia dostawa wyposażenia medycznego dla Oddziałó w Pediatrycznych w USK nr 1 PUM prowadzonego przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie na okoliczność rodzaju urządzenia jakie zamierzał nabyć szpital w zakresie elastogra ii wątroby, kryteriów technicznych jakie miało spełniać urządzenie objęte postępowaniem, szczegółowego wskazania długości głowicy w wymiarze 160 mm (+/- 5mm); 4)Pisma Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie z dnia 7 listopada 2025 r. na okoliczność cen ofertowych przedstawianych przez spółkę INVESTMED – InvestCars – A. Spółka komandytowa z siedzibą w Koninie w innych postępowaniach na dostawę aparatu do elastografii wątroby, 5)Specyfikacji Warunków Zamówienia dostawa aparatu do elastografii wątroby prowadzonego przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej na okoliczność rodzaju urządzenia jakie zamierzał nabyć szpital w zakresie elastogra ii wątroby, kryteriów technicznych jakie miało spełniać urządzenie objęte postępowaniem, szczegółowego wskazania długości głowicy w wymiarze 160 mm (+/- 5mm); 6)Pisma Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Białej Podlaskiej z dnia 22 października 2025 r. „Informacja z otwarcia ofert” na okoliczność na okoliczność cen ofertowych przedstawianych przez spółkę INVESTMED – InvestCars – A. Spółka komandytowa z siedzibą w Koninie w innych postępowaniach na dostawę aparatu do elastografii wątroby. 7)Specyfikacji Warunków Zamówienia dostawa aparatu do elastografii wątroby prowadzonego przez 22 Wojskowy Szpital Uzdrowiskowo-Rehabilitacyjnym SPZOZ w Ciechocinku na okoliczność rodzaju urządzenia jakie zamierzał nabyć szpital w zakresie elastografii wątroby, kryterió w technicznych jakie miało spełniać urządzenie objęte postępowaniem, szczegółowego wskazania długości głowicy w wymiarze 160 mm (+/- 5mm). 8) Informacji 22 Wojskowego Szpital Uzdrowiskowo-Rehabilitacyjnego SPZOZ w Ciechocinku o przeznaczonej kwocie oraz na okoliczność na okoliczność cen ofertowych przedstawianych przez spółkę INVESTMED – InvestCars – A. Spółka komandytowa z siedzibą w Koninie w innych postępowaniach na dostawę aparatu do elastografii wątroby; 9)Dokumentu FibroScan głowice parametry techniczne; 10)Dokumentu Kalibracja głowic FibroScan Oferta cenowa INV-104(01)-08-2025AB. W ustawowym terminie, wykonawca INVESTMED – InvestCars – A. sp. k. z siedzibą w Koninie (dalej: „Przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba dopuściła Przystępującego do udziału w postepowaniu odwoławczym. Zamawiający, w wykonaniu zobowiązania Izby, w dniu 14 stycznia 2026 r. złożył pismo, w którym o oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Wskazał, że Odwołujący nie zawnioskował do Zamawiającego o jakiekolwiek informacje, co do czynności podjętych po cofnięciu wyboru oferty na skutek uprzednio wniesionego odwołania. Nie miał zatem wiedzy, iż Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy, którego oferta została wybrana o wyjaśnienie w zakresie ceny złożonej oferty, wyjaśnienia otrzymał i uznał je za wystarczające. Przystępujący w dniu 21 stycznia 2026 r., złożył pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że cena ofert Przystępującego nie była niższa o 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert i jest niższa jedynie o 10% od ceny Odwołującego. Podkreślił, że złożył wyczerpujące wyjaśnienia, które poparł dowodami potwierdzającymi realizację podobnych zamówień na rzecz innych podmiotów. Przystępujący wskazał końcowo, że każdą cenę kalkuluje indywidualnie i nie należy jej porównywać do ofert składanych w innych przetargach. Zaprzeczył, jakoby jedynie oferowane przez Odwołującemu pozwalało udzielać świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Na posiedzeniu i rozprawie Odwołujący oraz Przystępujący podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Zamawiający, prawidłowo zawiadomiony, nie stawił się. Odwołujący zmodyfikował żądanie odwołania, wnosząc o o zastosowanie art. 554 ust 3 pkt 2 litera b lub c Pzp w związku z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako dowód Izba dopuściła ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również dowody przedłożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu medycznego w ramach UMOW Y nr FM-STI.01.PEDIATRIA.2025-W-29263/305/31 na udzielenie w 2025r. dotacji celowej na realizację zadania polegającego na wsparciu rozwoju inwestycyjnych rozwiązań służących do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie dofinansowania zakupu sprzętu medycznego do diagnostyki i leczenia pacjentów pediatrycznych w CSK w Łodzi przy ul. Pomorskiej 251 w podziale na 4 pakiety. Pakiet nr 4 dotyczył aparatu do elastografii wątroby. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęły 4 oferty, w tym Odwołującego na kwotę 338 990,40 brutto oraz Przystępującego na kwotę 299 160,00 brutto. W dniu 5 listopada 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Następnie w dniu 6 listopada 2025 r. Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietów w 2-4. W tym samym dniu Zamawiający poinformował o ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. W dniu 17 listopada 2025 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od ww. czynności z dnia 6 listopada 2025 r. W dniu 18 listopada 2025 r. Zamawiający unieważnił czynność́ wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba umorzyła postepowanie odwoławcze postanowieniem z dnia 15 grudnia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KIO 5169/25 na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. W dniu 18 listopada 2025 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. W dniu 19 listopada 2025 r. do Zamawiającego wpłynęła odpowiedz, w ramach której Przystępujący wyjaśnił, że oferta uwzględnia m. in. obniżenie ceny przez zaoferowanie urządzenia z magazynowych zasobów producenta z wyprzedaży rocznika 2025 oraz dodatkowy rabat specjalny, który uzyskał od Producenta ECHOSENS na potrzeby niniejszego postępowania. Dołączył także faktury sprzedażowe takich samych modeli urządzenia. W dniu 19 listopada 2025 r. Zamawiający poprosił o doprecyzowanie złożonych wyjaśnień i „uzupełnienie dowodu w szczególności co do udzielonego dodatkowego specjalnego rabatu”. Przystępujący w tym samym dniu udzielił odpowiedzi, że nie może ujawnić tych danych z powodu klauzuli poufności. Następnie, w dniu 21 listopada 2025 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Brak wykazania interesu we wniesieniu odwołania stanowi materialno-prawną przesłankę do oddalenia odwołania. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 27 marca 2023 roku, sygn. akt XXIII Zs 11/23, cyt.: „Odwołujący/Uczestnik nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Tymczasem Odwołujący na żadnym etapie postępowania nie powołał się na przesłankę szkody. Uczestnik nawet nie wskazał, że on jako Odwołujący ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, nie podniósł, że w razie uwzględnienia odwołania jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący nie wskazał jednej z określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanek, tj. poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Sąd Okręgowy - przy tak postawionym zarzucie Skarżącego i jego powtórzonym z postępowania odwoławczego uzasadnieniu, uważnie prześledził każde słowo uczestnika zawarte w odwołaniu. Odwołujący nie odniósł się w ogóle do jednej z przesłanek określonych artykule 505 ust. 1 ustawy Pzp, t​ j. poniesienia bądź możliwości podniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Samo posiadanie statusu wykonawcy - podmiotu, który złożył ofertę ​ postępowaniu - i nawet wskazanie, że zajął 2 pozycję w rankingu oceny ofert - nie jest wystraczające do skutecznego w korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i​ w zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych. Podsumowując, w odniesieniu do przesłanki poniesienia szkody lub jej możliwości Odwołujący nie przedstawił zarówno twierdzenia, jak i jego uzasadnienia”. (…). „Krajowa Izba Odwoławcza nie może się domyślać przesłanki, nie może jej domniemywać Co więcej Uczestnik nie tylko, że nie wykazał spełnienia tej przesłanki, ale również nie podniósł żadnej argumentacji w tym zakresie, nawet na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.”. Powyższe stanowisko jest utrwalone także w orzecznictwie Izby, w tym w wyroku z dnia 30 lipca 2024 roku, sygn. akt KIO 2410/24. Niemniej, w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, w ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego są bezzasadne. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Analiza przepisów Pzp prowadzi do wniosku, że ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień (art. 224 ust. 5 Pzp). Z kolei podniesiony przez Odwołującego jako zarzut art. 16 Pzp, wyraża podstawowe zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielanie zamówienia - w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także przejrzysty i proporcjonalny. Art. 17 ust. 2 Pzp zakłada, ze zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Argumentacja zawarta w treści odwołania nie przystawała do stanu faktycznego, jaki zaistniał. Odwołujący nie wystąpił o wgląd do protokołu z załącznikami, stąd też nie miał wiedzy, że Przystępujący złożył wyjaśnienia. W konsekwencji wszystkie zarzuty, dotyczące zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny były nietrafne. Izba zwraca także uwagę, że art. 16 Pzp czy art. 17 ust. 1 Pzp nie mogą stanowić samodzielnego zarzutu. Zasady wynikające z przytoczonych przepisów, tj. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności czy zasada legalizmu powinny być respektowane przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, w ramach każdej czynności podejmowanej w jego toku. W praktyce zatem naruszenie określonej zasady ogólnej mogące skutkować uwzględnieniem odwołania zawsze nastąpi jednocześnie z naruszeniem innego przepisu Pzp, dotyczącego konkretnej instytucji. Wbrew stanowisku Odwołującego, tak ogólnie skonstruowane zarzuty, polegające de facto na przytoczeniu samego przepisu prawnego nie mogły być uwzględnione – zarzut składa się z podstawy faktycznej i prawnej, zatem wymaga podania naruszonego przepisu, ale także konkretnej okoliczności, jaka przesadza o niezgodności z przepisami. Odwołujący powyższego zaniechał – skonstruował ogólne zarzuty, w których wskazał na zaniechanie wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Jednocześnie Izba nie mogła orzekać ponad zarzuty wskazane w odwołaniu. Nie dokonuje ona całościowej oceny złożonych wyjaśnień, lecz orzeka jedynie w zakresie zaskarżenia. Izba nie jest bowiem strażnikiem całego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i w momencie złożenia odwołania nie ma uprawnień do badania każdej czynności bądź zaniechania Zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce do chwili złożenia odwołania, ale jest związana ramami odwołania wyznaczonymi przez Odwołującego w zarzutach (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie, wyrok z dnia 27 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 46/23). Argumentacja, którą podnosił Odwołujący, związana ze składaniem droższych ofert w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego była także nietrafna. Każde z postępowań może mieć różne warunki realizacji zamówienia, takie jak termin realizacji czy okres gwarancji, co przekłada się na końcową cenę. Izba nie widzi także podstaw, do oceny jakości zaoferowanych przez Odwołującego i Przystępującego urządzeń. Urządzenie zaoferowane przez Przystępującego jest zgodne z warunkami zamówienia – czego nie kwestionował także Odwołujący – stąd też brak jest podstaw do porównywania jego jakości z innymi urządzeniami na obecnym etapie Postępowania. W konsekwencji, Izba oddaliła odwołanie w całości. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba nie zasadziła kosztów, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, ponieważ Zamawiający mimo złożenia wniosku o zwrot, nie złożył rachunku ani spisu kosztów mogących stanowić podstawę zasadzenia zwrotu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2910/25 WYROK Warszawa, dnia 25 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2025 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2025 r. przez wykonawcę, Ekopartner Operator sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie dotyczącym zarzutów z pkt 2 i 4 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 298 zł 00 gr (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od Odwołującego, Ekopartner Operator sp. z o.o. we Wrocławiu na rzecz Zamawiającego, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. ........ Sygn. akt: KIO 2910/25 Uzasadnienie Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Dostawa w formie leasingu operacyjnego fabrycznie nowego pojazdu ciężarowego o DMC powyżej 3,5 tony z zabudową śmieciarki z żurawiem hydraulicznym do obsługi pojemników typu „dzwon” i półpodziemnych z funkcją kompaktującą”, wewnętrzny identyfikator: MPO/ZP-PN/06/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 2 lipca 2025 r., pod nr: 2025/S 124-429499 Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 14 lipca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Ekopartner Operator sp. z o.o. we Wrocławiu wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 3 do SWZ (dalej: „OPZ”) oraz ewentualnie na zaniechaniu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”): 1)art. 16 pkt 1 - 3, art. 99 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 240 ust. 2 PZP polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny, nieuzasadniony realnymi potrzebami Zamawiającego, co przejawia się w zastrzeżeniu przez Zamawiającego w Załączniku nr 3 do SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia oraz Załączniku nr 4 do SW Z – Wymagania Techniczne: a)szczegółowych parametrów technicznych, które łącznie wskazują na konkretny model oferowany przez wybranego producenta tj. Coseco i NTM, a to następujących parametrów, tj.: ·rozstaw osi: 4100-4300 mm, ·Moment udźwigu żurawia: min. 16 tm, zasięg poziomy min. 10 m, pionowy min. 13,5 m, ·Pojemność skokowa – min. 7,5 l, ·Nośność osi przedniej – min. 7,5 t, ·Nośność osi tylnej (maks. Techniczna): min. 18 t, ·Nośność osi tylnych – min. 11 t – 7t, ·Zabudowa skrzyniowa o pojemności min. 17m³ i maks. 19 m³ z odwłokiem dla pojemników półpodziemnych i typu „dzwon”, ·Sterowanie płytą wypychającą z kabiny, ·Min. 5:1 stopień zagęszczenia z regulacją, ·Wiele funkcji bezpieczeństwa i automatyki wrzutnika, ·Kolor kabiny – biały, ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·Kontrolka pasów bezpieczeństw, ·Fotel pasażera regulowany, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy, ·Malowanie ramy na szaro, ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym b)zastrzeżeniu warunków technicznych (wyposażenia) niepowiązanych z funkcją pojazdu stanowiącego przedmiot dostawy, a to: ·Fotel kierowcy zawieszony pneumatycznie ze zintegrowanym pasem bezpieczeństwa, ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·Kontrolka pasów bezpieczeństw, ·Fotel pasażera regulowany, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Dywaniki gumowe, ·Radioodtwarzacz analogowy i cyfrowy w formacie DAB/DAB+ ·Przesyłanie strumieniowe przez Bluetooth 4.0 z trybem głośnomówiącym i sterowaniem przy kierownicy, ·Port USB, ·Uchwyt tabletu z 2 portami USB-C, ·Gniazdo 12v na desce rozdzielczej do akcesoriów, ·Kluczyk z blokadą rozruchu silnika, ·Klucz składany, ·Zdalne sterowanie drzwi, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy, ·2 stopnie wejściowe na stanowisko kierowcy, ·Oświetlenie stopni kabiny, ·Pilot zdalnego sterowania zawieszeniem 2 kanałowy, ·Zbiornik z prawej strony min. 200 litrów, ·Brzęczyk biegu wstecznego, ·Malowanie ramy na szaro, ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym ·Kolor kabiny – biały; wskutek czego, Zamawiający niezasadnie ogranicza konkurencję do wąskiej grupy podmiotów oferujących pojazdy firm NTM i Coseco, podczas gdy nie znajduje to odzwierciedlenia w jego realnych i uzasadnionych potrzebach wynikających z dokumentacji postępowania, a także prowadzi uprzywilejowania konkretnego wykonawcy, który na dzień publikacji zamówienia dysponuje flotą pojazdów o parametrach określonych w dokumentacji przez Zamawiającego tj. D.L., prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą: SLT Group D.L. (Sikórz 4, 87-602 Sikórz), NIP: 8931207606, REGON: 910924346 (dalej: „SLT Group”), 2)art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 i art. 240 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i polegający na ukształtowaniu sposobu kalkulacji ceny w sposób uniemożliwiający prawidłową kalkulację ceny, w zakresie, w jakim Zamawiający zobowiązał wykonawców do uwzględnienia w cenie oferty kosztu rejestracji pojazdu, kosztu podatku od środków transportowych, a także kosztów ubezpieczenia OC/AC/NNW za pierwszy rok finansowania, podczas gdy koszt opłaty rejestracyjnej oraz podatku są zmienne i uzależnione od czynników niezależnych od wykonawcy, a koszt ubezpieczenia OC/AC/NNW w pierwszym roku finansowania znany będzie dopiero w momencie uruchomienia umowy leasingu, a nadto zależna od wysokości upustów i rabatów udzielanych przez leasingodawców, co jest warunkiem ograniczającym konkurencję, gdyż preferuje duże podmioty, które posiadają dostęp do najkorzystniejszych ofert leasingowych, a skorzystanie przez wykonawcę z własnej oferty ubezpieczenia w pierwszym roku finansowania na inne, niż zaoferowane przez finansującego (leasingodawcę) jest niemożliwa; 3)art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1–3 oraz art. 240 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie modelu finansowania w formie leasingu operacyjnego w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, z uwagi na poprzestanie wyłącznie na wskazaniu, że miesięczna rata leasingowa będzie się składać z części kapitałowej o wartości stałej oraz części odsetkowej zmiennej, waloryzowanej przez W IBOR 1M, podczas gdy brak wskazania, czy rata leasingowa ma mieć charakter raty stałej czy malejącej, uniemożliwia wykonawcom rzetelne oszacowanie kosztów finansowania, prowadzi do nieporównywalności ofert oraz w konsekwencji narusza zasadę przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 4)art. 16 pkt 1-3, art. 240 ust. 1, art. 241 ust. 1 i ust. 2 i art. 242 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez zastosowanie jako wyłącznego kryterium oceny kryterium ceny o wadze 100%, co uniemożliwia weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji prowadzi do faworyzacji podmiotów dużych, które mogą zaoferować korzystniejsze warunki finansowania, i w konsekwencji stanowi naruszenie zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 5)art. 99 ust. 1 i 4 PZP poprzez: a)używanie nieprecyzyjnych i niejednoznacznych określeń w OPZ, w szczególności na s. 28 SW Z i s. 32 SW Z: „zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana”, b)zastrzeżenie parametru technicznego nośność osi tylnych „min. 11 t – 7 t” s. 26 do SW Z (Załącznik nr 3) oraz s. 32 do SW Z (Załącznik nr 4), podczas gdy są to parametrywzajemnie wykluczające się, skoro Zamawiający wymaga minimalną nośność osi tylnych na poziomie 11 t, a jednocześnie wskazuje zakres do 7 t, co znacząco utrudnia uczciwą konkurencję oraz dokonanie rzetelnej kalkulacji przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 PZP, z uwagi na fakt, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ewentualnie: -zmiany Załącznika nr 3 do SWZ – OPZ oraz Załącznika nr 4 do SWZ poprzez: i)zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców: ·Moc min. 210 kw, ·Moment obrotowy min. 1000 nm, ·Pojemność min. 7,0 l, ·Rozstaw osi: 3800–4500 mm, ·Nośność osi tylnych ≥ 10 t i ≥ 6,5 t, ·Zabudowa skrzyniowa o pojemności min. 16m³ i maks. 23 m³ z odwłokiem dla pojemników półpodziemnych i typu „dzwon”, ·Grubość stali ładunkowej min. 5 mm (dno), ·Moment udźwigu żurawia: min. 14 tm, zasięg poziomy min. 8 m, ·Sterowanie płytą wypychającą z kabiny, ii)zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców: tj. poprzez uznanie poniższych elementów wyposażenia, jako opcjonalne: ·Fotel kierowcy zawieszony pneumatycznie ze zintegrowanym pasem bezpieczeństwa, ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·Kontrolka pasów bezpieczeństw, ·Fotel pasażera regulowany, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Dywaniki gumowe, ·Radioodtwarzacz analogowy i cyfrowy w formacie DAB/DAB+, ·2 stopnie wejściowe na stanowisko kierowcy, ·Oświetlenie stopni kabiny ·Pilot zdalnego sterowania zawieszeniem 2 kanałowy, ·Zbiornik [paliwa – przyp. wł.] z prawej strony min. 200 litrów, ·Brzęczyk biegu wstecznego, ·Malowanie ramy na szaro, iii)zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców tj. poprzez wykreślenie: ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym, ·Malowanie ramy na szaro, ·Kolor kabiny – biały; ·Przesyłanie strumieniowe przez Bluetooth 4.0 z trybem głośnomówiącym i sterowaniem przy kierownicy, ·Port USB, ·Uchwyt tabletu z 2 portami USB-C, ·Gniazdo 12V na desce rozdzielczej do akcesoriów, ·Kluczyk z blokadą rozruchu silnika, ·Klucz składany, ·Zdalne sterowanie drzwi, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy, -usunięcia z pkt XVI ust. 5 SW Z podpunktów 4-6 oraz z Załącznika nr 2 do SW Z – Formularza Cenowego pozycji tabeli l.p. 4-6, -zmiany ustępu 3 oraz 4 punktu B. Warunki Leasingu Załącznika nr 3 do SW Z poprzez nadanie mu następującej treści: „4. Zamawiający informuje, że poniesie koszt opłaty za rejestrację. Zamawiający będzie zobowiązany do jego poniesienia na podstawie refaktury wystawionej w trakcie trwania umowy leasingu przez Wykonawcę – Finansującego. Założenie to jest zgodne z kodeksowym ujęciem umowy leasingu, zgodnie z którym wszelkie podatki, opłaty i inne ciężary związane z korzystaniem i posiadaniem leasingowanego dobra, ponosi korzystający. 5. Zamawiający informuje, że poniesie koszt podatku od środków transportu. Koszt ten przewidywany jest corocznie uchwałą rady danej gminy. Z góry więc nie można przewidzieć jego kosztu w czasie trwania umowy leasingu. Ponoszenie jej przez Zamawiającego jest zgodne z kodeksową regulacją, która wskazuje, że ciężary i podatki związane z posiadaniem i użytkowaniem sprzętu ponosi korzystający”. -zmiany punktu XX ust. 1 SWZ poprzez nadanie mu następującej treści: „1. Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie się kierował następującymi kryteriami: 1) CENA zakupu pojazdu (C) - 50% - liczone wg wzoru: C = [Cmin / C bad] x 50 gdzie: C - liczba punktów za cenę zakupu pojazdu C min - najniższa cena ofertowa C bad - cena oferty badanej 2) Całkowite koszty leasingu (W) – 30% - liczone wg wzoru: W = [Wmin / Wbad] x 30 gdzie: W — liczba punktów za całkowite koszty leasingu W min - najniższa wartość ofertowa za całkowite koszt leasingu W bad – wartość za całkowite koszt leasingu oferty badanej (wartość wynikać będzie z Formularza OFERTA ) 3) Klasa emisji spalin (E) – waga 10% W ramach niniejszego kryterium oceniana będzie deklarowana przez Wykonawcę klasa emisji spalin pojazdu. Ocena punktowa zostanie przyznana w sposób następujący: Klasa emisji spalinLiczba punktów EURO6 5 pkt EURO VI-E lub wyższa10 pkt W przypadku wskazania normy niższej niż EURO 6 Wykonawca otrzyma 0 punktów. Wykonawca zobowiązany jest wskazać klasę emisji spalin w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 4) Czas reakcji na usterkę (U) – waga 10% U= [Ubad/Umin] x 10 gdzie: U – liczba punktów za czas reakcji na usterkę U min – najkrótszy czas reakcji wynikający z ofert U bad – czas reakcji wynikający z oferty badanej Wykonawca oferujący najkrótszy czas reakcji na usterkę otrzyma 10 pkt, a pozostałe oferty będą oceniane na zasadzie proporcji w stosunku do oferty z najkrótszym czasem reakcji według powyższego wzoru. Minimalny czas reakcji na usterkę wymagany przez Zamawiającego nie może być krótszy niż 6 godzin, co pozwoli na wykluczenie pozorności zastrzeżonego kryterium. W przypadku, kiedy wykonawca zaoferuje czas reakcji na usterkę krótszy niż 6 godzin, Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy jako niezgodną z warunkami zamówienia. Okres czasu reakcji na usterkę wykonawca zobowiązany jest podać w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 2. Oceną oferty będzie suma punktów uzyskana za poszczególne liczone według wzoru: P = C + W + E+U 3. Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która otrzyma największą liczbę punktów. 4. Punktacja, przyznawana ofertom w poszczególnych kryteriach oceny ofert będzie liczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami arytmetyki. 5. W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym zaoferowanej ceny. 6. Pozostałe oferty zostaną sklasyfikowane zgodnie z ilością uzyskanych punktów. 7. Zamawiający dokona wyboru oferty tego z Wykonawców, która uzyska w wyniku oceny najwyższą liczbę Punktów”. -zmiany treści pkt XVI SW Z oraz Załącznika nr 2 do SW Z i treści punktu B Załącznika nr 3 do SW Z poprzez zawarcie w nim jednoznacznych, precyzyjnych i przejrzystych postanowień (wzorów, schematów, formularzy itp.) regulujących obliczanie wysokości części kapitałowej zmiennej raty w zakresie różnych modeli oprocentowania (stałe lub malejące) oraz dookreślenie w Załączniku nr 2 do SW Z oraz treści punktu B Załącznika nr 3 do SW Z jak uwzględnienie konkretnego modelu finansowania (oprocentowania stałego lub malejącego) przy użyciu wskaźnika WIBOR 1M wpłynie na konkretną wysokość miesięcznej raty do zapłaty przez Zamawiającego, -zmiany Załącznika nr 1 i Załącznika nr 2 do SWZ poprzez nadanie punktu 1 następującej treści: „1. OFERUJEMY wykonanie przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego: POJAZD CIĘŻAROWY O DMC POWYŻEJ 3,5 TONY: Z ZABUDOWĄ ŚMIECIARKI Z ŻURAWIEM HYDRAULICZNYM DO OBSŁUGI POJEMNIKÓW TYPU „DZWON” I PÓŁPODZIEMNYCH Z FUNKCJĄ KOMPAKTUJĄCĄ Marka – Typ – Rok produkcji – Klasa emisji spalin – UWAGA : Do wyceny oferty za usługę leasingu należy przyjąć stawkę referencyjną WIBOR 1M z dnia 30.06.2025 r. Cena brutto słownie: ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… Oprocentowanie rat kapitałowych w skali roku wynosi: …………………………………………..% Oferujemy czas reakcji na usterkę (w godzinach): ……………………………………………………”. Ponadto, Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15.000,00 zł, na którą składa się kwota tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego oraz zastrzegł sobie prawo do złożenia w toku posiedzenia zestawienia kosztów i uzupełnienia powyższego roszczenia m.in. o koszt dojazdu na posiedzenie. Na rozprawie, dnia 22 sierpnia 2025 r. przedstawił spis kosztów na kwotę 4.428,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 298,00 zł tytułem dojazdu na rozprawę, fakturę dotyczącą wynagrodzenia pełnomocnika oraz bilet dotyczący dojazdu na rozprawę. Na wstępie uzasadnienia odwołania, Odwołujący podniósł, że dokumentacja niniejszego zamówienia, pozostaje niemal niezmieniona w stosunku do dokumentacji, która była przedmiotem odwołania Odwołującego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu o sygn. KIO 2410/25, umorzonym postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2025 r. z uwagi na unieważnienie postępowania przez Zamawiającego. Wskazując na uzasadnienie zarzutu 1 odwołania, Ekopartner Operator sp. z o.o. zakwestionował zawarte w Załączniku nr 3 do SW Z – OPZ i Załączniku nr 4 do SW Z – Wymagania Techniczne opisane przez Zamawiającego parametry pojazdu stanowiącego przedmiot dostawy, bowiem w jego ocenie takie ukształtowanie OPZ narusza podstawowe zasady wynikających z przepisów PZP, w tym zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Według Odwołującego, Zamawiający określił przedmiot zamówienia w sposób nadmiernie szczegółowy, nieproporcjonalny, nieuwzględniający realnych potrzeb, co skutkuje niedopuszczalnym zawężeniem kręgu potencjalnych wykonawców i uprzywilejowaniem jednego podmiotu, tj. SLT Group. Podkreślił, że: „Przedmiot zamówienia został opisany przy pomocy szeregu szczegółowych parametrów technicznych, które w swojej całości i wzajemnym powiązaniu prowadza do sytuacji, w której jedynie pojazdy produkowane przez określonych producentów – Coseco i NTM – spełniają wskazane wymagania. Przykładowo, takie wymagania jak: rozstaw osi 4100–4300 mm, minimalny moment udźwigu żurawia 16 tm przy określonym zasięgu, minimalna pojemność skokowa silnika 7,5 l, precyzyjnie określone nośności osi oraz parametry zabudowy pojazdu o objętości 17–19 m3 powodują, że faktycznie jedynymi dostępnymi na rynku pojazdami spełniającymi te wymogi są pojazdy marek Coseco lub NTM.” Dodał, że łączne wskazanie tych parametrów eliminuje możliwość zaoferowania rozwiązań alternatywnych. Ponadto, według Ekopartner Operator sp. z o.o. Zamawiający w OPZ zamieścił szereg wymagań dotyczących wyposażenia i cech estetycznych, które nie mają żadnego związku z podstawową funkcją pojazdu komunalnego, lecz mają jedynie charakter „preferencyjny”, takich jak: biały kolor kabiny, określony rodzaj fotela kierowcy, wieszaki na tylnej ścianie kabiny, radio cyfrowe i analogowe, przesyłanie Bluetooth 4.0, porty USB-C, określone oświetlenie stopni kabiny, kolorystyka ramy czy też obecność dywaników gumowych oraz takich, „absurdalnych” w ocenie Odwołującego, wymogów jak: klucz składany, zdalne sterowanie drzwi, tempomat ze sterowaniem na kierownicy, podłokietnik fotela kierowcy, kontrolka pasów bezpieczeństw, fotel pasażera regulowany, czy pojemność zbiornika na płyn do szyb. Podkreślił, że odbiór i transport odpadów do miejsc zagospodarowania odbywa się na relatywnie krótkich odcinkach, w obszarze instalacji komunalnej, a zatem tego typu wyposażenie nie jest niezbędne dla kierowcy tego rodzaju pojazdu. Podkreślił, że pomimo dopasowania wymagań do jednego dostawcy, Zamawiający nie opisał kryteriów równoważności. Odnosząc się do zarzutu 2, Ekopartner Operator sp. z o.o. wskazał, że Zamawiający, zobowiązując wykonawców do ujęcia w cenie ofertowej kosztów rejestracji pojazdów, kosztów podatku od środków transportowych za pierwszy rok finansowania oraz kosztów ubezpieczenia OC/AC/NNW za pierwszy rok finansowania, naruszył obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz może doprowadzić do nieuzasadnionego obciążenia wykonawców ryzykiem finansowym, bowiem koszty te z natury rzeczy mają charakter zmienny, nieprzewidywalny i niezależny od działań wykonawcy. Doprecyzował, iż koszt opłaty od rejestracji pojazdu jest ustalany na podstawie przepisów prawa o ruchu drogowym i może ulec zmianie od momentu złożenia oferty, kwota podatku od środków transportowych, jako podatku lokalnego, nie jest jednolita w całym kraju, zatem wykonawca – w braku zastrzeżenia przez Zamawiającego o właściwości lokalnej organu – może przyjąć stawkę dowolną, co nie pozwoli na faktyczne porównanie ofert, z kolei wysokość składek ubezpieczeniowych OC/AC/NNW podlega istotnym wahaniom rynkowym i jest determinowana przez indywidualną politykę Towarzystw Ubezpieczeniowych, jak również przez stosowane przez leasingodawców wymogi dotyczące obowiązkowego ubezpieczenia, a nadto biorąc pod uwagę 5miesieczny termin dostawy, realny koszt ubezpieczenia na dzień jego poniesienia będzie odbiegał znacznie od ceny ofertowej. Podkreślił, że w poprzednim postępowaniu, które zostało unieważnione, sam Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia uwzględnił te uwarunkowania. Zdaniem Ekopartner Operator sp. z o.o. ww. zakwestionowane postanowienia SW Z prowadzą również do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem faworyzują określoną kategorię wykonawców, w szczególności duże podmioty powiązane kapitałowo lub organizacyjnie z instytucjami finansowymi i ubezpieczeniowymi, które mogą uzyskać preferencyjne warunki finansowe i ubezpieczeniowe. Dodał, że Zamawiający ryzykuje również w ten sposób wybór oferty, która przedstawiać będzie rażąco niską cenę, a która nie będzie możliwa do szczegółowej weryfikacji na tak wczesnym etapie, jak wybór oferty najkorzystniejszej. Wskazując na zarzut 3, Odwołujący podniósł, że na podstawie treści oferty wykonawcy opracowanej zgodnie z wymaganiami Formularza cenowego (Załącznik nr 2 do SW Z) oraz Formularza oferty (Załącznik nr 1 do SW Z), Zamawiający nie będzie mógł zweryfikować prawidłowości kalkulacji kosztu leasingu w odniesieniu oprocentowania 47 lat leasingowych, nie określił bowiem, jaki wzór powinien być zastosowany przy obliczeniu wielkości poszczególnych rat, ani nawet nie wskazał, czy część odsetkowa winna być stała przez cały okres finansowania, czy może mieć charakter malejący. Wyjaśnił, że: „W zależności więc od charakteru oprocentowania całkowity koszt leasingu może być różny, w zależności od przyjętego modelu finansowego. Brak możliwości porównania ofert w zakresie całkowitego kosztu leasingu w odniesieniu do wysokości oprocentowania (a więc de facto wynagrodzenia za korzystanie z kapitału) uniemożliwia dokonanie prawidłowej oceny oferty, gdyż wskutek zmian oprocentowania stawki W IBOR 1M ostateczny koszt finansowania przy racie stałej i malejącej może być znacznie różny, a kalkulacje wykonawców przedstawione w formularzu cenowym nie pozwolą na faktyczną ocenę i porównanie ofert.” Z podobnych względów zakwestionował również postanowienia § 4 ust. 3 i ust. 13 Istotnych Postanowień Umowy (Załącznik nr 10 do SW Z, dalej: „IPU”), podnosząc, iż Zamawiający nie doprecyzował obowiązku podania przez wykonawcę w treści faktury konkretnej wartości W IBOIR 1M (+ marża zgodnie z ofertą wykonawcy), na podstawie której została skalkulowana konkretna rata odsetkowa do zapłaty przez Zamawiającego, co oznacza nie zapewnił przejrzystości kalkulacji kosztu leasingu przez poszczególnych wykonawców. W jego ocenie: „Może to mieć niezwykle istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem na podstawie aktualnych kryteriów oceny ofert Zamawiający nie ma żadnej pewności, że wybrana oferta faktycznie okaże się najkorzystniejsza ekonomicznie na etapie realizacji Umowy.” W odniesieniu do zarzutu 4, Ekopartner Operator sp. z o.o. wskazał, że zastosowanie w SW Z wyłącznie kryterium ceny z wagą 100% w odniesieniu do zamówienia na leasing operacyjny pojazdu specjalistycznego, jakim jest pojazd ciężarowy z zabudową śmieciarki, żurawiem hydraulicznym i funkcją kompaktującą, stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie podstawowych zasad postępowania i prowadzi do wypaczenia istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem pomija możliwość weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności w zakresie takich cech jak: parametry techniczne i użytkowe pojazdu i zabudowy, wydajność, innowacyjność, wpływ na środowisko, poziom emisji spalin, zużycie paliwa, jakość zastosowanych materiałów, czy choćby okres i warunki gwarancji. Ponadto, według Odwołującego, takie sformułowanie kryterium oceny ofert prowadzi faktycznie do faworyzacji dużych podmiotów gospodarczych, które dzięki swojej pozycji rynkowej, skali działalności oraz powiązaniom z instytucjami finansowymi są w stanie zaoferować korzystniejsze warunki finansowania leasingu operacyjnego, niezależnie od rzeczywistej wartości i jakości dostarczanego pojazdu oraz faktycznego poziomu świadczonej obsługi leasingowej. Przyznał, że przepisy nie zakazują stosowania jedynego kryterium ceny, jednak takie rozwiązanie wymaga analizy charakteru i specyfiki przedmiotu zamówienia, w szczególności zaś, w przypadku dostawy pojazdu specjalistycznego z funkcjami technologicznymi, które wpływają na bezpieczeństwo, wydajność i koszty eksploatacyjne, brak kryteriów jakościowych – w ocenie Odwołującego – skutkuje niemożnością racjonalnego i ekonomicznego wyboru oferty, co narusza zarówno cel dyrektyw unijnych, jak i fundamentalne zasady krajowego systemu zamówień publicznych. W odniesieniu zaś do zarzutu 5, wskazał, że Zamawiający naruszył art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP poprzez używanie nieprecyzyjnych i niejednoznacznych określeń w opisie przedmiotu zamówienia, w szczególności na s. 33 SW Z: „zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana”, co znacząco utrudnia uczciwą konkurencję oraz dokonanie rzetelnej kalkulacji przedmiotu zamówienia. Ponadto, w ocenie wykonawcy Ekopartner Operator sp. z o.o., wymóg wielokrotności w oczywisty sposób utrudnia uczciwą konkurencję, albowiem uzasadniony interes Zamawiającego wymaga jedynie, aby wybrany przez niego kolor (pomarańczowy) został naniesiony trwałym lakierem, a wybór konkretnej techniki (częstotliwość gruntowania, liczba warstw lakieru) powinna należeć do wykonawcy. Zdaniem tego wykonawcy, „Powyższe określenie stanowi kolejną „furtkę”, pozwalającą Zamawiającemu na ewentualne odrzucenie dostarczonego mu pojazdu, o ile tylko zwycięskim wykonawca nie będzie SLT Group.” Wobec tego, według Ekopartner Operator sp. z o.o., aktualne postanowienia SW Z pozostawiają Zamawiającemu nadmierną swobodę, umożliwiającą wpływanie na ostateczny wynik postępowania, tj. finalne określenie podmiotu, któremu w rzeczywistości zostanie udzielone zamówienie. W ramach powyższego zarzutu 5, Odwołujący zakwestionował również zastrzeżenie parametru technicznego dotyczącego nośności osi tylnych „min. 11 t – 7 t” (s. 26 OPZ oraz s. 32 Załącznik nr 4 do SW Z – Wymagania techniczne), podczas gdy są to parametry wzajemnie wykluczające się, skoro Zamawiający wymaga minimalną nośność osi tylnych na poziomie 11 t, a jednocześnie wskazuje zakres do 7 t. Zdaniem Odwołującego, nie można wymagać jednocześnie nośności minimalnej na dwóch różnych poziomach dla tej samej osi lub zespołu osi. Podkreślił, że nieprecyzyjność postanowień SW Z może skutkować ograniczeniem konkurencji, bowiem część potencjalnych wykonawców może zostać bezpodstawnie wyeliminowana z udziału w postępowaniu z powodu niejasnych i wzajemnie wykluczających się wymagań. W odpowiedzi z dnia 19 sierpnia 2025 r. na odwołanie, Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie, wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako bezpodstawnego, wskazując na ogólnikowość i gołosłowność zarzutów odwołania. Podniósł, iż odwołanie służy Odwołującemu do wynegocjowania względniejszych dla niego samego wymogów przedmiotowych zamówienia, bowiem Ekopartner Operator sp. z o.o. nie wykazał, że konkretne parametry zamówienia naruszają przepisy PZP. Wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, możliwość dostawy pojazdów zgodnych z wymaganiami deklaruje nie tylko SLT Group, ale również GP Truck Trading oraz Iveco. „(...) wg. wiedzy Zamawiającego – żaden z wymienionych w Odwołaniu parametrów nie wskazuje na wybranych producentów, a parametry opisane w SW Z spełnia większość producentów zabudów oferujących swoje produkty na rynku.” Na zainteresowanie postępowaniem wskazuje jego zdaniem również fakt, iż skierowano ponad 260 wniosków o udzielenie wyjaśnień SW Z przez szereg podmiotów. Zaznaczył, że do niniejszego postępowania nie przystąpili inni wykonawcy, co oznacza, że okoliczności wskazane w odwołaniu dotyczą tylko Odwołującego. Dodał, że Odwołujący wniósł o zmianę niektórych parametrów technicznych, których nie objął zarzutami. Podkreślił również, iż wyposażenie, którego Odwołujący domaga się uznać opcjonalnym, ma znaczenie nabywcze i eksploatacyjne dla Zamawiającego. Co więcej, w jego ocenie, wykonawcy celem redukcji kosztów (konkurując kryterium ceny) nie mieliby uzasadnionych podstaw dla oferowania ww. wyposażenia. Wskazał również na formalną, oczywistą wadliwość zarzutu 1, w zakresie w jakim zmierza on do wykazania naruszenia art. 240 PZP, albowiem wszystkie parametry wskazywane przez Odwołującego stanowią element opisu przedmiotu zamówienia, a nie opisu kryterium oceny ofert. Skonstatował, że opis przedmiotu zamówienia koresponduje z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego i nie ogranicza konkurencji w sposób naruszający przepisy PZP. Odniósł się po kolei do wymogów technicznych kwestionowanych przez Odwołującego. Wskazał, że część parametrów ma uzasadnienie techniczne, z pkt widzenia realizacji zamówienia, a także ze względu na zautomatyzowanie procesów odbioru odpadów, przy jednoczesnym zapewnieniu jak największego bezpieczeństwa pracy dla pracowników zaangażowanych w świadczenie usługi oraz ich komfortu. Wyjaśnił, że Zamawiający jednoznacznie określił kolor kabiny, jako biały, celem zapewnienia spójności wizualnej wykorzystywanej floty pojazdów przy świadczeniu usług. Zdaniem Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie (dalej: „MPO”) oczekiwane przez Odwołującego uchylenie postanowień formułujących parametry przedmiotu zamówienia, będzie skutkować niczym nieuzasadnioną redukcją wyposażenia pojazdu, skoro wymienione wyposażenie jest w większości wyposażeniem standardowym lub opcjonalnym dla produkowanych obecnie pojazdów ciężarowych wszystkich producentów. W ramach uzasadnienia wniosku o oddalenie zarzutu 2 odwołania, Zamawiający wskazał, że sama w sobie zmienność aspektów kosztowych, czy też ograniczona ich zależność od wykonawcy, nie daje podstaw do uznania, że wskazane w odwołaniu kategorie kosztowe (podatek od środków transportu, opłata za rejestrację pojazdu, koszty ubezpieczenia) nie mogą zostać skalkulowane przez wykonawców, jak również włączone do ceny ofertowej. W ocenie Zamawiającego stawiane zarzuty mają wyłącznie negocjacyjny charakter i nie wykazują niezgodności kwestionowanych postanowień z przepisami PZP. Odnosząc się do zarzutu 3, Zamawiający powołał się na postanowienia SW Z i wskazał, że jedynym czynnikiem wpływającym na wysokość „części odsetkowej zmiennej” pozostaje zmiana wskaźnika W IBOR 1M, zaś marża ma zatem charakter stały. Podkreślił również, że na dzień składania ofert wykonawcy obowiązani są uwzględnić zbieżny wskaźnik W IBOR 1M z dnia 30 czerwca 2025 r. Podsumowując, podniósł, że wskazany w SW Z sposób określenia ceny, jak i poszczególnych elementów cenowych, pozostaje jednoznaczny i przejrzysty, a także równy (tożsamy) dla wszystkich wykonawców, zaś na etapie realizacji zamówienia Zamawiający uiści wynagrodzenie równe wartości ceny ofertowej, z zastrzeżeniem, że część odsetkowa zmienna (będąca elementem rozliczeniowym) może ulec zmianie na skutek modyfikacji wskaźnika W IBOR 1M, wskaźnika obiektywnego – równego dla wszystkich wykonawców. Wskazując na bezzasadność zarzutu 4 odwołania, MPO w Lublinie podniosło, że Zamawiający, jako nieposiadający statusu zamawiającego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 i 2 PZP (lecz będący zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 3 PZP) nie jest adresatem normy art. 246 ust. 1 PZP ograniczającej dopuszczalność zastosowania kryterium oceny ofert – 100% cena. Podkreślił, że kryteria oceny ofert stanowią wyraz uzasadnionych, obiektywnych, przedmiotowych, preferencji Zamawiającego co do korzyści kontraktowotransakcyjnych, a nadto, że korzysta w tym zakresie z autonomii w zależności od swoich potrzeb. Wskazał również, że zaproponowane przez Odwołującego dodatkowe kryteria oceny ofert nie gwarantują uzyskania oferty korzystniejszej, niż przy obecnym – zastosowaniu jednego kryterium ceny, przy jednoczesnym jednoznacznym określeniu kluczowych wymogów kontraktowych, w tym dotyczących specyfiki pojazdu. Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W odniesieniu do zarzutu 5 i sformułowania: „zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym” wyjaśnił, że wymaga aby zabudowa została wielokrotnie gruntowana, a więc aby gruntowanie nastąpiło co najmniej trzykrotnie, co ma zapewnić odpowiednią jakość oraz trwałość, a nadto aby była lakierowana w kolorze pomarańczowym, przy czym zaznaczył, iż weryfikacja spełnienia ww. parametru w toku realizacji zamówienia nastąpi na etapie odbioru pojazdu, toteż nie ma racji Odwołujący twierdząc, że powyższe określenie stanowi kolejną furtkę, pozwalającą Zamawiającemu na ewentualne odrzucenie dostarczonego mu pojazdu, o ile tylko zwycięskim wykonawca nie będzie SLT Group. Na rozprawie dnia 22 sierpnia 2025 r. powołał się na przesłaną drogą elektroniczną do Izby fakturę na kwotę 8.610,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Pismem z dnia 21 sierpnia Odwołujący wycofał zarzuty nr 2 i 4 odwołania oraz ograniczył zakres zarzutu nr 1 usuwając z jego treści art. 240 ust. 2 PZP oraz precyzując, że zarzut ten otrzymuje brzmienie: „naruszenie art. 16 pkt 1 - 3, art. 99 ust. 1,2 i 4 PZP polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny, nieuzasadniony realnymi potrzebami Zamawiającego, co przejawia się w zastrzeżeniu przez Zamawiającego w Załączniku nr 3 do SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) oraz Załączniku nr 4 do SW Z – Wymagania Techniczne: szczegółowych parametrów technicznych takich jak: ·Rozstaw osi: 4100–4300 mm, ·Pojemność skokowa – min. 7,5 l, ·Nośność osi tylnej (maks. Techniczna): min. 18 t, ·Nośność osi tylnych – min. 11 t – 7t, ·Zabudowa skrzyniowa o pojemności min. 17m³ i maks. 19 m³ z odwłokiem dla pojemników półpodziemnych i typu „dzwon”, ·Min. 5:1 stopień zagęszczenia z regulacją, ·Kolor kabiny – biały, ·Malowanie ramy na szaro, ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym, ·Zbiornik z prawej strony min. 200 litrów, zastrzeżeniu szczegółowych warunków technicznych (wyposażenia) niepowiązanych z funkcją pojazdu stanowiącego przedmiot dostawy, a to: ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Dywaniki gumowe, ·Przesyłanie strumieniowe przez Bluetooth 4.0 z trybem głośnomówiącym i sterowaniem przy kierownicy, ·Port USB, ·Uchwyt tabletu z 2 portami USB-C, ·Gniazdo 12v na desce rozdzielczej do akcesoriów, ·Klucz składany, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy, ·2 stopnie wejściowe na stanowisko kierowcy, ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, wskutek czego, Zamawiający niezasadnie ogranicza konkurencję do wąskiej grupy podmiotów, podczas gdy nie znajduje to odzwierciedlenia w jego realnych i uzasadnionych potrzebach wynikających z dokumentacji Postępowania, a także wyklucza możliwość zaoferowania parametrów równoważnych, które gwarantują osiągnięcie tej samej jakości przedmiotu dostawy.” Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący zmodyfikował również żądanie odwołania w pkt 2a, wnosząc o: -zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców: ·Rozstaw osi: 4100-4300 mm poprzez nadanie mu nowego brzmienia: Rozstaw osi: Rozstaw osi dostosowany do zabudowy i wymogów manewrowości 3800– 4500 mm, ·„Pojemność skokowa m.in. 7,5 l poprzez nadanie mu nowego brzmienia: „Pojemność - Dopuszcza się dowolną pojemność skokową przy mocy ≥ 230 kW i momencie ≥ 1150 Nm.” ·Zabudowa skrzyniowa o pojemności min. 16m³ i maks. 23 m³ z odwłokiem dla pojemników półpodziemnych i typu „dzwon”, ·Zbiornik z prawej strony min. 200 litrów” poprzez ich połączenie i nadanie nowego brzmienia: „Zbiornik paliwa >= 200 l, strona lewa/prawa, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy poprzez nadanie mu nowego brzmienia: „Tempomat”, ·Min. 5:1 stopień zagęszczenia z regulacją poprzez nadanie mu nowego brzmienia: „Mechanizm prasujący umożliwiający osiągnięcie stopnia zagęszczenia odpadów; w zależności od rodzaju odpadów”; − -zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców tj. poprzez wykreślenie: ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym, ·Malowanie ramy na szaro, ·Kolor kabiny – biały, ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Dywaniki gumowe; ·Port USB, ·Gniazdo 12V na desce rozdzielczej do akcesoriów, ·Klucz składany, ·2 stopnie wejściowe na stanowisko kierowcy, ·Przesyłanie strumieniowe przez Bluetooth 4.0 z trybem głośnomówiącym i sterowaniem przy kierownicy. W ramach repliki na odpowiedź Zamawiającego wskazał, że okoliczności powoływane przez Zamawiającego jednoznacznie wskazują, że przyjęte parametry nie mają żadnego odzwierciedlenia w realnych potrzebach Zamawiającego. Odniósł się do poszczególnych parametrów opisu przedmiotu zamówienia w kontekście argumentacji Zamawiającego co do zarzutu nr 1. W zakresie zarzutu z pkt 3 odwołania, Odwołujący podkreślił, że jego zdaniem nigdzie w treści SW Z Zamawiający nie wskazał wprost, że raty mając być równe. Powołał się na argumentację dotyczącą dwóch alternatywnych metod kalkulacji rat: tzw. raty malejące oraz tzw. raty równe, wskazując, że Zamawiający żąda przedłożenia przez wykonawców jedynie podsumowania wysokości wszystkich rat, zatem dopuścił także skrajne przypadki mogące negatywnie wpłynąć na jego sytuację ekonomiczną. Podsumowując, podniósł, ze zarzut z pkt 3 ma charakter oczywisty i może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie zapewnia uczciwej konkurencji między wykonawcami, skoro dopuszcza niemal dowolny sposób podziału wysokości poszczególnych rat w harmonogramie, o którym dowie się już po wyborze oferty najkorzystniejszej. Do postępowania żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Postępowanie podlegało umorzeniu – w pkt 1 sentencji wyroku, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego odwołania w tej części. Zgodnie zaś z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie objętym przedmiotem zamówienia i jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia, zaś wskutek sformułowania przez Zamawiającego treści dokumentacji postępowania w sposób niezgodny z przepisami PZP, został on pozbawiony możliwości wzięcia udziału w postępowaniu i pozyskania zamówienia. Ponadto, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej przysługuje wykonawcy, nawet gdy jego skutkiem miałoby być unieważnienie postępowania, bowiem wykonawca ten może ubiegać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu. W świetle powyższego, Izba uznała, że spełnione są przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP, decydujące o legitymacji procesowej do wniesienia odwołania. W pkt IV SW Z, pt. Opis przedmiotu zamówienia wskazano, że jego przedmiotem jestdostawa wolnego od wad fabrycznie nowego pojazdu ciężarowego o dmc powyżej 3,5 tony z zabudową śmieciarki z żurawiem hydraulicznym do obsługi pojemników typu „dzwon” i półpodziemnych z funkcją kompaktującą w formie leasingu operacyjnego. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia został wskazany w Załączniku nr 3 do SW Z. Miejscem realizacji (dostawy) przedmiotu zamówienia jest siedziba Zamawiającego (59-300 Lubin, ul. Rzeźnicza 1). W ppkt 5 pkt IV SW Z i nast. zastrzeżono, że przedstawione w Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 3 do SW Z) parametry przedmiotu zamówienia, stanowią minimum techniczne i jakościowe oczekiwane przez Zamawiającego. Ewentualne wskazane nazwy produktów oraz ich producentów mają na celu jedynie przybliżenie wymagań, których nie można było opisać przy pomocy dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Zamawiający dopuszcza dostawę sprzętu równoważnego w odniesieniu do Opisu Przedmiotu Zamówienia co oznacza, że zaoferowany przedmiot zamówienia będzie o takich samych lub wyższych parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych. Wskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia, jak również w możliwych późniejszych wyjaśnieniach do SW Z, zmianach do SW Z – ewentualne znaki towarowe, nazwy własne, itp. (jeśli takie się pojawiły) – stanowią wyłącznie wzorzec jakościowy dotyczący przedmiotu zamówienia. We wszystkich przypadkach, w których ze względu na Specyfikację Przedmiotu Zamówienia wskazano nazwy materiałów, dopuszcza się stosowanie materiałów równoważnych, tj. wszelkie wymienione z nazwy materiały użyte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, służą wyłącznie określeniu standardu i mogą być zastąpione innymi o nie gorszych parametrach użytkowych i jakościowych. Zamawiający w przypadku ofert zawierających rozwiązania równoważne będzie je weryfikować pod względem spełniania wymogów poszczególnych pozycji wymagań technicznych zawartych w załącznikach do SW Z. Wykonawca zobowiązany jest udowodnić w ofercie równoważność zaoferowanego asortymentu. Ciężar udowodnienia równoważności jest obowiązkiem Wykonawcy. Zamawiający podkreślił, że nie uzna rozwiązań równoważnych, jeśli będą o gorszych niż wskazane w załącznikach do SW Z minimalnych wymaganiach jakościowych. Ewentualne zamieszczone w Opisie Przedmiotu Zamówienia nazwy producentów użyto jedynie w celu przykładowym. Ewentualnie wskazane nazwy produktów oraz ich producentów nie mają na celu naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wszędzie gdzie są one wskazane, należy czytać w ten sposób, że towarzyszy im określenie „lub równoważne”. Przez pojęcie „lub równoważne” Zamawiający rozumie oferowanie materiałów gwarantujących realizację zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Zastosowanie rozwiązań równoważnych nie może prowadzić do pogorszenia właściwości przedmiotu zamówienia, ani do zmiany ceny, ani do naruszenia przepisów prawa. Pojęcie równoważności znajduje również zastosowanie w przypadku, gdy Zamawiający opisał Przedmiot Zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia. W pkt VIII SWZ, pt. Termin wykonania zamówienia wskazano: 1.termin realizacji umowy – 53 miesiące, 2.termin trwania leasingu – 48 miesięcy (w tym 47 rat leasingowych i 48 rata wykupowa), 3.termin realizacji dostawy przedmiotu leasingu: do 5 miesięcy od dnia podpisania umowy. Następnie, w pkt XVI SW Z pt. Sposób obliczenia ceny, Zamawiający wskazał, że cenę ofertową należy podać na Formularzu Ofertowym (Załącznik nr 1 do SW Z) wyliczoną zgodnie z wyceną na Formularzu Cenowym (Załącznik nr 2 do SW Z). Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania niniejszego zamówienia wynikające z Opisu Przedmiotu Zamówienia, oraz obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytego wykonania zamówienia jak również w nim nie ujęte, a których wykonanie jest niezbędne dla prawidłowego zrealizowania zamówienia. Podana przez wykonawcę cena określona w Formularzu Ofertowym winna gwarantować pełną realizację zamówienia. Cena wykonania przedmiotu zamówienia będzie wartością ryczałtową, obejmującą wszystkie koszty i składniki związane z warunkami zamówienia. Kalkulując cenę oferty wykonawca musi podać: 1)wysokość wstępnej opłaty leasingowej 25%, 2)czynsze (raty) leasingowe – należy podać cenę łączną za 47 rat – w każdej racie powinna być uwzględniona cześć kapitałowa stała i część odsetkowa zmienna (policzona jako marża wykonawcy/finansującego + W IBOR 1M z dnia 30.06.2025 r.), 3)wartość końcowa 1% - kwota wykupu jako 48 rata, 4)koszt rejestracji pojazdu, 5)koszt podatku od środków transportowych za pierwszy rok finansowania, 6)koszt ubezpieczenia pojazdu (OC, AC, NNW) za pierwszy rok finansowania. Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie się kierował następującym kryterium: Cena – 100% (pkt XX SWZ). W Załączniku nr 2 do SW Z Zamawiający zawarł „Formularz cenowy”, w którym wykonawca powinien wypełnić poniższą tabelkę: W Załączniku nr 3 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający opisał, w szczególności wymagane parametry zamawianego pojazdu oraz zasady dostawy, w następujący sposób: W Załączniku nr 10 do SWZ zawarto Istotne Projektowane Postanowienia Umowy. Powyżej, przedstawiono te projektowane postanowienia, których treść miała znaczenie z pkt widzenia zarzutów odwołania. Z przekazanej Prezesowi Izby przez Zamawiającego dokumentacji wynika, że dotychczas 11 wykonawców zwróciło się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym jako dowód w sprawie: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej przez Zamawiającego w dniu 18 sierpnia 2025 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami, -Pytania do SWZ, -Informacja o zmianie treści SWZ z 29 lipca 2025 r.; 2)dokumenty przedstawione przez Odwołującego, załączone do odwołania oraz do pisma procesowego z 21 sierpnia: -ogłoszenie o poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego numer: MPO/ZP-PN/04/2025; -Specyfikacja Warunków Zamówienia ww. postępowania, -odwołanie z dnia 13 czerwca 2025 r. sygn. akt KIO 2410/25, -załączniki do odwołania z dnia 13 czerwca 2025 r. sygn. akt KIO 2410/25, -pismo pełnomocnika Odwołującego z dnia 17 czerwca 2025 r. sygn. akt: KIO 2410/25, -załącznik do pisma pełnomocnika Odwołującego z dnia 17 czerwca 2025 r. sygn. akt: KIO 2410/25, -informacja o unieważnieniu ww. postępowania; -ogłoszenie informacji o unieważnieniu postępowania Dz.U. S: 120/2025 nr 412807-2025, -odwołanie Logistic-Waste sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, -postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2025 r. o umorzeniu postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO 2410/25, -broszura FAUN VARIOPRESS, -specyfikacja VOLVO, -specyfikacja Mercedes Benz, -broszura MAN, -artykuł pn. What is the Compaction Ratio for a Waste Compactor? -przykładowe obliczenie rat malejących, -przykładowe obliczenie rat równych; 3)dokumenty przedstawione przez Zamawiającego, załączone do odpowiedzi na odwołanie: -oświadczenia SLT Group, GP Truck Trading oraz Iveco, -odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SWZ z dnia 6 i 8 sierpnia 2025 r. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba nie stwierdziła, by formułując treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia, Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. W szczególności, nie można – w ślad za Odwołującym – uznać, że zawarty tam opis przedmiotu zamówienia utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji, łamie zasadę równego traktowania wykonawców, wprowadza nieuzasadnione lub nieproporcjonalne wymagania, niepodyktowane potrzebami Zamawiającego, czy też pozostaje nieprecyzyjny w stopniu utrudniającym sporządzenie oferty. W szczególności, Odwołujący nie dowiódł, by warunki zamówienia preferowały jednego wykonawcę (D.L., prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą: SLT Group D.L.) lub w nieuzasadniony, nieproporcjonalny sposób ograniczały krąg wykonawców zdolnych wziąć udział w postępowaniu. Przeciwnie, Zamawiający wykazał, że opisany w SW Z przedmiot zamówienia jest w stanie dostarczyć co najmniej kilku wykonawców. Argumentację Zamawiającego wzmacnia fakt dużego zainteresowania postępowaniem, co wynika ze skierowanych przez wykonawców wniosków o wyjaśnienie treści SW Z oraz z faktu, że do niniejszego postępowania nie przystąpił żaden wykonawca, co może oznaczać, że żaden nie kwestionuje treści SWZ w sposób przedstawiony w odwołaniu. Argumenty Odwołującego dotyczące braku uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w zakresie dostawy pojazdu o opisanych parametrach technicznych należy uznać za swobodne, niczym nie potwierdzone, wręcz irrelewantne z pkt widzenia niniejszej sprawy, dywagacje Odwołującego. Nie wytrzymują one krytyki w konfrontacji z argumentami Zamawiającego, który wyjaśnił, że tego rodzaju pojazd, jak zamawiany przez MPO w Lubinie jest pojazdem produkowanym na zamówienie, tj. zgodnie z parametrami ustalonymi przez Zamawiającego. Zamawiający nie poszukuje pojazdu gotowego o wskazanych parametrach. Odwołujący nie udowodnił, że tego rodzaju pojazd, jak zamawiany w niniejszym postępowaniu może wyprodukować tylko jeden wykonawca. W szczególności nie wykazał, by z góry ograniczony krąg wykonawców miał dostęp do konkretnych elementów wyposażenia, czy tez konstrukcji pojazdu itd., z wyłączeniem szeregu wykonawców, którzy na takie wyłączenie nie zasługują. Przeciwnie, przy pomocy załączonych do pisma z 21 sierpnia środków dowodowych i zawartych w piśmie twierdzeń sam Odwołujący wykazał, że krąg ten jest dość szeroki, skoro wielu producentów (Faun, Volvo, Mercedes Benz, MAN), oferuje pojazdy o parametrach wpisujących się w parametry ustalone przez Zamawiającego w sposób sztywny lub w ramach tzw. „widełek”. Fakt, że Zamawiający dość konkretnie sparametryzował przedmiot zamówienia wynika z potrzeb Zamawiającego, które w ocenie Izby są uzasadnione. W tym zakresie zdaniem Izby wymagania Zamawiającego są proporcjonalne. W tym zakresie, należy jednak przede wszystkim pamiętać o wymaganiach przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 PZP, zgodnie z którym zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Przepisy prawa zamówień publicznych nie wymagają bowiem od zamawiających maksymalnego rozszerzenia kręgu wykonawców zdolnych wziąć udział w zamówieniu kosztem jakości przedmiotu zamówienia. Wobec tego, Zamawiający nie jest, na gruncie niniejszego zamówienia, zobowiązany do sformułowania minimalnych wymagań, ułatwiających Odwołującemu lub innym wykonawcom złożenie oferty, i jednoczesnego zbagatelizowania parametrów pojazdu, które zapewniają najlepszą jakość dostawy w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Odwołujący zdaje się przykładać zbyt dużą wagę do konieczności uzasadnienia każdego parametru pojazdu obiektywną potrzebą Zamawiającego, z pominięciem podstawowej z pkt widzenia art. 17 ust. 1 pkt 1 PZP, potrzeby zapewnienia jakości dostawy. Innymi słowy, Zamawiający w ramach opisu przedmiotu zamówienia na dostawy nie jest zobowiązany do szczegółowego wykazania, że każdy najmniejszy parametr przedmiotu zamówienia jest uzasadniony jego potrzebami. Zamawiający może i powinien bowiem uwzględniać także jakość zamawianych dostaw. Skoro, w ramach niniejszego zamówienia MPO w Lubinie zamierza nabyć – na zasadzie leasingu – nowy pojazd ciężarowy z zabudową śmieciarki z żurawiem hydraulicznym do obsługi pojemników typu „dzwon” i półpodziemnych z funkcją kompaktującą – to nie sposób zaprzeczyć, że wskazane już w tytule zamówienia elementy pojazdu są podyktowane potrzebami Zamawiającego, zaś poszczególne parametry pojazdu mogą być podyktowane potrzebą zapewnienia jakości dostawy, przekładającej się następnie na jakość świadczonych przy pomocy tego pojazdu przez Zamawiającego usług w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych. Zatem, Izba uznała za całkowicie irrelewantne z tego pkt widzenia rozważania Odwołującego na temat potrzeby wymagania 2 wieszaków na tylnej ścianie, czy białego koloru kabiny – tak długo, jak można uznać, że parametry te służą zapewnieniu jakości dostawy – a jednocześnie Odwołujący nie wykazał, by ich wymaganie przez Zamawiającego ograniczało krąg wykonawców w sposób sprzeczny z zasadami wynikającymi z art. 16 PZP. Tego zaś Odwołujący nie wykazał. Same twierdzenia, że wymóg dostawy pojazdu o określonym – białym kolorze kabiny uprzywilejowuje określonych producentów nie są uzasadnione, będąc na tyle ogólnikowymi, że mogłyby mieć odniesienie do każdego poszczególnego wymogu, który Zamawiający opisał w OPZ. Jednocześnie pozostają puste w tym sensie, że nie znajdują odzwierciedlenia w materiale dowodowym sprawy. Logika ta jest wręcz sprzeczna z zasadami wynikającymi z art. 16 i art. 17 ust. 1 PZP, a także art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP, prowadząc do wypaczenia sensu wymagania wyczerpującego i dokładnego opisania przedmiotu zamówienia. Co więcej, Odwołujący zdaje się zapominać, że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albo jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 PZP). Oznacza to, że kontrola czynności i zaniechań zamawiającego przez Krajową Izbę Odwoławczą nie polega na badaniu ich celowości – Izba nie ma kompetencji takich jak Najwyższa Izba Kontroli (art. 203 Konstytucji), czy też regionalne izby obrachunkowe (art. 5 ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych, tekst jedn. Dz.U. z 2025 r., poz. 7). Krajowa Izba Odwoławcza weryfikuje działania i zaniechania zamawiającego pod kątem kryterium legalności. Zasadnicza treść uzasadnienia odwołania obejmuje argumentację czysto celowościową. Podsumowując, w ramach zarzutu zawartego w pkt 1 odwołania, Izba nie dostrzegła sprzeczności treści SW Z ze wskazanymi tam przepisami art. 16 pkt 1-3 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP, a bynajmniej Odwołujący takiej sprzeczności nie udowodnił. Zasadnicza część argumentów stanowi twierdzenia subiektywne Odwołującego, tzn. w żaden sposób nie udowodnione, nadto przedstawione dowody świadczą na niekorzyść Odwołującego. Należy również podkreślić, iż środki ochrony prawnej przysługujące wykonawcom wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz dokumentów zamówienia – nie mogą służyć ukształtowaniu warunków zamówienia lub innych wymagań tam opisanych w sposób „dogodny”, pasujący do warunków, jakimi dysponuje dany wykonawca. W odniesieniu do zarzutów dotyczących modelu finansowania opisanego przez Zamawiającego (zarzut z pkt 3 odwołania), który w ocenie Ekopartner Operator sp. z o.o. jest niejednoznaczny i nieprecyzyjny z uwagi na brak wskazania, czy rata leasingowa ma mieć charakter raty stałej czy malejącej, co prowadzi do nieporównywalności ofert i narusza podstawowe zasady postepowania – Izba uznała, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, by doszło do podniesionego naruszenia. Wywodził, że nigdzie w treści SW Z Zamawiający nie wskazał wprost, w sposób jednoznaczny i precyzyjny, że raty mają być równe lub malejące, natomiast Izba ustaliła, że wymaganie takie wynika literalnie, m.in. z treści pkt XVI SW Z pt. Sposób obliczenia ceny ppkt 5.2) w brzmieniu: „czynsze (raty) leasingowe – należy podać cenę łączną za 47 rat - w każdej racie powinna być uwzględniona cześć kapitałowa stała i część odsetkowa zmienna (policzona jako marża Wykonawcy/Finansującego + W IBOR 1M z dnia 30.06.2025 r.”, co potwierdził Zamawiający na rozprawie. Stąd, zarzut ten jest bezzasadny a limine. Tym samym, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 i art. 240 ust. 2 PZP. W ramach zarzutu 5, Odwołujący wskazał na nieprecyzyjne i niejednoznaczne określenia zawarte w OPZ, a odnoszące się do „zabudowy wielokrotnie gruntowanej i lakierowanej” oraz parametru technicznego „nośność osi tylnych min. 11 t – 7 t”, podnosząc że w ten sposób doszło do naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, w świetle którego określenia te miałyby być utrudniać dokonanie rzetelnej kalkulacji oferty a przez to utrudniać uczciwą konkurencję. W ramach uzasadnienia zarzutu, Odwołujący mnoży wątpliwości, które jednak – biorąc pod uwagę obiektywną interpretację – nie istnieją. Użyte pojęcie „wielokrotności” zastrzega minimalną liczbę gruntowania (nie raz) a maksymalną pozostawia decyzji wykonawcy. Nie sposób zaprzeczyć, iż na gruncie wymagań co do przedmiotu zamówienia dopuszczalne jest zastrzeżenie parametrów minimalnych, bez określenia ich granic maksymalnych. Wybór konkretnej techniki (częstotliwość gruntowania, liczba warstw lakieru) pozostawiony wykonawcy, który jest podmiotem profesjonalnym, nie może sam w sobie utrudniać uczciwej konkurencji, a bynajmniej nie zostało to wykazane przez Ekopartner Operator sp. z o.o. Izba nie podziela również spostrzeżenia, że tego typu swoboda pozostawiona wykonawcy stanowi kolejną „furtkę”, pozwalającą Zamawiającemu na ewentualne odrzucenie dostarczonego mu pojazdu, o ile tylko zwycięskim wykonawcą nie będzie SLT Group. Zamawiający nie ma bowiem swobody w zakresie podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy, zobowiązany jest przestrzegać przepisów prawa, które określają podstawy podjęcia takiej decyzji. Z kolei, opisana w SW Z, wymagana minimalna nośność osi tylnej lub zespołu osi, w ocenie Izby, nie nosi cech niejednoznaczności ograniczającej konkurencję, lecz przeciwnie, wpływa na zwiększenie kręgu wykonawców zdolnych złożyć ofertę skoro wskazuje na dolną granicę nośności osi tylnych w postaci zakresu, w którym powinna mieścić się ich minimalna wielkość, zwiększając możliwości doboru pojazdu odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. a) i b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 2240/24 WYROK Warszawa, dnia 24 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2024 r. przez odwołującego TERMO Klima MK Sp. z o.o. Sp. j. w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Miejski w Rudzie Śląskiej Sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego K.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRBiUT KARBUD K.A. w Kielcach orzeka: 1.częściowo umarza postępowanie odwoławcze – w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy K.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRBiUT KARBUD K.A. w Kielcach do złożenia wyjaśnień ceny w zakresie istotnej części składowej dotyczącej instalacji zestawów przyłóżkowych (zarzut nr 4), 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego TERMO Klima MK Sp. z o.o. Sp. j. w Katowicach i: 3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 17 200,00 zł (siedemnaście tysięcy dwieście złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocników, 3.2.zasądza od odwołującego TERMO Klima MK Sp. z o.o. Sp. j. w Katowicach na rzecz zamawiającegoSzpitala Miejskiego w Rudzie Śląskiej Sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2240/24 Uzasadnienie Zamawiający – Szpital Miejski w Rudzie Śląskiej Sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej ul. Wincentego Lipa 2, 41-703 Ruda Śląska, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. ”Kompleksowa modernizacja pomieszczeń Oddziału Perinatologii, Ginekologii i Położnictwa na III i IV piętrze budynku „A” Szpitala Miejskiego w Rudzie Śląskiej Sp. z o.o.”, o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 maja 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00317624, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym. W dniu 25 czerwca 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca TERMO Klima MK Sp. z o.o. Sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że oferta Odwołującego nie zwierała błędu w obliczeniu ceny, a zastosowanie 8% stawki VAT dla robót objętych poz. 12-15 kosztorysu ofertowego dla branży elektrycznej jest zgodne z przepisami prawa; 2.art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KARBUD, iż oferta ta zawierał błąd w obliczeniu ceny, ze względu na zastosowanie podstawowej stawki VAT (23%) dla robót objętych poz. 12-15 kosztorysu ofertowego dla branży elektrycznej, podczas gdy nie ma ustawowych podstaw do przyjęcia ww. stawki VAT dla wszystkich robót ujętych w tymże kosztorysie; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KARBUD, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas, gdy cena zaoferowana za wykonanie istotnych części składowych oferty tj.: Instalacji zestawów przyłóżkowych (paneli medycznych), jest nierealna, nie pozwala na możliwość należytej realizacji przedmiotu zamówienia, co prowadzi do wniosku, że zaoferowana przez wykonawcę KARBUD cena ofertowa jest rażąco niska, względnie do zarzutu nr 3 powyżej: 4.art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy KARBUD do wyjaśnienia ceny istotnej części składowej tj. Instalacji zestawów przyłóżkowych (paneli medycznych), w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny tejże części składowej, mimo że cena zaoferowana za wykonanie istotnej części składowych oferty tj.: Instalacji zestawów przyłóżkowych (paneli medycznych), jest nierealna, nie pozwala na możliwość należytej realizacji przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i doprowadzić do zażądania od wykonawcy KARBUD wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę K.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firma PRBiUT KARBUD K.A. w Kielcach (dalej zwanego także „KARBUD”) i dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Wniesiono także o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obejmuje m.in. wykonanie robót elektrycznych, w zakresie instalacji gazów medycznych, wentylacji i klimatyzacji oraz wodno-kanalizacyjnych. Zakres prac niezbędnych do wykonania określa m.in. projekt budowlanowykonawczy, przedmiar robót oraz STWiORB. W postępowaniu zostało złożonych siedem ofert. W dniu 20.06.2024 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyniku postępowania - wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wynikach badania i oceny pozostałych ofert. W wyniku tego, za ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez w wykonawcę KARBUD, a pięć ofert (w tym oferta odwołującego) zostało odrzuconych na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 10 p.z.p., ze względu na błąd w obliczeniu ceny. W zakresie zarzutu wadliwego odrzucenia oferty odwołującego podniesiono, że jak wynika z informacji o odrzuceniu oferty odwołującego [pkt 3.3. zawiadomienia o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 20.06.2024 r.], kluczowym aspektem odrzucenia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p., jest zastosowanie dwóch różnych stawek VAT w jednym kosztorysie dot. branży elektrycznej. Zamawiający odrzucił ofertę uznając, że zawiera błędy w obliczeniu ceny, ponieważ wykonawca przyjął do wyliczenia ceny dwie stawki VAT (8% dla 4 poz., 23% dla 93 poz.) w zakresie przedmiaru dotyczącego robót w zakresie instalacji elektrycznej. Zamawiający uznał, że ze względu na kompleksowy charakter prac ujętych w przedmiarze robót (a następnie w kosztorysie) branży elektrycznej, całość powinna być objęta stawką podstawową 23%, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, gdzie generalną zasadą jest opodatkowanie stawką podstawową 23%. W ocenie zamawiającego, odwołujący winien potraktować ww. zakres prac jako jedną usługę kompleksową, na którą składa się kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu - do wykonania świadczenia głównego, na które składają się różne czynności pomocnicze. Natomiast, czynność należy uznać za pomocniczą, jeśli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania usługi zasadniczej. W Informacji o wyniku postępowania zamawiający także stwierdził, że: a)w treści SW Z wyodrębnił wykonawcom przedmiary objęte zamówieniem na 5 głównych elementów tj. odpowiednio i odrębnie (1) roboty budowlane, (2) instalacje wodno - kanalizacyjne, (3) instalacje elektryczne, (4) roboty wentylacyjno –-klimatyzacyjne oraz odrębnie (5) instalacje w zakresie gazów medycznych. Co do części (3) tj. prac i robót instalacji elektrycznych Zamawiający wskazał na konieczność wykonania łącznie 97 pozycji, które to zbiorczo traktowane będą jako wykonanie prac. b)nie neguje, iż zaoferowane zestawy przyłóżkowe i zestawy IO podlegają ustawie o wyrobach medycznych z dnia 07.04.2022 r. (Dz. U. z 2022 r., poz. 974 z późn. zm.), natomiast: - część zamówienia jaką jest zakres wykonania „instalacji elektrycznych” jest elementem funkcjonalnym i kompleksowym, składowe wymienione w kosztorysie w tej części są ściśle ze sobą powiązane w zakresie realizacji przedmiotu głównego i otrzymania skutku świadczenia jakim jest otrzymanie sprawnej i funkcjonującej instalacji elektrycznej w ramach przedmiotu zamówienia i należy w związku z tym rozpatrywać ją jako jedną całość, - przeważającą częścią tego elementu jest to usługa polegająca na wykonaniu instalacji i prac z tym związanych a zatem objętych stawką podstawową 23% zaś zaoferowane zestawy przyłóżkowe i zestawy IO stanowią w istocie szacunkowo 20% wartości całości świadczenia w ramach „Instalacji elektrycznych; W konsekwencji co do „instalacji elektrycznych” Wykonawca zobowiązany był zatem ujednolić zaoferowaną stawkę podatku VAT i zastosować stawkę podstawową 23%. Podsumowując powyższe, Wykonawca zatem nieprawidłowo dokonał podziału przedmiaru Zamawiającego i wyodrębnił z całości 4 pozycje, gdzie zastosował 8% stawkę podatku VAT, a w pozostałej części pozycji 23 % stawki podatku VAT.”. Ponadto w pkt 3.1 [dot. odrzucenia oferty innego wykonawcy – Przedsiębiorstwa Budowlanego Kompleks K. Króliczej i Wspólnicy sp.j.], zamawiający stwierdził, że dał możliwość wykonawcom wyodrębnienia wykonania instalacji gazów medycznych (odrębny przedmiar), jako osobnego elementu, co każdy z wykonawców, który złożył ofertę uczynił (tj. przygotował osobny kosztorys ofertowy w zakresie poszczególnej części), a także zamawiający przewidział w projektowanych postanowieniach umowy rozliczenie kosztorysowe - odnoszące się do takiej części zamówienia i tak wyodrębnionych - co dodatkowo pozwala wykonawcom zastosować stawkę VAT 8% traktując instalację gazów medycznych jako jeden, osobny „koszyk” usług do wykonania. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli zamawiający nie określił w SWZ stawki właściwej dla przedmiotu zamówienia, zostawiając wykonawcom określenie jej wysokości. Przyjmuje się, że obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku w złożonych ofertach spoczywa na zamawiającym, który obowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób zapewniający porównywalność ofert. Odwołujący zastosował prawidłową stawkę podatku VAT, a jego oferta jest zgodna z przepisami prawa, zgodna z warunkami zamówienia oraz nie zawiera błędów w obliczeniu ceny. Odrzucenie jego oferty, ze względów opisanych powyżej stanowi zatem naruszenie przepisów ustawy Pzp, w tym art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Zamawiający natomiast w informacji o wyniku postępowania przedstawił wnioski, które nie mają żadnego uzasadnienia w SW Z oraz przepisach prawa. Z SW Z oraz wyjaśnień do SW Z wynika jasno, że panele przyłóżkowe stanowią element instalacji gazów medycznych i jako takie – zgodnie z ustawą o VAT – są objęte 8% podatkiem VAT. Charakteru tego nie zmienia ujęcie wyceny ww. materiałów w branży eklektycznej. Jak wynika art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, stawka podatku VAT dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy o VAT wynosi 8%. W poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy o VAT znajdują się wyroby medyczne, dopuszczone w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych do obrotu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika. Kwalifikacji wyrobu do kategorii wyrobów medycznych dokonuje się zatem na gruncie innych regulacji niż te, które wynikają z ustawy o VAT, bowiem ustawa ta nie zawiera przepisów dotyczących zasad klasyfikacji danego towaru jako wyrobu medycznego. Zasady te zostały uregulowane w ustawie o wyrobach medycznych. Odpowiednio do art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych pod pojęciem wyrobu medycznego rozumie się narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędny do jego właściwego stosowania, przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu: (a) diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby; (b) diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków urazu lub upośledzenia; (c) badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu fizjologicznego; (d) regulacji poczęć - który nie osiąga zasadniczego zamierzonego działania w ciele lub na ciele ludzkim środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi, lecz którego działanie może być wspomagane takimi środkami. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy o wyrobach medycznych, wyroby wprowadzane do obrotu, wprowadzane do używania, sprowadzane spoza terytorium państw członkowskich przez świadczeniodawcę na własny użytek lub dostarczane w sprzedaży wysyłkowej są oznakowane znakiem CE. Oznaczenie CE wyrób uzyskuje po przeprowadzeniu odpowiednich procedur zgodności, potwierdzających, że wyrób spełnia odnoszące się do niego wymagania zasadnicze. W ocenie odwołującego, zgodnie z pkt 6 opisu technicznego: Instalacją gazów medycznych, jest wyrobem medycznym klasy II b, co wiąże się ze szczególnymi warunkami wykonania, odbioru i atestacji, określonymi w PN-EN ISO 7396-1. Panele przyłóżkowe są nieodłącznym elementem całego systemu instalacji gazów medycznych i jako takie nie stanowią samodzielnego urządzenia. Jak zamawiający określił: a)w pkt 1 opisu technicznego: Zgodnie z „ROZPORZĄDZENIEM PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmianą dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzeniem (W E) nr 178/2002 i rozporządzeniem (W E) nr 1223/2009 oraz uchyleniem dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G, oraz przepisami krajowymi (USTAWA O W YROBACH MEDYCZNYCH z dnia 7 kwietnia 2022 r. Dz. U. 2022 poz. 974), instalacja gazów medycznych jest wyrobem medycznym klasy IIb. W związku z powyższym urządzenia takie jak: -skrzynki zaworowo-informacyjno-alarmowe, -punkty poboru, -jednostki zaopatrzenia medycznego, muszą posiadać deklarację zgodności wydaną przez producenta, być oznaczone znakiem CE z numerem jednostki notyfikowanej oraz zgłoszone w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Biorąc pod uwagę wymagania stawiane przez dyrektywę oraz bezpieczeństwo pacjenta i personelu medycznego, instalacje powinny być wykonywane przez firmy z dużym doświadczeniem w branży, posiadające aktualny certyfikat wydany przez Jednostkę Notyfikowaną w zakresie ich wykonywania/montażu. b)pkt 4.1 - 4.3 opis technicznego: Zaprojektowano nową instalację zakończoną punktami poboru zamontowanymi zarówno w jednostkach zaopatrzenia medycznego jak i podtynkowo. c)w pkt 5.3 opisu technicznego, punkty poboru gazów medycznych muszą odpowiadać wymaganiom określonym w PNEN ISO 9170-1. Obiekt zostanie wyposażony w punkty poboru w systemie AGA. Punkty poboru muszą posiadać ważne certyfikaty i dopuszczenia, zgodnie z aktualnymi przepisami (Ustawa o Wyrobach Medycznych). Urządzenia należy instalować zgodnie z wytycznymi producenta zawartymi w DTR pod rygorem utraty gwarancji. d)Odpowiedzi na pytanie nr 1: [Proszę o podanie dokładnej specyfikacji paneli medycznych nadłóżkowych.] Specyfikacja elektryczna dotycząca paneli nadłóżkowych: 4 gniazda przyłączeniowe, zacisk uziemiający, gniazdo komputerowe, RJ45, instalacja przyzywowa zgodnie ze standardem systemu obowiązującego w Szpitalu, oświetlenie ogólne, miejscowe, nocne gniazda gazów medycznych - typ AGA - ilość zgodna z projektem. Dla instalacji gazów medycznych jest wymagana i wykonywana odrębna dokumentacja techniczna powykonawcza. Dodatkowo wykonana instalacja gazów medycznych może być dopuszczona do użytkowania wyłącznie po przeprowadzeniu procesu certyfikacji i uzyskaniu statusu wyrobu medycznego zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach medycznych. Bez paneli nadłóżkowych nie jest możliwe wykonanie procesu certyfikacji całego systemu. Wobec tego panele nadłóżkowe należy uznać za element niezbędny i konieczny w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest dostawa tego wyrobu medycznego - systemu instalacji gazów medycznych - ze wszelkimi tego konsekwencjami prawnopodatkowymi - zatem usługa ta musi być opodatkowana wg stawki podatku właściwej dla dostawy wyrobu medycznego. Innymi słowy, panele przyłóżkowe [poz. 12-15 kosztorysu branży elektrycznej], mimo że zostały ujęte w przedmiarze a następnie kosztorysie robót elektrycznych stanowią element systemu instalacji gazów medycznych, co do którego obowiązuje 8% stawka VAT. Powyższe potwierdza także analiza stanu faktycznego i prawnego dokonana w interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 9 grudnia 2019 r. nr 01 11-KDlB3-1.4012.608.2019.2.1CZ, w której potwierdzono, że dla czynności montażu instalacji systemu gazów medycznych i paneli przyłóżkowych oraz dostawy innych wyrobów medycznych dokonywanych w ramach budowy, remontu, lub modernizacji budynków szpitali i zakładów opieki medycznej podlega oprocentowaniu 8% stawką podatku VAT. W przytoczonej interpretacji Dyrektor KIS wskazał, że: przepisy ustawy o VAT oraz regulacje Dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE.L 347 s. 1 z późn. zm.), nie regulują kwestii czynności złożonych. Co do zasady, każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Zatem, z ekonomicznego punktu widzenia usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej. Wskazać należy, że na świadczenie złożone (kompleksowe) składa się kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu - do wykonania świadczenia głównego, na które składają się różne świadczenia pomocnicze. Natomiast, usługę należy uznać za pomocniczą, jeśli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania usługi zasadniczej. Pojedyncza usługa traktowana jest zatem jak element usługi kompleksowej wówczas, jeżeli cel świadczenia usługi pomocniczej jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi głównej bez usługi pomocniczej. Istnienie jednego świadczenia złożonego nie wyklucza zastosowania do poszczególnych jego elementów odrębnych cen. Jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania przepisów ustawy. Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu czynności kompleksowej. Koncepcję opodatkowania świadczeń kompleksowych wypracował Trybunał Sprawiedliwości UE, w wydanych orzeczeniach na podstawie pierwotnie obowiązującej Szóstej Dyrektywy Rady (77/388/EW G) oraz obecnie obowiązującej Dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r., w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE.L nr 347, str. 1, z późn. zm.). W szczególności w wyroku w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd., Trybunał uznał, że każde świadczenie usług powinno być, co do zasady, traktowane jako świadczenie odrębne i niezależne. Jeżeli jednak dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku od wartości dodanej. Z kolei w wyroku w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BV wynika, że jeżeli czynności dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. Jest tak właśnie w przypadku transakcji, w ramach której podatnik dostarcza konsumentowi standardowe oprogramowanie wcześniej opracowane i oferowane do sprzedaży zarejestrowane na nośniku, jak również zapewnia następnie przystosowanie tego oprogramowania do specyficznych potrzeb tego nabywcy, nawet jeśli następuje to za zapłatą dwóch odrębnych cen. Powyższe spostrzeżenia pozostają przy tym aktualne także wówczas, gdy wynagrodzenie za poszczególne czynności składające się na jedną usługę jest kalkulowane odrębnie. W tym zakresie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE m.in. w ww. sprawie C-41/04 czy C-111/05. Również w orzecznictwie NSA przyjmuje się, że świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych świadczeń wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze - tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia. Zatem należy uwzględniać ochronę podstawowych zasad opodatkowania podatkiem od wartości dodanej wymagających, by każda działalność gospodarcza była traktowana w ten sam sposób. Sprzeciwia się to temu, by podmioty gospodarcze dokonujące takich samych czynności, były traktowane odmiennie w zakresie poboru tego podatku (wyrok NSA z dnia 6 maja 2015 r., I FSK 2105/13). Wobec powyższego mając na uwadze przedstawione okoliczności sprawy w kontekście powołanych przepisów oraz wyroków - prace związane z instalacją gazów medycznych wraz z panelem przyłóżkowym, dostawę i montaż innych wyrobów medycznych wskazanych we wniosku i pozostałe roboty budowlane podejmowane w ramach zawartej umowy w związku z budową lub modernizacją (remontem) budynków szpitali i zakładów opieki medycznej, należy traktować jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych czynności stawkami. Pomimo tego, że wykonanie wszystkich prac budowlanych objęte będzie jedną umową, jednak dla każdego z elementów powinna być opracowana odrębna dokumentacja techniczna, w tym dla instalacji gazów medycznych. Zatem wykonanie instalacji gazów medycznych wraz panelami przyłóżkowymi stanowią wyrób medyczny rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych i będą stanowić świadczenia odrębne od pozostałych opodatkowanych stawką 23% i będą korzystać z preferencyjnej stawki podatku w wysokości 8% na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy. Zamawiający przy tym nie kwestionuje charakteru paneli przyłóżkowych [poz. 12-15 kosztorysu branży eklektycznej] jako wyrobów medycznych, a wnioski dotyczące rzekomo błędnego ustalenia stawki podatku VAT na poziomie 8% wyprowadza z tego, że panele przyłóżkowe – na jego żądanie – zostały wycenione w kosztorysie branży elektrycznej. Tymczasem nie jest to cecha decydująca o zasadach opodatkowania. Argumentacja zamawiającego jest w tym zakresie niespójna i niezrozumiała, zwłaszcza że z żadnego elementu treści SW Z nie wynika to, co twierdzi zamawiający, tzn. prace i robót instalacji elektrycznych zbiorczo traktowane będą jako wykonanie prac, i to że zamawiający przewidział w projektowanych postanowieniach umowy rozliczenie odnoszące się do takiej części zamówienia i tak wyodrębnionych. (zob. pkt 3.1 i 3.3. informacji o wyniku postępowania). Zdaniem odwołującego odpowiednio do § 9 ust. 2 PPU, rozliczenie za wykonanie przedmiotu umowy odbędzie się kosztorysowo w 3 etapach. Pierwsze rozliczenie nastąpi po realizacji zadań na III piętrze (tj. w pełni ukończone III piętro), drugie rozliczenie nastąpi po 2 miesiącach od rozpoczęcia prac na IV piętrze, czyli tzw. drugiego etapu, trzecie, ostatnie rozliczenie nastąpi po zakończeniu całości prac objętych przedmiotem postępowania. Zamawiający nie zamierza zatem płacić za ukończone branże, a za wykonanie robót w określonych obszarach (miejscach w budynku). Podkreślić zatem należy, że to nie od woli zamawianego zależy klasyfikacja zamawianego świadczenia jako kompleksowego. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 09.10.2020 r. sygn. akt KIO 2410/20. Izba uwzględnia odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie czynności odrzucenia ofert wykonawców (…) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z powodu zastosowania jednolitej stawki podatku VAT w wysokości 23% do całego przedmiotu zamówienia, które obejmuje również wymianę instalacji gazów medycznych (próżnia i tlen) od pionów zasilających wraz z osprzętem i wymianę wszystkich panele nadłóżkowe i punkty poboru gazów medycznych w pom. zabiegowych dla których zamawiający specyfikacji technicznej w pkt 1.2. wskazał, że stanowią one wyroby medyczne, tym samym zastosowanie stawki podstawowej do tego zakresu zamówienia było nieprawidłowe i stanowiło błąd w obliczeniu ceny. W przedmiotowym zamówieniu (w cytowanej powyżej informacji o wyniku postępowania), zamawiający również wskazał, że instalacja gazów medycznych oraz panele przyłóżkowe są wyrobami medycznymi. Reasumując, według odwołującego prawidłowo ustalił on stawkę podatku VAT dla paneli przyłóżkowych [poz. 1215 kosztorysu robót elektrycznych] na poziomie 8%, bowiem zarówno z opisu technicznego tych paneli (SW Z oraz wyjaśnienia do SW Z), jak i wymogów dotyczących wyrobów medycznych (m.in. wprowadzania do obrotu, certyfikacji) wynika jasno, iż panele przyłóżkowe to wyrób medyczny, który jest immamentnie związany z instalacją gazów medycznych, dlatego odwołujący miał prawo i obowiązek ustalenia podatku VAT dla tych elementów na poziomie 8% a jego oferta nie podlega odrzuceniu. W zakresie zarzutu zaniechanie odrzucenia oferty KARBUD odwołujący podniósł, że zdecydowana część argumentacji prawnej i faktycznej dot. przedmiotowego zarzutu pokrywa się z treścią uzasadnienia zarzutu omówionego powyżej. Z tego tylko względu odwołujący odstępuje od ich powielana, należy bowiem podkreślić, że ustalenie przez KIO, iż oferta odwołującego została odrzucona niezgodnie z przepisami ustawy p.z.p., bowiem nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, a stawka podatku VAT na poziomie 8% dla paneli przyłóżkowych jest stawką prawidłową, musi wiązać się z koniecznością odrzucenia oferty KARBUD, jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, dlatego że wykonawca ten w poz. 12-15 kosztorysu dla branży elektrycznej przyjął stawkę 23% VAT. Jak wskazano powyżej, nie istnieją ani kontraktowe (wynikające w SW Z), ani też jurydyczne podstawy dla przyjęcia, iż panele przyłóżkowe o specyfikacji wymaganej przez zamawiającego nie stanowią wyrobu medycznego, części składowej instalacji gazów medycznych a zatem, że należy opodatkować je stawką inną niż 8% podatku VAT. Jednocześnie nie jest możliwe, aby ta sama czynność w tym samym stanie faktycznym była możliwa do opodatkowania różnymi stawkami VAT, na co wskazał NSA w cytowanym już powyżej wyroku z dnia 6.05.2015 r., I FSK 2105/13. Przyjęcie błędnej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p., który nie może zostać usunięty w trybie art. 223 ust. 2 p.z.p. Takie stanowisko jest bezsporne i wynika wprost z jednolitej i ugruntowanej linii orzeczniczej. Dla wymogu odrzucenia oferty bez znaczenia pozostaje charakter popełnionego przez wykonawcę błędu i jego wpływ na wysokość ceny brutto. Innymi słowy - błąd w obliczeniu ceny zachodzi zarówno w sytuacji, w której wykonawca zastosuje wyższą stawkę podatku VAT, aniżeli wynikająca z treści przepisów, jak i w sytuacji, w której wykonawca zastosuje stawkę niższą. Skoro zatem panele przyłóżkowe są elementem sieci instalacji gazów medycznych, są wyrobem medycznym, to niezależnie od tego w jakim miejscu arkusza kosztorysu należało dokonać ich wyceny obowiązuje dla nich 8% stawka podatku VAT. Wykonawca KARBUD dla ww. zakresu prac przyjął stawkę 23% VAT, co stanowi – w świetle omówionych powyżej regulacji – błąd w obliczeniu ceny i w konsekwencji oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. W przedmiocie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny odwołujący argumentował, że zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., oferta podlega odrzuceniu w przypadku, w którym zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w należy odczytywać w związku z art. 224 ust. 1 p.z.p., który nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, w przypadku, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Zasadniczo przyjmuje się, że istotnymi są przede wszystkim te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny. Mogą to być również takie części wyceny przedmiotu zamówienia od których - ze względu na ich merytoryczne, realizacyjne znaczenie - zależy osiągnięcie podstawowych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, które samodzielnie mogą wpłynąć na należyte wykonanie całości zamówienia w cenie oferty. Najczęściej sprowadza się to do ustalenia, iż istotnymi częściami składowymi ceny będą te elementy, które ze względu na ich wartość lub znaczenie, mają wpływ na wykonanie zamówienia. (tak: Wyrok KIO z dnia 17.01.2023 r. KIO 3527/22; Wyrok KIO z dnia 29.06.2022 r. KIO 1543/22). KIO w wyroku z dnia 19.01.2018 r. (KIO 2678/18) wskazała, że rozumienie istotnej części składowej ceny oferty nie powinno odnosić się tylko porównywania poszczególnych kosztów bez uwzględnienia okoliczności i kryteriów innych niż cena. Wynika to z tego, że im bardziej dana część składowa ceny oferty jest zaniżona, tym mniejszy jest jej udział procentowy w całkowitej cenie oferty. Dlatego pojęcie "istotności" części składowej ceny lub kosztu należy interpretować również poprzez odniesienie się do "istotności" części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania czy za prace te wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona. Dodatkowo można wskazać na pogląd, z którego wynika, iż za jedno kryteriów determinujących możliwość badania składnika ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej ceny oferty, a w konsekwencji i odrzucenia takiej oferty, winny być uznane okoliczności takie jak to, czy badany składnik ma wpływ wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (tak: wyrok KIO z dnia 19.02.2024 r. KIO 241/24). Zamawiający w ramach przedmiotu zamówienia przewidział wykonanie systemu instalacji gazów medycznych, gdzie jednym z kluczowych elementów, bez których nie jest możliwa certyfikacja i dopuszczenie całego systemu, są panele przyłóżkowe. Wskazane panele muszą spełniać warunki określone SW Z oraz ustawie o wyrobach medycznych m.in. co do oznakowania znakiem CE. Oznaczenie CE wyrób uzyskuje po przeprowadzeniu odpowiednich procedur zgodności, potwierdzających, że wyrób spełnia odnoszące się do niego wymagania zasadnicze. Wykonawcy mieli obowiązek dokonać jego wyceny w kosztorysie branży elektrycznej (poz. 12-15). Wykonawca KARBUD wycenił panele przyłóżkowe na kwotę: w pozycji 13 kosztorysu: 600zł/szt. (do wykonania 19 szt. – wartość w pozycji: 11 400,00 zł netto), w pozycji 15 kosztorysu: 900zł/szt. (do wykonania 19 szt. – wartość w pozycji: 17 100,00 zł netto). Podczas gdy realna, rynkowa średnia wartość ww. urządzeń to kwota rzędu 4000 zł netto/sztukę (dowód: oferta Kendromed – załącznik do protokołu z postępowania, oferta odwołującego - załącznik do protokołu z postępowania). Gdyby zatem wykonawca wycenił panele przyłóżkowe po cenach rynkowych (uśredniając 4000 zł netto za sztukę), to cena samych paneli w jego ofercie wyniosłaby 152 000,00 zł netto (obecnie jest to wartość 28 500,00 zł netto). Między ofertą KARBUD a ofertą odwołującego jest 134 028,82 zł brutto różnicy, co oznacza, że jeśli wykonawca KARBUD wyceniłby ww. zakres urządzeń w sposób rynkowy, to jego oferta nie byłaby ofertą najtańszą, najkorzystniejszą. Odwołujący dodał, że stoi na stanowisku, że nie ma możliwości wykonania zamówienia w analizowanym zakresie za kwotę 28 500,00 zł netto i zastrzega sobie przedstawienie w tym zakresie dodatkowych dowodów na rozprawie. Odwołujący również zwrócił uwagę na to, że panele przyłóżkowe jako wyroby medyczne muszą spełniać określone normy i posiadać certyfikaty. Zabudowa niewłaściwego materiału albo brak możliwości jego zabudowy z uwagi na brak zabezpieczenia przez wykonawcę KARBUDzniweczy całkowicie możliwość korzystania z systemu instalacji gazów medycznych. Zatem rażące zaniżenie ceny w tym zakresie powinno skutkować odrzuceniem oferty KARBUD na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., a jeśli wykonawca ten nie był wzywany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zamawiający winien zażądać w tym zakresie stosownych wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 p.z.p. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego – zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., a odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z wymaganiami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p., Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę, który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego – K.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firma PRBiUT KARBUD K.A. ul. Szwedzka 8/25, 25-135 Kielce (dalej zwanego „przystępującym”), co nadaje mu status uczestnika postępowania odwoławczego. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, który upatrywał wady w przystąpieniu podnosząc, że kopia przystąpienia została mu doręczona 5 lipca 2024 r., czyli po upływie terminu na zgłoszenie przystąpienia, który rozpoczął bieg od dnia 26 czerwca 2024 r., czyli w dacie przekazania wykonawcom treści odwołania przez zamawiającego i upłynął w dniu 1 lipca 2024 r. Skład orzekający wskazuje, że trzydniowy termin, określony w art. 525 ust. 1 p.z.p., dotyczy doręczenia zgłoszenia przystąpienia Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej (art. 525 ust. 2 p.z.p.), nie zaś odwołującemu. W ustalonym stanie rzeczy przystępujący w dniu 1 lipca 2024 r., kiedy upływał termin na zgłoszenie przystąpienia, skutecznie doręczył przystąpienie Prezesowi Izby. Do przystąpienia dołączono dowody przesłania jego kopii zamawiającemu i odwołującemu (potwierdzenia nadania Pocztą Polską z dnia 01.07.2024 r. stanowią załączniki nr 3-4 do przystąpienia), co jest wystarczające dla skutecznego zgłoszenia przystąpienia. Oprócz zawitego terminu na doręczenie przystąpienia Prezesowi Izby, ustawa p.z.p. nie zawiera regulacji dotyczących terminu doręczenia przystąpienia stronom postępowania odwoławczego, a jedynie obowiązek przesłania im kopii zgłoszenia przystąpienia – de facto przed doręczeniem Prezesowi Izby, ponieważ art. 525 ust. 2 p.z.p. wymaga dołączenia do przystąpienia dowodu przesłania jego kopii zamawiającemu i odwołującemu, nie precyzując przy tym w jakim terminie kopia ta powinna zostać im doręczona. Odwołujący podkreślał konieczność uwzględnienia zasady szybkości postępowania, jednakże racjonalny ustawodawca, świadomy tejże zasady, nie zdecydował się na określenie terminu na doręczenie kopii zgłoszenia przystąpienia stronom postępowania odwoławczego, pozostając jedynie przy obowiązku jej przesłania. Odwołujący pominął przy tym, że wykładnia prowspólnotowa norm prawa krajowego, dokonywana w zgodzie z zasadami prawa Unii Europejskiej, stosowana przy rekonstrukcji norm p.z.p. w stanowczy sposób zmierza do rozszerzenia ochrony prawnej przedsiębiorców w postępowaniach odwoławczych (np. TSUE w wyrokach z 05.04.2016 r. w sprawie C 689/13, z 04.07.2013 r. w sprawie C-100/12), zatem w ocenie składu orzekającego nie sposób ograniczyć wykonawcy prawa do uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym z powodu nałożenia na niego obowiązków, które nie wynikają z ustawy p.z.p. Odmówienie wykonawcy prawa do sądu, czyli uzyskania statusu uczestnika postępowania odwoławczego i prezentacji własnych racji, w tym obrony swojej oferty, musi posiadać jednoznaczne, uzasadnione podstawy. Wypada także zauważyć, że niedopuszczenie do postępowania odwoławczego wykonawcy zgłaszającego przystąpienie wywołuje nieodwracalny skutek z uwagi na fakt, że z instytucji określonej w art. 380 k.p.c. (w zw. z art. 579 p.z.p.) skorzystać mogą jedynie strony i uczestnicy postępowania odwoławczego. Postanowienie w przedmiocie niedopuszczenia do postępowania, odmawiające wykonawcy statusu uczestnika postępowania odwoławczego, jest z tej perspektywy ostatnim orzeczeniem jakie z jego udziałem zapada w sprawie. Od orzeczenia tego nie przysługuje odrębny środek zaskarżenia, a dla podmiotu zgłaszającego przystąpienie – żaden środek zaskarżenia, dlatego też odmówienie wykonawcy udziału w procesie, całkowite zabranie mu głosu i pozbawienie możliwości zajęcia stanowiska w zakresie własnej oferty, powinno posiadać jednoznaczne podstawy, a nie zasadzać się na swoistej „wykładni” norm p.z.p. dokonanej przez odwołującego, która w żadnej mierze z nich nie wynika. Skład orzekający wskazuje dalej, że na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut nr 4 z petitum odwołania, co spowodowało, że umorzono postępowanie odwoławczego w tym zakresie, zgodnie z pkt 1 tenoru sentencji wyroku. Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SW Z i jej wyjaśnienia, korespondencję prowadzoną w toku postępowania pomiędzy zamawiającym i wykonawcami, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, uwzględniając stanowiska procesowe zaprezentowane przez zamawiającego i przystępującego – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem odwołanie nie posiada uzasadnionych podstawy i jako takie zostało oddalone w całości. W zakresie zarzutów wadliwego odrzucenia oferty odwołującego, czyli naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p., pomimo że oferta odwołującego nie zwierała błędu w obliczeniu ceny, a zastosowanie 8% stawki VAT dla robót objętych poz. 12-15 kosztorysu ofertowego dla branży elektrycznej jest zgodne z przepisami prawa (zarzut nr 1 z petitum odwołania) i zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, czyli naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p., kiedy zdaniem odwołującego oferta przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny ze względu na zastosowanie podstawowej stawki VAT (23%) dla robót objętych poz. 12-15 kosztorysu ofertowego dla branży elektrycznej, gdy nie ma ustawowych podstaw do przyjęcia takiej stawki VAT (zarzut nr 2 z petitum odwołania), Izba wskazuje co następuje. Skład orzekający ustalił, że zgodnie z dokumentacją postępowania, której przedmiot obejmuje wykonanie m.in. robót elektrycznych i robót w zakresie instalacji gazów medycznych, zakres prac niezbędnych do wykonania zamówienia określono w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 4 do SW Z), projekcie budowlano-wykonawczym oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (załącznik nr 10 do SWZ), zamawiający także udostępnił wykonawcom przedmiary robót (załącznik nr 9 do SW Z) i projektowane postanowienia umowy, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego (załącznik nr 8 do SW Z). Zamawiający kilkukrotnie udzielał wyjaśnień dotyczących treści dokumentacji postępowania, w tym w dniu 16 maja 2024 r. w zakresie specyfikacji paneli medycznych nadłóżkowych. Co istotne, zamawiający nie określił w SW Z stawki podatku VAT, która powinna zostać uwzględniona przez wykonawców w składanych ofertach, w tym nie narzucono stawki dla poz. 12-15 kosztorysu ofertowego branży elektrycznej dotyczących instalacji zestawów przyłóżkowych (tożsamej z poz. 12-15 przedmiaru dla instalacji elektrycznej, załącznik nr 9 do SW Z); wykonawcy również nie pytali zamawiającego przed złożeniem ofert jaka stawka podatku VAT byłaby w jego ocenie prawidłowa, ani nie prosili o uregulowanie tego w dokumentacji postępowania. W złożonych ofertach dla ww. pozycji kosztorysu odwołujący zastosował preferencyjną stawkę 8% VAT, a przystępujący stawkę podstawową 23% VAT. Dalej Izba ustaliła, że w toku badania i oceny ofert zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające, które dotyczyło przedmiotowej stawki podatku VAT – odwołujący i przystępujący zostali wezwani, w trybie art. 223 ust 1 p.z.p., do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący przedstawił wyjaśnienia z dnia 10 czerwca 2024 r., a przystępujący z dnia 12 czerwca 2024 r. (obejmujące także element dotyczący wyjaśnień sposobu kalkulacji składnika ceny, zgodnie z wystosowanym do niego wezwaniem zamawiającego). W dniu 20 czerwca 2024 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznano ofertę złożoną przez przystępującego, zaś oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. (zgodnie z pkt 3.3. zawiadomienia o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 20.06.2024 r.). Dla dalszego wywodu istotnym jest zaznaczenie, że w toku postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza dokonuje oceny czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czyli dokonuje weryfikacji zgodności z prawem czynności instytucji zamawiającej w zestawieniu z modelem prawidłowego postępowania, odtworzonym na podstawie przepisów prawa i dokumentacji postępowania. Weryfikacja ta odbywa się w kontradyktoryjnym procesie, którego wyrażony w orzeczeniu wynik ma charakter formalny (Izba orzeka o prawidłowości zaskarżonej czynności – oddalając odwołanie, albo o jej nieprawidłowości – uwzględniając odwołanie w całości lub w części). Skład orzekający zauważa również, że Krajowa Izba Odwoławcza co do zasady nie została powołana, aby rozstrzygać spory dotyczące prawa podatkowego, co również zostało wielokrotnie potwierdzone w orzecznictwie (tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22.10.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 96/21, w którym stwierdzono, iż „Jest oczywiste, że zarówno KIO jak i Sąd Okręgowy nie są podmiotami właściwymi do ustalenia wysokości należnego podatku. Organami uprawnionymi do tego są Ministerstwo Finansów w tym Urzędy Skarbowe oraz sądy administracyjne. W tym zakresie Sąd Okręgowy podziela wyrażany wielokrotnie w orzecznictwie pogląd.”.). Zatem interpretacja właściwych norm podatkowych w przedmiocie zastosowania stawki podatku od towarów i usług, dokonywana dla potrzeb skontrolowania zaskarżonych czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie miała zastosowanie wyłącznie do weryfikacji prawidłowości badania i oceny ofert w danym postępowaniu. Należy także podkreślić, że niezależnie od przedmiotu rozpoznawanego sporu postępowanie przed Izbą jest kontradyktoryjne (skargowe), czyli to strony są obowiązane do przedstawiania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne, zgodnie z zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat – wyrażoną w art. 534 pkt 1 p.z.p. Przedstawienie przez stronę dowodu, w celu wykazania określonych twierdzeń o faktach sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla siebie skutki, nie jest jej prawem czy obowiązkiem, lecz ciężarem procesowym wynikającym i zagwarantowanym przepisami prawa, przede wszystkim w jej własnym interesie. To interes strony, jakim jest wygranie procesu, nakazuje jej podjąć wszelkie możliwe czynności procesowe w celu udowodnienia przedstawionych twierdzeń o faktach (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 21.11.2011 r., sygn. akt: II UK 69/11, z dnia 17.06.2009 r., sygn. akt: IV CSK 71/09). Postępowanie przed organami podatkowymi jest natomiast postępowaniem inkwizycyjnym, przeciwstawnym modelowi skargowemu. Proces inkwizycyjny (śledczy) charakteryzuje się władczym charakterem postępowań podatkowych, dającym przewagę organowi prowadzącemu postępowanie w imieniu wierzyciela podatkowego (Państwa) w stosunku do dłużnika podatkowego (podatnika). To podmiot orzekający ma obowiązek zgromadzić materiał faktyczny i dowodowy w sprawie i do niego należy ciężar udowodnienia istotnych faktów. Dowody są dopuszczane z urzędu i organ tak długo bada okoliczności, aż dojdzie do rzeczywistego, przekonującego i kompletnego ustalenia stanu faktycznego. Oznacza to, że Izba orzeka w przedmiocie tego, która strona dowiodła swoich racji, zaś organ podatkowy – z założenia – wydaje decyzję obiektywną, ponieważ gromadzi z własnej inicjatywy dowody tak długo, jak jest to konieczne dla wydania prawidłowego rozstrzygnięcia. Okoliczności tej nie można tracić ze wzroku przede wszystkim z uwagi na fakt, iż postępowanie kontradyktoryjne z samej swojej istoty może doprowadzić do innego rezultatu niż postępowanie inkwizycyjne, gdyby je przeprowadzono, a w konsekwencji – orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej nie wiąże organów podatkowych, zaś Izba orzeka w takim stanie faktycznym, jaki został przez przedstawiony i udowodniony przez strony oraz uczestników postępowania odwoławczego. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Izba wskazuje, że o ile było bezspornym, że dla elementów instalacji gazów medycznych, wyrobów medycznych zastosowanie znajduje preferencyjna stawka podatku VAT w wysokości 8%, zaś elementy dotyczące instalacji elektrycznej zostały objęte stawką 23% VAT, to żadna ze stron nie udowodniła, że sporne poz. 12-15 kosztorysu ofertowego branży elektrycznej jednoznacznie należą do wskazywanego zakresu, a tym samym, że postulowana przez nią stawka podatku VAT jest prawidłowa. Jak wcześniej zaznaczono, w ustalonym stanie rzeczy dokumentacja postępowania nie narzuca wykonawcom określonych stawek podatku VAT, żaden z wykonawców nie zadał zamawiającemu pytania dotyczącego wskazania stawki podatku dla poz. 12-15 kosztorysu ofertowego branży elektrycznej dotyczących instalacji zestawów przyłóżkowych (poz. 12-15 przedmiaru dla instalacji elektrycznej), nie proszono zamawiającego o uregulowanie tej kwestii w SW Z. Wskazywana przez zamawiającego argumentacja, zawarta w zawiadomieniu o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (vide pkt 3.3, str. 3-4 informacji z dnia 20.06.2024 r.) oraz w odpowiedzi na odwołanie (vide str. 3-5 odpowiedzi zamawiającego z dnia 08.07.2024 r.) opiera się na zaznaczeniu fragmentów SW Z, które zdaniem strony osadzają sporne pozycje kosztorysu w ramach instalacji elektrycznej, rozumianej jako świadczenie kompleksowe. Natomiast twierdzenia odwołującego z odwołania i jego dodatkowego stanowiska procesowego (pismo procesowe z dnia 19.07.2024 r.) opierają się na wskazaniu elementów SW Z, które miałyby świadczyć o uznaniu tych pozycji za wyrób medyczny, który jest częścią instalacji gazów medycznych. Zatem strony wykazały, iż dokumentacja postępowania zawiera treść, która może przemawiać za uznaniem, że zakres prac określony w poz. 12-15 kosztorysu ofertowego branży elektrycznej mógłby należeć do instalacji gazów medycznych (jak podnosił odwołujący) i mógłby należeć do prac polegających na wykonaniu instalacji elektrycznej (jak twierdził przystępujący i zamawiający). Żadna ze stron natomiast nie wykazała, że SW Z zawiera jednoznaczną treść, która pozwalałaby na bezsprzeczne ustalenie wymaganej stawki podatku VAT, a dodatkowo mamy elementy przemawiające za każdą z dwóch opcji. Co istotne, za taką jednoznaczną treść nie może zostać uznana wskazywana przez strony odpowiedź na pytanie nr 1 z dnia 16 maja 2024 r., ponieważ w ramach tych wyjaśnień SW Z zamawiający wskazał specyfikację paneli medycznych nadłóżkowych, a nie odpowiadał do jakiej instalacji należy zaliczyć sporne elementy, ani jaką stawkę podatku VAT w stosunku do nich zastosować. Odpowiedź ta mogłaby sugerować, że powyższe zawiera się w ramach wyrobu medycznego, jeżeli wykonawca zaoferuje panel jako całość, tylko że dalej mamy pozostałą, wiążącą treść dokumentacji postępowania, która mogłaby także sugerować konieczność zawarcia spornych elementów w ramach instalacji elektrycznej (podnoszone przez zamawiającego elementy przedmiaru, projekt budowlano-wykonawczego i STWiOR). Z punktu widzenia odbiorcy, który z należytą starannością wymaganą w obrocie, z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności, dokonuje odtworzenia oświadczenia zamawiającego (czyli jak wykonawcy powinni rozmieć brzmienie SW Z), dokumentacja postępowania jest niejednoznaczna. Zamawiający także nie narzucił wykonawcom stawki podatku VAT i żaden z wykonawców o to nie zapytał w ramach wyjaśnień SW Z. Mamy treść przemawiającą za dwoma sposobami rozumienia SW Z i należy uwzględnić ukształtowaną w orzecznictwie zasadę, iż wszelkie niejasności/niezgodności w przedmiocie dokumentacji postępowania są tłumaczone na korzyść wykonawców, za linią orzeczniczą nakazującą interpretację oświadczeń woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem. Jak stwierdzono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 maja 2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 58/22 „Jak słusznie w toku postępowania odwoławczego, zauważał przystępujący Konsorcjum: (...) spółka akcyjna w G. oraz (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G., a Sąd Okręgowy jego stanowisko aprobuje, iż wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy, co ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Jak zostało to również podkreślone w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO/KD 38/17 należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, (...)«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii» In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SW Z”. Zatem w ocenie Izby niejednoznaczność SW Z powinna być tłumaczona na korzyść wykonawców – odwołującego i przystępującego. Dokumentacja postępowania jednoznacznie tej kwestii nie rozstrzyga, nie zadano zamawiającemu pytań w tym przedmiocie, ani nie poproszono o doregulowanie SW Z, zaś to na stronach spoczywa ciężar udowodnienia faktów, z którymi wiążą korzystne dla siebie skutki prawne. Ze względu na to, że w postępowaniu odwoławczym żadna ze stron nie udowodniła faktów istotnych dla rozstrzygnięcia, nie jest możliwe ustalenie prawdy materialnej w tym rozumieniu, że nie jest możliwe ustalenie jaką stawkę podatku VAT, jako prawidłową dla poz. 12-15 kosztorysu ofertowego branży elektrycznej, należy przyjąć w tym przypadku. Okoliczność jaka stawka podatku VAT będzie miała zastosowanie w konkretnym stanie faktycznym nie jest bowiem wyłącznie okolicznością prawną, a wymaga wykazania. Żadna ze stron nie udowodniła faktów, które pozwoliłyby jednoznacznie przesądzić o wysokości prawidłowej stawki, ani nie przedłożyła indywidulanej interpretacji dla spornej dokumentacji postępowania, na kanwie której wykonawcy składali oferty. Strony i przystępujący zaniechali adekwatnej inicjatywy dowodowej dla wykazania swoich racji i dla rozstrzygnięcia sporu konieczne jest sięgnięcie do rozkładu ciężaru dowodu, aby ocenić która ze stron poniesie negatywny skutek swojej bierności. W ramach zarzutu nr 1 dotyczącego wadliwego odrzucenia oferty odwołującego ze względu na błąd w obliczeniu ceny, zarzut ten dotyczy twierdzenia przez zamawiającego, że stawka podatku VAT została błędnie wskazana przez odwołującego, a odwołujący tej okoliczności zaprzecza. Ponieważ zamawiający nie wykazał ani precyzyjnego stanu faktycznego, który pozwoliłby na dokonanie – choćby na potrzeby postepowania odwoławczego przez Izbą – subsumpcji przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług ((Dz. U. 2024, poz. 361), ani nie wykazał, że stanowisko organów skarbowych w tym konkretnym stanie faktycznym wskazuje na błąd odwołującego w obliczeniu ceny, to zamawiającego obciąża negatywny skutek procesowy w postaci przyjęcia, że czynność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. była nieprawidłowa. (por. też wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22.10.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 96/21, gdzie trafnie zauważono, że „Jedyną możliwością zakwestionowania prawidłowości podanej w wyliczeniu ceny, która miała być podana jako cena brutto i porównywana w zakresie dostawy worków w związku z usługą wywozu od mieszkańców gminy nieczystości byłoby oparcie się o wskazania interpretacji indywidualnej w rozumieniu art. 14b Ordynacji podanej, wydanej w tej konkretnej sprawie – byłby to jedyny możliwy dowód na okoliczność błędu w wyliczeniu ceny albo kosztów. Przepis §1 tego artykułu uprawnia zamawiającego, jako zainteresowanego, do złożenia wniosku do Dyrektora Krajowej Izby Skarbowej o wydanie, w jego indywidualnej sprawie, interpretacji przepisów prawa podatkowego (interpretację indywidualną). Stosownie do §2 wskazanego artykuły wniosek ten może dotyczyć nie tylko zaistniałego stanu faktycznego ale także zdarzeń przyszłych. Podkreślenia zatem wymaga, że tylko indywidualna interpretacja organu podatkowego wydana w tej sprawie mogłaby być dowodem, który umożliwiałby Sądowi Okręgowemu ustalenie, że cena zawierająca sporną wysokość stawki podatku VAT jest błędna.”). Niemniej, powyższe ustalenie dokonane na podstawie rozkładu ciężaru dowodu, nie implikuje, że stawka preferencyjna 8% VAT przyjęta przez odwołującego była właściwa, a jedynie, że zamawiający nie udowodnił, aby w jednoznacznie uprawniony sposób przyjął zaistnienie po stronie odwołującego błędu w obliczeniu ceny. W zarzucie nr 2 odwołujący twierdził, że przystępujący nieprawidłowo przyjął w poz. 12-15 kosztorysu ofertowego branży elektrycznej 23% stawkę podatku VAT, kiedy takie działanie powoduje błąd w obliczeniu ceny i zamawiający zaniechał odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p., jednakże odwołujący również nie przedłożył indywidulanej interpretacji podatkowej dotyczącej dokumentacji postępowania dla rozpoznawanego sporu, a inne interpretacje, dotyczące odmiennych stanów faktycznych, które są nieprzydatne dla ustalenia okoliczności relewantnych dla rozstrzygnięcia. Umknęło uwadze strony, że żaden ze złożonych dokumentów nie dotyczy postępowania, w którym składano oferty, czyli nie został wydany w odniesieniu do ukształtowanego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia postanowień opisu przedmiotu zamówienia. To opis przedmiotu zamówienia determinuje bowiem okoliczność jaką stawkę VAT powinni przyjąć wykonawcy kalkulując cenę oferty za zamówienie. W oparciu o konkretną treść SW Z wykonawcy przygotowywali swoje oferty i zgodnie z nią zamawiający je badał i oceniał. Innymi słowy wykazanie, że dana stawka podatku VAT jest prawidłowa powinno nastąpić poprzez oparcie się – tak, jak trafnie wskazano w wyżej przywołanym wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – „o wskazania interpretacji indywidualnej w rozumieniu art. 14b Ordynacji podanej, wydanej w tej konkretnej sprawie”. Odwołujący także nie podjął się próby udowodnienia, że przedstawione przez niego interpretacje dotyczą tożsamego stanu faktycznego, a zamawiający zasadnie podnosił, że ustalenia takie dokonywane są dla konkretnego wniosku i odwołujący powinien przedstawić interpretację indywidualną dla poz. 12-15 kosztorysu ofertowego branży elektrycznej w ramach tej SW Z, a nie dotyczące innych stanów faktycznych. Skład orzekający zaznacza także, że zgadza się z zamawiającym, że postępowanie odwoławcze nie jest etapem, kiedy odwołujący powinien pierwszy raz przedstawiać uzasadnienie dla zastosowanej przez siebie stawki podatku VAT, ponieważ w toku badania i oceny ofert został wezwany do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Wezwanie nie zostało przez odwołującego zaskarżone więc był on związany jego treścią, i pomimo że – jak twierdził odwołujący – Izba zgodnie z art. 552 p.z.p. wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, nie sposób przyjąć, że odwołujący mógł zbagatelizować wezwanie zamawiającego do wskazania „na jakiej podstawie Wykonawca w zakresie kosztorysu ofertowego części „Gazy medyczne” oraz „Elektrycznej” poz. 12-15 zastosował stawkę VAT równą 8%? Proszę o szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania 8% stawki podatku VAT w ww. zakresie.” (tak wezwanie do wyjaśnień treści oferty, wystosowane do odwołującego w dniu 07.06.2024 r.). Konkludując, z powodu bierności stron i przystępującego nie było podstaw do jednoznacznego ustalania jaka stawka podatku VAT jest prawidłowa dla poz. 12-15 kosztorysu ofertowego branży elektrycznej. Odwołujący nie udowodnił, że prawidłową stawką byłoby wyłącznie 8% VAT, Izba nie miała zatem podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 2 z petitum odwołania dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, jako oferty zawierającej z tego powodu błąd w obliczeniu ceny (art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p.), więc oferta ta prawidłowo nie została wyeliminowana przez zamawiającego z postępowania. Nie uwzględniono także zarzutu nr 1 z petitum odwołania wobec brzmienia art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., ponieważ cena zaoferowana przez odwołującego (2.898.124,74 zł) jest wyższa od ceny oferty przystępującego (2.764.095,92 zł, po poprawieniu omyłki 2.763.648,89 zł), więc przywrócenie odwołującego do postępowania nie zmieni rozstrzygnięcia przetargu. Nadal ofertą najkorzystniejszą w rankingu oceny ofert pozostaje tańsza oferta przystępującego –zgodnie z rozdziałem XXII SW Z pn. Opis kryteriów ceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu obliczenia ceny, wykonawcy w postępowaniu konkurowali jedynym kryterium dotyczącym ceny ofertowej z wagą 100 pkt, więc ceną niezmiennie wygrywa przystępujący, a uwzględnienie omawianego zarzut nie miałoby żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W zakresie zarzutu nr 3 odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas, gdy cena zaoferowana za wykonanie istotnych części składowych oferty tj.: instalacji zestawów przyłóżkowych (paneli medycznych) jest nierealna, nie pozwala na możliwość należytej realizacji przedmiotu zamówienia, co prowadzi do wniosku, że zaoferowana przez przystępującego cena ofertowa jest rażąco niska – skład orzekający wskazuje jak niżej. Izba ustaliła, że w dniu 11 czerwca 2024 r. przystępujący został wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p., w zakresie „wyliczenia istotnej części składowej ceny za realizację przedmiotowego zamówienia w części elektrycznej kosztorysu ofertowego tj.: 1) poz. 13 - Zestawy przyłóżkowe przykręcane 2) poz. 15 - Zestawy IO przykręcane Wykonawca zaoferował w zakresie pozycji 13 - Zestawy przyłóżkowe przykręcane cenę w wysokości 790,40 zł brutto (642,60 zł netto) oraz w zakresie pozycji 15 - Zestawy IO przykręcane cenę w wysokości 1 168,62 zł brutto (950,10 zł netto) (…)”. Odpowiedź na powyższe wezwanie, zawierającą wyjaśnienia kalkulacji ceny wraz z załącznikami, przystępujący przedłożył zamawiającemu w ramach pisma z dnia 12 czerwca 2024 r. Skład orzekający wskazuje dalej, że zawarte w odwołaniu uzasadnienie rozpoznawanego zarzutu jest bardzo lapidarne i dopiero w dodatkowym stanowisku procesowym odwołujący zdecydował się na podanie szczegółowych okoliczności faktycznych, które miałyby uzasadniać zarzut, co jest działaniem nieprawidłowym i spóźnionym. W ramach okoliczności wskazanych w odwołaniu zawarto szerokie odniesienie się do orzeczeń dotyczących próby zdefiniowania „istotnej części składowej” i argumentację, że za takową należy potratować panele przyłóżkowe, których cena zdaniem odwołującego została przez przystępującego zaniżona, w szczególności w korelacji z ofertą Kendromed i ofertą odwołującego, co obrazują podane różnice w cenach za ten element (realna, rynkowa cena w opinii odwołującego wynosi 4.000,00 zł netto za sztukę). Jednakże wszystkie te okoliczności były zamawiającemu znane i spowodowały, że w dniu 11 czerwca 2024 r. wystosowano do przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny. Zamawiający zauważył, że w tym zakresie cena przystępującego jest niższa od cen innych wykonawców i wezwał go do wyjaśnienia istotnego składnika cenowego w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. Przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, zaś do ich treści odwołujący w żaden sposób nie odniósł się w odwołaniu. Dopiero w dodatkowym piśmie procesowym z dnia 19 lipca 2024 r. odwołujący przedstawił ocenę przedmiotowych wyjaśnień (str. 8 i nast.), kiedy odwołanie zostało skonstruowane tak, jakby zamawiający w toku badania i oceny ofert nie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie. Wypada zatem przypomnieć, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą opiera się na zasadzie formalizmu procesowego, która oznacza, że postępowanie odwoławcze jest odpowiednio zorganizowanym i ułożonym działaniem, a czynności stron i uczestników postępowania powinny być dokonywane w oznaczonej formie, miejscu oraz czasie. Ustawodawca zobligował odwołującego, aby w terminie na wniesienie odwołania wskazał czynność lub zaniechanie zamawiającego, której zarzuca niezgodność z ustawą, zwięźle przedstawił zarzuty, określił żądanie i wskazał okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie środka zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 p.z.p.). Określone w odwołaniu zarzuty ustanawiają bowiem granice rozpoznania sprawy przez Izbę, która nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu (art. 555 p.z.p.). Spotykanym w praktyce problemem, tak jak miało miejsce w rozpoznawanym sporze, jest usiłowanie podnoszenia po upływie zawitego terminu na wniesienie odwołania nowych okoliczności faktycznych, które nie znalazły się w treści wniesionego środka ochrony prawnej, albo próba konwalidowania braków odwołania w zakresie wskazania podstawy faktycznej poprzez wykorzystanie możliwości złożenia dowodów do czasu zamknięcia rozprawy. W ramach tego środka zaskarżenia jest to szczególnie jaskrawe, ponieważ samo odwołanie pomija wezwanie do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny i treść udzielonej przez przystępującego odpowiedzi, a odwołujący poprzez złożenie dodatkowego stanowiska procesowego i wniosków dowodowych usiłował uzupełnić podstawowe braki odwołania. Takie zachowanie strony zostało jednoznacznie negatywnie ocenione przez orzecznictwo i doktrynę, gdzie wskazuje się, iż granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę Odwoławczą są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na jednoznacznej i precyzyjnej podstawie faktycznej, poza treścią środka zaskarżenia odwołujący nie ma możliwości uzupełniania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle art. 555 p.z.p., brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę (tak Izba np. w wyrokach z 27.01.2020 r. sygn. akt: KIO 31/20, z 13.03.2020 r. sygn. akt: KIO 431/20, z 11.02.2021 r. sygn. akt: KIO 182/21). Pogląd ten jest aprobowany przez sądownictwo powszechne. Jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie „Zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. (…) Należało mieć jeszcze na uwadze samą konstrukcję zarzutu. Mianowicie zarzut składa się z podstawy prawnej i faktycznej - o ile sama podstawa prawna często wynika z opisu popełnionych nieprawidłowości i brak jej podania, czy nieprawidłowe podanie nie uniemożliwia rozpoznania odwołania, to podstawa faktyczna zarzutu musi być precyzyjnie podana w odwołaniu. Jakiekolwiek jej rozszerzenia na późniejszym etapie postępowania będą wykraczały poza granice odwołania, a więc nie będą mogły być przedmiotem rozpoznania.” (tak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 23.08.2018 r. sygn. akt: XXIII Ga 540/18, por. także wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt: X Ga 110/09, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25.05.2012 r. sygn. akt: XII Ga 92/12, wyrok Sądu Okręgowegow Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt: I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie 31.05.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 28/21). Analogicznie wskazuje się w doktrynie: „Przedstawienie zarzutów oznacza wskazanie, jakich naruszeń prawa dopuścił się zamawiający podczas wykonywania skarżonej czynności, lub wskazanie, jakiej czynności zamawiający zaniechał, mimo że był z mocy prawa zobowiązany do jej wykonania. O prawidłowym postawieniu zarzutu w odwołaniu stanowi nie tyle wskazanie podstawy prawnej odwołania, czyli powołanie naruszonych przepisów, ile wyczerpujące wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych.” (A. Banaszewska, 16.3.3.3. Wymogi formalne odwołania [w:] Zamówienia publiczne, red. P. Bielarczyk, W. Gonet, A. Wójtowicz-Dawid, Warszawa 2021, LEX). Ponadto, „Zgodnie z art. 555 PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Dlatego też konieczne jest jasne i precyzyjne, a przy tym zwięzłe postawienie zarzutów. Należy przy tym zwrócić uwagę, że o prawidłowym postawieniu zarzutu w odwołaniu stanowi nie tyle wskazanie podstawy prawnej odwołania (wymienienie naruszonych przepisów PZP), lecz wyczerpujące powołanie okoliczności faktycznych uzasadniających naruszenie przepisów PZP.” (M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, art. 516, Warszawa 2021, Legalis). Orzeczenie wydaje się w granicach podniesionych zarzutów i nie ustanowiono w ustawie p.z.p. przypadków, kiedy poza te granice można wyjść, oznacza to wprowadzenie prekluzji do wskazania wszystkich relewantnych okoliczności w odwołaniu. Natomiast odwołujący, który jest profesjonalnym uczestnikiem rynku zamówień publicznych, winien mieć na względzie, że brak podania wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, na których opiera postawione zamawiającemu zarzuty, jest jego obowiązkiem procesowym wynikającym z przepisów prawa, ale i uprawnieniem, z którego powinien korzystać przede wszystkim we własnym interesie. Aby Izba mogła ocenić czy uzupełnienie odwołania jest zgodne z prawem w ustawie p.z.p. musiałaby istnieć norma dopuszczająca takie działanie odwołującego – zawierająca przesłanki konieczne do spełnienia w sytuacji, kiedy wykonawca, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 516 ust. 1 p.z.p., nie wskazał wszystkich podstaw faktycznych odwołania w ustawowym terminie. Ustawodawca nie przewidział możliwości uzupełnienia okoliczności faktycznych środka zaskarżenia, taka instytucja jest nieznana ustawie p.z.p. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi fakty, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to są one spóźnione i nie mogą być brane przez Izbę pod uwagę. Izba dalej zwraca uwagę, że o ile na podstawie art. 535 p.z.p. odwołujący może przedstawić dowody aż do zamknięcia rozprawy, to okoliczności, z których chce wywodzić korzystne dla siebie skutki prawne, winien uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na brzmienie p.z.p. Odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy p.z.p. i należy rozgraniczyć okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, od dowodów na ich poparcie. W pierwszej kolejności obowiązkiem odwołującego jest bowiem wskazanie okoliczności, które uznaje za istotne dla rozstrzygnięcia sporu – związanych z normami prawa materialnego, które zostały naruszone, a następnie przedstawienie dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Co szczególnie istotne dla rozpoznawanego sporu, ciężar twierdzenia, czyli wskazania podstaw faktycznych żądań zawartych w odwołaniu, wyprzedza ciężar dowodzenia. Trudno byłoby sobie wyobrazić właściwe dowodzenie, kiedy nie doszło do prawidłowego przedstawienia w odwołaniu tego, co ma zostać udowodnione – właściwego wskazania przedmiotowego aspektu powinności dowodzenia, okoliczności faktycznych uzasadniających żądania odwołania. Stąd zasadnie podnosi się w orzecznictwie, że „Postępowanie dowodowe na rozprawie nie jest momentem, w którym Odwołujący może stanowisko właściwe dla zarzutów zaprezentować. Ten etap postępowania odwoławczego służy pogłębionej prezentacji tez i okoliczności opisanych w ramach złożonego środka ochrony prawnej. Ma dodatkowo potwierdzić okoliczności faktyczne/merytoryczne opisane w odwołaniu. Jest przedstawieniem dodatkowej argumentacji dla faktów opisanych w odwołaniu, nie zaś momentem pierwotnego ujawnienia postawy Odwołującego. Umożliwienie Odwołującemu postawienia zarzutów dopiero w ramach postępowania dowodowego i to dopiero na rozprawie przed Izbą, stawiałoby go w uprzywilejowanej sytuacji w odniesieniu do pozostałych stron postępowania odwoławczego. Stanowiłoby de facto przywrócenie terminu na wniesienie odwołania i umożliwienie naprawienia merytorycznych ułomności odwołania.” (vide wyrok Izby z dnia 02.08.2019 r. sygn. akt: KIO 1384/19). Zatem krótko odnosząc się do dowodów złożonych przez odwołującego wraz z dodatkowym stanowiskiem procesowym, tj. ofert: Awamed Medizintechnik Arkadiusz Warzyński w Mierzynie, INMED S.A. w Krępicach, Multimed Sp. z o.o. w Łodzi, Kendromed Sp. z o.o. we Wrocławiu i FORMED Sp. z o.o. Sp. k. w Żywcu, stanowiących załączniki nr 48 do pisemnego stanowiska odwołującego z dnia 19 lipca 2024 r., wynika z nich, że odwołujący nie jest w stanie zakupić urządzeń za ceny dostępne przystępującemu. Przyjmując, że oferty te dotyczą cen rynkowych, wynika z nich, że należy mieć szczególne relacje handlowe, aby pozyskać przedmiotowe urządzenia w cenach niższych od cen standardowo oferowanych na rynku; to samo wynika z ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – standardowe ceny są wyższe, niż ceny podane w kosztorysie ofertowym przystępującego, dlatego też zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust.1 p.z.p., wezwał przystępującego do wyjaśnienia sposobu kalkulacji omawianego składnika cenowego. Skład orzekający także zauważa, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem orzecznictwa „okoliczność, że cena zaoferowana przez jednego z wykonawców jest znacznie niższa od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia, bądź też jest znacznie niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, nie przesądza automatycznie o tym, iż oferta zawierająca najniższą cenę powinna zostać automatycznie odrzucona na postawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Innymi słowy niedopuszczalne jest automatyczne uznanie ceny zawartej w ofercie za rażąco niską wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium i odrzucenie oferty poniżej pewnego poziomu. Okoliczność, że cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest znacznie niższa od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia, bądź też jest znacznie niższa od średniej cen zawartych w pozostałych ofertach, może jedynie rodzić przypuszczenie, że zaoferowana przez danego wykonawcę cena jest rażąco niska, nie przesądza zaś automatycznie o jej odrzuceniu”. (tak wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 29.07.2016 r. sygn. akt: III Ca 548/16). Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach „Cena "rażąco niska" to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame”. (wyrok z dnia 21.06.2010 r., sygn. akt: XIX Ga 175/10). Na cenę oferty ma wpływ szereg okoliczności i czynników indywidualnie dostępnych dla danego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki. Argumentacja ta posiada odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny przystępującego – do których odwołujący w ogóle się nie odniósł w odwołaniu – gdzie wskazywano na korzystne warunki, indywidualnie dostępne dla przedsiębiorcy, co ma bezpośrednie przełożenie na wartość poszczególnych składników cenowych, co poparto kosztorysem i dowodami w postaci ofert obrazujących, że przystępujący posiada relacje handlowe pozwalające mu na oferowanie pozycji cenowych, o które pytał zamawiający, dużo taniej niż konkurencja. Fakt, że odwołujący nie posiada takich relacji handlowych nie oznacza, że cena oferty przystępującego została zaniżona. Dodatkowo powyższe obrazuje oferta Awamed, gdzie podmiot ten standardowo na rynku oferuje swoje urządzenia drożej (tak oferta Awamed dla odwołującego, załącznik nr 4 do pisma procesowego odwołującego z dnia 19.07.2024 r.), zaś przystępującemu, z którym wiążą go stałe relacje handlowe, Awamed sprzedaje je znacznie taniej (dowód załączony do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępującego z dnia 12.06.2024 r.). Należy zgodzić się także z przystępującym, że odwołujący skupił się na cenie paneli medycznych i pominął, że pozycje w kosztorysie, które wyjaśniano zawierają również inne koszty i nie wykazano, aby ich całościowa wycena była zaniżona. Odwołujący skupił się na cenie paneli, uzasadniając to w dodatkowym stanowisku procesowym kosztorysowym charakterem wynagrodzenia, jednakże nie ma tutaj żadnego automatyzmu – nie wystarczy wskazać, że jeden ze składników któregoś z kosztorysów składanych z ofertą mógłby być zaniżony, ponieważ wyeliminowanie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. nie następuje automatycznie. Nawet, gdy strony rozliczają się na podstawie kosztorysu, podstawą do odrzucenia oferty jest stwierdzenie, że całościowa cena oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia (a nie za jeden ze składników cenowych) jest rażąco niska, czego w rozpoznawanej sprawie zabrakło. W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że zarzut nr 3 z petitum odwołania jest bezzasadny i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie. Ponadto, Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego również złożone przez zamawiającego: fakturę VAT od NUR-MED Stanisław Piechowiak w Tarnowskich Górach i dwie oferty Kendromed Sp. z o.o. we Wrocławiu wraz z wyciągiem ze strony internetowej, dowody te okazały się nieprzydatne dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Natomiast złożony przez odwołujący rysunek instalacji gazów medycznych został ex lege zaliczony na poczet materiału procesowego (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 pkt w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego jako stronę przegrywającą kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania, koszty wynagrodzenia jego pełnomocnika (zgodnie z limitem wynikającym z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia) i koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, które zostały zasądzone od odwołującego na rzecz zamawiającego na podstawie przedłożonej do akt faktury VAT w kwocie 3.600,00 zł. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2401/21 WYROK z dnia 14 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach przy ul. Obroki 140 (40-833 Katowice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Śląski z siedzibą w Katowicach przy ul. Bankowej 12 (40-007 Katowice) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt II.1) petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części A zamówienia oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert odnośnie powyżej wskazanej części zamówienia, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy J. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. ”REKO” J. C. z siedzibą w Myszkowie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.). 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w części 1/2 oraz zamawiającego Uniwersytet Śląski z siedzibą w Katowicach w części 1/2 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez pełnomocników ww. wykonawcy w związku z uiszczeniem opłat skarbowych od pełnomocnictw; 3.2. zasądza od zamawiającego Uniwersytetu Śląskiego z siedzibą w Katowicach na rzecz wykonawcy Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, kwotę w wysokości 7 517 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 2401/21 Uniwersytet Śląski w Katowicach zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Usługa wywozu nieczystości stałych i odpadów komunalnych z obiektów Uniwersytetu Śląskiego zlokalizowanych na terenie miast: Katowice, Boguchwałowice, Chorzów, o numerze referencyjnym: DZP.381.015.2021.UGU, zwane dalej „postępowaniem”. Postępowanie zostało podzielone na trzy części oznaczone literami A, B i C (część A dotyczyła wywozu nieczystości stałych i odpadów komunalnych z obiektów Uniwersytetu Śląskiego zlokalizowanych na terenie Katowic). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 maja 2021 r., pod numerem 2021/S 098-256617. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 11 sierpnia 2021 r. wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w zakresie części A zamówienia od: - zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez J. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. ”REKO” J. C. z siedzibą w Myszkowie (zwanego dalej jako: „REKO” lub „wykonawcą”) z powodu rażąco niskiej ceny oraz z powodu niezłożenia w terminie podmiotowych środków dowodowych; - zaniechania przez zamawiającego wezwania wykonawcy REKO do ponownych wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub kosztu; - czynności wyboru przez zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy REKO. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 Pzp przez niezastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp oraz niewłaściwe zastosowanie art. 224 ust. 1, 2 i 5 Pzp przez bezpodstawne przyjęcie, że wykonawca REKO wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu i zaniechanie odrzucenia tej oferty z powodu rażąco niskiej ceny oraz przez dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 Pzp przez ich niezastosowanie polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy REKO do ponownych wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub kosztu, w tym do przedstawienia dowodów oraz przez dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 c) Pzp w związku z §9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. Z 2020 r. poz. 2415 - zwanego dalej: „rozporządzeniem”) przez niezastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 2c) i niewłaściwe zastosowanie 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia polegające na bezpodstawnym przyjęciu, że wykonawca REKO złożył odpowiadające wymogom tych przepisów podmiotowe środki dowodowe i zaniechanie odrzucenia oferty z powodu ich niezłożenia oraz przez dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Opierając się na postawionych zarzutach odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz; - ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty REKO, a następnie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. W zakresie postępowania dowodowego odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania na okoliczność ustalenia, że zaoferowane przez REKO ceny są znacząco niższe od cen rynkowych. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia albowiem w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych wyżej przepisów Pzp, mógł ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści jakie uzyskałby gdyby w następstwie odrzucenia oferty REKO doszło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i zawarcia z nim umowy o realizację zamówienia. Tym samym odwołujący stwierdził, że posiada legitymację do wniesienia odwołania. W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na kwestię rażąco niskiej ceny. W tym aspekcie wskazał, że ponieważ oferta REKO była niższa, o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów. Pismem z 13 lipca 2021 r. wykonawca REKO złożył odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień, odwołujący stanął na stanowisku, że wbrew obowiązkowi z art. 224 ust. 5 Pzp wykonawca REKO nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przede wszystkim zaś nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających przedstawioną kalkulację. W szczególności wykonawca nie wskazał na jakiej podstawie przyjął założenia wyjściowe przedstawionej kalkulacji i nie przedstawił dowodów na potwierdzenie, że przyjęte założenia są wiarygodne. W konsekwencji wyjaśnienia wykonawcy są zupełnie nieweryfikowalne, w związku z czym brak jest podstaw do przyjęcia, że wykazał on, że oferta nie zawiera rażącej ceny lub kosztu. Mając powyższe na względzie odwołujący podniósł, co następuje: 1) wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów celem wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, mimo, że art. 224 Pzp stanowi jasno, że obowiązkiem wykonawcy jest złożenie wyjaśnień, w tym przedstawienie dowodów; 2) wykonawca przedstawił wprawdzie jak skalkulował zysk dla każdej kategorii odpadów, podał dane wyjściowe takie jak koszt utylizacji odpadów, koszty pracownicze, koszty paliwa oraz ofertową wartość wynagrodzenia za odbiór odpadów, jednak nie podał, na jakiej podstawie i w jaki sposób oszacował koszty odbioru odpadów, koszty pracownicze i koszty paliwa; 3) wykonawca w części wyjaśnień pt. Czynniki wpływające na cenę, w pkt h) podał wprawdzie, że posiada dwie instalacje do przetwarzania odpadów, ale są to: - instalacja do produkcji regranulatu z odpadowych folii LDPE oraz - kabina sortownicza do selektywnej zbiórki; 4) kabina sortownicza jak sama nazwa wskazuje służy wyłącznie do sortowania odpadów zebranych selektywnie na poszczególne frakcje. Posiadanie kabiny sortowniczej nie rozwiązuje jednak problemu ich całkowitej utylizacji i unieszkodliwiania. Jedynie część wysortowanych odpadów nadaje się do sprzedaży. Natomiast pozostałą znaczną część należy zutylizować lub unieszkodliwić i to zgodnie z wymaganiami obowiązujących przepisów prawa. Nieprawidłowe zagospodarowanie odpadów może stanowić zagrożenie dla środowiska naturalnego, a także dla ludzi i dla zwierząt. Wymieniona instalacja do produkcji regranulatu pozwala na wykorzystanie wyłącznie odpadowych folii LDPE. Wykonawca nie wskazał jednak w jaki sposób zamierza zagospodarować odpady pozostałe po wyodrębnieniu folii odpadowych, jak również odpadów zmieszanych, bio i wielkogabarytów oraz gruzu. W wyjaśnieniach brak informacji czy posiada np. umowę z jakimś zakładem utylizacji odpadów, jak daleko ten zakład utylizacji znajduje się od siedziby wykonawcy, na jakich warunkach finansowych przyjmowane są odpady, a co za tym idzie, jakie będą rzeczywiste koszty utylizacji odpadów, które zamierza odbierać od zamawiającego. Wykonawca podał jedynie cenę odbioru makulatury i butelek PET, jednak poza makulaturą, butelkami PET oraz folią odpadową, wykorzystywaną przez wykonawcę do produkcji regranulatu, w skład odpadów wchodzą również inne frakcje; 5) wykonawca nie uwzględnił w kalkulacji kosztów eksploatacji obu wymienionych instalacji. Posiadanie instalacji z pewnością może obniżać koszty utylizacji odpadów ale ich eksploatacja nie jest bezkosztowa. Wykonawca powinien uwzględnić w kalkulacji przewidywane koszty jej eksploatacji takie jak energia elektryczna, koszty pracowników obsługi instalacji, koszty obsługi technicznej, koszty serwisu i naprawy, ubezpieczenia; 6) wykonawca nie wskazał również jaki procent przewidywanych odpadów odbieranych od zamawiającego zostanie przez niego wykorzystany w instalacji do produkcji regranulatu. Ma to tym większe znaczenie, że od 1 lipca 2008 r. świadczył on na rzecz zamawiającego usługę odbioru odpadów i powinien posiadać te dane. Innymi słowy, wykonawca nie wskazał jaką część odpadów zamierza przetwarzać przy użyciu własnej instalacji, a jaką będzie przekazywał do utylizacji podmiotom zewnętrznym. Informacja w tym zakresie ma istotne znaczenie cenotwórcze. Nie bez znaczenia jest bowiem, że wykonawca po odebraniu odpadów od zamawiającego nie przekaże ich bezpośrednio do zakładu utylizacji ale najpierw będzie je musiał przywieźć na teren własnego zakładu w Myszkowie, poddać procesowi sortowania, wyodrębnić odpadową folię LPDE, a pozostałe frakcje ponownie załadować na środki transportu i zawieść do miejsca utylizacji. Odwołujący przypuszczał, że w kosztach paliwa i kosztach pracowniczych nie zostały ujęte przez wykonawcę koszty związane z załadunkiem odpadów pozostałych po wyodrębnieniu folii odpadowej i ich transportem do zakładu utylizacji odpadów; 7) wykonawca w żaden sposób nie wskazał, na jakich założeniach przyjął podane średnioroczne koszty pracownicze. Podał wprawdzie, że zatrudnia pracowników zgodnie z przepisami prawa i że kwoty przyjęte do wyliczenia nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej (pkt j - w części Czynniki wpływające na cenę), nie podał jednak jak wyliczył średnioroczne koszty pracownicze związane z odbiorem odpadów od zamawiającego; 8) wykonawca nie podał ilości pracowników przeznaczonych do obsługi zamawiającego ani danych na temat wysokości ich wynagrodzeń. Podał wprawdzie, że załogi śmieciarki pracują w dwuosobowym składzie dzięki czemu oszczędza na kosztach jednego etatu, jednak nie podał ile takich załóg i z jaką częstotliwością wykorzystywał będzie do obsługi zamawiającego. Ilość załóg, częstotliwość odbioru odpadów i dane na temat wysokości wynagrodzenia (bez ujawniania danych osobowych) pozwoliłyby zweryfikować wiarygodność podanych średniorocznych kosztów pracowniczych; 9) wykonawca wskazał, że posiada stały zespół do obsługi zamawiającego, nie podał jednak ilu pracowników go tworzy ani czy kalkulując koszty pracownicze uwzględnił pracowników spoza zespołu na wypadek urlopu lub pracowników oddelegowanych do obsługi zamawiającego; 10) Bez wątpienia kosztem pracowniczym przy realizacji zamówienia są nie tylko koszty zespołu śmieciarki, ale i pracownicy zatrudnieni przy obu ww. instalacjach, a także pracownicy administracyjni zajmujący się rozliczaniem kontraktu i fakturowaniem. Wykonawca nie wskazał czy uwzględnił te koszty w kosztach pracowniczych; 11) odwołujący zwrócił uwagę na wewnętrzną sprzeczność w wyjaśnieniach wykonawcy. W pkt a) w części pt. Czynniki wpływające na cenę podał on, że brak rotacji pracowników (stały zespół) obniża koszty szkolenia nowo przyjętych osób (nie ma potrzeby szkolenia nowych pracowników), a nieco dalej podał: „nasi pracownicy stale podnoszą swoje kwalifikacje i są poddawani licznym szkoleniom”. Jak się wydaje, wykonawca nie uwzględnił jednak kosztów tych szkoleń w kosztach pracowniczych; 12) wykonawca nie wskazał w jaki sposób wyliczył przewidywane koszty paliwa na potrzeby realizacji kontraktu; 13) wykonawca poprzestał na ogólnych sformułowaniach, że zakup nowych środków transportu pozwolił mu obniżyć zużycie paliwa odpowiednio o 25% i 38% oraz, że z uwagi na hurtowy zakup paliwa i kredyt kupiecki oszczędza ok. 0,09 zł na litrze zakupionego paliwa. Wykonawca nie podał jednak ile pojazdów będzie wykorzystywał do realizacji zamówienia, tym bardziej że chodzi o odbiór i transport różnych frakcji (odpady zmieszane, segregowane, bio, wielkogabarytowe, gruz). Nie podał jakie jest (zgodnie z danymi technicznymi) zużycie paliwa w tych pojazdach. Wyjaśnienia nie zawierają żadnych informacji, które pozwoliłyby na dokonanie symulacji kosztów zużycia paliwa i weryfikacji podanych danych (trasa, ilość pojazdów, cena paliwa, częstotliwość kursów, średnie spalanie); 14) wyjaśnienia nie uwzględniają także kosztów eksploatacji pojazdów w okresie obwiązywania umowy (wymiana oleju, filtrów, żarówek, bezpieczników, opon, ewentualne koszty naprawy w przypadku awarii lub usterek itp.); 15) wykonawca podał, że na zakupie nowych pojazdów oszczędzi odpowiednio 25% i 38% ale nie wyjaśnił jak te wskaźniki obliczył. Podał także, że dzięki hurtowym zakupom paliwa i wynegocjowaniu kredytu kupieckiego oszczędza ok. 0,9 zł na litrze paliwa, jednak nie przedstawił na to żadnych dowodów; 16) Odwołujący podniósł, że w istocie nie jest ważne ile wykonawca oszczędza na zakupie nowych pojazdów albo na zakupie paliwa, bo nie wiadomo do jakich parametrów te wskaźniki odnieść. Dlatego, nie jest istotne, ile wykonawca oszczędza, czy posługuje się nowymi czy starymi środkami transportu ani to czy kupuje paliwo po cenach hurtowych czy detalicznych, z rabatem czy bez, ale to, jaka jest rzeczywista cena zużycia paliwa dla potrzeb realizacji zamówienia i jak te koszty zużycia paliwa dla potrzeb realizacji zamówienia zostały obliczone, a tych danych w wyjaśnieniach wykonawcy brak; 17) Wykonawca podał też, w odniesieniu do wywozu odpadów wielkogabarytowych i gruzu, że z uwagi na obsługę wielu tras inwestycji na terenie Śląska może on zniwelować koszty odbioru tych odpadów. Stanowisko to jest jednak wewnętrznie sprzeczne bo w tym samym punkcie wyjaśnień podał, że „trasy ustalane są w sposób zapewniający łączny odbiór 2 kontenerów”. Oznacza to, że w przypadku odpadów wielkogabarytowych i gruzu nie ma w zasadzie możliwości niwelowania kosztów odbioru tych odpadów. Odbiór gruzu polega bowiem na odbiorze kontenera z gruzem bądź odpadami wielkogabarytowymi z konkretnej lokalizacji. Takie niwelowanie kosztów możliwe byłoby w przypadku odbioru odpadów zmieszanych samochodem bezpylnym, ale nie w przypadku gruzu czy wielkogabarytów. Na marginesie tylko odwołujący wskazał, że wykonawca nie wyjaśnił ile inwestycji obsługuje na terenie Śląska, jakie są ich lokalizacje i jaka jest częstotliwość obsługi na tych trasach, ani też czy pokrywa się ona z częstotliwością przewidywanej obsługi Zamawiającego. Ponadto koszt unieszkodliwienia odpadów wielkogabarytowych, wskazany w wyjaśnieniach, rażąco odbiega od realiów rynku; 18) wykonawca nie uwzględnił w kalkulacji kosztów pojemników i kontenerów ani kosztów worków na odpady. Podał jedynie, że kontenery się zamortyzowały oraz, że skoro obsługuje zamawiającego od 3 lat to nie będzie ponosił kosztów podstawienia nowych pojemników. Nie wziął jednak pod uwagę, że w okresie kolejnych 3 lat (czyli 6 lat eksploatacji) może zachodzić potrzeba wymiany starych pojemników na nowe. Podobnie, nie przedstawił kosztów zakupu worków, poprzestając na stwierdzeniu, że dzięki rozliczeniom barterowym z odbiorcą swoich regranulatów LPDE koszty te są niższe. Nie przedstawił jednak żadnych bliższych szczegółów rozliczeń barterowych ani nawet dowodów, że rzeczywiście je stosuje. Nie wyjaśnił też jakie są rzeczywiste koszty zakupu worków przy zastosowaniu tego typu rozliczeń. W dalszej kolejności odwołujący zauważył, że ten sam wykonawca w części B dotyczącej odbioru odpadów z Boguchwałowic zaoferował ceny wyższe mimo, że odległość pomiędzy Myszkowem, a Boguchwałowicami jest o połowę krótsza. Odwołujący wskazując na dowody załączone do odwołania wyjaśnił, że ceny oferowane na rynku przez innych wykonawców, a także REKO w innych postępowaniach są znacznie wyższe od zaoferowanych w części A) niniejszego postępowania. Odwołujący zaznaczył, że nie można wykluczyć, że cena oferowana przez REKO w części A) niniejszego postępowania nie jest rażąco niska, nawet jeśli na rynku oferowane są ceny wyższe, jednak wykonawca powinien tę okoliczność udowodnić (art. 224 ust. 5 Pzp). W sytuacji zaś, gdy oferowana cena jest o 30% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, gdy jest ona niższa od oferowanych przez tego wykonawcę w innych postępowaniach i gdy odbiega ona od cen rynkowych oferowanych przez innych wykonawców na tym samym rynku, a wyjaśnienia tego wykonawcy ograniczyły się wyłącznie do wątpliwych i nieweryfikowalnych oświadczeń, nie popartych żadnymi dowodami - zachodzą podstawy do przyjęcia, że wykonawca nie wykazał, że oferowana cena lub kosz nie są rażąco niskie, a zamawiający dokonując wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej naruszył przepisy Pzp. W części uzasadnienia dotyczącej podmiotowych środków dowodowych odwołujący wskazał, że wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych w rozumieniu przepisów Pzp i wymienionego na wstępie rozporządzenia. Odwołujący zwrócił uwagę, że jako dowód potwierdzający doświadczenie wykonawca przedłożył: 1) poświadczenie z listopada 2020 r. (bez daty dziennej) wydane przez Urząd Gminy Niegowa wykonywania usług związanych z odbiorem, transportem zagospodarowaniem odpadów od stycznia 2020 r. do nadal - jest to zatem referencja dotycząca tzw. usługi ciągłej w momencie wystawienia; 2) potwierdzenie wykonania usługi z 18 listopada 2020 r. wydane przez UŚ w Katowicach na potwierdzenie wykonywania usługi od dnia 1 lipca 2018 r. do nadal jest to zatem referencja dotycząca tzw. usługi ciągłej w momencie wystawienia; 3) referencje wystawione 27 listopada 2020 r. przez Burmistrza Miasta i Gminy Żarki na potwierdzenie wykonywania usługi w okresie od 1 lipca 2020 r. do 31 grudnia 2021 r. - jest to zatem referencja dotycząca tzw. usługi ciągłej w momencie wystawienia. Odwołujący wskazując na treść §9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 rozporządzenia wyjaśnił, że z literalnego brzmienia tych przepisów wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego referencje potwierdzające świadczenia, które są nadal wykonywane, powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Oznacza to, że załączone przez wykonawcę referencje, nie spełniają warunków wynikających z przepisów prawa ponieważ wystawione zostały jako referencje dotyczące usług ciągłych wcześniej niż na 3 miesiące przed terminem składania ofert. W §9 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia przewidziano sytuacje, w których termin 3 miesięczny liczy się wstecz od dnia złożenia podmiotowego środka dowodowego (a nie od daty otwarcia ofert); wyjątki te nie mają jednak zastosowania w niniejszej sprawie. Odwołujący zaznaczył, że na gruncie przepisów obowiązujących do 31 grudnia 2020 r. (tzw. stara ustawa Prawo zamówień publicznych i stare rozporządzenie), wymogi w tym zakresie były łagodniejsze i referencje musiały być aktualne na dzień ich złożenia; nie było warunku wystawienia ich przed terminem składania ofert, jednak obowiązujące na gruncie obecnej ustawy rozporządzenie określa te wymogi inaczej czyniąc nieaktualną dotychczasową praktykę i wykładnię w tym zakresie. W ocenie odwołującego przewidziany rozporządzeniem szczególny termin wystawienia referencji dla usług niezakończonych w momencie ich wystawienia ma m.in. na celu prawidłową weryfikację wykonawcy. Nie ma bowiem pewności, że po wystawieniu referencji w trakcie realizacji usługi, nie zaszły następnie takie okoliczności, które wpłynęły na odmienną ocenę wykonawcy przez wystawcę referencji. Można wyobrazić sobie sytuację, że po otrzymaniu referencji wykonawca naruszył następnie warunki umowy, a nawet wyrządził szkodę wystawcy referencji, w związku z czym wystawca po zakończeniu umowy nie potwierdziłby już, że usługa została wykonana prawidłowo. Z tego miedzy innymi względu - zdaniem odwołującego rozporządzenie przewiduje aby tego typu referencje mogły być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert. Ponadto, odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający sporządził notatkę z 28 lipca 2021 r. mającą zastąpić referencje wykonawcy, podając w niej, że wykonawca wykonywał usługę od 1 lipca 2018 r. do 30 czerwca 2021 r. Tyle tylko, że ww. usługę odbioru odpadów wykonawca REKO wykonywał w ramach konsorcjum z PW „MIKI” M. J.. Tymczasem zgodnie doktryną i orzecznictwem, wykonawca nie nabywa „merytorycznego” doświadczenia przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum i doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w realizację zamówienia na które się powołuje. Niewystarczające jest powoływanie się na potencjał całego konsorcjum - bez wyraźnego wskazania, jaką część - i o jakiej wartości - realizował podmiot występujący poprzednio w konsorcjum. Z notatki zamawiającego, mającej zastępować podmiotowy środek dowodowy, nie wynika jaki był zakres realizacji umowy przez wykonawcę w ramach konsorcjum. Odwołujący stwierdził, że w świetle podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia przez zamawiającego wymienionych przepisów Pzp oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia miały istotny wpływ/mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z tych względów odwołanie pozostało konieczne i uzasadnione. Ponieważ na część A) przedmiotowego postępowania wpłynęły tylko dwie oferty, oznacza to, że w razie odrzucenia oferty REKO, zamawiający musiałby poddać badaniu i ocenie ofertę odwołującego. Oznacza to, że odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ na skutek naruszenia przepisów Pzp przez zamawiającego mógł ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści jakie mógłby uzyskać gdyby jego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza. W ramach postępowania odwoławczego nie zgłoszono żadnych przystąpień. Zamawiający w dniu 6 września 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie odwołujący zawarł argumentację dla powyższego wniosku oraz załączył do niej dowody. W pierwszej kolejności zamawiający podkreślił, że podstawę prawną wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w przedmiotowym postępowaniu stanowił przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym: w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, przy czym tylko pierwsza z ww. przesłanek została wypełniona w stanie faktycznym ustalonym w trakcie procesu badania i oceny ofert. Oznacza to ni mniej, ni więcej, że ceny ofert złożonych w postępowaniu (także w pozostałych częściach) kształtowały się na podobnym poziomie i wartość żadnej z nich nie odbiegała od pozostałych w stopniu wyższym niż ustawowy próg 30% oraz że bezpośrednim czynnikiem inicjującym wezwanie wykonawców (wszak wszyscy wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia wyjaśnień), nie były uzasadnione wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp. Najistotniejszym problemem, który z perspektywy czasu zdaje się zarysowywać na tle sporządzonego w sprawie protokołu postępowania (w zakresie wszystkich jego części), stanowiącym niejako praprzyczynę wezwania do złożenia wyjaśnień wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie, było najprawdopodobniej przeszacowanie wartości zamówienia przez zamawiającego. Różnice cen ofertowych w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku od towarów i usług kształtowały się bowiem na następującym poziomie (zamawiający wymienił wszystkie części postępowania dla zobrazowania pewnej ogólnej tendencji): Część A Oferta nr 1: ~136% Oferta nr 2: ~86% Część B Oferta nr 1: ~223% Część C Oferta nr 1: ~ 98% Oferta nr 3: ~ 78% Zdaniem zamawiającego nawet pobieżna analiza przywołanych różnic może sugerować, że nie mamy tutaj do czynienia z jednostkowym odstępstwem od przyjętej wartości zamówienia, ale jednolitym trendem właściwym wszystkim ofertom. Dla porównania przed trzema laty, dla tego samego zamówienia i w przypadku identycznych wykonawców jak w części A, różnice te kształtowały się na poziomie: - oferta REKO: ~ 18% - oferta wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.: ~ 2%. W ocenie zamawiającego powyższe zestawienie pokazuje, że w przedstawionym stanie faktycznym zaistniały dostatecznie wyraźne rozbieżności wynikające z okoliczności oczywistych, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 in fine Pzp, które mogłyby usprawiedliwiać odstąpienie przez zamawiającego od wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wedle opinii Urzędu Zamówień Publicznych: wszystkie wskazane w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp mierniki nie mają, zgodnie z przepisami Pzp charakteru automatycznego i bezwzględnego do zastosowania, tzn. wypełnienie się którejkolwiek ze wskazanych okoliczności (różnica 30% w cenie oferty badanej w stosunku do któregokolwiek ze wskazanych wyżej mierników) nie powoduje konieczności każdorazowego wezwania wykonawcy do wyjaśnień podejrzenia rażąco niskiej ceny. W każdym bowiem przypadku zamawiający indywidualnie powinien dokonać oceny, czy określona okoliczność, w stanie faktycznym konkretnej sprawy, skutkuje powstaniem owego podejrzenia. W przypadku miernika wynikającego z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, związanego z wartością zamówienia powiększoną o wartość podatku VAT i średnią arytmetyczną wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, kiedy wartość oferty odbiega o minimum 30% od tych mierników, zamawiający może nie korzystać z procedury żądania od wykonawców wyjaśnień, jeżeli wskazane rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Oczywistość takich okoliczności oznacza, że wiadomość o nich rozwiewa wszelkie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia przykładowo kiedy wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została przeszacowana tj. ustalona na znacząco wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych, a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację. Zamawiający stwierdził, że pomimo wykazanych rozbieżności, komisja przetargowa, być może w wyniku daleko idącej ostrożności procesowej albo z uwagi na brak świadomości istnienia przytoczonego powyżej stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych, zdecydowała się na wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów ich ofert mających wpływ na kalkulację cen. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca REKO przedstawił metodologię kalkulacji swojej ceny ofertowej z podziałem na odpady zmieszane, segregowane oraz wielkogabarytowe. W kalkulacji wywozu odpadów zmieszanych ujęto cenę jednostkową za m3 nieczystości, koszty utylizacji odpadów w ujęciu średniorocznym oraz trzyletnim, koszty pracownicze, koszty paliwa oraz zysk wykonawcy. W kalkulacji wywozu odpadów segregowanych ujęto cenę jednostkową za m3 odpadów, koszty odbioru odpadów w ujęciu średniorocznym i trzyletnim, koszty pracownicze, koszty paliwa, koszty worków, koszty utylizacji odpadów BIO, ceny uzyskiwane z tytułu odzyskiwanych surowców wtórnych oraz zysk wykonawcy. W kalkulacji wywozu odpadów wielkogabarytowych i gruzu ujęto cenę jednostkową za m3, koszty utylizacji w ujęciu średniorocznym i trzyletnim, koszty pracownicze, koszty paliwa oraz zysk wykonawcy. Zamawiający zwrócił uwagę, że obecność wszystkich tych czynników przyznał sam odwołujący na stronie 5 swojego odwołania. Wykonawca REKO kolejno scharakteryzował czynniki wpływające na taką a nie inną kalkulację ceny, uwypuklając te z nich, które pozwalają na redukcję kosztów utylizacji odpadów m. in.: 1) obsługę zamawiającego przez jeden stały zespół w trakcie całego kontraktu, przez co brak rotacji pracowników przekłada się na obniżenie kosztów szkoleń i badań lekarskich nowoprzyjętych pracowników, 2) obsługę zamawiającego przez zespół dwuosobowy w miejsce trzyosobowego, jak to ma miejsce w przypadku konkurencyjnych podmiotów, a przez to obniżenie kosztów załadunku, 3) zatrudnienie pracowników zespołu na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem na poziomie obowiązującego minimalnego wynagrodzenia za pracę w rozumieniu ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 4) obsługę zamawiającego przy wykorzystaniu nowo zakupionych środków transportu (pozwalających na oszczędności paliwa) - Iveco Daily nr rej. SC9457X via MAN TGL SC7791N (oszczędność na poziomie 25%) oraz SCANIA P 320 nr rej. ST3277T via Mercedes Econic - nr rej. SC2827X (oszczędność na poziomie 38%), 5) hurtowy zakup paliwa i uruchomiony kredyt kupiecki pozwalający na oszczędności ok. 0,09 zł na każdym litrze zakupionego paliwa, 6) wykorzystanie pojemników na odpady zamortyzowanych w trakcie dotychczasowego kontraktu z zamawiającym, co ma pozwolić na oszczędności kosztów najmu lub kosztu zakupu nowych pojemników, 7) obniżenie kosztu worków na liście wraz z ich wywozem dzięki rozliczeniom barterowym z odbiorcą regranulatów LPDE, 8) ustalanie tras umożliwiające łączony odbiór dwóch kontenerów dla odpadów wielkogabarytowych i gruzu na terenie Śląska, a przez to obniżenie kosztów ich odbioru, 9) doświadczenie w obsłudze innych podmiotów publicznych, w tym jednostek samorządu terytorialnego w ramach zamówień publicznych. Zamawiający wyjaśnił, że wszystkie wymienione powyżej, a także pozostałe wyjaśnienia wykonawcy, uznał za wyczerpujące, przekonywujące, logiczne, spójne i co najważniejsze znajdujące pokrycie w rzeczywistości, z uwagi na przebieg dotychczasowej współpracy zamawiającego z tymże wykonawcą, (co zamawiający opisał w dalszej części odpowiedzi na odwołanie). Odnosząc się do zarzutów odwołującego co do niewielkiej obszerności kalkulacji przedstawionej przez REKO, zamawiający wskazał, że w tym zakresie nie odbiega ona w żadnej mierze od kalkulacji przedstawionej przez odwołującego. Większość wyjaśnień odwołującego stanowiła bowiem ogólna, publiczna, „folderowa” część opisu zasobów firmy, która zapewne jest przedkładana w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast kalkulacja dedykowana do postępowania objętego odwołaniem liczy niewiele powyżej jednej strony A4, a ponadto jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, stąd oparła się procesowi weryfikacji przez innych wykonawców, w odróżnieniu od wyjaśnień REKO. Zamawiający stwierdził, że ma świadomość, iż przepisy Pzp nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia czy wykonania przedmiotu zamówienia. O tym, czy można mieć do czynienia z ceną rażąco niską w danym wypadku, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś - wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione. Zamawiający wskazał, że w żadnym stopniu nie postrzegał ceny ofertowej wykonawcy REKO jako ceny rażąco niskiej zarówno w jej wymiarze całościowym, jak i na poziomie cen jednostkowych. Inna sprawa, że sam odwołujący nie potrafił sprecyzować, w którym elemencie uważa cenę wykonawcy REKO za rażąco niską. Nie wiemy czy wg niego chodzi tu o wartość globalną oferty, czy też być może problemem jest któraś z cen jednostkowych. Nawiasem mówiąc, ceny jednostkowe w ofercie REKO korespondowały z cenami jednostkowymi, które przyjął ten wykonawca w umowie, w ramach zamówień podobnych w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 7 obecnej Pzp do dotychczasowej umowy na wywóz nieczystości. To pokazuje, że ceny zaoferowane w obecnym przetargu przez REKO, nie zostały incydentalnie „skrojone” na potrzeby uzyskania jednego zamówienia. Nic dziwnego zatem, że zamawiający wobec uznania wyjaśnień wykonawcy za przekonywujące nie wezwał ponownie wybranego wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Zdaniem zamawiającego, takie żądanie jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy złożone na wcześniejsze wezwanie zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Z pewnością ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie wyjaśnień musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień przedłożonych przez wykonawcę „na pierwsze wezwanie”. Zamawiający stwierdził, że po uzyskaniu wyjaśnień złożonych w następstwie pierwszego wezwania REKO nie nabrał po ich analizie tego rodzaju wątpliwości, które przemawiałyby za kontynuowaniem procesu ich konsultacji z ww. wykonawcą. Ponadto zamawiający wskazał, że odwołujący podniósł w treści swojego odwołania, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie przedłożył żadnych dowodów celem wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający wyjaśnił, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej brak załączenia dowodów do wyjaśnień, nie może stanowić samoistnej podstawy do stwierdzenia, że wyjaśnienia wskazują na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Nie zawsze możliwe jest złożenie dowodów potwierdzających oświadczenia wykonawcy, co nie może z góry oznaczać, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wskazują na zaoferowanie ceny z rażąco niską ceną. Przez dowody o jakich mowa w art. 90 wcześniej obowiązującej ustawy (obecnie art. 224 ust. 1 Pzp) nie należy rozumieć wyłącznie dowodów w znaczeniu dowodu procesowego, ale każdy dokument potwierdzający okoliczności, na jakie powołuje się wykonawca. Przepis powyższy nie uprawnia zamawiającego do żądania dowodów potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy, nie wynika z niego również jakakolwiek hierarchia dowodowa, ani ich moc dowodowa, natomiast wykonawca udzielając wyjaśnień może takie dowody złożyć, a wówczas zamawiający będzie zobowiązany oceniając wyjaśnienia wziąć pod uwagę ich poświadczenie stosownym dowodem. W ślad za orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1396/14, zamawiający wyjaśnił, że wykonawca wezwany do wyjaśnienia wysokości ceny oferty może przedłożyć dowody na poparcie swoich twierdzeń, jednak brak dowodów nie deprecjonuje udzielonych wyjaśnień. Liczy się treść tych wyjaśnień, jako oświadczenie własne wykonawcy. W dalszej kolejności zamawiający wskazał, iż odwołujący sygnalizował „braki dowodowe” w wyjaśnieniach REKO wg własnego modelu rozumienia pojęcia „dowód”, który odpowiednio wyodrębniony z wyjaśnień w postaci załącznika ma świadczyć o wypełnieniu hipotezy normy ustawowej. Zamawiający w tym kontekście wyjaśnił, że w celu urzeczywistnienia tego wymogu, w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, odwołujący, w poczet „materiału dowodowego” włączył dla przykładu oświadczenie własne na temat listy posiadanych środków transportu czy wydruk mapek z ogólnie dostępnej bazy Google Maps. Tą samą miarą i przy użyciu tej samej nomenklatury, odwołujący pragnie oceniać wyjaśnienia i dokumenty wykonawcy, którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą. Tymczasem określone materiały, dokumenty czy oświadczenia nie stają się dowodami przez sam fakt nazwania ich takimi, ale dzięki zawartej w nich wartości i mocy dowodowej oraz znaczenia dla wyjaśnienia określonych okoliczności wg zasady swobodnej oceny dowodów. Podobnie zresztą nie istnieje żaden wzór czy szablon, wg którego należy składać wyjaśnienia dotyczące kwestii rażąco niskiej ceny w ofercie. Zamawiający zwrócił także uwagę, że odwołujący stwierdził w treści swojego odwołania, iż: ceny oferowane na rynku przez innych Wykonawców i P.H.U. REKO J. C. w innych postępowaniach są znacznie wyższe od zaoferowanych w części A analizowanego postępowania. Po czym przyznał, że: oczywiście nie można wykluczyć, że cena zaoferowana przez P.H.U. REKO J. C. w części A postępowania nie jest rażąco niska, nawet jeśli na rynku oferowane są ceny wyższe, jednak wykonawca powinien tę okoliczność udowodnić. Na wstępie, zamawiający w tym miejscu przywołał aktualną ciągle tezę z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2014 r. sygn. akt: KIO 892/14, zgodnie z którą: zadaniem Izby nie jest analizowanie akt innego postępowania i porównywania ich do stanu faktycznego w analizowanym postępowaniu. Zastosowanie procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (obecnie art. 224 ustawy Pzp) pozostaje decyzją zamawiającego, która powinna być osadzona w realiach konkretnego postępowania. Stosowanie analogii w tym zakresie ma ograniczone znaczenie, wziąwszy pod uwagę fakt, że każde postępowanie przetargowe jest inne, prowadzone w innych okolicznościach faktycznych, z udziałem innych wykonawców. Z tego punktu widzenia, o wiele lepszy materiał referencyjny dla oceny wiarygodności poziomu zaoferowanej ceny, stanowi bez wątpienia dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zawarta w jego następstwie dotychczasowa umowa na wywóz nieczystości pomiędzy zamawiającym a wykonawcą REKO, którą odwołujący, zdaniem zamawiającego, zdawał się pomijać w swoich rozważaniach. W tym kontekście zamawiający wyjaśnił, że dotychczasowa umowa na usługę wywozu nieczystości stałych i odpadów komunalnych dla obiektów Uniwersytetu Śląskiego na terenie miasta Katowice została zawarta 29 czerwca 2018 r. z konsorcjum REKO (lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwem Wielobranżowym „MIKI” M. J. (partner konsorcjum). Umowa została zawarta na 3 lata i obejmowała zakres zamówienia tożsamy z zakresem zamówienia, którego dotyczy niniejsze odwołanie. W postępowaniu owym, oznaczonym sygnaturą DZP.381.025.2018.UG, oprócz ww. konsorcjum, ofertę złożył odwołujący. Zamawiający wyjaśnił, że przed trzema laty wartość zamówienia powiększona o wartość podatku od towarów i usług wynosiła 1 690 405,20 PLN (co dodatkowo miało uprawdopodabniać tezę o jej przeszacowaniu, wyrażoną na wstępie odpowiedzi na odwołanie). W związku z tym zamawiający stwierdził, że w stosunku do poprzedniego zamówienia (praktycznie z identycznym zakresem przedmiotu zamówienia), na przestrzeni 3 lat u tych samych wykonawców doszło w zasadzie do liniowego wzrostu cen ich usług. W przypadku odwołującego, jego cena ofertowa w stosunku do tożsamego zamówienia sprzed 3 lat wzrosła o 23%, co się zaś tyczy wykonawcy REKO, można mówić o wzroście na poziomie 17%. Trudno w takich okolicznościach mówić o jakimkolwiek ekstremum, czy choćby o wątpliwym odstępstwie w kontekście poziomu wzrostu cen ofertowych konkurujących ze sobą wykonawców i określać go inaczej, niźli tylko jako wynik normalnej gry rynkowej dwóch uczestników obrotu. Osadzenie poziomu cen ofertowych w warunkach poprzedniego zamówienia (oprócz takich argumentów jak tożsamość zakresu przedmiotu zamówienia oraz uczestników postępowania), znajduje dodatkowo usprawiedliwienie w argumentach tego rodzaju, że w poprzednim postępowaniu żadna z oferowanych cen nie była kwestionowana pod kątem jej nierynkowego poziomu, a trzyletni okres należytego realizowania dotychczasowej umowy dostatecznie dowiódł, że możliwym jest wykonanie przedmiotowego zamówienia za cenę zaproponowaną przez wykonawcę REKO. Zdaniem zamawiającego w należyte wykonanie dotychczasowej umowy z REKO zdaje się wątpić odwołujący, twierdząc, iż wykonawca ten nie złożył podmiotowych środków dowodowych w rozumieniu przepisów Pzp i rozporządzenia. Odwołujący przywołuje trzy referencje złożone wraz z wykazem usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej jako dokumenty, które wedle jego oceny nie spełniają wymagań wynikających z przepisów prawa, a to z tej przyczyny, że jako referencje dotyczące usług ciągłych, zostały wystawione wcześniej niż na 3 miesiące przed terminem składania ofert. W tym miejscu zamawiający przypomniał, iż w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej, wymagał wykazania się co najmniej 1 (jedną usługą) świadczoną dla jednego zleceniodawcy na podstawie jednej umowy i obejmującą co najmniej wywóz odpadów komunalnych, wielkogabarytowych i segregowanych. Dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu wystarczająca była zatem choćby jedna prawidłowa referencja. Zamawiający wyjaśnił, że wprawdzie słusznie zauważył odwołujący, iż z literalnego brzmienia przepisów przytoczonego wyżej rozporządzenia wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego referencje potwierdzające świadczenia, które są nadal wykonywane, powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Zapominał jednak Odwołujący, że jedna z tych referencji była w posiadaniu zamawiającego i dotyczyła usługi wykonanej dla niego samego. Zamawiający podniósł, że oprócz pełnej dokumentacji księgowej za ostatnie trzy lata trwania dotychczasowej umowy z wykonawcą REKO, zamawiający dysponuje również notatką służbową Kierownika Działu Gospodarowania Nieruchomościami na Uniwersytecie Śląskim w Katowicach, która w sposób bezsprzeczny potwierdzała, że usługa wywozu nieczystości realizowana przez tegoż wykonawcę w okresie od 1 lipca 2018 r. do dnia 30 czerwca 2021 r. została wykonana rzetelnie i zgodnie z wymogami zawartymi w umowie. Wezwanie w tym wypadku wykonawcy do złożenia dokumentu, który jest w posiadaniu zamawiającego, tylko po to by powtórnie został złożony zamawiającemu i w zakresie informacji, których jest dysponentem, byłoby przejawem nadmiernego formalizmu i biurokracji, od której racjonalny Ustawodawca pragnął uchronić uczestników rynku zamówień publicznych. Zamawiający stwierdził, iż można przyjąć, że w sposób dorozumiany, aprobatę dla powyższego twierdzenia wyraża odwołujący, skoro w kontekście wspomnianej notatki kwestionuje wyłącznie sam fakt braku samodzielności w wykonywaniu tej usługi oraz udziału w konsorcjum wraz z PW „MIKI” M. J. w Krakowie. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z doktryną i orzecznictwem, wykonawca nie nabywa „merytorycznego” doświadczenia przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum i doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w realizację zamówienia, na które się powołuje. W tym zakresie twierdzenie odwołującego, zamawiający uznał za własne. Niemniej jednak, zamawiający nie podzielił wątpliwości odwołującego w kwestii wykazania spełnienia przez REKO warunku udziału w postępowaniu w drodze odwołania się do doświadczenia konsorcjum REKO (lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „MIKI” M. J. (partner konsorcjum). Zamawiający wskazał, że wyznaje zasadę, iż aby wykonawca dawał rękojmię należytego wykonania umowy (realizacji powierzonego zadania), musi wymaganym potencjałem dysponować w sposób rzeczywisty, a nie tylko formalny. W przypadku warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, oznacza to, że powinno to być doświadczenie nabyte faktycznie przez wykonawcę w drodze realizacji określonych czynności czy zadań (realność dysponowania zasobami przedstawianymi na potwierdzenie zdolności do wykonania zamówienia). Zamawiający podzielił stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt (przytoczone zresztą przez odwołującego), w którym Trybunał wypowiedział się m.in. na temat możliwości i zakresu powoływania się przez wykonawcę na zamówienia wykonane przez niego wspólnie z innymi podmiotami. W ocenie zamawiającego, która jego zdaniem znalazła potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. wyrok z dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 568/18), nie mają zasadniczego i rozstrzygającego znaczenia relacje podmiotowe towarzyszące wykonywaniu zamówienia (kwestia realizacji w mniej lub bardziej sformalizowanym konsorcjum). Istotny jest zakres prac wymagany przez zamawiającego w warunku oraz to, w jakiej części podmiot, którego potencjał podlega badaniu partycypował w wykonywaniu żądanych prac. Dzięki temu, że jedna z usług wywozu nieczystości, którą wykazał wykonawca REKO w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, była realizowana na rzecz Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach, zamawiający miał pełną wiedzę na temat partycypacji poszczególnych członków konsorcjum w realizację zamówienia objętego wykazem. Zamawiający na podstawie analizy przebiegu wykonania dotychczasowej umowy wywozu nieczystości, czynności nadzorczych, odbiorowych, rozliczeniowych, z pełnym przekonaniem uznał, iż wykonawca REKO samodzielnie realizował pełny zakres przedmiotu umowy objęty dyspozycją warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Mając na uwadze powyższe okoliczności, w warunkach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający dokonał oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez REKO w sposób prawidłowy. Dodatkowo, na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego oświadczenie dotyczące zakresu świadczonych usług złożył także sam wykonawca REKO. Z treści owego oświadczenia wynika również, że wykonawca ten realizował samodzielnie w ramach konsorcjum wszystkie czynności wymagane treścią warunku udziału w postępowaniu, a więc wywóz odpadów komunalnych, segregowanych i wielkogabarytowych. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym w dniu 10 września 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe wraz załącznikami, w którym odniósł się do argumentacji zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie. W przedmiotowym stanowisku pisemnym odwołujący odniósł się do dwóch kwestii tj.: argumentacji dotyczącej przeszacowania wartości zamówienia oraz wyjaśnień REKO w zakresie rażąco niskiej ceny. W zakresie argumentacji dotyczącej przeszacowania wartości zamówienia odwołujący wskazał, ze zgodnie z art. 28 Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku VAT ustalone z należytą starannością. Zdaniem odwołującego argumentacja dotycząca „przeszacowania” wartości zamówienia nie zasługuje na uwzględnienie z następujących powodów: - zamawiający nie jest pewny czy prawidłowo oszacował wartość zamówienia, chociaż powinien to zrobić z należytą starannością (w odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że przyczyną wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień było najprawdopodobniej przeszacowanie wartości zamówienia; - Pzp zawiera szczegółowe zasady ustalania wartości zamówienia i to zamawiający powinien się określić czy uznaje, że błędnie oszacował wartość zamówienia czy też nie. Stanowisko zamawiającego ma istotne znaczenie dla sprawy. Jeśli bowiem prawidłowo oszacował wartość zamówienia, oznacza to, że REKO złożył ofertę z ceną poniżej 30% wartości szacunkowej zamówienia, w związku z czym wykonawca, na etapie postępowania przetargowego, a zamawiający w postępowaniu odwoławczym, powinien udowodnić, że cena nie jest rażąco niska (art. 224 ust. 5 oraz art. 537 pkt 2 Pzp). Jeżeli natomiast zamawiający twierdzi, że błędnie oszacował wartość zamówienia, to na zamawiającym w przedmiotowym postępowaniu spoczywa ciężar wykazania, że wartość szacunkowa została przez niego ustalona błędnie. W szczególności, powinien wykazać w którym momencie, na jakim etapie procedury szacowania popełnił błąd, jakie założenia przyjął błędnie oraz jaka powinna być prawidłowa szacunkowa wartość zamówienia. Tymczasem zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów w tym zakresie, a co więcej, postawił jedynie przypuszczenie, że mógł „przeszacować” wartość zamówienia; - zamawiający powołał się na to, że wszystkie oferty złożone w postępowaniu były poniżej 30% wartości szacunkowej - pomija jednak następujące kwestie: • w postępowaniu oferty złożyło tylko trzech wykonawców (a więc zamawiający dysponował bardzo wąskim spektrum porównawczym); • oferty REKO i dwóch pozostałych wykonawców nie można porównywać według tych samych kryteriów (PTS ALBA Sp. z o.o. i odwołujący posiadają własne instalacje do przetwarzania odpadów, a REKO nie - a więc dwie pierwsze mają podstawę do stosowania niższych cen - ponoszą bowiem wynikające z tego mniejsze koszty utylizacji i unieszkodliwienia odpadów, nie muszą oddawać odpadów do instalacji po wysokich cenach rynnowych); • zamawiający nie wskazał, jaka powinna być prawidłowa wartość szacunkowa zamówienia dopiero wówczas można by ocenić czy i które oferty są poniżej 30% wartości zamówienia, błąd w szacowaniu nie oznacza jeszcze, że oferta nie jest rażąco niska, powstaje bowiem pytanie o rzeczywistą szacunkową wartość zamówienia; - zamawiający twierdził, że z uwagi na „przeszacowanie” w zasadzie nie miał obowiązku wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień (bo w istocie oferowane ceny nie były poniżej 30% wartości zamówienia - jednak pismem z dnia 3 września 2021 r. uznał odwołanie ALBA Sp. z o.o. w całości - w uzasadnieniu podał, że wykonawca REKO wezwany do złożenia wyjaśnień z dowodami - takich wyjaśnień i dowodów nie przedstawił w związku z czym nie wykazał, że jego oferta nie zwiera rażąco niskiej ceny. Stanowisko zamawiającego było zatem wewnętrznie sprzeczne i oznaczało, że w części C uznał zasadność odrzucenia oferty nie zawierającej rażąco niskiej ceny (skoro zamawiający twierdził, że zachodzą oczywiste okoliczności uzasadniające, że oferta REKO nie jest rażąco niska, to wezwanie powinno być uznane za bezprzedmiotowe); - odwołujący zauważył, że w części C, ceny oferowane przez REKO (dotyczyły Chorzowa) były znacznie wyższe od oferowanych w części A (Katowice). I tak w przypadku części C: odpady zmieszane - 90,00 zł netto, odpady segregowane - 60,00 zł netto, odpady wielkogabarytowe i gruz - 70,00 zł netto. W przypadku części A: odpady zmieszane - 65,00 zł netto, odpady segregowane - 55,00 zł netto, odpady wielkogabarytowe i gruz - 69,00 zł netto. Zdaniem odwołującego decyzja o uznaniu odwołania wniesionego przez firmę ALBA ma ten skutek, że zamawiający uznał, iż oferta skonstruowana na podstawie wyższych cen jednostkowych uznana została za rażąco niską, podczas gdy w przypadku oferty opartej o niższe ceny jednostkowe - zamawiający twierdzi, że nie jest ona rażąco niska i jest tak oczywista, że nie było potrzeby aby wzywać REKO do jej wyjaśnienia; - z faktu, że oferty trzech wykonawców były poniżej 30% wartości zamówienia nie można automatycznie wyprowadzić wniosku, że rozbieżność wynikała z okoliczności oczywistych. Przyjmuje się, ze taką oczywistą okolicznością może być zawyżenie wartości zamówienia albo zawyżenie ceny ofertowej przez wykonawcę. Wówczas istotnie zamawiający może odstąpić od wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, musi jednak udowodnić, że doszło do zawyżenia wartości zamówienia albo zaoferowanej ceny - w tym przypadku, w opinii odwołującego, zamawiający takich dowodów nie przedstawił. Jeśli chodzi o argumentację zamawiającego wskazującą, że odwołujący zarzucił wyjaśnieniom REKO „niewielką obszerność”, odwołujący wyjaśnił, że takiego zarzutu nie stawiał, a problem polega nie na objętości wyjaśnień, ale na ich zawartości merytorycznej. W dalszej kolejności odnosząc się do udzielonych przez wykonawcę REKO wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołujący wskazał, że zamawiający powołał się na doświadczenie współpracy z wykonawcą i uważa, że skoro realizował od 3 lat zamówienie to jest w stanie je zrealizować także obecnie. Pomija jednak, że w 2018 roku zawarł umowę z konsorcjum z udziałem REKO. Z faktu, że REKO w konsorcjum z innym wykonawcą było w stanie zrealizować zamówienie z 2018 r. nie można wyprowadzać wniosku, że obecnie REKO jest w stanie samodzielnie realizować zamówienie za zaoferowaną cenę. Przemawiały za tym w ocenie odwołującego następujące argumenty: - jednym z powodów łączenia się wykonawców w konsorcja jest możliwość obniżenia w ten sposób kosztów realizacji zamówienia (samodzielna realizacja zamówienia na ogół generuje wyższe koszty, współpraca z innym podmiotem pozwala na podział kosztów, a co za tym idzie na ich obniżenie); - w 2018 r. zamawiający po zawarciu umowy konsorcjum zwrócił się o umowę konsorcjum, która powinna regulować podział obowiązków - umowa konsorcjum nie zawierała jednak żadnych ustaleń co do zasad współpracy pomiędzy stronami, odwołując się do odrębnego porozumienia. Tym samym zamawiający nie jest w stanie ocenić jakie były zasady współpracy między członkami konsorcjum i jaki był udział w kosztach obu form (jak kształtowała się struktura kosztów); - obecnie REKO złożyło ofertę samodzielnie - a to oznacza, że zamawiający powinien był wezwać do wyjaśnień w tym zakresie celem weryfikacji czy podane w wyjaśnieniach koszty nie są tylko gołosłowną deklaracją; - na marginesie odwołujący zwrócił uwagę, że obecnie ww. konsorcjum otrzymało zamówienie dodatkowe, przedstawiło nową umowę konsorcjum, ale zawiera ona identyczne zapisy. Odwołujący wskazał, że zamawiający przyjął wyjaśnienia REKO bezkrytycznie, pomijając, że od 2018 r. zaszło na rynku wiele zmian mających wpływ na ceny usług za odbiór odpadów. Nie zweryfikował czy te czynniki zostały wzięte pod uwagę, bezkrytycznie przyjął, że 17% wzrost stawki jest wiarygodny (odwołujący podkreślił, że jest to 17% wzrost stawki zaoferowanej samodzielnie przez REKO w stosunku do stawki zaoferowanej w 2018 r. przez konsorcjum z udziałem tej firmy). Odwołujący zwrócił uwagę na: a) znaczny wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę i stawki godzinowej (w 2021 r. doszło do wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę o 33,33% względem 2018 r., a w 2022 r wzrost wyniesie 42,86%. Stawka godzinowa z umowy zlecenia w 2021 r. wzrosła w stosunku do 2018 r. o 33,58%, a w 2022 r. wzrost wyniesie 43,07%; b) wskaźnik wzrostu cen towarów i usług (inflacja) - w 2022 r. wzrost wskaźnika inflacji w stosunku do 2019 r. nastąpi o 12,3%; c) opłaty środowiskowe (za tzw. pozostałości po sortowaniu - wliczane do cen za odbiór odpadów przez instalacje do ich utylizacji - w 2020 r. nastąpił wzrost o 264,86% w stosunku do 2017 r. Odwołujący podkreślił, że z uwagi na posiadanie własnej instalacji nie ponosi opłat środowiskowych wliczanych w cenę rynkową za odbiór odpadów przez instalacje prowadzone przez podmioty zewnętrzne; d) pandemia koronawirusa spowodowała generalny wzrost cen za odbiór odpadów (dźwignią cen był wzrost wolumenu odpadów medycznych o ok. 50% co spowodowało wzrost cen), a ponieważ działa mechanizm naczyń połączonych (instalacje i spalarnie mają ograniczone moce przerobowe) to spowodowało to także wzrost cen za odbiór innych odpadów, przyjmuje się, że nastąpił wzrost o ok. 36,40%. e) w okresie od 2018 r. nastąpił znaczny wzrost opłat za media takie jak energia elektryczna, gaz, opłata mocowa itp. Opłaty tego rodzaju generują posiadane przez REKO instalacje do produkcji granulatu z odpadowych folii LDPE oraz kabina sortownicza do selektywnej zbiórki. Firma REKO nie wykazała, aby uwzględniła te koszty kalkulacji ceny; f) zamawiający twierdzi, że wzrost cen od 2018 r. pomiędzy odwołującym a REKO był na porównywalnym poziomie: 23% i 17%, czyli różnica wynosiła ledwie 5%. Jeśli jednak spojrzeć od strony kwot łatwiej uchwycić różnice: - konsorcjum z udziałem REKO w 2018 r. oferowało cenę 1 430 541,00 zł. Cena ta powiększona o 17% daje kwotę 1 673 732,97 zł; - odwołujący w 2018 r. zaoferował cenę 1 727 055,43 zł. Cena ta powiększona o 23% daje kwotę 2 124 278,18 zł; - o ile w 2018 r. różnica pomiędzy cenami wynosiła: 296 514,43 zł, to po uwzględnieniu tych wskaźników (17% i 23%) różnica wynosi aż. 450 545, 21 zł (jest dwukrotnie większa). W ocenie odwołującego najistotniejsze czynniki cenotwórcze, to koszty transportu, koszty pracy i koszty utylizacji odpadów (opłaty za odbiór odpadów) Odwołujący przedstawił analizę niektórych elementów cenotwórczych zaoferowanych przez REKO: a) koszty transportu: Odwołujący zwrócił uwagę, że aby wykonać 1 kurs po odbiór odpadów śmieciarka REKO musi pokonać następującą trasę: - Myszków (baza) - Katowice Bankowa (UŚ) - ok. 49 km; - Katowice Bankowa (UŚ) - Myszków (bo tam znajdują się instalację do produkcji regranulatu z odpadowych folii LDPE oraz kabina sortownicza do selektywnej zbiórki) - ok. 49 km; - Myszków - Siemianowice Śląskie (bo tam znajduje się zadeklarowany przez REKO punkt odbioru odpadów, które po segregacji i wyodrębnieniu folii LDPE wykonawca będzie musiał dostarczyć) - ok. 50 km. Oznacza to, że jeden kurs dla pojazdu REKO to ok. 150 km. Dla porównania śmieciarka odwołującego pokonywała by następującą trasę: - kurs z Katowic ul. Oborki (baza) - Katowice ul. Bankowa (UŚ) - ok. 8 km; - Katowice ul. Bankowa (UŚ) - Sosnowiec (instalacja własna) - ok. 6 km; - Sosnowiec (instalacja własna) - Katowice ul. Oborki (baza) - ok. 12 km. Razem: jeden kurs obejmuje ok. 26 km. W ocenie odwołującego koszty paliwa dla odpadów zmieszanych powinny wynieść ok. 55 224 zł na rok podczas gdy wykonawca REKO podał koszt 10 682 zł. W przypadku odpadów wielkogabarytowych i gruzu koszty paliwa powinny wynieść 13 050 zł na rok podczas gdy REKO zaoferował 5 774 zł. Ponadto odwołujący podniósł, że REKO w swoich wyjaśnieniach przyjęło do kosztów transportu wyłącznie koszty paliwa. Nie uwzględniło zupełnie innych kosztów takich jak koszty zakupu i amortyzacji pojazdów, a jeśli pojazdy są w leasingu - kosztów rat leasingowych, kosztów ubezpieczenia pojazdów, kosztów utrzymania bazy transportowej, kosztów naprawy i serwisu pojazdów, zakupu części wymiennych, wymiany opon itp. b) koszt pracy: Przede wszystkim odwołujący podniósł, że firma REKO nie podała roboczogodziny jednego pracownika, ale ogólny roczny, zryczałtowany koszt pracowniczy dla każdej kategorii odpadów. W ocenie odwołującego koszty pracownicze w przypadku odpadów zmieszanych powinny opiewać na kwotę 81 900 zł rocznie, a nie jak podała firma REKO - 40 256 zł, zaś w przypadku odpadów wielkogabarytowych powinny wynieść 28 880 zł na rok, a nie jak podano w wyjaśnieniach 4 030 zł. Na marginesie odwołujący zwrócił uwagę, że oprócz kosztów wynagrodzeń do kosztów pracowniczych powinny być doliczone koszty odzieży ochronnej, rękawic i koszty związane z innymi świadczeniami pracowniczymi. Z wyjaśnień REKO nie wynikało, aby te elementy cenotwórcze zostały wzięte pod uwagę. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że w wyjaśnieniach firma REKO podała, że posługuje się załogą dwuosobową, podczas gdy konkurencja korzysta z załóg trzyosobowych. Tymczasem odwołujący wyjaśnił, że w przypadku odpadów wielkogabarytowych odwołujący korzysta z załogi jednoosobowej (do wywozu tzw. gabarytów i gruzu odwołujący wykorzystuje specjalne samochody z tzw. systemem bramowym i hakowym gdzie kierowca pojazdu ma możliwość załadunku kontenera bez pomocy innych osób). c) koszty utylizacji odpadów: Odwołujący na przykładzie odbioru odpadów wielkogabarytowych i gruzu podniósł, że cena kosztów utylizacji została zaniżona. W pierwszej kolejności odwołujący wskazał, że obowiązujące normy nie pozwalają na gromadzenie odpadów wielkogabarytowych i gruzu w jednym kontenerze. Odwołujący wyjaśnił, że zwrócił na to uwagę zamawiającemu, jednak ten nie wprowadził w tym zakresie zmiany SWZ. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że zamawiający w SWZ przewidział, że w ciągu roku wykonawca będzie miał do odbioru 814 m3 przy czym zamawiający podał, że średnia objętość kontenera to 7 m3 co daje ok. 116 kontenerów rocznie. W kontenerze o pojemności 7 m3 można zgromadzić ok. 6 Mg gruzu lub od 0,7 do 1,2 Mg gabarytów w zależności od tzw. średniej gęstości nasypowej. Cena za odbiór ww. kontenerów kształtowałaby się następująco: - dla gruzu - 180 zł za kontener; - dla gabarytów - 500 zł za kontener. Ponieważ gruz i gabaryty maja być gromadzone razem w jednym kontenerze, a zatem nie sposób z góry przewidzieć ich proporcji, przyjąć należy średnią cenę za kontener w wysokości 340 zł (180 zł + 500 zł / 2 = 340 zł). Po przeliczeniu tej kwoty przez liczbę kontenerów okazuje się, że średnia cena za gruz i gabaryty powinna wynieść ok. 39 440 zł rocznie (116 kontenerów x 340 zł), a nie jak podaje REKO - 12 000,00 zł. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 17sierpnia 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez wykonawcę REKO; - wezwanie z dnia 8 lipca 2021 r. skierowane do wykonawcy REKO w celu złożenia wyjaśnień dotyczących ceny; - wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę REKO pismem z dnia 13 lipca 2021 r; - wykaz usług złożony przez wykonawcę REKO na wzorze stanowiącym załącznik nr 1C do SWZ wraz z referencjami; - notatkę służbową z dnia 28 lipca 2021 r. kierownika Działu Gospodarowania Nieruchomościami Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach; - informację z dnia 2 sierpnia 2021 r. o wyborze ofert najkorzystniejszych w ramach wszystkich części zamówienia; - protokół z postępowania; 2) załączone do odwołania: - ofertę REKO złożoną w postępowaniu prowadzonym przez KWP w Katowicach; - ofertę REKO złożoną w postępowaniu prowadzonym przez ŚUM w Katowicach - ofertę REMONDIS TARNOWSKIE GÓRY Sp. z o.o. złożoną w postępowaniu prowadzonym przez KWP w Katowicach; - ofertę PreZero Service Południe Sp. z o.o. złożoną w postępowaniu prowadzonym przez KWP w Katowicach; - ofertę PUK SANIKO złożoną w postępowaniu prowadzonym przez KWP w Katowicach; 3) załączone do odpowiedzi na odwołanie: - protokół z postępowania oznaczonego sygn. DZP.381.025.2018.UG; - umowę nr DZP.381.031.2021.UGK z dnia 29 czerwca 2021 r. w ramach zamówienia podobnego do dotychczasowej umowy na wywóz nieczystości nr DZP.381.025.2018.UG; - kopie ofert złożonych w postępowaniu DZP.381.025.2018.UG; - kopie SIWZ oraz umowy w sprawie zamówienia publicznego nr DZP.381.025.2018.UG; - przykładowe faktury wystawiane przez REKO wraz ze zleceniami odbioru na podstawie umowy DZP.381.025.2018.UG - oświadczenie REKO w przedmiocie zakresu świadczeń realizowanych samodzielnie w ramach umowy DZP.381.025.2018.UG 4) załączone do pisma procesowego złożonego przez odwołującego na posiedzeniu niejawnym: - kopie dwóch umów konsorcjum z 8 maja 2018 r. oraz 21 czerwca 2021 r. zawarte pomiędzy wykonawcą REKO a M. J. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” M. J.; - wydruki trzech komunikatów Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego: • z dnia 15 stycznia 2019 r. w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w 2018 r.; • z dnia 15 stycznia 2020 r. w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w 2019 r.; • z dnia 15 stycznia 2021 r. w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w 2020 r.; - grafikę - zmiana cen wywozu odpadów - na podstawie businessinsinder.com.pl; - szczegółową kalkulację kosztów paliwa i pracy; - zestawienie ilości kursów na rok - na podstawie SWZ; - wydruk z google.maps (dystans do pokonania z Myszkowa celem obsługi zamówienia); 5) złożony przez odwołującego na rozprawie wydruk artykułu pod tytułem „Iveco Stralis z zabudową Terberg - as w rękawie!” pochodzącego ze strony internetowej technikakomunalna.pl, nr TK 6/2017 strony 48-53. Izba ustaliła co następuje Szacunkowa wartość zamówienia w zakresie części A zamówienia została ustalona na kwotę 3 669 649,50 zł, co stanowiło równowartość 859 543,60 euro. Jak wynikało z protokołu postępowania wartość zamówienia została ustalona w dniu 29 marca 2021 r. na podstawie łącznej wartości zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po pierwszej usłudze. W ramach części A zamówienia zostały złożone dwie oferty przez następujących wykonawców: - REKO na kwotę 1 678 044,60 zł brutto; - odwołującego na kwotę 2 136 044,60 zł brutto. Pismem z dnia 8 lipca 2021 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w związku z tym, iż cena zaoferowana przez wykonawcę w zakresie części A, B i C postępowania była niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, zwrócił się do wykonawcy REKO o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny w części A, B i C. Zamawiający w przedmiotowym wezwaniu, oprócz de facto przytoczenia treści art. 224 ust. 3 Pzp wskazał następujące informacje: Zamawiający informuje, iż cena oferty w danej części winna zawierać wszelkie koszty należytego i pełnego wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami opisanymi w dokumentach zamówienia, a w szczególności: koszty wynagrodzenia pracowników, koszty transportu, koszty załadunku, koszty udostępnienia pojemników i kontenerów zgodnie z rodzajem i ilościami wskazanymi w dokumentach zamówienia, koszty worków na liście wraz z wywozem, koszty związane z wywozem odpadów wielkogabarytowych, koszty związane ze składowaniem nieczystości i odpadów, ewentualny zysk oferenta oraz wszelkie elementy ryzyka związane z realizacją zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Wyjaśnienia winny być wyczerpujące, konkretne, przekonujące, ujawniające najważniejsze czynniki cenotwórcze oraz winny potwierdzać, że cena oferty została oszacowana prawidłowo i zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Wykonawca musi przy tym wykazać rzeczywistość, realność zaoferowanej ceny, gdyż zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, złożenie wyjaśnień nazbyt ogólnych, nieprecyzyjnych, takich, które nie pozwalają Zamawiającemu na faktyczną ocenę rzetelności 27 kalkulacji ceny Wykonawcy, nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty (KIO 393/18). Wykonawca REKO pismem z dnia 13 lipca 2021 r. złożył wyjaśnienia w zakresie złożonej ceny. Przedmiotowe wyjaśnienia skupiały się w zasadzie na cenie zaproponowanej w ramach części A zamówienia. W uzasadnieniu wykonawca REKO na wstępnie zamieścił tabelę, która została wcześniej zawarta w formularzu cenowym. Następnie w trzech punktach zaprezentował zasady na podstawie których jego cena została skalkulowana i oparta. Pierwszy punkt dotyczył odpadów zmieszanych (komunalnych) - kalkulacja średnioroczna w ramach, którego zostały wskazane kwoty: kosztów utylizacji odpadów komunalnych (zmieszanych), kosztów pracowniczych, paliwa, szacowana wartość za odbiór odpadów komunalnych oraz zysk. Drugi punkt odnosił się do odpadów segregowanych (selektywnych) w tym BIO w ramach, którego zostały wskazane kwoty: kosztów pracowniczych, paliwa, worków, kosztów utylizacji odpadów BIO, kosztów ogółem, szacowana wartość za odbiór odpadów BIO i odpadów selektywnych oraz zysk. W tym zakresie wykonawca REKO wyjaśnił, że posiada kabinę sortowniczą do selektywnej zbiórki surowców wtórnych oraz podał ceny za które sprzedawane są odzyskane surowce. Trzeci punkt dotyczył odpadów wielkogabarytowych i gruzu i w jego ramach wykonawca REKO podał kwoty: kosztów utylizacji odpadów wielkogabarytowych, kosztów pracowniczych, paliwa, szacowaną wartość za odbiór odpadów wielkogabarytowych i gruzu oraz zysk. W dalszej kolejności wykonawca REKO odniósł się po krótce do czynników wpływających na cenę. W tym zakresie wymienił: koszty wynagrodzenia pracowników, koszty transportu, koszty załadunku, koszty udostępnienia pojemników i kontenerów zgodnie z rodzajem i ilościami wskazanymi w dokumentach zamówienia, koszty worków na liście wraz z wywozem, koszty związane z wywozem odpadów wielkogabarytowych i gruzu, sytuację związaną z posiadaniem własnej instalacji przetwarzania, doświadczenie i inne wykonywane umowy zawarte w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. W końcowej części wyliczenia wykonawca REKO wyjaśnił, że zatrudnia pracowników zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. W ostatniej części wyjaśnień wykonawca REKO odniósł się wymagań określonych w załączniku nr 2 do SWZ. Do przedmiotowych wyjaśnień wykonawca REKO nie załączył żadnych dowodów. W rozdziale V ust. 1 pkt 2 SWZ zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w następujący sposób: W odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej, Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonuje należycie, co najmniej jedną usługę (bez względu na ilość części postępowania, w których składana jest oferta), która łącznie spełnia poniższe wymagania: a) była lub jest świadczona dla jednego zleceniodawcy na podstawie 1 umowy oraz b) obejmowała lub obejmuje co najmniej wywóz odpadów komunalnych, wielkogabarytowych i segregowanych oraz c) świadczona była przez minimum 12 miesięcy w sposób ciągły lub świadczona jest nadal, ale dotychczasowy okres jej realizacji wynosi minimum 12 miesięcy. Zamawiający oceni spełnienie powyższego warunku w oparciu o podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w rozdz. VI ust. 3 pkt 3 SWZ. Wzór wykazu wykonanych usług, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, został określony w załączniku nr 1C. W złożonym wykazie usług wykonawca REKO wskazał: - usługę związaną z odbiorem, transportem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych z terenu Gminy Niegowa; - wywóz nieczystości stałych i odpadów komunalnych z obiektów Uniwersytetu Śląskiego zlokalizowanych w Katowicach; - usługę w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych, odpadów biodegradowalnych i odpadów segregowanych oraz odpadów wielkogabarytowych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Żarki. Jako dowody potwierdzające doświadczenie wykonawca REKO przedłożył: 1) poświadczenie z listopada 2020 r. (bez daty dziennej) wydane przez Wójta Gminy Niegowa wykonywania usług związanych z odbiorem, transportem zagospodarowaniem odpadów od stycznia 2020 r. do nadal; 2) potwierdzenie wykonania usługi z 18 listopada 2020 r. wydane przez Kanclerza UŚ w Katowicach na potwierdzenie wykonywania usługi od dnia 1 lipca 2018 r. do nadal; 3) referencje wystawione 27 listopada 2020 r. przez Zastępcę Burmistrza Miasta i Gminy Żarki na potwierdzenie wykonywania usługi w okresie od 1 lipca 2020 r. do 31 grudnia 2021 r. W dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego znajdowała się notatka służbowa z dnia 28 lipca 2021 r. sporządzona przez Kierownika Działu Gospodarowania Nieruchomościami zamawiającego, zawierająca informację, że konsorcjum: P.H.U. „REKO” J. C., ul. Jana Pawła Il 104, 42-300 Myszków i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” M. J., ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków, w imieniu którego działał J. C. — Pełnomocnik świadczył usługę wywozu nieczystości stałych i odpadów komunalnych z obiektów Uniwersytetu Śląskiego zlokalizowanych w Katowicach na podstawie umowy nr DZP.381.025.2018.UG. W ramach przedmiotu umowy Wykonawca zapewniał systematyczny wywóz gromadzonych nieczystości stałych i odpadów zmieszanych (komunalnych), segregowanych (selektywnych) w tym BIO oraz odpadów wielkogabarytowych + gruz. Usługa wykonywana była od dnia 01.07.2018 r. do dnia 30.06.2021. Realizowana usługa świadczona była rzetelnie i zgodnie z wymogami zawartymi w umowie (także do dnia składania oferty). W dniu 2 sierpnia 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w ramach wszystkich trzech części. W zakresie części A za najkorzystniejszą zamawiający uznał ofertę wykonawcy REKO. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 Pzp - 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 223 ust. 1 Pzp - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - §9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia - W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.; - §9 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia - Okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i 9, liczy się wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części dotyczącej zarzutu określonego w pkt II.1) petitum odwołania, natomiast w pozostałej części podlegało oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba odnosiła się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty wykonawcy REKO. Kluczowe założenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu zostało uregulowane w art. 537 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jak wynikało ze stanu faktycznego przedmiotowej sprawy wykonawca REKO z jednej strony został wezwany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz takie wyjaśnienia złożył, a jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w ramach części A zamówienia, z drugiej jednak strony nie zgłosił przystąpienia po stronie zamawiającego w ramach toczącego się postępowania odwoławczego wywołanego wniesieniem odwołania, przez co to na zamawiającym ciążył obowiązek „obrony” oferty tego wykonawcy przed zarzutem rażąco niskiej ceny. W ocenie składu orzekającego zamawiający tego obowiązku nie udźwignął. Argumentację zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, zawartą w odpowiedzi na odwołanie, można było sprowadzić do dwóch kwestii: - po pierwsze zamawiający twierdził, że bezpośrednim czynnikiem inicjującym wezwanie wykonawców (w tym REKO), nie były uzasadnione wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, a niejako praprzyczyną wezwania do złożenia wyjaśnień wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie, było najprawdopodobniej przeszacowanie wartości zamówienia przez zamawiającego; - po drugie zamawiający wskazał, że uznał wyjaśnienia wykonawcy REKO za wyczerpujące, przekonywujące, logiczne, spójne i co najważniejsze - znajdujące pokrycie w rzeczywistości, z uwagi na przebieg dotychczasowej współpracy z tymże wykonawcą, szczególnie mając na uwadze umowę realizowaną w latach 2018-2021. Jeśli chodzi o pierwszą z powyżej wymienionych kwestii, skład orzekający uznał ją za niepotwierdzoną. Warto przypomnieć, że ustalenie szacunkowej wartości zamówienia należy traktować jako podstawową czynnością na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia, która spełnia przede wszystkim funkcję proceduralną i weryfikacyjną dla przygotowywanego postępowania. Jak słusznie w ocenie Izby stwierdził odwołujący, zamawiający de facto nie był pewny czy prawidłowo oszacował wartość zamówienia, chociaż powinien to zrobić z należytą starannością (w odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał, że przyczyną wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień było najprawdopodobniej przeszacowanie wartości zamówienia). W ocenie składu orzekającego zamawiający powinien zająć jednoznaczne stanowisko wobec ewentualnego przeszacowania wartości zamówienia, a nie poprzestawać na deklarowaniu takiego prawdopodobieństwa. Odwołujący zasadnie argumentował, że stanowisko zamawiającego miało istotne znaczenie dla sprawy. Jeśli bowiem zamawiający prawidłowo oszacował wartość zamówienia, oznacza to, że wykonawca REKO złożył ofertę z ceną poniżej 30 szacunkowej % wartości zamówienia, w związku z czym wykonawca ten, na etapie postępowania przetargowego, a zamawiający w postępowaniu odwoławczym, powinien udowodnić, że cena oferty tego wykonawcy nie jest rażąco niska. Jeżeli natomiast zamawiający twierdzi, że jednak przeszacował wartość zamówienia, to na zamawiającym w przedmiotowym postępowaniu spoczywał ciężar wykazania, że wartość szacunkowa została przez niego ustalona w sposób nieprawidłowy. W szczególności, powinien wykazać jakie założenia przyjął błędnie oraz jaka powinna być prawidłowa szacunkowa wartość zamówienia. Tymczasem zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów ani wyliczeń, opierając się wyłącznie na cenach ofert uzyskanych w postępowaniu. Dodatkowo Izba przyznała rację odwołującemu, który zwrócił uwagę, że zamawiający składając odpowiedź na odwołanie w postępowaniu odwoławczym oznaczonym sygn. akt KIO 2410/21 uwzględnił w całości zarzuty odwołania (przedmiotowe sprawa dotyczyła odwołania wniesionego przez wykonawcę ALBA Sp. z o.o. w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy REKO w zakresie części C zamówienia). Postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 2410/21 zostało umorzone postanowieniem z dnia 3 września 2021 r. w związku z uwzględnieniem zarzutów przez zamawiającego oraz brakiem zgłoszenia przystąpienia po stronie zamawiającego. W uzasadnieniu uwzględnienia zarzutów w sprawie KIO 2410/21 zamawiający wyjaśnił, że wykonawca REKO wezwany do złożenia wyjaśnień z dowodami w ramach części C - takich wyjaśnień i dowodów nie przedstawił w związku z czym nie wykazał, że jego oferta nie zwiera rażąco niskiej ceny. Izba zwróciła uwagę na niekonsekwencję w stanowisku zamawiającego, który dla części C zamówienia nie kwestionował wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny podnosząc prawdopodobieństwo przeszacowania wartości zamówienia oraz wyciągnął ostatecznie konsekwencję związane z tym wezwaniem wobec oferty wykonawcy REKO przez jej odrzucenie, natomiast w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym dotyczącym części A argumentacja zamawiającego była zgoła inna i wychodziła z założenia przeszacowania wartości zamówienia. Ponadto odwołujący trafnie zauważył, że w części C zamówienia, ceny oferowane przez wykonawcę REKO były wyższe od oferowanych w części A. I tak w przypadku części C: odpady zmieszane - 90,00 zł netto, odpady segregowane 60,00 zł netto, odpady wielkogabarytowe i gruz - 70,00 zł netto. W przypadku części A: odpady zmieszane - 65,00 zł netto, odpady segregowane - 55,00 zł netto, odpady wielkogabarytowe i gruz - 60,00 zł netto. Mając powyższe na uwadze Izba doszła do przekonania, że stanowisko zamawiającego w zakresie przeszacowania wartości zamówienia należało uznać za gołosłowne oraz sporządzone wyłącznie na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Jak wynikało z powyższego skład orzekający nie znalazł podstaw do kwestionowania zasadności wezwania skierowanego do wykonawcy REKO w zakresie rażąco niskiej ceny, stąd też należało przyjąć, że wywoływało ono wszelkie konsekwencje z nim związane. W związku z tym Izba odniosła się do drugiej wynikającej z odpowiedzi na odwołanie kwestii, dotyczącej uznania przez zamawiającego wyjaśnień wykonawcy REKO za wyczerpujące, przekonywujące, logiczne, spójne i co najważniejsze - znajdujące pokrycie w rzeczywistości, z uwagi na przebieg dotychczasowej współpracy z tymże wykonawcą, szczególnie mając na uwadze umowę realizowaną w latach 2018-2021. Skład orzekający stwierdził, że wyjaśnienia wykonawcy REKO z 13 lipca 2021 r. nie były wyczerpujące i przekonywujące. Wezwanie do wyjaśnień skierowane do wykonawcy REKO nie ograniczało się - jak to często się zdarza - wyłącznie do przywołania treści art. 224 ust. 3 Pzp. Zawierało ono poza tym informacje uszczegóławiające, których wyjaśnienia wymagał zamawiający. Wyjaśnienia wykonawcy REKO odnosiły się po krótce do tych szczegółowych informacji, ale w żadnym wypadku nie można je było uznać za wyczerpujące oraz przekonywujące. W ocenie Izby miały one charakter lakoniczny, hasłowy, ogólnikowy i co najistotniejsze nie zostały poparte żadnymi dowodami. Przy czym należy podkreślić, że w ocenie składu orzekającego nie zawsze jest niezbędne składanie dowodów na potwierdzenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Uzależnione jest to od treści, szczegółowości, oraz zaprezentowanego sposobu argumentacji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wyjaśnienia wykonawcy REKO były na tyle ogólnikowe, że bez załączenia stosownych dowodów na ich potwierdzenie, nie mogły stanowić podstawy do przyjęcia, że cena jego oferty nie była rażąco niska. Ponadto odwołujący na rozprawie potwierdził i wykazał przez zaprezentowaną argumentację oraz złożone dowody, że cena oferty wykonawcy REKO szczególnie w zakresie kosztów pracowniczych, kosztów transportu (w tym przede wszystkim kosztów paliwa) oraz kosztów utylizacji odpadów wielkogabarytowych lub gruzu, nie była realna, gdyż nie zawierała szeregu zmiennych, które się na nią składały. Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania argumentacji odwołującego, która została szczegółowo przestawiona powyżej na str. 22-25 (w części dotyczącej prezentacji stanowiska zawartego w piśmie złożonym na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron) oraz dowodów złożonych w tym zakresie. Ponadto skład orzekający stwierdził, że argumentacja odwołującego podniesiona w piśmie złożonym na posiedzeniu niejawnym oraz złożone przez odwołującego na posiedzeniu i rozprawie dowody nie dotyczyły okoliczności, które wykraczały poza treść odwołania, przez co nie mogły zostać pominięte i należało je uznać za dopełnienie i uszczegółowienie przedstawionego wcześniej stanowiska. Dla rozstrzygnięcia okazały się nieprzydatne natomiast dowody załączone do odwołania, ponieważ jak słusznie wskazał zamawiający dotyczyły one innych postępowań, a zadaniem Izby nie jest analizowanie akt innego postępowania i porównywania ich do stanu faktycznego w analizowanym postępowaniu. Niewystarczająca okazała się także argumentacja zamawiającego odnosząca się do wcześniej realizowanego zamówienia przez wykonawcę REKO w latach 2018-2021 lub innych zamówień podobnych. Okoliczność związana z faktem dotychczasowej, owocnej współpracy pomiędzy zamawiającym, a danym wykonawcą, przy okazji realizacji tożsamych lub podobnych zamówień, może mieć oczywiście znaczenie w procesie badania rażąco niskiej ceny. Zamawiający może ją wziąć pod uwagę, jednakże postępowanie w tym zakresie powinno być wynikowe i wykazane stosownymi środkami dowodowymi. Tymczasem w przedmiotowej sprawie działanie zamawiającego w ocenie składu orzekającego nie było wynikowe, a dowody złożone w tym zakresie (oznaczone w odpowiedzi na odwołanie jako dowody nr 2, 3 i 4) nie potwierdzały słuszności argumentacji zamawiającego. Jak ustalono powyżej zamawiający najpierw wezwał wykonawcę REKO do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, następnie w odpowiedzi na odwołanie próbował kwestionować zasadność i znaczenie tego wezwania w kontekście prawdopodobnego przeszacowania wartości zamówienia, mimo tego że w części C zamówienia uznał, iż wyjaśnienia ww. wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny były jednak niewystarczające. Zamawiający nie zdecydował się w ostateczności na unieważnienie czynności wezwania do wyjaśnień przez co - jak wskazano powyżej - Izba nie znalazła powodów do podważenia zasadności zastosowania tego wezwania. O zasadności stanowiska zamawiającego nie mogły przesądzić także ww. dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie. W przypadku tych dokumentów miały zastosowanie reguły, które Izba przyjęła wobec dowodów załączonych do odwołania tj. zadaniem Izby nie jest analizowanie akt innego postępowania i porównywania ich do stanu faktycznego w analizowanym postępowaniu. W tym kontekście należy wskazać, że argumentacja zamawiającego odnośnie tych dowodów skoncentrowała się na stwierdzeniu, że cena z oferty wykonawcy REKO w przedmiotowym postępowaniu wzrosła o 17% w stosunku do ceny ofertowej złożonej w 2018 r. w ramach wcześniejszego postępowania. Zestawiając przedmiotową argumentację zamawiającego ze stanowiskiem odwołującego zaprezentowanym szczególnie w złożonym na posiedzeniu niejawnym piśmie procesowym oraz załączonych do tego pisma dowodach, skład orzekający doszedł do przekonania, że argumentacja zamawiającego okazała się niewystarczająca do wykazania, że cena oferty wykonawcy REKO nie była rażąco niska. Tym samym Izba uwzględniła zarzut podniesiony w pkt II.1) petitum odwołania i nakazała odrzucenie oferty wykonawcy REKO jako zawierającą rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt II.2) petitum odwołania Izba uznała, że w związku z uwzględnieniem powyżej opisanego zarzutu, stał się on bezprzedmiotowy. Uwzględniony zarzut był dalej idącym zarzutem od niniejszego. Skoro Izba nakazała odrzucenie oferty wykonawcy REKO to rozstrzyganie kwestii ponownego wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej lub kosztu nie miało racji bytu. Ponadto skład orzekający stwierdził, że mając na uwadze okoliczności przedmiotowej sprawy, nie można było nakazać zamawiającemu ponownego wezwania wykonawcy REKO do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ponieważ w zakresie pewnych kosztów co do których potwierdziły się znamiona rażąco niskiej ceny, szczególnie takich jak koszty pracownicze, koszty transportu (w tym paliwa) lub koszty związane z wywozem odpadów wielkogabarytowych, ww. wykonawca był już wzywany przy okazji wezwania z dnia 8 lipca 2021 r. do złożenia wyjaśnień i dowodów. W związku z tym wzywanie po raz kolejny wykonawcy do wyjaśnień w tym samym zakresie byłoby niedopuszczalne i stanowiłoby naruszenie zasad systemu zamówień publicznych określonych w art. 16 Pzp. Odnośnie zarzutu podniesionego w pkt II.3) petitum odwołania Izba przyjęła za własne stanowisko zamawiającego określone w odpowiedzi na odwołanie i stwierdziła, że w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej, zamawiający wymagał wykazania się co najmniej jedną usługą świadczoną dla jednego zleceniodawcy na podstawie jednej umowy i obejmującą co najmniej wywóz odpadów komunalnych, wielkogabarytowych i segregowanych. Dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu wystarczająca była zatem jedna prawidłowa referencja. Odwołujący wprawdzie słusznie zauważył, że z literalnego brzmienia przepisów rozporządzenia wynika, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego referencje potwierdzające świadczenia, które są nadal wykonywane, powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert. Odwołujący zdawał się jednak zapomnieć, że jedna z tych referencji była w posiadaniu zamawiającego i dotyczyła usługi wykonanej dla niego. Ponadto oprócz pełnej dokumentacji księgowej za ostatnie trzy lata trwania dotychczasowej umowy z wykonawcą REKO, zamawiający dysponował również notatką służbową Kierownika Działu Gospodarowania Nieruchomościami (w aktach sprawy), która w sposób bezsprzeczny potwierdzała, że usługa wywozu nieczystości realizowana przez tego wykonawcę w okresie od 1 lipca 2018 r. do dnia 30 czerwca 2021 r. została wykonana rzetelnie i zgodnie z wymogami zawartymi w umowie. Wezwanie w tym wypadku wykonawcy do złożenia dokumentu, który był w posiadaniu zamawiającego lub potwierdzał wykonanie usługi, tylko po to by powtórnie został złożony zamawiającemu i w zakresie informacji, których jest dysponentem, byłoby przejawem nadmiernego formalizmu. Zamawiający słusznie stwierdził, że można przyjąć, iż w sposób dorozumiany, aprobatę dla powyższego twierdzenia wyraził sam odwołujący, skoro w kontekście wspomnianej notatki kwestionował fakt braku samodzielności w wykonywaniu tej usługi oraz udziału w konsorcjum wraz z PW „MIKI” M. J. w Krakowie. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z doktryną i orzecznictwem, wykonawca nie nabywa „merytorycznego” doświadczenia przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum i doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w realizację zamówienia, na które się powołuje. Niemniej jednak, Izba nie podzieliła wątpliwości odwołującego w kwestii wykazania spełnienia przez REKO warunku udziału w postępowaniu w drodze odwołania się do doświadczenia konsorcjum REKO (lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „MIKI” M. J. (partner konsorcjum). W ocenie składu orzekającego, nie mają zasadniczego i rozstrzygającego znaczenia relacje podmiotowe towarzyszące wykonywaniu zamówienia (kwestia realizacji w mniej lub bardziej sformalizowanym konsorcjum). Istotny jest zakres prac wymagany przez zamawiającego w warunku oraz to, w jakiej części podmiot, którego potencjał podlega badaniu partycypował w wykonywaniu żądanych prac. Dzięki temu, że jedna z usług wywozu nieczystości, którą wykazał wykonawca REKO w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, była realizowana na rzecz zamawiającego, miał on pełną wiedzę na temat partycypacji poszczególnych członków konsorcjum w realizację zamówienia objętego wykazem. Zamawiający na podstawie analizy przebiegu wykonania dotychczasowej umowy wywozu nieczystości, czynności nadzorczych, odbiorowych, rozliczeniowych, z pełnym przekonaniem uznał, iż wykonawca REKO samodzielnie realizował pełny zakres przedmiotu umowy objęty dyspozycją warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto zamawiający wykazał przedmiotową okoliczność przez złożenie dowodów oznaczonych nr 6 i 7, załączonych do odpowiedzi na odwołanie. W związku z tym Izba stwierdziła, że mając na uwadze powyższe okoliczności, w warunkach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający dokonał oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę REKO w sposób prawidłowy. Tym samym Izba oddaliła zarzut wskazany w pkt II.3) petitum odwołania. Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie wskazanym powyżej i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania i oceny oferty wykonawcy REKO i zaniechał jej odrzucenia. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W przedmiotowej sprawie odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego zarzutu i chybione pozostałym w zakresie. Jednakże zarzut podniesiony w pkt II.2) petitum odwołania był co do meritum ściśle związany z zarzutem wskazanym w pkt II.1). Izba doszła do przekonania, że zarzut z pkt II.1) był zarzutem dalej idącym wobec zarzutu z pkt II.2) ponieważ dotyczył odrzucenia oferty REKO jako zawierającej rażąco niską cenę, natomiast zarzut z pkt II.2) odnosił się do ponownego wezwania wykonawcy REKO do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu. W związku z tym, w zakresie postanowienia dotyczącego kosztów postępowania Izba przyjęła, że oba ww. zarzuty należy potraktować jako jedno zagadnienie odnoszące się do rażąco niskiej ceny, a oddzielnie należy potraktować okoliczność związaną z oddaleniem ostatniego z podniesionych w odwołaniu zarzutów, przez co kosztami postępowania po połowie obciążono odwołującego oraz zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15 000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu opłat skarbowych od dwóch pełnomocnictw - 34 zł (odwołujący przed zamknięciem rozprawy nie złożył rachunków dotyczących wynagrodzenia pełnomocnika lub k…

…Sygn. akt KIO 1911/19 WYROK z dnia 14 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Monika Kawa-Ogorzałek Członkowie: Katarzyna Brzeska Przemysław Dzierzęcki Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2019r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Pruszkowski przy udziale: A. wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego B. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert. 2. kosztami postępowania obciąża w części % Zamawiającego i w % wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego sprzeciw i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 17 460 zł (siedemnaście tysięcy czterysta sześćdziesiąt złotych) poniesioną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 8 730 zł (osiem tysięcy siedemset trzydzieści złotych); 2.3. zasądza od wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz Odwołującego kwotę 8 730 zł (osiem tysięcy siedemset trzydzieści złotych). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................................... Członkowie: .................................. UZASADNIENIE Zamawiający - Powiat Pruszkowski - prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018r., poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego Pruszków ul. Wapienna”. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 czerwca 2019 r. pod numerem 2019/S 115-281308. W dniu 27 września 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec wyboru oferty wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Przystępujący” lub „Strabag”) jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag, mimo że jest ona niezgodna z SIWZ, jak również zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, w zakresie w szczególności dotyczącym: a) zaoferowania zasilacza awaryjnego UPS o nieprawidłowych parametrach technicznych; b) zaoferowania baterii kondensatora o parametrach technicznych niezgodnych z wymogami Zamawiającego; c) zaniżenia ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia w stosunku do ilości wynikającej z dokumentacji projektowej zadania; d) zaniżenia ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II zamówienia w stosunku do ilości wynikającej z dokumentacji projektowej zadania; e) braku uwzględnienia wymaganej przez SIWZ izolacji na rurociągach ciepła technologicznego dla rurociągów w instalacjach ciepła technologicznego o połączeniach spawanych o średnicy nominalnej 50, 65, 80 i 100 mm; f) braku uwzględnienia wymaganego w SIWZ rozwiązania w postaci wykonania izolacji przeciwwodnej pod płytą fundamentową oraz na ścianach fundamentowych piwnic dla warstwy PG1 oraz SF1 z zastosowaniem mat bentonitowych mocowanych mechanicznie wraz z uszczelnieniami; g) braku uwzględnienia wymaganego w SIWZ wykonania dodatkowej warstwy gładzi gipsowej na ścianach tynkowanych; h) braku uwzględnienia wymaganego w SIWZ wykonania gładzi na sufitach tynkowanych niewykończonych sufitem podwieszanym; i) braku uwzględnienia wymaganego w SIWZ wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi; j) uwzględnienia kwoty za realizację zamówienia w roku 2019 w wysokości przekraczającej górny limit finansowania inwestycji w roku 2019; k) zaniżenia wymaganej dokumentacją projektową liczby baterii natryskowych; l) braku uwzględnienia wymaganego dokumentacją projektową oraz przepisami obowiązującego prawa zabezpieczenia wykopu podczas realizacji Etapu I zamówienia; m) braku uwzględnienia wymaganego w SIWZ wykonania skarpy oraz zejścia do obszaru hipoterapii/dogoterapii; n) zaniżenia ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne w stosunku do ilości wynikającej z SIWZ; o) braku uwzględnienia zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia. 2) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Strabag do złożenia wyjaśnień odnośnie sposobu wykonania przez tego wykonawcę zamówienia zgodnie z zakresem przewidzianym SIWZ i zgodnie z dostarczoną przez Zamawiającego dokumentacją projektową, przy zastosowaniu ilości materiałów/asortymentów wskazanych w ofercie Strabag - zaniżonych w stosunku do wymaganych zgodnie z treścią SIWZ (w tym określonych w dokumentacji projektowej), w zakresie dotyczącym: a) ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia; b) ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II zamówienia; c) wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi; d) liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie I i II zamówienia; e) ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne; f) zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia, mimo że wskazanie przez Strabag w ofercie istotnie zaniżonych ilości/wartości dla tych materiałów/asortymentów względem ilości wynikających z SIWZ winno było wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do zgodności oferty z treścią SIWZ, a także prawdziwości złożonych w ofercie oświadczeń odnośnie zrealizowania zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego, za zaoferowaną cenę; 3) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Strabag do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanych istotnych części składowych ceny łącznej za wykonanie zamówienia w zakresie dotyczącym: a) ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia; b) ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II zamówienia; c) wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi; d) liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie I i II zamówienia; e) ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne; f) zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia; a w konsekwencji również wyjaśnień i dowodów dotyczących ceny łącznej zaoferowanej przez Strabag za wykonanie przedmiotu zamówienia, mimo że Zamawiający winien był powziąć wątpliwości co do sposobu skalkulowania ceny oferty i jej istotnych części składowych, uwzględnienia wszystkich elementów cenotwórczych oferty oraz sposobu pokrycia kosztów wykonania ww. elementów w ilościach przewidzianych SIWZ; 4) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag, podczas gdy cena oferty i jej istotnych części składowych w zakresie: a) ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia; b) ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II zamówienia; c) wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi; d) liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie l i II zamówienia; e) ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne; f) zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia; jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; 5) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019r., poz. 1010; dalej: „u.z.n.k”) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag, który zaniżył przyjęte w ofercie ilości dla poszczególnych elementów niezbędnych do realizacji zamówienia w stosunku do wartości wynikających z SIWZ, w zakresie w szczególności dotyczącym: a) zaniżenia ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia; b) zaniżenia ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II zamówienia; c) braku uwzględnienia w ofercie wymaganego w SIWZ wykonania dodatkowej warstwy gładzi gipsowej na ścianach tynkowanych; d) braku uwzględnienia w ofercie wymaganego w SIWZ wykonania gładzi na sufitach tynkowanych niewykończonych sufitem podwieszanym; e) braku uwzględnienia w ofercie wymaganego w SIWZ wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi; f) zaniżenia wymaganej dokumentacją projektową liczby baterii natryskowych; g) zaniżenia ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne; h) braku uwzględnienia w ofercie zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia. 6) ewentualnie: art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo że Zamawiający dopuścił do faktycznej nieporównywalności ofert, uniemożliwiającej prawidłowe wyłonienie oferty najkorzystniejszej; a w konsekwencji naruszenie również: 7) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez uznanie oferty Strabag za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest najkorzystniejszą; 8) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy Strabag, wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Strabag jako najkorzystniejszej; - przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; - odrzucenia oferty Strabag; - w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 2 i nr 3 wezwania wykonawcy Strabag do złożenia na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnień odnośnie treści złożonej oferty w zakresie zakładanego przez Strabag sposobu realizacji zamówienia przy zastosowaniu ilości materiałów/asortymentów wskazanych w ofercie Strabag, w zakresie dotyczącym: a) ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia; b) ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II zamówienia; c) wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi; d) liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie I i II zamówienia; e) ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne; f) zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia; - złożenia na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień i dowodów odnośnie zaoferowanych przez STRABAG istotnych części składowych ceny łącznej za wykonanie zamówienia w zakresie dotyczącym: a) ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia; b) ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II zamówienia; c) wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi; d) liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie I i II zamówienia; e) ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne; f) zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia; a w konsekwencji również wyjaśnień i dowodów dotyczących ceny łącznej zaoferowanej przez Strabag za wykonanie przedmiotu zamówienia; - w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 6 nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania; Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zamówienie realizowane będzie w tzw. formule „buduj”, a zatem w oparciu o przygotowaną i dostarczoną przez Zamawiającego wraz z SIWZ dokumentację projektową. Zamawiający w SIWZ, w tym w dostarczonej dokumentacji projektowej, określił zakres robót wymaganych do pełnej realizacji zamówienia (obiektu): - pkt 2.3 SIWZ (str. 3): „Szczegółowy zakres robót będący przedmiotem zamówienia określa dokumentacja projektowa budowlana i wykonawcza, Specyfikacje Techniczne i Odbioru Robót oraz pozostałe załączniki do SIWZ”. - pkt 2.5 SIWZ (str. 6): „Szczegółowy zakres robót budowlanych i instalacyjnych będących przedmiotem zamówienia określa dokumentacja projektowa budowlana i wykonawcza, Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót stanowiące załączniki do SIWZ oraz pozostałe załączniki do SIWZ.” - § 4 ust. 1 Umowy: „Do obowiązków Wykonawcy należy wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z zasadami wiedzy technicznej oraz przekazaną przez Zamawiającego dokumentacją projektową. - pkt. 13.1 SIWZ (str. 30): „W formularzu ofertowym Wykonawca poda cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe (vide § 6 projektu umowy). Cena oferty podana w formularzu ofertowym powinna być zgodna z ceną całkowitą wynikająca z podsumowania kosztów w harmonogramie rzeczowo-finansowym oraz kosztorysie ofertowym.” - pkt 13.2 SIWZ (str. 31): „(...) Wykonawca w kosztorysie ofertowym określi ceny jednostkowe na wszystkie prace związane z przedmiotowym zamówieniem wraz z materiałem” (.) „Celem złożenia kosztorysu ofertowego jest ocena sposobu kalkulacji ceny i zgodności zakresu robót z dokumentacją techniczną co do technologii i wykonania”. Odwołujący podniósł, mając na uwadze przytoczone wyżej postanowienia SIWZ, że kosztorys składany wraz z ofertą jest wiążącym oświadczeniem wykonawcy, który powinien uwzględnić w nim pełen zakres robót wymaganych w dokumentacji projektowej, tak rodzajowo, jak i ilościowo, a w przypadku pominięcia w kosztorysie wymaganych pozycji stwierdzić należy oczywistą niezgodność oferty z treścią SIWZ, a tym samym zakłócenie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie: 1. zasilacza awaryjnego UPS, Odwołujący wskazał, że zgodnie z dokumentacją projektową, w szczególności Projektem wykonawczym TOM VI (Projekt branży elektrycznej) oraz przedstawionym w nim rys. E-PW-15 pn. „Schemat strukturalnego zasilania”, do realizacji przedmiotowego zamówienia niezbędne jest zastosowanie zasilacza awaryjnego UPS. W ww. Projekcie wykonawczym TOM VI, w dziale „Uwagi końcowe” (str. 14) przewidziano moc zasilacza - 5 kVA. W udostępnionym natomiast wraz z dokumentacją projektową przedmiarze branży elektrycznej dla Etapu I w poz. 125 d.4.5 (str. 11) wskazano moc zasilacza - 4 kVA. W związku z tym zostało do Zamawiającego skierowane pytanie o potwierdzenie prawidłowej wartości mocy zasilacza UPS, jaka winna zostać przewidziana w ofercie przez wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi na zadane pytanie jednoznacznie i ostatecznie określił, że wymagany zasilacz UPS winien charakteryzować się mocą 5 kVA (vide: pytanie nr 13 lp. 1 z dnia 4 lipca 2019 r. oraz odpowiedź Zamawiającego z 17 lipca 2019 r.). Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 9.15 SIWZ: „W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią niniejszej SIWZ, a treścią udzielonych odpowiedzi jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze oświadczenie Zamawiającego.” W związku z tym Odwołujący stwierdził, że wykonawcy zobowiązani byli przyjąć, że mocą zasilacza UPS, jaką winni byli uwzględnić na potrzeby sporządzenia (i wyceny) oferty jest moc wskazana przez Zamawiającego w odpowiedzi z 17 lipca 2019 r., tj. 5 kVA. Tymczasem Strabag w załączonym do oferty kosztorysie, w poz. 4.5.30 na str. 10 wskazał, że zaoferował (a w konsekwencji wycenił) wykonanie zasilacza awaryjnego o mocy 4 kVA. 2. Baterii kondensatorów - Odwołujący wskazał, że w Projekcie wykonawczym TOM VI (Projekt branży elektrycznej), w dziale „Uwagi końcowe” (str. 14) Zamawiający podał, że „przyjęto baterię kondensatorów o mocy 100 kVar”. Tożsamą wartość wskazano również w sporządzonym przez Zamawiającego przedmiarze branży elektrycznej w poz. 124 d.4.5 (str. 11). Pytaniem z 4 lipca 2019 r. jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego o sprecyzowanie parametrów technicznych wymaganej baterii kondensatorów, z uwagi na podanie przez Zamawiającego tylko mocy całej baterii kondensatorów (pytanie nr 13 ppkt 2). Zamawiający w odpowiedzi z dnia 17 lipca 2019 r. określił ostatecznie, że szczegółowe parametry baterii kondensatorów są następujące: Bateria 150/5 kVar z dławikami. Odwołujący podniósł, że Strabag w załączonym do oferty kosztorysie, w poz. 4.5.20 na str. 10 wskazał, że zaoferował (a w konsekwencji wycenił) wykonanie baterii kondensatora o mocy 100 kVar (bez dławików). 3. Zaniżenie ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu l zamówienia Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 2.3 lit. a SIWZ, realizację inwestycji podzielono na 2 następujące po sobie etapy (Etap I i Etap II). W ramach Etapu I przewidziano m.in. wykonanie: przygotowania terenu pod rozpoczęcie budowy, budowy budynku Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego (jego części dydaktycznej wraz z salą sportową (budynek-etap I) wraz z umeblowaniem i wyposażeniem pomieszczeń), budowy nowej infrastruktury technicznej (przyłącza, sieci, instalacje, utwardzone ciągi pieszo-jezdne, chodniki, miejsca parkingowe, drogi pożarowe) oraz wykonanie części zagospodarowania terenu (budowa boiska, bieżni ze skocznią w dal, placu zabaw, miejsca na urządzenia rekreacyjne, ogrodzenia, urządzenie terenów zielonych z nasadzeniami, pozostałe utwardzenia, mała architektura oraz teren do prowadzenia zajęć dogoterapii i hipoterapii). W związku z powyższym zakresem robót w ramach prac przewidzianych w Etapie I niezbędne jest wykonanie fundamentów konstrukcji, które wykonać należy na podstawie rysunków projektu wykonawczego: pkt 1.3 (str. 1) „SST01 - Konstrukcje betonowe i żelbetowe. Szczegółowa Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych”, pkt 4.1 „Fundamenty” (str. 3) części opisowej Projektu wykonawczego dla branży konstrukcyjnej: „Fundamenty zaprojektowano jako płyty żelbetowe grubości 700 mm dla sali gimnastycznej i części podpiwniczonej oraz 400 mm dla części niepodpiwniczonej. Posadowione na głębokości odpowiednio - 4.690m i - 0.650m poniżej poziomu terenu. Beton C30/37 W8. Stal zbrojeniowa A-IIIN (B500SP) Pod fundamentami projektuje się warstwę podbetonu z betonu C8/10 gr. 10cm. 1. Projekt fundamentów rozpatrywać łącznie z opinią geotechniczną. 2. W przypadku występowania poniżej poziomu posadowienie gruntów warstwy geotechnicznej I (humus) grunty te należy wymienić do poziomu warstwy nośnej Nośność podłoża po wymianie powinna wynosić 0.25 MPa. 3. Fundamenty wykonać na warstwie chudego betonu C8/10 gr. 10cm, nie dopuścić do nawodnienia gruntu w wykopach. 4. Roboty ziemne wykonać pod nadzorem Geologa, łącznie ze sprawdzeniem nośności gruntu bezpośrednio w wykopie. Zgodność warunków gruntowych potwierdzić wpisem do dziennika budowy. 5. Pod biegi schodowe osadzić startery zgodnie z rysunkami: K0002, K0003. Rzut fundamentów przedstawiono na rys. K0001. Fundamenty wykonać na podstawie rysunków projektu wykonawczego.” Zdaniem Odwołującego, na potrzeby przygotowania i wyceny oferty, każdy z wykonawców winien był - na podstawie udostępnionej przez Zamawiającego części rysunkowej Projektu wykonawczego branży konstrukcyjnej (zwłaszcza rysunku nr K0001 „Rzut fundamentów”) - prawidłowo obliczyć ilość (objętość) betonu, jaka potrzebna będzie do zgodnego z dokumentacją projektową i sztuką budowlaną wykonania fundamentów konstrukcji w Etapie I. W ocenie Odwołującego dokumentacja projektowa i przeprowadzenie na jej podstawie stosownych obliczeń matematycznych prowadzi do wniosku, że minimalna ilość (objętość) betonu, jaka winna zostać uwzględniona przez wykonawców dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia w Etapie I, wynosi ok. 1.715 m3 (+/- 3-5%). Jak wynika z poz. 2.20 „Fundamenty” (str. 1) kosztorysu złożonego wraz z ofertą, Strabag przewidział na potrzeby wykonania fundamentów dla Etapu I jedynie 875 m3 betonu, a zatem jedynie ok. 51% minimalnej ilości wymaganej przez Zamawiającego na podstawie projektu wykonawczego, potrzebnej do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że objętość betonu przewidziana przez pozostałych wykonawców była zgodna z powyższymi kalkulacjami opartymi na rysunkach projektu wykonawczego, co winno było co najmniej wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do prawidłowości treści oferty Strabag. Odwołujący stwierdził, że powyższe braki ilościowe należy zakwalifikować jako merytoryczną niezgodność treści oferty z wymaganiem SIWZ, a także jako błąd w obliczeniu ceny tego wykonawcy. Skoro bowiem Zamawiający wymagał wyceny całego zadania, to brak ujęcia wymaganych ilości betonu na fundamenty dla zrealizowania Etapu I zamówienia powoduje błąd w obliczeniu ceny zaoferowanej w kosztorysie (cena za ww. element została wyliczona w oparciu o nieprawidłowo przyjęty wskaźnik ilościowy). Taki błąd nie podlega poprawieniu w dozwolonych prawem zamówień publicznych trybach. Ponadto, zdaniem Odwołującego powyższego wnioskowania nie zmienia przyjęcie przez Zamawiającego modelu rozliczenia w trybie ryczałtowym ani zasada rozłożenia ryzyka niedoszacowania ilości wypływająca z charakteru rozliczenia. Prawdą jest, że w systemie wynagrodzenia ryczałtowego to na wykonawcy spoczywać będzie ryzyko zaniżonej ilości danego asortymentu robót w stosunku do koniecznej wedle dokumentacji. Niedoszacowanie ilości objęte tzw. ryzykiem kontraktowym dla ryczałtu nie dotyczy, jednakże sytuacji, w której już na etapie ofertowania wykonawca świadomie zaniża ilości, podając je niezgodnie z wymaganiami dokumentacji projektowej. Odwołujący stwierdził także, że powyższe działanie Strabag należy zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji. Podkreślił, że sposób kalkulacji poszczególnych pozycji i asortymentów prac i robót bezpośrednio przekłada się na cenę poddawaną ocenie. Oznacza to, że osiągnięcie najlepszej ceny opiera się na cenach jednostkowych i przyjętych przez niego ilościach prac, materiałów wycenianych. Istotne zaniżenie ilości wymaga zdecydowanie wyjaśnienia (czego Zamawiający zaniechał), gdyż w przypadku braku merytorycznego uzasadnienia i udowodnienia zasadności zastosowanych ilości, zachowanie wykonawcy musiałoby zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji polegający na tym, że poprzez nieuzasadnione zmniejszenie ilości poszczególnych pozycji kosztorysowych doprowadził do uzyskania niższej ceny, która w ocenie obiektywnej nie jest ceną konkurencyjnie najkorzystniejszą. Jest to bowiem działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które zagraża zarówno interesom Zamawiającego, jak i Odwołującego czy pozostałych wykonawców (art. 3 ust. 1 u.z.n.k). 4. Zaniżenie ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej - Odwołujący wskazał, że dla zrealizowania robót budowlanych objętych zamówieniem niezbędne jest wykonanie w obu etapach inwestycji elementów żelbetowych-zbrojeniowych (pkt 3 oraz pkt 4 (str. 3-5) części opisowej Projektu wykonawczego dla branży konstrukcyjnej, pkt 1.3 (str. 1) „SST- 01 Konstrukcje betonowe i żelbetowe. Szczegółowa Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych”). Tym samym każdy z wykonawców winien był obliczyć ilość zbrojenia konstrukcji żelbetowej, jaka potrzebna będzie do zgodnego z dokumentacją projektową i sztuką budowlaną wykonania zamówienia w obydwu etapach. Podstawę dla wykonania takich obliczeń stanowiła udostępniona przez Zamawiającego dokumentacja projektowa - część rysunkowa Projektu wykonawczego branży konstrukcyjnej, w której na poszczególnych rysunkach zamieszczone zostały wykazy stali zbrojeniowej, z których należało odczytać masę całkowitą niezbędnej do zastosowania stali zbrojeniowej, stanowiącą sumę wartości (tonaży) podanych w tabelach zamieszczonych w poszczególnych rysunkach. Zdaniem Odwołującego obliczenia na podstawie dokumentacji projektowej prowadzą do wniosku, że minimalna ilość zbrojenia konstrukcji żelbetowej, jaka winna zostać uwzględniona przez wykonawców dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, wynosi 383.753,17 kg (383,75 ton). Tymczasem Strabag, w pozycjach sekcji „Konstrukcja Etap I” (str. 1): poz.: 2.30, 2.50, 3.20, 5.20, 6.20, 7.20, 8.20, 9.20 oraz w pozycjach sekcji „Konstrukcja Etap II” (str. 13) złożonego kosztorysu: poz.: 2.30, 3.20, 5.20, 6.20, 7.20, poz. 8.20 łącznie przewidział (i wycenił) zastosowanie jedynie 265,29 ton materiału na realizację zakresu zbrojenia dla Etapu I i II, a zatem o 118,46 ton (ok. 31%) mniej niż wynika to z przedłożonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej. Odwołujący podał, że zaniżenie ilości materiału na realizację zakresu zbrojenia na należy uznać za merytoryczną niezgodność treści oferty z wymaganiem SIWZ, jak również za (niepodlegający poprawie) błąd w obliczeniu ceny. Przywołał również argumentację dotyczącą ryczałtowego charakteru wynagrodzenia oraz czynu nieuczciwej konkurencji, przedstawioną w odniesieniu do zaniżenia ilości betonu przeznaczonego na fundamenty. 5. Brak uwzględnienia izolacji na rurociągach ciepła technologicznego - Odwołujący wskazał, że w pkt. 10.2 (str. 24-25) części opisowej (Opis techniczny instalacji wewnętrznych) Projektu wykonawczego branży sanitarnej określono m.in. wymogi związane z zastosowaniem ciepła technologicznego, w tym w szczególności wymóg zastosowania izolacji na rurociągach ciepła technologicznego otulinami z pianki polietylenowej, o grubości wg rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. - w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z powyższymi przepisami, dla przewodów (rurociągów) każdej średnicy niezbędne jest zastosowanie dostosowanej grubości minimalnej izolacji cieplnej. Odwołujący wyjaśnił, że Strabag przewidział wykonanie następujących rurociągów ciepła technologicznego: - Rurociągi w instalacjach c.t. o połączeniach spawanych o śr. nom. 40 (poz. 2.5.80 kosztorysu - str. 7); - Rurociągi w instalacjach c.t. o połączeniach spawanych o śr. nom. 50 (poz. 2.5.90 kosztorysu - str. 7); - Rurociągi w instalacjach c.t. o połączeniach spawanych o śr. nom. 65 (poz. 2.5.100 kosztorysu - str. 7); - Rurociągi w instalacjach c.t. o połączeniach spawanych o śr. nom. 80 (poz. 2.5.110 kosztorysu - str. 7); - Rurociągi w instalacjach c.t. o połączeniach spawanych o śr. nom. 100 (poz. 2.5.120 kosztorysu - str. 7); Zdaniem Odwołującego, z przedłożonego przez Strabag kosztorysu ofertowego jednocześnie wynika, że przewidział (i wycenił) wyłącznie izolację dla rurociągów z poz. 2.5.80 (poz. 2.5.130 kosztorysu), natomiast nie przewidział izolacji dla pozostałych rurociągów, mimo obowiązku przewidzianego w tym zakresie w przywołanych wyżej punktach SIWZ oraz przepisach obowiązującego rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Ponadto, zdaniem Odwołującego nie można przyjąć, że ewentualne „brakujące” izolacje zostały uwzględnione i wycenione: - w poz. 2.5.130 kosztorysu STRABAG - gdyż wskazana długość izolacji (135 m) odpowiada wyłącznie długości rurociągów z poz. 2.5.80 (135 m), natomiast nie uwzględnia długości pozostałych typów rurociągów z poz. 2.5.90-2.5.120 kosztorysu; - łącznie z poszczególnymi rurociągami w poz. 2.5.90-2.5.120 kosztorysu - czemu przeczy zarówno opis tych pozycji (niewskazujący na uwzględnienie izolacji) oraz wyodrębnienie przez STRABAG izolacji dla rurociągu o śr. nom. 40 w oddzielnej pozycji kosztorysu. 6. Brak uwzględnienia izolacji płyt fundamentowych oraz ścian fundamentowych w postaci mat bentonitowych - Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z udostępnionym przez Zamawiającego Projektem wykonawczym branży architektonicznej i zamieszczonym w nim rysunku „A-PW-07 Przekrój BB, CC”, dla warstwy PG1 oraz SF1 pod płytą fundamentową oraz na ścianach fundamentowych piwnic, należy wykonać izolację przeciwwodną w postaci mat bentonitowych mocowanych mechanicznie wraz z uszczelnieniami. Odwołujący podniósł, że z analizy kosztorysu Strabag wynika, że w ofercie nie przewidział on, a w konsekwencji nie wycenił, zastosowania ww. obligatoryjnego rozwiązania wykonania izolacji przeciwwodnej, w konsekwencji czego oferta w przedmiotowym zakresie pozostaje niezgodna z dokumentacją projektową (dokumentacją techniczną) przedłożoną przez Zamawiającego. 7. Brak uwzględnienia wykonania gładzi na ścianach tynkowanych - Odwołujący wskazał, że w pkt. 9.1 (str. 25-26) Projektu wykonawczego branży architektonicznej, dotyczącego opisu wymogów w zakresie wykończenia ścian wewnętrznych, wskazano, że obowiązkiem wykonawcy jest wykończenie wszystkich ścian wewnętrznych dodatkową warstwą gładzi gipsowej przed przystąpieniem do malowania. Zdaniem Odwołującego, z analizy kosztorysu Strabag wynika, że w ofercie nie przewidziano (a w konsekwencji nie wyceniono) zastosowania ww. rozwiązania w postaci wykonania dodatkowej warstwy gładzi gipsowej (poz. 1.1 „Ściany” sekcji „Architektura Etap 1” - str. 1 kosztorysu STRABAG), zaś oferta STRABAG w przedmiotowym zakresie pozostaje zatem niezgodna z ww. wymaganiami przewidzianymi przez Zamawiającego. Odwołujący dodał, że dla opisywanej nieprawidłowości analogiczne zastosowanie ma przedstawiona wcześniej argumentacja dotycząca czynu nieuczciwej konkurencji. 8. Brak uwzględnienia wykonania gładzi na sufitach tynkowanych niewykończonych sufitem podwieszanym - Odwołujący wskazał, że w pkt 24.1 (str. 53) Projektu wykonawczego branży architektonicznej przewidziano obowiązek zrealizowania przez wykonawcę dodatkowego wykończenia stropów w pomieszczeniach, w których nie są montowane sufity podwieszane: poprzez zastosowanie gładzi gipsowej wraz z podwójnym malowaniem farbami lateksowymi. Zdaniem Odwołującego z analizy kosztorysu Strabag wynika, że w ofercie nie przewidziano (a w konsekwencji nie wyceniono) zastosowania ww. rozwiązania (poz. 1.6 „Sufity” sekcji „Architektura Etap 1” - str. 2, oraz poz. 1.1 sekcji „Architektura Etap 2” - str. 14 kosztorysu), zaś oferta w przedmiotowym zakresie pozostaje zatem niezgodna z ww. wymaganiami przewidzianymi przez Zamawiającego w Projekcie wykonawczym branży architektonicznej. Odwołujący dodał, że dla opisywanej nieprawidłowości analogiczne zastosowanie ma przedstawiona wcześniej argumentacja dotycząca czynu nieuczciwej konkurencji. 9. Brak uwzględnienia tynkowania pod sufitami podwieszanymi - Odwołujący wskazał, że w Projekcie wykonawczym branży architektonicznej i stanowiących jego część rysunkach: „A-PW-07 Przekrój BB, CC” oraz „A-PW-06 PRZEKRÓJ AA” określono wymogi w zakresie m.in. sposobu wykończenia stropów w ramach wykonania przedmiotu zamówienia, przedstawiając w szczególności przekrój przez strop o symbolach „PM” oraz „D2”. Zgodnie z ww. symbolami i legendą zamieszczoną w przedmiotowych rysunkach, Zamawiający przewidział, że stropy winny zostać wykończone poprzez ich otynkowane tynkiem cementowowapiennym. Powyższe wymaganie przewidziano również w pkt. 24.1 (str. 53) Projektu wykonawczego branży architektonicznej, dotyczącego opisu charakterystyki ogólnej wymogów Zamawiającego w zakresie wykonania sufitów, zgodnie z którym: „wszystkie stropy wykańcza się tynkiem cementowo-wapiennym gr. 1,5 cm”. Celem wyjaśnienia wątpliwości co do możliwości zaniechania zastosowania przedmiotowego rozwiązania dla stropów w miejscach, w których Zamawiający przewidział jednocześnie sufity podwieszane, jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego w pytaniem w przedmiotowej kwestii (pytanie nr 40 ppkt 3 z 27.07.2019 r.). W odpowiedzi na pytanie o treści: „Prosimy o informację czy w przypadku zastosowania alternatywnego sposobu zapewnienia odporności ogniowej przegród poziomych możliwa jest rezygnacja z warstwy tynku na spodach stropów w miejscach, gdzie występują sufity podwieszane”, Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający na etapie postępowania przetargowego nie dokonuje modyfikacji dokumentacji technicznej”. Konsekwencją udzielonej odpowiedzi była zatem konieczność uwzględnienia w ofertach wykonania opisanego wyżej tynkowania również pod sufitami podwieszanymi. Odwołujący podniósł, że z kosztorysu Strabag i porównania poszczególnych jego pozycji (w szczególności przyjętych ilości dla poszczególnych robót/elementów) wynika wykonawca nie uwzględnił przedmiotowego obowiązku: a) dla Etapu I zamówienia Strabag określił łączny metraż sufitów podwieszanych jako: 5.652,36 m2, co stanowi sumaryczną wartość ilości wskazanych w pozycjach na str. 2 kosztorysu, nr: - 1.6.40 - 4.238,77 m2; - 1.6.50 - 488,53 m2; - 1.6.60 - 454,86 m2; - 1.6.70 - 410,34 m2; - 1.6.80 - 26,72 m2; - 1.6.90 - 13,77 m2; - 1.6.100 - 19,37 m2 Z kolei wskazana przez Strabag powierzchnia, dla której przewidział on wykonanie tynkowania, wynosi jedynie 882,78 m2 (poz. 1.6.30, str. 2 kosztorysu), co wskazuje, że Strabag nie przewidział w złożonej ofercie tynkowania dla pozostałej powierzchni stropów w Etapie I, na której wystąpią sufity podwieszane, tj. tynkowania dla powierzchni 4.769,58 m2. b) dla Etapu II zamówienia Strabag określił łączny metraż sufitów podwieszanych jako: 923,62 m2, co stanowi sumaryczną wartość ilości wskazanych w pozycjach na str. 14 kosztorysu, nr: - 1.6.30 - 464,22 m2; - 1.6.40 - 132,86 m2; - 1.6.50 - 326,54 m2. Z kolei powierzchnia, dla której Strabag przewidział wykonanie tynkowania, wynosi jedynie 115,68 m2 (poz. 1.6.20, str. 14 kosztorysu), co wskazuje, że Strabag nie przewidział w złożonej ofercie tynkowania dla pozostałej powierzchni stropów w Etapie II, na której wystąpią sufity podwieszane, tj. tynkowania dla powierzchni 807,94 m2. Odwołujący uznał, że powyższe braki (zaniżenia) ilościowe należy zatem potraktować jako merytoryczną niezgodność treści oferty Strabag z wymaganiami SIWZ, jak również za (niepodlegający poprawie) błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący przywołał przedstawioną wcześniej argumentację dotyczącą wynagrodzenia ryczałtowego oraz ryzyka kontraktowego wykonawcy. Stwierdził również, że dla opisywanej nieprawidłowości analogiczne zastosowanie ma przedstawiona wcześniej argumentacja dotycząca czynu nieuczciwej konkurencji. 10. Rozbieżność między wskazanym poziomem finansowania w roku 2019 - Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 2.9 SIWZ: „Wykonawca zrealizuje przedmiot umowy zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym z uwzględnieniem harmonogramu finansowania (w roku 2019 Zamawiający przewiduje finansowanie do kwoty 900.000 zł brutto)”. Zdaniem Odwołującego kwota 900.000 zł brutto stanowiła górną granicę kwotową, jaką Zamawiający przewiduje przeznaczyć na poczet przedmiotowego zamówienia. Tym samym, kwota ta stanowiła wiążący wykonawców, nieprzekraczalny limit kosztów realizacji w roku 2019, niezbędny do uwzględnienia przy sporządzaniu oferty, w tym w szczególności przy sporządzaniu Harmonogramu rzeczowo- finansowego (HRF). Odwołujący zauważył, że z HRF złożonego przez Strabag wynika, że wykonawca ten przewidział, iż w 2019 r. łączne koszty inwestycji wynosić będą 905.501,15 zł brutto (suma pozycji kolumny „2019”, tj. „Roboty rozbiórkowe” - 15.830,16 zł, „Roboty przygotowawcze” - 409.867,06 zł, „Drogi i chodniki” 80.443,59 zł oraz „Roboty sanitarne” - 398.910,34 zł), a zatem o 5.501,15 zł niż wskazany przez Zamawiającego górny limit finansowania w tym roku. Zdaniem Odwołującego stanowi to błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, skutkujący obowiązkiem odrzucenia oferty. Oferta w powyższym zakresie pozostaje także niezgodna z treścią SIWZ. W ocenie Odwołującego, w powyższej sytuacji, nie zaistniały także podstawy do poprawy omyłek w treści oferty Strabag, gdyż błędne obliczenie ceny lub kosztu nie wypełnia przesłanek poprawy oferty opisanych w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp. Odwołujący podkreślił, że omyłki to działania wykonawcy o charakterze niezamierzonym, a w przypadkach, o których mowa w pkt. 1 i 2 art. 87 ust. 2 muszą mieć charakter oczywisty i być natury pisarskiej lub rachunkowej. W przypadkach poprawy tzw. innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Zamawiający musi dysponować, na podstawie samej już treści oferty, informacjami na temat tego w jaki sposób należy dokonać poprawy oferty wykonawcy, czego nie ma w niniejszej sprawie. 11. Brak uwzględnienia wymaganej liczby baterii natryskowych - Odwołujący wyjaśnił, że na podstawie dokumentacji projektowej udostępnionej przez Zamawiającego należało odczytać wymagania postawione dla ilości baterii natryskowych wymaganych, odpowiednio, dla realizacji Etapu I - 13 sztuk oraz Etapu II - 17 sztuk (razem 30 szt.). Ilość baterii natryskowych wynika z rzutów oznaczonych: a) SP-W-06 - rzut piwnic instalacja z.w. ,cw.u.cyrkul.p.poż, b) SP-W-07 - rzut parteru instalacja z.w.,cw.u.cyrkuł.p.poż, S c) P-W-08 - rzut 1. piętra instalacja z.w.,cw.u.cyrkuł.p.poż, d) SP-W-09 - rzut 2. piętra instalacja z.w.,cw.u.cyrkuł.p.poż stanowiących załącznik A do SIWZ (Załącznik A - dokumentacja projektowa). Ilość pomieszczeń wynikająca z ww. czterech rzutów, w zestawieniu z wskazanymi w tych rzutach miejscami doprowadzenia ciepłej i zimnej wody i jednoczesnego zastosowania kratek ściekowych, oraz: - § 8 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Edukacji i Sportu z dnia 31.12.2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny w publicznych i niepublicznych szkołach i placówkach, zgodnie z którym: „W pomieszczeniach sanitarnohigienicznych zapewnia się ciepłą i zimną bieżącą wodę oraz środki higieny osobistej. Urządzenia sanitarnohigieniczne są utrzymywane w czystości i w stanie pełnej sprawności technicznej”, - odpowiedzią Zamawiającego udzieloną na pytanie nr 35 ppkt 11 z dnia 18.07.2019 r. odpowiedź Zamawiającego z 29.07.2019 r.), zgodnie z którą: „Zgodnie z pkt. 4 opisu proj. wykonawczego: Za kompletne opracowanie stanowiące podstawę wyceny należy przyjąć wszystko co zostało narysowane, opisane, objęte specyfikacją oraz nieujęte, a konieczne według Oferenta do prawidłowego wykonania instalacji oraz prawidłowego funkcjonowania obiektu. Rysunki i część opisowa są częściami dokumentacji wzajemnie uzupełniającymi się. Wszystkie elementy ujęte w części opisowej, a me pokazane na rysunkach oraz pokazane na rysunkach, a nie ujęte w części opisowej, winny być traktowane, jakby były ujęte w obu.” pozwala i nakazuje obliczyć prawidłową ilość potrzebnych baterii natryskowych we wskazanych wyżej ilościach. Odwołujący przedstawił zestawienie z rozbiciem na Etapy, obrazujące ilość baterii przypisanych dla poszczególnych pomieszczeń i ich sumę w danym Etapie: Lp. Etap 1 I 2 I 3 l 4 I 5 I 6 I 7 II 8 I 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 l I I I II lI II II II lI II lI Nr pomieszczenia Ilość -1.16 1 -1.17 1 -1.21 1 0.50 1 0.51 1 0.64 1 0.95 1 0.67 2 0.69 1.40 1.62 1.76 1.94 1.91 1.93 2.48 2.50 2.55 2.51 2.53 suma etap I suma etap II suma: 2 1 1 1 1 3 3 3 3 1 1 1 13 17 30 Odwołujący podniósł, że Strabag w kosztorysie ofertowym w zakresie Etapu I, przewidział ilość baterii natryskowych (poz. 2.1.160 - str. 6) w liczbie 1 szt., a dla Etapu II, przewidział ilość baterii natryskowych (poz. 2.1.150 kosztorysu - str. 15) w liczbie 13 szt. (razem 14 sztuk dla obu Etapów). Zdaniem Odwołującego stanowi to niezgodność oferty z treścią SIWZ oraz błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący przywołał przedstawioną wcześniej argumentację dotyczącą wynagrodzenia ryczałtowego oraz ryzyka kontraktowego wykonawcy. Stwierdził również, że dla opisywanej nieprawidłowości analogiczne zastosowanie ma przedstawiona wcześniej argumentacja dotycząca czynu nieuczciwej konkurencji. 12. Brak uwzględnienia zabezpieczenia wykopu - Odwołujący wskazał, że dla zrealizowania, przewidzianego w pkt. 2.3 lit a) SIWZ, zakresu robót objętych Etapem I zamówienia, konieczne jest wykonanie wykopu o głębokości (w najgłębszym miejscu zlokalizowanym w rejonie i sąsiedztwie funkcjonującego obiektu szkolnego dla dzieci) ok. 4,24 m (rys. „zał. 2 Mapa dokumentacyjna” stanowiący część dokumentacji geologicznoinżynierskiej). Z dokumentacji geologicznej wynika nadto, że grunt, w której wykonany będzie wykop, stanowią piaski. Zgodnie natomiast z pkt. 2.7 SIWZ, „realizacja zadania inwestycyjnego będzie odbywać się przy czynnych obiektach - funkcjonująca placówka w starym budynku” - Etap I zamówienia realizowany będzie równolegle do jednoczesnego funkcjonowania jako internat dla dzieci budynku, który podlegać będzie rozbiórce dopiero w Etapie II zamówienia (pkt 2.3 lit. a SIWZ). Z dokumentacji projektowej wynika, że wykop dla Etapu I znajdować się będzie w bezpośrednim sąsiedztwie starego budynku internatu, który znajduje się w słabym stanie technicznym (na co wskazuje m.in. cel i zakres inwestycji, tj. docelowa rozbiórka istniejącego obiektu szkolnego ze względu na zły stan obiektu). Odwołujący powołał się na przepisy prawa dotyczące bezpieczeństwa i higieny pracy, stanowiące na mocy m.in. pkt. 2.10 SIWZ podstawę dla realizacji zamówienia, w szczególności przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 6 lutego 2003 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas wykonywania robót budowlanych (§ 147 ust. 1 i 2, § 148, § 149) oraz powołał się na uregulowania branżowe (Standardy BHP z Porozumienia dla Bezpieczeństwa w Budownictwie dla wykopów wąsko przestrzennych i szerokoprzestrzennych), których stroną jest również Strabag. Podniósł, że dla Etapu I zamówienia koniecznym rozwiązaniem (zapewniającym zgodność z dokumentacją projektową dostarczoną przez Zamawiającego, przepisami BHP oraz umożliwiającym bezpieczne niezagrażające katastrofą budowlaną - funkcjonowanie dotychczasowego budynku internatu dla dzieci równolegle z realizacją Etapu I), jest wykonanie wykopu w technologii wykopu obudowanego, nie zaś wykopu otwartego. Zdaniem Odwołującego z kosztorysu Strabag (braku przewidzenia w kosztorysie wyceny rozwiązań technicznych stosowanych w przypadku wykopów obudowanych) wynika, że dla realizacji Etapu I zamówienia przyjął on rozwiązanie opierające się na technologii wykopu otwartego, tj. wykopu niezabezpieczonego i nieodpowiadającego opisanym wyżej wymogom. Powoduje to niezgodność oferty z SIWZ. 13. Brak uwzględnienia skarpy i zejścia do obszaru hipoterapii/dogoterapii - Odwołujący wskazał, że plan sytuacyjno-wysokościowy, stanowiący część dokumentacji projektowej przewiduje wykonanie po zachodniej stronie wznoszonego budynku skarpy oraz utwardzonego zejścia do znajdującego się w otoczeniu obszaru hipoterapii/dogoterapii. Konieczność wyceny powyższych elementów potwierdził Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 91 pakiet 2 z dnia 2 lipca 2019 r. (odpowiedź z 17 lipca 2019 r., str. 5: „obszar hipoterapii ma stanowić urządzona nawierzchnia trawiasta - bez specjalnego układu warstw, utwardzone zejście ma stanowić nawierzchnia z kruszywa o typowy układzie warstw umożliwiającym ruch pieszy, nie przewiduje się specjalnego wyposażenia obszaru hipoterapii/dogoterapii”) oraz pytanie nr 13 Ip. 80 z dnia 4 lipca 2019 r. (odpowiedź z dnia 17 lipca 2019 r., str. 21: „Jak wynika z przekroju B B oraz C C, skarpy należy wyprofilować do pochylenia w stosunku 1:1,5. Taki stosunek pochylenia skarpy nie wymaga umocnienia”). Odwołujący podniósł, że w kosztorysie Strabag nie przewidziano pozycji wyceniających powyższe elementy w postaci skarpy oraz utwardzonego zejścia. Istotny brak uwzględnienia przedmiotowych elementów w wycenie, zwłaszcza w świetle powyższych odpowiedzi Zamawiającego na pytania oraz pkt. 13.2 SIWZ stanowi zatem o niezgodności oferty z treścią SIWZ. 14. Brak uwzględnienia prawidłowej ilości podkonstrukcii pod centrale wentylacyjne Odwołujący wskazał, że projekt wykonawczy, obok centrali wentylacyjnych, przewiduje do realizacji przez wykonawców podkonstrukcji pod rzeczone centrale wentylacyjne. W braku wiążącego przedstawienia ilości podkonstrukcji, wykonawcy powinni byli kierować się projektem oraz wiedzą z zakresu budownictwa oceniając w składanych wraz z ofertą kosztorysach, ilość podkonstrukcji jaką zamierzają przeznaczyć na poprawną realizację tego zakresu zamówienia. Wykonawcy przy dokonywaniu kalkulacji w przedmiotowym zakresie mogli przy tym uzupełniająco kierować się przedmiarem Zamawiającego, którego prawidłowa wersja dla branży konstrukcyjnej udostępniona została przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na pytanie nr 44 z dnia 5 sierpnia 2019 r. (Odpowiedź z dnia 13 sierpnia 2019 r., str. 8). Ww. przedmiar sporządzony przez Zamawiającego przedstawił szacowaną niezbędną ilość ww. podkonstrukcji na poziomie 1.468 kg. Odwołujący podniósł, że Strabag w poz. 2.6.470 Branża Sanitarna Etap I przedłożonego wraz z ofertą kosztorysu (str. 7) wskazał, że przewidywana przezeń ilość materiału potrzebnego do wykonania ww. podkonstrukcji wynosi 600 kg (a zatem o ponad 50% mniej niż to ocenił Zamawiający). Analogiczne (bądź wyższe) wartości przyjęli również wszyscy pozostali wykonawcy, co winno było co najmniej wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do prawidłowości sporządzenia i wyceny oferty Strabag. Zdaniem Odwołującego stanowi to niezgodność oferty z treścią SIWZ oraz błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący przywołał przedstawioną wcześniej argumentację dotyczącą wynagrodzenia ryczałtowego oraz ryzyka kontraktowego wykonawcy. Stwierdził również, że dla opisywanej nieprawidłowości analogiczne zastosowanie ma przedstawiona wcześniej argumentacja dotycząca czynu nieuczciwej konkurencji. 15. Brak uwzględnienia zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie l - Odwołujący wskazał, że zgodnie z dokumentacją geologiczną, stanowiącą część dokumentacji projektowej, szacowana ilość wody wpływająca do wykopu stanowiącego część prac na podpiwniczonej części budynku wykonywanego w ramach Etapu I zamówienia wynosić będzie około 80-100 m3/h. Prace te, przewidziane na okres około 2 miesięcy, wymagać zatem będą bieżącego usuwania zebranej wody (odwodnienia wykopu). Odwołujący podniósł, że wobec braku przewidzianego w ofercie Strabag sposobu zabezpieczenia wykopu bądź wskazania w kosztorysie elementów wskazujących na zastosowanie innej technologii ograniczającej napływ wody do wykopu powoduje, że Przystępujący w ramach sporządzonej oferty musiał przewidzieć (a w konsekwencji zobowiązany był wycenić) usuwanie wody napływającej do wykopu w ramach realizacji Etapu I poprzez dokonanie zrzutu wody do lokalnej sieci kanalizacyjnej. Obowiązująca dla miejsca realizacji zamówienia stawka za zrzut wody wynosi, zgodnie z aktualnymi stawkami stosowanymi przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawa S.A., 5,52 zł/m3 netto. Uwzględniając zatem jedynie wysokość opłaty przypadającej dla MPWiK Warszawa kalkulować w tym zakresie należy koszt odwodnienia wykopu w wysokości ok. 646.502,40 zł-808.128,00 zł netto. Odwołujący podniósł, że Strabag w kosztorysie wycenił roboty związane z wykonaniem odwodnienia wykopu, wymagane do przeprowadzenia robót w części podpiwniczonej budynku, na kwotę 127.885,78 zł netto (poz. 1.30, str. 1), niewątpliwie pomijając zatem konieczność wykonania zrzutu wody z wykonanego wykopu. Zdaniem Odwołującego stanowi to niezgodność oferty z treścią SIWZ oraz błąd w obliczeniu ceny. Niezależnie jednak od powyższego Odwołujący podniósł, przedmiotowy koszt winien był wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, zarówno co do uwzględnienia w ofercie całości przedmiotu zamówienia i wymagań związanych z wykonaniem wykopu w Etapie I i jego odwodnienia, jak i wiarygodności ceny za wykonanie tego elementu zamówienia. Odwołujący stwierdził również, że dla opisywanej nieprawidłowości analogiczne zastosowanie ma przedstawiona wcześniej argumentacja dotycząca czynu nieuczciwej konkurencji. Uzasadniając kolejno zarzuty dotyczące zaniechanie wezwania Strabag do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty w zakresie zaniżonych ilościowo i cenowo elementów oraz zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, _Odwołujący podniósł, że wobec zaniżenia ilości poszczególnych materiałów/asortymentów względem ilości ustalonych na podstawie SIWZ, w szczególności treści przedłożonych przez Zamawiającego dokumentacji projektowej: - ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia, - o ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II zamówienia, - o liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie I i II zamówienia, - o ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne, - o zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia, prawidłowa weryfikacja oferty Strabag winna skutkować po stronie Zamawiającego powstaniem uzasadnionych wątpliwości co do zgodności oferty z treścią SIWZ, a także prawdziwości złożonych w ofercie oświadczeń odnośnie zrealizowania zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego, za cenę zaoferowaną dla ww. elementów oraz wskazaną w ofercie cenę łączną. Zdaniem Odwołującego, w szczególności wątpliwości Zamawiającego powinno wzbudzić: - w jaki sposób Strabag przewidział wykonanie całości przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami opisanymi w SIWZ i wiążącymi parametrami określonymi w dokumentacji projektowej, skoro zaoferował wykonanie zamówienia przy zastosowaniu istotnie niższych ilości tych materiałów/asortymentów, - w jaki sposób Strabag pokryje faktyczne koszty wykonania elementów, dla których przewidział w ofercie ilości zaniżone w stosunku do wartości wiążących na podstawie dokumentacji technicznej Zamawiającego, biorąc pod uwagę, że: wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a Strabag podał dla ww. elementów ceny jednostkowe - wobec czego nie będzie mógł twierdzić, że koszt wykonania danego zakresu zamówienia zmieści się w cenie zaoferowanej dla tego zakresu (w takim wypadku doszłoby bowiem do zmiany treści oferty wskutek zwiększenia ilości przy niezmienionej cenie łącznej danego elementu zmniejszeniu ulegać musiałaby cena jednostkowa dla tego elementu). Zdaniem Odwołującego skutkiem powyższego winno było być skierowanie do Strabag wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia ww. istotnych części składowych ceny łącznej za wykonanie zamówienia, a w konsekwencji również wyjaśnień i dowodów dotyczących zaoferowanej ceny łącznej za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący podkreślił, że skierowanie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, nie jest - w przeciwieństwie do procedury wyjaśnień wszczynanej na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy uwarunkowane przekroczeniem pewnych z góry określonych limitów. Jest ono natomiast konieczne i uzasadnione w każdej sytuacji, gdy powstają wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę, niezależnie od tego, w jakim pozostaje ona stosunku do kwoty przewidzianej przez Zamawiającego na realizację zamówienia oraz cen pozostałych oferentów. Odwołujący podniósł również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Strabag, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stwierdził, że z uwagi na zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Strabag do złożenia wyjaśnień nie dysponuje szczegółowymi informacjami co do tego, jak konkretnie wykonawca skalkulował cenę ofertową, jednak z okoliczności faktycznych wynika, że Strabag: - nie wycenił w sposób należyty i kompletny wszystkich elementów cenotwórczych składających się na opisany przez Zamawiającego zakres zamówienia i wymogi Zamawiającego co do jego realizacji; - zaoferowana cena jest ceną oderwaną od rzeczywistości oraz ceną nierynkową, i nie została ona skalkulowana w oparciu o logiczne i sprawdzalne przesłanki. Odwołujący postawił jako zarzut ewentualny zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, stwierdzając, że w przypadku uznania niezasadności zarzutów głównych, należy stwierdzić, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, z uwagi na doprowadzenie przez Zamawiającego do faktycznej nieporównywalności cen złożonych ofert. Przyjęcie bowiem, że wykonawca Strabag uprawniony był do kalkulacji ceny ofertowej z uwzględnieniem zaniżonych względem dokumentacji projektowej i SIWZ wartości (ilości) poszczególnych materiałów/asortymentów, powoduje, że Zamawiający porównywał ze sobą ceny ustalone w oparciu o rozbieżne założenia. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 października 2019r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty zawarte w odwołaniu tj. w pkt: - nr 2, tj. naruszenia art. 87 ust 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Strabag do złożenia wyjaśnień odnośnie sposobu wykonania przez Strabag zamówienia zgodnie z zakresem przewidzianym w SIWZ i zgodnie z dostarczoną przez Zamawiającego dokumentacją, w zakresie pkt a) - f), mimo, iż wskazanie przez Strabag w ofercie istotnie zaniżonych ilości/wartości dla tych materiałów/asortymentów względem ilości wynikających z SIWZ winno było wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do zgodności oferty Strabag z treścią SIWZ, a także prawdziwości złożonych w ofercie Strabag oświadczeń odnośnie zrealizowanych zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego, za cenę zaoferowaną przez Strabag; - nr 3, tj. art. 90 ust 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Strabag do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanych przez Strabag istotnych części składowych ceny łącznej za wykonanie zamówienia w zakresie dotyczącym: lit a) f), a ponadto częściowo w zakresie wskazanym w pkt: - nr 1 lit a) - o) jednakże w oparciu o art. 87 ust, 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania STRABAG do złożenia wyjaśnień odnośnie sposobu wykonania przez Strabag zamówienia zgodnie zakresem przewidzianym w SIWZ i zgodnie z dostarczoną przez Zamawiającego dokumentacją. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części oraz o nieobciążanie Zamawiającego kosztami postępowania. Zamawiający motywował powyższe tym, że dopiero po umożliwieniu Strabag złożenia wyjaśnień we wskazanym wyżej zakresie uzasadnione będzie merytoryczne zbadanie oferty i ewentualne jej uwzględnienie lub też odrzucenie. Zatem w zakresie odwołania, w którym Odwołujący zarzuca brak odrzucenia oferty Strabag, tj. naruszenia przepisów art. 89 ust 1 pkt 2, w zw. z 89 ust. 1 pkt 6, w zw. z art. 7 Pzp, art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 7 Pzp, art, 89 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp i art. 3 u.z.n.k, przed umożliwieniem złożenia jej wyjaśnień w trybie art, 87 ust. 1 Pzp czy też 90 ust. 1 Pzp, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Ponadto wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 15 ust. 1 zawiera uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1 i stanowi w pkt 1, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Taka okoliczność w najmniejszym nawet stopniu nie została wykazana przez Odwołującego. Zamawiający podkreślił, że dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie dokonania sprzedaży towarów poniżej ich kosztów wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Sama sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest ponadto wykazanie, że doszło do tego w celu eliminacji innych przedsiębiorców, co oznacza, że dozwolona jest sprzedaż poniżej kosztów, dokonywana w innym celu. W takiej sytuacji bez znaczenia pozostawałby skutek nawet w postaci wyeliminowania przedsiębiorcy jako niezamierzony. Warunkiem realizacji przesłanki celu, o której mowa w analizowanym przepisie, jest dysponowanie przez sprawcę potencjałem zdolnym zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowań na rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej, która sprawia, że nie spotka się on z istotną konkurencją. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym przypadku. Odwołujący się nie wykazał, iż Strabag, którego dotyczyły zarzuty odwołania posiada pozycję dominującą rynku. Zdaniem Zamawiającego nie sposób też przyjąć, iż działanie Strabag miało na celu wyeliminowanie Odwołującego się z rynku. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący formułując zarzuty zmierzające do odrzucenia oferty STRABAG w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6, a także 89 ust, 1 pkt 4, 89 ust. 1 pkt 3, czy też do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp oparł się o złożoną przez STRABAG dokumentację kosztorysową, jednakże zgodnie z utartym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej m.in. wyrok KIO 2616/13: obowiązkiem dostarczenia kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie można konsumować skutków przewidzianych w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowiącego podstawę do odrzucenia oferty z powodu oferowania przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ. Tym bardziej, że Wykonawca składając ofertę oświadcza o oferowaniu zamawiającemu świadczenia zgodnego z treścią SIWZ. Z kolei przedstawienie poprawionego kosztorysu ofertowego na wezwanie zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy nie może stanowić podstawy do twierdzenia o złożeniu drugiej oferty w rozumieniu art. 82 ust. 1 ustawy. Także przedstawienie poprawionego kosztorysu nie stanowi zmiany oferty, ponieważ zakres świadczenia oraz wynagrodzenia wynikają z oferty odwołującego. Również czynność Zamawiającego odrzucenia oferty z powodu omyłek w kosztorysie ofertowym przy cenie ryczałtowej jest nieuzasadniona. Zauważył, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych - z upoważnienia Prezesa Rady Ministrów odpowiadając na zapytanie nr 3791 w sprawie interpretacji ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczącej załączania kosztorysów ofertowych do oferty wskazał, iż: „(II) Podstawą odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, może być tylko niezgodność treści tej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sankcja ta wynika z normy ustanowionej art. 82 ust. 3 Pzp, zgodnie z którą treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”. Kosztorys ofertowy jest natomiast dokumentem, który służy ustaleniu ceny, czyli wynagrodzenia wykonawcy za zamawiane roboty budowlane, i jest odpowiedzią wykonawcy na wymagania zamawiającego dotyczące sposobu obliczenia ceny ofertowej. W przypadku wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym składniki wynagrodzenia, które zazwyczaj składają się na kosztorys ofertowy, nie mają znaczenia dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż w tym wypadku istotne jest wynagrodzenie za całość robót, których wykonania w całości, zgodnie z dokumentacją projektową, podejmuje się wykonawca. W okolicznościach zawierania umów przewidujących wynagrodzenie ryczałtowe nie znajduje podstaw określanie przez wykonawcę, w postaci kosztorysu ofertowego, cen jednostkowych robót na bazie przedmiaru opracowanego przez Zamawiającego. Treść oferty wykonawcy wyczerpuje się bowiem w podanej kwocie globalnej za realizację przedmiotu zamówienia, W przypadku oferty zawierającej cenę ryczałtową brak jest zatem podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający stwierdził ponadto, że skorzystanie z art. 87 ust 1 Pzp nie zawsze jest tylko uprawnieniem Zamawiającego, a naruszenie może być uznane za naruszenie przepisów postępowania. Przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w każdym przypadku Zamawiający zobowiązany jest wyjaśnić wszelkie wątpliwości, a nawet powtórzyć czynności badania lub oceny oferty, także wówczas, gdy nie są one przedmiotem odwołania. Zanim więc Zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać, bacząc by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury daje uprawnienia Zamawiającemu do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał, że zachodzą przesłanki uzasadniające na tym etapie unieważnienie postępowania w sprawie zmówienia publicznego, a tym bardziej nie zawarto jeszcze umowy ze STRABG (art. 146 ust. 6 Pzp). Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 9 października 2019r. zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów zawartych w odwołaniu, a ponadto wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Przystępujący w pierwszej kolejności odniósł się do charakteru prawnego samego kosztorysu ofertowego wskazując, że jego znaczenie determinuje treść SIWZ oraz regulacja przyszłej treści umowy, przy czym regulacja kosztorysu ofertowego znajduje się w pkt. 13.1 13.2 SIWZ, natomiast postanowienia wzoru umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ w żadnym stopniu nie odwołują się bezpośrednio do kosztorysu ofertowego. Zasadniczym dla oceny prawidłowości kosztorysu ofertowego jest więc ocena jego zgodności z SIWZ jako jedynego dokumentu, który definiuje zakres badania kosztorysu, która w według Przystępującego w żadnym wypadku nie daje możliwości stwierdzenia niezgodności z SIWZ ani stwierdzenia, że oferta Przystępującego zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, co wynika w szczególności z następujących okoliczności: 1. Zgodnie z pkt. 13.1 SIWZ: Cena oferty podana w formularzu ofertowym powinna być zgodna z ceną całkowitą wynikającą z podsumowania kosztów w harmonogramie rzeczowo-finansowym oraz kosztorysie ofertowym. W zakresie zarzutów odwołania należy stwierdzić, że nie ulega wątpliwości, że cena oferty Przystępującego jest zgodna z ceną całkowitą wynikająca z podsumowania kosztów w kosztorysie ofertowym, nie sposób zatem mówić o jakichkolwiek błędów w obliczeniu ceny. 2. Zgodnie z pkt. 13.2 SIWZ: Wykonawca w kosztorysie ofertowym określi ceny jednostkowe, materiał, z którego będą wykonywane poszczególne roboty, cenę całości zadania tj. sumę cen jednostkowych powiększoną o obowiązujących podatek VAT. W świetle powyższego postanowienia zamawiający nie zobligował wykonawców do wskazania żadnych ilości w kosztorysie, a skoro tak to ilości podane przez wykonawców nie mogą być przedmiotem badania. Na podstawie SIWZ dopuszczalne było bardzo ogólne określenie ilości np. w postaci - „1 komplet”. 3. Zgodnie z pkt. 13.2 SIWZ załączone do dokumentacji projektowej przedmiary robót budowlanych są jedynie materiałem pomocniczym i uzupełniającym dla wykonawców oraz nie stanowią podstawy do obliczenia ceny ofertowej. Skoro tak to nie można zarzucać nieprawidłowości ilości przyjętych przez wykonawcę w ofercie. Ilości te nie podlegają badaniu. 4. Zgodnie z pkt. 13.2 SIWZ celem złożenia kosztorysu ofertowego jest ocena sposobu kalkulacji i zgodności zakresu robót z dokumentacja techniczną co do technologii ich wykonania. Skoro Zamawiający sam w SIWZ ogranicza zakres oceny kosztorysu ofertowego wyłącznie do oceny co do technologii robót, niezgodny z SIWZ byłby jedynie taki kosztorys, który zakłada zmianę technologii. Kosztorys ofertowy Przystępującego nie zawiera żadnej zmiany technologii, wobec czego nie sposób zarzucić niezgodności kosztorysu z SIWZ, a Odwołujący nie stawia zarzutu w tym zakresie. 5. Zgodnie z pkt. 13.2 SIWZ w oparciu o złożony kosztorys ofertowy rozliczane będą ewentualne roboty dodatkowe i zamienne. Kosztorys ofertowy Przystępującego pozwala na wycenę robót dodatkowych i zamiennych, a ponadto podkreślił, że Odwołujący nie stawiał zarzutu w tym zakresie 6. Zgodnie z pkt. 13.2 SIWZ kosztorys ofertowy będzie traktowany przez Zamawiającego jako podstawa do ustalenia zaangażowania prac przy płatnościach częściowych. Kosztorys ofertowy Przystępującego pozwala na ustalenie stopnia zaangażowania prac przy płatnościach częściowych. Odwołujący nie stawiał zarzutu w tym zakresie. 7. Zgodnie z pkt. 13.2 SIWZ brak kosztorysu ofertowego będzie stanowił przesłankę do odrzucenia oferty. Zamawiający sam wskazuje, że jako naruszenie SIWZ skutkujące odrzuceniem oferty będzie uznawał wyłącznie sytuacje w której w ogóle nie doszło do złożenia kosztorysu ofertowego. Zdaniem Przystępującego na podstawie powołanych argumentów należy stwierdzić, że kosztorys ofertowy podlega badaniu przez Zamawiającego wyłącznie w oparciu o jego role i znaczenie nadane mu przez Zamawiającego w SIWZ. W SIWZ Zamawiający pozostawił wykonawcom bardzo dużą swobodę w kreowaniu kosztorysu ofertowego, zobowiązując wykonawców jedynie do wskazania cen jednostkowych, oznaczenia materiału oraz wskazania ceny całości zadania (sumy cen jednostkowych). Biorąc pod uwagę powyższe w ocenie Przystępującego ewentualnemu odrzuceniu mogłaby ulec jedynie oferta w ogóle nie zawierałaby kosztorysu ofertowego lub też nie czyniłaby zadość pkt. 13.1 lub 13.2 SIWZ. Taka sytuacja w przypadku kosztorysu ofertowego Przystępującego nie ma jednak miejsca. W szczególności zawarte w kosztorysie ilości nie podlegają żadnemu badaniu, jako że to nie kosztorys ofertowy decyduje o zakresie przedmiotowym umowy. Zgodnie bowiem z § 1 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącym załącznik do SIWZ § 1 ust. 2 szczegółowy zakres przedmiotu umowy określają: 1) decyzja o pozwoleniu na budowę nr 2347/2018 z dnia 12 grudnia 2018 r. wraz z projektem budowlanym, projekt wykonawczy i dokumentacja geologiczno-inżynierska, 2) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, stanowiące wraz z SIWZ załącznik nr 1 do niniejszej umowy; 3) oferta wykonawcy, stanowiąca załącznik nr 2 do niniejszej umowy, 4) harmonogram rzeczowo- finansowy, stanowiący załącznik nr 3. Zgodnie natomiast z § 1 ust.5 wzoru umowy Wykonawca oświadcza, że jest w stanie, w ramach wynagrodzenia ryczałtowego wskazanego w § 6 ust. 1, wykonać niniejsza Umowę zgodnie ze wskazaną w niej dokumentacją i z zasadami ustalonymi w niniejszej Umowie, z uwzględnieniem treści uzyskanych w trakcie trwania niniejszej Umowy pozwoleń, uzgodnień, decyzji niezbędnych da prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia. Niezwykle istotne znaczenie dla oceny charakteru kosztorysu ma ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz rozkład ryzyk umownych wynikających z ewentualnego niedoszacowania przedmiotu umowy, pominięcia lub braki. Ryzyka te zostały w całości przerzucone na wykonawcę, tak więc wszelkie ewentualne niedoszacowania, błędy lub pominięcia w kosztorysie ofertowym nie będą miały żadnego wpływu na zakres przedmiotowy umowy. Wobec powyższego kosztorys ofertowy jako dokument pomocniczy w ogólne nie powinien być przedmiotem badania jego zgodności z SIWZ poza zakresem wyraźnie wskazanym przez Zamawiającego. Przystępujący wskazał, że w §6 wzoru umowy określono, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy (ust. 1) a w wynagrodzeniu mieszczą się wszelkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektowej, jak również w niej nie ujęte a bez których nie można wykonać przedmiotu umowy (ust.4). Zgodnie natomiast z ust. 5 tegoż paragrafu w wynagrodzeniu zostaną uwzględnione wszystkie koszty związane z wykonaniem umowy w tym m.in. koszty: postanowień, decyzji, ekspertyz, opinii, uzgodnień i zatwierdzeń przez uprawnione jednostki i urzędy zgodnie z wymogami przepisów prawa, koszty wykonania wszystkich robót niezbędnych do oddania do użytkowania przedmiotu umowy. W ust. 6 natomiast wskazano, że Wykonawca ponosi odpowiedzialność na zasadzie ryzyka z tytułu nieoszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacja przedmiotu umowy. Niedoszacowanie, pominiecie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawa do zadania zmiany wynagrodzenia określonego w ust. I niniejszego paragrafu Przystępujący wskazał, że również pytania i odpowiedzi Zamawiającego potwierdzają pomocniczy charakter kosztorysu ofertowego. Przykładowo wskazał na następujące pytania i odpowiedzi: - Prosimy o informację, w której pozycji kosztorysowej należy umieścić warstwę blachy trapezowej na dachu nad salą gimnastyczną? Odpowiedź: Zamawiający nie precyzuje układu kosztorysu ofertowego. Wykonawca może umieścić ten element w części dot. dachu, jednak to do wykonawcy należy decyzja, gdzie w kosztorysie umieści poszczególne elementy. - W której części/w którym kosztorysie mają znaleźć się rozbiórki śmietnika, wiaty trybun betonowych? Odpowiedź: Zamawiający nie precyzuje układu kosztorysu ofertowego. To do wykonawcy należy decyzja, gdzie w kosztorysie umieści poszczególne pozycje. - Czy udostępniony przez Zamawiającego harmonogram można modyfikować, tj. usuwać, dodawać lub zmieniać pozycje? Odpowiedź: Tak. Ostateczna wersja Harmonogramu będzie załącznikiem do umowy. Zdaniem Przystępującego, z powyższych odpowiedzi Zamawiającego wynika wprost, iż Przystępujący oraz inni wykonawcy byli uprawnieni do całkowicie swobodnego kreowania kosztorysu ofertowego, w tym mogli pomijać niektóre pozycje, dodawać inne pozycje, dokonywać innych zmian wg własnej oceny. Nie byli także związani przedmiarami Zamawiającego. Dodatkowo wskazał, że o zgodności zakresu zaoferowanego przez Przystępującego świadczenia z SIWZ świadczą również oświadczenia Przystępującego zawarte w ofercie. W pkt. 1 formularza ofertowego Przystępujący oświadczył natomiast wprost, że oferuje wykonanie prac określonych w SIWZ oraz dokumentacji technicznej. W pkt. 2 powołanego dokumentu natomiast Przystępujący oświadczył, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty realizacji zamówienia. Przystępujący stwierdził również, że załączony do SIWZ wzór umowy w żadnym jego postanowieniu nie odwołuje się bezpośrednio do kosztorysu ofertowego, co potwierdza jedynie pomocniczy charakter tego dokumentu. Podkreślił, że ciężar dowodu w zakresie wykazania, że kosztorys ofertowy Strabag jest niezgodny z SIWZ spoczywał w całości na Odwołującym. W ocenie Przystępującego Odwołujący nie wykazał, ażeby Przystępujący dopuścił się zarzuconych naruszenia SIWZ przy sporządzeniu kosztorysu lub też by kosztorys zawierał błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W związku natomiast z ograniczonym znaczeniem charakteru kosztorysy ofertowego i możliwości jego badania przy ocenie zgodności z SIWZ, ewentualne wzywanie do złożenia wyjaśnień przez Zamawiającego w trybie art. 87 Pzp jest w ocenie Przystępującego pozbawione sensu. Zamawiający nie był więc zobowiązany do wzywania Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty, jako że treść kosztorysu ofertowego nie wykazuje jakiejkolwiek niezgodności z SIWZ. Podobne stanowisko należy sformułować w zakresie ewentualnego wezwania w trybie art. 90 Pzp, skoro ilości wskazane w kosztorysie ofertowym nie podlegają badaniu przy ocenie zgodności oferty z SIWZ, co zostało już wskazane we wcześniejszych wywodach niniejszego sprzeciwu. Stanowisko Przystępującego w zakresie charakteru kosztorysu znajduje pełne potwierdzenie w najnowszym orzecznictwie KIO, a w szczególności w wyroku KIO z dnia 15 kwietnia 2019r. sygnatura KIO 592/19 jak również we wcześniejszych orzeczeniach KIO, w tym m.in. KIO 2383/16, KIO 2616/13. Przystępujący uznał za bezzasadne także pozostałe zarzuty odwołania, w tym w zakresie rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący, na którym spoczywa ciężar dowodu powyższego, nie wykazał, ażeby oferta Przystępującego zawierała rażąco niska cenę, czyli cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Cena wskazana przez Przystępującego znacząco nie odbiega także od cen z ofert pozostałych wykonawców. Co do zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji to Odwołujący nawet nie podejął próby szczegółowego uzasadnienia takiego zarzutu, nie wskazał nawet o jaki konkretny czyn nieuczciwej konkurencji chodzi i z jakich względów uznaje, że działanie Przystępującego nie znajduje uzasadnienia w mechanizmie konkurencji. Ponadto Przystępujący wskazał, że w jego ocenie brak jest podstaw do unieważnienia postepowania w trybie art. 93 Pzp z uwagi na brak zaistnienia przesłanki wystąpienia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W konsekwencji Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego oraz wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W związku ze zgłoszeniem sprzeciwu przez Przystępującego Strabag co do zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie. Izba ustaliła: Zgodnie w punkcie 13.1 SIWZ wskazał, że „W formularzu ofertowym Wykonawca poda cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe (vide § 6 projektu umowy). Cena oferty podana w formularzu ofertowym powinna być zgodna z cena całkowita wynikającą z podsumowania kosztów w harmonogramie rzeczowo - finansowym oraz kosztorysie ofertowym. Harmonogram rzeczowo-finansowy powinien być podzielony na dwa etapy, zgodnie z pkt. Ill (termin realizacji). Uwaga! Wzór harmonogramu finansowo rzeczowego (HRZ) stanowi załącznik do SIWZ. HRZ powinien być sporządzony zgodnie z wzorem, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy. Wybrany Wykonawca przed podpisaniem umowy przedstawi ostateczną uszczegółowioną wersję HRZ, który będzie stanowił załącznik do umowy.”. Zgodnie natomiast z punktem 13.2 „Wykonawca w kosztorysie ofertowym określi ceny jednostkowe na wszystkie prace związane z przedmiotowym zamówieniem, wraz z materiałem, z którego będą wykonywane poszczególne roboty oraz poda cenę całości zadania (tj. sumę cen jednostkowych powiększoną o obowiązujący podatek VAT). Uwaga: Załączone do dokumentacji projektowej przedmiary robót budowlanych są jedynie materiałem pomocniczym i uzupełniającym dla wykonawców i nie stanowią podstawy do obliczenia ceny ofertowej. W wypadku ewentualnych rozbieżności jako nadrzędne należy przyjmować informacje zawarte w opisie, w drugiej kolejności w specyfikacji, a w trzeciej kolejności w przedmiarze robót. Kosztorys ofertowy nalezy sporządzić metodą uproszczona (zgodnie z zasadami podanymi w publikacji ,,Polskie standardy kosztorysowania robót budowlanych", wydana w październiku 2005 roku przez Stowarzyszenie Kosztorysantów Budowlanych). Wszystkie pozycje kosztorysu powinny zawierać cenę jednostkową - cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysowej powinna obejmować koszty bezpośrednie robocizny, materiałów łącznie z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu technologicznego oraz koszty pośrednie i zysk, (Zamawiający dopuszcza też kalkulację szczegółową). Celem złożenia kosztorysu ofertowego jest ocena sposobu kalkulacji ceny i zgodności zakresu robót z dokumentacja techniczna co do technologii ich wykonania. W oparciu o złożony kosztorys ofertowy rozliczane będą ewentualne roboty zamienne i dodatkowe. Kosztorys ofertowy traktowany będzie przez Zamawiającego jako podstawa ustalenia zaangażowania prac przy płatnościach częściowych oraz w przypadku, o którym mowa w art. 145 ustawy Prawo zamówień publicznych.” Zamawiający wskazał ponadto, że brak kosztorysu będzie stanowił przesłankę do odrzucenia oferty. Izba zważyła: Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów w pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymagała kwestia dotycząca charakteru składanego przez wykonawców wraz z ofertą kosztorysu ofertowego. Izba w składzie orzekającym uznała, że niezależnie od przyjętego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego modelu należnego wykonawcy wynagrodzenia żaden przepis Pzp nie zwalnia Zamawiającego z obowiązków w zakresie badania oferty, w wyniku którego powstać może konieczność, przykładowo, poprawienia występujących w ofercie omyłek, wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, czy przeanalizowania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby przyjęcie poglądu o niewiążącym charakterze kosztorysów utrudniałoby, o ile nie uniemożliwiałoby Zamawiającemu skuteczne przeprowadzenie procedury z art. 90 Pzp, której dopuszczalność nie jest ograniczona przyjętym w danej sprawie modelem wynagrodzenia wykonawcy. Wskazać należy, że ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia nie wyłącza uprawnienia Zamawiającego w zakresie badania kosztorysów ofertowych, co potwierdza orzecznictwo Izby (m.in. wyroki z 27 stycznia 2014 r., KIO 50/14, czy z 16 listopada 2012 r., KIO 2392/12, KIO 2410/12). Ponadto zauważyć należy, że Zamawiający wymagał złożenia kosztorysu ofertowego, aby mieć możliwość po pierwsze weryfikacji sposobu kalkulacji ceny i po drugie ustalenie zgodności zakresu robót z dokumentacją techniczną co do technologii ich wykonania. W konsekwencji ustalenia więc, że Zamawiający pomimo ustalenia wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym ma możliwość badania informacji zawartych w kosztorysie ofertowym skład orzekający uznał, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, bowiem Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zaniechując odrzucenia oferty Przystępującego Strabag jako niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie: 1) mocy zasilacza UPS, 2) baterii kondensatora, Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaoferowania przez Strabag zasilacza UPS o parametrach niezgodnych z SIWZ wskazać należy, że w Projekcie wykonawczym TOM VI (Projekt branży elektrycznej) w dziale „Uwagi końcowe” (str. 14) Zamawiający wskazał moc zasilacza UPS jako 5 kVA. Natomiast w udostępnionym wraz z dokumentacją projektową przedmiarze branży elektrycznej dla Etapu I w poz. 125 d.4.5 (str. 11) moc zasilacza określona została jako 4 kVA. W odpowiedzi na pytanie nr 13 lp. 1 z dnia 4 lipca 2019 r. Zamawiający określił moc zasilacza na poziomie 5 kVA. Podkreślić należy ponadto, że zgodnie z pkt 9.15 SIWZ: „W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią niniejszej SIWZ, a treścią udzielonych odpowiedzi jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze oświadczenie Zamawiającego.” W związku z tym należy przyjąć, że mocą zasilacza UPS, jaką winni byli uwzględnić wszyscy wykonawcy na potrzeby sporządzenia (i wyceny) oferty jest moc wskazana przez Zamawiającego w odpowiedzi z 17 lipca 2019 r., tj. 5 kVA. Tymczasem jak wynika z pozycji 4.5.30 kosztorysu ofertowego Strabag wykonawca ten zaoferował zasilacz awaryjny o mocy 4 kVA, a więc niezgodny z wymogiem Zamawiającego określonym w SIWZ. Powyższe stanowi więc konieczność do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tym samym Zamawiający zaniechując powyższej czynności naruszył powyższy przepis. Skład orzekający Izby stwierdził, że Zamawiający winien był odrzucić ofertę wykonawcy Strabag na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie zaoferowanych przez tego wykonawcę baterii kondensatorów. Wskazać bowiem należy, że w Projekcie wykonawczym TOM VI (Projekt branży elektrycznej), w dziale „Uwagi końcowe” (str. 14) Zamawiający podał, że „przyjęto baterię kondensatorów o mocy 100 kVar”. Tożsamą wartość wskazano również w sporządzonym przez Zamawiającego przedmiarze branży elektrycznej w poz. 124 d.4.5 (str. 11). Pytaniem z 4 lipca 2019 r. jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego o sprecyzowanie parametrów technicznych wymaganej baterii kondensatorów, z uwagi na podanie przez Zamawiającego tylko mocy całej baterii kondensatorów (pytanie nr 13 ppkt 2). Zamawiający w odpowiedzi na ww. pytanie z 17 lipca 2019 r. określił ostatecznie, że szczegółowe parametry baterii kondensatorów są następujące: Bateria 150/5 kVar z dławikami. Skład orzekający ustalił, że Przystępujący Strabag w pozycji 4.5.20 kosztorysu ofertowego podał, że zaoferował wykonanie baterii kondensatora o mocy 100 kVar (bez dławików), a więc nie spełniającej wymogów ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ. Powyższe powoduje więc, że oferta Przystępującego w tym zakresie również jest niezgodna w treścią SIWZ i winna podlegać odrzuceniu. Izba w składzie orzekającym za niezasadny uznała natomiast zarzut zawarty w punkcie 1 lit. j) dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Strabag jako niezgodnej z punktem 2.9 SIWZ oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6) w zakresie dotyczącym nieuwzględnienia kwoty za realizację zamówienia w roku 2019 w wysokości przekraczającej górny limit finansowania inwestycji w roku 2019. Wskazać należy, że w udzielonej w dniu 17 lipca 2019r. odpowiedzi na pytanie: „(.) Prosimy o określenie w jakich częściach, w jakich % w poszczególnych latach Zamawiający będzie finansował inwestycje? Brak danych może uniemożliwić sporządzenie oferty i jej wycenę.” Zamawiający wyjaśnił, że „zgodnie z WPF Zamawiający przewiduje finansowanie inwestycji w następujących proporcjach: rok 2019 - ok. 2%, rok 2020 - ok. 42%, rok 2021 - ok. 36%, rok 2022 - pozostałe”. Jak wskazywał natomiast na rozprawie Przystępujący Strabag przewidziane przez niego i wynikające z Harmonogramu rzeczowo - finansowego łączne koszty realizacji inwestycji w roku 2019 r. wynoszą 905.501,15 zł i przekraczają wskazaną przez Zamawiającego kwotę 900.000 zł o 0,16%, a więc mieszczą się w „granicy około 2%”. Skład orzekający podzielił w tym zakresie stanowisko Przystępującego i uznał, że skoro Zamawiający w udzielonej w dniu 17 lipca odpowiedzi na pytanie nr 6 pakiet 12 wskazał w sposób wyraźny proporcje finansowania na poszczególne lata, w tym na rok 2019r. określił ją w wysokości ok. 2%, to uwzględniając punkt 9.15 SIWZ, zgodnie z którym w przypadku rozbieżności pomiędzy treścią SIWZ, a treścią udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze oświadczenie Zamawiającego to do oceny zgodności oferty w treścią SIWZ należało wziąć pod uwagę powyższą odpowiedź Zamawiającego a nie kwotę wskazaną w punkcie 2.9 SIWZ. Izba nie nakazała natomiast odrzucenia oferty Przystępującego Strabag na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 6 Pzp w zakresie pozostałych pozycji wskazanych w punkcie 4.1. odwołania uznając, że nakazywanie tej czynności Zamawiającemu byłoby działaniem przedwczesnym. Podkreślić bowiem należy, że odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający może dokonać w sytuacji, kiedy niemożliwe jest wyjaśnienie jej treści na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z SIWZ. W okolicznościach niniejszej sprawy brak jest natomiast możliwości jednoznacznego przesądzenia, że Strabag: - zaniżył ilość betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia w stosunku do ilości wynikającej z dokumentacji projektowej zadania; - zaniżył ilość zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II zamówienia w stosunku do ilości wynikającej z dokumentacji projektowej zadania; - nie uwzględnił wymaganej przez SIWZ izolacji na rurociągach ciepła technologicznego dla rurociągów w instalacjach ciepła technologicznego o połączeniach spawanych o średnicy nominalnej 50, 65, 80 i 100 mm; - nie uwzględnił wymaganego w SIWZ rozwiązania w postaci wykonania izolacji przeciwwodnej pod płytą fundamentową oraz na ścianach fundamentowych piwnic dla warstwy PG1 oraz SF1 z zastosowaniem mat bentonitowych mocowanych mechanicznie wraz z uszczelnieniami; - nie uwzględnił wymaganego w SIWZ wykonania dodatkowej warstwy gładzi gipsowej na ścianach tynkowanych; - nie uwzględnił wymaganego w SIWZ wykonania gładzi na sufitach tynkowanych niewykończonych sufitem podwieszanym; - nie uwzględnił wymaganego w SIWZ wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi; - zaniżył wymaganej dokumentacją projektową liczby baterii natryskowych; - nie uwzględnił wymaganego dokumentacją projektową oraz przepisami obowiązującego prawa zabezpieczenia wykopu podczas realizacji Etapu I zamówienia; - nie uwzględnił wymaganego w SIWZ wykonania skarpy oraz zejścia do obszaru hipoterapii/dogoterapii; - zaniżył ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne w stosunku do ilości wynikającej z SIWZ; - nie uwzględnił zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia. Podkreślić bowiem należy, że Przystępujący Strabag na rozprawie wskazywał i wyjaśniał, w których pozycjach kosztorysu ofertowego ujęte są brakujące ilości materiału i zaprzeczał, aby pominął w kosztorysie pozycje wskazywane przez Odwołującego. Tym samym skład orzekający uznał, że na obecnym etapie postępowania nakazywanie Zamawiającemu odrzucenia oferty byłoby działaniem przedwczesnym z uwagi na konieczność złożenia przez Strabag konkretnych wyliczeń i wyjaśnień potwierdzających okoliczność ujęcia w kosztorysie materiałów umożliwiających mu realizację zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ oraz dokumentacji projektowej. Jednakże, z uwagi na okoliczność, że Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący niezgodności oferty Przystępującego w zakresie zasilacza UPS oraz baterii kondensatorów i nakazała jej odrzucenie, to pomimo uznania za zasadny zarzut nr 2 odwołania stwierdziła, że niecelowym byłoby nakazywanie Zamawiającemu wzywanie Przystępującego Strabag do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Z tego też względu Izba w składzie orzekającym pomimo uznania za zasadny zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp nie nakazywała wezwania Przystępującego Strabag do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba w składzie orzekającym uznała, że w niniejszej sytuacji zaistniały okoliczności, które winny były wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do sposobu skalkulowania przez Strabag ceny oferty i jej istotnych części składowych w zakresie: - ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia; - ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II zamówienia; - wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi; - liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie I i II zamówienia; - ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne; - zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia. Izba za niezasadne skład orzekający uznał natomiast zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skorzystanie z powyższej sankcji możliwe jest natomiast dopiero po uprzednim wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Skoro więc w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wzywał Przystępującego Strabag do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie to brak jest podstaw prawnych do zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i odrzucenia oferty Strabag jako zawierającej rażąco niską cenę. Skład orzekający stwierdził również, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że złożenie oferty przez Strabag stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Realizacja przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nastąpić powinna w sytuacji, w której oferta wykonawcy wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, ale zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC rok 2004, nr 2, poz. 26 "Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy". Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Odwołujący powyższemu obowiązkowi nie sprostał, nie przedstawił bowiem żadnego dowodu uzasadniającego postawiony przez siebie zarzut. Odwołujący nie podjął próby szczegółowego uzasadnienia postawionego zarzutu, nie wskazał ponadto o jaki konkretny czyn nieuczciwej konkurencji chodzi i z jakich względów uznaje, że działanie Przystępującego nie znajduje uzasadnienia w mechanizmie konkurencji. Za niezasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Skład orzekający uznał bowiem, że w niniejszym postępowaniu nie sposób uznać, że zostały złożone oferty ze sobą nieporównywalne, w konsekwencji czego postępowanie nie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji wyroku. W przedmiotowej sprawie Izba uwzględniła odwołanie zarówno w zakresie zarzutów częściowo uwzględnionych przez Zamawiającego, co do których Przystępujący Strabag wniósł sprzeciw oraz za zasadne uznała zarzuty nieuwzględnione przez Zamawiającego. W konsekwencji kosztami postępowania obciążyła zatem Zamawiającego w części % oraz Przystępującego Strabag w części Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 20 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 2 460zł (łącznie 22 460 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego oraz od Przystępującego Strabag na rzecz Odwołującego kwotę po 11 230 zł. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ............................................ Członkowie: .................................... 37 …

…Sygn. akt: KIO 3203/24 WYROK Warszawa, dnia 23 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r. przez wykonawcę NBQ spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie przy ul. Tadeusza Apolinarego Wendy 10C (70-655 Szczecin) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa) w imieniu i na rzecz, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy Alei Warszawskiej 89 (10-083 Olsztyn) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy DTŚ spółki akcyjnej z siedzibą w Katowicach przy ul. Mieszka I 10 (40- 877 Katowice) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę NBQ spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 118 zł 88 gr (słownie: cztery tysiące sto osiemnaście złotych osiemdziesiąt osiem groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na rozprawę, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy NBQ spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 3203/24 Uz as adnienie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie zwany dalej „zamawiającym” w imieniu i na rzecz, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy Stargardu w ciągu drogi krajowej nr 20” o numerze: O/OL.D-3.2410.1.2024, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 kwietnia 2024 r., pod numerem publikacji 192718-2024 (nr wydania Dz. U. S: 65/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 2 września 2024 r. wykonawca NBQ Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz niedokonania odrzucenia oferty wykonawcy DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach, jako oferty zawierająco rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) wadliwą ocenę oferty wykonawcy DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach (art. 224 ust 6 Pzp) w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Pzp tj. art. 16 pkt 1 i 2, art. 17 ust. 2, 239 ust. 1 i 2, art. 223 i art. 224 Pzp – w konsekwencji zaniechanie odrzucenia i wybór oferty DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach; 2) art. 233 ust 1 Pzp przez nieuzasadnione ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień; 3) w zakresie zaniechania odrzucenia oferty DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6, pomimo, że oferta ta odpowiadała SWZ, jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę; 4) zaniechanie badania, czy wykonawca posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotu umowy z uwagi na zaangażowanie wykonawcy w inne przedsięwzięcia art. 116 ust. 2 Pzp. W związku z przywołanymi zarzutami odwołujący wniósł o: - unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach; - nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego: badania i oceny ofert, odrzucenie oferty DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach jako zawierającej rażąco niską cenę ponieważ złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz jako oferty podmiotu nieposiadającego wymaganych zdolności, a także wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w części zamówienia. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przedstawił stanowisko odnoszące się do podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach. W dniu 16 września 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w dniu 17 września 2024 r. przekazał pismo procesowe zawierające stanowisko popierające wniosek o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego. W dniu 17 września 2024 r. odwołujący złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym zaprezentował dodatkową argumentację ponad stanowisko zawarte w uzasadnieniu odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 18 września 2024 r. oraz uzupełnioną na posiedzeniu przez złożenie nośnika typu pendrive, w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) tom I-IV wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - wezwanie z dnia 28 maja 2024 r. skierowane do przystępującego, a dotyczące udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów związanych z wyliczeniem ceny oferty – w celu ustalenia, czy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe zawierają rażąco niską cenę oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SWZ; - pismo przystępującego z dnia 14 czerwca 2024 r. wraz z załącznikami stanowiące odpowiedź na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie z dnia 9 lipca 2024 r. skierowane do przystępującego z prośbą o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty oraz treści oferty; - pismo przystępującego z dnia 12 lipca 2024 r. wraz z załącznikami stanowiące odpowiedź na powyżej wskazane wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 23 sierpnia 2024 r.;. 2) dokumenty załączone do pisma odwołującego z 17 września 2024 r.: - informacje o cenach usług hotelarskich; - pismo znak O/BY.D-3.2410.2.21.2023.64.MP z dnia 24 maja 2024 r.; - oświadczenia konsultantów przedłożone przez DTŚ S.A.; - oświadczenia wykonawcy NBQ spółka z o.o.; - oświadczenie wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie; - oświadczenie wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Eko - Invest S.A. w Szczecinie; - oświadczenie BBF spółka z o.o. w Poznaniu; - tabelę z rozliczeniem ilości dniówek przewidzianych przez przystępującego; - wzór umowy § 22 do 23 – dokumentacja postępowania. Izba ustaliła co następuje W dniu 28 maja 2024 r. pismem nr O/OL.D-3.2410.1.2024.9, zamawiający wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty – w celu ustalenia, czy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe zawierają rażąco niską cenę oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SWZ (podstawa prawna wezwania: art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz 223 ust. 1 Pzp). W treści wezwania zamawiający wskazał na następujące działy określone w formularzu cenowym: Dział 1 Formularza Cenowego – „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” • 1. Poz. 1.2 Formularza Cenowego – „Środki transportu Konsultanta” 2. Poz. 1.3 Formularza cenowego – „Środek transportu Zamawiającego” • Dział 2 Formularza Cenowego – „Usługi nadzoru i zarządzanie” • Dział 3 Formularza Cenowego – „Działania promocyjne” 1. Poz. 3.1 Formularza cenowego – „Zdjęcia naziemne i lotnicze w okresie od rozpoczęcia realizacji Robót do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” 2. Poz. 3.3 Formularza cenowego – „Materiały filmowe do emisji w Internecie w okresie od rozpoczęcia realizacji Robót do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” 3. Poz. 3.5 Formularza cenowego - Informacyjna strona internetowa kompleksowa(projekt, realizacja, utrzymanie) w okresie od rozpoczęcia realizacji umowy do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia • Dział 4 Formularza Cenowego – „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności” 1. Poz. 4.2 Formularza Cenowego – „Środki transportu Konsultanta (cena jednej jednostki czasu nie więcej niż 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.2)” 2. Poz. 4.3 Formularza Cenowego – „Środek transportu Zamawiającego” Przystępujący udzielił wyjaśnień na powyższe wezwanie pismem nr L. Dz. PO/JK/ 1325 /2024 z dnia 14 czerwca 2024 r. W wyjaśnieniach przystępujący odniósł się do wszystkich działów formularza cenowego wymienionych w wezwaniu z dnia 28 maja 2024 r. W przypadku pkt 1.2 i 1.3 formularza cenowego dotyczących środków transportu konsultanta i zamawiającego przystępujący wyjaśnił dodatkowo, że Wartym zaakcentowania w tym miejscu jest fakt, że zgodnie z bieżącą linią orzeczniczą KIO, wskazane wyżej elementy składowe wyceny - środki transportu) trudno uznać za istotne elementy składowe ceny oferty. Są to bowiem wymagania, którym Wykonawca bezwzględnie będzie musiał sprostać wypełniając zapisy OPZ. Przystępujący odniósł się do czynników wskazanych w art. 224 ust. 3 Pzp, do których nawiązał zamawiający w wezwaniu z dnia 28 maja 2024 r. Ponadto przystępujący załączył do wyjaśnień następujące dowody, odnoszące się do materii wyjaśnienia rażąco niskiej ceny: - załącznik nr 2A – Wyliczenia w zakresie środków transportu konsultanta – Projektowanie; - załącznik nr 2B – Wyliczenia w zakresie środków transportu konsultanta – Realizacja; - załącznik nr 2C – Wyliczenia w zakresie środków transportu konsultanta – Przeglądy; - złącznik nr 3 – Wykaz posiadanych środków transportu; - załącznik nr 4 – Wyliczenia w zakresie środków transportu zamawiającego; - załącznik nr 4 A – Skan dowodu rejestracyjnego; - załącznik nr 4 B – Cennik strefy płatnego parkowania w Szczecinie; - załącznik nr 5 A – 5U – Zobowiązania kluczowej kadry; - załącznik nr 6 – Szczegółowe rozbicia wyliczenia stawek w podziale dla umów gospodarczych; - załącznik nr 7 – Przykładowa oferta działań promocyjnych; - załącznik nr 8 – Przykładowa oferta usług geodezyjnych. W nawiązaniu do przekazanych wyjaśnień, zamawiający pismem nr O/OL.D-3.2410.1.2024.23 z dnia 9 lipca 2024 r. poprosił przystępującego o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień (podstawa prawna wezwania: art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz 223 ust. 1 Pzp). W treści wezwania zamawiający wskazał: W nawiązaniu do Państwa wyjaśnień (pismo nr L. Dz. PO/JK/ 1325 /2024 z dnia 14 czerwca 2024 r.), złożonych w odpowiedzi na nasze wezwanie w trybie 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) oraz 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, prosimy o przedstawienie dodatkowych wyjaśnień w poniższym zakresie: • Dział 1 Formularza Cenowego – „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” > Poz. 1.3 Formularza cenowego - „Środek transportu Zamawiającego” 1) W Załączniku nr 4 do obliczenia miesięcznego kosztu samochodu Zamawiającego w okresie realizacji (38 mcy) dla całej pozycji „pozostałe usługi” (w tym myjnia 4 x m-c, sprzątanie wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w mieście Szczecin) przyjęli Państwo kwotę 240 zł, natomiast już sam abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania kosztuje 240 zł. Prosimy o wyjaśnienie powyższej kwestii, tym bardziej, że w okresie przeglądów przyjęto kwotę 300 zł. 2) Z wyliczeń przedstawionych w tabeli w Załączniku nr 4 dla okresu realizacji (38 m-cy) wynika, że koszt miesięczny utrzymania środka transportu Zamawiającego wynosi 1 636,88 zł, natomiast do dalszych obliczeń (pod tabelą) przyjęli Państwo średnią wartość na 1 miesiąc w kwocie 1 295,87 zł. Prosimy o wyjaśnienie powyższej kwestii. Przystępujący udzielił wyjaśnień na kolejne wezwanie pismem nr L. Dz. PO/JK/ 1479/2024 z dnia 12 lipca 2024 r. W wyjaśnieniach przystępujący odniósł się do obu punktów wymienionych w wezwaniu z dnia 9 lipca 2024 r. Ponadto przystępujący załączył do wyjaśnień następujące dowody: - załącznik nr 4 – Wyliczenia w zakresie środków transportu zamawiającego; - załącznik nr 4 C – Oferta usług sprzątania środka transportu; - załącznik nr 4 B – Cennik strefy płatnego parkowania w Szczecinie. W dniu 23 sierpnia 2024 r. pismem nr O/OL.D-3.2410.1.2024.33, zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 16 pkt Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzystości; - art. 17 ust. 2 Pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.; - art. 239 ust. 1 i 2 Pzp – 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.; - art. 223 Pzp – 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. 3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.; - art. 224 Pzp – 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 7. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.; - art. 233 ust. 1 Pzp – W toku aukcji elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy informacje umożliwiające mu ustalenie pozycji jego oferty w klasyfikacji ofert, w szczególności informacje o uzyskanej punktacji oraz o punktacji oferty, która uzyskała najwyższą liczbę punktów.; - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 116 ust. 2 Pzp – Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutów dotyczących kwestii rażąco niskiej ceny. Na wstępie rozważań w tym zakresie skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania była bardzo ogólnikowa, wskazywała de facto na mało istotne części składowe ceny oraz została sformułowana w taki sposób, że tak naprawdę nie można było ustalić, dlaczego oferta przystępującego miałaby podlegać odrzuceniu i w czym przejawiać się miała nierealność i nierynkowość zaoferowanej ceny przez tego wykonawcę. Uzasadnienie odwołania koncentrowało się na pomniejszych pozycjach formularze cenowego, takich jak działania promocyjne, środki transportu, stawka dniówki w wysokości 250 zł czy koszt zatrudnienia personelu biurowego. Przy czym odwołujący wyceny tych pozycji w żaden sposób nie odniósł do ogólnej ceny zaoferowanej przez przystępującego zwłaszcza, że w większości przypadków sama wycena tych pozycji nie była nawet kwestionowana przez odwołującego. Odwołujący nie kwestionował kluczowych z punktu widzenia realizacji zamówienia pozycji kosztorysowych i skoncentrował się na kosztach pobocznych, których nie można było uznać za istotną część składową oferty wykonawcy. Odwołujący dopiero w piśmie z 17 września 2024 r. przedstawił argumentację, która precyzowała i poszerzała jego stanowisko względem argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania. Co istotne, w tym miejscu Izba zdecydowała się wskazać, że znaczna część argumentacji przedstawionej przez odwołującego w piśmie z 17 września 2024 wykraczała poza zakres zarzutów podniesionych i uzasadnionych w odwołaniu. W piśmie z 17 września 2024 r. odwołujący zwracał szeroko uwagę na kwestie wynagrodzenia ekspertów kluczowych wymienionych przez przystępującego oraz przyjęte przez przystępującego nakłady pracy. Odwołujący przedstawił w ww. piśmie wyliczenia i argumentację, które zamykały się konkluzji wskazującej, że przystępujący znacznie nie doszacował ilości dniówek i to wyłącznie dla ekspertów kluczowych. Próżno było szukać w uzasadnieniu odwołania argumentacji odnoszącej się do tych stwierdzeń. Odwołujący dopiero w piśmie z 17 września 2024 r. powołał się na powyżej wskazane argumenty. Izba w przedmiotowej sprawie, kierując się dyspozycją zawartą w art. 555 Pzp pozostawiła tą część stanowiska odwołującego bez rozpoznania. Zgodnie z tym przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zastosowanie przepisu art. 555 Pzp skutkuje tym, że nie tylko nie jest możliwe zgłoszenie nowych zarzutów w dalszym toku postępowania odwoławczego tj. po upływie terminu do wniesienia odwołania. Niedopuszczalne jest również rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutów po upływie terminu do wniesienia odwołania. Taka sytuacja miała miejsce w okolicznościach przedmiotowej sprawy – odwołujący przy okazji pisma z 17 września 2024 r. rozszerzył podstawę faktyczną zarzutów po upływie terminu do wniesienia odwołania. W związku z tym ta część argumentacji odwołującego została pozostawiona bez rozpoznania. W konsekwencji Izba pominęła również dowody złożone przez odwołującego w kontekście tej argumentacji. Dowody te zostały oznaczone jako załączniki nr 3-9 do pisma z 17 września 2024 r. Tym samym Izba rozpoznała zarzuty wynikające z uzasadnienia odwołania. Stanowisko odwołującego z pisma z 17 września 2024 r. zostało rozpoznane wyłącznie w tym zakresie, który wyraźnie nawiązywał do uzasadnienia odwołania. Pierwszy argument dotyczący zagadnienia rażąco niskiej ceny, wskazany w uzasadnieniu odwołania odnosił się do kosztów środków transportu konsultanta wskazanych przez przystępującego. W tym zakresie skład orzekający stwierdził, że zgodnie z ostatnim akapitem pkt 2.2.1. Tomu III SWZ czyli Opisu Przedmiotu Zamówienia (zwanego dalej jako: „OPZ”) Zamawiający dopuszcza, po uprzednim uzgodnieniu z Kierownikiem Projektu, pracę każdego z Weryfikatorów dokumentacji projektowej (Inni Eksperci) poza Biurem Konsultanta. Mając na uwadze powyższy fragment skład orzekający stwierdził, że przystępujący w ramach założeń do kalkulacji środków transportu konsultanta w okresie projektowania, mógł przyjąć zgodnie z SWZ, że weryfikatorzy będą wykonywać swoją pracę, po uzgodnieniu z Kierownikiem Projektu, poza Biurem Konsultanta. Ponadto przystępujący argumentował, że takie założenia mógł poczynić, bowiem z jego dotychczasowych doświadczeń we współpracy z zamawiającym wynikało, że zgody w tym zakresie były udzielane. Izba nie znalazła powodów do pominięcia tego wyjaśnienia szczególnie, że odwołujący go nie zakwestionował. W dalszej kolejności należało wskazać, że przystępujący w okresie projektowania założył dwa własne samochody do dyspozycji personelu konsultanta (załącznik nr 2A do wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r.), a na każdy z samochodów przewidział 1150 km miesięcznie co daje łącznie miesięcznie 2300 km, a nie 1150 km jak podnosił odwołujący. Nawet, mimo tak przyjętych założeń, w dalszym ciągu na tej pozycji przystępujący przewidział znaczną rezerwę kwotową miesięcznie w wysokości 798,70 zł netto. W tym aspekcie skład orzekający zwrócił jeszcze uwagę na to, że zgodnie z pkt 2.4. OPZ Konsultant wyposaży swój Personel w odpowiednią ilość środków transportu (samochody) i łączności (telefony komórkowe), zapewniającą sprawne pełnienie Usługi. Liczba samochodów będzie dostosowana do potrzeb Personelu Konsultanta oraz charakterystyki Robót do wykonania, co oznaczało, że zamawiający nie narzucił wykonawcom ilości pojazdów, jakie zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia w ramach środków transportu konsultanta, pozostawiając wykonawcom w tym zakresie swobodę. Dodatkowo skład orzekający podkreślił, że zgodnie z wyjaśnieniami przystępującego kwota przewidziana na środki transportu konsultanta uwzględniała wykonywanie usług remontowych, koszty łączności, myjni, opłat materiałowych (GPS), ubezpieczenia oraz paliwa. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do uznania, że przystępujący nieprawidłowo wycenił przedmiotową pozycje kosztową. Kolejne zarzuty sformułowane przez odwołującego były związane z wyceną kosztów zatrudnienia personelu pomocniczego (jak należało rozumieć odwołujący miał na myśli personel biurowy). W tym przypadku odwołujący nie kwestionował wyceny pozycji jako takiej, ale informację zawartą w wyjaśnieniach ceny przystępującego, związaną z możliwością korzystania przez tego wykonawcę z programów pomocowych i współpracy z Urzędami Pracy. W ocenie składu orzekającego wbrew twierdzeniom odwołującego, przystępujący w swoich wyjaśnieniach nie wskazał, że kalkulację kosztów związanych z zatrudnieniem personelu biurowego, oparł na wykorzystaniu programów pomocowych z Urzędu Pracy. Koszty zatrudnienia personelu biurowego przystępujący przedstawił w załączniku nr 6 do wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r. Przystępujący na stronie 10 wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r. zaznaczył jedynie dodatkowo, że jeśli tylko zostaną otwarte programy w tym zakresie zamierza również skorzystać ze wsparcia PUP w miejscu realizacji zamówienia, tj. dofinansowania prac interwencyjnych w oparciu o art. 59 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1100 z późn. zm.) w zakresie personelu biurowego. Stanowisko odwołującego wskazujące, że przystępujący będzie na pewno korzystał z programu pomocowego w Urzędzie Pracy w świetle powyżej zacytowanego fragmentu Izba uznała za zbyt daleko idące. Ponadto zgodnie z postanowieniami § 13 ust. 4 i ust. 5 Tomu II SWZ czyli Projektowanych Postanowień Umowy (zwanych dalej jako: „PPU”) personel biurowy musi być zatrudniony na umowę o pracę w wymiarze pełnego etatu. Zgodnie natomiast z treścią pkt. 2.1 OPZ zamawiający wymaga zatrudnienia personelu biurowego: - dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót min. 1 osobę, np.: do obsługi sekretariatu, do obsługi techniczno-administracyjnej itp.; - dla okresu przeglądów i rozliczenia kontraktu min. 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa technicznoadministracyjna itp. W formularzu cenowym w poz. 1.4. personel biurowy przystępujący przewidział kwotę 6 000 zł miesięcznie na zatrudnienie pracownika biurowego. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 poz. 1893) od lipca 2024 r. do grudnia 2024 r. całkowity koszt zatrudnienia pracownika na minimalnej krajowej wynosi 5 180,64 zł miesięcznie (roczny koszt – 62 167,68 zł). Biorąc pod uwagę powyższe, argumentacja odwołującego także z tego powodu okazała się bezzasadna, ponieważ kwota 6 000 zł miesięcznie przewyższa koszty zatrudnienia pracownika na umowę o pracę, które wynoszą 5 180,64 zł miesięcznie. Odwołujący wskazał również na argument dotyczący kosztu zatrudnienia personelu kluczowego na poziomie 250 zł za dzień. W tym zakresie w pierwszej kolejności należało stwierdzić, że w ramach pkt 2.1. formularza cenowego, który dotyczył wyceny ekspertów kluczowych, przystępujący nie zaoferował stawki 250 zł dniówki. Stawki te wahały się od 350 zł do 500 zł dniówki, co już właściwie czyniło zarzut odwołującego chybionym. Niemniej jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający od 1 lipca 2024 r. minimalna stawka godzinowa wynosiła 28,10 zł, co daje stawkę dzienną w wysokości 224,80 zł, tym samym nawet przywołana przez odwołującego kwota 250 zł przewyższała tą stawkę. Dodatkowo jako dowód, że przyjęte w formularzu cenowym kwoty były realne, przystępujący do wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r. załączył zobowiązania osób, które zamierza skierować do realizacji przedmiotowego zamówienia, ze wskazaniem uzgodnionej stawki dniówkowej (załączniki od 5A do 5U do wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r.). Odwołujący nie wskazywał aby zaoferowane przez przystępującego stawki przewidziane dla wymaganej kadry były niezgodne z obowiązującymi przepisami, zarówno w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, jak i w przypadku zawierania umów gospodarczych – charakteryzujących się zasadą swobody umów. Co więcej, stawki te uwzględniały rezerwę (w tym zysk) dla każdej pozycji. Zasadniczą pozycję kosztową usług nadzoru inwestorskiego stanowi praca osób realizujących takie usługi, uwzględniająca ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję na rynku. Tym samym wykonawca kalkulując cenę za tego typu usługi bierze pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób je realizujących, które ze względu na specyfikę tych kosztów mogą być bardzo różne dla poszczególnych wykonawców. Tego typu kosztów nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” i poddać analizie – poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Założenie takie wynika z faktu, że przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tyle na ile zostanie wyceniona przez osobę ją świadczącą, która wie najlepiej, ile jest warta praca, którą ma wykonywać. W związku z tym Izba uznała, że zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania wyjaśnień przystępującego w tym zakresie. Odwołujący zwrócił uwagę na koszt działań promocyjnych wskazując, że przystępujący w wyjaśnieniach odwołał się do kosztów ogólnozakładowych wykonawcy związanych z tym, że dane zadanie wykonywane jest przez pracownika wykonującego także inne prace. W ocenie składu orzekającego stanowisko odwołującego okazało się chybione ponieważ przystępujący wskazał, że wartość przyjęta w formularzu cenowym została skalkulowana w oparciu o ofertę otrzymaną od podmiotu, z którym przystępujący pozostaje w stałej współpracy gospodarczej (oferta ta stanowiła załącznik nr 7 do wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r.). Poza tym, jak słusznie zauważył zamawiający, powyższa oferta opiewała na niższą kwotę niż wskazana w formularzu cenowym przystępującego, co pozwalało potraktować wyjaśnienia za wiarygodne. Dodatkowo skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że informacja o zespole IT i zapleczu informatycznym przystępującego, jaka pojawiła się w wyjaśnieniach ceny, miała charakter informacji dodatkowej, o czym świadczy sformułowanie Niezależnie od powyższego, od którego rozpoczynał się ostatni akapit str. 12 wyjaśnień z 14 czerwca 2024 r. Tym samym można było co najwyżej uznać, że przedstawienie tych informacji służyło podkreśleniu, że przystępujący może też zapewnić dodatkowe wsparcie informatyczne w ramach własnych zasobów, na co wprost wskazywał w swoich wyjaśnieniach – Niezależnie od powyższego Wykonawca zatrudnia również w pełnym wymiarze czasu pracy informatyka oraz dodatkowego informatyka, zatrudnionego na podstawie umowy cywilnoprawnej. Wykonawca posiada również własną strukturę IT oraz serwery FTP, co pozwoli – w razie wystąpienia takiej potrzeby – na udzielenie wsparcia merytorycznego dotyczącego świadczeń promocyjnych wymagających wiedzy informatycznych i zaplecza sprzętowego” (str. 12 wyjaśnień z dnia 14 czerwca 2024 r.). W oparciu o powyższe Izba uznała, że argumentacja odwołującego, również w tym zakresie nie zasługiwała na uwzględnienie. Oddzielny zarzut ściśle związany z zagadnieniem rażąco niskiej ceny dotyczył sposobu kalkulacji środków transportu zamawiającego i ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Izba ustaliła, że przystępujący już w pierwszych wyjaśnieniach z 14 czerwca 2024 r. oświadczył, że użyczy do dyspozycji zamawiającego własny samochód i przedstawił szczegółową, wyczerpującą informację na temat sposobu skalkulowania ceny w zakresie działu formularza cenowego – środek transportu zamawiającego. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień stwierdził omyłkę rachunkową w załączniku nr 4 w zakresie wyliczenia kosztów miesięcznych dla środków transportu zamawiającego (wyliczona kwota 1 636,88 zł, a następnie przyjęta do dalszych obliczeń średnia wartość na 1 miesiąc w kwocie 1 295,97 zł) i poprosił o wyjaśnienie przystępującego. Przystępujący pismem z dnia 12 lipca 2024 r. wyjaśnił, że przez omyłkowo obliczył średnią wartość na 1 miesiąc, dzieląc wartość dla 38 miesięcy (realizacja) przez 48 miesięcy zamiast przez 38 miesięcy. Dodatkowo w załączniku nr 4 do obliczenia miesięcznego kosztu samochodu zamawiającego w okresie realizacji (38 m-cy) dla całej pozycji pozostałe usługi - np. myjnia 4 x m-c, sprzątanie wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w mieście Szczecin, zamawiający zauważył, że przystępujący wskazał kwotę 240 zł (do wyjaśnień został załączony również cennik abonamentu za korzystanie z miejsc postojowych, z którego wynikało, że wskazana kwota to koszt tego abonamentu). Jednocześnie w wyjaśnieniach przystępujący oświadczył, że cena przyjęta dla środka transportu zamawiającego zawiera wszystkie wymagania OPZ w tym zakresie, w tym usługi remontowe, łączności, sprzątania, myjni, abonamentu za korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w mieście Szczecin (przyjęto miesięczną kwotę abonamentową dla najdroższej podstrefy miasta Szczecin – Załącznik nr 4B), opłat i materiałów (GPS), ubezpieczenia oraz paliwa – 2 500 km/m-c w okresie realizacji oraz 1250 km/m/c w okresie przeglądów i rozliczeń. Cena jednostkowa przyjęta przez Wykonawcę w Formularzu cenowym zapewnia rezerwę zarówno w okresie realizacji, jak i w okresie przeglądów oraz rozliczeń, co zostało wykazane w Załączniku nr 4. Zamawiający poprosił o wyjaśnienie powyższej kwestii. W konsekwencji czego, przystępujący w ramach założonej kwoty dla środków transportu zamawiającego skorygował omyłkę w wyliczeniach, przekazując poprawiony załącznik nr 4 wraz z wyjaśnieniami z dnia 12 lipca 2024 r. Jednocześnie zaznaczając, że wykazaną kwotę na rezerwę oraz zakładany koszt w ramach pozostałych usług: sprzątanie, myjnia itp. zgodnie z OPZ, Wykonawca może przeznaczyć na dowolne elementy kosztów eksploatacyjnych środka transportu Zamawiającego wyszczególnionych w Załączniku nr 4 w okresie realizacji i która w zupełności wystarczy na pokrycie kosztów: myjni 4 x w miesiącu oraz sprzątania wnętrza samochodu i parkowania w strefie A w Szczecinie zgodnie z OPZ. Izba stwierdziła, że w stanie faktycznym tej sprawy, przystępujący złożył pierwotnie wyjaśnienia (z 14 czerwca 2024 r.), które były konkretne, rzetelne i odpowiadały na treść wezwania zamawiającego. Wyjaśnienia te zostały poparte adekwatnymi dowodami, co umożliwiło zamawiającemu zwrócenie się do przystępującego o przedstawienie uzupełniających wyjaśnień. Jeśli pierwotne wyjaśnienia ceny, które były co do istoty prawidłowe, w jakimś aspekcie wymagają przedstawienia przez wykonawcę dodatkowych informacji, wówczas zamawiający może zwrócić się o doprecyzowanie poprzednio złożonych wyjaśnień. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający miał prawo do ponownego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień. Co istotne w przypadku oferty przystępującego i skierowanego do niego wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień podstawową kwestią, na jaką należało zwrócić uwagę, była kwota rezerwy, jaką w ramach wyjaśnień pozycji 1.3. formularza cenowego Środek transportu Zamawiającego, od początku założył przystępujący na cały okres realizacji zamówienia, a którą to kwotę odwołujący przemilczał. Ponadto w ramach pierwotnie udzielonych zamawiającemu wyjaśnień ceny doszło do omyłki przy przygotowaniu kalkulacji dla pozycji środek transportu zamawiającego, ale błąd ten nie oznaczał, że pozycja została niedoszacowana przez przystępującego. Świadczyła o tym przede wszystkim skala rezerwy, jaką na tą pozycję przewidział przystępujący w ramach swojej kalkulacji. Dla tej pozycji, wycenionej na kwotę 2500 zł miesięcznie, rezerwa nadal opiewała (już po skorygowaniu i pomniejszeniu jej o koszt mycia auta cztery razy w miesiącu i sprzątania raz w miesiącu jego wnętrza) na kwotę 713,12 zł miesięcznie, czyli przystępujący w dalszym ciągu mógł wykazać się zapasem finansowym na pokrycie kosztów związanych z utrzymaniem pojazdu dedykowanego dla zamawiającego. Korekta dokonana przez przystępującego polegała na wyraźnym wyodrębnieniu kosztu mycia pojazdu i jego sprzątania, co stanowiło koszt niespełna 150 zł miesięcznie (ok. 1800 zł rocznie), przy blisko czteromilionowej wartości zamówienia. W tych okolicznościach, przy jednoznacznie widocznych rezerwach dla tej pozycji i ogólnemu przekonaniu o rynkowości i realności zaoferowanej przez przystępującego ceny działanie zamawiającego, nakierowane na uzyskanie od przystępującego dodatkowych wyjaśnień, było działaniem prawidłowym. Jak trafnie podkreślono w wyroku z 7 lutego 2024 r., sygn. akt: KIO 146/24 dopuszczalna na gruncie ustawy PZP jest sytuacja, w której wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierają omyłki. Wskazać należy, że często takie omyłki występują w samych ofertach, a jednak ustawa PZP wprowadza możliwość ich poprawiania np. w sytuacji gdy nie powodują istotnych zmian w treści oferty (art. 223 ust. 2 pkt 3). Złożenie wyjaśnień ceny jest jednak tym trudniejsze, że często jest ograniczone krótkimi terminami narzucanymi przez zamawiających. Ryzyko popełnienia błędu jest więc realne. Wskazać jednak należy, uwzględniając cel przepisu art. 224 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy PZP, że drobne omyłki i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, zdaniem Izby, nie powinny stanowić powodu do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Przepisy dotyczące ceny rażąco niskiej nie służą temu by usuwać z postępowania wykonawców, których wyjaśnienia obarczone są jakimiś brakami, a temu by chronić zamawiających i interes publiczny przed narażeniem na ryzyko nieprawidłowej realizacji zamówienia z uwagi na niedoszacowanie ceny oferty. W ocenie składu orzekającego analogiczna sytuacja wystąpiła w przypadku wyjaśnień złożonych przez przystępującego. Ogólne wyjaśnienia ceny złożone przez przystępującego wykazały realność zaoferowanej ceny, podobnie jak kwota, którą przystępujący przewidział dla samej tylko pozycji 1.3 formularza cenowego, co uzasadniało skierowanie do tego wykonawcy wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie dostrzeżonych przez zamawiającego drobnych omyłek i nieścisłości. Stanowiska odwołującego nie potwierdziły również złożone przez niego dowody, które zostały załączone do pisma procesowego z 17 września 2024 r. Pierwszy dowód obejmował informacje o cenach usług hotelarskich. W uzasadnieniu odwołania koszt dojazdu i noclegu został powiązany ze stawką personelu w wysokości 250 zł za dzień, którą odwołujący błędnie przyporządkował do wynagrodzenia ekspertów kluczowych. Izba w tym zakresie uznała zasadność argumentacji zamawiającego i przystępującego, co zostało szczegółowo przedstawione powyżej. Na marginesie skład orzekający wskazał, że koszt noclegów nie był przedmiotem wezwania z dnia 28 maja 2024 r., zatem dowód ten okazał się nieprzydatny na potrzeby rozstrzygnięcia. Dowód oznaczony nr 2 dotyczył pisma o sygn. O/BY.D3.2410.2.21.2023.64.MP z dnia 24 maja 2024 r. Pismo to zawierało informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w innym postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Dowód ten Izba potraktowała jako niewystarczający dla potwierdzenia stanowiska odwołującego, ponieważ odwołujący nie wykazał jak okoliczności związane z tamtym postępowaniem przekładały się na to postępowanie. Poza tym czynności podjęte przez zamawiających w innych postępowaniach nie są probierzem prawidłowości działań w kolejnych postępowaniach tego samego zamawiającego. Pozostałe dowody załączone do ww. pisma zostały pominięte ponieważ dotyczyły argumentacji, która wychodziła poza zakres zarzutów opisanych w odwołaniu. Reasumując Izba oddaliła wszystkie zarzuty związane z kwestią rażąco niskiej ceny w ofercie przystępującego, które zostały wskazane w pkt 1-3 petitum odwołania. Potwierdzenia nie znalazł także ostatni z zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odwołujący nie wykazał, aby zamawiający miał podstawy do uznania, że w stosunku do przystępującego wystąpiły okoliczności wymienione w przepisie art. 116 ust. 2 Pzp. Zarzut ten okazał się całkowicie gołosłowny i opierał się na mało skonkretyzowanych wątpliwościach odwołującego. Odwołujący w ramach tego zarzutu nie przedstawił jakiejkolwiek analizy co do zaangażowania przystępującego w realizację innych zadań, ograniczając się do wskazania liczby tych zadań (około 16 kontraktów) i przytoczenia informacji o ilości posiadanych przez przystępującego pojazdów (22 samochody). W szczególności odwołujący nie przeprowadził analizy co do warunków realizacji tych kontraktów (sformułowanie: Zakładając, że warunki ich realizacji są zbliżone, wskazywało na to, że odwołujący pozostawał w tej materii wyłącznie w sferze swoich domysłów), stopnia ich zaawansowania, sposobu wykorzystania i ilości pojazdów w ramach poszczególnych kontraktów, czy choćby takiej kwestii jak to, czy poszczególne kontrakty przystępujący realizuje samodzielnie czy wspólnie z innymi wykonawcami lub przy udziale podwykonawców, co czyniło zarzut ogólnikowym. Odwołujący nie uzasadnił ani nawet nie próbował uprawdopodobnić swoich twierdzeń. W złożonych wyjaśnieniach przystępujący oświadczył, że jest właścicielem łącznie 22 środków transportu, z czego do realizacji przedmiotowego zamówienia zamierza przeznaczyć 2 samochody, jako środki transportu konsultanta oraz 1 samochód, jako środek transportu zamawiającego. Przystępujący w wyjaśnieniach nie wskazał, aby którykolwiek z przeznaczonych do realizacji zamówienia samochodów miał być wykorzystywany równolegle do realizacji innej umowy. W zakresie personelu, przystępujący w wyjaśnieniach wskazał, że jego zaangażowanie w realizację innych inwestycji o podobnym, a nawet tożsamym charakterze, pozwala mu na optymalne wykorzystanie kadry. Ponadto postanowienia SWZ (§ 11 ust. 13 PPU) dopuszczały, po spełnieniu odpowiednich warunków, możliwość podjęcia przez personel czynności na innych kontraktach. Przystępujący przedstawił wraz z wyjaśnieniami zobowiązania, zarówno ekspertów kluczowych, jak i innych ekspertów, do pełnienia obowiązków na wskazanych stanowiskach zgodnie z postanowieniami SWZ, w przypadku powierzenia przystępującemu realizacji zadania. W związku z powyższym, zamawiający nie miał podstaw, aby powziąć wątpliwości, co do posiadania przez przystępującego wymaganych zdolności. Przystępujący wystarczająco udowodnił, że będzie dysponował odpowiednimi zasobami na potrzeby realizacji zamówienia. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 116 ust. 2 Pzp/ W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, koszty poniesione przez odwołującego i zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Przewodniczący: ……………………………. 18 …

…Sygn. akt: KIO 4921/25 KIO 4924/25 WYROK Warszawa, 25 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Beata Konik Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6​ listopada 2025 r.: A.przez odwołującego: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 4921/25), B.przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH ​ z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ​ (KIO 4924/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w sprawie KIO 4921/25: NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: 1.Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w sprawie KIO 4921/25, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Construction (UK) Limited z siedzibą ​ w Londynie w sprawie KIO 4924/25 orzeka: 1.Oddala oba odwołania. 2.Kosztami postępowania w sprawie KIO 4921/25 obciąża odwołującego: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 2.2zasądza od odwołującego PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. 3.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 4924/25 obciąża odwołującego: ​ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 3.2zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 4921/25 KIO 4924/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pn. 1.„S6 Zachodnie drogowe obejście Szczecina - odcinek 2 Dołuje – Police (od km 15+484 do km 27+403)”, nr postępowania: OSz.D-3.2410.10.2024” zwane dalej Postępowaniem 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 246/2024 pod nr 7771712024. 2.„S6 Zachodnie drogowe obejście Szczecina - Odcinek 3 Police – Goleniów (od km 27+403 do km 50+810,20)” nr postępowania: OSz.D3.2410.11.2024” zwane dalej Postępowaniem 2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 246/2024 pod nr 7777822024. KIO 4921/25 6 listopada 2025 r. wykonawca PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący PORR), wniósł odwołanie w Postępowaniu 1 i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ​ NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie w sytuacji (dalej: NDI lub Przystępujący), ​ gdy NDI podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten: a.w oświadczeniu wstępnym złożonym wraz z ofertą zataił przed Zamawiającym istotne informacje dotyczące okoliczności uzasadniających wykluczenie ​ go z Postępowania na podstawie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, związane z naliczeniem NDI kar umownych dotyczących realizacji umów w sprawach zamówień publicznych, czym wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; b.w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu 17 września 2025 r., wskazał nieprawdziwe informacje, że „W przypadku NDI S.A. nie miało miejsca zdarzenie polegające na nałożeniu kary umownej za opóźnienie w styczniu 2025 r., a zatem brak jest podstaw do przekazywania informacji w tym zakresie”, czym wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NDI mimo tego, że jej treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim NDI: a.nie objęło treścią swojej oferty wykonania wzmocnień podłoża, wchodzących ​ w zakres przedmiotu zamówienia; b.przewidziało w treści oferty odmienny sposób wykonania wzmocnień podłoża wchodzącymi w zakres przedmiotu zamówienia niż wymagany treścią dokumentów zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NDI mimo tego, że jej treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim NDI w sposób niezgodny ​ z treścią dokumentów zamówienia dokonało obniżenia projektowanej niwelety w ciągu trasy głównej oraz w innych projektowanych drogach (wymienionych w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień NDI z 13 sierpnia 2025 r. – pismo nr L. dz. PU-UPP/EM/0011T/082025, w tym) oraz związanego z tym niezgodnego z dokumentami wprowadzenia zmian projektowych (zoptymalizowania) wobec obiektów niewymienionych w pkt 1.1.3.4 PFU; 4.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp przez wybór oferty NDI jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, mimo że w świetle prawidłowo przeprowadzonej oceny ofert ta oferta podlegała odrzuceniu oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że stanowiła ona najkorzystniejszą z ofert złożonych ​ w Postępowaniu. Odwołujący PORR wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty złożonej przez NDI; 2.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty NDI. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący PORR wskazał m.in.: W terminie składania ofert ustalonym w Postępowaniu 1 NDI złożyło Zamawiającemu ofertę, do której dołączyło oświadczenie wstępne – JEDZ. W części III lit. c) JEDZ, NDI wskazało, ż​ e znajdowało się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa ​ sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne w porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Jednocześnie NDI wskazało, że szczegółowe informacje w przedmiotowym zakresie zawarło w załączniku nr 1 do JEDZ. W załączniku nr 1 do JEDZ NDI wskazało na przyczyny złożenia oświadczenia potwierdzającego wystąpienie wobec NDI okoliczności polegających n​ a wcześniejszej nienależytej realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego. ​ tym zakresie warto odnotować, że NDI wskazało m. in.: W -Wykonawca podkreśla, że udzielenie takiej odpowiedzi wynika z najdalej posuniętej ostrożności i ma za zadanie poinformowanie o stanie faktycznym i prawnym dotyczącym umowy. Jednocześnie Wykonawca stanowczo oświadcza, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ​ ust. 1 pkt 7 Pzp; -Podsumowując - udzielenie odpowiedzi twierdzącej na przywołane pytanie JEDZ należy zatem traktować jako wyraz pełnej transparentności Wykonawcy w relacji ​ z zamawiającym oraz dążenie do uniknięcia zarzutu bazującego na rzekomej próbie zatajenia przed zamawiającym przeszłości kontraktowej Wykonawcy. Odwołujący zgadza się z założeniami, które NDI wyartykułowało w załączniku nr 1 do JEDZ. W istocie jest przecież tak, że każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, a który w przeszłości znajdował się w sytuacji, która choćby potencjalnie mogłaby uzasadniać w stosunku do wykonawcy zastosowanie sankcji wykluczenia z art. 109 ust. 1 p​ kt 7 Pzp, powinien przedstawić zamawiającemu szczegółowe i wyczerpujące informacje ​ tym zakresie. Powyższy mechanizm, opierający się o zasadę transparentności, zasadza w s​ ię zresztą na koncepcji należytej staranności, którą przy prowadzeniu swoich spraw powinien kierować się przedsiębiorca biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (por. art. 355 § 1 Kc). Udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niewątpliwie wpływa na miernik wymaganej staranności, co m. in. objawia s​ ię w konieczności przedstawienia Zamawiającemu kompleksowej informacji na temat wcześniejszej historii kontraktowej wykonawcy – takiej która mogłaby uzasadniać zastosowanie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ten sposób wykonawca przedstawia zamawiającemu pakiet informacji, które ten ostatni może poddać ocenie i ustalić, czy w stosunku do wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia. Brak podania wyczerpującej informacji na temat przejawów nienależytego wykonania uprzednio zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego, natomiast stanowi o zaistnieniu w stosunku d​ o wykonawcy podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu l​ ub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. NDI zaniechało podania w JEDZ (w złożonym w terminie składania ofert załączniku do JEDZ) istotnych informacji wpływających na ocenę w przedmiocie podlegania przez tego wykonawcę sankcji wykluczenia z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. ​ DI w złożonym załączniku co prawda szczegółowo opisało cztery zdarzenia N (​ m.in. odstąpienia od umowy, karę umowną w wysokości ok. 3,2 mln zł naliczoną, a następnie anulowaną przez Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie) czy też karę umowną w kwocie ok. 100 tys. zł naliczoną przez Zarząd Morskiego Portu Szczecin i​ Świnoujście, tak jednak zaniechało podania informacji o karze umownej w wysokości ​3 123 575,15 zł, która naliczona została przez Tramwaje Śląskie S.A. 17 stycznia 2025 r. Wspomniana powyżej kara umowna została naliczona przez Tramwaje Śląskie S.A. w ramach umowy nr DO/562/17 realizowanej przez konsorcjum wykonawców w składzie: NDI S.A. jako lider konsorcjum (obecnie NDI Sopot S.A.), NDI sp. z o.o. (obecnie NDI S.A. – wykonawca ​ Postępowaniu), Construcctiones y Promociones Balzola S.A. oraz Balzola Polska sp. z o.o. za opóźnienie w usuwaniu w wad. W toku Postępowania 1 NDI pierwsze informacje na temat ww. kary umownej naliczonej przez Tramwaje Śląskie S.A. przedstawiło dopiero po wezwaniu, które w tym zakresie wystosował do NDI Zamawiający. W złożonych wyjaśnieniach NDI wskazało m. in., że: -Wykonawca [...] jest świadomy nieujęcia w Załączniku nr 1 do JEDZ złożonym wraz ​ z Ofertą sytuacji opisywanej przez Zamawiającego w wezwaniu, a związanej z umową nr DO/562/17 z 30.11.2017 r.; -W przypadku NDI S.A. nie miało miejsca zdarzenie polegające na nałożeniu ​ kary umownej za opóźnienie w styczniu 2025 r., a zatem brak jest podstaw ​ do przekazywania informacji w tym zakresie; -Jest tak z tego względu, że Zamawiający Tramwaje Śląskie S.A. kierując korespondencję z 17 stycznia 2025 r., wraz z pismem przekazał notę księgową ​ Nr 1/JRP-B/2025 z 17.01.2025 r., w której obciążył ww. karą umowną jedynie Lidera Konsorcjum: NDI SOPOT S.A. Przedstawiona w ramach ww. wyjaśnień narracja zasadza się zatem na stanowisku, że NDI nie było zobowiązane do poinformowania Zamawiającego o naliczeniu kary umownej przez Tramwaje Śląskie S.A., z uwagi na fakt, że w nocie księgowej nr 1/JRP-B/2025 wskazano jedynie na NDI SOPOT S.A. (a zatem lidera konsorcjum). Z takim stanowiskiem NDI nie sposób jednak się zgodzić, gdyż pomija ono fundamentalną kwestię, jaką jest fakt, że NDI, z​ uwagi na pozostawanie członkiem konsorcjum, było wykonawcą umowy nr DO/562/17. Stosownie do art. 445 ust. 1 Pzp wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1 (czyli wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnie), ponoszą solidarną odpowiedzialność z​ a wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie zaś z art. 58 ust. 5 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak wynika z zasad solidarnej odpowiedzialności (por. art. 366 § 1 Kc), w przypadku realizacji zamówienia przez konsorcjum po stronie odpowiedzialnej za wykonanie zobowiązania występuje kilka podmiotów (członkowie konsorcjum) zobowiązanych wobec jednego wierzyciela (Zamawiającego), który może wedle własnego wyboru żądać wykonania zobowiązania w całości lub w części od wszystkich dłużników (członków konsorcjum) łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna. Spełnienie świadczenia przez któregokolwiek z​ dłużników (członków konsorcjum) zwalnia z obowiązku świadczenia pozostałych. ​Ten, kto spełnił świadczenie może jednak domagać się od pozostałych członków konsorcjum zwrotu w częściach równych przypadających na nich części (roszczenie regresowe). Mając na uwadze powyższe, ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umowy jest rozproszone na wszystkich członków konsorcjum. Wszyscy członkowie konsorcjum wspólnie są zobowiązaniu do realizacji całości umowy. W sytuacji, gdy jeden lub więcej członków konsorcjum nie może spełnić swojej części zobowiązania (umowy), każdy z pozostałych członków jest zobowiązany do spełnienia tej części zobowiązania (umowy). Jednocześnie zaznaczyć należy, że taka konstrukcja w istotny sposób poprawia bezpieczeństwo interesu Zamawiającego. Zatem każdy z członków partycypuje w ryzykach w częściach równych, a​ więc wszelkie negatywne konsekwencje rozpraszają się na większą ilość podmiotów. Całkowicie nieuprawnione są wnioski, do których NDI doszło w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu 17 września 2025 r. Skoro konsorcjum wykonawców traktowane jest jako jeden wykonawca, a wszyscy członkowie tego konsorcjum ponoszą ryzyko nienależytego wykonania umowy, to NDI w ramach realizacji umowy nr DO/562/17 obciążone jest odpowiedzialnością za nienależytą realizację umowy (tj. za okoliczności stojące u podstaw naliczenia kary umownej) w równym stopniu jak NDI SOPOT S.A. (a także jak każdy z​ pozostałych konsorcjantów). Potwierdzeniem powyższego jest również literalna treść noty księgowej wystawionej przez Tramwaje Śląskie S.A., w której wskazano, że zamawiający obciążył karą umowną nie tylko NDI SOPOT S.A., ale też pozostałych członków konsorcjum – co wynika z użytego sformułowania „Obciążamy Was”. Irrelewantna dla takiej oceny pozostaje okoliczność, że Tramwaje Śląskie S.A. w nocie obciążeniowej nr 1/JRP-B/2025 wskazało jedynie NDI SOPOT S.A. (Lidera konsorcjum) – takie działanie zamawiającego było jedynie realizację uprawnienia wierzyciela do dochodzenia zapłaty od wybranego współdłużnika solidarnego. Z treści noty księgowej nie sposób jednak wywodzić, że pozostali członkowie konsorcjum zostali zwolnieni z obowiązku należytej realizacji umowy i odpowiedzialności za jej nienależyte wykonanie. Taki wniosek stałby ​ sprzeczności z treścią art. 445 ust. 1 Pzp. w Całkowicie chybiona jest także argumentacja NDI, które wskazuje, że w przypadku wystawienia przez Tramwaje Śląskie S.A. noty na Constructiones y Promociones Balzola S.A. z siedzibą w Vizcaya, mogłoby wcale nie wiedzieć o naliczeniu kary umownej przez zamawiającego. Po pierwsze – w przedmiotowej sprawie taka okoliczność wcale nie zaistniała (NDI w złożonych wyjaśnieniach samo przyznało, że jest świadome niewskazania omawianej kary umownej w załączniku do JEDZ), a po drugie – nawet gdyby zaistniała, to w żaden s​ posób nie stanowiłaby okoliczności łagodzącej i umniejszającej odpowiedzialności NDI z​ a nienależytą realizację umowy zawartej z zamawiającym. Zaniechanie podania ​ w. informacji w JEDZ stoi w całkowitej sprzeczności z orzeczeniami dotyczącymi transparentności wymaganej od w wykonawcy składającego ofertę w Postępowaniu, przywołanymi przez NDI w załączniku do JEDZ. Powyżej opisane okoliczności, polegające na świadomym (a zatem zamierzonym) zaniechaniu podania przez NDI w załączniku do JEDZ informacji na temat naliczonej przez Tramwaje Śląskie S.A. kary umownej w kwocie 3 123 575,15 zł, potwierdzają, że w stosunku d​ o NDI zaistniała podstawa wykluczenia z postępowania opisana w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zatajone przez NDI informacje były przy tym istotne dla oceny czy wobec tego wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia z Postępowania, zaś brak ich ujawnienia mógł mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 2. Wzmocnienia podłoża w ofercie NDI Oferta złożona przez NDI powinna podlegać odrzuceniu z uwagi fakt, że jej treść j​ est niezgodna z treścią dokumentów zamówienia. Powyższa wada oferty ujawniła s​ ię w szczególności w wyniku wyjaśnień treści oferty złożonych przez tego wykonawcę w toku Postępowania. Zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 Programu Funkcjonalno Użytkowego (dalej: PFU) przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Zamawiający, na podstawie pkt 1.1.2 PFU, przewidział zastosowanie przez wykonawcę rozwiązań projektowych odmiennych w stosunku do treści projektu budowlanego, jedynie ​ zakresie opisanym w pkt 1.1.3.4 PFU. Na podstawie wspominanego pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający dopuścił w optymalizację obiektów wraz ze zmianą decyzji ZRID dla 34 szt. przepustów. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Zastosowanie Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu zresztą wcale nie było możliwe na etapie składania oferty w Postępowaniu, gdyż klauzula ta jest możliwa do zastosowania dopiero n​ a etapie realizacji kontraktu budowlanego. Tym samym niemożliwe jest opieranie s​ ię o przedmiotową klauzulę w celu uzasadnienia optymalizacji zastosowanych w ofercie. Tym samym w pozostałych przypadkach decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców innych optymalizacji czy zmian niżli te opisane w pkt 1.1.3.4 PFU, z​ aś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Sposób wzmocnienia podłoża został opisane w Tomie XII/1 projektu budowlanego – Informacja o sposobie posadowienia obiektu budowlanego. Zgodnie z treścią tego projektu budowlanego Zamawiający określił dla konkretnych obiektów konkretny sposób wzmocnienia podłoża. Jak zostało to wskazane powyżej, z uwagi na fakt nieobjęcia tego zakresu inwestycji możliwością zastosowania optymalizacji (jak w pkt 1.1.3.4 PFU dotyczącym przepustów ekologicznych), wykonawca składający w postępowaniu ofertę powinien był przyjąć rozwiązania w zakresie wzmocnienia gruntu, zgodne z tymi określonymi przez Zamawiającego w Tomie XII/1 projektu budowlanego. Dowód: Tom XII/1 projektu budowlanego (w aktach Postępowania) Wbrew obowiązującym w Postępowaniu 1 regułom, NDI w złożonej ofercie zastosowało odmienne rozwiązania projektowe dotyczące wzmocnień obiektów niż te które były wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania, w szczególności zaś odmienne o​ d określonych na podstawie projektu budowlanego. Powyższa niezgodność treści oferty ​NDI z dokumentami zamówienia ujawniła się w wyniku wyjaśnień treści oferty z 13 sierpnia 2025 r., jakie NDI złożyło na wezwanie Zamawiającego. W ramach pytania nr 2 Zamawiający poprosił NDI o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy zakresami wzmocnień wykazanymi w załączniku nr 2 do odpowiedzi (tj. dokumentem, który NDI przedłożyło Zamawiającemu we wcześniejszych wyjaśnieniach), a dokumentacją udostępnioną na etapie postępowania przetargowego, w szczególności TOM XII/1 Informacja o sposobie posadowienia Obiektu budowlanego. W odpowiedzi na tak zadane pytanie NDI przedstawiło wyjaśnienia, a także przedłożyło m. in. załącznik nr 2.1 – tabelę z wyjaśnieniami rozbieżności pomiędzy zakresami wzmocnień. W złożonych wyjaśnieniach NDI w sposób nieuprawniony powołało się na skutki formuły „projektuj i buduj”. W ramach Postępowania n​ ie przewidziano klasycznego modelu tej formuły, przede wszystkim z uwagi na fakt, ż​ e elementem opisującym przedmiot zamówienia jest projekt budowlany. Zgodnie bowiem z​ przytoczonym powyżej pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym, a jedynie w przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Innymi słowy - należy stwierdzić, że postępowanie jest prowadzone w ramach koncepcji „wybuduj” w zakresie, w którym przedmiot zamówienia został opisany projektem budowlanym, a w formule „projektuj i buduj” – w zakresie, w którym przedmiot zamówienia nie jest opisany projektem budowlanym tylko PFU. Ponadto dla inwestycji zostało już wydane Zezwolenie na Realizację Inwestycji Drogowej (ZRID), co także potwierdza, że Postępowanie nie jest prowadzone w klasycznej formule „projektuj i buduj”. Treść Kamienia Milowego nr 1 (dotyczącego projektowania) wskazuje na to, że w etapie t​ ym wykonawca jest zobowiązany jedynie do opracowania kompletnych Projektów Technicznych, Wykonawczych i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót. ​ szczególności w zakresie Kamienia Milowego nr 1 nie mieści się zobowiązanie W d​ o wykonania projektu budowlanego, jak i nie jest zobowiązany do uzyskania decyzji ZRID. Opis Kamienia Milowego nr 1 potwierdza zatem, że przedmiot zamówienia nie jest udzielany w klasycznej formule „zaprojektuj i wybuduj”. W standardowym modelu postępowania „projektuj i buduj” wykonawca zobowiązany jest do wykonania projektu budowlanego oraz złożenia wniosku o wydanie ZRID. Powyższe okoliczności jednoznacznie zatem potwierdzają, że w warunkach prowadzonego Postępowania, wykonawcy zostali pozbawieni swobody dokonywania optymalizacji (zmian) rozwiązań przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia (PFU). W Postępowaniu opis przedmiotu zamówienia wyznaczany był przez projekt budowlany i w tym zakresie (​ z zastrzeżeniem pkt 1.1.3.4 PFU) był wiążący, a rozwiązania stosowane przez wykonawców w ofertach powinny być zgodne z treścią projektu. W kontekście sposobu wykonania wzmocnień podłoża ta konkluzja jest dalece istotna, gdyż projekt budowlany w Tomie XII/1 określił jednoznacznie jaki sposób zabezpieczenia jest wymagany do zastosowania. Potwierdzeniem powyższego jest jednoznaczne brzmienie pkt 1.1 PFU, który stanowi o​ naczelnej roli projektu budowalnego w Postępowaniu. Do wyjaśnień NDI dołączył załącznik nr 2.1. Dokument ten jest szczególnie istotny pod kątem formułowanego przez Odwołującego zarzutu, albowiem dobitnie określa jego istotę oraz potwierdza, że oferta NDI jest niezgodna z​ warunkami zamówienia – z uwagi na zastosowanie odmiennych sposobów wzmocnienia podłoża, a także przez zaniechanie wykonania wzmocnień podłoża – co jest sprzeczne z​ wiążącą wykonawców treścią projektu budowlanego. Z analizy przedłożonych przez NDI wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca w sposób bezpodstawny zastosował rozwiązania projektowe odmienne niż wymagane treścią dokumentów zamówienia d​ la Postępowania (por. Tom XII/1 projektu budowlanego). Cała treść tabeli zawartej ​ załączniku nr 2.1 do wyjaśnień z 13 sierpnia 2025 r. potwierdza i opisuje elementy oferty NDI, które są niezgodne z w treścią dokumentów zamówienia obowiązujących w Postępowaniu. Powyższe skutkuje niezgodnością treści oferty NDI z dokumentami zamówienia, zaś NDI ​ złożonych wyjaśnieniach przyznało, że te niezgodności w istocie istnieją. w Owa odmienność rozwiązań w stosunku do rozwiązań wynikających z dokumentów zamówienia objawia się w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze – w stosunku do wielu obiektów budowlanych opisanych w projekcie budowlanym w złożonej oferty wcale nie przewidziało wzmocnień. Po drugie – w wielu przypadkach NDI zastosowało inny sposób wzmocnienia podłoża niż wymagany przez Zamawiającego. Pierwsza z omawianych wyżej niezgodności oferty NDI z dokumentami zamówienia zachodzi przykładowo dla obiektów takich jak droga: DD-12 (w KM od 0+455 do 0+523, KM od 0+651 do 0+712, w KM od 1+006 do 1+055, w KM od 1+403 do 1+430), DD-12a (w KM od 0+034 d​ o 0+237), DD-17 (w KM od 1+683 do 1+725, w KM od 1+765 do 1+778, w KM od 1+825 d​ o 1+955). W przypadkach tylko tych wymienionych dróg NDI tłumaczy zaniechanie zastosowania wzmocnienia podłoża i tym samym zaniechania zastosowania rozwiązań projektowych wymaganych w projekcie budowlanym np. tym, że nasyp jest stateczny (vide: Przyjęto zamianę wzmocnienia w postaci zagęszczenia impulsowego na rzecz konsolidacji ciężarem własnym nasypu). W przypadku takich obiektów jak np. droga: DD-12 (w KM o​ d 1+932 do 1+984, w KM od 1+984 do 2+458, w KM od 1+984 do 2+458, w KM od 2+458 d​ o 2+624, w KM od 2+458 do 2+624), DW114cz1-DD-16 (w KM od 0+334 do 0+487). NDI zastosowało wzmocnienia inne niż wymagane projektem budowlanym. Dla przykładu – NDI w sposób całkowicie dowolny wybrało technologię wzmocnienia w postaci kolumn betonowych o długości 9m, zamiast technologii wymaganej treścią projektu budowlanego. ​ DI w przypadku wielu pozycji zastosowało technologię wzmocnienia podłoża, nie N t​ ylko niezgodną z jednoznacznymi wymaganiami treści dokumentów zamówienia d​ la Postępowania, ale również niezgodną z zasadami wiedzy technicznej. Powyższe dobitnie ujawnia się w podanych poniżej kilometrażach, tj.: -od 19+150 do 19+350 -od 19+450 do 19+780 -od 19+800 do 19+875 We wskazanych powyżej trzech odcinkach, NDI przyjęło wzmocnienie podłoża w postaci kolumn betonowych, zamiast pali prefabrykowanych. Wynika to z treści poz. 53-56 załącznika nr 2.1 do wyjaśnień. Wykonanie kolumn w takiej technologii (tj. w technologii betonowej) wymaga wartości wytrzymałości na ścinanie gruntów organicznych, w których się je wykonuje, określonej na poziomie nie mniejszym niż 15 kPa. Jest to graniczna, minimalna wartość wytrzymałości na ścinanie jaka jest potrzebna do uformowania kolumn betonowych/ żwirowych/betonowo-żwirowych określona w wytycznych branżowych oraz WWiORB. ​Na przykład w wiążącym W W IORBie D-02.01.01H „Wzmocnienie podłoża gruntowego kolumny betonowe-żwirowe” przekazanym przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego widnieje postanowienie w pkt 1.2. Należy zauważyć, że zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Stosownie do pkt 1.1.3 PFU wykonawca został zobowiązany do wykonania drogi ekspresowej o parametrach określonych w projekcie budowlanym. Wskazane postanowienie PFU stanowi też o generalnym nakazie wykonania zamówienia udzielanego w Postępowaniu w sposób zgodny z projektem budowlanym. Zamawiający, na podstawie pkt 1.1.2 PFU, przewidział, że zastosowanie przez wykonawcę rozwiązań projektowych odmiennych w stosunku do treści projektu budowlanego, jedynie ​ zakresie opisanym w pkt 1.1.3.4 PFU. Na podstawie wspominanego pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający dopuścił w optymalizację obiektów wraz ze zmianą decyzji ZRID dla 34 s​ zt. przepustów. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu Prawa budowlanego, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Tym samym w pozostałych przypadkach decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców innych optymalizacji czy zmian niżli te opisane w pkt 1.1.3.4 PFU, z​ aś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Treść pkt 1.1.3.4 PFU oraz dopuszczony przez nią zakres optymalizacji poszczególnych obiektów ma szczególne znaczenie dla ocen podejmowanych na kanwie niniejszej sprawy w stosunku do treści oferty złożonej przez NDI. Dla obiektów wyszczególnionych w pkt 1.1.3.4 PFU (​ i tylko tych obiektów) Zamawiający dopuścił zmniejszenie wysokości przełazowej do 1,5 m, przy jednoczesnym obniżeniu niwelety trasy głównej przy ww. obiektach. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza się zmiany wysokości bez obniżenia niwelety łącznie: trasy głównej dla przepustów pod trasą główną i drogach DD9, DD11b, DD12 dla przepustów pod dodatkowymi jezdniami. Jednocześnie w pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający przypomniał generalną zasadę wynikającą z pkt 1.1 PFU, tj., że pozostałe rozwiązania należy przyjąć zgodnie z projektem budowlanym. W świetle postanowień PFU, niedopuszczalnym na kanwie dokumentów zamówienia było dokonywanie optymalizacji (zmian projektowych) innych niż opisane w pkt 1.1.3.4 PFU. ​D o wspominanych reguł nie zastosowało się jednak NDI, a złożona przez tego wykonawcę oferta swoją treścią narusza ustanowiony dokumentami zamówienia zakaz dalszych optymalizacji elementów tworzących przedmiot zamówienia. W zakresie wspomnianego naruszenia zakazu dalszej optymalizacji obiektów wynikającego z PFU, który naruszony został przez treść oferty NDI, należy zwrócić szczególną uwagę na wyjaśnienia treści oferty NDI z​ 13 sierpnia 2025 r. W ramach tych wyjaśnień NDI przedstawiło bowiem informacje, które potwierdzają złożenie oferty, której treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia. NDI w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego o treści „O jaki „założony przebieg niwelety trasy głównej” chodzi w odpowiedzi?” złożyło wyjaśnienia, z których wynika, że wykonawca założył korektę przebiegu niwelety jedynie w zakresie obniżenia wysokości przełazowej przepustów, wskazanych w katalogu zamkniętym określonym przez pkt 1.1.3.4 PFU. NDI wskazało, ż​ e objęło tą optymalizacją 32 z 34 obiektów skatalogowanych w pkt 1.1.3.4 PFU. Jednocześnie NDI potwierdziło, że nie zakłada na obecnym etapie (tj. w ofercie) innych zmian poza wskazanymi i dopuszczonymi przez Zamawiającego. Do złożonych 13 sierpnia 2025 r. wyjaśnień, NDI załączyło również załącznik nr 2.2, w którym ujęło tabelaryczne „Zestawienie min. i maks. wysokości nasypu licząc od niwelety do terenu istniejącego” dla poszczególnych przebiegów trasy głównej oraz innych dróg objętych przedmiotem zamówienia udzielanego w Postępowaniu. Podane przez NDI w załączniku n​ r 2.2. parametry dla poszczególnych odcinków trasy głównej oraz innych dróg potwierdzają, że NDI wbrew zakazowi optymalizacji innych obiektów niż wymienione w pkt 1.1.3.4 PFU dokonało dalszych zmian projektowych – zarówno w zakresie niwelety drogi oraz dalszych obiektów. Takie stwierdzenie jest uzasadnione parametrami minimalnej wysokości nasypu (m) oraz maksymalnej wysokości nasypu (m), jakie zostały podane przez NDI w załączniku nr 2.2. Niedozwolona optymalizacja w odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440. Odwołujący wskazuje, że w udostępnionym przez Zamawiającego projekcie budowlanym zawiera się rysunek 4-006 przedstawiający profil podłużny trasy głównej. Treść tego rysunku, niewątpliwie stanowiąca wiążący wykonawców opis przedmiotu zamówienia, przedstawia wymagane parametry dla trasy głównej oraz umieszczonych w jej przebiegu obiektów. W odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 (a zatem w zakresie, o którym stanowi pkt 45 załącznika nr 2.2 przedstawionego w wyjaśnieniach NDI) niedopuszczalnym było obniżenie minimalnej i maksymalnej wysokości nasypu (liczonej od niwelety do terenu istniejącego), w sposób przedstawiony przez NDI – tj. do minimalnej wysokości wynoszącej 4,8m oraz maksymalnej wynoszącej 6,2m. Zaproponowane przez NDI obniżenie wskazanych parametrów stanowi o niedozwolonej przez PFU optymalizacji. Wskazać trzeba, że z rysunku 4-006 dla omawianego odcinka trasy głównej wynika, ż​ e określona w projekcie budowlanym minimalna wysokość nasypu liczona od niwelety d​ o terenu istniejącego wynosi ok. 7,00 m (a zatem ponad 2,20 więcej niż założyło NDI ​ ofercie), zaś maksymalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok 9,00m (a zatem w ponad 2,8m więcej niż założyło NDI w ofercie). Określone n​ a rysunku 4-006 wysokości nasypu (liczone od niwelety do terenu istniejącego) były wiążące dla wykonawców i powinny zostać uwzględnione przez NDI na etapie projektowania. Porównując wynikające z rysunku 4-006 parametry minimalne i maksymalne wysokości niwelety liczonej do poziomu terenu istniejącego oraz przyjęte przez NDI założenia dla odcinka trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 należy dojść do wniosku, że NDI obniżając ​ opisany powyżej sposób te wysokości dokonało niedozwolonej przez PFU optymalizacji wysokości niwelety trasy w głównej. Konsekwencją niedozwolonego obniżenia przez NDI poziomu niwelety w odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 jest także niedozwolona w świetle dokumentów zamówienia optymalizacja obiektów PZDs-21.2 oraz W S21.4, które znajdują się w omawianym odcinku trasy głównej. Oba wymienione powyżej obiekty nie znajdują się w katalogu zawartym w pkt 1.1.3.4 PFU, a​ zarazem posiadają określone w rysunku 4-006 parametry, w związku z tym nie mogły zostać poddane żadnej optymalizacji w stosunku do zaprojektowanego rozwiązania w projekcie budowlanym. Tymczasem NDI, w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień, potwierdziło, ż​ e obiekty PZDs-21.2 oraz WS-21.4 zostały poddane optymalizacji (w tym obniżeniu i​ ch wysokości), z uwagi na obniżenie przebiegu niwelety trasy głównej w odcinku. Dokonana przez NDI zmiana wysokości niwelety jest niezgodna z postanowienia PFU oraz z​ deklaracjami NDI przedstawionymi w wyjaśnieniach oferty z 13 sierpnia 2025 r. Zamawiający zgodził się na obniżenie niwelety trasy głównej jedynie nad konkretnymi przepustami opisanymi w pkt. 1.1.3.4 PFU, a w zestawieniu tym nie ma przepustu (PZŁ) usytuowanego ​ km 21+300. w Niedozwolona optymalizacja w odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+990 80. Odwołujący wskazuje, że w udostępnionym przez Zamawiającego projekcie budowlanym zawiera się rysunek 4-004 przedstawiający profil podłużny trasy głównej. Treść tego rysunku, niewątpliwie stanowiąca wiążący wykonawców opis przedmiotu zamówienia, przedstawia wymagane parametry dla trasy głównej oraz umieszczonych w jej przebiegu obiektów. W odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+990 (a zatem w zakresie, o którym stanowi pkt 44 załącznika nr 2.2 przedstawionego w wyjaśnieniach NDI) niedopuszczalnym było obniżenie minimalnej i maksymalnej wysokości nasypu (liczonej od niwelety do terenu istniejącego), w sposób przedstawiony przez NDI – tj. do minimalnej wysokości wynoszącej 5,1m oraz maksymalnej wynoszącej 6,6m. Zaproponowane przez NDI obniżenie wskazanych parametrów stanowi o niedozwolonej przez PFU optymalizacji. 82. Wskazać trzeba, że z rysunku 4-004 dla omawianego odcinka trasy głównej wynika, że określona w projekcie budowlanym minimalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok. 5,6m (a zatem ponad 0,5m więcej niż założyło NDI w ofercie), z​ aś maksymalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok 7,8m (a zatem ponad 1,2m więcej niż założyło NDI w ofercie). Określone na rysunku 4-004 wysokości nasypu (liczone od niwelety do terenu istniejącego) były wiążące dla wykonawców i powinny zostać uwzględnione przez NDI na etapie projektowania. Porównując wynikające z​ rysunku 4-004 parametry minimalne i maksymalne wysokości niwelety liczonej do poziomu terenu istniejącego oraz przyjęte przez NDI założenia dla odcinka trasy głównej od km 19+300 do km 19+900 należy dojść do wniosku, że NDI obniżając w opisany powyżej sposób t​ e wysokości dokonało niedozwolonej przez PFU optymalizacji wysokości niwelety trasy głównej. Ta optymalizacja polega na nieuprawnionym obniżeniu niwelety trasy głównej. Konsekwencją niedozwolonego obniżenia przez NDI poziomu niwelety w odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+900 jest także niedozwolona w świetle dokumentów zamówienia optymalizacja obiektów PZDd-19.4 oraz PZDs-19.8, które znajdują s​ ię w omawianym odcinku trasy głównej. Oba wymienione powyżej obiekty nie znajdują się w katalogu zawartym w pkt 1.1.3.4 PFU, a​ zarazem posiadają określone w rysunku 4-004 parametry, w związku z tym nie mogły zostać poddane żadnej optymalizacji w stosunku do zaprojektowanego rozwiązania w projekcie budowlanym. Tymczasem NDI, w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień, potwierdziło, ż​ e obiekty PZDd-19.4 oraz PZDs-19.8 zostały poddane optymalizacji (w tym obniżeniu i​ ch wysokości), z uwagi na obniżenie przebiegu niwelety trasy głównej w odcinku. Dokonana przez NDI zmiana wysokości niwelety jest niezgodna z postanowienia PFU oraz z​ deklaracjami NDI przedstawionymi w wyjaśnieniach oferty z 13 sierpnia 2025 r. Zamawiający zgodził się na obniżenie niwelety trasy głównej jedynie nad konkretnymi przepustami opisanymi w pkt. 1.1.3.4 PFU, a w zestawieniu tym nie ma przepustów (PZŁ) usytuowanych ​ km 19+300, 19+350, 19+500, 19+700, 19+750, 19+850 oraz 19+900. w Analogiczne przypadki zastosowania przez NDI niedozwolonej optymalizacji wysokości niwelety Niezgodność treści oferty NDI z dokumentami zamówienia, analogiczna do opisanej powyżej, tj. polegająca na niedozwolonym obniżeniu niwelety zachodzi również w stosunku d​ o pozostałych elementów trasy głównej jak i pozostałych dróg wskazanych w załączniku n​ r 2.2 do wyjaśnień przez NDI. Odwołujący przedstawił zestawienie ukazujące różnice ​ minimalnej i maksymalnej wysokości (liczonej od niwelety do terenu istniejącego). w Odwołujący przedstawił również zestawienie parametrów zawartych w ofercie NDI i ich różnic w stosunku do projektu budowlanego ustalonego przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego NDI nie było uprawnione do wprowadzenia odmiennych rozwiązań ​ zakresie wysokości nasypu i zmian wysokości niwelety. Formuła „projektuj w i​ wybuduj” obowiązuje jedynie w zakresie nieujętym w projekcie budowlanym. W zakresie, ​ którym projekt budowlany opisuje przedmiot zamówienia, wykonawca zobowiązany był w d​ o złożenia oferty uwzględniającej rozwiązania wynikające z projektu budowlanego. Złożenie przez NDI oferty, która nie uwzględnia wymogów wynikających z projektu budowlanego (​ a zawiera rozwiązania odmienne), powinno skutkować jej odrzuceniem. 4. Niezgodny z przepisami Pzp wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu 1 Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutów głównych Odwołania. Z uwagi n​ a obarczone wadami czynności Zamawiającego opisane w powyższej części Odwołania, Zamawiający dokonał wyboru oferty NDI, która nie była ofertą najkorzystniejszą ​ Postępowaniu. Tym samym Zamawiający naruszył przepis art. 239 ust. 1 Pzp zakładający regułę wyboru w w postępowaniu oferty, która jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert. KIO 4924/25 6 listopada 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący Konsorcjum PORR), wniósł odwołanie w Postępowaniu 2 i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm. – „Dyrektywa 2014/24/UE”) w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 9 lipca 2025 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o umowie koncesji ​ na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1165 – „Nowelizacja Pzp”) i (ii) art. 132 Pzp; ewentualnie przepisów (i) art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp i (ii) art. 132 Pzp; ewentualnie przepisów (i) art. 226 ust. 1 pkt 5a Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 2 Nowelizacji Pzp i (ii) art. 132 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum NDIDOĞUŞ mimo tego, ​że została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z udziałem podmiotu, który nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 16a Pzp i w art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE; 2.art. 226 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ mimo tego, że jest treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim Konsorcjum NDI-DOĞUŞ a.nie objęło treścią swojej oferty wykonania wzmocnień podłoża, wchodzących ​ w zakres przedmiotu zamówienia; oraz b.przewidziało w treści oferty odmienny sposób wykonania wzmocnień podłoża wchodzącymi w zakres przedmiotu zamówienia niż wymagany treścią dokumentów zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum ​ NDI-DOĞUŞ mimo tego, że jest treść była sprzeczna z warunkami zamówienia ​ w zakresie w jakim Konsorcjum NDI-DOĞUŞ przewidziało lokalizację zaplecza głównego, zakładu prefabrykacji i głównego magazynu materiałów niezgodnie ​ z zakazami określonymi w postanowieniach dokumentów wiążących wskazanych ​ w PFU; ewentualnie przepisów (i) art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp oraz (ii) art. 16 Pzp przez prowadzenie przez Zamawiającego negocjacji w sprawie treści oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dot. lokalizacji zaplecza głównego przewidzianego pierwotnie w treści oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 17 ​ ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w sytuacji, gdy Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podlega wykluczeniu ​ z Postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten: a.w oświadczeniu wstępnym złożonym wraz z ofertą zataił przed Zamawiającym istotne informacje dotyczące okoliczności uzasadniających wykluczenie go ​ z Postępowania na podstawie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp związane ​ z naliczeniem członkowi Konsorcjum NDI-DOĞUŞ kar umownych dotyczących realizacji umów w sprawach zamówień publicznych, czym wprowadził Zamawiającego w błąd, b.w podmiotowym środku dowodowym w postaci Wykazu Osób przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu; c.w podmiotowym środku dowodowym w postaci Wykazu Osób przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu; - co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; 5.w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt (4) w zakresie lit. (b) lub (c) – przepisu art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu albo/oraz osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu. Odwołujący Konsorcjum PORR wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ; 2.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum NDIDOĞUŞ i nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; ewentualnie 3.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum NDI-DOĞUŞ do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący Konsorcjum PORR wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Dostęp podmiotów z państw trzecich do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w świetle Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE. Członkiem Konsorcjum NDI-DOĞUŞ jest DOĞUŞ İNŞAAT VE TİCARET A.Ş. („Dogus Turcja”) spółka akcyjna z siedzibą w Republice Turcji. Nie jest to zatem podmiot mający siedzibę n​ a terenie, któregokolwiek z Państwa Członkowskich Unii Europejskiej. Z kolei Republika Turcji nie zawarła z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych. Zgodnie z art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz zgodnie z przepisami prawa polskiego transponującymi do polskiego porządku prawnego przepisy tej Dyrektywy (vide: art. 16a Pzp) podmioty z państw trzecich niebędących i stronami umów międzynarodowych w rozumieniu Pzp podmioty takie jak Dogus Polska nie mogą swobodnie (w przeciwieństwie do podmiotów z UE oraz podmiotów z państw, z którymi UE zawarła umowy gwarantujące na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych), uczestniczyć w unijnym rynku zamówień publicznych, o ile zamawiający (instytucja zamawiająca) nie dopuści jednoznacznie takiej możliwości. Bez znaczenia dla powyższej kwalifikacji prawnej jest przy tym fakt, że pozostali członkowie NDI-DOĞUŞ to podmioty z Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej. Brak możliwości analogicznego traktowania konsorcjum z udziałem podmiotu z​ państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych jak podmiotu z UE został jednoznacznie przesądzony w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). Stan analogiczny jak zaistniały w niniejszej sprawie, ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez konsorcjum w składzie obejmującym podmioty z Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej oraz podmiot z państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych był przedmiotem rozstrzygnięcia TSUE w wyroku z 13 marca 2​ 025 r., C-266/22 CRRC Qingdao Sifang Co Ltd I Astra Vagoane Călători S.A. przeciwko Autoritatea Pentru Reformă Feroviară i Alstom Ferroviaria S.P.A. („Wyrok w sprawie Qingdao”). TSUE w Wyroku w sprawie Qingdao stwierdził, że w odniesieniu do niektórych państw trzecich Unia jest związana umowami międzynarodowymi, w szczególności porozumieniem GPA, które gwarantują na zasadzie wzajemności i równości dostęp wykonawców Unii do zamówień publicznych w tych państwach trzecich oraz dostęp wykonawców ze wspomnianych państw trzecich do zamówień publicznych w Unii. Artykuł 25 dyrektywy 2014/24 odzwierciedla t​ e międzynarodowe zobowiązania Unii, stanowiąc, że w zakresie, w jakim zostało t​ o przewidziane przez porozumienie GPA lub inne umowy międzynarodowe wiążące Unię, podmioty zamawiające z państw członkowskich muszą przyznać wykonawcom z państw trzecich będących stroną takiej umowy traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane wykonawcom z Unii. Tym samym TSUE swoje wcześniejsze stanowisko d​ ot. wykonawcy spoza UE samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia, wyrażone w wyroku z 22 października 2024 r., C-652/22, KOLIN INŞAAT TURIZM SANAYI VE TICARET AȘ przeciwko Državna Komisija Za Kontrolu Postupaka Javne Nabave („Wyrok w sprawie Kolin”) odniósł wprost i bezpośrednio do sytuacji prawnej konsorcjum z udziałem podmiotu spoza UE. Przede wszystkim w tym kontekście podkreślenia wymaga, co też wynika z pierwsze z​ przywołanych powyżej orzeczeń, że objęcie przepisami prawa UE czy też Państwa Członkowskiego UE konsorcjum w skład, którego wchodzi podmiot z państwa, które nie zawarło z UE stosownej umowy tylko, faktycznie oznaczałoby stosowanie ww. przepisów d​ o wykonawcy, do którego takie przepisy nie powinny być stosowane. Dlatego też ustanowienie konsorcjum np. ze spółką z UE nie powoduje automatycznie, że zastosowanie znajdują do wykonawcy z państwa trzeciego przepisy stosownych dyrektyw UE. Zamawiający prowadzi Postępowanie na podstawie Pzp, czyli tych przepisów krajowych, które stanowią implementację do porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej postanowień Dyrektyw 2014/24/UE, w tym także jej art. 25. Przepis ten przesądza, że prawo unijne gwarantuje traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom UE jedynie podmiotom z państw – stron Porozumienia GPA oraz innych umów międzynarodowych, którymi związana jest UE. Ergo traktowanie takie nie jest gwarantowane wykonawcom z innych państw, co jednoznacznie przesądził TSUE t​ ak w Wyroku w sprawie Kolin (motywy 45 – 47), tak i w Wyroku w sprawie Qingdao (motywy 56 – 58). Odpowiednikiem art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE na gruncie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 243 z późn. zm. – „Dyrektywa 2014/25/UE”) jest jej art. 43. Oba przepisy (tj. art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE) wyrażają normę prawną tej samej treści. Jak podkreślił to TSUE w Wyroku w sprawie Kolin Objęcie wykonawców z państw trzecich, o​ których mowa w pkt 44 niniejszego wyroku, zakresem stosowania przepisów w dziedzinie zamówień publicznych, które prawodawca Unii, jak wynika z motywu 2 dyrektywy 2014/25, ustanowił w celu zapewnienia niezakłóconej konkurencji i których sama istota obejmuje zasadę równego traktowania (zob. podobnie wyroki: z 17 września 2002 r., Concordia Bus Finland, C-513/99, EU:C:2002:495, pkt 81; z 3 czerwca 2021 r., Rad Service i in., C210/20, EU:C:2021:445, pkt 43; z 13 czerwca 2024 r., BibMedia, C-737/22, EU:C:2024:495, pkt 30), skutkowałoby bowiem przyznaniem im prawa do 'nie mniej korzystnego traktowania' z​ naruszeniem art. 43 tej dyrektywy, który ogranicza korzystanie z tego prawa do wykonawców z państw trzecich, które zawarły z Unią umowę międzynarodową taką jak te, o których mowa w tym artykule. Na gruncie prawa polskiego wyraźna transpozycja art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE została dokonana przez dodanie art. 16a Pzp. Co do faktu, że przepis ten stanowi transpozycję do prawa polskiego ww. przepisów Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE nie może być żadnych wątpliwości. W uzasadnieniu projektu Nowelizacji PZP jego wnioskodawcy wskazywali: Projektowany przepis art. 16a w ustawie Pzp odzwierciedla ogólną zasadę obowiązującą w prawie Unii Europejskiej wyrażoną w art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE oraz art. 43 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE. Stosownie do postanowień art. 16a Pzp w zakresie objętym Porozumieniem Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub innymi umowami międzynarodowymi gwarantującymi na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych, których stroną jest Unia Europejska, zamawiający zapewnia wykonawcom pochodzącym z​ państw trzecich będących stronami tego porozumienia lub tych umów międzynarodowych oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw takie samo traktowanie jak traktowanie wykonawców pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej. Art. 16a Pzp znajduje bezpośrednio zastosowanie do Postępowania 2. ​Jak stanowi bowiem art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp, do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (czyli Pzp), w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepis art. 16a ustawy zmienianej w art. 1. Jednocześnie, z uwagi na prawnoeuropejską genezę regulacji przepisu art. 16a Pzp, jego wykładnia powinna uwzględniać kontekst prawa europejskiego, w tym w szczególności odbywać się w duchu wykładni prowspólnotowej, wytyczonej przez TSUE Wyrokiem w sprawie Kolin oraz Wyrokiem w sprawie Qingdao. Skutek braku wyraźnego dopuszczenia w dokumentach zamówienia możliwości wzięcia udziału w postępowaniu przez podmioty z państw trzecich W Wyroku w sprawie Kolin, dokonując wykładni art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE, TSUE stwierdza jednoznacznie, że: w związku z tym przyznane w art. 45 ust. 1 dyrektywy 2014/25 „każdemu zainteresowanemu wykonawcy” uprawnienie do złożenia oferty w odpowiedzi n​ a zaproszenie do ubiegania się o zamówienie w ramach otwartej procedury udzielania zamówienia publicznego w Unii nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z Unią. Art. 45 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE dotyczy procedury otwartej i stanowi, że w procedurze otwartej każdy zainteresowany wykonawca może złożyć ofertę w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie. Jego odpowiednikiem n​ a gruncie Dyrektywy 2014/24/UE jest art. 27. Co się tyczy tego przepisu to TSUE, w Wyroku w sprawie Qingdao, orzekł, że przyznane w art. 27 ust. 1 dyrektywy 2014/24 „każdemu zainteresowanemu wykonawcy” uprawnienie do złożenia oferty w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie w ramach otwartej procedury udzielania zamówienia publicznego w Unii nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z Unią. Z kolei transpozycja przepisów Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE dot. procedury otwartej nastąpiła przez przepisy Pzp regulujące przetarg nieograniczony (art. 132 i nast. Pzp). Stanowisko TSUE wyrażone w Wyroku w sprawie Kolin oraz w Wyroku w sprawie Qingdao jednoznacznie zatem wyłącza z zakresu podmiotowego pojęcia „każdy wykonawca” podmioty z państw trzecich (tj. innych niż Państwa Członkowskie UE oraz państwa, z którymi UE zawarła umowy międzynarodowe, o których mowa w art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE). Podmioty takie, wedle stanowiska TSUE nie mają w ogóle statusu wykonawcy w rozumieniu przepisów regulujących procedurę otwartą, a zatem unijny odpowiednik trybu przetargu nieograniczonego, w którym prowadzone jest Postępowanie. W świetle prawa wspólnotowego, którego wiążącej wykładni dokonał TSUE (o czym w dalszej części odwołania), udział podmiotów z Republiki Turcji uzależniony jest od wyraźnego dopuszczenia takiej możliwości przez instytucję zamawiającą, zaś zasadą jest zakaz ich udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zakaz ten TSUE wyraził explicite w motywie 51 Wyroku w sprawie Kolin, w którym TSUE orzekł W związku z tym ​ sytuacji takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, charakteryzującej się udziałem tureckiego wykonawcy, w którego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlegającym dyrektywie 2014/25 został zaakceptowany przez podmiot zamawiający, wykonawca ten nie może powoływać się na art. 36 i 76 tej dyrektywy w celu zakwestionowania decyzji o udzieleniu danego zamówienia. Orzecznictwo TSUE przesądza, że możliwość złożenia oferty przez podmiot z państwa trzeciego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzależniona o​ d wyraźnego dopuszczenia takiej możliwości przez instytucję zamawiającą. Literalne brzmienie Wyroku w sprawie Kolin wielokrotnie podkreśla konieczność podjęcia pozytywnej decyzji przez zamawiającego o „dopuszczeniu” podmiotów z państw trzecich do uczestnictwa w postępowaniu, a nie decyzji o wykluczeniu takiej możliwości i tak: (1) motyw 47 - „Nie oznacza ono również, że w przypadku dopuszczenia tych wykonawców do udziału w takim postępowaniu mają oni prawo powoływać się na tę dyrektywę”; (2) motyw 63 - „to do podmiotu zamawiającego należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy”; (3) motyw 63 - „w przypadku, gdy zdecyduje się on ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert”; (4) motyw 65 „mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z Unią, którzy zostaliby dopuszczeni przez podmiot zamawiający do udziału”. Z kolei w motywie 63 Wyroku w sprawie Qingdao (w ślad za chronologicznie wcześniejszym Wyrokiem w sprawie Kolin) TSUE orzekł, że W braku przyjętych przez Unię aktów t​ o do instytucji zamawiającej należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z​ Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się ona ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców. TSUE konsekwentnie wykłada postanowienia Dyrektywy 2014/25/UE oraz Dyrektywy 2014/14/UE w duchu generalnego zakazu uczestnictwa podmiotów z państw trzecich, uchylanego ad casu dopiero wyraźną decyzją instytucji zamawiającej dopuszczającą możliwość wzięcia udziału takiego podmiotu w postępowaniu. Powyższe rozumienie prawa wspólnotowego jest też udziałem ustawodawcy polskiego. W uzasadnieniu projektu Nowelizacji Pzp wskazano, że „Trybunał podkreślał w tych wyrokach, że organy krajowe nie są uprawnione do objęcia wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, zastosowaniem przepisów krajowych transponujących przepisy dyrektyw dotyczących zamówień publicznych (por. pkt 67 wyroku w sprawie C-652/22), stąd w przepisach tych wskazuje się na uprawnienia zamawiających dotyczące podejmowania przez nich decyzji ​ zakresie zasad udziału takich wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz decyzji w odnośnie odrzucenia odpowiednio wniosków oraz ofert takich wykonawców. Przy czym momentem podjęcia takiej decyzji przez zamawiającego jest etap ustalania warunków zamówienia i tworzenia dokumentów zamówienia. Zgodnie bowiem z​ e stanowiskiem Trybunału (pkt 63 wyroku w sprawie C-652/22) w braku przyjętych przez Unię aktów to do instytucji zamawiającej należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić d​ o postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp d​ o zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się ona ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców”. W specyfikacji warunków zamówienia dla Postępowania ani w jakimkolwiek innym dokumencie zamówienia Zamawiający nie dopuścił ani wyraźnie, ani pośrednio możliwości składania ofert przez podmioty z państw trzecich. Wreszcie należy zwrócić uwagę, że doktryna prawa także akcentuje konieczność wyraźnego dopuszczania w dokumentach zamówienia możliwości udziału podmiotów z państwa trzecich. Moc wiążąca wyroków TSUE wydanych w trybie prejudycjalnym Wyrok w sprawie Kolin i Wyrok w sprawie Qingdao nie stanowią jedynie jednostkowych orzeczeń TSUE w sprawach indywidualnych. Oba wyroki TSUE zapadły w trybie prejudycjalnym, w odpowiedzi na zapytania sądów krajowych w sprawie wykładni prawa wspólnotowego. Udzielając odpowiedzi na pytania zadane w trybie prejudycjalnym, TSUE dokonuje wykładni prawa unijnego, która ma charakter wiążący dla wszystkich sądów ​ Państwach Członkowskich UE. w Sądy krajowe są uprawnione, a tym samym zobowiązane, do zastosowania tej wcześniej ustalonej wykładni. Wyrok prejudycjalny TSUE nie tylko rozstrzyga o wykładni na potrzeby danej sprawy, ale ustanawia wzorzec interpretacyjny dla całego prawa Unii, którego sądy krajowe muszą przestrzegać w celu zapewnienia jednolitości prawa unijnego. TSUE nie ustala jednak treści prawa wspólnotowego ze skutkiem na przyszłość, od momentu wydania wyroku. Przeciwnie – orzeka jak należy interpretować prawo unijne zgodnie z jego treścią obowiązującą od momentu wejścia w życie, przypominając jaka jest treść tego prawa ab initio. TSUE przedstawia w wyroku wydanym w trybie prejudycjalnym wiążącą wykładnię prawa unijnego, która wskazuje (a w zasadzie – przypomina) sądom krajowym, jak przepisy te powinny być rozumiane i stosowane od zawsze (ab initio). Ani w Wyroku w sprawie Kolin, ani w Wyroku w sprawie Qingdao TSUE nie określił skutków ex nunc. Dlatego też obowiązkiem każdego sądu krajowego w Państwie Członkowskim UE jest interpretowanie przepisów prawa krajowego (w tym w szczególności art. 16a Pzp, ale także art. 132 Pzp) w sposób zapewniający zgodność z przywoływanymi wyrokami TSUE. Prowadzi to do konstatacji, ż​ e jeśli TSUE nie określa w sposób ex nunc skutków wyroku tę wykładnię określającego, t​ o obowiązkiem sądu krajowego rozstrzygnięcie w sposób zgodny z wiążącą wykładnią TSUE. Świadomość mocy wiążącej wyroków TSUE wydanych w trybie prejudycjalnym miał także ustawodawca polski przy opracowywaniu projektu Nowelizacji PZP. Jak wynika z uzasadnienia tego projektu Wyrok TSUE w sprawie C-652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ jest orzeczeniem wydanym w trybie prejudycjalnym, w którym nie zostały określone szczególne reguły czasowe dotyczące skutków tego wyroku. Zatem z wyroku tego wynika jedynie t​ o, że Trybunał potwierdził, jak należało i należy interpretować przepisy obowiązujących dyrektyw, a co za tym idzie implementujące je przepisy krajowe. Stąd implementowane ​ art. 16a Pzp przepisy art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE oraz art. 43 dyrektywy w Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE będą miały zastosowanie również do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowań o zawarcie umowy ramowej wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie projektowanej ustawy. W judykaturze KIO pokreślono, że stosując prawo krajowe, a zwłaszcza przepisy uregulowania przyjętego w celu wprowadzenia wymagań dyrektywy, organ krajowy jest zobowiązany interpretować prawo krajowe w najszerszym możliwym zakresie, w świetle brzmienia i celu danej dyrektywy, aby osiągnąć rezultat przez nią przewidziany, a co za tym idzie, zapewnić zgodność z art 288 TFUE. Zatem osiągnięcie celu wytyczonego przez dyrektywę powinno nastąpić w rezultacie zastosowania metod wykładni uznanych na tle danego prawa krajowego, przy wzmacniającym i uzupełniającym uzyskane rezultaty, nakazie uwzględnienia brzmienia i​ celu postanowień dyrektywy, których implementacji one służą (uchwała KIO z 24 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO/KU 15/18). Bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ Wykładnia art. 16a Pzp prowadzona w duchu wykładni prowspólnotowej, w tym przede wszystkich z uwzględnieniem wiążącej wykładni art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE w wyrokach wydanych trybie prejudycjalnym, nie daje żadnych podstaw do traktowania Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w taki sam sposób jak wykonawców z​ Państw Członkowskich UE. Przeciwnie TSUE expressis verbis zajął stanowisko dokładnie odwrotne prowadzące do jednoznacznego wniosku o konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z uwagi na status prawny Dogus Turcja. W Wyroku w sprawie Kolin TSUE orzekł jednoznacznie, że organy krajowe nie są uprawnione do objęcia wykonawców z​ państw trzecich zastosowaniem przepisów krajowych transponujących przepisy dyrektywy (vide: motyw 67 Wyroku w sprawie Kolin). Tym samym KIO nie powinna udzielić ochrony prawnej Zamawiającemu, gdyż naruszy to zakaz, wedle którego: organy krajowe nie mogą interpretować krajowych przepisów transponujących dyrektywę 2014/25 w ten sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich (...), i to pod rygorem naruszenia wyłącznego charakteru kompetencji Unii w tej dziedzinie. W Postępowaniu 2 doszło do bezpodstawnego zrównania pozycji prawnej Dogus Turcja (​ i tym samym Konsorcjum NDI-DOĞUŞ) z pozycją prawną wykonawców z Państw Członkowskich UE mimo tego, że TSUE jednoznacznie potwierdza, że na równych zasadach dopuszczeni do postępowań z mocy prawa krajowego mogą być wyłącznie wykonawcy z​ Państw Członkowskich UE oraz z państw, z którymi UE zawarła umowy międzynarodowe, o​ których mowa w art. 16a Pzp. Nakaz wyznaczony wykładnią art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/24/UE dokonaną przez TSUE w Wyrokach w sprawie Kolin i​ sprawie Qingdao powinien być na gruncie prawa polskiego zrealizowany właśnie przez zastosowanie art. 16a Pzp. Intencja ta została jasno podkreślona przez polskiego ustawodawcę w uzasadnieniu Nowelizacji Pzp. Właśnie z tego powodu art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp nakazuje stosować art. 16a Pzp także do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie Nowelizacji Pzp. Jednocześnie polski ustawodawca jest w pełni świadomy, że art. 16a Pzp nie tworzy nowego stanu prawnego, g​ dyż jego unijne pierwowzory (czyli art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/24/UE) od samego początku obowiązywania dyrektyw zamówieniowych wyrażały normę prawną zakazującą podmiotom z państw trzecich uczestnictwa w unijnych postępowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego. Jak podkreślił TSUE prawo krajowe nie może generalnie dopuszczać wykonawców z państw trzecich do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż akty o charakterze generalnym w tym zakresie stanowią wyłączną kompetencję organów UE. Decyzja o​ możliwości dopuszczania podmiotów z państw trzecich może być wprawdzie podjęta przez daną instytucję zamawiającą, ale w żadnym przypadku nie jest to zgoda domniemana. Przeciwnie TSUE przesądził konieczność wyraźnego dopuszczania takiej możliwości stwierdzając w motywie 63 Wyroku w sprawie Kolin, że to do podmiotu zamawiającego należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się on ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców. Jak zatem widać TSUE kategorycznie stwierdził, że zamawiający chcąc dopuścić udział ​ postępowaniu wykonawców z państw trzecich ma obowiązek wyrazić swoją zgodę w n​ a ich udział, co, jednakże nie miało miejsca w przypadku Postępowania. Skoro zatem ani ​ SW Z, ani w ogłoszeniu dla Postępowania, Zamawiający nie wskazał, że dopuszcza wykonawców z państw trzecich, w to zgodnie z art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE i zgodnie z art. 16a Pzp (wykładanym wedle wiążących wytycznych TSUE wyrażonych w Wyroku w sprawie Kolin oraz w Wyroku w sprawie Qinngdao) należy to odczytywać jako brak zgody Zamawiającego na udział wykonawców z państw trzecich, przy czy brak takiej zgody nie musi być w jakikolwiek sposób wyartykułowany w dokumentach zamówienia. Zamawiający nie miał prawa w ogóle oceniać oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ i winien ją odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp jako niezgodną z przepisami ustawy, gdyż jest ofertą złożoną przez podmiot, o którym nie stanowi art. 132 Pzp. Podstawę prawną odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wyznacza też przepis art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp. Uznając za TSUE, że przepisy dyrektyw o procedurze otwartej (i tym samym przepisy Pzp o przetargu nieograniczonym) nie są adresowane do podmiotów z państw trzecich, to podmiot z takiego państwa, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy traktować jako wykonawcę niezaproszonego do składania ofert. Podstawa odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp pozostaje zatem c​ o najmniej w zbiegu alternatywnym z podstawą odrzucenia oferty określoną postanowieniami art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w okolicznościach niniejszej sprawy jest całkowicie niezrozumiałe. Orzecznictwo europejskie jasno wyznaczyło zasady i podstawy ochrony europejskiego rynku zamówień publicznych przed konkurencją podmiotów spoza UE. Ochrona ma nie tylko wymiar gospodarczy, ale także realizuje się w szerszym wymiarze. Zarzut nr 2 Oferta złożona przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ powinna podlegać odrzuceniu z uwagi fakt, ż​ e jej treść jest niezgodna z treścią dokumentów zamówienia. Powyższa wada oferty ujawniła się w szczególności w wyniku wyjaśnień treści oferty złożonych przez tego wykonawcę w toku Postępowania 2. Zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Zastosowanie Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu zresztą wcale nie było możliwe na etapie składania oferty w Postępowaniu, gdyż klauzula ta jest możliwa do zastosowania dopiero na etapie realizacji kontraktu budowlanego. Tym samym niemożliwe jest opieranie s​ ię o przedmiotową klauzulę w celu uzasadnienia optymalizacji zastosowanych w ofercie. Tym samym w pozostałych przypadkach Decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców optymalizacji czy zmian, zaś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Sposób wzmocnienia podłoża został opisane w Tomie VI projektu budowlanego – Informacja o sposobie posadowienia obiektu budowlanego. Zgodnie z treścią tego projektu budowlanego Zamawiający określił dla konkretnych obiektów konkretny sposób wzmocnienia podłoża. Wykonawca składający w postępowaniu ofertę powinien był przyjąć rozwiązania w zakresie wzmocnienia gruntu, zgodne z tymi określonymi przez Zamawiającego w Tomie VI projektu budowlanego. Wbrew obowiązującym w Postępowaniu regułom, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w złożonej ofercie zastosowało odmienne rozwiązania projektowe dotyczące wzmocnień obiektów, niż te które były wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania, w szczególności zaś odmienne od określonych na podstawie projektu budowlanego (Tomu VI). Powyższa niezgodność treści oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z dokumentami zamówienia ujawniła s​ ię w wyniku wyjaśnień treści oferty z 14 lipca 2025 r., jakie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ złożyło na wezwanie Zamawiającego. W ramach pytania nr 2 Zamawiający w sposób wyraźny p​ oprosił Konsorcjum NDI-DOĞUŞ o wskazanie na których odcinkach, w jakiej technologii i​ do jakiej głębokości Wykonawca zaplanował wzmocnienia podłoża. W odpowiedzi na tak zadane pytanie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ przedstawiło wyjaśnienia, a także przedłożyło ​ . in. załącznik nr 2 – tabelę z opisem wzmocnień dla poszczególnych obiektów. m W zakresie obowiązującej w Postępowaniu 2 zakresu formuły „zaprojektuj i wybuduj” i jej skutków, Odwołujący podniósł argumentację analogiczną jak Odwołujący PORR w odwołaniu KIO 4921/26. Odwołujący zwrócił uwagę na treść Kamienia Milowego nr 2 (dotyczącego projektowania) który wskazuje na to, że w etapie tym wykonawca jest zobowiązany jedynie do opracowania kompletnych Projektów Technicznych, Wykonawczych i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót. W szczególności w zakresie Kamienia Milowego nr 2 nie mieści s​ ię zobowiązanie do wykonania projektu budowlanego, jak i nie jest zobowiązany do uzyskania decyzji ZRID. Opis Kamienia Milowego nr 2 potwierdza zatem, że przedmiot zamówienia nie jest udzielany w klasycznej formule „zaprojektuj i wybuduj”. Do wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dołączył załącznik nr 2. Dokument ten jest szczególnie istotny pod kątem formułowanego przez Odwołującego zarzutu, albowiem określa jego istotę oraz potwierdza, że oferta Konsorcjum NDIDOĞUŞ jest niezgodna z warunkami zamówienia – z uwagi na zastosowanie odmiennych sposobów wzmocnienia podłoża, a także przez zaniechanie wykonania wzmocnień podłoża – co jest sprzeczne z wiążącą wykonawców treścią projektu budowlanego. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w załączniku nr 2 do wyjaśnień przedstawiło tabelę, której analiza wskazuje, że w stosunku do szeregu obiektów wykonawca zastosował odmienny n​ iż wymagany w projekcie budowlanym sposób wzmocnienia podłoża bądź całkowicie pominął takie obiekty bądź obszary w złożonej ofercie (tj. wcale nie przewidział wzmocnienia podłoża ich zakresie). Odwołujący załączył do Odwołania zestawienie, z którego wynika w jakim zakresie i w jaki sposób Konsorcjum NDI-DOĞUŞ niezgodnie z dokumentami zamówienia przewidziało wzmocnienia podłoża. W złożonych tabelach porównawczych dokonał zestawienia wymogów wynikających z projektu budowlanego oraz rozwiązań zastosowanych w ofercie Konsorcjum NDIDOĞUŞ (a opisanych w załączniku nr 2 do wyjaśnień), zaś w dwóch skrajnie prawych kolumnach (Zmiana i Rodzaj zmiany) opisano na czym polega odmienności rozwiązania zastosowanego przez wykonawcę w ofercie. Rozbieżności występują w kilkudziesięciu przypadkach w ofercie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, zarówno w stosunku do trasy głównej, jak i w przypadku zbiorników, obiektów, węzłów o​ raz sieci. Wszystkie te rozbieżności pomiędzy projektem budowlanym oraz ofertą (wraz z​ wyjaśnieniem na czym polegają) opisane zostały w załączonych do Odwołania tabelach porównawczych. Z analizy przedłożonych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca w sposób bezpodstawny zastosował rozwiązania projektowe odmienne niż wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania (​ por. Tom VI projektu budowlanego). Cała treść tabeli porównawczej załączonej do Odwołania, w zakresie punktów, dla których w kolumnie „Zmiana” wskazano kolorem czerwonym „Zmiana w stosunku do wiążącego Projektu Budowlanego” potwierdza i opisuje elementy oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, które są niezgodne z treścią dokumentów zamówienia obowiązujących w Postępowaniu. Powyższe skutkuje niezgodnością treści oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z dokumentami zamówienia, zaś Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w złożonych wyjaśnieniach przyznało, że te niezgodności w istocie istnieją. Zarzut nr 3 Podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Tomie I SWZ pt. Instrukcja d​ la wykonawców wraz z formularzami („IDW”) w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi przygotowanie koniecznych opracowań projektowych (m.in. projektu technicznego oraz projektu wykonawczego) na podstawie projektu budowlanego (PB) zatwierdzonego decyzją o​ zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej oraz budowa drogi ekspresowej o długości o​ k. 23,407 km na odcinku od km 27+403 do km 50+810,20 wraz z dwunawowym tunelem p​ od Odrą. Dokumentem wiążącym Wykonawców jest projekt budowlany zatwierdzony decyzją ​ZRID, jak również dokumenty z postępowań administracyjnych poprzedzających uzyskanie Decyzji ZRID oraz w toku postępowania administracyjnego w ramach którego została wydana ta decyzja. Zakres wiążących dokumentów określony został w PFU. Zgodnie z pkt 1.2. PFU wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie wiążącego Projektu Budowlanego zatwierdzonego decyzją ZRID oraz dokumentów przekazanych przez Zamawiającego: (1) decyzji o​ środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) wydanej przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie znak: W ONSOŚ.4200.1.2016.DK z 6 kwietnia 2017 r., decyzji Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska znak: DOOŚoaII.4210.29.2017.EK z 19 grudnia 2017 r. oraz postanowienia uzgadniającego warunki realizacji przedsięwzięcia, (2) danych klimatycznych oraz (3) aktualnych uwarunkowaniach wynikających z posiadanych uzgodnień, opinii, porozumień zawartych w Projekcie Budowlanym. Zakres związania wykonawców biorących udział w Postępowaniu decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach („DŚU”) oraz postanowieniem uzgadniającym warunki realizacji przedsięwzięcia, jak również uzgodnieniami, opiniami, porozumieniami zawartymi w Projekcie Budowlanym potwierdza dodatkowo pkt 1.2.1. PFU. Stosownie do jego postanowień wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z Projektem Budowlanym, warunkami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, postanowieniu uzgadniającym warunki realizacji przedsięwzięcia oraz decyzji ZRID. Dokumenty wskazane w pkt 1.2.1. PFU określają szereg uwarunkowań dotyczących realizacji robót stanowiących przedmiot zamówienia, w tym także w odniesieniu do miejsca lokalizacji zaplecza głównego, ale także miejsc składowania materiałów oraz zakładu prefabrykacji. W tym zakresie w pierwszej kolejności wskazać należy na postanowienie Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z 19 lutego 2025 r. nr W ONS.4222.3.2024.KK. („Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r”.) wydane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z​ 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1112 z późn. zm.) w związku z postępowaniem w przedmiocie wydania Decyzji ZRID. Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r. ustanawia m.in. następujące wymogi i ograniczenia: (1) Zaplecza budowy będą lokalizowane w docelowym pasie drogowym. Główne zaplecze budowy wraz bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police, Modrzewie, Goleniów oraz Miejscach Obsługi Podróżnych. (vide: s. 21 Postanowienia RDOŚ z 19 lutego 2025 r.) (2) Główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300, tj. poza obszarami cennymi przyrodniczo, ograniczając w ten sposób wycinkę drzew i krzewów do niezbędnego minimum, tj. jedynie w granicach pasa drogowego (vide: s. 30 Postanowienia RDOŚ z 19 lutego 2025 r.) Lokalizacja głównego zaplecza budowy oraz bazy materiałowej została w analogiczny sposób określona w Raporcie oddziaływania na środowisko („Raport OnŚ”). Zgodnie z​ pkt 7.3.1.Raportu OnŚ główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300. 1 lipca 2025 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, Zamawiający wystosował d​ o Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wezwanie do wyjaśnienia treści oferty (pismo nr GDDKiA OSz.D-3.2410.11.2024.23.abw). W pytaniu nr 6 Zamawiający zapytał Konsorcjum NDI-DOĞUŞ ​C zy Oferent przeanalizował i ujął w Ofercie zapewnienie miejsca dla zaplecza budowy oraz zakładu prefabrykacji, składowania elementów oraz technologii TBM? Na powyższe wezwanie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ udzieliło odpowiedzi 14 lipca 2025 r. (pismo L.dz. PUUPP/EN/0005T/07/2025). Odpowiadając na pytanie, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ udzieliło odpowiedzi zgodnie z którą oświadczyło: Wykonawca potwierdza, że przeanalizował i ujął w Ofercie zapewnienie miejsca dla zaplecza budowy oraz zakładu prefabrykacji, składowania elementów oraz dla technologii TBM. Dla potrzeb realizacji inwestycji Wykonawca wykonał analizę dotyczącą lokalizacji zapleczy głównych, lokalizacje zostaną uzgodnione na etapie przygotowania do realizacji inwestycji z Inwestorem i odpowiednimi organami administracji państwowej: 1)Zaplecze Główne – preferowana lokalizacja ok. 34+500; 2)Zaplecze Główne – lokalizacja rezerwowa ok. 40+300; 3)Zaplecze Główne – lokalizacja rezerwowa II ok. 47+000. Zakład Prefabrykacji będzie mieścił się na zapleczu głównym Wykonawcy. Place magazynowe dla potrzeb osiągnięcia pełnej wytrzymałości segmentów będą zlokalizowane także przy zapleczu głównym. (pokr. – autor Odwołania). Wykonawca tak rozplanował układ zapleczy, aby zmieścić się w granicach określonych decyzją ZRID. Jako lokalizacja zaplecza głównego oraz zakładu prefabrykacji, jak również placów magazynowych wskazany został kilometr (ok.) 34+500. Wprawdzie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało w ww. odpowiedzi jedynie kilometraż (pikietaż) bez wskazania, że chodzi o trasę główną, ale wartość tego pikietażu wskazuje b​ ez jakichkolwiek wątpliwości, że chodzi właśnie o trasę główną. Żaden droga wchodząca ​ zakres rzeczowy zamówienia nie jest bowiem oznaczona pikietażem o takiej wartości. w Wskazana lokalizacja jest bezpośrednio sprzeczna z ww. Postanowieniem RDOŚ z 19 lutego 2025 r. Pikietaż wskazany w odpowiedzi na pytanie nr 6 nie pozostawia wątpliwości, ż​ e Konsorcjum NDI-DOĞUŞ zaplanowało lokalizację zaplecza głównego w miejscu niedozwolonym w świetle wiążących dokumentów, o których mowa w pkt 1.2.1 PFU. ​ la przypomnienia Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r. oraz Raport OnŚ stanowi, D ż​ e główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300, tj. poza obszarami cennymi przyrodniczo, ograniczając w ten sposób wycinkę drzew i krzewów do niezbędnego minimum, tj. jedynie w granicach pasa drogowego. Mimo tak jednoznacznej odpowiedzi udzielonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ na pytanie nr 6 (z czego wynika, że na etapie przygotowania i​ składania oferty takie rozwiązanie przyjął (kalkulował) ww. wykonawca w swojej ofercie) Zamawiający 1 sierpnia 2025 r. (pismo GDDKiA OSz.D-3.2410.11.2024.28.abw), zwrócił s​ ię do Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z kolejnym pytaniem: Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie ograniczenia wynikające z zakresu zajęcia te-renu wskazanego w decyzji ZRID w tym ​ zakresie możliwości lokalizowania placów składowych i zaplecza budowy dla prac tunelowych? W jaki sposób Oferent w zamierza zagospodarować zaplecze w preferowanej lokalizacji ok. 35+500, mając na względzie ograniczenia zajęcia terenu wynikające z decyzji ZRID? Co niezwykle istotne dla sprawy Zamawiający zadał pytanie dotyczące tego, w jaki sposób Oferent zamierza zagospodarować zaplecze w preferowanej lokalizacji ok. 35+500, mimo tego, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wcale nie zakładało i nie podało takiej lokalizacji ​ swoich wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. W wyjaśnieniach tych Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało lokalizację 34+500. w Jedynym wytłumaczeniem tak niecodziennego sposobu postępowania Zamawiającego jest zamiar doprowadzenia wyjaśnień treści oferty udzielonych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ d​ o stanu zgodności z dokumentami zamówienia. Wskazanie przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ głównego zaplecza budowy w pierwotnie podanej lokalizacji (34+500) jest w sposób oczywisty sprzeczny SW Z w zakresie opisanym powyżej. W tym kontekście warto zadać sobie jedno pytanie: po co w ogóle Zamawiający dopytywał o ulokowanie zaplecza, skoro w pierwszej udzielonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ odpowiedzi wyraźnie i jednoznacznie (z podaniem kilometrażu) kwestię tę przesądzono? Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 1 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ złożyło wyjaśnienia z 20 sierpnia 2025 r. (pismo L. dz. PUUPP/AJ/0007T/082025). ​W wyjaśnieniach tych, ewidentnie pod wpływem podpowiedzi zawartej w pytaniu, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wskazało, że „(…) Wykonawca wskazuje, że planuje lokalizację Głównego Zaplecza Budowy (w tym Biura Budowy) w obszarze MOP „Bolesławice”. Na marginesie, Konsorcjum NDI-Dogus informuje, że preferowana lokalizacja zaplecza ok. 35+500 (o której mowa w akapicie pierwszym powyżej) jest właściwa, a w poprzednich wyjaśnieniach Wykonawcy wystąpiła omyłka pisarska z błędnym pikietażem 34+500”. W odpowiedzi Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 20 sierpnia 2025 r. w sposób oczywisty nastąpiła zmiana wyjaśnień w stosunku do pierwotnej treści oferty (zmiana oferty). W żadnym, jednakże przypadku zmiany lokalizacji zaplecza głównego dokonanej w wyjaśnieniach z 1 sierpnia 2​ 025 r. w stosunku do lokalizacji zaplecza głównego wskazanej w wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. nie można traktować jako omyłki pisarskiej. Pierwotnie lokalizacja zaplecza głównego została określona przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w kilometrażu 34+500. Z kolei w wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podaje już Wykonawca wskazuje, że planuje lokalizację Głównego Zaplecza Budowy (w tym Biura Budowy) w obszarze MOP „Bolesławice”. Rzecz jednakże w tym, że MOP Bolesławice znajduje się kilometrażu 47+200. Omyłką pisarską (polegającą na podaniu lokalizacji ​ kilometrażu 34+500 zamiast w kilometrażu 35+500) Konsorcjum NDI-DOĞUŞ tłumaczy tylko zmianę lokalizacji w zaplecza technologicznego budowy tunelu, którego lokalizacji ​ pierwotnych wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. w ogóle nie podawało (!), Merytoryczna zmiana w wyjaśnieniach z 20 w sierpnia 2025 r. obejmuje przecież zmianę lokalizacji zaplecza głównego z pierwotnej lokalizacji w kilometrażu 34+500 na lokalizację na obszarze MOP „Bolesławice” (w kilometrażu 47+200), a zmiana ta nie jest w żaden sposób wyjaśniana. Całkowita odmienność zapisu kilometraży obu lokalizacji wyklucza możliwość popełnienia omyłki pisarskiej. Na klawiaturze komputera znaki cyfr opisujących kilometraż pierwotnie podanej lokalizacji zaplecza głównego oraz MOP-u Bolesławice są tak od siebie odległe, ż​ e wyklucza to przypadkowy błąd pisarski. Nietrudno dostrzec, że także cyfry tworzące zapis omawianych lokalizacji są rożne co dodatkowo wyklucza możliwość popełnienia omyłki. Teza o omyłce pisarskiej mogłaby być przedmiotem rozważań, gdyby błąd w zapisie dotyczył jednej lub dwóch cyfr. Tymczasem w omawianym przypadku zgodne jedynie są dwa ostatnie zera (!). Próba wyjaśnienia zmiany lokalizacji zaplecza głównego jako rzekomej omyłki pisarskiej nie znajduje też żadnego uzasadnienia w świetle przyjętego w prawie cywilnym oraz ​ orzecznictwie KIO rozumienia oczywistości omyłki. Podanie pierwotnej lokalizacji zaplecza głównego nie nosi żadnych w znamion omyłki oczywistej. Po pierwsze bowiem trudno w ogóle uznać, że jest to omyłka, a nie świadomy zamiar zlokalizowania zaplecza właśnie tam. Przecież dopiero po zwróceniu uwagi przez Zamawiającego i po dodatkowych wyjaśnieniach Konsorcjum NDI-DOĞUŞ możliwe stało się ustalenie lokalizacji zakładanego zaplecza głównego. Przecież, gdyby nie wyjaśnienia z 1 sierpnia 2025 r., to Zamawiający nie byłby ​ stanie samodzielnie ustalić, że treść oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ obejmuje zamiar zlokalizowania zaplecza w głównego właśnie na obszarze przyszłego MOP „Bolesławice”, a nie w innej lokalizacji. W wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dokonuje gruntownych modyfikacji swoich pierwotnych wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. nie tylko w zakresie lokalizacji zaplecza głównego, ale stara się celowo zagmatwać swoje wyjaśnienia, aby utrudnić stwierdzenie sprzeczności treści swoje oferty. Otóż w wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. stara się zasugerować, że lokalizacja pierwotnie podana (kilometraż 34+500) nie dotyczył zaplecza głównego, ale zaplecza technologicznego budowy tunelu. W wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2​ 025 r. pisze bowiem Konsorcjum NDI-DOĞUŞ informuje, że preferowana lokalizacja zaplecza ok. 35+500 (o której mowa w akapicie pierwszym powyżej) jest właściwa, a w poprzednich wyjaśnieniach Wykonawcy wystąpiła omyłka pisarska z błędnym pikietażem 34+500. ​W pierwotnych wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w kilometrażu 34+500 wskazywało lokalizację zaplecza głównego budowy, a nie zaplecza technologicznego budowy tunelu. W wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w żaden sposób nie odnosiło się do lokalizacji zaplecza technologicznego budowy tunelu, gdyż nie było t​ o przedmiotem zapytania Zamawiającego. Nagła zmiana przeznaczania lokalizacji ​ kilometrażu 35+500 (rzekomo omyłkowo podanej jako kilometraż 34+500) ma na celu jedynie „ratowanie” wyjaśnień z w 14 lipca 2025 r., gdyż w istocie w lokalizacji 35+500 jest dopuszczalne zorganizowanie zaplecza technologicznego budowy tunelu. Nie jest, jednakże żadną miarą dopuszczalne ulokowanie tam zaplecza głównego budowy, a przecież jaką lokalizację dla zaplecza głównego Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało w swoich wyjaśnieniach z​ 14 lipca 2025 r. W ocenie Odwołującego zaoferowanie (uwzględnienie w ofercie i wycena) Zamawiającemu realizacji przedmiotu zamówienia z sposób przewidujący lokalizację zaplecza głównego budowy w kilometrażu 34+500, co do czego nie ma żadnych wątpliwości, a wskazują n​ a to pierwotnie złożone wyjaśnienia, stanowi podstawę odrzucenia oferty określoną ​ art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jest bowiem sprzeczne z przywoływanymi powyżej dokumentami zamówienia. w Niedopuszczalne negocjacje treści oferty Opisana sekwencja zdarzeń związanych z lokalizacją zaplecza głównego budowy wskazuje, że pomiędzy Zamawiającym, a Konsorcjum NDI-DOĞUŞ doszło de facto i de iure ​do negocjacji treści oferty. Sposób dokonania przez Zamawiającego wezwania z 1 sierpnia 2025 r. wskazuje, że Zamawiający zdawał sobie sprawę, że wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ 14 lipca 2025 r. w sposób ewidentny potwierdzają wybór lokalizacji zaplecza głównego w miejscu sprzecznym z dokumentami zamówienia (kilometraż 34+500). Zapewne z tego powodu Zamawiający w zadanym pytaniu „podpowiedział” Konsorcjum NDIDOĞUŞ lokalizację w kilometrażu 35+500, gdyż spodziewał się, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wykorzysta ją do modyfikacji swoich wyjaśnień tak, aby nie były one już w sposób tak oczywisty sprzeczne z SW Z, jak ma to miejsce w przypadku pierwotnie złożonych wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. W świetle pierwotnych wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 14 lipca 2025 r. cel wykorzystania lokalizacji był całkowicie jasny i nie mógł budzić żadnych wątpliwości. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ napisało bowiem, że chce użyć tej lokalizacji do zorganizowania n​ a niej zaplecza głównego. Co więcej - o tym, że lokalizacja ta (34+500) ma być użyta n​ a potrzeby zorganizowania tam zaplecza głównego świadczy zarówno zdanie wstępne („Dla potrzeb realizacji inwestycji Wykonawca wykonał analizę dotyczącą lokalizacji zapleczy głównych…”), jak i treść pkt 1 wyliczenia („1) Zaplecze Główne – preferowana lokalizacja o​ k. 34+500”). W świetle obiektywie jasnej i niebudzącej wątpliwości treści wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 14 lipca 2025 r. pytanie Zamawiającego z 1 sierpnia 2025 r. c​ el wykorzystania lokalizacji nie ma żadnego sensu. Zamawiający pyta bowiem o cel lokalizacji, który przecież zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami jest zupełnie jasny i do tego twierdzi w pytaniu, że jako lokalizację preferowaną przez wykonawcę Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wskazało lokalizację w zupełnie innym kilometrażu (34+500). Jako jedyne wytłumaczenie dla zadania pytania w taki właśnie sposób jawi się zamiar zwrócenia uwagi Konsorcjum NDIDOĞUŞ na sprzeczność pierwotnych wyjaśnień z​ wymaganiami środowiskowymi oraz sui generis próba zasugerowania wykonawcy sposobu sanowania jego pierwotne udzielonych odpowiedzi. Zarzut nr 4 Zatajenie informacji w sprawie kar umownych W zakresie tego zarzutu Odwołujący Konsorcjum PORR przedstawił analogiczną argumentację jak Odwołujący PORR w odwołaniu KIO 4921/26 w odniesieniu do zarzutów dotyczących kwestii ewentualnego zatajenia przez NDI informacji o karach umownych ​ e wcześniejszym postępowaniu. w Nieprawdziwe informacje w sprawie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót mostowych budowy tunelu Zgodnie z postanowieniami pkt 8.2.4. IDW wykonawcy obowiązani byli wskazać na spełnienie warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej osobę proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. Osoba ta miała posiadać doświadczenie zawodowe obejmujące minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót tunelowych przy realizacji min. 1 zadania obejmującego budowę tunelu o długości ​ in. 1000 m metodą tarczową (pełnoprzekrojową) na stanowisku Kierownika Budowy m l​ ub Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ do pełnienia Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu wskazało p. P.K., zaś jako jego doświadczenie podało pełnienie funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu w okresie 02.2022 – 03.2025 w ramach inwestycji Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi. Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Personalia osoby pełniącej funkcję kierownika budowy Wedle informacji z dzienników budowy przedmiotowego zadania inwestycyjnego osoba o​ imieniu i nazwisku p. P.K. nie pełniła jakiejkolwiek funkcji w ramach tego zadania inwestycyjnego. Dzienniki budowy nie wykazują takiej osoby jako kierownika budowy, ani jako kierownika robót w jakiejkolwiek branży, w tym w szczególności nie wskazują, aby osoba t​ e pełniła funkcję wskazaną w Wykazie osób złożonym przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, t​ j. funkcję Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. W dziennikach tych występuje osoba o podobnym imieniu i nazwisku jak p. P.K., czyli p. P. (zamiast Paweł – przyp. Izby). Osoba ta jest wpisana w dziennikach budowy, lecz nie jako Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu. Osoba ta jest wpisywana zawsze jako kierownik robót mostowych, przy czym jako kierownicy robót mostowych – tunelowych wpisane są zupełnie inne osoby, tj.: 1.w dzienniku budowy dla zamierzenia budowlanego pn. Budowa tunelu kolejowego ​ na Odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) od km 2 + 222,80 do km 3 + 108,88 pomiędzy komorą Odolanowska i komorą Polesie - etap I budowa tunelu kolejowej – Tunel technologiczny na potrzeby drążenia tunelu maszyną TBM wpisany jest p. M.M.; 2.w dzienniku budowy dla zamierzenia budowlanego pn. Budowa tunelu kolejowego ​ na Odcinku linii kolejowej nr 550 (0323) od km 1 + 129,32 do km 2 + 065,48 pomiędzy komorą Polesie i komorą Śródmieście - etap I budowa tunelu kolejowej – Tunel technologiczny jako kierownicy robót mostowych – tunelowych wpisani są p. M.M. ​ oraz p. S.P. Nieprawdziwe informacje dotyczące ilości tuneli oraz długości tunelu Zakładając, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ chciało spełnić warunek udziału w postępowaniu wskazując do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu p. P.K.., t​ o podając w Wykazie osób informacje na temat jego doświadczenia podało szereg informacji z gruntu nieprawdziwych. Zakres podanych informacji sprzecznych z rzeczywistym stanem rzeczy wskazuje, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ nie działało w warunkach rażącego niedbalstwa, lecz dopuściło się działania o charakterze celowym (kierunkowym), znamiennym bezpośrednim zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Nieprawdziwą informacją przedstawioną przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ jest bowiem informacja o długości tunelu, p​ rzy budowie którego p. P. K. miał rzekomo pełnić funkcję Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. W wykazie osób Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podaje, że p. P. K. pełnił tą funkcję w ramach inwestycji pn. Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) ​ Łodzi. Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. W tym miejscu zwrócić należy szczególną w uwagę na opis tego zadania, który podało Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, t​ j. na fragment Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Taki opis, jak s​ ię wydaje, ma stworzyć wrażenie, że dotyczy jednolitego tunelu wykonywanego w ramach zamierzenia budowlanego Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi. Zgodnie z faktycznym stanem rzeczy mającym miejsce w ramach Budowy tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi nie został wykonany jeden tunel na odcinku (jak to opisuje Konsorcjum NDI-DOĞUŞ) Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Faktycznie na tym odcinku znajdują się dwa samodzielne tunele (tunel Odolanowska – Polesie oraz tunel Polesie – Śródmieście) rozdzielone podziemną stacją (komorą) Polesie. Nie jest t​ o zatem jeden tunel, lecz dwa odrębne tunele. Co więcej – nie łączą się one ze sobą bezpośrednio, lecz każdy z nich wpada do obiektu kubaturowego, jakim jest podziemna stacja (komora) Polesie. Niezgodna z wymaganiami SW Z jest także długość tuneli., Zgodnie z​ pozwoleniami na budowę dla tuneli wykazywanych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, ​ Wykazie osób długości tych tuneli wynoszą odpowiednio: w (1) tunel Odolanowska – Polesie – długość 886,20 m; (2) tunel Polesie – Śródmieście – długość 936,16 m. Nieprawdziwe informacje dotyczące Odcinka Odolanowska – Polesie Wykazywany przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ Odcinek Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście to nie jeden tunel, ale trzy odrębne obiekty budowlane, tj. dwa tunele oraz podziemna stacja (komora). Dla każdego z trzech ww. obiektów wydano odrębne pozwolenia na budowę. Wykonywanie na odcinku linii kolejowej 550 (oś 23) dwóch samodzielnych tuneli (odrębnych obiektów budowlanych) rozdzielonych stacją (komorą) Polesie ma istotne znaczenie dla oceny spełnienia przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ warunku udziału w postępowaniu za pomocą doświadczenia zawodowego p. P. K. W postanowieniach IDW Zamawiający wskazał, ż​ e za tunel Zamawiający uzna obiekt, w rozumieniu: (1) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1518) wydanego na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 2 ustawy z 7 lipca 1994 roku prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88), jak również uprzednio obowiązującego rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 nr 63 poz. 735 ze zm.). (2) Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 1998 nr 151 poz. 987 ze zm.), (3) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 17 czerwca 2011 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011 nr 144 poz. 859); Mając na uwadze, że tunel wykazywany w stosunku do p. P. K. nie był tunelem drogowym ocena jego długości powinna następować przez pryzmat postanowień rozporządzeń wskazanych w pkt (2) i (3) powyżej. Przepisy rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 1998 nr 151 poz. 987 ze zm.) nie precyzują j​ ak określać długość tunelu, jednakże postanowienia rozporządzenia Ministra Infrastruktury z​ 17 czerwca 2011 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011 nr 144 poz. 859) czynią to ju…

…Sygn. akt: KIO 1484/22 WYROK z dnia 27 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Michał Pawłowski Małgorzata Rakowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 23 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2022 r. przez wykonawcę ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Warszawa, przy udziale: A. wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach oraz Przedsiębiorstwo Budowy Tras Komunikacyjnych "TRAKT” w Szczecinie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; D. wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 2.2 zasądza od wykonawcy ZBM S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Członkowie: ............................... Sygn. akt: KIO 1484/22 UZASADNIENIE W dniu 2 czerwca 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy ZBM S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1, nr referencyjny postępowania: O.Sz.D-3.2410.41.2021, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 184479151 w dniu 22 września 2021 r. („Postępowanie”): 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia: oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach, Przedsiębiorstwo Budowy Tras Komunikacyjnych "TRAKT" w Szczecinie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (dalej łącznie zwanych: „Konsorcjum DTŚ”), pomimo że cena zaoferowana przez tego wykonawcę zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na zaoferowanie nierynkowej (wręcz: nierealnej) ceny jednostkowej za tzw. dniówkę pracy ekspertów składających się na personel wykonawcy wskazanych • w punktach 2.2.1 - 2.2.12, 2.2.14 - 2.2.37 oraz 2.2.43 - 2.2.44 Formularza Cenowego, czego w żaden sposób nie uzasadniają wyjaśnienia przedstawione w toku Postępowania przez tego wykonawcę; oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („MCPL”), pomimo że cena zaoferowana przez tego wykonawcę zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na zaoferowanie nierynkowej (wręcz: nierealnej) ceny jednostkowej za tzw. dniówkę pracy ekspertów składających się na personel wykonawcy wskazanych w punktach 2.2.3 - 2.2.11, • 2.2.21 - 2.2.28, 2.2.32 - 2.2.33 oraz 2.2.44 Formularza Cenowego, czego w żaden sposób nie uzasadniają wyjaśnienia przedstawione w toku Postępowania przez tego wykonawcę; • oferty TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („TPF”), pomimo że cena zaoferowana przez tego wykonawcę zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na zaoferowanie nierynkowej (wręcz: nierealnej) ceny jednostkowej za tzw. dniówkę pracy ekspertów składających się na personel wykonawcy wskazanych w punktach 2.2.21 - 2.2.31 Formularza Cenowego, czego w żaden sposób nie uzasadniają wyjaśnienia przedstawione w toku Postępowania przez tego wykonawcę; ewentualnie w przypadku nieuznania przez Krajową Izbę Odwoławczą wskazanego powyżej zarzutu, Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie: 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania: • Konsorcjum DTŚ do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia i wykazania realności cen jednostkowych netto za tzw. dniówkę pracy ekspertów wskazanych w punktach 2.2.1 - 2.2.12, 2.2.14 2.2.37 oraz 2.2.43 - 2.2.44 Formularza Cenowego, pomimo że ceny jednostkowe wskazane w ofercie tego wykonawcy budzą obiektywnie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; • MCPL do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia i wykazania realności cen jednostkowych netto za tzw. dniówkę pracy ekspertów wskazanych w punktach 2.2.3 - 2.2.11, 2.2.21 - 2.2.28, 2.2.32 2.2.33 oraz 2.2.44 Formularza Cenowego, pomimo że ceny jednostkowe wskazane w ofercie tego wykonawcy budzą obiektywnie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; • TPF do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia i wykazania realności cen jednostkowych netto za tzw. dniówkę pracy ekspertów wskazanych w punktach 2.2.21 - 2.2.31 Formularza Cenowego, pomimo że ceny jednostkowe wskazane w ofercie tego wykonawcy budzą obiektywnie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz tych opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania a także dowodów, które zostaną przedstawione i szczegółowe omówione na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu z 23 maja 2022 r. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz w przypadku uwzględnienia zarzutu z punktu II. lit. a): w stosunku do zarzutu z punktu II. lit. a) tiret pierwsze - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum DTŚ jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; • w stosunku do zarzutu z punktu II. lit. a) tiret drugie - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez MCPL jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; • stosunku do zarzutu z punktu II. lit. a) tiret trzecie - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez TPF jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; ewentualnie, w razie uwzględnienia zarzutu z • punktu II. lit. b): w stosunku do zarzutu z punktu II. lit. b) tiret pierwsze - nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum DTŚ do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia i wykazania realności cen jednostkowych netto za tzw. dniówkę pracy ekspertów wskazanych w punktach 2.2.1 - 2.2.12, 2.2.14 • - 2.2.37 oraz 2.2.43 - 2.2.44 Formularza Cenowego; w stosunku do zarzutu z punktu II. lit. b) tiret drugie - nakazanie Zamawiającemu wezwania MCPL do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia i wykazania realności cen jednostkowych netto za tzw. dniówkę pracy ekspertów wskazanych w punktach 2.2.3 - 2.2.11, 2.2.21 • 2.2.28, 2.2.32 - 2.2.33 oraz 2.2.44 Formularza Cenowego; stosunku do zarzutu z punktu II. lit. b) tiret trzecie - nakazanie Zamawiającemu wezwania TPF do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia i wykazania realności cen jednostkowych netto za tzw. dniówkę pracy ekspertów wskazanych w punktach 2.2.21 - 2.2.31 Formularza Cenowego; • zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. • W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, że Zamawiający wszczął Postępowanie w dniu 22 września 2021 r. Przedmiotem zamówienia jest pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1. DOWÓD: Ogłoszenie o zamówieniu (w aktach Postępowania). Ostatecznie termin składania ofert w Postępowaniu został wyznaczony na 25 listopada 2021 r. We wskazanym terminie zostało złożonych 11 ofert, których ceny kształtowały się (w kolejności od najniższej do najwyższej) następująco: 1. Konsorcjum DTŚ 9.968.239,80 2. AYESA Polska Sp. z o.o. 10.115.483,10 3. MCPL 11.097.060,00 4. Konsorcjum w składzie: INKO Consulting Sp. z o.o. i MP Consulting Sp. z o. („Konsorcjum INKO”) 11.981.479,20 5. TPF 12.537.653,31 6. ECM Group Polska S.A. 12.632.050,80 7. Odwołujący 13.924.528,96 8. MGGP S.A. 14.540.322,00 9. SAFEGE S.A.S. 16.137.600,00 10. Egis Poland Sp. z o.o. 17.657.990,70 11. Transprojekt Gdański Sp. z o. o. 20.719.350,00 DOWÓD: Informacja z otwarcia ofert (w aktach Postępowania). Na potrzeby umowy z Zamawiającym, wykonawcy byli zobowiązani wycenić w Formularzu Cenowym poszczególne świadczenia oferowane w ramach usługi nabywanej przez Zamawiającego. Najistotniejszym elementem wskazanego powyżej Formularza Cenowego był jego punkt 2 Usługi nadzoru i zarządzania. W ramach tego punktu wykonawcy zobowiązani byli uzupełnić oferowane przez siebie stawki (tzw. dniówki) dla ekspertów wchodzących w skład personelu wykonawcy. Zgodnie z treścią omawianego Formularza Cenowego, wykonawcy zobowiązani byli wskazać stawki dla 6 ekspertów kluczowych (punkty 2.1.1 - 2.1.6 Formularza Cenowego) oraz stawki dla 44 innych ekspertów (punkty 2.2.1 - 2.2.44 Formularza Cenowego). DOWÓD: Wzór Formularza Cenowego (w aktach Postępowania). W swoich ofertach wykonawcy zaoferowali następujące stawki (ceny jednostkowe netto w PLN) za dniówkę pracy (tj. 8 godzin pracy) innych ekspertów (punkty 2.2.1 - 2.2.44 Formularza Cenowego). Kolorem zostały zaznaczone stawki równe bądź mniejsze niż 190 PLN za dniówkę pracy tj. równe bądź mniejsze niż 23,75 PLN za godzinę pracy danego eksperta. L.p. Formularza Nazwa eksperta Cenow ego DTŚ Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności 2.2.1 mostowej Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności 2.2.2 2.2.3 Konsorcjum onsorcjum ECM Group INKO Polska O AYESA Po 190 190 250 175 250 200 289,69 190 190 250 175 250 200 289,69 190 190 190 175 225 200 200 190 190 190 175 225 200 200 190 190 190 175 225 200 200 architektonicznej Weryfikator dokumentacji 2.2.4 projektowej specjalności konstrukcyjno-budowlanej Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności 2.2.5 inżynieryjnej mostowej E L.p. Formularza Cenow ego E ^CM Group Polska ° dw ołujący AYESA Polska Nazwa eksperta o o Weryfikator dokumentacji 2.2.6 projektowej specjalności 190 190 190 175 225 200 200 190 190 190 175 225 200 200 190 190 190 175 225 200 200 190 190 190 175 225 200 200 inżynieryjnej drogowej Weryfikator dokumentacji 2.2.7 projektowej specjalności inżynieryjnej kolejowej Weryfikator dokumentacji 2.2.8 projektowej specjalności inżynieryjnej wyburzeniowej Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności 2.2.9 instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych 2.2.10 Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, 190 190 190 175 225 200 wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja) Weryfikator dokumentacji projektowej 2.2.11 specjalności instalacyjnej w zakresie 190 190 190 175 225 200 200 sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych Inspektor Nadzoru specjalności 2.2.12 190 190 200 220 225 300 347,62 konstrukcyjnobudowlanej Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej 2.2.13 300 190 350 425 400 509,85 mostowej 2.2.14 Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej Inspektor Nadzoru specjalności 2.2.15 inżynieryjnej drogowej 2.2.16 Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej kolejowej Inspektor Nadzoru specjalności 190 190 250 300 300 300 382,39 190 190 250 300 300 300 382,39 190 190 200 300 250 300 382,39 instalacyjnej w zakresie sieci, 2.2.17 190 190 220 220 225 280 347 ,62 instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych Inspektor Nadzoru specjalności 2.2.18 instalacyjnej w zakresie sieci, 190 190 220 220 275 280 347 , 62 instalacji i urządzeń cieplnych, E L.p. E ECM Group Formularza dw ołujący AYESA Polska Nazwa eksperta Cenow ego o o Polska O wentylacyjnych, gazowych, 2.2.19 wodociągowych i kanalizacyjnych Inspektor Nadzoru specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urzadze6 melioracyjnych Inspektor Nadzoru specjalności 190 190 220 220 225 280 347,62 2.2.20 instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji 190 i urządzeń elektrycznych i 190 220 220 225 280 347,62 190 190 190 180 160 200 220,16 190 190 190 180 160 200 220,16 190 190 190 180 160 200 220,16 190 190 190 180 160 200 220,16 2.2.21 2.2.22 2.2.23 2.2.24 elektroenergetycznych Asystent Inspektora Nadzoru specjalności konstrukcyjnobudowlanej Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej Asystent Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej kolejowej 200 2.2.25 Asystent Technologa 190 190 E L.p. 190 180 160 200 E pCM Group Formularza AYESA Polska Nazwa eksperta Cenow ego o Polska o dw ołujący 250 289,69 o Specjalista ds. nadzoru 2.2.33 geologicznego w zakresie posadowienia obiektów 190 190 190 180 200 budowlanych Asystent Inspektora Nadzoru 2.2.26 specjalności instalacyjnej w 190 190 190 180 160 200 220,16 zakresie sieci, instalacji i urzadze6 telekomunikacyjnych Specjalista ds. nadzoru 2.2.34 przyrodniczego, ochrony środowiska i zieleni 2.2.35 Inżynierii ruchu (w tym SZR oraz organizacji ruchu Specjalista ds. kontaktów ze społecznością, promocji i 2.2.36 190 190 400 180 300 300 289,69 190 190 220 180 300 300 289,69 190 190 600 180 300 200 434,53 sprawozdawczości Specjalista ds. umów z 2.2.37 podwykonawcami, dostawcami, 190 190 200 180 300 200 289,69 usługodawcami oraz umów i gestorami sieci 2.2.38 Geodeta w zakresie geodezyjnej obsługi 200 190 200 637,31 inwestycji 2.2.39 Geodeta 1 200 190 250 180 325 400 289,69 2.2.40 Geodeta 2 200 190 250 180 325 350 289,69 2.2.41 Geodeta 3 200 190 250 180 325 400 289,69 2.2.42 Geodeta 4 200 190 250 180 325 350 289,69 2.2.43 Prawnik 190 190 250 180 400 200 405,56 2.2.44 Archeolog 190 190 190 180 250 200 231,75 Odwołujący wskazał, że w toku badania i oceny ofert Zamawiający powziął wątpliwość co do realności wysokości cen istotnych części zamówienia zaoferowanych przez wszystkich wykonawców (poza wykonawcą, który zaoferował najwyższą cenę tj. Transprojekt Gdański Sp. z o. o.). W związku z powyższym, 17 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawców na podstawie art. 224 ust. 1 PZP oraz art. 223 ust. 1 PZP do przedstawienia stosownych wyjaśnień („Wezwania z 17 grudnia 2021 r.”). DOWÓD: Wezwania z 17 grudnia 2021 r. (w aktach Postępowania). W ramach każdego z Wezwań z 17 grudnia 2021 r. Zamawiający żądał wyjaśnień m.in. w zakresie wyceny działu 2 Formularza Cenowego „Usługi nadzoru i zarządzania”. Wycena tego elementu oraz jego najistotniejszej części tj. pkt 2.2 Formularza Cenowego, który dotyczy wynagrodzenia tzw. innych ekspertów w ofertach wykonawców przedstawiała się następująco: 220,16 Cena netto całej usługi nadzoru i o Nazwa Cena netto oferty z wykonawcy [PLN] zarządzania (cały pkt 2) [PLN] Udział ceny usług innych ekspertów (pkt Cena netto Udział ceny 2.2) w cenie usług innych usługi nadzoru usługi nadzoru ekspertów i zarządzania i zarządzania (pkt 2.2) (cały pkt 2) w [PLN] cenie oferty (cały pkt 2) Konsorcjum 1. 2. 3. DTś AYESA Polska Sp. z o.o. MCPL Konsorcjum 4. 5. 6. 8. 9. 10. 11. INKO TPF ECM Group Polska S.A. Odwołujący MGGP S.A. SAFEGE 8.104.250,00 6.534.910,00 4.709.870,00 80,64% 72,07% 8.223.970,00 6.597.470,00 4.589.070,00 80,22% 69,56% 9.220.000, 7.261.980,00 5.441.180,00 78,76% 74,93% 9.741.040,00 7.832.540,00 5.022.540,00 80,41% 64,12% 10.193.214,07 8.281.520,00 5.940.320,00 81,25% 71,73% 10.269.960,00 8.490.440,00 6.190.040,00 82,67% 72,91% 11.320.755,25 11.821.400, 9.354.934,75 9.737.400,00 7.083.702,03 82,64% 75,72% 6.793.800,00 82,37% 69,77% 13.120.000,00 S.A.S. Egis Poland 14.356.090,00 Sp. z o.o. Transprojekt Gdański Sp. 10.849.120,00 7.293.520,00 82,69% 67,23% 11.624.140,00 7.726.940,00 80,97% 66,47% wykonawca niewezwany do złożenia wyjaśnień Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Wezwaniach z 17 grudnia 2021 r. oczekiwał jedynie: a) wskazania przez wykonawców, czy i jaki personel danego wykonawcy będzie podejmował inne zajęcia zarobkowe w okresie świadczenia usługi oraz, b) wyjaśnienia sposobu wyceny, a także wskazania w jaki sposób oferta danego wykonawcy uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na umowę o pracę. Przy czym obowiązek zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę dotyczył, zgodnie z § 13 pkt 5 projektu umowy obowiązującej w Postępowaniu, wyłącznie personelu biurowego i pomocniczego wycenianego w innym miejscu Formularza Cenowego tj. w punktach 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia”. Innymi słowy, Wezwania z 17 grudnia 2021 r. nie obejmowały swoim zakresem żądania wyjaśnienia na jakiej podstawie wykonawcy wyliczyli ceny jednostkowe za dniówkę pracy ekspertów wskazanych w punkcie 2.2 Formularza Cenowego. DOWÓD: Wezwania z 17 grudnia 2021 r. (w aktach Postępowania). W ocenie Odwołującego omawiana powyżej kwestia nie została również poruszona w dodatkowych wezwaniach Zamawiającego z 27 stycznia 2022 r. dotyczących treści oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, skierowanych do wybranych wykonawców w Postępowaniu („Wezwania z 27 stycznia 2022 r.”). DOWÓD: Wezwania z 27 stycznia 2022 r. (w aktach Postępowania). W kontekście powyższego Odwołujący zauważył, że 10 stycznia 2022 r. wykonawca AYESA Polska Sp. z o.o. (oferujący drugą w kolejności najniższą cenę ofertową) odpowiedział na Wezwanie z 17 grudnia 2022 r. wskazując, że omyłkowo nie uwzględnił w niej wszystkich elementów składowych wynikających z Opisu Przedmiotu Zamówienia i Specyfikacji Warunków Zamówienia, w związku z czym jego oferta może być uznana za rażąco niską („Wyjaśnienia AYESA z 10 stycznia 2022 r.”). DOWÓD: Wyjaśnienia AYESA Polska Sp. z o.o. z 10 stycznia 2022 r. (w aktach Postępowania). Pozostali wykonawcy udzielili odpowiedzi na wystosowane do nich wezwania do przedstawienia wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że w dniu 23 maja 2022 r. Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum DTŚ za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Z kolei, oferta AYESA Polska Sp. z o.o. została odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8) i 12) PZP tj. z uwagi na rażąco niską cenę oraz niewyrażenie zgody przez wykonawcę na przedłużenie terminu związania ofertą. Oferta Konsorcjum INKO (oferującego czwartą w kolejności najniższą cenę ofertową) i oferta SAFEGE S.A.S. (dziewiąta najniższa oferta w Postępowaniu) zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust 1 pkt 12) PZP tj. z uwagi na niewyrażenie zgody przez tych wykonawców na przedłużenie terminu związania ofertą. Oferta Odwołującego znalazła się na piątym miejscu w rankingu ofert. Ostatecznie zatem ranking ofert niepodlegających odrzuceniu wyglądał następująco: Pozycja w rankingu Nazwa wykonawcy Liczba punktów 1. Konsorcjum DTŚ 100 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. - MCPL TPF ECM Group Polska S.A. Odwołujący MGGP S.A. Egis Poland Sp. z o.o. Transprojekt Gdański Sp. z o. o. 93,90 87,70 87,35 82,95 81,13 73,87 68,87 AYESA Polska sp. z o.o. oferta odrzucona Konsorcjum INKO oferta odrzucona SAFEGE S.A.S. oferta odrzucona DOWÓD: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty (w aktach Postepowania). Odwołujący wskazał, że istotą niniejszego odwołania jest zaoferowanie przez wykonawców biorących udział w Postępowaniu, w tym przez Konsorcjum DTŚ, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą (ale także przez MCPL oraz TPF), rażąco niskiej ceny, która przejawia się w wycenieniu istotnego składnika globalnej ceny ofertowej tj. stawek poszczególnych innych ekspertów (wskazanych w punkcie 2.2. Formularza Cenowego) w sposób nierynkowy a wręcz w sposób nierealny, niezapewniający w żaden sposób zaangażowania danego eksperta po wskazanych stawkach. W Postępowaniu, cena zaoferowana przez Konsorcjum DTŚ (ale też przez MCPL oraz TPF) wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia zgodnie ze wszystkimi wymaganiami SWZ. Z tego powodu Zamawiający wystosował wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP (tj. Wezwania z 17 grudnia 2021 r. i późniejsze uzupełniające Wezwania z 27 stycznia 2022 r.). Oba te wezwania były bardzo ogólne i choć żądały wyjaśnień w zakresie działu 2 Formularza Cenowego „Usługi nadzoru i zarządzania”, to nie odnosiły się do żądania przedstawienia wyjaśnień w sprawie wyceny stawek innych ekspertów (wskazanych w punkcie 2.2. Formularza Cenowego), w szczególności w tych przypadkach, w których wykonawcy oferowali za dzień pracy danego eksperta kwotę 190 PLN i niższą. W ocenie Odwołującego brak zwrócenia uwagi Zamawiającego na nierynkowość tego elementu ofert doprowadził do zaniechania odrzucenia ofert rażąco niskich (punkt 3 treści uzasadnienia niniejszego odwołania), a już z pewnością stanowił zaniechanie po stronie Zamawiającego w zakresie wezwania wykonawców, w tym Konsorcjum DTŚ (ale także przez MCPL oraz TPF), którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, do złożenia dalszych wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 224 ust. 1 PZP (punkt 4 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). Uzasadnienie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny W pierwszej kolejności Odwołujący przedstawi argumentację dla dalej posuniętego zarzutu tj. zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny ofert Konsorcjum DTŚ, MCPL oraz TPF. Odwołujący wskazał, że w doktrynie i orzecznictwie podnosi się, że cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 grudnia 2021 r., XXIII Zs 90/21). O nierynkowości zaoferowanej przez Konsorcjum DTŚ (ale też MCPL oraz TPF) ceny, świadczą wskazane przez tego wykonawcę stawki (ceny jednostkowe) innych ekspertów w punkcie 2.2. Formularza Cenowego (dział 2 „Usługi nadzoru i zarządzania”). W tym miejscu należy podkreślić, że wynagrodzenie ekspertów, które się składa na cenę działu 2 Formularza Cenowego tj. „Usługi nadzoru i zarządzania” jest kluczowym składnikiem ceny ofertowej i w zależności od oferty stanowi od 78,76% do 82,69% globalnej ceny ofertowej (zob. tabela pod punktem 1.10 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). Z kolei istotnym elementem składowym całego działu 2 Formularza Cenowego był punkt 2.2 dotyczący innych ekspertów stanowiący od 66,47% do 75,72% ceny całego działu 2 Formularza Cenowego tj. „Usługi nadzoru i zarządzania” (zob. tabela pod punktem 1.10 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). W przypadku oferty Konsorcjum DTŚ, dla 38 z 44 ekspertów objętych punktem 2.2 Formularza Cenowego wskazanych do wyceny, wykonawca ten wskazał stawkę 190 PLN za dniówkę pracy tj. 23,75 PLN za godzinę pracy. Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 2 Uwag Zamawiającego zawartych na końcu Formularza Cenowego: Każda pozycja w dziale „Usługi nadzoru” obejmuje całość kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia poszczególnych rodzajów ekspertów niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ”. Należy więc przyjąć, że stawka 23,75 PLN za godzinę zawiera nie tylko wynagrodzenie eksperta, ale i inne koszty wynikające z dokumentów Postępowania. Tym samym, stawka 23,75 PLN za godzinę w rzeczywistości stanowi stawkę brutto zatrudnienia danego eksperta, ponieważ jedynym elementem podlegającym doliczeniu do niej jest właściwa stawka podatku od towarów i usług (VAT), co wynika jednoznacznie z końcowego fragmentu Formularza Cenowego. Zdaniem Odwołującego, wskazana powyżej stawka już na „pierwszy rzut oka” budzi obiektywne wątpliwości biorąc pod uwagę ekspertów (i ich specjalizacje), których dotyczy. Dla zobrazowania sytuacji, Odwołujący wskazał, że wśród tych ekspertów znalazł się m.in. Inspektor Nadzoru, Prawnik czy też Główny weryfikator dokumentacji projektowej. Biorąc zatem pod uwagę specyfikę tych zawodów oraz fakt, że mogą być one wykonywane przez osoby posiadające odpowiednie wykształcenie oraz uprawnienia, stawka ta budzi uzasadnione wątpliwości, co do tego czy wykonawca będzie w stanie za nią zatrudnić (bez względu na formę takiego zatrudnienia) odpowiednią (choć bardziej zasadnym byłoby stwierdzenie: jakąkolwiek) osobę. Zdaniem Odwołującego, stawka 23,75 PLN za godzinę jest bowiem niewiele wyższa od obowiązującej w roku 2021 (kiedy oferta była składana) wysokości minimalnej stawki godzinowej tj. 18,30 PLN. Pomimo tego, że stawki wynagrodzenia dla poszczególnych ekspertów objętych punktem 2.2 Formularza Cenowego są w rzeczywistości wyższe niż minimalna stawka wynagrodzenia to mimo wszystko nie budzi wątpliwości to, że są one nierealistyczne dla wskazanych grup ekspertów. W tym przypadku mówimy bowiem o osobach niejednokrotnie pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie (np. inspektorzy nadzoru), posiadających przy tym bogate doświadczenie. Nierealność stawki godzinowej na poziomie 23,75 PLN (i niższych) potwierdzają publicznie dostępne raporty dot. wynagrodzeń pracowników w poszczególnych branżach (np. Raport Płacowy Hays). Odwołujący wskazał, że przyjmując bowiem, że w miesiącu mamy średnio 20 dni roboczych, przy stawce 190 PLN za dniówkę, wynagrodzenie miesięczne ekspertów objętych punktem 2.2 Formularza Cenowego wynosiłoby ok. 3800 PLN brutto. Jak wskazują dane pochodzące z Ogólnopolskiego Badania Wynagrodzeń mediana zarobków dla inspektora nadzoru wynosi 6410 PLN brutto (a za rynkowe uchodzi wynagrodzenie między 5150 PLN brutto, a 8230 PLN brutto), prawnika wynosi 6050 PLN brutto (a za rynkowe uchodzi wynagrodzenie między 4840 PLN brutto, a 7860 PLN brutto), a dla specjalisty ds. dokumentacji technicznej wynosi 5290 PLN brutto (a za rynkowe uchodzi wynagrodzenie między 4310 PLN brutto, a 6600 PLN brutto). Ustalenie zatem, że stawka 190 PLN za dniówkę ma charakter nierealny nie wymaga jakichkolwiek wiadomości specjalnych a wszelkie niezbędne informacje w tym zakresie są łatwo dostępne. Samo zatem wykazanie, że stawka 190 PLN pozostaje zgodna z przepisami prawa dot. minimalnego wynagrodzenia nie jest wystarczające. W tym sensie, w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny dotyczącej wyliczenia kosztów pracy wskazanej grupy osób ocenie podlega nie tylko spełnianie wymagań w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę (z uwzględnieniem innych kosztów związanych z zatrudnieniem), ale przede wszystkim realność pozyskania pracowników za wskazaną stawkę wynagrodzenia. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 28 sierpnia 2018 r., sygn. KIO 1563/18. Kolejno, nierynkowość tej stawki pokazuje także to, że Konsorcjum DTŚ oraz MCPL dla personelu biurowego i personelu pomocniczego (wycenionych odpowiednio w punktach 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego) przyjęło stawkę 8.000,00 PLN (przy czym TPF przyjęło niewiele wyższą stawkę 8.400,00 PLN) za miesiąc. Zgodnie z punktem 2.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia obowiązującym w Postępowaniu, zarówno Personel biurowy, jak i Personel pomocniczy miał się składać z min. 2 osób. Przyjmując, zatem że w miesiącu mamy do czynienia średnio z 20 dniami roboczymi, daje to stawkę 200 PLN za dniówkę jednej osoby wchodzącej w skład Personelu biurowego lub Personelu pomocniczego a zatem wyższą niż stawki przyjęte przez Konsorcjum DTŚ, MCPL czy TPF dla osób o specyficznych wymaganiach w zakresie posiadanego doświadczenia czy uprawnień. Potwierdzeniem tego, że w ocenie wykonawców wymagania dla Personelu biurowego lub Personelu pomocniczego są niższe niż dla innych ekspertów objętych punktem 2.2 Formularza Cenowego są wyjaśnienia Konsorcjum DTŚ z 10 stycznia 2022 r. (str. 6), w których wskazuje się, że Zamawiający nie sformułował bowiem żadnych szczególnych wymagań stawianych dla personelu biurowego i pomocniczego, a zakres obowiązków osób wchodzących w skład tego personelu nie jest skomplikowany, w związku z tym nie zachodzi ryzyko, że brak będzie osób mogących wykonywać te prace (dotyczy to także osób po 50tym roku życia). W ocenie Odwołującego, w świetle powyższego widoczna jest niespójność Konsorcjum DTŚ, które wskazuje stawkę 200 PLN za dniówkę dla Personelu biurowego i Personelu pomocniczego, którego zakres obowiązków nie wydaje się (za wyjaśnieniami Konsorcjum DTŚ z 10 stycznia 2022 r.) skomplikowany oraz stawkę 190 PLN za dniówkę pracy wykwalifikowanych ekspertów wskazanych w punkcie 2.2. Formularza Cenowego. W tym sensie, już same wyjaśnienia Konsorcjum DTŚ z 10 stycznia 2022 r. pokazują nierynkowość (nierealność) stawki 190 PLN za dniówkę pracy wskazanych ekspertów. Co więcej, jak wskazuje przedstawiona przez Odwołującego tabela wykonawcy których oferty zostały zakwestionowane przez Odwołującego oferowali nawet jeszcze niższe stawki za dniówkę pracy niektórych ekspertów. Zaoferowanie przez Konsorcjum DTŚ, MPCL oraz TPF stawek w wysokości 190 PLN i mniej za dzień pracy ekspertów objętych punktem 2.2 Formularza Cenowego w praktyce oznacza, że wykonawcy ci nie będą w stanie posłużyć się przy realizacji zamówienia wymaganymi osobami. Niemożność posłużenia się tymi osobami znana była na etapie składania ofert w Postępowaniu, a zatem zaoferowanie tych osób po nierealnych stawkach, należy uznać za fikcyjne. Tym samym, oferta Konsorcjum DTŚ (ale też MCPL oraz TPF) nie daje Zamawiającemu żadnej gwarancji, że w razie podpisania z nim umowy wykonawca ten będzie faktycznie dysponował wymaganym przez Zamawiającego potencjałem kadrowym. Odwołujący wskazał, że dla pełnego obrazu sytuacji warto jeszcze porównać stawki wskazane przez Konsorcjum DTŚ, MCPL oraz TPF do stawek wskazanych przez wykonawcę, którego oferta została przez Zamawiającego uznana za rażąco niską w Postępowaniu tj. AYESA Polska Sp. z o.o. Odwołujący zobrazował powyższe w tabeli pod punktem 1.7 treści uzasadnienia niniejszego odwołania, natomiast w tym miejscu należy dodać kilka dodatkowych uwag w omawianym zakresie. Skoro bowiem Zamawiający uznał cenę oferty AYESA Polska Sp. z o.o. za rażąco niską i w konsekwencji ofertę tę odrzucił, to powinien on odrzucić także inne oferty zawierające tożsame lub niższe stawki (ceny jednostkowe) dla istotnych części składowych oferowanych w Postępowaniu cen, a przynajmniej ta okoliczność powinna wzbudzić u niego uzasadnione wątpliwości. Zamawiający odrzucił ofertę AYESA Polska Sp. z o.o. nie dlatego, że wykonawca ten nie przedstawił wymaganych wyjaśnień (art. 224 ust. 6 PZP), tylko przyjął (jako potwierdzony) fakt zaoferowania przez tego wykonawcę ceny rażąco niskiej (art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP). AYESA Polska Sp. z o.o. dla wszystkich ekspertów wymienionych w punkcie 2.2. Formularza Cenowego wskazała taką samą stawkę tj. 190 PLN za dniówkę pracy. W ocenie Odwołującego, biorąc zatem pod uwagę zasadę równego traktowania wykonawców, wszystkie oferty wskazujące na stawkę 190 PLN i niższą (zaznaczoną kolorem w tabeli pod punktem 1.7 treści uzasadnienia niniejszego odwołania) powinny zostać uznane za zawierające rażąco niską cenę (a przynajmniej zostać dodatkowo zweryfikowane) przez Zamawiającego. Tymczasem, Zamawiający zaniechał jakichkolwiek działań w powyższym zakresie. Na marginesie warto wskazać, że Konsorcjum DTŚ, MCPL oraz TPF byli dwukrotnie wzywani do wyjaśnień przez Zamawiającego (tj. Wezwaniem z 17 grudnia 2021 r. i Wezwaniem z 27 stycznia 2022 r.). W żadnej z odpowiedzi na te wezwania wykonawcy nie wykazali, że zaoferowana przez nich stawka 190 PLN (i niższa) za dniówkę pracy innych ekspertów wskazanych w punkcie 2.2. Formularza Cenowego jest stawką rynkową, możliwą do zaoferowania. Odwołujący wskazał, że zgodnie zaś z art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum DTŚ, MCPL oraz TPF nie sprostało temu obowiązkowi, co stanowi wystarczającą przesłankę do odrzucenia oferty tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP. Uzasadnienie zarzutu dot. zaniechania wezwania do wyjaśnień Odwołujący wskazał, że w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że odrzucenie ofert Konsorcjum DTŚ, MCPL oraz TPF byłoby na tym etapie Postępowania przedwczesne (z czym Odwołujący się nie zgadza), Odwołujący zarzuca (z ostrożności procesowej) Zamawiającemu zaniechanie wezwania tych wykonawców do przedstawienia dalszych wyjaśnień w zakresie wykazania realności zaoferowanych przez nich stawek jednostkowych równych lub niższych niż 190 PLN dla dniówki pracy ekspertów objętych punktem 2.2 Formularza Cenowego. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie omawianego zarzutu w zasadzie powiela się z uzasadnieniem wskazanym w punkcie 3 treści uzasadnienia niniejszego odwołania, jednak w konsekwencji prowadzi nie tyle do odrzucenia oferty Konsorcjum DTŚ, MCPL oraz TPF, a do ponownego wezwania tych wykonawców do wyjaśnień w zakresie wyceny stawek innych ekspertów (objętych punktem 2.2. Formularza Cenowego). W ocenie Odwołującego, nawet bowiem gdyby uznać, że nie można na tym etapie Postępowania jednoznacznie przesądzić o rażącym zaniżeniu stawek przez poszczególnych wykonawców (z czym Odwołujący się nie zgadza), to z pewnością ich wysokość powinna wzbudzić u Zamawiającego obiektywne wątpliwości, co do możliwości zakontraktowania wskazanych w punkcie 2.2. Formularza Ofertowego ekspertów za kwotę 190 PLN (i niższą) za dniówkę pracy. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 PZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jak wskazuje się w piśmiennictwie zwrot „wydaje się” jest skierowany do zamawiającego jako podmiotu, którego obowiązkiem jest badanie i ocena ofert. Wbrew językowej definicji „wydaje się” nie odnosi się on do sfery odczuć („wydawać się” to „wywołać jakieś wrażenie” - Słownik języka polskiego PWN, red. S. Dubisz, Warszawa 2003, s. 574), lecz do sfery wiedzy. Zamawiający, dokonując oceny ofert, musi ją odnieść do realiów rynkowych i na ich podstawie ocenić, czy wrażenie rażąco niskiego poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje do wyjaśnienia. Z kolei „wątpliwości”, o których mowa w przywołanym powyżej przepisie PZP, mogą zaistnieć w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, sytuacja ekonomiczna. Wprawdzie omawiany przepis prawa statuuje uprawnienie Zamawiającego do żądania wyjaśnień, jednakże to uprawnienie przeradza się w obowiązek w sytuacji, kiedy istnieją uzasadnione wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 3701/21. W ocenie Odwołującego oferowanie przez Konsorcjum DTŚ, MCPL oraz TPF stawek na poziomie 190 PLN (i niższych) za dzień pracy ekspertów objętych punktem 2.2 Formularza Cenowego powinno doprowadzić do zaistnienia uzasadnionych wątpliwości u Zamawiającego, jako że stawka ta nie odpowiada cenom rynkowym. Po drugie, wątpliwości te powinny być jeszcze większe z uwagi na wyjaśnienia przedstawione w toku Postępowania przez AYESA Polska Sp. z o.o., które doprowadziły do odrzucenia oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę (przy zastosowaniu stawki 190 PLN za dzień pracy ekspertów objętych punktem 2.2 Formularza Cenowego). Po trzecie, nie bez znaczenia jest w tym kontekście także wycena zamówienia przyjęta przez Zamawiającego, w której stawki dla ekspertów objętych punktem 2.2 Formularza Cenowego kształtują się na poziomie od 550 PLN do 1000 PLN. DOWÓD: Szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego (w aktach Postępowania). Wreszcie, na potrzebę ponownej weryfikacji zaoferowanych cen wskazuje także aktualna sytuacja panująca na rynku tj. bardzo wysoki poziom inflacji oraz istotny wzrost kosztów robocizny w szeroko pojętej branży budowlanej. W kontekście powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę, że od chwili upływu terminu składania ofert w Postępowaniu do dnia wyboru najkorzystniejszej oferty koszty robocizny wzrosły średnio o ok. 10%. Z kolei zgodnie z danymi Głównego Urzędu Statystycznego inflacja w Polsce w kwietniu 2022 r. (czyli blisko 5 miesięcy po terminie składania ofert w Postępowaniu) wyniosła 2% w ujęciu miesiąc do miesiąca. Co również ważne, wzrosty o których mowa powyżej, tylko w niewielkiej części będą mogły być rekompensowane poprzez zawarty w §6 umowy z Zamawiającym mechanizm waloryzacyjny, ponieważ Zamawiający ustalił w tym zakresie limit na poziomie 5%. W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę termin realizacji zamówienia (minimalnie 56 miesięcy, maksymalnie 80 miesięcy od daty zawarcia umowy), zaoferowane (już na dzień składania ofert w Postępowaniu) niedoszacowane i nierealne stawki wynagrodzeń dla ekspertów objętych punktem 2.2 Formularza Cenowego nie będą mogły być w jakikolwiek sposób zrekompensowane mechanizmem waloryzacyjnym zawartym w umowie z Zamawiającym. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien, co najmniej, zweryfikować podane przez Konsorcjum DTŚ, MCPL oraz TPF stawki za dzień pracy ekspertów objętych punktem 2.2 Formularza Cenowego, które były równe lub niższe kwocie 190 PLN. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S6 Koszalin - Słupsk, Odcinek 1, Koniec obwodnicy Koszalina i Sianowa /bez w. "Sianów Wschód"/ - początek obwodnicy m. Sławno /z w. "Bobrowice"/, nr referencyjny postępowania: O.Sz.D-3.2410.41.2021 - ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 184479151 w dniu 22.09.2021 r. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 17 Sposób Obliczenia Ceny Tom I - IDW cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV. Formularz cenowy należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty. Zgodnie z pkt 21 Kryteria Oceny Ofert Tom I - IDW przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena Jakość - 60% = 60 pkt Doświadczenie personelu Wykonawcy - 26% = 26 pkt Zgodnie z pkt 1.2 Cel zamówienia Tom III - OPZ Celem Zamówienia jest pełnienie Usługi polegającej w szczególności na zarządzaniu, pełnieniu kontroli i nadzorze inwestorskim nad pracami projektowymi oraz Robotami, a także współpracy z Zamawiającym. W ramach Usługi Konsultant winien zapewnić nadzór nad realizację prac projektowych i robót zgodnie z Kontraktem w szczególności odnośnie jakości robót, zapewniającej prawidłowe przyszłe funkcjonowanie i obsługę obiektów przez Zamawiającego, odbioru robót, koordynację wszystkich czynności związanych z realizacją Kontraktu aż po ostateczne rozliczenie Kontraktu. Izba ustaliła, że zgodnie z Tomem II - SWZ, Konsultant zobowiązuje się do zapewnienia, aby osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego Konsultanta oraz Inni Eksperci zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w HPPK do wykonywania Umowy (z wyłączeniem Innych Ekspertów, których planowany czas pracy określony w zatwierdzonym HPPK, w danym miesiącu kalendarzowym, nie przekracza 50% planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu) w okresie trwania Umowy nie podejmowały czynności kolidujących lub uniemożliwiających wykonywanie obowiązków w ramach Umowy, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. Izba ustaliła, że załącznikiem do Tomu II - SWZ był wzór Umowy na nadzór i zarządzanie Kontraktem („Wzór Umowy”). Zgodnie z § 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy Zamawiający wymaga, aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy i pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. - 14% = 14 pkt Stosownie do treści § 13 ust. 16 Wzoru Umowy Konsultant jest zobowiązany zapewnić pracę ekspertów zgodnie z HPPK w taki sposób, aby zachować ciągłość realizacji wszystkich obowiązków Konsultanta wynikających z Umowy w celu realizacji Kontraktu. Zgodnie z § 6 Wzoru Umowy wynagrodzenie płatne Konsultantowi będzie korygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztów w gospodarce narodowej. Wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji raz w miesiącu, a waloryzacja zostanie uwzględniona w wynagrodzeniu począwszy od pierwszego miesiąca, za który została wystawiona pierwsza faktura VAT. Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o wskaźnik (Ww) wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia (w gospodarce narodowej - ogółem) opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w Biuletynie Statystycznym GUS, na stronie internetowej Urzędu, wyliczony na podstawie wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia za poprzedni kwartał, ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na podstawie art. 20 pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych. Zgodnie z § 38 ust. 5 Wzoru Umowy Zamawiający dokonana zmiany w zakresie wynagrodzenia należnego Konsultantowi, w przypadku zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawa określonych w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy PZP, stanowiących o tzw. waloryzacji urzędowej - o ile zamiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Konsultanta - to jest zmiany: (1) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego; (2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; (3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, (4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. Izba ustalił, że w terminie składania ofert złożone 11 ofert, w tym oferta Odwołującego. Z 11 ofert złożonych w Postępowaniu 10 było o więcej niż 30% niższa od wartości zamówienia przyjętej przez Zamawiającego powiększonej o podatek VAT. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 17.12.2021 r., GDDKiA O.Sz.D3.2410.42.2021.18.wb, wezwał Konsorcjum TDŚ m. in. do udzielenia wyjaśnień w zakresie działu 2 Formularza Cenowego „Usługi nadzoru i zarządzania”, wskazując że zaoferowana przez Konsorcjum TDŚ cena wynosi 6 534 910,00 PLN, a zgodnie z SWZ Konsultant zobowiązuje się do zapewnienia, aby osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego Konsultanta oraz Inni Eksperci zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w HPPK do wykonywania Umowy (z wyłączeniem Innych Ekspertów, których planowany czas pracy określony w zatwierdzonym HPPK, w danym miesiącu kalendarzowym, nie przekracza 50% planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu) w okresie trwania Umowy nie podejmowały czynności kolidujących lub uniemożliwiających wykonywanie obowiązków w ramach Umowy, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. Wobec wymagań Zamawiającego zawartych w SWZ Zamawiający zwrócił się z prośbą o wskazanie jakie założenie przyjął Wykonawca w tym zakresie, tj. należy wskazać czy i jaki Personel Konsultanta (wskazać stanowiska) będzie podejmował inne zajęcia zarobkowe w okresie świadczenia Usługi. W związku z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w § 13 ust. 5 Umowy, aby wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, były zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu, Zamawiający zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie sposobu wyceny oraz wskazanie, czy i w jaki sposób oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na umowę o pracę. np. koszty zastępstw podczas nieobecności pracowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe itp. Izba ustaliła, że w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 10.01.2022 r. Konsorcjum DTŚ wskazało, że Konsultant zgodnie z SWZ zobowiązuje się do zapewnienia, aby osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego Konsultanta oraz Inni Eksperci zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w HPPK do wykonywania Umowy (z wyłączeniem Innych Ekspertów, których planowany czas pracy określony w zatwierdzonym HPPK, w danym miesiącu kalendarzowym, nie przekracza 50% planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu) w okresie trwania Umowy nie podejmowały czynności kolidujących lub uniemożliwiających wykonywanie obowiązków w ramach Umowy, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. Wobec wymagań Zamawiającego zawartych w SWZ Wykonawca wskazał w części I pkt 4) jaki Personel Konsultanta będzie podejmował inne zajęcia zarobkowe w okresie świadczenia Usługi. Ponadto, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w § 13 ust. 4 i 5 Umowy, wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy - personel biurowy, personel pomocniczy - wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Jednakże koszt ten stanowi poz. 1.5 i 1.6 wchodzącą w skład Działu 2 Formularza Cenowego, która nie została zakwestionowana do wyjaśnień przez Zamawiającego. Jednakże Wykonawca w pkt 4) Części I niniejszego pisma udzielił w tym zakresie wyjaśnień, wraz z kalkulacjami szczegółowymi Zgodnie z wymaganiami SWZ, Zamawiający nie wymaga zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę - oprócz osób wskazanych w § 13 ust. 4 i 5. Wykonawca przewiduje - wobec powyższego - głównie zatrudnianie na podstawie umów gospodarczych. Lider Konsorcjum posiada wyodrębnioną w strukturze organizacyjnej Spółki komórkę projektową, która realizuje, jak również służy wsparciem i koordynuje pracę weryfikatorów dokumentacji projektowej. Na przestrzeni lat, Spółka nawiązała również stałą współpracę z projektantami zatrudnianymi na umowy gospodarcze, co pozwala na osiąganie korzystnych i konkurencyjnych stawek/ryczałtów za wykonywane opracowania. Powyższe pozwala na wypracowanie oszczędności w ww. zakresie. Wyjaśnienia kalkulacji kosztów pracowniczych - sposobu wyceny została zawarta w Załączniku nr 5. Wskazuje ona - we wszystkich formach zatrudnienia - na uwzględnienie w ofercie rezerw kosztowych w każdej z pozycji dotyczących personelu, pozwolą one na zapewnienie wypełnienia wszystkich wymagań Zamawiającego, jak również wymagań przepisów prawa związanych z zatrudnieniem (koszty zastępstw podczas nieobecności pracowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe itp.). Niezależnie od powyższego, zgodnie z par. 38 ust. 5 pkt 2) Umowy - zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej są podstawą do zmiany umowy, zatem wzrost minimalnego wynagrodzenia, czy stawki minimalnej będzie regulowany na tej podstawie kontraktowej. Izba ustaliła, że pismem z dnia 21.01.2022 r., GDDKiA O.Sz.D-3.2410.41.2021.28.wb, Zamawiający częściowo odtajnił informacje zawarte w pliku: WYJAŚNIENIA__DTŚ_TRAKT_TAJEMNICA PRZEDS_ODC.1-sig.pdf. Izba ustaliła, że pismem z dnia 17.12.2021 r., GDDKiA O.Sz.D-3.2410.42.2021.23.wb, Zamawiający zwrócił się do MCPL o złożenie wyjaśnień dotyczących działu 2 Formularza Cenowego „Usługi nadzoru i zarządzania”, wskazując że zaoferowana przez Wykonawcę cena wynosi 7 261 980,00 PLN. Zgodnie z SWZ Konsultant zobowiązuje się do zapewnienia, aby osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego Konsultanta oraz Inni Eksperci zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w HPPK do wykonywania Umowy (z wyłączeniem Innych Ekspertów, których planowany czas pracy określony w zatwierdzonym HPPK, w danym miesiącu kalendarzowym, nie przekracza 50% planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu) w okresie trwania Umowy nie podejmowały czynności kolidujących lub uniemożliwiających wykonywanie obowiązków w ramach Umowy, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. Wobec wymagań Zamawiającego zawartych w SWZ Zamawiający zwrócił się z prośbą o wskazanie jakie założenie przyjął Wykonawca w tym zakresie, tj. należy wskazać czy i jaki Personel Konsultanta (wskazać stanowiska) będzie podejmował inne zajęcia zarobkowe w okresie świadczenia Usługi. W związku z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w § 13 ust. 5 Umowy, aby wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, były zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu, Zamawiający zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie sposobu wyceny oraz wskazanie, czy i w jaki sposób oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na umowę o pracę. np. koszty zastępstw podczas nieobecności pracowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe itp. Izba ustaliła, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 10.01.2022 r. MCPL wskazała, że w zakresie Nadzoru i zarządzania (pozycja 2 Formularza Cenowego) na etapie wyceny nie przewidziano dodatkowej pracy osób wchodzących w skład Personelu Kluczowego Konsultanta oraz Innych Ekspertów zatwierdzonych przez Kierownika Projektu w HPPK do wykonywania Umowy (których planowany czas pracy określony w zatwierdzonym HPPK, w danym miesiącu kalendarzowym, przekracza 50% planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu). Izba ustaliła, że w piśmie z dnia 17.12.2021 r., GDDKiA O.Sz.D-3.2410.42.2021.25.wb, Zamawiający zwrócił się do TPF o udzielenie analogicznych wyjaśnień w zakresie działu 2 Formularza Cenowego „Usługi nadzoru i zarządzania”, w którym zaoferowana przez TPF cena wynosi 8 281 520,00 PLN, jak w przypadku oferty Konsorcjum TDŚ oraz MCPL. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 10.01.2022 r. TPF potwierdziła, że całość kosztów wykonania danej jednostki pozycji w przyjętej jednostce czasu zawiera się, w każdej pozycji formularza i obejmuje całość kosztów wynagrodzenia i zatrudnienia eksperta przez TPF w ramach realizowanej usługi. TPF wyjaśniło, że wskazany w § 13 ust. 5 umowy wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o prace tyczy się personelu biurowego i pomocniczego, który zgodnie przyjętą przez Zamawiającego konstrukcją Formularza Ofertowego należało umieścić w Dziale 1, a nie 2-gim. Zgodnie z powyższym nie można wykazać wskazanych prze Zamawiającego kosztów związanych z zatrudnieniem na umowę o pracę takich jak: koszty zastępstw podczas nieobecności pracowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe itp. TPF wyjaśniło również, że wszyscy członkowie Personelu Konsultanta będą pełnili swoje funkcję zgodnie z przyjętym i zaakceptowanym HPPK, w terminach tam wskazanych i w tym czasie nie będą podejmować czynności kolidujących bądź uniemożliwiających im sprawowanie obowiązków w ramach umowy. Zajęcie zarobkowe na jakie powołuje się Zamawiający, Wykonawca interpretuje jako zajęcie ograniczające dyspozycyjność personelu w określonym czasie, oraz w określonym miejscu. Istotny jest również charakter tego zatrudnienia (pierwszy cel - dbałość o realizacji usługi, drugi cel - prawidłowość wykonywania obowiązków nałożonych umową z Zamawiającym). Zgodnie z tak przyjętą interpretacją, pracownicy Wykonawcy nie będą podejmować zajęć zarobkowych w kolizji z realizacją umowy, co będzie również uregulowane odpowiednimi zapisami w ich umowach. TPF oświadczyła, że dział drugi obejmuje całość kosztów zatrudnienia i wynagrodzenia poszczególnych rodzajów ekspertów niezbędnych w celu realizacji usługi w sposób należyty. Stawki przyjęte dla poszczególnych ekspertów nie odbiegają od rynkowych normatyw dla danych profesji, są również dużo wyższe niż minimalne wynagrodzenia o pracę. Zakładane stawki zależne są również od wymagań stawianych dla danego stanowiska, wymaganego doświadczenia, konieczności posiadania uprawnień itp. Inne stawki przypisane są członkom personelu kluczowego, a inne np. specjalistom czy asystentom. Ponieważ Zamawiający nie sprecyzował w wezwaniu który koszt bądź koszty przyjęte przez Wykonawcę budzą jego niepokój, a jedynie odniósł się do kosztów umowy o pracę TPF przedstawił wyjaśnienia w zakresie: (1) stanowisk asystenckich, wskazując że w ramach tych stanowisk jednym z istotnych aspektów jest możliwość skorzystania np. z praktyk studenckich lub staży oraz (2) aktywizacji osób bezrobotnych. Dodatkowo wskazano, że w ramach wynagrodzenia personelu zawartego w dziale drugim Formularza Ofertowego uwzględniono rezerwę związaną z waloryzacją, która w ramach realizacji usługi wykroczy poza zakres 5% przypisany w umowie przez Zamawiającego. Izba ustaliła, że pismem z dnia 21.01.2022 r., GDDKiA O.Sz.D-3.2410.41.2021.33.wb, Zamawiający częściowo odtajnił informacje zawarte w pliku: zal_1_srodek_transportu.pdf oraz zal_4_biura.pdf. Ponadto Zamawiający częściowo odtajnił informacje zawarte w pliku: wyj._art._rnc_odc._1.pdf. Izba ustaliła, że dodatkowo, pismem z dnia 27.01.2022 r., GDDKiA O.Sz.D3.2410.42.2021.35.wb, Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum DTŚ o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących złożonej oferty, w szczególności w zakresie Biura Konsultanta i Zamawiającego. Konsorcjum DTŚ udzieliło dodatkowych wyjaśnień w piśmie z dnia 3.02.2022 r., L. Dz. PO/JK/ 271 /2022. Pismem z dnia 16.02.2022 r., GDDKiA O.Sz.D3.2410.41.2021.46.wb, częściowo odtajnił informacje zawarte w pliku: WYJAŚNIENIA_D_DTŚ_TRAKT_TAJEMNICA P.sig.pdf. Pismem z dnia 27.01.2022 r., GDDKiA O.Sz.D-3.2410.41.2021.39.wb, Zamawiający zwrócił się do MCPL w szczególności o przedstawienie, jakie założenia przyjął Wykonawca dla wyceny pozycji Poz. 2 Formularza Cenowego - „Usługa nadzoru i zarządzania”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, MCPL w piśmie z dnia 3.02.2022 r., 22/0124, wskazała, że wyceniła pracę ekspertów na podstawie wieloletniego doświadczenia w prowadzeniu kontraktów na terenie całego kraju, a w szczególności w oparciu o doświadczenie niedawno zakończonego nadzoru nad budową obwodnica Koszalina i Sianowa. Przystępując do przygotowywania oferty MCPL przeprowadziła wewnętrzne konsultacje w firmie oraz spotkania z podwykonawcami i specjalistami, podczas których przeprowadzono analizy wymaganego zaangażowania oraz koszt zatrudnienia wybranych specjalistów. Efektem tych ustaleń są stawki określone w Formularzu Cenowym. Przy wycenie brano pod uwagę aktualne przepisy dotyczące minimalnego wynagrodzenia i stawki godzinowej obowiązujące w 2022 r. Stawki w FC są cenami rynkowymi i według MCPL nie wymagają dodatkowego dokumentowania. Na życzenia Zamawiającego MCPL wyraziła gotowość przedstawienia stosownych oświadczeń członków personelu. Do pisma dołączono 2 oświadczenia wyrażające chęć pracy na kilku stanowiskach wraz z wynagrodzeniem oraz jedną bieżącą umowę dla technologa z podobnego kontraktu. W piśmie z dnia 27.01.2022 r., GDDKiA O.Sz.D-3.2410.41.2021.38.wb, Zamawiający zwrócił się do TPF o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w szczególności w zakresie wykonywania cyklicznych zdjęć - ortofotoraport, Kontroli jakości, „Help Desk” oraz Szkoleń. Pismem z dnia 3.02.2022 r., TPF/2022/3000/AF/8, TPF przedstawił dodatkowe wyjaśnienia dotyczące złożonej oferty, we wnioskowanym przez Zamawiającego zakresie. Pismem z dnia 16.02.2022 r., GDDKiA O.Sz.D3.2410.41.2021.49.wb, Zamawiający częściowo odtajnił informacje zawarte w pliku: wyj._art._rnc_odc._1_nr_2.pdf. Izba ustaliła, że pismem z dnia 17.12.2021 r., GDDKiA O.Sz.D-3.2410.42.2021.17.wb, Zamawiający zwrócił się do Ayesa Polska sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, zwracają się m. in. o wyjaśnienie oferty w części dotyczącej Biura Konsultanta, Biura Zamawiającego, środków transportu Konsultanta, środka transportu Zamawiającego, podejmowania innych zajęć zarobkowych przez Personel Konsultanta w okresie świadczenia Usługi. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego w piśmie z dnia 10.01.2022 r., PL/OF/GDDKiA/034_01_2022, Ayesa Polska sp. z o.o. wskazała, że Wykonawca przeanalizował cenę wskazaną w ofercie i wskazuje, że omyłkowo nie uwzględnił w niej wszystkich elementów składowych wynikających z Opisu Przedmiotu Zamówienia i Specyfikacji Warunków Zamówienia. W związku z powyższym Wykonawca wskazuje, że jego cena może być uznana za rażąco niską. Izba ustaliła, że w dniu 23.05.2022 r. Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum DTŚ za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. W pierwszej kolejności Izba uznała za niezasadne stanowiska Zamawiającego, iż po stronie Odwołującego brak jest legitymacji do wniesienia odwołania. W ocenie Izby, mając na uwadze, iż Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej (art. 139 ust. 1 ustawy Pzp), tj. najpierw dokonuje oceny ofert, a dopiero później bada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, to nie sposób odmówić wykonawcy, którego oferta została sklasyfikowana na trzecim lub dalszym miejscu w rankingu ofert interesu w uzyskaniu zamówienia. W przypadku bowiem wyeliminowania z postępowania oferty obecnie najkorzystniejszej wynik przetargu będzie otwarty. Na obecnym etapie postępowania nie można przesądzić czy wykonawcy, których oferty zostały ocenione wyżej niż oferta Odwołującego, w przypadku wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów wykazaliby się spełnieniem warunków podmiotowych. Sprowadza się to do wniosku, że interes we wniesieniu odwołania w takiej sytuacji będą mieli wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu w sposób prawidłowy i nie uzyskali zamówienia z uwagi na otrzymanie mniejszej liczby punktów w kryteriach oceny ofert niż oferta najkorzystniejsza. Na powyższą ocenę nie wpływa podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, że w odwołaniu nie podniesione zostały zarzuty względem wszystkich ofert wyprzedzających Odwołującego w rankingu, istotne jest bowiem zakwestionowanie wyboru oferty uznanej za najkorzystniejszą, która jako jedyna na obecnym etapie podlegała pełnemu badaniu przez Zamawiającego. Odnosząc się do zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że art. 226 ust. 1 pkt 8 stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie zaś z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący w swojej argumentacji wskazał, że cena zaoferowana przez wykonawców Konsorcjum DTŚ, MCPL oraz TPF (dalej łącznie „Wykonawcy”) jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na zaoferowanie nierynkowej (wręcz: nierealnej) ceny jednostkowej za tzw. dniówkę pracy ekspertów składających się na personel wykonawcy wskazanych w punktach 2.2.1 - 2.2.12, 2.2.14 - 2.2.37 oraz 2.2.43 - 2.2.44 Formularza Cenowego (dalej „Ekspercie”), czego w żaden sposób nie uzasadniają wyjaśnienia przedstawione w toku Postępowania przez tego wykonawcę. Odwołujący ponadto wskazał, że wezwania z 17 grudnia 2021 r. nie obejmowały swoim zakresem żądania wyjaśnienia na jakiej podstawie wykonawcy wyliczyli ceny jednostkowe za dniówkę pracy ekspertów wskazanych w punkcie 2.2 Formularza Cenowego. W ocenie Odwołującego wycena istotnego składnika globalnej ceny ofertowej tj. stawek poszczególnych innych ekspertów (wskazanych w punkcie 2.2. Formularza Cenowego) została dokonana w sposób nierynkowy a wręcz w sposób nierealny, niezapewniający w żaden sposób zaangażowania danego eksperta po wskazanych stawkach. Odwołujący przedstawił również szeroką argumentacja dotyczącego nierynkowego charakteru przyjętej stawki wynagrodzenia za dniówkę. Zdaniem Izby, w swoje argumentacji, Odwołujący pominął kluczowe postanowienia SWZ i Wzoru Umowy, które mają zasadnicze znaczenie dla uznania decyzji i postępowania Zamawiającego za prawidłowe. Izba wskazuje, że zgodnie z §13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy Zamawiający wymaga, aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy i pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Stosownie zaś do treści § 13 ust. 16 Wzoru Umowy Konsultant jest zobowiązany zapewnić pracę ekspertów zgodnie z HPPK w taki sposób, aby zachować ciągłość realizacji wszystkich obowiązków Konsultanta wynikających z Umowy w celu realizacji Kontraktu. Zamawiający zatem - po pierwsze - nie nałożył na wykonawców obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę personelu wykonawcy wskazanego w punktach 2.2.3 - 2.2.11, 2.2.21 - 2.2.28, 2.2.32 - 2.2.33 oraz 2.2.44 Formularza Cenowego. Po drugie, Zamawiający dopuścił możliwość podejmowania przez takie osoby dodatkowego zarobkowania, przy założeniu, że czynności takie nie będą kolidowały lub uniemożliwiały wykonywanie obowiązków w ramach Umowy, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. Tym samym, każdy z wykonawców samodzielnie określał zakres czasowy zapotrzebowania danego Eksperta na czas realizacji przedmiotowego zamówienia, przy uwzględnieniu minimalnych wymagań wskazanych przez Zamawiającego, jak również formę prawną współpracy z takim Ekspertem i koszty z tym zawiązane. Dopuszczalne było przyjęcie założenia, że osoby takie będę mogły podejmować dodatkowe zarobkowanie w trakcie realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje, że przyjęcie takiej formuły zaangażowania Ekspertów w realizację zamówienia ma kluczowe znacznie dla oceny zasadności omawianego zarzutu. Po pierwsze, Odwołujący bezpodstawnie pomija okoliczność, że Eksperci mogą otrzymywać wynagrodzenie u poszczególnych wykonawców z tytułu wykonywania obowiązków na innych kontraktach. Wynagrodzenie zatem otrzymane przez poszczególnych Ekspertów nie może być utożsamiana z wynagrodzeniem z tytułu zatrudnienia na pełny etat na podstawie umowy o pracę, co czyni bezpodstawnie Odwołujący. Po drugie, Odwołujący w swoich wyliczeniach powołuje się na koszty pracy, jednakże są to koszty pracy związane z zatrudnieniem na umowę o pracę. Brak takiego wymagania w SWZ czyni wyliczenia Odwołującego bezprzedmiotowe. Koszty zatrudnienia jakie ponosi pracodawca na podstawie umowy o pracę są wyższe niż na podstawie umów cywilnoprawnych. Po trzecie, Odwołujący w odwołaniu nie dokonał analizy złożonych przez Wykonawców wyjaśnień. Odwołujący przestawił rozważania na temat ogólności wezwania Zamawiającego, braku wezwania wykonawców do wyjaśnienia przyjętych stawek dla Ekspertów, pomijając i nie odnosząc się z żaden sposób to treści złożonych wyjaśnień przez Wykonawców. Tymczasem to właśnie do treści tych wyjaśnień powinna być poddana analizie przez Odwołującego w kontekście zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Nie sposób uznać, aby jedno zdanie zawarte w pkt 3.24. odwołania („W żadnej z odpowiedzi na te wezwania, wykonawcy nie wykazali, że zaoferowana przez nich stawka 190 PLN (i niższa) za dniówkę innych ekspertów”) stanowiło uzasadnienie naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Odwołujący zaprezentował zbiorczą argumentację dotyczącą wszystkich Wykonawców, konkludując, iż stawka 190 zł jest stawką nierynkową i nierealną. Odwołujący jednakże pominął szereg istotnych okoliczności, które czynią jego argumentację bezprzedmiotową. Izba podkreśla, że przyjęte przez Wykonawców stawki nie odbiegają od stawek oferowanych przez innych wykonawców w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, co wykazał Zamawiającego w tabeli zawartej w odpowiedzi na odwołanie. Jak wyjaśnił Zamawiający, umowy zawarte na podstawie tych ofert wskazanych w tabeli są z powodzeniem realizowane, a Zamawiający nie odnotował jakichkolwiek przypadków braków w personelu Konsultanta, w szczególności z powodu zbyt niskich stawek wynagrodzenia oraz wynikających z tego powodu problemów kadrowych. Rozbieżności pomiędzy poszczególnymi stawkami z ofert w Postępowaniu a stawkami zarówno Odwołującego, jak i z zawartych umów w większości zawierają się w przedziale 515%. W tym zakresie, Odwołujący nie przestawił dowodów przeciwnych. Ponadto, Izba podkreśla, że kwestionowane przez Odwołującego stawki nie są niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r., zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. od dnia 1.01.2022 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 PLN, a minimalną stawkę godzinową w wysokości 19,70 PLN. Dniówki zaoferowane przez Konsorcjum DTŚ, MCPL oraz TPF w wysokości 190 PLN netto (a także wyższe) kształtuje się powyżej minimalnej stawki godzinowej (8 x 19,70 PLN = 157,60 PLN). Izba zgadza się z Odwołujący, że sam fakt, iż stawka godzinowa pracy Eksperta jest wyższa od minimalnej stawki określonej przepisami w/w rozporządzenia nie świadczy sam w sobie o rynkowym i realnym poziomie wynagrodzenia. Tyle tylko, że tę rynkową wartość wynagrodzenia kształtuje właśnie Odwołujący i inni wykonawcy, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu czy innych postępowaniach wskazanych przez Zamawiającego. Izba podkreśla, że zbliżone stawki (190 PLN) dla ekspertów przewidzieli także inni wykonawcy uczestniczący w Postępowaniu (np. MCPL, a także TPF - 160 PLN), przy czym sam Odwołujący w pozycjach 2.2.3 - 2.2.11 zaoferował stawkę niewiele wyższą: 200 PLN. Ponadto, inni wykonawcy uczestniczący w Postępowaniu zaoferowali jeszcze niższe stawki (np. Konsorcjum INKO w poz. 2.2.21-2.2.37 oraz TPF w poz. 2.2.21-2.2.28). Odnosząc się do dowodów złożonych przez Odwołującego Izba uznała, że nie potwierdzają one naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W treści odwołania Odwołujący powołuje się na publiczne raporty dotyczące wynagrodzeń pracowników w poszczególnych branżach (np. Raport Płacowy Hays lub dane pochodzące z Ogólnopolskiego Badania Wynagrodzeń). Na poparcie swojej tezy Odwołujący posługuje się m.in. przykładem zarobków inspektora nadzoru, które (wg danych z Ogólnopolskiego Badania Wynagrodzeń) mają wynosić 6.410 zł brutto, a za cen rynkowe uchodzić ma wynagrodzenie pomiędzy 5.150 zł brutto a 8.230 zł brutto. Izba zwraca uwagę, że dane te mogłoby stanowić punkt wyjścia do analizy prawidłowości wyceny stawek Wykonawców w przypadku, gdyby Zamawiający przewidział w SWZ zakaz podejmowania dodatkowego zarobkowania przez Ekspertów i konieczność zatrudnienia na pełny etat na podstawie umowy o pracę. Jak wskazali Wykonawcy w swoich wyjaśnieniach Eksperci prowadzą własną działalność gospodarczą, współpracują na podstawie umów cywilnoprawnych. Ponadto, nawet gdyby przyjąć przywołane wyliczenia jako jeden z punktów odniesienia to oceny prawidłowości wyceny dniówek przez poszczególnych Wykonawców, to kwota 6.410 zł brutto, oznacza, że pracownik netto otrzyma kwotę 4.608,37 zł, czyli nie tak dużo więcej niż wyliczona przez Odwołującego średnia kwota 3.800 zł przyjęte przez Wykonawców. Przy złożeniu, że Eksperci są zaangażowani na podstawie umów cywilnoprawnych i mogą dodatkowo wykonywać kilka kontraktów na rzecz Wykonawców, zdaniem Izby nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż stawki te są rażąco niskie. Dowody złożone podczas rozprawy również, zdaniem Izby, nie potwierdzaj zasadności twierdzeń Odwołującego. Bezsporne w sprawie jest to, że stawki przyjęte przez Wykonawców odbiegały od szacunków Zamawiającego wskazanych w protokole postępowania. Należy jednak wskazać, że samo porównanie kosztów dniówki z wartością szacunkową ustaloną przez Zamawiającego, może co najwyżej prowadzić do wniosku, że szacunki Zamawiającego odbiegają od cen rynkowych i są zwyżone. Ponadto należy wskazać, że wycena jest dokonana indywidualnie przez wykonawców na podstawie postanowień SWZ, w tym warunków wykonywania zamówienia przewidzianych przez Zamawiającego. Dokonując szacunków, Zamawiający nie może a priori wiedzieć na jakiej podstawie prawnej będą zaangażowani Eksperci, czy wykonawca przewidział możliwość dodatkowego zarobkowania. Również informacje jakie Odwołujący uzyskał z portalu pracuj.pl nie potwierdzają nierealnej wyceny kosztów dniówki dokonanej przez Wykonawców. Zdaniem Izby, są to wyłącznie dane jakie uzyskał Odwołujący w odpowiedzi na konkretną ofertę, która nie znajduje oparcia w warunkach wykonywania pracy przez eksperta opisanych przez Zamawiającego w SWZ. Izba nie ma nawet możliwości zweryfikowania czy osoby, które udzieliły odpowiedzi rzeczywiście posiadają jakiekolwiek kwalifikacje wymagane przez Odwołującego w ogłoszeniu. Odwołujący zaś w żaden sposób nie wykazał, że w swoim przedsiębiorstwie zatrudnia spornych Ekspertów za wynagrodzenie wskazane przez osoby odpowiadające na ogłoszenie. W tym zakresie, Izba uznała jako wiarygodny dowód - oświadczenia - zobowiązania złożone przez przystępującego DTŚ, potwierdzające możliwość zaangażowania określonych ekspertów po stawkach wskazanych w formularzu oferty. Złożona przez przystępującego MGGP umowa 20 listopada 2018 r. została złożona w niekompletnej formie tj. strona 1, 2 i 8. Izba wskazuje, że z §3 pkt 1 wynika, iż stawka wyjściowa 300 zł ulega obniżeniu o 50%, co potwierdza wysokość wyceny dokonanej przez Wykonawców. Zdaniem Izby, bez znaczenia dla sprawy są argumenty Odwołującego dotyczące wykonawcy AYESA Polska sp. z o.o., która została odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na rażąco niską cenę, co (zdaniem Odwołującego) powinno się przełożyć również na ocenę oferty Wykonawców. Izba wskazuje, że w/w wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego poinformował Zamawiającego, że przeanalizował cenę wskazaną w ofercie i wskazał, że omyłkowo nie uwzględnił w niej wszystkich elementów składowych wynikających z OPZ i SWZ. Wykonawca nie wskazał więc, że zbyt nisko wycenił koszty pracy Ekspertów wskazane w pkt 2.2 formularza cenowego. W żaden sposób nie nawiązał nawet do kosztów pracy. Ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że nie uwzględnił w swojej ofercie wszystkich elementów składowych wynikających z OPZ i SWZ. Próbę wywiedzenia więc na tej podstawie, że oferty Wykonawców również powinna zostać odrzucona, uznać należy za bezpodstawną. Mając na uwadze, powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zarzut zaniechanie wezwania Wykonawców do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut ewentualny podniesiony przez Odwołującego, tj. zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawców do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia i wykazania realności cen jednostkowych netto za dniówkę pracy Ekspertów wskazanych w pkt 2.2.1 - 2.2.12, 2.2.14 - 2.2.37 oraz 2.2.43 - 2.2.44 Formularza Cenowego. Izba wskazuje, że Zamawiający dwukrotnie kierował do Konsorcjum TDŚ, MCPL oraz TPF wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a adresaci tych wezwań udzielili Zamawiającemu wyczerpujących odpowiedzi, które Zamawiający ocenił jako wystarczające. Jak Izba wskazała powyższej, w swojej argumentacji Odwołujący nie podjął nawet żadnej polemiki z treścią udzielnych przez Wykonawców wyjaśnień, co tym bardziej czyni przedmiotowym zarzut za niezasadny. Nie kwestionując pierwotnych wyjaśnień, ich szczegółowości czy kompletności, nie sposób uznać, że istnieje podstawa do kolejnego wezwania. Ponadto, Izba wskazuje, że Odwołujący winien wskazać na obiektywne wątpliwości co do wyceny kosztów realizacji zamówienia. Tymczasem z okoliczności sprawy wynika, że sam Odwołujący jak i inny wykonawcy wycenili koszt dniówki zaangażowania Ekspertów na podobnym poziomie. Poziom ten wyznacza poziom cen rynkowych. Okoliczności przeciwnych, zdaniem Izby, Odwołujący, nie wykazał. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 . Przewodniczący: ............................... Członkowie: ............................... 34 …

…Sygn. aktKIO 2386/20 KIO 2391/20 POSTANOWIENIE z dnia 14 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Członkowie: Danuta Dziubińska Emilia Garbala Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego ​ dniu 14 października 2020 r. w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 w września 2020 r. przez: A)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie przy ul. Dworcowej 18/6 (43-200 Pszczyna) oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie przy ul. Dworcowej 18/6 (43-200 Pszczyna) – sygn. akt KIO 2386/20; B)wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Kaczkowskiego 6 (33-100 Tarnów) – sygn. akt KIO 2391/20 w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradz siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a​ prowadzącym postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Krakowie z siedzibą przy ul. Mogilskiej 25 (31-542 Kraków) w przy udziale: A)wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie przy ul. Kaczkowskiego 6 (33-100 Tarnów), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2386/20; B)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie przy ul. Dworcowej 18/6 (43-200 Pszczyna) oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie przy ul. Dworcowej 18/6 (43-200 Pszczyna), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2391/20; C)wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o. siedzibą w Warszawie przy ul. Bonifraterskiej 17 (00-203 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 2386/20 i KIO 2391/20 postanawia: 1. Umarza oba postępowania odwoławcze. 2. Nakazuje w sprawie o sygn. akt KIO 2386/20 zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o.z siedzibą w Pszczynie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 3. Nakazuje w sprawie o sygn. akt KIO 2391/20 zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy MGGP S.A.z siedzibą w Tarnowie, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………… Członkowie: …………………………… …………………………… Sygn. akt:KIO 2386/20 KIO 2391/20 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad zwany dalej: „zamawiającym”, w imieniu, którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 od granicy woj. Świętokrzyskiego do Krakowa, odcinek: węzeł Miechów (bez węzła) – węzeł Szczepanowice (bez węzła), (nr postępowania: O.KR.D-3.2410.3.2020), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 czerwca 2020 r., pod numerem 2020/S 111-269717. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Sygn. akt KIO 2386/20 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie zwani dalej: „odwołującym” w dniu 21 września 2020 r. wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. (zwanego dalej jako: „wykonawcą”), oraz - zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z postępowania, mimo iż wykonawca przedstawił informacje wprowadzającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z postępowania, mimo iż wykonawca co najmniej w wyniku niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a odnoszące się do tego, czy wykonawca był uprzednio w takiej sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności wykluczenie wykonawcy z postępowania. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili wykonawcy: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie po stronie odwołującego oraz Multiconsult Polska sp. z o.o. siedzibą w Warszawie po stronie zamawiającego. W dniu 13 października 2020 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego, zawierające oświadczenie o cofnięciu w całości odwołania wniesionego w dniu 21 września 2020 r. na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp. Na skutek cofnięcia odwołania wypełniły się przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp (Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.). Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. Dokonanie tej czynności przez odwołującego nastąpiło przed otwarciem rozprawy, zatem Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie wskazanego powyżej art. 187 ust. 8 Pzp i nakazała zwrot odwołującemu kwoty 13 500 zł 00 gr, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Sygn. akt KIO 2391/20 Wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zwany dalej: „odwołującym” w dniu 21 września 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Multiconsult Polska Sp. z o.o.; - zaniechaniu wykluczenia Multiconsult Polska Sp. z o.o. z postępowania; - zaniechaniu odrzucenia oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o., jako wykonawcy który został wykluczony z postępowania; - ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia Multiconsult Polska Sp. z o.o. z postępowania i odrzucenia jego oferty – zaniechaniu wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia w zakresie okoliczności związanych z zaniechaniem przez Multiconsult Polska Sp. z o.o. wskazania w JEDZ przesłanek wykluczenia tego wykonawcy z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt. 4 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 24 ust. 1 pkt. 16 i/lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia Multiconsult Polska Sp. z o.o. z postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje poprzez przestawienie dokumentu JEDZ, z którego wynika, że Multiconsult Polska Sp. z o.o. nie znajdowała się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, w sytuacji gdy jednocześnie wykonawca złożył wraz z ofertą informację, zgodnie z którą oświadczył, iż na początku 2018 roku doszło do odstąpienia od realizowanej przez wykonawcę umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz gdy dodatkowo umowa z Gminą Miejską Głogów i Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji w Głogowie, której stroną był wykonawca została uprzednio rozwiązana; - art. 91 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o., pomimo że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania; - ewentualnie, w przypadku nieuznania zarzutów wskazanych powyżej naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania Multiconsult do wyjaśnienia w zakresie okoliczności związanych z zaniechaniem przez Multiconsult Polska Sp. z o.o. wskazania w JEDZ przesłanek wykluczenia tego wykonawcy z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt. 4 Pzp oraz wyjaśnienia okoliczności związanych z wcześniejszym rozwiązaniem umów w przedmiocie zamówienia publicznego. Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności z dnia 9 września 2020 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o.; - dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; - wykluczenia Multiconsult Polska Sp. z o.o. z postępowania oraz odrzucenia jego oferty; - ewentualnie, w przypadku uznania, że nie zachodzą podstawy do wykluczenia Multiconsult Polska Sp. z o.o. wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w zakresie przesłanek wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt. 4 Pzp. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili wykonawcy: wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie oraz MP Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie – po stronie odwołującego oraz Multiconsult Polska sp. z o.o. siedzibą w Warszawie po stronie zamawiającego. W dniu 13 października 2020 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego, zawierające oświadczenie o cofnięciu odwołania na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp. Na skutek cofnięcia odwołania wypełniły się przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp (Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.). Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. Dokonanie tej czynności przez odwołującego nastąpiło przed otwarciem rozprawy, zatem Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie wskazanego powyżej art. 187 ust. 8 Pzp i nakazała zwrot odwołującemu kwoty 13 500 zł 00 gr, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Ponadto Izba wskazuje, że podstawą wydania orzeczenia łącznego, w sprawach o sygn. akt KIO 2386/20 i KIO 2391/20, był art. 192 ust. 8 Pzp. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: …………………………… …………………………… …

…Sygn. akt KIO 84/23 WYROK z dnia 27 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Beata Konik Emil Kuriata Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 23 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 stycznia 2023 r. przez wykonawcę: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok - Lubartów na odcinku Radzyń Podlaski - Kock (początek obwodnicy) [nr O.Ki.D-3.2410.3.2022.mj] prowadzonym przez zamawiającego: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Kielcach [„Zamawiający”] przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego: A. SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) – po stronie Odwołującego B. ZDI sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu – po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”] orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności – odrzucenie oferty ZDI sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu [„Przystępujący”] na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Przystępującego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) odpowiadającą uiszczonemu wpisowi od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach {dalej: „GDDKiA” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok-Lubartów na odcinku Radzyń Podlaski-Kock (początek obwodnicy) [nr O.Ki.D-3.2410.3.2022.mj]. Ogłoszenie o tym zamówieniu 6 maja 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_089 pod poz. 243185. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 29 grudnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ZDI sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu {dalej: „ZDI” lub „Przystępujący”}. 9 stycznia 2023 r. MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie {dalej: „MGGP” lub „Odwołujący”} wniosło odwołanie od takiego rozstrzygnięcia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w oraz art. 16 – przez zaniechanie wykluczenia ZDI z postępowania, pomimo że w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w tym postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia – w zakresie, w jakim podało, że pan E. O., przewidziany do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, przez 75 miesięcy pełnił taką funkcję przy realizacji zadania pn. Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Garwolin - Kurów na odcinku granica województwa mazowieckiego i lubelskiego - węzeł „Sielce” obecnie „Kurów Zachód” (bez węzła), Część nr 3: odcinek dojazd do przeprawy mostowej na rz. Wiśle w m. Puławy, podczas gdy w rzeczywistości sprawował tam tę funkcję przez 46 miesięcy. 2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty ZDI, pomimo że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, a zamiast tego bezprawne wybranie jego oferty. 3. Art. 17 ust. 2 – przez wybór oferty ZDI jako najkorzystniejszej z naruszeniem powyżej wskazanych przepisów ustawy pzp. 4. Art. 223 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania ZDI do złożenia wyjaśnień treści oferty, w sytuacji gdy zachodzi wątpliwość, kogo skieruje do pełnienia funkcji Głównego Inspektora Nadzoru Specjalności Inżynieryjnej Drogowej: pana S. M., dzięki którego doświadczeniu zawodowemu otrzymało maksymalną liczbę punktów w kryterium oceny ofert, czy pana A. K., którego oferta współpracy została załączona do wyjaśnień ceny oferty z 21 lipca 2022 r. [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę głównych zarzutów] Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Powtórzenia badania i oceny ofert. 3. Wykluczenia ZDI z postępowania oraz odrzucenia jego oferty. 4. Wezwania ZDI do wyjaśnienia treści złożonej oferty [żądanie ewentualne na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę poprzednich żądań]. W uzasadnieniu odwołania podniesiono w szczególności następujące okoliczności faktyczne i prawne jako dodatkowe sprecyzowanie głównych zarzutów odwołania z pkt 1.-3. listy zarzutów. {okoliczności faktyczne} Z pkt 8.2.4.2. lit. a) lit. A) pkt 2 Instrukcji dla Wykonawców (Tom I SWZ) {dalej: „IDW”} wynika, że w ramach warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający m.in. wymagał aby wykonawca wykazał, że dysponuje osobą, która będzie pełniła funkcję Inżyniera Kontraktu, posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowiskach samodzielnych lub kierowniczych przy realizacji zadań obejmujących roboty budowlane w ramach inwestycji polegających na budowie, przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego. W odpowiedzi na wezwanie z 24 listopada 2022 r. w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp 1 grudnia 2022 r. ZDI złożyło Wykaz osób, w którym w szczególności podało informację, jak w pkt 1. listy zarzutów powyżej. 13 grudnia 2022 r. Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp wezwał ZDI do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym mi.in. Wykazu osób w zakresie doświadczenia pana E. O. . Zamawiający wskazał, że zgodnie z posiadaną przez niego wiedzą osoba ta przy realizacji wskazanego zadania pełniła funkcję Inżyniera Kontraktu w okresie od 3 lutego 2015 do 2. Stycznia 2019 r., a więc przez okres 46, a nie – jak wskazało ZDI – 75 miesięcy. W odpowiedzi 19 grudnia 2022 r. ZDI złożyło uzupełniony wykaz osób, w którym: 1) zmieniło okres pełnienia przez pana E. O. funkcji Inżyniera Kontraktu z 75 na 47 miesięcy; 2) uzupełniło wykaz o drugie zadanie dla potwierdzenia spełniania przez tę osobę powyżej wskazanego warunku udziału. W treści pisma, do którego załączono tak zmieniony i uzupełniony Wykaz osób ZDI, de facto potwierdziło, że w pierwotnie złożonym wykazie wprowadziło Zamawiającego w błąd, gdyż 75 miesięcy doświadczenia odnosiło się do okresu liczonego od daty zatwierdzenia pana O. jako Inżyniera Kontraktu (tj. od 03.02.2015 r.) do daty zakończenia usługi, a nie do daty zakończenia sprawowania przez tę osobę tej funkcji Inżyniera w przedmiotowym zadaniu. ZDI nie skorzystało z przysługującego mu prawa do złożenia odpowiednich wyjaśnień w trybie art. 110 ust. 2 ustawy pzp odnośnie posługiwania się nieprawdziwymi informacjami. {okoliczności prawne} Art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp nakazuje wykluczenie wykonawcy, gdy wprowadził on w błąd zamawiającego nawet w wyniku zachowania nieumyślnego (lekkomyślność, niedbalstwo), w przeciwieństwie do dyspozycji pkt 8, wskazującego na konieczność zajścia celowego działania wykonawcy zmierzającego do wprowadzenie w błąd lub rażącego niedbalstwa wywołującego ten sam skutek. Przepis art. 109 ust. 1 pkt. 10 pzp ma zastosowanie nawet wtedy, gdy wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd nie mając takiego zamiaru, przez niedochowanie należytej staranności (niedbalstwo) czy lekkomyślność. Oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje się bowiem z zastosowaniem przepisów Kodeksu cywilnego {„kc”}, co wynika z art. 14 pzp. Zgodnie zaś z art. 355 § 1 kc dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przez którą rozumie się określony sposób postępowania, mający doprowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec postępowania. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, co skutkuje uzasadnionym zwiększeniem oczekiwania co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność. Takim profesjonalistą jest także wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Wzorzec należytej staranności nakłada na takiego wykonawcę miedzy innymi obowiązek upewnienia się (sprawdzenia), czy deklarowany w składanych w ramach postępowania przetargowego oświadczeniach/dokumentach stan faktyczny jest prawdziwy (odpowiada rzeczywistości). Na ich podstawie bowiem zamawiający dokonuje oceny wykonawcy, w tym oceny spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu i maja one wpływ na decyzje zamawiającego [tak Izba w uzasadnieniu wyroku z 7 marca 2019 r. sygn. akt KIO 271/19]. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak w zarzutach 1.-3. odwołania, a ponadto wywiódł, jak poniżej. ZDI w pierwotnie złożonym wykazie Wykaz osób nie dochowało należytej staranności i podało nieprawdziwą informację dotyczącą doświadczenia pana E. O. w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, co potwierdziło po otrzymaniu wezwania w trybie art. 128 pzp. Wykonawca nie wskazał bowiem, że informacja dotycząca tej osoby wskazanej do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu jest zgodna ze stanem faktycznym, wręcz przeciwnie, od razu przedstawił zmodyfikowany Wykaz osób, w którym zastąpił tę nieprawdziwą informację informacją prawdziwą. W tej sytuacji niezrozumiałe jest działanie Zamawiającego, który pomimo powzięcia wiedzy o podaniu przez ZDI nieprawdziwych informacji, zamiast wykluczenia go i odrzucenia jego oferty, wystosował wezwanie do wyjaśnienia rozbieżności. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 9 listopada 2022 r. uznał zasadność zarzutów 1.-3. i zarazem zobowiązał się do uczynienia zadość żądaniom 1.-3., wnosząc o poczytanie tego za uwzględnienie w całości odwołania w rozumieniu art. 522 ust. 1 ustawy pzp. Przystępujący w piśmie z 18 stycznia 2023 r. zgłosił sprzeciw co do powyższej czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego i wobec zgłoszonego sprzeciwu, Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska i argumentację, z tym że odpowiednio Przystępujący i Zamawiający uprzednio przedstawili je w swoich pismach procesowych odpowiednio z 20 i 23 stycznia 2023 r. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego (jako podlegającego wykluczeniu) może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie, co nie było też sporne. {rozpatrzenie głównych zarzutów odwołania z pkt 1.-3. listy zarzutów} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Żaden z wykonawców nie zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ zawartej w pkt 8.2.4.2. lit. a) IDW, gdzie został określony warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej w zakresie dysponowania osobą zdolną do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu. [okoliczność bezsporna] Dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą zdolną do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu z racji posiadania następująco określonego doświadczenia zawodowego: (…) 1. Minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót budowlanych przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę, przebudowę lub remont lub nadzór nad budową, przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z poniższą definicją) o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Inżyniera Kontraktu lub Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. 2. Minimum 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku/stanowiskach samodzielnych lub kierowniczych przy realizacji zadań obejmujących roboty budowlane w ramach inwestycji polegających na budowie, przebudowie lub remoncie Obiektu Budowlanego (zgodnie z poniższą definicją). (…) Uwagi: (...) Przez okres trwania robót budowlanych należy rozumieć okres od daty wpisu do Dziennika Budowy o rozpoczęciu robót budowlanych do daty wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub podpisania końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). [opis warunku zawarty w pkt 8.2.4.2. lit. a) dla wariantu A) IDW SWZ wraz z uwagą odnoszącą się zarówno do wariantu A), jak i B) tego warunku] – w odpowiedzi na wystosowane w trybie art. 126 ust. 1 pzp wezwanie Zamawiającego, ZDI złożyło wykaz (sporządzony według załączonego do IDW SWZ formularza 3.6 – Wykaz osób), w którym (po wstępnym oświadczeniu w brzmieniu: …przedkładamy wykaz osób, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności zawodowej i których opis sposobu oceny spełniania został zamieszczony w pkt 8.2.4.2. IDW ) w szczególności oświadczyło, że do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu przewiduje pana E. O., którym dysponuje bezpośrednio, jednobrzmiąco opisując doświadczenie tej osoby w odniesieniu do sposobu spełnienia obu aspektów [patrz pkt 1 i 2 zacytowane powyżej] wymaganego doświadczenia: Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział Lublin nazwa zadania: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Garwolin - Kurów na odcinku granica województwa mazowieckiego i lubelskiego - węzeł „Sielce” obecnie „Kurów Zachód” (bez węzła), Część nr 3: odcinek dojazd do przeprawy mostowej na rz. Wiśle w m. Puławy” Wartość zamówienia: 200 917 825,82 zł netto Doświadczenie w m-cach: 47 mcy Pełniona funkcja: Inżynier Kontraktu** [informacje zawarte w poz. 1. wykazu osób ZDI z 1 grudnia 2022 r., w tym zacytowane z kolumny 5. według jej opisu w formularzu przewidzianej na opis doświadczenia zawodowego zawierający informacje potwierdzające spełnianie warunku udziału; ** objaśnione w formularzu: zapisy w tabeli odpowiednio dostosować; pogrubienia jak w oryginale]. Następnie, na wystosowane w trybie art. 128 ust. 1 pzp wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy tak podaną długością doświadczenia tej osoby w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu w ramach zadania wskazanego w złożonym wykazie osób a posiadaną przez Zamawiającego wiedzą, że pan E. O. pełnił tam tę funkcję od 3lutego 2015 r. do 2 stycznia 2019 r. (czyli mniej niż wymagane 5 lat) [zob. pkt III pisma Zamawiającego z 13 grudnia 2022 r.] – ZDI wyjaśniło, co następuje: …okres 75 mcy doświadczenia Pana E. O. na stanowisku Inżyniera Kontraktu podczas realizacji inwestycji pn.:(...) uzyskaliśmy licząc okres od zatwierdzenia Pana O. na w/w Kontrakcie, tj. od dnia 03.02.2015 r. do daty zakończenia usługi,. tj. do 28.04.2021 r. Jak słusznie zauważył Zamawiający Pan E. O. był obecny na w/w Kontrakcie krócej, bowiem w dniu 02.01.2019 r. rozpoczął pracę na stanowisku Inżyniera Kontraktu podczas realizacji inwestycji pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S19 Lublin - Rzeszów, odc. Lublin -koniec obw. Kraśnika” Część nr 1: odc. realizacyjny Lublin (węzeł „Konopnica” obecnie „Lublin Węglin” - bez węzła) - węzeł „Niedrzwica D.” obecnie „Niedrzwica Duża” z węzłem, długości ok. 12 km” na której jest obecny do dnia dzisiejszego – ponadto ZDI oświadczyło, co następuje: W związku z powyższym w załączeniu przedkładamy poprawiony Formularz nr 3.6. Wykaz osób uzupełniony o doświadczenie Pana E. O. spełniające warunek udziału w postępowaniu opisany w pkt. 8.2.4. 2 a) cz. A) 2 IDW Tom I SWZ. [zob. pkt III pisma ZDI z 19 grudnia 2022 r.] Do powyższych wyjaśnień ZDI załączyło wykaz (ponownie sporządzony według załączonego do IDW SWZ formularza 3.6 – Wykaz osób), w którym powtórzyło powyżej zacytowany opis doświadczenia, z tą różnicą, że wierszu „Doświadczenie w m-cach:” tym razem podało: 47 mcy. Niezależnie od tego w odniesieniu do drugiego aspektu warunku [patrz pkt 2 zacytowany powyżej] dodało [informacje zawarte w poz. 1. wykazu osób ZDI z 19 grudnia 2022 r., w tym z kolumny 5. według jej opisu w formularzu przewidzianej na opis doświadczenia zawodowego zawierający informacje potwierdzające spełnianie warunku udziału; ** objaśnione w formularzu: zapisy w tabeli odpowiednio dostosować; pogrubienie jak w oryginale]. Zamawiający na podstawie tak zmienionego i uzupełnionego wykazu osób pozytywnie zweryfikował spełnianie przez ZDI warunku udziału dotyczącego dysponowania osobą zdolną do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, co skutkowało dokonaniem wyboru oferty ZDI jako najkorzystniejszej. Reasumując, z przedstawionego powyżej chronologicznie przebiegu badania spełniania przez ZDI warunku udziału dotyczącego dysponowania osobą zdolną do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, wynika, co następuje. Po pierwsze, że Zamawiający określił ten warunek w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, w tym odnośnie podlegania zaliczeniu na poczet 5-letniego doświadczenia zawodowego wyłącznie okresów, w którym osoba zgłaszana do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu pełniła takie lub inne samodzielne czy kierownicze stanowisko przy realizacji budowlanego przedsięwzięcia inwestycyjnego podobnego do tego, którego obsługi dotyczy przedmiotowe zamówienie (zdefiniowanego precyzyjnie w treści warunku). Po drugie, że ZDI doskonale wiedziało, że wskazana przez nie osoba nie zajmowała przez co najmniej 5 lat stanowiska Inżyniera Kontraktu w ramach przedsięwzięcia wskazanego w wykazie osób, skoro z ramienia ZDI zaczęła pełnić taką funkcję przy realizacji innego podobnego budowlanego przedsięwzięcia inwestycyjnego. Po trzecie, Zamawiający de facto zakwalifikował wykazanie warunku za pomocą nieprawdziwej informacji za niewykazanie spełniania warunku, a następnie – pomimo że nie wzywał w trybie art. 128 ust. 1 pzp do uzupełnienia wykazu osób – pozytywnie zweryfikował spełnianie przez ZDI warunku na podstawie wykazu osób zmienionego i uzupełnionego z własnej inicjatywy przez ZDI. Odwołujący zgłosił na rozprawie następujące wnioski dowodowe z dokumentów lub oświadczeń dotyczących zadania wskazanego w wykazie osób [„Lista dowodów”]: 1) Umowy nr GDDKiA-O/LU-D3jł/417/N-S17 Puławy/15 z 26 stycznia 2015 r. – na potwierdzenie podstaw kontraktowych wykonywania obowiązków Inżyniera Kontraktu przez E. O., zakresu obowiązków i ich rodzaju; 2) referencji GDDKiA Oddziału w Lublinie z 14 kwietnia 2022 r. dla ZDI – na potwierdzenie okresu świadczenia przez ZDI jako Konsultanta usługi na rzecz GDDKiA Oddziału w Lublinie oraz wykonywania przez pana E. O. obowiązków Inżyniera Kontraktu przez cały ten okres; 3) oświadczenia Kierownika projektu działającego jako przedstawiciel GDDKiA Oddziału w Lublinie, 4) oświadczenia przedstawiciela Przedsiębiorstwa Robót Drogowych sp. z o.o. w Zwoleniu, wykonawcy robót budowlanych {dale również: „Wykonawca”}, 5) oświadczenia radcy prawnego współpracującego z ZDI, 6) oświadczenia Inżyniera Kontraktu A. W., który zastąpił na tej funkcji E. O. – na okoliczność pełnienia przez E. O. obowiązków Inżyniera Kontraktu po wydaniu Świadectwa Przejęcia aż do zakończenia wykonywania usługi przez ZDI; 7) wydruku korespondencji mailowej pomiędzy przedstawicielami Zamawiającego, Wykonawcy i Konsultanta – na okoliczność pełnienia przez E. O. obowiązków Inżyniera Kontraktu po wydaniu Świadectwa Przejęcia aż do czasu zakończenia usługi, w tym koordynowania procesu budowlanego; 8) decyzji o przyznaniu panu E. O. nagrody za kontynuację działań Inżyniera Kontraktu po wydaniu Świadectwa Przejęcia aż do zakończenia wykonywania usługi przez ZDI [teza dowodowa identyczna jak dla pkt 3)-6) powyżej]; Izba stwierdziła, że powyższe dowody niczego na korzyść Przystępującego nie wnoszą do sprawy, już z tego względu, że zostały zgłoszone dla wykazania faktycznego wykonywania przez pana O. obowiązków Inżyniera Kontraktu po tym, jak na tym stanowisku zastąpiła go inna osoba, podczas gdy – jak to już powyżej ustalono – dla weryfikacji spełniania warunku mogły mieć znaczenie wyłącznie okresy formalnego zajmowania takiego stanowiska, co zresztą nie budziło dotychczas również wątpliwości ZDI. Przede wszystkim dla Izby zupełnie nieprzekonująca była wolta Przystępującego w toku postępowania odwoławczego, w tym obszernie wywiedziona w piśmie procesowym z 20 stycznia 2023 r koncepcja – jakoby dwa ze sobą sprzeczne twierdzenia o tym samym fakcie (czyli w tym przypadku oświadczenia w pierwotnym i poprawionym wykazie osób co do długości okresu pełnienia przez pana O. stanowiska Inżyniera Kontraktu w tym samym zadaniu na potrzeby wykazania tego samego warunku udziału w postepowaniu) mogły być jednocześnie prawdziwe – która stanowi obrazę jednego z podstawowych praw logiki klasycznego rachunku zdań, że z dwóch zdań sprzecznych co najwyżej jedno jest prawdziwe (zasada niesprzeczności). Niezależnie od powyższego moc dowodowa pozyskanych specjalnie na potrzeby tej sprawy oświadczeń osób, które wprost (pracownicy w szerokim rozumieniu) lub pośrednio są powiązane z ZDI, czy też mogą czuć się względem niego w jakiś sposób zobowiązane z racji dotychczasowej współpracy, jest co do zasady niższa niż dokumentów źródłowych z przebiegu realizacji zamówienia. W tym kontekście należy zauważyć, że przedstawiciel z ramienia wykonawcy robót budowlanych wskazuje jedynie na wchodzenie przez pana O. w skład zespołu ZDI na etapie przeglądów i rozliczenia kontraktu, nie określając wykonywanych w związku z tym czynności mianem „pełnienia obowiązków Inżyniera Kontraktu”. Z kolei oświadczenie Kierownika Projektu, czyli przedstawiciela Zamawiającego, wydaje się próbą pogodzenia „obu prawd” sugerowanych przez Przystępującego , prawdopodobnie ze względu na wdzięczność względem ZDI za dodatkowe wsparcie merytoryczne udzielone w związku z upadłością jednego z wykonawców robót budowlanych, co spowodowało konieczność rozpatrzenia roszczeń o bezpośrednią płatność zgłaszanych przez jego podwykonawców. Z powyższych względów zbędne było przeprowadzenie dowodu, zgłoszonego w pkt 9) „Listy dowodów”, z zeznań pana E. O. w charakterze świadka – na okoliczność pełnienia przez niego obowiązków Inżyniera Kontraktu po wydaniu Świadectwa Przejęcia aż do zakończenia wykonywania usługi przez ZDI (koordynowania procesu budowlanego związanego z etapem przeglądów i rozliczania kontraktu, w tym nadzoru i obrotu dokumentów na tym etapie, obsługą roszczeń wykonawcy i podwykonawców, w tym udziału w rozpatrywaniu roszczeń, powiadamiania o roszczeniach wykonawców, przedstawianiu Kierownikowi Projektu merytorycznego stanowiska w odniesieniu do roszczeń wraz z pełną dokumentacją dotyczącą roszczenia). Natomiast z dowodów, które nie zostały specjalnie wytworzone dla uwiarygodnienia argumentacji Przystępującego, nie wynika nawet, że pan O. pełnił choćby niektóre obowiązki Inżyniera Kontraktu w ramach dodatkowego wsparcia osoby, która zastąpiła go na tym stanowisku. Ze skromnej – zarówno co do obszerności (niespełna 5 str. wydruku), jak i merytorycznie (dwa zdarzenia) – korespondencji mailowej wynika jedynie, że pan O. otrzymał od pana P. J. – podpisującego się jako Kierownik Projektu (podczas gdy w ramach omówionych powyżej oświadczeń inna osoba stwierdziła, że pełniła tę funkcję) – dwie wiadomości (w tym jedną bezpośrednio jako kopię, a w drugim za pośrednictwem Biura Inżyniera ZDI), które następnie przesłał dalej do pani D. W. (o której wiadomo jedynie tyle, że ma adres e-mail wskazujący na ZDI). Z kolei ponieważ w obszernej referencji należytego wykonania przez ZDI usług Konsultanta nigdzie nie wspomniano o panu O., nie sposób twierdzić – jak chciałby Przystępujący – że dokument ten potwierdza okres sprawowania przez tę osobę funkcji Inżyniera Kontraktu, a tym bardziej pełnienia przez nią jakichkolwiek obowiązków czy czynności po zastąpieniu na tym stanowisku przez inną osobę. Wreszcie – choć nie ma to znaczenia, bo kwestia zakresu obowiązków Inżyniera Kontraktu nie była przedmiotem sporu – należy zauważyć, że z samego dokumentu głównego umowy, który został złożony bez załączenia ani ogólnych, ani szczególnych warunków kontraktu (do których odesłano już w § 1 Definicje), wynikają bezpośrednio jedynie obowiązki ZDI jako Konsultanta (zob. § 12-26). Natomiast z umowy tej wynika sformalizowany tryb zmiany osób na kluczowych stanowiskach, na czele z Inżynierem Kontraktu, w szczególności wymaga to każdorazowo pisemnej zgody Kierownika Projektu, czyli przedstawiciela Zamawiającego (§ 10 ust. 18). Co więcej, wprost przewidziano uprawnienie Inżyniera Kontraktu do delegowania części swoich uprawnień na inne osoby (§ 10 ust. 5), co oznacza, że pan O. mógł co najwyżej w tym trybie wykonywać niektóre czynności Inżyniera Kontraktu, gdy za zgodą Kierownika Projektu został już zastąpiony na tym stanowisku przez nową osobę z ramienia ZDI. Z uwagi na powyższe uregulowania kontraktowe, które wiązały ZDI jako stronę umowy, nie ma znaczenia, że na swoje wewnętrzne potrzeby na początku 2020 r. nadal poczytywał pana O. za Inżyniera Kontraktu, przyznając mu awansem nagrodę za cały ten rok „za kontynuację działań Inżyniera Kontraktu”, co zresztą równie dobrze może odnosić się do sytuacji delegowania części uprawnień przez Inżyniera Kontraktu, o której mowa powyżej. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp określono, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych [pkt 8]; • lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia [pkt 10]. • Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65–242) podstaw wykluczenia w następujących sytuacjach: jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 [lit. i]; • jeżeli wykonawca podjął kroki, aby wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia [lit. h in fine]. • W poprzednim stanie prawnym, pod rządami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w jej ostatecznym brzmieniu (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „poprzednia ustawa pzp” lub „ppzp”}, implementację powyższych przepisów prawa unijnego zawierał art. 24 ust. 1 w pkt 16 i 17, stanowiąc, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów [pkt 16]; • lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia [pkt 17]. • Z uwagi na zbliżone brzmienie poprzednio i aktualnie obowiązujących przepisów prawa krajowego, stanowiących transpozycję tych samych przepisów prawa unijnego, co do zasady za aktualne należy uznać orzecznictwo wypracowane na tle stosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 poprzedniej ustawy pzp. Dla prawidłowej interpretacji obecnie obowiązujących przepisów nie bez znaczenia jest również zestawienie ich z jeszcze dawniejszymi przepisami, zarówno krajowymi, jak i unijnymi, które obowiązywały w powyższym zakresie. Według dawnego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym do 27 lipca 2016 r. (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) {dalej: „dawna ustawa pzp” lub „dpzp”} z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Przepis ten stanowił implementację art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu można było wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji. W odróżnieniu od przepisu krajowego hipoteza przepisu dyrektywy obejmowała zarówno złożenie, jak i niezłożenie informacji wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu przypadkach miało to prowadzić do wprowadzenia w błąd. Z kolei przesłankę wpływu nieprawdziwych informacji na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp można było uznać za odpowiednik poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego, o którym mowa w przepisie dyrektywy. W zakresie tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp w zgodzie z przepisem dyrektywy nie budziła większych wątpliwości. Kolejna różnica polegała na tym, że przepis art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE wprost odwoływał się do winy wykonawcy, który przez złożenie lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego, natomiast w literalne brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp nie zawierało przesłanki zawinienia wykonawcy. Stąd w orzecznictwie sądów okręgowych co do interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp z uwzględnieniem art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE z czasem skrystalizowało się stanowisko, że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy i to umyślnej. W szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12 wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Według tego zapatrywania złożenie nieprawdziwej informacji ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania musi być czynnością dokonaną z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie stanowisko sądów okręgowych nie pozostało bez wpływu na orzecznictwo Izby, które uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp umyślnego zawinienia wykonawcy. Jednakże Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych sprawach T-91/12 i T-280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji Europejskiej) orzekł w związku z wykluczeniem na podstawie przepisu art. 94 lit. b Rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1 ze zm.) – stanowiącego, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy w związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych informacji – że w przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa, i po ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny, czy też wskutek niedbalstwa skarżących, Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego [por. pkt 75. i 119. wyroku]. Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w wyroku z 11 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 177/15, argumentując, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych, jednak zarówno treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE odwołują się do winy wykonawcy (kandydata) składającego nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej winy, która powinna być interpretowana w taki sam sposób. Stąd Izba doszła do przekonania, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, wymaga przypisania wykonawcy winy, jednak może to być również niedbalstwo. Izba wywiodła, że w praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż częstokroć może wymagać dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Zupełnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji. Na podstawie art. 14 dpzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (vide uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (vide uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W aktualnym stanie prawnym podstawa wykluczenia z 109 ust. 1 pkt 10 pzp (art. 24 ust. 1 pkt 17 ppzp) wprost określa, że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego może nastąpić w wyniku niedbalstwa, a nawet lekkomyślności wykonawcy. Natomiast przypisanie wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne dla wykluczenia z powołaniem się na art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp (art. 24 ust. 1 pkt 16 ppzp). W przypadku obu powyższych podstaw wykluczenia wykonawcy pierwszą przesłanką jest przedstawienie zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia wprowadzających w błąd, czyli po prostu nieprawdziwych (według dawniejszej terminologii), bo niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy informacji. Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak dawniej obowiązujący art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy” lub „nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego adekwatny pozostaje (na co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała już w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 372/10) pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 [opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, nr 3, poz. 42]: Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Ponieważ w tej sprawie Przystępujący, w zakresie powyżej ustalonym, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do spełniania warunku udziału, została wypełniona pierwsza z przesłanek koniecznych dla zastosowania obu rozważanych podstaw wykluczenia. Druga przesłanka, o której już była mowa powyżej, wymaga, aby przedstawienie informacji wprowadzającej w błąd było zawinione przez wykonawcę, przy czym art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp wymaga co najmniej wystąpienia rażącego niedbalstwa, natomiast według art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp wystarczająca jest lekkomyślność. Rażące niedbalstwo jako najcięższy z przypadków winy nieumyślnej oznacza zachowanie się w sposób istotnie odbiegający od oczekiwań stawianych wobec podmiotu działającego na rynku profesjonalnie. Sąd Najwyższy trafnie wskazał, że przez rażące niedbalstwo rozumie się niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej (zob. uzasadnienie wyroku z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03). Jednocześnie porównanie art. 355 kc z przepisami kc, w których występuje pojęcie „rażącego niedbalstwa”, wskazuje na to, że rażące niedbalstwo to coś więcej niż brak zachowania zwykłej staranności w działaniu. Wykładania tego pojęcia powinna zatem uwzględniać kwalifikowaną postać braku zwykłej lub podwyższonej staranności w przewidywaniu skutków działania. Chodzi tu o takie zachowanie, które graniczy z umyślnością (zob. uzasadnienie wyroku z 25 września 2002 r. sygn. akt I CKN 969/00). Spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczących zdolności zawodowej wykonawcy (wiedzy i doświadczenia według dawniejszej terminologii), w tym wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób, którymi dysponuje na potrzeby realizacji zamówienia, w przeważającej mierze badane jest przez zamawiających na podstawie oświadczeń własnych wykonawców. Takie odformalizowanie, polegające na braku obowiązku przedstawiania przez wykonawców pochodzących od osób trzecich dowodów na potwierdzenie prawdziwości tych oświadczeń, służy usprawnieniu i przyśpieszeniu postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Jednocześnie wskazuje, że właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawianie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Jeżeli wykonawca składa solenne zapewnienie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w określony sposób, zamawiający ma prawo działać w zaufaniu do rzetelności tego oświadczenia. Stąd przedstawienie przez Przystępującego w wykazie osób, czyli szczególnym oświadczeniu własnym, w jaki sposób spełnia warunek udziału w tym postępowaniu, stanowi rażące naruszenie tego wzorca. Co więcej, Przystępujący w toku postępowania odwoławczego nieudolnie usiłował wycofać się z de facto przyznania się Zamawiającemu do podania nieprawdziwej informacji w celu wykazania spełniania warunku, gdy dzięki wniesionemu odwołaniu Zamawiający zorientował się, że nieprawidłowo pozytywnie zweryfikował spełnianie warunku na podstawie bezprawnie zmienionego i uzupełnionego wykazu osób, co w konsekwencji spowodowało wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty. Takie zachowanie należy poczytać za swoistą odwrotność samooczyszczenia, dla którego konieczne jest, choć niewystarczające, właśnie przyznanie się przez wykonawcę do nieprawidłowego działania lub zaniechania, które mogło wprowadzić w błąd zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym bardziej uzasadnia to przypisanie Przystępującemu działania z zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Trzecia i ostatnia przesłanka, która musi łącznie wystąpić z poprzednimi dla zaistnienia rozważanych podstaw wykluczenia, wymaga, aby wprowadzenie w błąd dotyczyło informacji, które co najmniej mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przy czym według dominującego w orzecznictwie Izby stanowiska wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie musiały faktycznie wpłynąć na działania zamawiającego, gdyż wystarczy, że mogły one mieć potencjalny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu. Taka interpretacja jest również podzielana przez Sąd Okręgowy w Warszawie, który trafnie wskazał, że dla zastosowania podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ppzp istotne jest jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej mieć wpływ na decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie zamawiającego nie ma żadnego znaczenia. W szczególności, czy został skutecznie wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje czy wykonał jakiekolwiek czynności. Sąd podkreślił, że gdyby nawet zamawiający w powołaniu na wypracowane notorium (uwzględniając stan posiadanej przez siebie wiedzy) zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia (vide uzasadnienie wyroku wydanego 20 lipca 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 849/18; podobnie w uzasadnieniu wyroku z 5 sierpnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 48/21). Przy czym ponownie należy podkreślić, że skoro decyzje m.in. odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności zawodowej zamawiający podejmuje na podstawie oświadczeń przedstawionych przez wykonawcę (w aktualnym stanie prawnym zaliczanych do podmiotowych środków dowodowych) na potrzeby prowadzonego postępowania znaczenie ma wyłącznie fakt, czy wykonawca formalnie wykazał w ten sposób spełnianie takiego warunku. Natomiast zamawiający nie ma obowiązku ani nawet nie jest uprawniony, aby ustalać tzw. prawdę materialną tzn., czy biorąc pod uwagę najlepszy możliwy sposób wykazania tych okoliczności przez danego wykonawcę, obiektywnie spełnia on warunki. Innymi słowy nie ma podstaw prawnych, aby skutek wprowadzenia w błąd zamawiającego odnosić do innego stanu rzeczy niż wynikający ze złożonych przez wykonawcę w postępowaniu oświadczeń. Ponieważ wprowadzające w błąd informacje dotyczyły jedynej pozycji wykazu, która konieczna była dla wykazania spełniania warunku przez Przystępującego, również przesłanka potencjalnego wpływu na wynik postępowania prowadzonego przez Zamawiającego została wypełniona. Z art. 128 ust. 1 pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył m.in. podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na dokonanie tych czynności lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższa regulacja jest analogiczna do poprzednio zawartej w art. 26 ust. 3 poprzedniej ustawy pzp, stąd za w pełni aktualne należy uznać utrwalone w orzecznictwie Izby stanowisko, że nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd informacji, która mogła mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu (w powyżej objaśnionym rozumieniu), nie można w tym trybie zastępować informacją prawdziwą. Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem w zakresie istotnych dla tego postępowania informacji, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie zawiera błąd dotyczący braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie wręcz potwierdza spełnianie warunku, tyle że za pomocą informacji, która w rzeczywistości wprowadzała w błąd. Właśnie dlatego wykluczenie za złożenie nieprawdziwych informacji w oświadczeniach na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie musi się wiązać z odrzuceniem oferty jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego tych warunków, gdyż są to dwie niezależne od siebie podstawy prawne. Odmienne stanowisko oznaczałoby również, że w ramach badania zaistnienia podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 8 i 10 pzp mieści się również badanie, czy wykonawca, który przedstawił informację wprowadzającą w błąd, był już wzywany do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej interpretacji tych podstaw wykluczenia, że dla ich zaistnienia konieczne jest jeszcze zaistnienie czwartej przesłanki. Innymi słowy nie podlegałby wykluczeniu wykonawca, który co prawda przedstawił wprowadzające w błąd informacje, ale uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia tej nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku. W okolicznościach tej sprawy Zamawiający przeszedł do porządku dziennego nad przedstawieniem przez Przystępującego w wykazie osób wprowadzającej w błąd informacji odnośnie potwierdzenia spełnianie warunku dotyczącego inżyniera kontraktu, z naruszeniem art. 109 ust. 8 i 10 w zw. z art. 128 ust. 1 pzp umożliwiając Przystępującemu jej usunięcie i wykazanie spełniania tego warunku w inny sposób. {zarzut ewentualny z pkt 4. listy zarzutów} Ponieważ potwierdziły się zarzuty główne, Izba nie rozpoznawała zarzutu ewentualnego. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 128 ust. 1 ustawy pzp, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy pzp, miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp orzeczono, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 575 pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Przystępującego kosztami tego postępowania, na które złożył się, na zasadzie § 5 pkt rozporządzenia, wpis uiszczony przez Odwołującego. 21 …

…Sygn. akt: KIO 3898/23 WYROK Warszawa, dnia 17 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kobylarnia S.A. z siedzibą w Kobylarni i Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą ​ Warszawie w orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 1.2odtajnienie i udostępnienie odwołującemu wyjaśnień treści oferty wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie – tj. pisma z 23 listopada 2023 r. wraz ​ z załącznikami o numerach od 1 do 9, 1.3dokonanie ponownego badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 3898/23 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w imieniu i​ na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, d​ alej: Pzp) postępowanie pn.: „Budowa obwodnicy Szwecji w ciągu drogi krajowej nr 22 (​ nr postępowania GDDKiA O/Sz.D-3.2410.3.2023), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane 16 sierpnia 2023 r. ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 156-499782. w 27 grudnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Kobylarnia S.A. z siedzibą w Kobylarni i Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie i zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 74 ust. 2 Pzp, w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: Uznk), w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 i art. 17 ust. 2 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez wadliwą ocenę skuteczności dokonanego przez Budimex S.A. ​ z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w odpowiedzi tego wykonawcy na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp i niezasadne przyjęcie, ​ że informacje w nich zawarte, w zakresie w jakim Zamawiający pozostawił je tajne (Pismo_Budimex_wyjasnienia_23_11_2023.pdf – załącznik do pisma Zamawiającego z dnia 30 listopada 2023 r. w przedmiocie odtajnienia informacji zastrzeżonych ​ jako tajemnica przedsiębiorstwa) oraz w Załącznikach nr 1 – 9 do ww. pisma, miały wartość gospodarczą, i że wartość ta została przez Przystępującego wskazana ​ i wykazana, a w konsekwencji, że informacje te zostały przez Przystępującego skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy sam Zamawiający dokonując częściowego odtajnienia zastrzeżonych informacji stwierdził, że ww. wykonawca nie wskazał i nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych dokumentów i informacji, co w konsekwencji ograniczyło Odwołującemu możliwość weryfikacji poprawności oferty złożonej przez tego wykonawcę i skorzystanie ​ ze skutecznego środka ochrony prawnej; ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1: 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta tego wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie utajnionych elementów oferty; 3.art. 16 Pzp, w szczególności zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji ​ i zasady przejrzystości, mające istotny wpływ na wynik postępowania, polegające ​ na postępowaniu przez tego Zamawiającego wbrew przyjętej i utrwalonej praktyce tego Zamawiającego w innych postępowaniach na realizację drogi ekspresowej w formule „zaprojektuj i wybuduj”, w których to innych przetargach, postępowanie wyjaśniające treść oferty polegające na kierowaniu do wykonawców tzw. pytań technicznych pozostawało jawne, a wykonawcy mogli zapoznać się z treścią ofert konkurentów ​ i skorzystać ze skutecznego środka ochrony prawnej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej; 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wszystkich informacje, przekazanych w ramach wyjaśnień treści oferty (pismo z dnia 23 listopada 2023 r) oraz w Załącznikach do wyjaśnień (nr 1 – nr 9) ewentualnie 3.odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to, że jej treść była niezgodna ​ z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: 14 grudnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą. Wyjaśnienia treści oferty, w istotnym zakresie, zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa tego wykonawcy. Zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego tych wyjaśnień w całości, doprowadziło do sytuacji, w której zamówienie nie zostanie udzielone wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Naruszenie przepisów Pzp oraz Uznk mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. 9 listopada 2023 r. Zamawiający skierował do Przystępującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwanie do złożenia wyjaśnień w celu weryfikacji zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Pytania zadane Przystępującemu miały charakter tzw. „pytań technicznych”, zadawanych standardowo przez różne Oddziały GDDKiA, wykonawcom biorącym udział ​ postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na projekt i budowę drogi ekspresowej. Jak wielokrotnie w potwierdzał sam Zamawiający w uzasadnieniach swoich decyzji o odtajnieniu wyjaśnień treści oferty oraz stanowiskach procesowych, celem tych pytań jest weryfikacja czy dany wykonawca w ramach ceny oferty uwzględnił wszystkie niezbędne okoliczności oraz ryzyka uprawniające do stwierdzenia, że jego oferta pozostaje zgodna z​ SW Z, a sam wykonawca daje rękojmię należytego wykonania umowy. Wobec powyższego, zakres zadawanych pytań jest opierany o treść dokumentacji przetargowej (w szczególności SW Z oraz PFU udostępnianego wykonawcom), a udzielone przez wykonawców odpowiedzi powinny potwierdzać, że rzeczywiście dany wykonawca zapoznał się z dokumentacją przetargową i nie ma rozbieżności z oczekiwaniami Zamawiającego. Przystępujący odpowiedział na wezwanie 23 listopada 2023 r. zastrzegając całość wyjaśnień i Załączników do wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedmiotowe wyjaśnienia zostały częściowo odtajnione, w skutek czego Odwołujący uzyskał dostęp do wyjaśnień zawierających ogólne stwierdzenia dotyczące badanych przez Zamawiającego elementów oferty, nie pozwalających na weryfikację założeń projektowych i wykonawczych przyjętych przez wykonawcę do ceny oferty. Pozostała część wyjaśnień oraz Załączniki do wyjaśnień (Załączniki nr 1 do nr 9), kluczowe dla możliwości zbadania zgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, nie zostały Odwołującemu udostępnione, bowiem Zamawiający utrzymał w mocy rzeczone zastrzeżenie. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa było ogólnikowe, zbiorczo traktowało wszystkie zastrzeżone informacje, których charakter był jednak bardzo odmienny. Nie sposób było potraktować tego uzasadnienia w kategorii wykazania (udowodnienia). Uzasadnienie w żaden sposób nie tłumaczyło jakie wrażliwe informacje zawierały poszczególne odpowiedzi na pytania i załączniki i dlaczego te poszczególne informacje miały dla wykonawcy wartość gospodarczą. Uzasadnienie nie tłumaczyło także jak ujawnienie każdej z zastrzeżonych informacji miałoby osłabić rynkową pozycję wykonawcy, czy też jaka strata wyniknęłaby z ich udostępnienia. Uzasadnienie zastrzeżenia nie zostało też poparte żadnymi dowodami. Tym samym, skoro nie zostały wykazane żadne konkretne dane, różnicujące wartość danych informacji, to brak było przesłanek do utrzymania w poufności zastrzeżonych dokumentów. Odwołujący podkreślił, że sam Zamawiający negatywnie ocenił jakość uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego. W piśmie z 30 listopada 2023 r. ​ przedmiocie odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Zamawiający stwierdził m. in.: „W w wyniku dokonanej weryfikacji, Zamawiający stwierdza, ż​ e w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca w sposób bardzo ogólny powołuje się na ryzyka związane z odtajnieniem informacji. Ponadto brak j​ est skonkretyzowania wartości gospodarczej zastrzeżonych dokumentów i informacji. ​Z uzasadnienia nie wynika jaką konkretną wartość gospodarczą mają zastrzegane informacje. Wartość gospodarcza utajnianej informacji jest jednym z elementów ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykazanie wartości gospodarczej informacji jest koniecznym elementem dla skuteczności ich zastrzeżenia. W Uzasadnieniu posługują się Państwo uogólnieniami, które nie dają żadnej konkretnej wiedzy o wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji”. Stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z 30 listopada 2023 r. uzasadniało odtajnienie wyjaśnień treści oferty w całości. Decyzja Zamawiającego odnośnie odtajnienia wyjaśnień tylko w części, w zakresie ogólnych stwierdzeń wykonawcy dotyczących badanych elementów oferty była niezrozumiała. Nie wiadomo dlaczego odnośnie niektórych informacji ogólne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowiło wykazania tajemnicy, a​ odnośnie innych informacji, tych w konsekwencji utrzymanych w tajemnicy, takie samo ogólne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowiło jej wykazanie. Rozstrzygnięcie Zamawiającego, że w oparciu o te same argumenty, wykonawca w części wykazał tajemnicę przedsiębiorstwa było nielogiczne i niewiarygodne. Postępowanie Zamawiającego było nieprzejrzyste i naruszało zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji Zamawiający sam, arbitralnie, na skutek własnego uznania, a nie na podstawie uzasadnienia wykonawcy, utrzymał zastrzeżenie w mocy. Nie jest rolą Zamawiającego ocena czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią l​ ub mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zadaniem Zamawiającego jest zbadanie, c​ zy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne. 10 stycznia 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie ewentualnie oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał: Zgodnie z art. 514 ust. 2 Pzp odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione ​ formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie w pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. W myśl art. 514 ust. 3 Pzp domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – zapis ten został powtórzony w pkt. 24.6 zd. 2 SWZ (Tom I SWZ – IDW). Zgodnie z art. 528 pkt. 6 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie z art. 67 Pzp Zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, p​ rzy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, o​ raz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i​ odbierania korespondencji elektronicznej. Z kolei zgodnie z art. 281 ust. 1 pkt 8 Pzp SW Z zawiera informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i​ organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. W treści SW Z w pkt. 14.1. (Tom I SW Z – IDW) wskazano, że Postępowanie prowadzone jest w języku polskim przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem: https://gddkia.eb2b.com.pl/, zaś w pkt. 14.2. Zamawiający wskazał, że w postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym składanie ofert oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń odbywa się przy użyciu Platformy. ​ a datę wpływu oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę Z i​ ch wczytania do Platformy. Zamawiający nie wskazał żadnej innej formy wnoszenia odwołań, jak tylko za pośrednictwem platformy. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że do wypełnienia przez Odwołującego przekazania Zamawiającemu odwołania albo jego kopii wystarczające jest, aby przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – jednakże nie jakichkolwiek, lecz tych wskazanych przez Zamawiającego w SW Z jako służących do komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Odmienną interpretację należałoby uznać za nieracjonalną, jako w sposób istotny – w szczególności w przypadku zamawiających o rozbudowanej strukturze organizacyjnej – ograniczającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (zamawiający musiałby się upewnić przed zawarciem umowy, czy w jakikolwiek sposób przy użyciu środków komunikacji elektronicznej odwołanie albo jego kopia nie zostały mu przekazane). Tymczasem odwołanie w tej sprawie zostało przesłane do Zamawiającego w wiadomości e-mail i nie zostało wprowadzone na Platformę, przy jednoczesnym braku uzasadnienia technicznego braku możliwości wniesienia odwołania w tej formie (np. awarii systemu). Odwołujący sam wskazał (w pkt. 3 wstępnej części Odwołania), że Zamawiający zamieścił SW Z na stronie internetowej pod adresem: https://gddkia.eb2b.com.pl/. Fakt prowadzenia postępowania z użyciem Platformy była zatem Odwołującemu znana. Wobec powyższego, uznać należało, że Odwołanie nie zostało przekazane Zamawiającemu, co implikowało konieczność odrzucenia odwołania przez Izbę. Na wypadek nieuwzględnienia stanowiska Zamawiającego, co do konieczności odrzucenia odwołania, Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Wbrew tezie stawianej przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania, Zamawiający dokonał kompleksowej oceny wyjaśnień Przystępującego, jak również doszedł do przekonania, ż​ e część utajnionych informacji nie powinna być przez Przystępującego zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z tego powodu pismem z 30 listopada 2023 r. dokonał w części jego odtajnienia. Nie oznacza to jednak, że rzeczone pismo Zamawiającego powinno być czytane w sposób w jaki próbuje przeforsować Odwołujący, tj. w oderwaniu od całej argumentacji w nim podniesionej. Wskazać wypada, że pismo Zamawiającego nie ogranicza się do pkt. 10, a jest dużo szersze w swojej warstwie argumentacyjnej. W kontrze d​ o argumentacji Odwołującego należy wskazać, że w pkt. 7 Zamawiający wyraźnie podniósł, że „Informacje, które wg. Zamawiającego mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa zaznaczono kolorem czarnym (dokument stanowi załącznik do pisma)”. Dopiero w dalszej części wywodów, Zamawiający wskazuje z jakiego powodu nie uznał pozostałych informacji jako informacji skutecznie zastrzeżonych, w tym dotyczących ryzyka związanego z​ odtajnieniem informacji czy wartości gospodarczej. Zamawiający wskazuje, że w części dotyczącej pozostawionych jako niejawne informacji, znajdowały się dane, które spełniały warunki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Co do zasady postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp ciężar wykazania, że dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa spoczywa n​ a wykonawcy, zaś rolą zamawiającego jest ocena tego, czy na podstawie podanych przez niego argumentów i dowodów, wykonawca sprostał wykazaniu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeśli Zamawiający oceni, że Wykonawca nie sprostał powyższemu obowiązkowi, aktualizuje się obowiązek ujawnienia tych informacji przez Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego Przystępujący, sprostał temu wymogowi częściowo, czego skutkiem było częściowe odtajnienie zastrzeżonych informacji. Zamawiający badał m.in. znaczenie zastrzeżonych danych, które należy postrzegać, wbrew argumentacji Skarżącego, nie tylko ​ odniesieniu do celu obecnego przetargu, ale szerzej, jako dane determinujące działalność podmiotu na rynku. w Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Tym samym Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenia odwołania uznając, ż​ e zostało ono wniesione w sposób zgodny z art. 514 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem: Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł o​ n zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający podjął polemikę z zarzutami odwołania i ustosunkował się w sposób merytoryczny do stanowiska Odwołującego, a także przekazał kopię odwołania Przystępującemu, to wątpliwości nie budzi fakt, że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania. Tym samym Odwołujący wypełnił obowiązki wynikające z art. 514 ust. 2 Pzp. Podkreślić przy tym należy, że Zamawiający nie jest uprawniony do zaostrzenia obowiązków wynikających z tego przepisu, zatem wskazanie w SW Z sposobu korespondencji prowadzonej przez wykonawców z Zamawiającym nie może wyłączyć, czy też doprecyzować dyspozycji art. 514 ust. 2 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz ​ z załącznikami oraz oferty Przystępującego i korespondencji Zamawiającego ​ z Przystępującym w zakresie dotyczącym wyjaśnień oferty tego wykonawcy, uzasadnienia objęcia przez Przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień ​ z 23 listopada 2023 r. oraz pisma Zamawiającego z 30 listopada 2023 r. dotyczącego częściowego odtajnienia wyjaśnień Przystępującego. Izba ustaliła, co następuje: 9 listopada 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp skierował d​ o Przystępującego wezwanie do wyjaśnienia treści oferty w celu weryfikacji zgodności jej treści z warunkami zamówienia. Zamawiający zadał 22 pytania, w tym na przykład: 1.Na których odcinkach, w jakiej technologii i do jakiej głębokości Wykonawca zaplanował wzmocnienia podłoża? Należy podać dla drogi głównej i wszystkich innych dróg przewidzianych do realizacji oraz dla wszystkich elementów inwestycji, w przypadkach w których istnieje konieczność wzmocnienia podłoża (w tym obszar węzłów, podłoże zbiorników, etc.). Proszę podać pikietaż odcinka, przewidywaną powierzchnię wzmocnienia, technologię, zakładaną głębokość oraz koszty jednostkowe dla poszczególnych planowanych do zastosowania rodzajów wzmocnień. 2.Jaką konstrukcję nawierzchni dla trasy głównej oraz pozostałych dróg wyceniono ​ w Ofercie? W ramach odpowiedzi prosimy o wymienienie każdej pojedynczej warstwy, materiałów z jakich zostaną one wykonane oraz ich parametrów z rozbiciem na: a)wszystkie górne warstwy konstrukcji, b)wszystkie dolne warstwy konstrukcji, c)wszystkie warstwy podłoża gruntowego nawierzchni: warstwa ulepszonego podłoża, grunt rodzimy w wykopie lub grunt nasypowy w nasypie. 9.Czy Wykonawca w kalkulacji ofertowej uwzględnił ryzyko zmian cen materiałów ​ i usług? 10.Czy Oferent ma rozpoznane źródła (kopalnie) pozyskania kruszyw? Czy Oferent ​ ma zawarte wstępne porozumienia/umowy przedwstępne na dostarczanie kruszyw? 11.Prosimy o wyjaśnienie w jakim zakresie Wykonawca zamierza zrealizować niniejsze zamówienie przy udziale podwykonawców? 20.Czy Oferent uwzględnił koszty ryzyka związane z możliwym ograniczeniem dostępu do placu budowy, w tym z tytułu badań archeologicznych? 23 listopada 2023 r. Przystępujący złożył odpowiedź na ww. wezwanie, przy czym wskazał: „Niniejszym zastrzegam, w trybie art. 18 ust. 3 Pzp, jako tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i jednocześnie nie wyrażam zgody na ich udostępnienie podmiotom trzecim, informacje zawarte w następujących dokumentach lub odpowiednio częściach niniejszych wyjaśnień: ·Lista osób uczestniczących w przygotowaniu oferty stanowiąca załącznik do pkt I Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa (załącznik nr 1 w całości); ·Informacje wskazujące na przyjęte przez Wykonawcę założenia projektowe zawarte ​ w załącznikach nr 8 i 9 do pkt III Szczegółowe wyjaśnienia wykonawcy oraz wszelkie ceny, kwoty zawarte w treści pkt III oraz w załącznikach (załączniki nr 2, 3, 4, 5, 7 ​ do niniejszych wyjaśnień w całości); ·Informacje zawarte w załącznikach do pkt III odnoszące się do podmiotów, z którymi współpracuje Wykonawca oraz warunków, w tym cen, na jakich współpraca ta jest nawiązywana, a w konsekwencji wskazujących na przyjęty przez Wykonawcę sposób wyliczenia ceny ofertowej (załączniki nr 6 w całości)”. 30 listopada 2023 r. Zamawiający poinformował o odtajnieniu części zastrzeżonych przez Przystępującego wyjaśnień. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m. in.: „7. Mając na uwadze powyższe w wyniku badania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego (sygnatura: GDDKiA O/Sz.D-3.2410.3.2023.12.sm) w celu weryfikacji zgodności treści oferty ​z warunkami zamówienia, Zamawiający częściowo odtajnia informacje zawarte w pliku: Pismo_Budimex_wyjasnienia_23_11_2023.pdf Informacje, które wg. Zamawiającego mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa zaznaczono kolorem czarnym (dokument stanowi załącznik do pisma), Ponadto Zamawiający informuje, że załączniki do ww. pisma (załącznik nr 1 ​do załącznika nr 9 (włącznie)) mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec powyższego Zamawiający również pozostawia je jako tajne (...). 10. W wyniku dokonanej weryfikacji, Zamawiający stwierdza, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca w sposób bardzo ogólny powołuje się na ryzyka związane z odtajnieniem informacji. Ponadto brak jest skonkretyzowania wartości gospodarczej zastrzeżonych dokumentów i informacji. ​Z uzasadnienia nie wynika jaką konkretną wartość gospodarczą mają zastrzegane informacje. Wartość gospodarcza utajnianej informacji jest jednym z elementów ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykazanie wartości gospodarczej informacji jest koniecznym elementem dla skuteczności ich zastrzeżenia. ​W Uzasadnieniu posługują się Państwo uogólnieniami, które nie dają żadnej konkretnej wiedzy o wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. 11. Utajnieniu nie powinny podlegać wyjaśnienia w całości, a wyłącznie kluczowe elementy, takie jak np. ceny z ofert stanowiących dowody w zakresie wyjaśnień. Podkreślić należy, że zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane. Zdaniem składu orzekającego bezpodstawne utrudnienie powszechnego dostępu do informacji w prowadzonym postępowaniu nie pozwala ​na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców, a tym samym narusza art. 8 ust 3 oraz art. 11 pkt 4 u.z.n.k. (...)”. Zamawiający odtajnił część informacji zawartych w wyjaśnieniach Przystępującego, przy czym poza ww. przytoczonym stanowiskiem Zamawiający nie dookreślił przyczyn, dla których niektóre informacje uznał za prawidłowo utajnione, a inne podlegające ujawnieniu. Biorąc pod uwagę ustalony i opisany wyżej stan faktyczny Izba uznała, że decyzja Zamawiającego o utrzymaniu w tajemnicy części informacji zawartych w wyjaśnieniach Przystępującego z 23 listopada 2023 r. oraz załączników do tych wyjaśnień była nieprawidłowa. Zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest ich jawność. Wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Nie ulega więc wątpliwości, że to rolą wykonawcy jest wykazanie, że zaistniały określone ​ tym przepisie przesłanki dające podstawę do utrzymania w tajemnicy określonych informacji. Zamawiający ma więc w w pierwszym rzędzie dokonać oceny, czy sposób zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę odpowiada pojęciu „wykazania” w rozumieniu art. 18 ust. 3 Pzp. Dopiero na dalszym etapie zamawiający może oceniać konkretne informacje pod kątem tego, czy rzeczywiście, mimo prawidłowego zastrzeżenia tajemnicy przez wykonawcę, zasługują one na ochronę przez ujawnieniem. W tej sprawie Zamawiający w krytyczny sposób ocenił uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego. Zamawiający w bardzo trafny sposób wymienił wady tego zastrzeżenia i wskazał je jako podstawę do częściowego odtajnienia pisma Przystępującego z 23 listopada 2023 r. Uzasadnienie utajnienia tego pisma z załącznikami nr 1-9 odnosiło s​ ię jednak do całości zastrzeżonych informacji. Zamawiający nie miał więc podstaw d​ o samodzielnej oceny poszczególnych, zastrzeżonych przez Przystępującego danych pod kątem tego, czy mogłyby one zostać objęte ochroną przed ujawnieniem. Punkt 10 pisma Zamawiającego o częściowym odtajnieniu wyjaśnień Przystępującego w jednoznaczny sposób wskazuje, że Zamawiający dostrzegł wady uzasadnienia objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Jego obowiązkiem było w tej sytuacji odtajnienie całości wyjaśnień Przystępującego, wraz z załącznikami. Zamawiający dokonując samodzielnej oceny treści wyjaśnień Przystępującego pod kątem zasadności utrzymania określonych danych w tajemnicy de facto wszedł w rolę tego wykonawcy, a w efekcie działał w jego interesie i na jego rzecz. Podkreślenia wymaga, że to w interesie wykonawcy jest należyte uzasadnienie objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający nie ma natomiast żadnych powodów, by w swój sposób „pomagać” wykonawcy, który nie uczynił zadość obowiązkom wynikającym z art. 18 ust. 3 Pzp. Tego rodzaju działanie Zamawiającego mogłoby zostać zakwalifikowane jako naruszające art. 16 Pzp. Zarzuty nr 2 i 3, jako ewentualne, podniesione na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1 nie były przedmiotem rozpoznania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… …