Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 2180/23 POSTANOWIENIE z dnia 2 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:M.T. Anna Osiecka-Baran Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 2 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2023 r. przez wykonawcę SINOHYDRO CORPORATION LIMITED w Pekinie, Chińska Republika Ludowaw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ‒ Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie przy udziale wykonawcy PORR spółka akcyjna w Warszawiei wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Wodnych Ekologicznych "EKO-WOD" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Świdnicy,zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz przy udziale wykonawcy BUDIMEX spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcySINOHYDRO CORPORATION LIMITED w Pekinie, Chińska Republika Ludowa kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 2180/23 Uzasadnie nie Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym w dniu 1 sierpnia 2023 r. odwołujący ‒ wykonawca SINOHYDRO CORPORATION LIMITED w Pekinie, Chińska Republika Ludowa ‒ cofnął odwołanie wniesione w dniu 25 lipca 2023 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie ‒ którego przedmiotem jest ochrona przeciwpowodziowa i osiągnięcie korzystnego bilansu wodnego w rejonie Odry Środkowej – cofka stopnia wodnego Malczyce; numer referencyjny: WR.ROZ.2710.6.2023. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). W takim przypadku Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący:………………………… ………………………… ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2493/23 KIO 2494/23 WYROK z dnia 8 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Katarzyna Poprawa Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 5 września 2023 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej -w dniu 23 sierpnia 2023 roku przez wykonawcę Sinohydro Corporaton Limited siedziba miasto Pekin (sygn. akt KIO 2493/23), -w dniu 23 sierpnia 2023 roku przez wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie (sygn. akt KIO 2494/23) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie przy udziale: a)wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2493/23 ​ i KIO 2494/23 po stronie Zamawianego, b)wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2493/23 ​ po stronie Odwołującego, c)wykonawcy Sinohydro Corporaton Limited siedziba miasto Pekin zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2494/23 po stronie Zamawianego, d)wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych "EKO-WOD" spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2493/23 i KIO 2494/23 ​ po stronie Odwołującego, orzeka: 1. A)Uwzględnia odwołanie w części, w sprawie o sygn. akt KIO 2493/23, co do zarzutu 1 i 2. Nakazuje Zmawiającemu, w postępowaniu o udzielnie zamówienia ​pn.: „Ochrona przeciwpowodziowa i osiągnięcie korzystnego bilansu wodnego w rejonie Odry Środkowej – cofka stopnia wodnego Malczyce” unieważnienie czynności z dnia 14 sierpnia 2023 roku tj. wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne. B)Uwzględnia odwołanie w części, sprawie o sygn. akt KIO 2494/23, ​ co do zarzutu 1. Nakazuje Zmawiającemu, w postępowaniu o udzielnie zamówienia pn.: „Ochrona przeciwpowodziowa i osiągnięcie korzystnego bilansu wodnego ​w rejonie Odry Środkowej – cofka stopnia wodnego Malczyce”unieważnienie czynności z dnia 14 sierpnia 2023 roku tj. wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz oferty wykonawcy Sinohydro Corporaton Limited siedziba miasto Pekin na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne. 1.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie oraz wykonawcę Sinohydro Corporaton Limited siedziba miasto Pekin (sygn. akt KIO 2493/23) i wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie (sygn. akt KIO 2494/23) i: a.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sinohydro Corporaton Limited siedziba miasto Pekin (sygn. akt KIO 2493/23) i wykonawcę PORR spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2494/23) tytułem wpisów od odwołań, b.zasadzą od wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie (sygn. akt KIO 2494/23) na rzecz – Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie kwotę 2 400,00 zł (słownie: dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, c.zasądza od Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie na rzecz wykonawcy PORR spółka akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie (sygn. akt KIO 2494/23) kwotę 6 667, 00 (słownie: sześć tysięcy sześćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania stosowanie do wyniku postępowania, d.zasądza od Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie na rzecz wykonawcy Sinohydro Corporaton Limited siedziba miasto Pekin (sygn. akt KIO 2493/23) kwotę 10 000, 00 (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania stosowanie do wyniku postępowania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - ​w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ……………………………………….. Sygn. akt: KIO 2493/23 KIO 2494/23 U Z AS AD N I E N I E Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Ochrona przeciwpowodziowa i​ osiągnięcie korzystnego bilansu wodnego w rejonie Odry Środkowej – cofka stopnia wodnego Malczyce” (numer referencyjny: WR.ROZ.2710.6.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 040115713 w dniu 24 lutego 2023 roku. Sygn. akt KIO 2493/23 23 sierpnia 2023 roku wykonawca Sinohydro Corporaton Limited siedziba miasto Pekin (dalej: Odwołujący lub „Sinohydro”) w oparciu o art. 505 i następne ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1710 ze zm. dalej: „Pzp” lub „ustawa”), wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegających na: -badaniu i ocenie ofert, -wyborze oferty najkorzystniejszej, -zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty wykonawcy Budimex S.A. Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy przez nieuprawnione wezwanie przez Zamawiającego po raz drugi do uzupełnienia dokumentu JEDZ dot. podmiotu udostępniającego zasoby T. R. w konsekwencji czego Zamawiający, bazując na uzupełnionym dokumencie, zaniechał odrzucenia oferty Budimex S.A., podczas, gdy Zamawiający nie powinien wzywać tego wykonawcy ​ do powtórnego uzupełnienia dokumentu i uznać, że doszło nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą do pełnienia funkcji Przyrodnika i odrzucić ofertę Budimex S.A. a ponadto uzupełniony JEDZ podmiotu trzeciego nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert, co również stanowi podstawę do uznania, że Budimex S.A. nie złożył ​ w wyznaczonym terminie oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym oferta podlega odrzuceniu; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A., który to wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie „Oświadczenia dot. aktualności informacji zawartych w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia wraz z oświadczeniem dotyczącym braku podstaw wykluczenia” dot. tego wykonawcy oraz podmiotu udostępniającego zasoby T. R., a brak jest możliwości wezwania do uzupełnienia tych dokumentów; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy przez ich ​ nie zastosowanie i zaniechanie wykluczenia Budimex S.A. oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, przez wskazanie ​ w dokumencie JEDZ w części III sekcja C w odpowiedzi na pytanie dot. Znajdowania się w sytuacji bycia winnym poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji odpowiedzi „NIE”, podczas, gdy został wykluczony ​ za poważne wprowadzenie w błąd w postępowaniu prowadzonym przez Administrację Kolei z/s w Czeskiej Republice pn. Przebudowa peronów i utworzenie bezbarierowego dostępu w Lovosice Railway”; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy przez ich ​ nie zastosowanie i zaniechanie wykluczenia Budimex S.A. oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, poprzez zatajenie w dokumencie JEDZ, złożonym wraz z ofertą, informacji, w części III sekcja C poprzez całkowite usunięcie tej rubryki z dokumentu JEDZ podczas, gdy został uprzednio wykluczony za poważne wprowadzenie w błąd w postępowaniu prowadzonym przez Administrację Kolei z/s w Czeskiej Republice pn. Przebudowa peronów i utworzenie bezbarierowego dostępu w Lovosice Railway”. Odwołujący wniósł o: -uwzględnienie odwołania w całości, -nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, -nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Budimex S.A. i odrzucenie oferty tego wykonawcy. Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę, która nie podlega odrzuceniu. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie procedury odwróconej, w związku z powyższym pozostali wykonawcy nie składali jeszcze podmiotowych środków dowodowych i mają szanse na uzyskanie zamówienia. Niezgodne z​ przepisami ustawy działanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu wykluczenia i​ odrzucenia oferty wykonawcy Budimex S.A., powoduje, że Odwołujący ponosi szkodę ​ postaci braku możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. w Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Stan faktyczny Zgodnie z postanowienia Rozdziału IV pkt 1 SW Z, Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia z udziału w postępowaniu m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału V pkt 2 ppkt 1 SW Z, wykonawcy wraz z ofertą mieli złożyć JEDZ, zgodnie z załącznikiem nr 4 do SW Z. Również podmiot udostępniający zasoby winien przedłożyć oświadczenie w formie JEDZ, zgodnie z postanowieniami Rozdziału V pkt 5 ppkt 2 lit. a) SW Z. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału V, pkt 3 ppkt 4 oraz pkt 5 ppkt 2 lit. d) przed wyborem oferty najkorzystniejszej wykonawcy mieli złożyć oświadczenie o aktualności danych zawartych w JEDZ zarówno w odniesieniu d​ o wykonawcy, jak i podmiotu udostępniającego zasoby. Wraz z ofertą, Budimex S.A. złożył dokument JEDZ dot. tego wykonawcy, jak i JEDZ d​ ot. podmiotu udostępniającego zasoby – T. R. Pracownia Analiz Przyrodniczych. JEDZ T. R. został złożony w formie skanu oświadczenia złożonego w formie pisemnej. W związku z powyższym, pismem z dnia 16 maja 2023r., Zamawiający wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia JEDZ T. R.. W dniu 29.05.2023r. Budimex S.A. złożył uzupełnienie dokumentów. W dokumencie JEDZ złożonym przez Budimex S.A. oraz podmiot udostępniający zasoby, ​ części III sekcja C brakuje informacji w „Czy wykonawca może potwierdzić, że: a) nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” pomimo, że zgodnie z fakultatywną przesłanką wykluczenia przewidziana przez Zamawiającego oraz wzorem JEDZ – Załącznik nr 4 – wykonawca winien przekazać t​ e informacje. W dniu 15.07.2023r., Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu, za którą uznał ofertę firmy Budimex S.A. W dniu 24.07.2023r., Odwołujący wniósł odwołanie do w Krajowej Izby Odwoławcze na przedmiotową decyzję zarzucając Zamawiającemu: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A., który nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego oświadczenia JEDZ dot. podmiotu udostępniającego zasoby T. R., co w konsekwencji doprowadziło do niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą do pełnienia funkcji Przyrodnika; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez ich nie zastosowanie i zaniechanie wykluczenia Budimex S.A. oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, który nie wykazał braku podstaw do wykluczenia zarówno w odniesieniu do Budimex S.A. oraz podmiotu udostępniającego zasoby jak również w wyniku zamierzonego działania wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, poprzez zatajenie informacji na temat wcześniejszego wykluczenia z powodu podania nieprawdziwych informacji; Z daleko posuniętej ostrożności, tylko w razie nieuwzględnienia zarzutów 1 lub 2 powyżej, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu również naruszenie: 3)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Budimex S.A. ​ do uzupełnienia dokumentów JEDZ oraz oświadczeń o aktualności danych zawartych w JEDZ odnoszących się do tego wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasoby T. R., w związku z faktem, że oba dokumenty JEDZ nie zawierają żadnych informacji w części III sekcja C „Czy wykonawca może potwierdzić, że: a) nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?”. podczas, gdy Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co w konsekwencji oznacza również, że oświadczenia ​o aktualności danych zawartych w JEDZ są błędne, gdyż odnoszą się do niekompletnych dokumentów 4) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Budimex S.A. do uzupełnienia wykazu robót w celu wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu wskazanego w Rozdziale II pkt 2 ppkt 4 lit. aa) SW Z, zgodnie z którym wykonawca miał się wykazać wykonaniem budowy, przebudowy, odbudowy lub remontem pionowych przesłon przeciwfiltracyjnych w sytuacji, gdy ze złożonego wykazu robót nie wynika, czy w ramach przedstawionej realizacji była wykonywana budowa, przebudowa, odbudowa lub remont pionowych przesłon przeciwfiltracyjnych. Sprawa została zarejestrowana pod sygn. akt KIO 2180/23. Pismem z dnia 31.07.2023r., Zamawiający wniósł odpowiedź wskazując, że 28.07.2023r. unieważnił czynność wyboru oferty. Wobec powyższego, z uwagi na brak substratu zaskarżenia, Odwołujący pismem z​ dnia 01.08.2023r. cofnął odwołanie, a Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 02.08.2023r. umorzyła postępowanie odwoławcze. Pismem z dnia 28.07.2023r., Zamawiający wezwał Budimex S.A. m.in. do poprawienia JEDZ dot. Budimex S.A. i podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby T. R. oraz d​ o złożenia wyjaśnień w zakresie wykluczenia Budimex S.A. z postępowania pn. „Przebudowa peronów i utworzenie dostępu bez barier na dworcu kolejowym Lovosice”. Budimex S.A. w wyznaczonym terminie złożył żądane dokumenty JEDZ, zaznaczając ​ swoim dokumencie, w części III sekcja C: w Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź ❍Tak ●Nie Identycznie rubrykę tę wypełnił T. R.. Jednocześnie Budimex S.A. złożył wyjaśnienia, w treści których potwierdził, że został wykluczony z postępowania wskazanego powyżej. Wykluczenie nastąpiło na podstawie § 48 ust. 2 lit. a) i c) czeskiej ustawy nr 134/2016 o zamówieniach publicznych tj.: (2) Instytucja zamawiająca może wykluczyć uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli dane, dokumenty, próbki lub wzory przedłożone przez oferenta: a) nie są zgodne ze specyfikacją lub oferent nie dostarczył ich w terminie, (...) c) nie odpowiadają rzeczywistości i mają lub mogły mieć wpływ na ocenę warunków uczestnictwa lub na spełnienie kryteriów oceny.” Dodatkowo Budimex S.A. wskazała, że 1) całkowitą odpowiedzialność za wykluczenie ponosił jego konsorcjant w tym postępowaniu, który przedstawił nieprawdziwe dokumenty, 2​ ) wykluczenie z czeskiego postępowania odpowiada raczej przesłankom wskazanym w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a więc nie mającej zastosowania w niniejszym postępowaniu oraz, że 3) przeprowadziła w swojej spółce odpowiedni self-cleaning w zakresie tego wykluczenia. Uzasadnienie zarzutów odwołania: W ocenie Odwołującego, Budimex S.A. w podlega wykluczeniu z udziału w postępowania a​ oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Zarzut 1: Zgodnie z postanowieniami SWZ, podmiot udostępniający zasoby zobowiązany był d​ o złożenia oświadczenia JEDZ. Wraz z ofertą, Budimex S.A. złożył m.in. JEDZ T. R., przy czym z uwagi na fakt, że był to skan oświadczenia pisemnego, Zamawiający wezwał do uzupełnienia tego dokumentu. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Budimex S.A. uzupełnił przedmiotowy dokument przesyłając JEDZ w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym T. R., jednak dokument ten zawierał braki ponieważ nie zawiera oświadczenia w zakresie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (wprowadzenie w błąd Zamawiającego). W związku z wniesionym odwołaniem, unieważnieniem czynności wyboru i ponowną ocena ofert, Zamawiający pismem z dnia 28.07.2023r. wezwał w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu JEDZ dot. T. R. W ocenie Odwołującego czynność ta była nieuprawniona, gdyż art. 128 ust. 1 ustawy Pzp pozwala na jednokrotne wezwanie do uzupełnienia danego dokumentu, a Zamawiający pozwolił dwukrotnie uzupełnić ten dokument. Tym samym należy stwierdzić, że Budimex S.A. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą do pełnienia funkcji Przyrodnika (vide: Rozdział III, pkt 2 ppkt b) lit. cc) SW Z), gdyż to właśnie T. R. i udostępnione przez niego jeszcze trzy inne osoby, miały pełnić tę funkcję. Odwołujący podał, że uprzedzając ewentualną argumentację Zamawiającego, że wezwanie z dnia 16 maja 2023r. w sprawie poprawienia dokumentów w tym m.in. dokumentu JEDZ dot. T. R. dotyczyły innego zakresu i Zamawiający nie wskazywał na błąd w zakresie braku wypełnienia części III Sekcja C w zakresie podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, podnieść należy, że jest to twierdzenie nieuprawnione, gdyż złożenie dokumentu w nieodpowiedniej formie dyskwalifikuje w całości ten dokument i​ nie ma potrzeby odwoływać się do dalszych uchybień w treści tego dokumentu. Tym samym dokument złożony w odpowiedzi na wezwanie 16 maja 2023r. powinien być już ​ całości poprawny, gdyż brak jest możliwości ponownego jego uzupełnienia. w Niezależnie jednak od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę, że dokument JEDZ T. R. może co najwyżej potwierdzać, że na dzień jego podpisania tj. 02.08.2023r. ten wykonawca nie podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu, natomiast brak jest jakiejkolwiek wiedzy, czy od dnia składania ofert do dnia 02.08.2023r. nie istniały przesłanki skutkujące wykluczeniem tego wykonawcy z udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, zarzut należy uznać w ocenie Odwołującego za zasadne, ż​ e spółka Budimex S.A. nie wykazała, aby spełniała warunek udziału w postępowaniu ​ postaci dysponowania osobą do pełnienia funkcji Przyrodnika, a zatem zasadnym jest zarzut zaniechania odrzucenia w oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy. Zarzut 2: W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 czerwca 2023r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym m.in. oświadczenia o aktualności danych zawartych w JEDZ, Budimex S.A. złożył m.in. oświadczenie Budimex S.A. z dnia 16.06.2023r. oraz oświadczenie T. R. z dnia z dnia 12.06.2023r. Oświadczenia te mogły co najwyżej odnosić się do błędnych dokumentów JEDZ złożonych przez te podmioty – prawidłowe (o ile w ogóle można tak stwierdzić) – dokumenty JEDZ zostały bowiem złożone w dniu 02.08.2023r. Odwołujący podał, że teoretycznie więc, Zamawiający winien wezwać jeszcze raz Budimex S.A. do uzupełnienia oświadczeń o aktualności JEDZ, przy czym czynność taka n​ ie wywołałaby żadnych skutków. Stwierdzić bowiem należy, że oświadczenia o aktualności mogłyby się odnosić tylko i wyłącznie do dokumentów JEDZ i oświadczeń tam zawartych aktualnych na dzień 02.08.2023r., natomiast jak wskazywano przy uzasadnieniu zarzutu nr 1 – Zamawiający oraz żaden z uczestników nie wie, czy wobec tych podmiotów nie zachodziły przesłanki wykluczenia w okresie od składania ofert do dnia 02.08.2023r. Zresztą przesłanki te zachodziły wobec Budimex S.A., o czym będzie mowa poniżej, więc oświadczenie o​ aktualności odnosi się do nieprawdziwego dokumentu, w którym zatajono informacje n​ a temat podstaw wykluczenia. Tym samym, aby czynność uzupełnienia oświadczenia o​ aktualności miałaby jakiś sens i wywoływała określone skutki, najpierw należałoby ponownie wezwać (trzeci raz) do uzupełnienia dokumentów JEDZ przez Budimex S.A. i​ T. R. w zakresie tego, czy informacje zawarte w JEDZ były aktualne na dzień składania ofert, co jest jednak niemożliwe z uwagi na to, że Budimex S.A. była wzywana już do uzupełnienia swojego JEDZ, a w odniesieniu do T. R. czynność ta była już wykonywana dwukrotnie. Zarzut 3: W dokumencie JEDZ, złożonym przez Budimex S.A. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2​ 8 lipca 2023r., wykonawca ten w części III sekcja C wskazał: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź ❍Tak ●Nie Jest to, zdaniem Odwołującego odpowiedź oczywiście niezgodna ze stanem faktycznym, a tym samym Budimex S.A. podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Powyższe oświadczenie należy rozpatrywać w dwóch aspektach. Po pierwsze, wbrew twierdzeniom Budimex S.A. zawartym w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 02.08.2023r., oświadczenie zawarte w tym miejscu JEDZ nie dotyczy oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy Pzp. Budimex S.A. całkowicie błędnie przyjmuje, że oświadczenie JEDZ w tym zakresie odnosi się wyłącznie do podstaw wykluczenia przewidzianych przez Zamawiającego w danym postępowaniu, zapominając, że przyjęcie przez Zamawiającego określonych, fakultatywnych przesłanek wykluczenia w danym postępowaniu ma jedynie ten skutek, że w danym postępowaniu Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy na podstawie innych, nie wskazanych w SWZ podstawach wykluczenia. Nie zmienia to jednak faktu, że zgodnie z dyspozycją art. 111 ustawy Pzp jeżeli dany wykonawca został wykluczony z wcześniej prowadzonego postępowania to podlega on co do zasady wykluczeniu z następnych postępowań, a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z odpowiednią podstawa wskazaną w art. 111 ustawy Pzp. Tym samym stwierdzić należy, że Budimex S.A. winien wskazać w tym miejscu odpowiedź „TAK”. Po drugie, w wyjaśnieniach z dnia 02.08.2023r. w pkt ad. 3) przeprowadza interpretację stojącą w oczywistej sprzeczności z przepisami, a mianowicie Budimex S.A. usiłuje wykazać, że wykluczenie na podstawie § 48 ust. 2 lit. a) i c) czeskiej ustawy Pzp bardziej odpowiada dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp niż 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co nie znajduje żadnego uzasadnienia. Wskazać należy że w art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy, na którą ​ swoich wyjaśnieniach powołuje się Budimex S.A., stanowi, że Zamawiający mogą przewidzieć wykluczenie w wykonawcy: „jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił t​ e informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59; lub” Zdaniem Odwołującego, jeżeli zatem postanowienia § 48 ust. 2 lit. a) i c) czeskiego prawa zamówień publicznych mają stanowić implementację art. 57 ust. 4 lit. h) Dyrektywy – a tak przecież wskazuje Budimex S.A. – to w przepisie tym jest mowa o winie i poważnym wprowadzeniu w błąd, a więc prawidłowa interpretacja tego postanowienia winna prowadzić do wniosku, że mowa w nim jest o wykluczeniu odpowiadającym dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał również, że część III sekcji C odnosi się właśnie do art. 57 ust. 4 lit. h) Dyrektywy i niezależnie zatem od tego czy § 48 ust. 2 lit. a) i c) czeskiego prawa zamówień wypełnia dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 8 czy 10 ustawy Pzp, to skoro Budimex S.A. została wykluczona z czeskiego postępowania na wskazanych podstawach to znaczy, że była winna poważnego wprowadzenia w błąd, a tym samym odpowiedź zamieszczona w JEDZ Budimex S.A. nie odpowiada faktycznemu stanowi rzeczy, ponieważ Budimex S.A. winien ​ tej rubryce zakreślić odpowiedź „TAK”. w Odwołujący stwierdził, że Budimex S.A. podała nieprawdziwe informacje w dokumencie JEDZ w zakresie jednej z przesłanek wykluczenia, co winno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy. Zarzut 4: Odwołujący wskazał, że stan faktyczny sprawy wskazuje na to, że w dokumencie JEDZ Budimex S.A. złożonym wraz z ofertą, wykonawca ten podał nieprawdziwe informacje poprzez zatajenie faktu wykluczenia z czeskiego postepowania o udzielenie zamówienia. Fakt „wycięcia” całej rubryki z dokumentu JEDZ, pomimo prawidłowego wzoru załączonego przez Zamawiającego do dokumentów postępowania stanowi o umyślnym działaniu w tym zakresie. Brak jest możliwości tłumaczenia „wycięcia” rubryki jakąś bliżej niesprecyzowaną omyłką, gdyż za omyłkę mogłoby zostać uznane, gdyby wykonawca pominął po prostu te rubrykę, a nie podjął dodatkowe działania tj. usunięcie danej rubryki z formularza co wymaga określonej aktywności. W ocenie Odwołującego o ile self-cleaning załączony do wyjaśnień z dnia 02.08.2023r. mógłby zostać uznany za skuteczny względem wykluczenia z czeskiego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, to wykonawca nie złożył żadnego self-cleaningu ​ zakresie podania nieprawdziwych informacji w JEDZ złożonym wraz z ofertą. w ​Jest to odpowiedź oczywiście niezgodna ze stanem faktycznym, a wobec braku selfcleaningu w tym zakresie, Budimex S.A. w ogóle nie powinna być wzywana d​ o uzupełnienia tego dokumentu, gdyż informacji nieprawdziwych nie można zastępować prawdziwymi. Zgodnie z dyspozycją art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, której stosowanie Zamawiający przewidział w niniejszym postępowaniu, wykonawca podlega wykluczeniu z udziału ​ postępowaniu jeżeli w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd, co w do braku podstaw wykluczenia tego wykonawcy poprzez m.in. zatajenie istotnych informacji. Budimex S.A. został wykluczony z udziału ​ postępowaniu prowadzonym przez Administrację Kolei z/s w Czeskiej Republice pn. Przebudowa peronów i w utworzenie bezbarierowego dostępu w Lovosice Railway” z powodu podania nieprawdziwych informacji, na podstawie § 48 ust. 2 lit. a) i c) czeskiej ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykluczenie nastąpiło w dniu 2 stycznia 2023r. Okoliczność ta została potwierdzona w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt KIO 744/23, przy czym w postepowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczyło to postępowanie odwoławcze, spółka Budimex S.A. nie została wykluczona z udziału w postępowaniu, gdyż złożyła w tym zakresie self-cleaning. Wocenie Odwołującego, Budimex S.A. zataił informacje na temat tego wykluczenia przed obecnym Zamawiającym, celowo pomijając w JEDZ informacje w zakresie przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Podnieść należy, że Załącznik nr 4 do SW Z wskazywał na konieczność udzielenia informacji w tym zakresie, co jest zresztą oczywiste wobec zastosowanych przesłanek wykluczenia. Brak jakichkolwiek informacji w tym zakresie, uniemożliwił Zamawiającemu dokonanie właściwej oceny w zakresie wykluczenia. Sygn. akt KIO 2494/23 23 sierpnia 2023 roku wykonawca PORR spółka akcyjna z siedzibą ​w Warszawie (dalej: Odwołujący lub „PORR”) działając na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa” lub „Pzp”) , wniós ł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: - zaniechanie odrzucenia oferty BUDIMEX S.A. (dalej: „oferta BUDIMEX”) pomimo, ż​ e oferta BUDIMEX: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) zawiera błąd ​ obliczeniu ceny, co uniemożliwia rozliczenie dotacji uzyskanej na finasowanie inwestycji w ​ ramach limitów rocznych ustalonych w postanowieniach SW Z oraz spowoduje utratę przez Zamawiającego środków w niewykorzystanych w 2023r. i 2024r.; - wybór oferty BUDIMEX jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że oferta BUDIMEX: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) zawiera błąd w obliczeniu ceny, co uniemożliwia rozliczenie dotacji uzyskanej na finasowanie inwestycji w ramach limitów rocznych ustalonych w postanowieniach SW Z oraz spowoduje utratę przez Zamawiającego środków niewykorzystanych w 2023r. i 2024r.; - zaniechanie odrzucenia oferty SINOHYDRO CORPORATION LIMITED (dalej: oferta „ SINOHYDRO”)pomimo, że oferta SINOHYDRO: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) zawiera błąd w obliczeniu ceny, co w przypadku wybory tej oferty uniemożliwi rozliczenie dotacji uzyskanej na finasowanie inwestycji w ramach limitów rocznych ustalonych w postanowieniach SW Z oraz spowodowuje utratę przez Zamawiającego środków niewykorzystanych w 2023r. i 2024r.; - nieprawidłową ocenę wyjaśnień BUDIMEX z dnia 22.05.2023r. oraz wyjaśnień SINOHYDRO z dnia 6.06.2023r. pomimo, że Wykonawcy nie przedstawili sposobu ani założeń kalkulacji ceny oferty w odniesieniu do możliwości rozliczenia ceny ofertowej w ramach limitów rocznych w 2023r. i 2024r.; - prowadzenie niniejszego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców, a także zasady legalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszanie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex oraz oferty SINOHYDRO pomimo, że oferty: (i) są niezgodne ​ z warunkami zamówienia oraz (ii) zawierają błąd w obliczeniu ceny, co w przypadku wyboru tych ofert uniemożliwi rozliczenie dotacji uzyskanej na finasowanie inwestycji w ramach limitów rocznych ustalonych w postanowieniach SWZ oraz spowoduje utratę środków niewykorzystanych w 2023r. i 2024r.; 2)art. 239 ust. 1 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wybór oferty BUDIMEX jako oferty najkorzystniejszej pomimo, że oferta: (i) jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz (ii) zawiera błąd w obliczeniu ceny, które uniemożliwiają rozliczenie dotacji uzyskanej na finasowanie inwestycji w ramach limitów rocznych ustalonych w postanowieniach SW Z oraz spowoduje utratę środków niewykorzystanych w 2023r. i 2024r.; 3)art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień BUDIMEX z dnia 22.05.2023r. oraz wyjaśnień SINOHYDRO z dnia 6.06.2023r. pomimo, że Wykonawcy nie przedstawili sposobu ani założeń kalkulacji ceny oferty w odniesieniu do możliwości rozliczenia ceny ofertowej w ramach limitów rocznych w 2023r. i 2024r. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia wyboru oferty BUDIMEX jako oferty najkorzystniejszej; - dokonania powtórnego badania i oceny ofert; - odrzucenia oferty BUDIMEX oraz oferty SINOHYDRO; - wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; ewentualnie: - wezwania BUDIMEX oraz SINOHYDRO do udzielenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w celu weryfikacji zgodności ofert z warunkami zamówienia oraz sposobu kalkulacji ceny. Odwołujący podał, że posiada interes odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą działającym na rynku budownictwa hydrotechnicznego oraz potencjalnym wykonawcą niniejszego zamówienia. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, która została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Jednak wskutek działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości pozyskania niniejszego zamówienia. Zamawiający nie dokonał bowiem weryfikacji oferty BUDIMEX (wybranej jako oferta najkorzystniejsza) oraz oferty SINOHYDRO (sklasyfikowanej n​ a trzecim miejscu w rankingu ofert) na podstawie wymogów określonych w SWZ i przepisach Pzp. Zaakceptowanie przez Zamawiającego ofert sporządzonych nieprawidłowo, niezgodnie z​ wymaganiami SW Z oraz zaniechanie wypełnienia obowiązków w zakresie badania i oceny ofert nałożonych na Zamawiającego przez przepisy Pzp, stanowi wyraz nierównego traktowania wykonawców i stawia w gorszej pozycji wykonawców, którzy sporządzili oferty zgodnie z wymaganiami SW Z. Wskazane działania i zaniechania Zamawiającego zagrażają interesom Odwołującego, który prawidłowo i zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego skalkulował cenę ofertową i zajął drugie miejsce w rankingu ofert. Natomiast w przypadku ponownej i prawidłowej weryfikacji ofert przez Zamawiającego, zgodnie z zasadami ustalonymi w SW Z i przepisach Pzp, Odwołujący ma realną możliwość uzyskania niniejszego zamówienia publicznego. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Stan faktyczny: Zamawiający dnia 15.07.2023r. po raz pierwszy wybrał ofertę BUDIMEX jako ofertę najkorzystniejszą. Powyższa czynność Zamawiającego została zaskarżona przez Odwołującego oraz SINOHYDRO poprzez wniesienie odwołań z dnia 15.07.2023r. Odwołanie SINOHYDRO dotyczyło braków w dokumentach przedłożonych przez BUDIMEX. Natomiast odwołanie wniesione przez Odwołującego kwestionowało sposób kalkulacji ceny przez BUDIMEX oraz SINOHYDRO. Zamawiający dnia 28.07.2023r. unieważnił wybór BUDIMEX oraz wystąpił do Krajowej Izby Odwoławczej z wnioskiem z dnia 31.07.2023r. o umorzenie postępowań ​ sprawach o sygn. akt: KIO 2178/23 oraz KIO 2180/23. Postępowania odwoławcze zostały umorzone. w Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert w zakresie zarzutów podniesionych przez SINOHYDRO. Pismem z dnia 28.07.2023r. wezwał bowiem BUDIMEX do poprawienia oświadczeń JEDZ (BUDIMEX i podmiotu udostępniającego zasoby) oraz złożenia wyjaśnień odnośnie wykluczenia z przetargu prowadzonego przez Administrację Kolei w Republice Czeskiej. Następnie Zamawiający dnia 14.08.2023r. dokonał ponownego wyboru oferty BUDIMEX jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie stosuje procedury odwróconej uregulowanej w art. 139 ust. 1 Pzp (pkt 6 SWZ). Ranking ofert w niniejszym postępowaniu przedstawia się następująco: W tym miejscu w odwołaniu wklejona tabela Sposób obliczenia ceny W niniejszym postępowaniu wykonawcy byli zobowiązani do złożenia: (i)formularza oferty zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do SWZ oraz (ii)Szczegółowego Formularza Ofertowego stanowiącego Załącznik nr 3a do SWZ (rozdział V pkt 1 SWZ). Cena podana w Formularzu oferty powinna być zgodna z Załącznikiem nr 3a do Formularza Oferty (rozdział XI pkt 5 SWZ). Niniejsza inwestycja podzielona jest na dwa Zadania: - Zadanie 1 – „Wykonanie robót budowlanych w cofce stopnia wodnego Malczyce wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego”, które zostało podzielone na podzadania nr 1-6 realizowane w formule „BUDUJ”; - Zadanie 2 – „Wykonanie i aktualizacja będącej w posiadaniu Zamawiającego dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych oraz wykonanie robót budowlanych w strefie oddziaływania piętrzenia – cofce stopnia wodnego Malczyce na rzece Odrze wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego" podzielone na podzadania nr 7-11 realizowane w formule „PROJEKTUJ I BUDUJ”. W szczegółowym formularzu ofertowym (Załącznik nr 3a), wynagrodzenie ryczałtowe należało określić: - w podziale na ww. Zadania oraz podzadania; - z uwzględnieniem % podziału limitów finansowych w poszczególnych latach realizacji odrębnie w odniesieniu do każdego z podzadań: W tym miejscu w odwołaniu tabela - z uwzględnieniem zakresu prac podlegających wykonaniu w ramach każdego z podzadań w każdym roku kalendarzowym realizacji (2023-2026), tj.: • w przypadku Zadania 1 należało dokonać rozbicia wynagrodzenia za poszczególne podzadania na dwie pozycje: Wykonanie robót budowlanych wraz z uzyskaniem zgody na użytkowanie Nadzór autorski •w przypadku Zadania 2 należało dokonać rozbicia wynagrodzenia za poszczególne podzadania na trzy pozycje: Wykonanie dokumentacji projektowej i STWiORB wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych niezbędnych do wykonania robót budowlanych Wykonanie robót budowlanych wraz z uzyskaniem zgody na użytkowanie Nadzór autorski Limity roczne wskazane w szczegółowym formularzu ofertowym (Załącznik nr 3a) dotyczą Zadania nr 1 oraz Zadania nr 2. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zakres oczekiwanych przez Zamawiającego informacji, jakie należy podać w szczegółowym formularzu ofertowym (Załącznik nr 3a), jednoznacznie wskazuje, że stanowi on treść oferty. W szczegółowym formularzu ofertowym następuje bowiem konkretyzacja treści świadczenia – określa się wycenę poszczególnych zakresów robót (pozycji), która będzie podstawą do dokonywania rozliczeń wynagrodzenia. Zgodnie bowiem z § 17 ust. 2 wzoru umowy, faktury częściowe za wykonane roboty budowlane lub prace projektowe wystawiane będą miesięcznie po odebraniu przez Zamawiającego danego Etapu lub zakresu robót budowlanych wyszczególnionego w HRF, zgodnie z protokołem częściowego odbioru zgodnie z limitem posiadanych środków. Natomiast rozliczenie czynności nadzoru autorskiego będzie dokonywane w oparciu o​ procentowy zakres realizacji robót zrealizowanych w ramach danego Etapu – potwierdzony protokołem odbioru częściowego lub końcowego a wysokość wynagrodzenia za nadzór autorski za dany Etap będzie ustalona proporcjonalnie do wartości zrealizowanych robót budowlanych (§ 17 ust. 3 wzoru umowy). W związku z tym, zdaniem Odwołującego, wszelkie braki szczegółowego formularza ofertowego w tym zakresie – muszą spowodować odrzucenie oferty. Znaczenie limitów rocznych Oczekiwany termin wykonania zamówienia wynika bezpośrednio z uchwały nr 149 Rady Ministrów z dnia 05.07.2022r. w sprawie ustanowienia programu wieloletniego pod nazwą „Ochrona przeciwpowodziowa i osiągnięcie korzystnego bilansu wodnego w rejonie Odry Środkowej – cofka stopnia wodnego Malczyce” i jest to koniec 2026r. (pkt 4 ppkt 1 lit. c SWZ). Na realizację zamówienia Zamawiający planuje przeznaczyć środki w postaci dotacji celowej z budżetu państwa. Dotacja zostanie udzielona Zamawiającemu w wieloleciu, w ustalonej w poszczególnych latach wysokości, bez możliwości przesunięcia niewydatkowanych środków na kolejne lata realizacji (pkt 4 ppkt 1 lit. d SW Z). Stopień przygotowania do realizacji poszczególnych zadań w obrębie całej inwestycji jest różny. Niektóre z nich posiadają pozwolenia na budowę, jedno jest zaprojektowane, jednak nie posiada kompletu decyzji realizacyjnych i wykonawca będzie zobowiązany je uzyskać, pozostałe należy zaprojektować i pozyskać wszelkie wymagane decyzje (pkt 4 ppkt 1 lit. d SWZ). Z § 4 ww. uchwały Rady Ministrów wynika, że program jest finansowany ze środków budżetu państwa. Ogólna kwota środków z budżetu państwa w całym okresie realizacji Programu wyniesie 210 mln zł, a w poszczególnych latach wyniosą one: 1) 2023 r. – 30 mln zł; 2) 2024 r. – 60 mln zł; 3) 2025 r. – 88 mln zł; 4) 2026 r. – 32 mln zł. Ponadto w pkt III.3 Załącznika do uchwały Rady Ministrów określono mierniki realizacji celów programu. W przypadku celu głównego polegającego na poprawie ochrony przeciwpowodziowej w rejonie Odry Środkowej, wartością miernika jest udział zrealizowanego zakresu rzeczowego, wyrażony ​ %. w W pkt III.3 Załącznika do uchwały Rady Ministrów określono sposób pomiaru mierników. Przyjęto, że „monitorowanie wykonania miernika w rytmie rocznym będzie następowało przez przedstawienie informacji o postępie prac nad realizacją zadań w stosunku do harmonogramów rzeczowych i nakładów finansowych. Wykonanie miernika celu głównego – udział zrealizowanego zakresu rzeczowego [%] będzie przedmiotem corocznej sprawozdawczości w załączniku do ustawy budżetowej zgodnie z art. 122 ust. 1 pkt 4 w związku z ust. 2 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305, z późn. zm.1)”. W tym miejscu w odwołaniu wklejona tabela Z Załącznika do uchwały Rady Ministrów wynika również ramowy harmonogram zadania i nakłady w poszczególnych latach na realizację programu: W tym miejscu w odwołaniu wklejone tabele Odwołujący podał, że pprzedstawione powyżej postanowienia SW Z oraz ww. uchwały Rady Ministrów w sposób jednoznaczny zobowiązują Zamawiającego do przyjęcia harmonogramu realizacji inwestycji i dokonywania rozliczeń wynagrodzenia Wykonawcy w ramach ściśle określonych limitów rocznych pod rygorem utraty środków niewydatkowanych w danym roku. Postanowienia SWZ zabezpieczające terminy realizacji oraz rozliczeń w ramach limitów rocznych Zamawiający w celu prawidłowego wydatkowania i rozliczenia uzyskanych środków publicznych zawarł w SW Z, w tym projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, szereg informacji i regulacji, wskazujących na konieczność realizacji robót oraz ich rozliczenia w określonym reżimie czasowym. Zamawiający w pkt 4 SW Z szczegółowo opisał przyczyny objęcia jednym postępowaniem przetargowym dwóch odrębnych Zadań (nr 1 i nr 2) o różnym w dacie wszczynania postępowania stopniu przygotowania do realizacji. Przyczyną tego stanu rzeczy byłą konieczność wykonania inwestycji i wydatkowania środków publicznych w ramach limitów rocznych. Jednocześnie Zamawiający w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zamieścił szereg postanowień w celu zagwarantowania terminowej realizacji zamówienia oraz rozliczenia dotacji. W § 3 ust. 2 wzoru umowy jednoznacznie wskazano, że „termin zakończenia realizacji całości Umowy uzależniony jest od programu finansowania Inwestycji ze środków Budżetu Państwa. Termin zakończenia nie może ulegać wydłużeniu w przypadku braku możliwości zmian w finansowaniu Inwestycji”. Natomiast w § 4 ust. 3 wzoru umowy w odniesieniu do Zadnia 2 podkreślono, że „w związku z trybem realizacji Zadania nr 2 w procedurze „ZAPROJEKTUJ I W YBUDUJ”, część HRF regulująca porządek realizacji prac projektowych oraz robót budowlanych będzie wymagała aktualizacji po przekazaniu Zamawiającemu postanowień i decyzji poprzedzających wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę/PNRI (w tym w szczególności: decyzji środowiskowych, pozwoleń wodnoprawnych, raportów ooś/decyzji rekultywacyjnych), oraz po przekazaniu decyzji o pozwoleniu na budowę/PNRI. Wykonawca jest zobowiązany do dostosowania brzmienia HRF w zakresie realizacji prac projektowych i robót budowlanych do obowiązków wynikających z treści tych decyzji, dostosowując do nich terminy realizacji prac dla poszczególnych Etapów oraz przewidywane za nie płatności. Zaktualizowany HRF nie może zmieniać końcowego terminu realizacji Inwestycji oraz rocznych limitów finansowych określonych przez Zamawiającego, z​ zastrzeżeniem postanowienia § 3 ust. 5”. 6. Ponadto w § 15 wzoru umowy, dokonano podziału wynagrodzenia ryczałtowego na analogiczne segmenty jak w szczegółowym formularzu ofertowym (Załącznik nr 3a), tj. na poszczególne podzadania oraz podstawowe asortymenty robót – w przypadku Zadania nr 2 (dokumentacja projektowa, roboty budowlane i nadzór autorski). Jednocześnie zastrzeżono, że: Zasadę tę powtórzono w § 17 projektu umowy określającym sposób rozliczania wynagrodzenia, w którym wskazano, że „należności za wykonanie Przedmiotu Umowy będą płatne za rzeczowo wykonany zakres Przedmiotu Umowy, określony w HRF dla Zadania nr 1 oraz Zadania nr 2, z uwzględnieniem rocznych limitów wynagrodzenia Wykonawcy, o których mowa w § 15 ust. 1 oraz przy uwzględnieniu postanowień § 16 regulującego kwestię zaliczki.”. Ponadto Zamawiający przewidział karę umowną z tytułu zwłoki w realizacji Przedmiotu Umowy zgodnie z HRF z winy Wykonawcy skutkujące koniecznością podjęcia przez Zamawiającego działań mających na celu zmniejszenie limitu finansowego na dany rok - w wysokości 10 % kwoty niewykorzystanego limitu finansowego w danym roku, ​ zależności od limitu tego roku, którego dotyczy strata (§ 20 ust. 1 pkt 21 wzoru umowy). w Sposób wypełnienia formularza przez BUDIMEX Budimex w szczegółowym formularzu ofertowym (Załącznik nr 3a) we wszystkich latach realizacji (2023-2026) w odniesieniu do Zadania nr 2 wypełnił rubryki „Wykonanie robót budowlanych wraz uzyskaniem zgody na użytkowanie” oraz „Nadzór autorski”. BUDIMEX założył zatem realizację robót budowlany w ramach Zadania nr 2 oraz rozliczanie z tego tytułu wynagrodzenia od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Są to przy tym kwoty stanowiące znaczną część wynagrodzenia z tytułu wykonania Zadania nr 2 w dwóch pierwszych latach realizacji (2023r. i 2024r.). Wartości robót budowlanych i​ nadzorów autorskich założonych do przerobu w 2023r. i 2024r. przez BUDIMEX wypełnia ​ dużej mierze limity roczne podzadań nr 7-11: w Zadanie 2 2023r. podzadanie 7. 2 i 7.3 4 068 220,61 podzadanie 8.2 i 8.3 675 165,71 podzadanie 9.2 i 9.3 167 162,91 podzadanie 10.2 i 10.3 2 762 687,34 podzadanie 11.2 i 11.3 5 831 638,68 podzadanie 7 i 11 9 899 859,29 podzadanie 8,9 i 10 3 605 015,96 podzadanie 7 7 851 950,26 podzadanie 8,9, 10 i11 18 213 403,39 2024r. 7 851 950,26 1 303 117,05 322 636,12 5 332 179,76 11 255 470,46 Natomiast nie jest możliwe osiągnięcie przerobów w wysokościach założonych przez BUDIMEX w odniesieniu do Zadania nr 2 w dwóch pierwszych latach realizacji (2023r. i 2024r.) z uwagi na formułę realizacyjną tego Zadania, tj. „projektuj i buduj”, która narzuca określną sekwencję robót - wykonanie w pierwszym etapie dokumentacji projektowej/opracowanie koncepcji, dokonanie uzgodnień z Zamawiającym oraz uzyskanie decyzji administracyjnych, a następnie wykonanie w oparciu o tę dokumentację prac budowlanych. W konsekwencji w zależności od podzadania w ogóle nie jest możliwe rozpoczęcie robót budowlanych w 2023r. (Podzadanie nr 7 i Podzadanie nr 11) oraz możliwe będzie ich prowadzenie w ograniczonym zakresie w 2024r. (Podzadanie nr 7 – kwiecień 2024r. i Podzadanie nr 11 – koniec 2024r.) z uwagi na konieczność uzyskania decyzji administracyjnych. W przypadku Podzadania nr 7 należy bowiem sporządzić wszelką dokumentację niezbędną do uzyskania decyzji o pozwoleniu na realizację inwestycji n​ a podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 8 lipca 2010 r. o szczególnych zasadach przygotowania do realizacji inwestycji w zakresie budowli przeciwpowodziowych i przepisów powiązanych (pkt 1.4.1 PFU). Odwołujący przedstawił tabelę obrazującą minimalne okresy i terminy potrzebne do wykonania dokumentacji projektowej oraz uzyskania decyzji administracyjnych w odniesieniu do Podzadania nr 7. Tabela. Podzadanie nr 7. Modernizacja i przebudowa wału przeciwpowodziowego lewobrzeżnego w km od 13+625 – do mostu kolejowego w Brzegu Dolnym (Głoska-Brzeg Dolny) Lp. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. Nazwa czynności wykonanie niezbędnych badań i pomiarów geodezyjnych i geotechnicznych Opracowanie map do celów projektowych Wykonanie niezbędnych inwentaryzacji przyrodniczych Wykonanie Karty Informacyjnej Przedsięwzięcia oraz Raportu OOŚ (jeżeli będzie wymagany) Wykonanie koncepcji przebudowywanych wałów Wykonanie operatu wodnoprawnego Wykonanie projektu Budowlanego i Projektu Technicznego wraz z uzyskaniem wszelkich wymaganych przepisami prawa decyzji administracyjnych oraz pełnym zakresem wykonania wszelkich dokumentacji i opracowań, uzgodnień niezbędnych do ich uzyskania Wykonanie projektu Budowlanego i Projektu Technicznego Decyzja zwalniająca z zakazów określonych w art. 176 ust.1 pkt 1-5 Prawa wodnego Decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach Decyzja o pozwoleniu wodnoprawnym Decyzja o pozwoleniu na realizację inwestycji (PNRI) Liczba dni 20 Okres 01.08.23 - 28.08.23 20 90 90 29.08.23 - 25.09.23 26.09.23 - 29.01.24 30.01.24 - 03.06.24 40 40 196 30.01.24 - 25.03.24 30.01.24 - 25.03.24 26.03.24 - 24.12.24 60 26.03.24 - 17.06.24 10 18.06.24 - 01.07.24 42 42 42 02.07.24 - 28.08.24 29.08.24 - 25.10.24 28.10.24 - 24.12.24 Natomiast zakres prac projektowych Podzadania nr 11 obejmuje aktualizację dokumentacji projektowej sporządzonej przez firmę DHV Hydroprojekt Sp. z o.o. z Warszawy oraz uzyskanie pozwolenia na realizację inwestycji (PNRI) koniecznej do rozpoczęcia robót budowlanych, zgodnie z ustawą z dnia 8 lipca 2010 r. o szczególnych zasadach przygotowania do realizacji inwestycji w zakresie budowli przeciwpowodziowych (pkt 1.4.5 PHU). Wykonawca zobowiązany jest m.in. do aktualizacji Projektu budowlanego, w tym projektu zagospodarowania terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego zgodnie z​ nowelizacją PB, która weszła w życie we wrześniu 2020 r. oraz sporządzenia projektu technicznego (PT). Obowiązkiem Wykonawcy będzie również dokonanie podziału geodezyjnego nieruchomości dla zajęć stałych i czasowych na potrzeby uzyskania PNRI (ok. 60 działek). (pkt 1.4.5 PHU). Odwołujący przedstawił poniżej tabelę obrazującą minimalne okresy i terminy potrzebne do wykonania dokumentacji projektowej oraz uzyskania decyzji administracyjnych w odniesieniu do Podzadania nr 11: Tabela. Podzadanie nr 11. Modernizacja i przebudowa wału przeciwpowodziowego na odcinku od wsi Pogalewo Wielkie do miejscowości Brzeg Dolny na wysokości wsi Głoska w km 284+950 ÷ 289+300 wał prawostronny od m. Pysząca do m. Brzeg Dolny. Lp. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. Nazwa czynności Aktualizacja dokumentacji projektowej i STWiORB wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych niezbędnych do wykonania robót budowlanych Wykonanie niezbędnych badań i pomiarów geodezyjnych i geotechnicznych Opracowanie map do celów projektowych Wykonanie niezbędnych inwentaryzacji przyrodniczych Wykonanie Karty Informacyjnej Przedsięwzięcia oraz Raportu OOŚ (jeżeli będzie wymagany) Wykonanie koncepcji przebudowywanych wałów Wykonanie operatu wodnoprawnego Wykonanie projektu Budowlanego i Projektu Technicznego wraz z uzyskaniem wszelkich wymaganych przepisami prawa decyzji administracyjnych oraz pełnym zakresem wykonania wszelkich dokumentacji i opracowań, uzgodnień niezbędnych do ich uzyskania Wykonanie projektu budowlanego i projektu technicznego Decyzji zwalniającej z zakazów określonych w art.176 ust.1 pkt 1-5 ustawy Prawo wodne Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach Decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym, po stronie Zamawiającego Decyzji o pozwoleniu na realizację inwestycji (PNRI) Liczba dni 195 Okres 01.08.23 -29.04.24 20 01.08.23 - 28.08.23 20 20 1 29.08.23 - 25.09.23 26.09.23 - 23.10.23 24.10.23 - 24.10.23 10 10 114 25.10.23 - 07.11.23 08.11.23 - 21.11.23 22.11.23 - 29.04.24 60 22.11.23 - 13.02.24 10 14.02.24 - 27.02.24 1 1 28.02.24 - 28.02.24 29.02.24 -29.02.24 42 01.03.24- 29.04.24 W przypadku Podzadań nr 8 - 10 – zakres prac możliwych do zrealizowania ​ 2023r. i 2024r. zależy od szeregu czynników, które z dużym prawdopodobieństwem uniemożliwią rozpoczęcie prac w w 2023r. Są to m.in.: termin zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, długość prac nad opracowaniem koncepcji rozwiązań projektowych, zakres i wyniki wymaganych badań, a także zakres zmian wprowadzonych koncepcją do pierwotnego projektu i zakres niezbędnych do uzyskania decyzji administracyjnych. Zgodnie bowiem z pkt 1.5.2.1 ppkt 6 PFU, Wykonawca opracuje co najmniej 2 warianty rozwiązań projektowych (technicznych) jako koncepcje programowo-przestrzenne KPP celem uzgodnienia z Zamawiającym przed wykonaniem ostatecznej wersji projektów ​na poszczególne 4 zadania. Do koncepcji projektowych powinien być załączony wstępny harmonogram realizacji wszystkich prac objętych zadaniem, przedmiar i wstępny kosztorys obejmujący wykonanie całego zadania. Dodatkowo Wykonawca przedstawi oszacowanie kosztów wywłaszczeń i wykupów, propozycję preferowanego wariantu rozwiązań wraz z​ uzasadnieniem; ogólną informację o skali kosztów poszczególnych wariantów oraz uszczegółowioną informację o skali kosztów wariantu wybranego przez Zamawiającego jako wariant realizacyjny. Powyższe wymaganie Zamawiający doprecyzował w odniesieniu do poszczególnych podzadań w następujący sposób: - Podzadanie nr 8 (pkt 1.4.2 PFU): „Wykonawca ostatecznie przedstawi Zamawiającemu dwie koncepcje rozwiązania projektowego najbardziej optymalnego pod względem wszelkich aspektów prawno-przyrodniczych (Patrz punkt 1.5.1.1. niniejszego PFU)”; - Podzadanie nr 9 (pkt 1.4.3 PFU): „Wykonawca zaprojektuje 70 mb przesłony wału od końca zaprojektowanego i wykonanego już wału na podstawie projektu nr S-3165/10 do końca granicy działki nr 285/1 z uwzględnieniem połączenia projektowanej przesłony z istniejącą (wał przeciwpowodziowy, do granicy działek 285/1 i 285/2) – (mapa orientacyjna wał 70 mb)”; - Podzadanie nr 10 (pkt 1.4.5 PFU): „Wykonawca w pierwszej kolejności wykona wszelkie badania, w tym m.in. batymetryczne/geodezyjne/geotechniczne/modelowe, a następnie na ich podstawie sporządzi OPINIĘ/EKSPERTYZĘ dotyczącej przyczyny powstania awarii progu przeciwerozyjnego. W zależności od ustaleń zawartych w ekspertyzie wykonawca sporządzi wariantową KONCEPCJĘ rozwiązań projektowych, uwzględniające klasyfikację zmian w stosunku do projektu pierwotnego oraz określi zakres niezbędnych do uzyskania decyzji administracyjnych. Zamawiający na podstawie przedstawionej Koncepcji dokona wyboru rozwiązania projektowego do realizacji”. Narzucony w ww. postanowieniach PFU cykl realizacji Zadania nr 2 oraz szczegółowe wymagania w postaci (np. obowiązku sporządzenia dwóch wariantów koncepcji) w sposób jednoznaczny wskazują, że przyjęty przez BUDIMEX sposób realizacji Zadania nr 2 jest niezgodny z warunkami zamówienia oraz uniemożliwia wykorzystanie w 2023r. i 2024r. dotacji przez Zamawiającego. Odwołujący dodatkowo w załączeniu przekazał szczegółowy harmonogram prac objętych przedmiotem zamówienia, który został sporządzony przy założeniu najkrótszych terminów pozyskiwania decyzji administracyjnych. Odwołujący podał, że w szczegółowym formularzu ofertowym BUDIMEX przyjęto kolejne niezgodne z warunkami zamówienia założenie, a mianowicie ustalono najwyższe wartości prac projektowych w drugim i trzecim roku realizacji inwestycji (w 2025r. są to kwoty najwyższe), co jest niezrozumiałe z uwagi na fakt, że w trzecim i czwartym roku realizacji prace projektowe powinny być zakończone i jest to faza wykonawstwa robót budowlanych ​ oparciu o dokumentację wykonaną w okresie 2023r.-2024r. w Powyższe, w ocenie Odwołującego, w sposób jednoznaczny potwierdzają, że oferta BUDIMEX jest niezgodna warunkami zamówienia oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny. Należy przy tym podkreślić, że niezgodność treści oferty BUDIMEX z warunkami zamówienia ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Oferta nie odpowiada bowiem opisanemu ​ postanowieniach SW Z przedmiotowi zamówienia co do zakresu oraz warunków realizacji istotnych dla wykonania w przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i​ interesy Zamawiającego. Co więcej BUDIMEX nie był w stanie wyjaśnić w sposób merytoryczny tych nieprawidłowości. Wyjaśnienia z dnia 22.05.2023r. ograniczają się bowiem do polemiki z treścią wezwania Zamawiającego z dnia 15.05.2023r. oraz przedstawienia własnej interpretacji postanowień SW Z. Powyższe nie skłoniło jednak Zamawiającego do podjęcia dodatkowych działań w celu weryfikacji zgodności oferty z​ warunkami zamówienia i prawidłowości kalkulacji ceny w ramach rocznych limitów, czego konsekwencją był wybór przez Zamawiającego oferty BUDIMEX, która narusza te wymagania. Sposób wypełnienia formularza przez SINOHYDRO SINOHYDRO w szczegółowym formularzu ofertowym (Załącznik nr 3a) we wszystkich latach realizacji (2023-2026) w odniesieniu do Zadania nr 2 wypełnił rubryki „Wykonanie robót budowlanych wraz uzyskaniem zgody na użytkowanie” oraz „Nadzór autorski”. SINOHYDRO założył zatem realizację robót budowlany w ramach Zadania nr 2 oraz rozliczanie z tego tytułu wynagrodzenia od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podał, że w odniesieniu do szczegółowego formularza ofertowego SINOHYDRO powołuje twierdzenia i argumenty wskazane w uzasadnieniu stanowiska wskazanego ​ zakresie oferty Budimex od słów: „Są to przy tym kwoty stanowiące znaczną część wynagrodzenia z tytułu wykonania w Zadania 2 w dwóch pierwszych latach realizacji (2023r. i 2024r)” do słów „Narzucony w ww. postanowieniach PFU cykl realizacji Zadania nr 2 oraz szczegółowe wymagania w postaci (np. obowiązku sporządzenia dwóch wariantów koncepcji) w sposób jednoznaczny wskazują, że przyjęty przez BUDIMEX sposób realizacji Zadania nr 2 jest niezgodny z warunkami zamówienia oraz uniemożliwia wykorzystanie w 2023r. i 2024r. dotacji przez Zamawiającego.” oraz „że w szczegółowym formularzu ofertowym BUDIMEX przyjęto kolejne niezgodne z warunkami zamówienia założenie, a mianowicie ustalono najwyższe wartości prac projektowych w drugim i trzecim roku realizacji inwestycji (w 2025r. są to kwoty najwyższe), co jest niezrozumiałe z uwagi na fakt, że w trzecim i czwartym roku realizacji prace projektowe powinny być zakończone i jest to faza wykonawstwa robót budowlanych w oparciu o dokumentację wykonaną w okresie 2023r.-2024r.” W ocenie Odwołującego, z uwagi na powyższe oferta SINOHYDRO jest niezgodna warunkami zamówienia oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny. Należy przy tym podkreślić, ż​ e niezgodność treści oferty SINOHYDRO z warunkami zamówienia ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. Oferta nie odpowiada bowiem opisanemu w postanowieniach SW Z przedmiotowi zamówienia co do zakresu oraz warunków realizacji istotnych d​ la wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Odwołujący podał, że wyjaśnienia SINOHYDRO z dnia 6.06.2023r. są ogólnikowe oraz koncertują się na się polemice z treścią wezwania Zamawiającego z dnia 15.05.2023r. Podał, że wartości robót budowlanych i nadzorów autorskich założonych do przerobu ​ 2023r. i 2024r. przez SINOHYDRO wypełniają w dużej mierze limity przewidzianych na te lata: w Zadanie 2 2023r. 2024r. podzadanie 7. 2 i 7.3 6 469 032,17 12 485 684,47 podzadanie 8.2 i 8.3 728 330,55 1 405 728,89 podzadanie 9.2 i 9.3 221 220,62 426 971,28 podzadanie 10.2 i 10.3 3 151 546,90 6 082 705,92 podzadanie 11.2 i 11.3 7 933 461,54 15 312 135,57 podzadanie 7 i 11 14 402 493,71 podzadanie 8,9 i 10 4 101 098,07 podzadanie 7 12 485 684,47 podzadanie 8,9, 10 i11 23 227 541,66 Niezgodność oferty z warunkami zamówienia; art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Natomiast przez warunki zamówienia (art. 7 pkt 29 Pzp) należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. „Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia - która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty, zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty n​ ie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom” (wyrok z dnia 19.02.2021r., sygn. akt: KIO 268/21). W niniejszym przypadku niezgodność oferty BUDIMEX i oferty SINOHYDRO z warunkami zamówienia polega na pominięciu wymagań Zamawiającego związanych z realizacją i​ rozliczeniem zamówienia w ramach ustalonych limitów rocznych oraz przyjęciem sposobu realizacji i rozliczenia inwestycji w oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia (tj. formuły realizacyjnej Zadania nr 2 – „projektuj i buduj”), czego emanacją jest sposób sporządzenia szczegółowych formularzy ofertowych. W niniejszym postępowaniu sposób, kolejność i terminy realizacji robót mają kluczowe znaczenie z uwagi na zasady finasowania inwestycji. Naruszenie tych zasad pozbawi Zamawiającego części środków na wykonanie zadania inwestycyjnego i może spowodować niepowodzenie całego przedsięwzięcia. Natomiast na podstawie ww. formularzy można jednoznacznie stwierdzić, że z obiektywnych przyczyn nie będzie możliwe rozliczenie rocznych limitów w 2023r. i 2024r. na poziomie i w sposób zadeklarowany w ofercie BUDIMEX oraz ofercie SINOHYDRO. W przypadku Zadania nr 2 – realizacja robót budowlanych może rozpocząć się dopiero p​ o zakończeniu fazy projektowej i uzyskaniu wymaganych pozwoleń i uzgodnień (w różnych terminach w zależności od podzadania). Żadne roboty budowlane i nadzory autorskie n​ ie będą wykonywane do zakończenia tych czynności, a w konwekcji nie będzie podstaw d​ o ich fakturowania. Powołał wyrok z dnia 9.09.2021r. sygn. akt: KIO 2520/21. W niniejszym postępowaniu Zamawiający narzucił sposób podziału ceny warunkowany terminami i zasadami rozliczenia uzyskanego dofinansowania oraz jest on warunkowany formułą realizacyjną Zadania nr 2. W związku z tym wykonawcy byli zobligowania do dostosowania harmonogramu i sposobu realizacji niniejszego zamówienia do tak ukształtowanych warunków zamówienia. Przyjęcie zasad realizacji inwestycji oraz rozliczenia wynagrodzenia pomijających całkowicie te wymagania stanowi o niezgodności treści oferty warunkami zamówienia. Każdorazowo zawarte w ofercie wykonawcy zobowiązanie dotyczące zakresu przedmiotowego oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia jest bowiem elementem treści merytorycznej oferty. W tych okolicznościach Zamawiający był zobowiązany do weryfikacji treści oferty BUDIMEX i​ oferty SINOHYDRO. Zamawiający podjął takie działania poprzez skierowanie d​ o Wykonawców odpowiednio wezwań z dnia 15.05.2023r. i z dnia 30.05.2023r. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wskazując stwierdzone uchybienie, tj. nieadekwatność wyceny do formuły realizacyjnej Zadania nr 2. Jednakże Zamawiający uznał za wystarczające wyjaśnienia BUDIMEX i SINOHYDRO, które zawierają jedynie polemikę z treścią wezwania oraz interpretację postanowień SW Z. Natomiast w żaden sposób nie wyjaśniają przyjętego sposobu kalkulacji oraz nie wskazują merytorycznych podstaw przyjętego podziału ceny ofertowej. Zamawiający poprzestał jednak na jednorazowym wezwaniu pomimo, że oferta BUDIMEX i oferta SINOHYDRO w sposób oczywisty są niezgodne z warunkami zamówienia oraz nie jest możliwa na ich podstawie realizacja inwestycji bez utraty środków publicznych przez Zamawiającego. Wskazana niezgodność z warunkami zamówienia ma charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, który nie może zostać konwalidowany na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy. Dotyczy bowiem sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia. Zamawiający wymagał od wykonawców – poza ogólnym oświadczeniem o​ realizacji całego zakresu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia – dostosowania sposobu realizacji inwestycji oraz rozliczania wynagrodzenia wykonawcy d​ o konkretnych limitów. Zaproponowanie wykonania przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z tymi wymaganiami, przesądza o niezgodności oferty BUDIMEX i oferty SINOHYDRO z warunkami zamówienia. odwołujący podał również, że opis wymagań Zamawiającego w tym zakresie jest precyzyjny, jednoznaczny i został wielokrotnie wyartykułowany w dokumentach postępowania. W związku z tym wbrew twierdzeniom BUDIMEX zawartym w wyjaśnieniach z dnia 22.05.2023r. oraz twierdzeniom SINOHYDRO przedstawionym w wyjaśnieniach z dnia 6.06.2023r., Zamawiający w wezwaniach z dnia 15.05.2023r. oraz z dnia 30.05.2023r. n​ ie dokonał zmiany treści SWZ po terminie składania ofert, a wezwanie Zamawiającego d​ o złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy podyktowane było wymaganiami wprost i w sposób jednoznaczny sformułowanymi w postanowieniach SW Z. Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej „wiążące ​ danym postępowaniu są w pierwszej kolejności zapisy SW Z. To one stanowią wytyczne dla wykonawcy, w jaki sposób w ma odczytywać i interpretować określone pojęcia, a​ nie postępować według pewnych, nawet utartych schematów, czy kierować się zapisami SW Z, którymi posługują się inni zamawiający. Skoro zamawiający w tym postępowaniu ​ taki, a nie inny sposób, opisał sposób obliczenia ceny w SW Z, wszyscy wykonawcy zobowiązani byli do tej instrukcji w się zastosować“ (wyrok z dnia 14.04.2023 r., sygn. akt: KIO 839/23). Natomiast „jeśli wykonawcy mieli jakiekolwiek wątpliwości co do tego, w jaki sposób zapisy te należy interpretować i poszczególne ceny wyliczyć, mieli możliwość zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z. Jeśli tego nie zrobili, zapisy te stały się wiążące dla wszystkich i zamawiający ma obowiązek egzekwować powyższe na etapie dokonywania oceny ofert” (wyrok z dnia 14.04.2023 r., sygn. akt: KIO 839/23). Obowiązkiem Zamawiającego w niniejszej sytuacji było odrzucenie oferty BUDMIEX i oferty SINOHYDRO na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 5 ustawy, czego Zamawiający zaniechał. ​Z uwagi na powyższe konieczna jest weryfikacja tej czynności Zamawiającego w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Niezgodność oferty BUDIMEX i oferty SINOHYDRO z warunkami zamówienia nie dotyczy bowiem formalnych aspektów oferty, ale informacji merytorycznych, tj. możliwości rozliczenia zamówienia w sposób warunkowany sposobem jego finasowania. Ponadto wskazane informacje merytoryczne, tj. ceny za poszczególne elementy są potrzebne Zamawiającemu do dokonania czynności badania oferty (np. ustalenia, czy istotne części składowe ceny oferty nie są rażąco niskie) oraz na etapie realizacji zamówienia do prawidłowego rozliczenia dotacji. Błąd w obliczeniu ceny; art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp ustawy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu ww. przepisu, jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Błąd w obliczeniu ceny „to inny niż omyłka rachunkowa błąd w obliczeniu, polegający na przyjęciu niewłaściwych danych, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego (tak też w wyroku z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 257/08, KIO/UZP 258/08)” (wyrok z dnia 1.10.2012r., sygn. akt: KIO 1516/12). „O błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i​ warunków realizacji” (uchwała z dnia 6.03.2012 r., sygn. akt: KIO/KD 25/12). „(...) błąd ​ obliczeniu ceny oferty (...) ma miejsce wówczas, gdy Wykonawca oblicza cenę oferty inaczej, niż zostało to ustalone w przez zamawiającego” (wyrok z dnia 16.05.2013 r., sygn. akt: KIO 990/13). W niniejszym postępowaniu oferta BUDIMEX i oferta SINOHYDRO zostały obliczone ​ sposób inny niż wymagał i ustalił Zamawiający. Nie jest bowiem możliwe zrealizowanie w i​ rozliczenie zamówienia w sposób przyjęty w szczegółowym formularzu ofertowym BUDIMEX i SINOHYDRO. Z uwagi na przyjętą formułę realizacyjną Zadania nr 2 w 2023r. i przez część 2024r. nie będą wykonywane roboty budowlane w zakresie wskazanym w ofercie BUDIMEX i ofercie SINOHYDRO. Przyjęcie ich rozliczenia w tym okresie w ramach limitów rocznych jest błędem merytorycznym wywołanym niewystarczającym rozeznaniem warunków realizacyjnych inwestycji i błędną interpretacją warunków zamówienia określonych w SW Z. Jest to błąd, który nie może być sanowany na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy. Wszelkie przesunięcia kwot w ramach szczegółowego formularza ofertowego będą stanowiły zmianę oświadczenia woli złożonego przez ww. Wykonawcę. Będą stanowiły ingerencję w merytoryczną treść oferty. Z tego względu oferta BUDIMEX i oferta SINOHYDRO podlegają odrzuceniu n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy. Skoro bowiem ww. Wykonawcy zdecydowali się na odstępstwo od schematu realizacji zamówienia i rozliczenia jego wartości ustalonego przez Zamawiającego, uczynili to na własne ryzyko i na własną odpowiedzialność. Zamawiający wyraźnie bowiem zastrzegł obowiązek rozliczenia wynagrodzenia w ramach limitów rocznych. Ponadto treść wyjaśnień BUDIMEX z dnia 22.05.2023r. i wyjaśnień SINOHYDRO z dnia 6.06.2023r. potwierdza, że ww. Wykonawcy nieprawidłowo odkodowali treść wymagań Zamawiającego dotyczących merytorycznej treści oferty, jak i sposobu jej wyceny ​w formularzu ofertowym. Bez znaczenia jest również ryczałtowy charakter wynagrodzenia przyjęty w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz fakt, że łączne wartości podane ​ poszczególnych rubrykach szczegółowego formularza ofertowego nie przekraczają ustalonych limitów rocznych. w W niniejszym postępowaniu kluczowe znacznie ma zagwarantowanie Zamawiającemu możliwości wykorzystania całej dotacji i wykonania całego zamierzenia inwestycyjnego. ​ konsekwencji niezależnie od ryczałtowego charakteru wynagrodzenia, uwzględnienie W ​ w. wymagań Zamawiającego było warunkiem sine qua non prawidłowości oferty. w ​W związku z tym samo zachowanie górnych limitów rocznych w szczegółowym formularzu ofertowym nie konwaliduje fundamentalnego błędu polegającego na pominięciu formuły realizacyjnej Zadania nr 2 oraz zasad rozliczenia dotacji i dokonywania rozliczeń z​ Wykonawcą ustalonych w postanowieniach SW Z. Zamawiający stosując zatem zasadę równego traktowania wykonawców powinien odrzucić ww. oferty na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 10 ustawy „Ukształtowana w danym postępowaniu treść SIW Z wiąże nie tylko wykonawców, ale także Zamawiającego, który w toku tego postępowania ma obowiązek respektować ustalone założenia, a odstępstwo od nich godzić może w zasadę równego tratowania wykonawców” (wyrok z dnia 18.01.2021 r.; sygn. akt: KIO 3470/20). Przyjęcie przeciwnego założenia i akceptacja ogólnikowych wyjaśnień BUDIMEX z dnia 22.05.2023r. oraz wyjaśnień SINOHYDRO z dnia 6.06.2023r. przez Zamawiającego doprowadziłyby do sytuacji, w której Wykonawcy będący profesjonalnymi uczestnikami obrotu gospodarczego, zostaliby zwolnieni z obowiązku sporządzenia oferty w sposób prawidłowy, pozbawiony sprzeczności, spójny i zrozumiały. Ocena wyjaśnień Wykonawców przez Zamawiającego Odwołujący podał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło 5 wykonawców, przy czym Odwołujący oraz EKO-W OD nie wycenili robót budowlanych w 2023r. i 2024r - wpisując wartość „0” w pozycjach formularza dotyczących robót budowlanych i nadzoru autorskiego w 2023r. (w całości) oraz w 2024r. (częściowo). Natomiast PRZEDSIĘBIORSTW O USŁUGOW O PRODUKCYJNE "POM" SPÓŁKA Z O.O., BUDIMEX oraz SINOHYDRO wyceniły w szczegółowych formularzach ofertowych roboty budowlane i nadzory autorskie w 2023r. i 2024r. w Zadaniu nr 2. Zamawiający wystąpił w wezwaniu z dnia 15.05.2023r. do BUDIMEX oraz wezwaniu z dnia 30.05.2023r. do SINOHYDRO z żądaniem złożenia wyjaśnień sposobu wypełnienia szczegółowego formularza ofertowego w ramach Zadania nr 2 z uwagi na formułę realizacyjną tego Zadania. Zamawiający otrzymał odmienne merytorycznie i jednocześnie ogólnikowe wyjaśnienia dotyczące tej kwestii. Jednak nie podjął próby weryfikacji tych rozbieżności ani nie wyeliminował z postępowania ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodnych z warunkami zamówienia. W wyjaśnieniach z dnia 22.05.2023r. BUDIMEX w odniesieniu do zasadniczego zagadnienia, tj. wyceny robót budowlanych i nadzorów autorskich w ramach podzadań 7-11 ​ początkowych latach realizacji inwestycji (2023r. i 2024r.) ograniczył się bowiem do poniższego stwierdzenia: w Natomiast SINOHYDRO wyjaśniło te kwestię w poniższy sposób: Wykonawca dodatkowo przedstawił sposób rozumienia postanowień SWZ: Odwołujący podał, że w takim przypadku powinnością Zamawiającego było zwrócenie się do ww. Wykonawców z prośbą o przedstawienie wyjaśnień szczegółowych albo odrzucenie ofert, z uwagi na ich oczywistą niezgodność z warunkami zamówienia (treść wyjaśnień wprost wskazuje na nieznajomość postanowień SWZ oraz kalkulację oferty niezgodnie z​ wymaganiami Zamawiającego). Zamawiający nie wykonał żadnej z tych czynności i​ w konsekwencji wybrał jako najkorzystniejszą ofertę BUDIMEX obarczaną powyższymi błędami. Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Postanowienia SW Z są dla wiążące również dla Zamawiającego i wyłącznie n​ a ich podstawie Zamawiający może oceniać treść złożonych ofert. Odwołujący powołał wyrok z dnia 30.03.2023r.; sygn. akt: KIO 720/23 oraz wyrok z dnia 22.05.2020r., sygn. akt: KIO 426/20. Zdaniem Odwołującego Zamawiający zignorował istniejące rozbieżności i ciążące na nim obowiązki gospodarza postępowania. Nie zweryfikował bowiem przedłożonych ofert, tj. oferty BUDIMEX i oferty SINOHYDRO, w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia i​ wynikającej z niego dwuetapowości Zadania nr 2 (prace projektowe i roboty budowlane) oraz ustalonych zasad rozliczenia wynagrodzenia, a następnie zaakceptował ogólnikowe wyjaśnienia Wykonawców, w których nie podjęli oni nawet próby wykazania zgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego i ograniczyli się do negowania treści wezwania. Natomiast tak istotne wady oferty BUDIMEX i oferty SINOHYDRO nie podlegają konwalidacji. ​W konsekwencji takie postępowanie Zamawiającego nacechowane jest nierównym traktowaniem wykonawców, a także narusza zasadę przejrzystości postępowania. Zamawiający wybierając ofertę BUDIMEX zaakceptował bowiem ofertę sprzeczną z​ wymaganiami jednoznacznie wyartykułowanymi w treści SW Z. Powyższe uchybienia miały w ocenie Odwołującego istotny wpływ na wynik niniejszego postępowania w sprawie zamówienia publicznego i doprowadziły do wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty zawierającej błędy z uwagi na niezgodność z technicznymi, proceduralnymi i finansowymi uwarunkowaniami niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Naruszenie zasad legalizmu postępowania przy wyborze najkorzystniejszej oferty; art. 17 ust. 2 i art. 239 ustawy w zw. z art. 16 ustawy. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. „Przepis art. 7 ust. 3 znajduje zastosowanie w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z​ naruszeniem przepisu Prawa zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ n​ a wynik postępowania” (Nowicki J.E., Kołecki M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, 2019). Wskazał wyrok z dnia 27.01.2021 r.; sygn. akt: KIO 3531/20 wyjaśniając, że Zamawiający zamierza powierzyć realizację niniejszego zamówienia Wykonawcy, który został wybrany z naruszeniem przepisów ustawy szczegółowo wskazanych w niniejszym odwołaniu, warunków zamówienia ustalonych w dokumentach postępowania oraz podstawowych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy. Wybrana oferta nie odpowiada warunkom zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny, co oznacza, że dokonując jej wyboru Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w trakcie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego arbitralnie zdecydował, w jakim zakresie stosuje przepisy Pzp i postanowienia SWZ oraz ​ stosunku, do których ofert. Natomiast „żadna czynność zamawiającego, w świetle zasad, w o​ których mowa w art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., nie może być wykonywana subiektywnie i swobodnie, w tym także czynność oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert” - wyrok z dnia 16.01.2020r.; sygn. akt: KIO 2364/20. Uchybienie Zamawiającego stanowi zatem wprost naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy, ponieważ jako najkorzystniejsza została wybrana oferta podlegająca odrzuceniu. Takie zachowanie Zamawiającego świadczy również o nierównym traktowaniu wykonawców, ponieważ przetarg wygrał Wykonawca, który złożył wadliwą ofertę. Natomiast Wykonawcy (w tym Odwołujący), którzy w sposób zgodny z prawem skalkulowali swoje oferty i których oferty nie zawierały takich istotnych błędów, nie zostali wybrani. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W odniesieniu do obu spraw odwoławczych: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołań. Odwołania zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 sierpnia 2023 roku od czynności z dnia 1​ 4 sierpnia 2023 roku, a kopie zostały przekazane w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że w odniesieniu do każdego z odwołań zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba nadmienia w tym miejscu w odniesieniu do argumentacji z odwołania sygn. akt KIO 2493/23, że wykonawca wykazuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, a nie „interesem we wniesieniu odwołania”, niemniej przedstawione uzasadnienie pozwala na weryfikację wykazanych przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy. Sygn. akt KIO 2493/23 Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 4 września 2023 roku „Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Budimex) w piśmie z dnia 4 września 2023 roku „Pismo procesowe Przystępującego”. W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń Izba uznała: Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 63 ust. 1 ustawy - W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. - art. 109 ust. 1 - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8​ ) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 9) który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego l​ ub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia; w 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. w - art. 128 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 125 ust. 1 ustawy – Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. - art. 125 ust. 2 ustawy – Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego dalej "jednolitym dokumentem". - art. 125 ust. 3 ustawy – Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. - art. 226 ust. 1 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; Ustawa z dnia 23 kwietnia 1963 roku Kodeks cywilny (tj. z dnia 2 sierpnia 2023 r. Dz.U. z 2023 r. poz. 1610) Art. 781 § 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. W zakresie zarzutu nr 1 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy przez nieuprawnione wezwanie przez Zamawiającego po raz drugi do uzupełnienia dokumentu JEDZ dot. podmiotu udostępniającego zasoby T. R. w konsekwencji czego Zamawiający, bazując na uzupełnionym dokumencie, zaniechał odrzucenia oferty Budimex S.A., podczas, gdy Zamawiający nie powinien wzywać tego wykonawcy do powtórnego uzupełnienia dokumentu i uznać, że doszło nie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą do pełnienia funkcji Przyrodnika i odrzucić ofertę Budimex S.A. a ponadto uzupełniony JEDZ podmiotu trzeciego nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert, co również stanowi podstawę do uznania, że Budimex S.A. nie złożył w wyznaczonym terminie oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym oferta podlega odrzuceniu – Izba zarzut uznała za zasadny. Izba ustaliła, następujący stan faktyczny sprawy niezbędny do rozpoznania zarzutu odwołania: Po pierwsze, należy wskazać, że zarzut ten odnosi się do dokumentu JEDZpodmiotu udostępniającego zasoby Tomasza Rudnickiego. Po drugie, zarzut skupił się na tym, że w postępowaniu doszło do „powtórnego” uzupełnienia dokumentu JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby T. R., oraz że uzupełniony dokument JEDZ podpisany dnia 2 sierpnia 2023 roku nie potwierdza braku podstaw wykluczenia na dzień składania ofert. Izba stwierdza, na podstawie akt postępowania odwoławczego, że: - Budimex dniu 19 kwietnia 2023 r. złożył ofertę, do której dołączono m.in. formularz JEDZ dotyczący podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Pana T. R.; formularz JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz oświadczenie dotyczące braku podstaw do wykluczenia - zostały złożone w formie skanu, cyfrowego odwzorowania oświadczenia złożonego w formie pisemnej, które zostały opatrzone podpisem elektronicznym pełnomocnika Budimex, - pismem z dnia 16 maja 2023 roku Zamawiający wezwał Budimex do: Działając się na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), dalej jako „Pzp”, Zamawiający niniejszym wzywa BUDIMEX S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, dalej również jako „Wykonawca” do poprawienia dokumentów przedłożonych wraz z ofertą, a oznaczonych jako: „15.JEDZ_TOMASZ.RADNIECKI”,„16.Oświadczenie_TOMASZ.RADNIECKI”, „14.Zobowiązanie dot. zasobów_TOMASZ_RADNIECKI.pdf.”. Wykonawca przedłożył wraz z ofertą rzeczone dokumenty, jednakże dokumenty te nie zostały opatrzone prawidłowym podpisem, przez podmiot, który zobowiązany był do złożenia stosownego oświadczenia. Z treści wymienionych wyżej dokumentów wynika, że zostały one złożone przez podmiot udostępniający zasoby: T. R. PRACOWNIA ANALIZ PRZYRODNICZYCH, UL. ZAGAJNIKOWA NR 55, 61-602 POZNAŃ. (…) Zamawiający wskazuje, że w zakresie oświadczeń, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp (JEDZ, oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu składane zgodnie ze wzorem: załącznik nr 4 i 4a do SW Z) oświadczenia te powinny zostać opatrzone podpisem elektronicznym przez podmiot udostępniającego zasoby. W zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego składanego na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z – możliwe jest przedłożenie skanu tego oświadczenie złożonego w formie papierowej, jednakże poświadczonego za zgodność przez podmiot, od którego t​ o oświadczenie dotyczy – podmiot udostępniający zasoby. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do poprawienia dokumentów: „15.JEDZ_TOMASZ.RADNIECKI”,„16.Oświadczenie_TOMASZ.RADNIECKI”, „14.Zobowiązanie dot. zasobów_TOMASZ_RADNIECKI.pdf.” poprzez złożenie ich we właściwej formie, opatrzone podpisem elektroniczny złożonym przez uprawniony podmiot – podmiot udostępniający zasoby. - Budimex złożył Zamawiającemu dokumenty, w tym JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby T. R., który został podpisanym podpisem elektronicznym przez T. R., - następnie w wyniku podejmowanych czynności przez Zamawiającego tj. wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, w dniu 15 lipca 2023 roku tj. oferty Budimex, następnie złożenia odwołania przez tegoż samego Odwołującego, w dniu 28 lipca 2003 roku Zamawiający unieważnił czynność z dnia 15 lipca 2023 roku, - w dniu 28 lipca 2023 roku Zamawiający wezwał Budimex do: Działając na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 Pzp Zamawiający niniejszym wzywa Wykonawcę BUDIMEX S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, do poprawienia oświadczeń JEDZ przedłożonych przez niego Zamawiającemu w toku Postępowania, a złożonych przez Wykonawcę BUDIMEX S.A. oraz podmiot udostępniający zasoby T. R. w terminie do dnia 2 sierpnia 2023 r. do godz. 24:00 za pośrednictwem Platformy. Zamawiający przewidział w toku Postępowania następujące przesłanki wykluczenia Wykonawcy: „Zamawiający wykluczy z udziału w postępowaniu Wykonawcę, wobec którego zachodzi co najmniej jedna z przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 i ust. 2 oraz w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 8 i 9 ustawy.” Zamawiający stwierdził, że przedłożone przez wykonawcę BUDIMEX S.A.oświadczenia JEDZ złożone przez Wykonawcę BUDIMEX S.A.oraz podmiot udostępniający zasoby T. R., które zostały wygenerowane w systemie ESPD nie zawierały oświadczenia o niepodleganiu przez te podmioty wykluczeniu na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 i 9 Pzp, to jest brak było oświadczenia tych podmiotów we wskazanym poniżej zakresie: „winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?”. Zamawiający wzywa zatem do przedłożenia przez BUDIMEX S.A. poprawionych oświadczeń JEDZ składanych przez Wykonawcę BUDIMEX S.A. oraz podmiot udostępniający zasoby T. R., w tym zawierających oświadczenie w zakresie niepodlegania wykluczeniu z Postępowania w zakresie przesłanek, o których mowa w treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 i 9 Pzp. II. Wezwanie do wyjaśnień 1. Zamawiający przewidział w treści dokumentacji Postępowania przesłankę wykluczenia, o której mowa w treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zamawiający uzyskał informację w przedmiocie wykluczenia Wykonawcy BUDIMEX S.A. z postępowania prowadzonego przez Administrację Kolei z/s w Czeskiej Republice pn. „Przebudowa peronów i utworzenie bezbarierowego dostępu do Lovosice Railway” . W związku z powyższym, zwraca się do Wykonawcy BUDIMEX S.A. o wyjaśnienia dotyczące okoliczności wykluczenia Wykonawcy BUDIMEX S.A. z postępowania pn. „Przebudowa peronów i utworzenie dostępu bez barier na dworcu kolejowym Lovosice” i przedstawienie informacji we wskazanym niżej zakresie: 1) jaka była podstawa prawna wykluczenia Wykonawcy BUDIMEX S.A. określona w prawie czeskim i wskazanie jej brzmienia; 2) czy BUDIMEX S.A. brał udział w postępowaniu prowadzonym przez Administrację Kolei z/s w Czeskiej Republice w ramach Konsorcjum; 3) czy okoliczności wypełniające przesłankę wykluczenia z postępowania prowadzonego przez Administrację Kolei z/s W Czeskiej Republice dotyczyły bezpośrednio BUDIMEX S.A., czy też jego Konsorcjanta. Wykonawca Budimex w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył dokumenty opatrzone datą 2 sierpnia 2023 roku. W Specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający podał: Rozdział V – Wykaz oświadczeń i dokumentów 2. Wraz z Formularzem oferty Wykonawca zobowiązany jest złożyć: 1) oświadczenie stanowiące dowód potwierdzający na dzień składania ofert brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tymczasowo zastępujące podmiotowe środki dowodowe. Oświadczenie należy złożyć na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) pod rygorem nieważności w formie elektronicznej; Zamawiający zaleca, aby Wykonawca w zakresie dotyczącym spełnienia warunków udziału w postępowaniu ograniczył się do wypełnienia sekcji α w części IV JEDZ i nie wypełniał żadnej z pozostałych sekcji w części IV JEDZ. W celu uzupełnienia JEDZ Wykonawca powinien pobrać przygotowany do wypełnienia JEDZ stanowiący załącznik nr 4 do SW Z, podpisać elektronicznie oświadczenie poza Platformą zakupową i załączyć plik do oferty. Uzupełnienia JEDZ można dokonać także pod adresem https://espd.uzp.gov.pl/; (…) 5. UWAGI: 2) w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby Wykonawca składa także: a) oświadczenie JEDZ, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 oraz oświadczenie, o którym mowa w ust. 2 pkt 5 podmiotu udostępniającego zasoby (potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby), b) oświadczenie, o którym mowa w ust. 2 pkt 4, c) dokumenty, z których wynika zakres umocowania, o których mowa w ust. 2 pkt 2, d) oświadczenia i dokumenty, o których mowa w ust. 3 pkt 1,3 i 4. 3) Forma dokumentów: a) Do zachowania elektronicznej formy oferty oraz JEDZ oraz oświadczenia, o którym mowa w ust. 2 pkt 5, zgodnie z art. 781 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 z późn. zm.) wystarczające jest ich złożenie w postaci elektronicznej i opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym. (…) 7) Pozostałe zasady dotyczące formy składanych oświadczeń i dokumentów zawarte zostały w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452). W ocenie Izby w zakresie zarzutu odwołania w odniesieniu do podnoszonego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy przez wezwanie wykonawcy Budimex po raz drugi do złożenia dokumentu jednolitego dokumentu (JEDZ) podmiotu udostępniającego zasoby Pana T. R. – Izba zarzut uznała za zasadny. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że treść zarzutu odwołania odnosi się jedynie do jednolitego dokumentu (JEDZ), zarzut nie odnosi się do pozostałych oświadczeń wskazanych w SW Z – oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu składanych zgodnie za wzorem załącznika nr 4 i 4a do SW Z. Tym samym jedynie w zakresie objętym zarzutem Izba dokonała rozpoznania. Na wstępnie Izba stwierdza, że zgodnie z art. 63 ust. 1 ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne oświadczenie, o​ którym mowa w ustawy, czyli oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego, które składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego ​ rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz w jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE L 3 z 06.01.2016,), zwanego dalej "jednolitym dokumentem") – składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Zgodnie z art. 781 §1 Kodeksu cywilnego do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przepis ten ma zastosowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez wykonawców, zamawiających w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że art. 63 ust. 1 ustawy przewiduje rygor nieważności w przypadku braku złożenia jednolitego dokumentu (JEDZ) w określonej przepisem formie. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy jednolity dokument (JEDZ) wykonawca dołącza do oferty. Z powyższego wynika zatem jednoznacznie, że w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego jednolity dokument (JEDZ), dołącza się do oferty, składa się w formie elektronicznej, co oznacza, że dokument ten winien być złożony w postaci elektronicznej i​ opatrzony podpisem elektroniczny. W przypadku jednolitego dokumentu składanego przez podmiotu udostępniający kluczowym jest wskazanie, że taki dokument musi zostać podpisany przez tenże właśnie podmiot. Okoliczność ta nie była sporna między stronami postępowania odwoławczego i określona była również w postanowieniach SW Z. Nie była również sporna pomiędzy stronami postępowania postać złożonego jednolitego dokumentu (JEDZ). Za nieważną uznana została przez Zamawiającego czynność złożenia przez Budimex jednolitego dokumentu (JEDZ) podmiotu udostępniającego zasoby Pana T. R. wraz z ofertą z uwagi na brak dochowania określonej przepisami prawa formy czynności prawnej dla złożenia tego dokumentu, na co wskazuje wezwanie do złożenia dokumentu z dnia 16 maja 2023 roku. Okoliczność ta również nie jest sporna pomiędzy stronami. W efekcie, brak złożenia wraz z ofertą ww. dokumentu skutkował wezwaniem Budmiex za pismem z dnia 16 maja 2023 roku do złożenia jednolitego dokumentu (JEDZ) podmiotu udostępniającego zasoby Pana T. R.. Z treści wezwania jednoznacznie wynika, że Zamawiający żądał złożenia dokumentu w prawidłowej formie. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy w przypadku, gdy wykonawca nie złożył oświadczenia z​ art. 125 ust 1 – jednolitego dokumentu (JEDZ) Zamawiający obowiązany jest do wezwania wykonawcy odpowiednio do złożenie, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym czasie tego dokumentu. Zamawiający prawidłowo zatem wezwał Budimex w dniu 16 maja br. d​ o uzupełnienia ww. dokumentu, który w efekcie tego wezwania został złożony przez wykonawcę w prawidłowej formie, podpisany w dniu 25 maja 2023 roku, lecz niezgod…

…Sygn. akt: KIO 2180/22 POSTANOWIENIE z dnia 30 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 30 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Re-Bau spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Re-Bau spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwoty 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczonej tytułem wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2180/22 Uzasadnienie W dniu 21 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy - Re-Bau spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) - na czynność podjętą przez zamawiającego - Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie (dalej jako „Zamawiający”) - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa budynku Centrum Obsługi Studenta UEK w miejscu istniejącego Pawilonu D przeznaczonego do rozbiórki” - treść dokumentów zamówienia. W dniu 30 sierpnia 2022 r. Zamawiający złożył pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W piśmie datowanym na 23 sierpnia 2022 r. Zamawiający wskazał, że w dniu 23 sierpnia 2022 r. przekazał wykonawcom kopię ww. odwołania. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”), „w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca”, zaś stosownie do art. 568 pkt 3) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522”. W sytuacji uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w ww. odwołaniu wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 3) Pzp zaszły podstawy do umorzenia postępowania, w związku z czym orzeczono jak w punkcie 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. § 9 ust. 1 pkt 2) lit. a) rozporządzenia stanowi, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Zgodnie z tymi przepisami w punkcie 2 postanowienia Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 2448/23 WYROK z dnia 4 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2023 roku przez wykonawcę MEDLAB PRODUCTS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raszynie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Szpital Praski p.w. Przemienienia Pańskiego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie postępowania w części 55 zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp; kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Szpitala Praskiego p.w. Przemienienia Pańskiego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - MEDLAB PRODUCTS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raszynie tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Zamawiającego – Szpitala Praskiego p.w. Przemienienia Pańskiego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego - MEDLAB PRODUCTS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raszynie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem kosztów wpłaconego wpisu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 2448/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Szpital Praski p.w. Przemienienia Pańskiego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa jałowych wyrobów medycznych jednorazowego użytku do Szpitala Praskiego p.w. Przemienienia Pańskiego Sp. z o.o. w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich, pod nr 20231S 140-447175 w dniu 27 lipca 2023r. w dniu 11 sierpnia 2023 roku, na portalu, na którym prowadzone jest postępowanie ukazało się stanowisko Zamawiającego „Wyjaśnienia treści Specyfikacji Warunków Zamówienia”, będące podstawą wniesienia odwołania. W dniu 18 sierpnia 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 515 w związku z art. 513 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zmianami, zwanej dalej „ustawą Pzp” odwołanie złożył Wykonawca MEDLAB PRODUCTS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Raszynie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec postanowień treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SW Z”), w szczególności - wobec opisu przedmiotu zamówienia w Części 55 zmodyfikowanego przez Zamawiającego w dniu 11.08.2023r. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp, poprzez podjęcie następujących czynności w postępowaniu: -opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który prowadzi do uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania innych wykonawców ​ i oferowanych przez nich produktów, w tym produktów oferowanych przez Odwołującego, co nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia; -opisanie przedmiotu zamówienia, a w szczególności postawienie parametru granicznego, niezgodnego z obowiązującymi w Polsce przepisami prawa, w tym wypadku niezgodnego z ustawą z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych oraz Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 20171745 z dnia 5 kwietnia 2017r.; -opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenie przez Zamawiającego: -art. 99 ust. 2, 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, prowadzi do uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania innych wykonawców i oferowanych przez nich produktów, w tym produktów oferowanych przez Odwołującego, co nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SWZ, poprzez: 1.Odstąpienie od wymogu „jednego producenta” wprowadzonego przez Zamawiającego, przez udzielenie odpowiedzi na Wniosek nr 31 pytanie nr 9: „Zamawiający potwierdza wszystkie elementy zamkniętego systemu pobierania krwi mają być kompatybilne i pochodzić od jednego producenta”, 2.Zastąpienie parametru granicznego, jakim jest „wszystkie elementy zamkniętego systemu pobierania krwi mają być kompatybilne i pochodzić od jednego producenta”, następującym wymogiem: „Wszystkie elementy zamkniętego systemu pobierania krwi mają być kompatybilne i​ pochodzić od jednego producenta. Jeśli elementy systemu nie pochodzą od jednego producenta, Wykonawca zobowiązany jest potwierdzić, zgodnie z wymogiem art. 22 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017r., że zweryfikowano wzajemną kompatybilność wyrobów pochodzących od różnych producentów, zgodnie z instrukcjami tych producentów i stwierdzono, że wyroby medyczne, zaoferowane w niniejszym postępowaniu, są ze sobą wzajemnie kompatybilne”. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Na skutek niezgodnego z przepisami ustawy i dyskryminującego opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący pozbawiony zostaje możliwości złożenia ważnej oferty i ubiegania się o​ zamówienie, co narusza jego interes prawny i finansowy. Termin na wniesienie odwołania wynikający został zachowany. Odwołujący prawidłowo przesłał kopię odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości szacunkowej równej lub wyższej od progów unijnych określonych na podstawie art. 3 ustawy Pzp pt.: „Dostawa jałowych wyrobów medycznych jednorazowego użytku do Szpitala Praskiego p​ .w. Przemienienia Pańskiego Sp. z o.o. w Warszawie”. Przedmiot zamówienia obejmuje 79 niepodzielnych części i został szczegółowo opisany w tabelach asortymentowych, stanowiących załącznik nr 2.1-2.79 do SWZ. W dniu 11 sierpnia 2023r. Zamawiający umieścił na platformie zakupowej wyjaśnienia treści specyfikacji warunków zamówienia. Na pytanie jednego z wykonawców (Wniosek nr 31 o udzielenie wyjaśnień, pytanie nr 9), o treści: „Dotyczy część 55. Czy zgodnie z rekomendacjami Krajowej Izby Diagnostów Laboratoryjnych/EFLMCOLABlOCLI wszystkie elementy zamkniętego systemu pobierania krwi mają być kompatybilne i pochodzić od jednego producenta”. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający potwierdza wszystkie elementy zamkniętego systemu pobierania krwi mają być kompatybilne i pochodzić od jednego producenta. ” Odwołujący uważa, iż modyfikacja SW Z dokonana przez Zamawiającego narusza przepisy art. 99 ust. 2, 4, w zw. z art. 16 ustawy Pzp, prowadzi bowiem do uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania innych, między innymi firmy Odwołującego z​ ubiegania się o zamówienie publiczne. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. W uchwale KIO z dnia 7 sierpnia 2009 roku (KIO/KD 20/09) wskazano, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który dyskryminuje jakikolwiek produkt stanowiący element składowy zamówienia bez uzasadnionej przyczyny, przeczy zasadom określonym ​ art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 3 Ustawy. w Uchwała KIO z dnia 4 kwietnia 2016 (KIO/KD/21/16) wyraźnie wskazuje, że„sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z najistotniejszych czynności zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cały przebieg postępowania o udzielenie zamówienia i może wywrzeć wpływ na jego wynik. Dlatego też zamawiający winni dokonywać tej czynności z​ poszanowaniem wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. zasady nakładającej obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ustawodawca stanął jednoznacznie na stanowisku, iż zamawiający nie może w ramach postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego formułować opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który bezpośrednio lub nawet pośrednio godziłby w wyżej wskazaną zasadę. Dyskryminujące opisanie przedmiotu zamówienia wpływa bowiem na mniejszą liczbę złożonych w postępowaniu ofert, oraz może powodować oferowanie przez wykonawców produktów tylko i wyłącznie jednego producenta czy dystrybutora. W efekcie prowadzi to do powstania ułomnego rynku kreowanego przez zamawiających, na którym rzeczywistą konkurencję zastępuje quasikonkurencja między dostawcami tej samej technologii lub produktów tego samego producenta lub dystrybutora” . Postawiony przez Zamawiającego wymóg, aby wszystkie elementy zamkniętego systemu pobierania krwi pochodziły od jednego producenta nie jest zdaniem Odwołującego uzasadniony specyfiką przedmiotu zamówienia, ani proporcjonalny do jego wartości i celów. Odwołujący zauważył, że przedmiot zamówienia określony w Części 55 — system zamknięty do pobierania krwi, składają się różne grupy produktowe: -system próżniowego pobierania krwi (poz. 1-6, 8-12) -probówki do mikrometody (poz. 7) System próżniowego pobierania krwi służy do pobierania krwi żylnej i elementy tego systemu nie współpracują z probówkami do mikrometody. Mikrometoda to probówki do pobierania krwi włośniczkowej. Nie ma więc żadnego uzasadniania, aby wszystkie te produkty pochodziły od tego samego producenta. Wręcz przeciwnie — w produkcji najwyższej jakości mikrometody specjalizują się producenci, którzy nie produkują produktów systemu próżniowego. Zatem wymóg, aby wszystkie te produkty pochodziły od jednego producenta, narusza w sposób istotny art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem prowadzi do uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania produktów oferowanych przez innych wykonawców, co nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia ani uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Uprzywilejowanie jest daleko posunięte, ponieważ Zamawiający zestawiając ​ jednym pakiecie produkty do zamkniętego pobierania krwi wraz z probówkami do mikrometody i wymagając, aby w pochodziły od jednego producenta, uprzywilejowuje właściwie produkty jednego producenta, który ma je w swojej ofercie i jest wytwórcą wszystkich grup produktów będących przedmiotem zamówienia. Ponadto, w opisie przedmiotu zamówienia w pozycji 9 Zamawiający zawarł wymóg kompatybilności z konkretnym systemem tj. systemem Vacutainer firmy Becton Dickinson (BD): „Adapter Luer do pobierania krwi z cewników lub do stosowania w połączeniu z​ kaniulami typu Luer. Kompatybilny ze wszystkimi probówkami i igłami BD Vacutainer. Jednorazowego użytku. Kolor niebieski.” Zatem, jeśli produkty zaoferowane w Części 55 mają być „kompatybilne i pochodzić od jednego producenta”, a jeden z produktów wchodzących w skład zestawu ma być kompatybilny ze wszystkimi probówkami i igłami BD Vacutainer, oznacza to de facto, że jedynym systemem zamkniętym do pobierania krwi, spełniającym tak postawione wymogi SWZ jest system Vacutainer firmy Becton Dickinson Po trzecie, Odwołujący wskazał, że wymóg pochodzenia produktów od jednego producenta nie jest nawet konieczny do zapewnienia kompatybilności wszystkich elementów systemu zamkniętego. Wytwórcy produktów systemów podciśnieniowego pobierania krwi produkują je według ogólnie przyjętych standardów i norm, które powodują, że można je używać zamiennie od różnych producentów, tak samo jak igły i strzykawki. Wymóg „jednego producenta” nie znajduje także uzasadnienia w ustawie z dnia 7​ kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych oraz w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017r. ani w innych obowiązujących przepisach prawa. Rekomendacje Krajowej Izby Diagnostów Laboratoryjnych/EFLM-COLABlOCLl, na które powołuje się wykonawca w swoim pytaniu są, jak sama nazwa wskazuje rekomendacjami, a nie oficjalnym, obligatoryjnym aktem prawnym jak ustawy, rozporządzenia czy też normy. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 22 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017r. stwierdza się, że: „1. Osoby fizyczne lub prawne sporządzają oświadczenie, w przypadku gdy zestawiają wyroby noszące oznakowanie CE z wymienionymi niżej innymi wyrobami lub produktami, w sposób, który jest zgodny z przewidzianym zastosowaniem tych wyrobów lub innych produktów oraz w granicach użycia określonych przez producentów tych wyrobów lub produktów — w celu wprowadzenia ich do obrotu jako systemu lub zestawu zabiegowego: a)inne wyroby noszące oznakowanie CE; b)wyroby medyczne do diagnostyki in vitro noszące oznakowanie CE zgodnie ​ z rozporządzeniem (UE) 2017/746; c)inne produkty pozostające w zgodności z mającym do nich zastosowanie prawodawstwem jedynie wtedy, gdy są one stosowane podczas zabiegu medycznego lub ich obecność w systemie lub zestawie zabiegowym jest uzasadniona z innego względu. 2. W oświadczeniu sporządzonym na podstawie ust. 1 osoba fizyczna lub prawna stwierdza, że: a)zweryfikowała wzajemną kompatybilność wyrobów oraz — w stosownych przypadkach — innych produktów zgodnie z instrukcjami producentów oraz przeprowadziła swoje działania zgodnie z tymi instrukcjami; b)opakowała system lub zestaw zabiegowy i przekazała odpowiednie informacje dla użytkowników, w tym informacje przekazywane przez producentów wyrobów lub innych produktów, które zestawiono razem; c)działanie polegające na zestawieniu wyrobów i — w stosownych przypadkach — innych produktów w system lub zestaw zabiegowy podlegało odpowiednim metodom wewnętrznego monitoringu, wewnętrznej weryfikacji i walidacji.” Zatem, w świetle obowiązujących przepisów prawa, takie oświadczenie złożone przez dostawcę (Wykonawcę), w szczególności jeśli może przedstawić on dowody na istnienie takiej kompatybilności, jest wystarczające i gwarantuje właściwą współpracę oferowanych wyrobów medycznych. Oświadczenie takie powinno obejmować produkty, które rzeczywiście ze sobą współpracują, a nie cały przedmiot zamówienia, gdyż w pakiecie produktów znajdują się produkty, które wzajemnie ze sobą nie współpracują (probówki do mikrometody). Odwołujący rozumie, iż potrzebą Zamawiającego, tam gdzie jest to wymagane, jest kompatybilność produktów, jednak kompatybilność ta nie musi być osiągnięta i​ zagwarantowana jedynie przez produkty „jednego producenta”. Odwołujący, który jest jednocześnie wytwórcą części produktów, które zaoferowałby w postępowaniu, gwarantuje dostawę produktów najwyższej jakości, renomowanych producentów, a w przypadku produktów systemu próżniowego gwarantuje pełną kompatybilność oferowanych przez siebie produktów, pomimo że nie pochodzą one od jednego producenta. Odwołujący swoje twierdzenie o kompatybilności i prawidłowej współpracy probówek i​ akcesoriów różnych producentów, opiera na: -badaniach produktów będących przedmiotem postępowania przeprowadzonych u swoich Klientów w momencie ich wprowadzenia na rynek; -ponad dwudziestopięcioletnim doświadczeniu zawodowym, w czasie którego dystrybuował na rynku polskim dwa inne systemy podciśnieniowego pobierania krwi zanim wprowadził swój własny system podciśnieniowy pod nazwą handlową MLVacuCol, który oferuje łącznie z akcesoriami innych wytwórców (wcześniej Hongyu Medical, obecnie Sunway Medical); -pozytywnych opiniach o kompatybilności od klientów - użytkowników probówek MLVacuCol i akcesoriów do pobierania krwi firmy Hongyu Medical i Sunway Medical, którzy pracują na tych produktach pochodzących od różnych producentów od kilku lat. Jako dowód do odwołania dołączono opinie i zaświadczenia od różnych zamawiających. Należy Odwołujący dodał, że sam Zamawiający pracował na probówkach systemu MLVacuCol i akcesoriach do pobierania krwi firmy Hongyu Medical i Sunway Medical przez kilka lat, bowiem kilkukrotnie firma Medlab wygrywała postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego: -Umowa nr 27/2018/ZP z dnia 03.01.2018 ważna do 03.01.2019, -Umowa nr 8/2019/ZP z dnia 30.01.2019 ważna do 29.01.2020, -Umowa nr 37/20201ZP z dnia 28.01.2020 ważna do 28.01.2021, -Umowa nr 414/2020/ZP z dnia 30.11.2020 ważna do 31.12.2021. W trakcie realizacji tych umów, Zamawiający nie składał reklamacji na niewłaściwą współpracę i niekompatybilność systemu, pomimo że elementy systemu pochodziły od różnych producentów. A zatem Zamawiający ma pełną świadomość, że wymóg „jednego producenta”, nie jest uzasadniony koniecznością zapewnienia kompatybilności elementów systemu, a jedynie ma na celu ograniczenie wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać ​ sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”. w Pojęcie sposobów naruszenia uczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 99 ust. 4 zostało doprecyzowane w wyroku KIO z dnia 22.01.2009r. (sygn. KIO/UZP 30/09), w którym Izba stwierdziła, że:„Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem i doktryną z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia mamy do czynienia ​ sytuacji np. opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób bezpośredni — przez wskazanie znaków towarowych, w oznaczeń lub w sposób pośredni — przez wskazanie parametrów prowadzi do uprzywilejowania jednego podmiotu względem drugiego.” „Naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. (numery artykułów odnoszą się do Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych — przypisek Odwołującego) może być realizowane w sposób bezpośredni oraz pośredni. Bezpośrednie naruszenie ww. artykułu zachodzi, gdy przedmiot zamówienia określany jest w sposób określający konkretny produkt poprzez wskazanie znaków towarowych, oznaczeń, patentów lub pochodzenia. Natomiast pośrednie naruszenie zasady poszanowania uczciwej konkurencji w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia będzie miało miejsce, gdy produkt opisany przez Zamawiającego nie będzie nazwany, jednakże wymogi i parametry przedmiotu zamówienia zostaną określone tak, że aby je spełnić wykonawca musi dostarczyć jeden konkretny produkt.” Powyższe stanowisko zostało rozwinięte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 28107; KIO/UZP 100/07), w którego uzasadnieniu Izba stwierdziła, że:„Przepis art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Należy przy tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy rozumieć opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (z wyjątkiem sytuacji zastrzeżonych w ustawie), lub poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę), lub konkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego.” (Uchwała KIO z dnia 4 kwietnia 2016 syqn. KIO/KD/21/16). Właśnie z taką sytuacją w ocenie Odwołującego mamy od czynienia w postępowaniu, gdzie Zamawiający poprzez wprowadzenie wymogu pochodzenia całego asortymentu obejmującego przedmiot zamówienia od jednego producenta, doprowadził do uprzywilejowania jednego podmiotu względem drugiego, który również byłby w stanie złożyć ważną i zgodną z obowiązującym przepisami polskiego prawa ofertę, gdyby nie wprowadzenie przez Zamawiającego do opisu przedmiotu zamówienia wymogu granicznego, który nie wynika z żadnych przepisów prawa, a wręcz je narusza i jest ​ sprzeczności z normami, a którego wprowadzenie uprzywilejowuje niektórych dostawców, choć nie gwarantuje w wyższej jakości zaoferowanych produktów. Konkludując, Odwołujący zaznaczył także, że z podobnym wymogiem granicznym spotkał się już w bardzo wielu postępowaniach przetargowych. W tym niejednokrotnie wnosił do Prezesa KIO odwołanie. Jednakże do rozpraw nie dochodziło, gdyż Zamawiający uwzględniali w całości zawarte w odwołaniu zarzuty i Izba umarzała wówczas postępowanie na posiedzeniu niejawnym. Świadczy to w jego ocenie, że wymóg „jednego producenta” jest niezasadny, utrudnia uczciwą konkurencję i prowadzi do wyeliminowania z postępowania przetargowego wykonawców mogących złożyć korzystne i spełniające pozostałe wymogi SIW Z oferty. Odwołujący wskazał przykłady postanowień Izby: 2019/16, 2493/18, 863/19, KIO 257720, 3268/20. W świetle powyższego Odwołujący wyraził przekonanie, że odwołanie jest zasadne i​ zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W aktach postępowania nie zarejestrowano zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący wykazał, że posiada interes ​ korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Odwołujący jest podmiotem, który prowadzi działalność w ramach dziedziny w objętej przedmiotem zamówienia. Na skutek zapisów SWZ i​ OPZ Odwołujący pozbawiony zostaje możliwości złożenia ważnej oferty i ubiegania się o​ zamówienie, co narusza jego interes prawny i finansowy, świadczący o poniesieniu szkody przez Odwołującego. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ​ przedmiocie zamówienia „Dostawa jałowych wyrobów medycznych jednorazowego użytku do Szpitala Praskiego p.w. w Przemienienia Pańskiego Sp. z o. o. w Warszawie”. W części 55 należy dostarczyć System zamknięty do pobierania krwi. Zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia w skład tego systemu wchodzą następujące elementy: 1Probówka plastikowa hematologiczna 2ml 2Probówka plastikowa do krzepnięcia 2,7-3ml 3Probówka plastikowa biochemiczna 4ml do wykrzepiania surowicy 4Probówka plastikowa biochemiczna 9-10ml do wykrzepiania surowicy 5Probówka do OB. 1,5-2,0ml ( wykorzystywana metoda logarytmiczna) 6Próbówka do oznaczania poziomu glukozy z zawartością fluorku sodu 2Probówki do mikrometody do morfologii - objętość pobrania ≥ 250µl ≤ 500 µl < 0,5 ml EDTA K2. 7Probówka plastikowa z heparyną litową 2ml 1Adapter Luer do pobierania krwi z cewników lub do stosowania w połączeniu ​ z kaniulami typu Luer. Kompatybilny ze wszystkimi probówkami i igłami BD Vacutainer. Jednorazowego użytku. Kolor niebieski. Pakowane po 100 szt./op. 8Igły systemowe 0,8x25-38mm z możliwością wizualizacji napływu krwi przed podłączeniem probówki, dł. komory wizualizacyjnej nie mniej niż 0,5-0,8mm. Zamawiający dopuszcza opakowania zbiorcze po 50 sztuk lub po 100 sztuk. 9Igły systemowe 0,9x 38mm. Zamawiający dopuszcza opakowania zbiorcze po 50 sztuk lub po 100 sztuk. 10Uchwyt j.u. Zamawiający dopuszcza opakowania zbiorcze po 100 sztuk lub po 250 sztuk. W dniu 11 sierpnia 2023 roku Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie (Wniosek nr 31 o udzielenie wyjaśnień, pytanie nr 9), o treści: „Dotyczy część 55. Czy zgodnie z rekomendacjami Krajowej Izby Diagnostów Laboratoryjnych/EFLMCOLABlOCLI wszystkie elementy zamkniętego systemu pobierania krwi mają być kompatybilne i pochodzić od jednego producenta”. Odpowiedź: „Zamawiający potwierdza wszystkie elementy zamkniętego systemu pobierania krwi mają być kompatybilne i pochodzić od jednego producenta. ” Zamawiający odpowiedział także na pytanie nr 8 dotyczące tej części: Dotyczy części 55. Prosimy o doprecyzowanie opisu adaptera luer. Czy ww. adapter luer powinien być również kompatybilny ze wszystkimi probówkami i igłami systemu Greiner Bio-One Vacuette, którego Zamawiający jest obecnie użytkownikiem. Odpowiedź: Tak Zamawiający potwierdza, adapter winien być kompatybilny Dodatkowo Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2023 r., po wniesieniu odwołania, n​ a stronie, na której prowadzone jest postępowanie zamieścił zmianę zapisów SW Z odnoszącą się do elementów związanych z zarzutami odwołania i wskazał, że dokonuje zmiany brzmienia opisu przedmiotu zamówienia dla części nr 55, zawierającego się ​ Formularzu asortymentowo cenowym, jak również dokonuje doprecyzowania wyjaśnień treści SW Z w zakresie w wniosku nr 31, pytanie nr 9, udzielonych w dniu 11.08.2023 r. ​ następujący sposób: w „9. Dotyczy część 55. Czy zgodnie z rekomendacjami Krajowej Izby Diagnostów Laboratoryjnych/EFLMCOLABIOCLI wszystkie elementy zamkniętego systemu pobierania krwi mają być kompatybilne i pochodzić od jednego producenta. Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający potwierdza, uszczegóławiając iż wszystkie elementy zamkniętego systemu pobierania krwi, tworzącego całość, tj. probówka, igła, uchwyt oraz adapter LUER mają być ze sobą kompatybilne i pochodzić od jednego producenta, z wyłączeniem probówki do mikrometody (może być inny producent), gdyż ten rodzaj probówki nie jest składową systemu zamkniętego” Zamawiający w dniu 28 sierpnia 2023 roku, przed wydaniem orzeczenia w niniejszej sprawie odwoławczej, dokonał otwarcia ofert w części 55 zamówienia. Zamawiający na rozprawie oświadczył, iż otrzymał jedną ofertę, którą złożyła firma Eclipse. Odwołujący na posiedzeniu zmodyfikował żądania odwołania, w ten sposób, że wnosił o unieważnienie postępowania w części 55 zamówienia. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że odwołanie ​ całości zasługiwało na uwzględnienie. w W związku z otwarciem ofert w spornej części zamówienia, niemożliwe stało się nakazanie zmiany zapisów OPZ, a stwierdziwszy, że opisu przedmiotu zamówienia dokonano w sposób wadliwy, Izba nakazała unieważnienie postępowania w tej części. Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania w części 55 zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba dostrzega, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Podkreślenia wymaga, iż w sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a​ Izba stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z przepisami ustawy, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby wyrok Izby usunął stan niezgodności z prawem, jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny. Art. 70 5 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie przedmiotu zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Tym samym potwierdzenie się zarzutów w sytuacji, gdy w postępowaniu nastąpiło otwarcie ofert, skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania dla danej części zamówienia, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. ​ tanowisko to znajduje oparcie w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych – tak wyrok KIO S z​ dnia 2 listopada 2021 roku (sygn. akt KIO 2939/21) oraz wyrok Sądu Okręgowego ​ Warszawie z dnia 28 stycznia 2022 roku (sygn. akt XXIII Zs 139/21). w Przechodząc do rozważań merytorycznych, Izba na początku wyraża przekonanie, ż​ e zasady wyrażone w ustawie Pzp nie mogą być interpretowane w taki sposób, ż​ e wymagają dopuszczenia wszystkich podmiotów zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom. Obowiązek przestrzegania reguł opisu przedmiotu zamówienia i zobowiązań umownych nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia ​ sposób uwzględniający jego potrzeby, aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość w dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne, istotne na polu działania danego zamawiającego. Granicę dozwolonych działań zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia stanowią wspomniane wyżej zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jako nadrzędne zasady wyznaczone Prawem zamówień publicznych. Opis przedmiotu zamówienia stworzony przez zamawiającego należy zestawić z brzmieniem zasad ustalonych w Pzp odnoszących się do prowadzenia postępowania. Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, n​ ie oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Wszyscy wykonawcy powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji ​ jednakowym czasie. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że zamawiający tylko wówczas działa w granicach w uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem w zamawiający, określając warunki opisu przedmiotu zamówienia, n​ ie czyni tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić wymagania gwarantujące sprawne wykonanie danego zamówienia, na miarę potrzeb i możliwości zamawiającego. Nie można również zapominać, że obowiązkiem zamawiającego jest uwzględnienie jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Omawiając zasadę proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Od Odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez Zamawiającego wymagania są oderwane o​ d zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Izba uważa, że Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym przedstawił dowody świadczące, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony przez Zamawiającego w sposób nieprawidłowy, z pominięciem zasad prowadzenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący ​ ocenie Izby zaproponował również kierunkowo właściwe zapisy SW Z dla opisu przedmiotu zamówienia w ramach w żądań zawartych w odwołaniu. Zamawiający na rozprawie wielokrotnie podkreślał, że wymaga dostarczenia elementów tworzących zamknięty system do pobierania krwi, który musi pochodzić od jednego producenta celem zapewnienia bezpieczeństwa pacjentów i personelu pracującego na danym materiale. Dostrzeżenia w tym aspekcie wymaga, iż Zamawiający przedstawiając opis przedmiotu zamówienia przy ogłoszeniu postępowania dla części 55 nie wskazywał, ż​ e jego elementy muszą pochodzić od jednego producenta. Nie miało to miejsca z​ momentem ujawnienia SW Z. Takie wymagania pojawiło się dopiero przy odpowiedziach na pytania. Tak więc w momencie ogłoszenia postępowania Zamawiający w opisie nie wskazywał, że ma być to „jednorodny” produkt, w takim rozumieniu, że ma pochodzić od jednego producenta. Użycie sformułowania „system zamknięty” zdaniem Izby nie musi wskazywać na konieczność pochodzenia elementów tego systemu od jednego producenta. Wymóg ten można rozumieć w ten sposób, że jego elementy stanowią pewną zamkniętą całość, są ze sobą kompatybilne, co niekoniecznie odnosi się już do marki (producenta) poszczególnych elementów systemu. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego to wymaganie nie było jednoznacznie określone od momentu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nie neguje, że Zamawiający mógłby dokonać takiego opisu przedmiotu zamówienia, bazując na przywołanej konieczności zapewnienia bezpieczeństwa pacjentom i​ personelowi, pod warunkiem gdyby wykazał swoje uzasadnione potrzeby lub wykazał, ż​ e taki opis w najwyższym stopniu spełnia wymagania niezbędne do realizacji zadań nałożonych na Zamawiającego. Tymczasem na rozprawie przed Izbą, Zamawiający ograniczył się do ogólnikowych twierdzeń, nie podejmując polemiki z merytorycznym stanowiskiem wyrażonym przez Odwołującego. Zamawiający nie wykazał Izbie, że tylko dostawa elementów tworzących system do pobierania krwi pochodzących od jednego producenta gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Jak wynika z odwołania, czemu Zamawiający nie przeczył, współpracował On w latach poprzednich z Odwołującym, pracował na dostarczanych przez Odwołującego produktach. O jakości nie odpowiadającej standardom Zamawiającego miałaby świadczyć na niekorzyść Odwołującego korespondencja dotycząca zgłoszonej Odwołującemu reklamacji, którą na rozprawie przedstawił Zamawiający. Po pierwsze zauważyć należy, iż reklamacja ta miała miejsce w 2018 roku, a po tej dacie, więc okresie ponad 5-lenim, Zamawiający nie umiał wykazać, że nie był to jednostkowy przypadek. Warto także zauważyć, że złożona reklamacja nie dotyczyła kompatybilności produktów a wiązała się z odczynnikiem stosowanym w jednym typie próbówek. Nie wykazano również, ż​ e produkty oferowane przez Odwołującego powodują zwiększenie błędów przy wykonywaniu badań laboratoryjnych, powodują konieczność powtarzania badań przez Zamawiającego, a finalnie generują większe koszty przez konieczność większego zużycia zamawianych materiałów. Zamawiający szeroko powoływał się na wdrożone procedury, podwyższone wymagania wewnętrzne, które wynikają z faktu posiadania akredytacji przez jednostkę Zamawiającego. Były to jednak tylko twierdzenia, nie poparte jakimikolwiek materialnymi dowodami, które przedstawiono by Izbie. W opozycji Odwołujący przedstawił opinie innych jednostek – szpitali, z którymi współpracuje, do których dostarcza materiały laboratoryjne. Jednostki te oceniły jakość dostarczanych produktów w sposób należyty i​ zadowalający. Wątpliwości Izby budzą również twierdzenia Zamawiającego, że istnieje co najmniej kilka podmiotów oferujących ta zwany „zamknięty system” do pobierania krwi. ​Jak wynika z przeprowadzonego przez Izbę okazania na podstawie próbek systemów oferowanych przez trzy różne podmioty (złożonych w poczet materiału dowodowego przez Odwołującego), żaden z tych zestawów nie był jednorodny w takim znaczeniu, że wszystkie jego elementy wyprodukował jeden podmiot. Tak natomiast w ocenie Izby rozumiał to wymaganie sam Zamawiający umieszczając je w opisie przedmiotu zamówienia. Przynajmniej w jednym przypadku okazało się, że igły wchodzące w skład zestawu produkowane są przez inny podmiot, a inny podmiot zajmuje się dystrybucją „systemu”, czyli wprowadzeniem go do obrotu, opatrując wszystkie jego elementy swoim logiem, przy czym nie był to produkt oferowany przez Odwołującego. Jednakże między pojęciem wyprodukowania a dystrybucji nie można postawić znaku równości, a samo oznaczenie przez dystrybutora produktu nie oznacza, że pochodzi on od jednego producenta. Co więcej, dokonując analizy dokumentów przedmiotowych, których złożenia wraz z​ ofertą wymagał Zamawiający, okazało się, że każdy element systemu (igła, probówka i​ uchwyt) posiadają odrębne deklaracje zgodności, czemu Zamawiający nie przeczył. ​W ocenie Izby taka okoliczności nie świadczy o tym, że wymóg pochodzenia systemu od jednego producenta jest wymaganiem niezbędnym do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Skoro każdy element zestawu podlega odrębnej certyfikacji, to nie istnieje jeden podmiot, który za całość weźmie odpowiedzialność, chyba że będzie to podmiot produkujący wszystkie elementy zestawu. Nadal będzie to jednak odpowiedzialność za poszczególne elementy a nie za system. Takich zaś podmiotów Zamawiający nie umiał wskazać ​ liczbie większej niż jeden podmiot. Zamawiający bowiem w tym wymogu upatruje możliwości łatwiejszej egzekucji w uprawnień umownych w przypadku wystąpienia błędów medycznych. Izba podziela argumentację przedstawioną przez Odwołującego w odwołaniu i na rozprawie, a odnoszącą się do regulacji prawnych mających zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Odwołujący celnie przywołał zapisy ustawy o wyrobach medycznych oraz zapisy Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z 5 kwietnia 2017 roku, ​ sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) w n​ r 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektywy Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G, w tym art. 22 niniejszego rozporządzenia, opisujący procedurę, którą należy zastosować w przypadku systemów i zestawów zabiegowych w celu wprowadzenia ich do obrotu. Zamawiający dysponuje zatem narzędziami, określonymi przez przepisy prawa powszechnie obowiązującego, które zapewnią mu należyte wykonanie zamówienia i wysoką jakość oferowanych produktów, a jednocześnie opis przedmiotu zamówienia odpowiadał będzie zasadom określonym w ustawie Pzp i nie będzie ograniczał konkurencji na danym rynku. Odnosząc się do rekomendacji, na które powoływał się opisie przedmiotu zamówienia i udzielonych odpowiedziach Zamawiający, to mogą one mieć jedynie charakter pomocniczy, nie stanowią bowiem przepisów prawa. Nie jest błędem stosowanie ich przez Zamawiającego w ramach wewnętrznych procedur w jednostce, jednakże nie można stracić z pola widzenia okoliczności, że Zamawiający wydatkujący środki publiczne zobowiązany jest stosować przede wszystkim przepisy prawa powszechnie obowiązującego, dotyczące wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie regulacje, które mogą być stosowane przez dany podmiot jedynie dobrowolnie. W ocenie Izby, by uzasadnić poczyniony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, musiałby On wykazać, że opisany danym wymaganiem efekt, jest niemożliwy do osiągnięcia w żaden inny sposób i co więcej jest on niezbędny do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Wówczas można byłoby uznać opis przedmiotu zamówienia za obiektywny i nie naruszający zasad określonych w ustawie Pzp. Tego zaś Zamawiający nie wykazał. Zamawiający zobowiązany jest wykazać swoje uzasadnione potrzeby, także jeżeli związane są one z bezpieczeństwem pacjentów i personelu, co niejednokrotnie podkreślano w orzecznictwie. Z orzecznictwa Izby wynika, że "(…) zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom" (tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś:„Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14). Podkreślenia jednak wymaga, iż każdorazowo okoliczności powyższe Zamawiający musi co najmniej uprawdopodobnić. Izba nie przeczy, iż obowiązkiem zamawiającego jest uwzględnienie jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Potrzeby te nie mogą jednak prowadzić do preferowania tylko jednego rozwiązania, podczas gdy na rynku dostępnych jest wiele, funkcjonalnie zbieżnych rozwiązań, które może zaoferować nieograniczony krąg wykonawców. Końcowo zauważyć należy, iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Izba wydająca niniejsze orzeczenie wyraża pogląd, że to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. W sprawie będącej podstawą wydania niniejszego orzeczenia Odwołujący taki materiał dowodowy przedstawił. Konkludując, zdaniem Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, c​ o odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego Przewodniczący:................................... …

…sygn. akt: KIO 1903/23 WYROK z dnia 17 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2023 r. przez wykonawcę POL-DRÓG Drawsko Pomorskie S.A., ul. Podmiejska 2; 78-500 Drawsko Pomorskie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak 51; 61-623 Poznań, orzeka: 1 . Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak 51; 61-623 Poznań i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę POL-DRÓG Drawsko Pomorskie S.A., ul. Podmiejska 2; 78-500 Drawsko Pomorskie, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak 51; 61-623 Poznań na rzecz wykonawcy POL-DRÓG Drawsko Pomorskie S.A., ul. Podmiejska 2; 78-500 Drawsko Pomorskie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1903/23 Uzasadnienie Zamawiający – Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Remont nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 190 na odcinku Zbietka – Mieścisko – II i III etap”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 18 maja 2023 r., pod nr 2023/BZP 00222731/01. Dnia 26 czerwca 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 3 lipca 2023 roku, wykonawca POL-DRÓG Drawsko Pomorskie S.A. (dalejOdwołujący”) „ wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp poprzez uznanie, ż​ e postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo, że brak jest uzasadnienia prawnego, jak i faktycznego dokonania czynności unieważnienia postępowania. W związku z powyższym odwołujący, na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem, a także o: 3.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, co w konsekwencji winno prowadzić do kontynuacji procesu badania i oceny ofert ​ aktualnie prowadzonym postępowaniu z możliwością uzyskania zamówienia przez odwołującego. w Odwołujący wskazał, że oferta odwołującego zgodnie z rankingiem ofert złożonych ​ postępowaniu została uplasowana na pozycji drugiej po ofercie Transbruk M.B. SKA, ul. Polna 1B; 62-330 Nekla. W w trakcie postępowania zamawiający czynnością z dnia 16.06.2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej uznając za taką ofertę Transbruk. Przed upływem terminu na wniesienie odwołania wobec powyższej czynności zamawiający po uzyskaniu od odwołującego zastrzeżeń odnośnie czynności wyboru dokonał unieważnienia rozstrzygnięcia (20.06.2023 r.) uznając, że powziął wiadomość o okolicznościach mających wpływ na prawidłowy wybór najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższym konieczne jest dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w powyższym postępowaniu. Przyczyną unieważnienia wyboru Transbruk było potwierdzenie przez zamawiającego zastrzeżeń odwołującego wobec Kierownika budowy wskazanego w ofercie tego wykonawcy. Zamawiający określił warunek udziału dotyczący Kierownika budowy jako wymagane uprawnienia bez ograniczeń oraz wskazane w SW Z doświadczenie zawodowe. Dodatkowo doświadczenie zawodowe wskazanego w ofercie Kierownika było podstawą punktacji ​ kryterium oceny ofert o wadze 20%. Kierownik budowy wskazany w ofercie Transbruk posiada uprawnienia w ograniczone, co wykluczało dodatkową punktację. Odwołujący ​ złożonej ofercie wskazał Kierownika budowy z uprawnieniami bez ograniczeń w i​ doświadczeniem zawodowym pozwalającym na uzyskanie maksymalnej punktacji ​ kryterium oceny ofert. Wobec faktu, że Kierownik budowy w ofercie Transbruk nie może uzyskać punktacji w kryterium, w a jednocześnie nie spełnia warunku granicznego, to oferta odwołującego zgodnie z kryteriami oceny ofert i treścią oferty znajduje się aktualnie na pierwszej pozycji rankingu ofert i po unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania to on ma możliwość uzyskania zamówienia w postępowaniu. Uwzględnienie odwołania i​ unieważnienie czynności unieważnienia postępowania ma bezpośredni wpływ na jego wynik, a w konsekwencji możliwość uzyskania i realizacji zamówienia przez odwołującego. ​W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu doznał uszczerbku, a tym samym odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym. Uzasadniając wniesione odwołanie, odwołujący wskazał, co następuje. Jak wynika z Projektu wykonawczego, a nawet tytułu postępowania przedmiot zamówienia opisany w SW Z dotyczy drogi wojewódzkiej o klasie drogi G, która nie jest drogą lokalną a tym bardziej dojazdową. Droga wojewódzka o klasie drogi G to kategoria, dla której wymagane jest posiadanie przez kierownika uprawnień budowlanych w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń. Oznacza to, że warunek udziału dotyczący konieczności posiadania uprawnień budowlanych w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń w związku z​ przedmiotem zamówienia jest ściśle z nim związany, proporcjonalny, adekwatny a nawet konieczny. Zgodnie z SWZ oraz ogłoszeniem o zamówieniu zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu: 7.WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU I SPOSÓB DOKONYWANIA OCENY ICH SPEŁNIANIA 7.1O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu 7.2Warunki udziału w postępowaniu: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: b) Wykonawca musi wykazać osobę, która zostanie skierowana do realizacji zamówienia posiadająca kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia, a także zakres wykonywanej przez nią czynności oraz Wykonawca musi wykazać, że będzie dysponował osobą podając podstawę dysponowania tą osobą: W postępowaniu ten sam kandydat na stanowisko Kierownika budowy i jego doświadczenie zawodowe stanowił podstawę punktacji w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie kierownika budowy”. Zamawiający po otrzymaniu od odwołującego informacji w przedmiocie ograniczonych uprawnień Kierownika budowy Transbruk, czynnością z dnia 16.06.br. uznał, że w kontekście powyższych okoliczności wybór tej oferty jest wadliwy i konieczne będzie dokonanie ​ postępowaniu ponowienia badania i oceny ofert. w Jednak zamiast dokonać zgodnie z SW Z i ofertami jakie zostały złożone w postępowaniu dalszych czynności zmierzających do wyboru oferty najkorzystniejszej czynnością z dnia 20.06.br. powołując się na art. 255 pkt 6) Ustawy Pzp dokonał jego unieważnienia stwierdzając, że „postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Jak wynika z powołanych powyżej regulacji prawnych uwzględniając przedmiot zamówienia warunek udziału był w pełni zasadny i ściśle związany oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W tej sytuacji wykluczone jest, aby można w uzasadniony sposób twierdzić, ż​ e uprawnienia bez ograniczeń byłyby nadmiarowe czy też nieproporcjonalne. Warunek nieproporcjonalny zgodnie z orzecznictwem KIO to warunek, który: „Zasada proporcjonalności wymaga, aby działania zamawiającego nie wykraczały poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu, tj. w tym przypadku dla oceny czy wykonawca jest w stanie należycie wykonać przedmiot zamówienia” - KIO 455/23 z dnia 7 marca 2023 r., „Nieproporcjonalny warunek udziału w postępowaniu to wprowadzenie ograniczenia ​w dostępie do przetargu, które jest nieuzasadnioną barierą - nie zaś wymogiem koniecznym do osiągnięcia zakładanego celu zamówienia - pomijającą konieczność zapewnienia symetrii pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać bezpodstawnie wyeliminowani z udziału w postępowaniu” - KIO 882/22 z dnia 19 kwietnia 2022 r. Skoro zatem przedmiot zamówienia w postaci remontu drogi wojewódzkiej o klasie drogi G skorelowany jest z koniecznymi dla kierowania robotami uprawnieniami kierownika budowy bez ograniczeń to wykluczone jest, aby powyższe miało stanowić jakąkolwiek wadliwość ​ zakresie warunku udziału. Co więcej wskazać należy, że także żaden z uczestników postępowania na etapie w poprzedzającym złożenie ofert nie kwestionował ani też nie wnosił o​ jego modyfikację czy też wyjaśnienia. Także odwołujący wobec racjonalnego i koniecznego brzmienia warunku wskazał w złożonej ofercie kandydata na stanowisko Kierownika budowy z uprawnieniami bez ograniczeń. Dodatkowo wskazać należy, że wobec powszechności posiadanych uprawnień zawodowych bez ograniczeń w specjalności drogowej nie może być mowy o ograniczeniu konkurencyjności w postępowaniu. Znamienne w sprawie jest również, że zamawiający do etapu wyboru oferty Transbruk nie dopatrywał się w treści warunku żadnej wady, a dopiero w sytuacji, gdy okazało się, ż​ e wybrany wykonawca faktycznie wskazał kandydata z uprawnieniami ograniczonymi, zamawiający stwierdził, że postępowanie ma być obarczone nieusuwalną wadą. W ocenie odwołującego okoliczności sprawy wskazują w istocie na całkowicie pozorny charakter rzekomej wadliwości i dążenie do unieważnienia postępowania, pomimo ż​ e obiektywnie żadna wadliwość postępowania, w dodatku skutkująca zawarciem unieważnialnej umowy o zamówienie publiczne nie występuje. Ponadto jak wskazują dane dostępne na stronie internetowej zamawiającego a dotyczące prowadzonych przez zamawiającego postępowań na wykonanie tożsamych rodzajowo robót warunki dotyczące kierowników budowy z uprawnieniami bez ograniczeń to wymaganie standardowe - gdyby zatem podzielić argumentację zamawiającego zawartą w uzasadnieniu unieważnienia wszystkie niżej wymienione postępowania, a w konsekwencji umowy o zamówienie publiczne były obarczone wadą unieważnialności, na jaką aktualnie powołuje się zamawiający: Postępowania z najwcześniejszym terminem składania ofert na dzień 21.04.2023 r. -Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 449 w m. Mączniki – bez ograniczeń -Wzmocnienie drogi wojewódzkiej nr 189 Jastrowie – Więcbork, odcinek Kujan do granicy gminy Zakrzewo – bez ograniczeń -Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 160 w ciągu ul. Marszałka Piłsudskiego ​ i ul. Poznańskiej w m. Międzychód – bez ograniczeń Postępowania po terminie składania ofert: -Wzmocnienie drogi wojewódzkiej nr 182 odcinek Piotrowo – Klempicz – bez ograniczeń -Wzmocnienie drogi wojewódzkiej nr 181 odc. Drawski Młyn- Wieleń – bez ograniczeń -Remont drogi wojewódzkiej nr 196 (ul. Gdyńska) w Czerwonaku na odcinku od skrzyżowania z ul. Kościelną do skrzyżowania z ul. Krętą wraz z poprawą bezpieczeństwa ruchu drogowego – bez ograniczeń – wybór oferty COLAS -Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 197- budowa chodnika w m. Komorowo – etap I - bez ograniczeń – wybór oferty KONSORCJUM Firma Usł.-Handl. „A.” Gniezno, Firma Bud.Remont.-Drog. D. Białobrzycki Gniezno -Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 303 odc. Nieborza – Siedlec – budowa ścieżki rowerowej – bez ograniczeń – wybór oferty CAŁUS Sp. z o. o. Sp.k. -Wzmocnienie nawierzchni na drodze wojewódzkiej nr 182 w m. Kaczlin – bez ograniczeń – wybór oferty – Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Szamotuły -Budowa chodnika wraz z kanalizacją deszczową na ul. Powstańców Wlkp. w Orchowie w ciągu drogi wojewódzkiej nr 262 Kwieciszewo – Szyszłowo – etap I – bez ograniczeń – wybór oferty A.K. Ad-Bud -Przebudowa skrzyżowania ulic Gnieźnieńskiej i Armii Poznań ( DW 260 )w m. Witkowo – bez ograniczeń – Kost-bud -Remont drogi wojewódzkiej nr 184 w m. Szczepankowo – bez ograniczeń – wybór oferty Przedsiębiorstwo Robot Drogowo Mostowych Szamotuły – umowa podpisana 14.06.2023 -Remont drogi wojewódzkiej nr 434 odcinek Kleszczewo – Szczodrzykowo – bez ograniczeń – wybór oferty COLAS -Remont drogi wojewódzkiej nr 436 wraz z budową chodnika w m. Chrząstowo – bez ograniczeń – wybór oferty COLAS – umowa podpisana 09.06.2023 r. -Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 470 Kościelec – Kalisz na odcinku od m. Morawin do m. Podzborów – bez ograniczeń – wybór oferty Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Kalisz -Wzmocnienie nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 305 na odcinku Wroniawy – Solec – bez ograniczeń – wybór oferty COLAS (P ytanie 31: Dotyczy SW Z Tom I Rozdział 1 punkt 18.1 – kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej, kryterium doświadczenia kierownika budowy. Wykonawca zwraca się do Zamawiającego z prośbą o rozszerzenie kryterium Doświadczenia Kierownika Budowy w sposób umożliwiający wskazanie osoby posiadającej doświadczenie na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót. Jednocześnie chcielibyśmy podkreślić, że proponowana zmiana w żaden sposób nie obniży wymagań Zamawiającego, pozwoli natomiast na uczciwą konkurencję i zwiększy grono Wykonawców mogących w należyty sposób wykonać przedmiotowe zamówienie. Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody) -Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 443 w m. Lubinia Mała – etap I – bez ograniczeń – wybór oferty DROBUD, umowa 16.05.2023 -Remont drogi wojewódzkiej nr 311 odcinek Rosnówko - Szreniawa wraz z urządzeniami poprawy bezpieczeństwa ruchu drogowego – bez ograniczeń – wybór oferty COLAS – umowa podpisana 17.05.2023 Łącznie, na 18 powyższych postępowań, wszystkie zawierają informacje o wymaganych uprawnieniach kierownika budowy w zakresie bez ograniczeń. Żadne z postępowań nie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6) Ustawy Pzp. Co więcej jak wynika z opisu zamówienia aktualne postępowanie dotyczy Remontu nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 190 na odcinku Zbietka – Mieścisko – II i III etap. Jak wynika z dokumentacji postępowania n​ a I etap tej samej inwestycji: Remont nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 190 na odcinku Zbietka – Mieścisko – etap I (…) zamawiający określił, w analogiczny jak aktualnie sposób, warunek dotyczący kierownika budowy. Trudno zatem mówić, że wadliwość i nadmiarowy charakter warunku miałby dotyczyć wyłącznie kolejnych dwóch etapów tej samej inwestycji. Przesłanki unieważnienia postępowania określone w art. 255 Pzp nie mogą być więc interpretowane rozszerzająco. Podlegają one ścisłej wykładni, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na zamawiającym (por. wyr. KIO: z 11 kwietnia 2017 r., KIO 593/17, Legalis; z 12 lutego 2016 r., KIO 99/16, KIO 110/16, Legalis). Unieważnienie postępowania, zdaniem odwołującego, jest bowiem decyzją znoszącą to postępowania od początku, powodującą daleko idące skutki w sytuacji tak zamawiającego, jak również wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Dlatego przesłanki do unieważnienia postępowania stanowią numerus clausus i powinny być interpretowane wąsko (wyrok KIO z​ dnia 19 maja 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 431/08, analogicznie KIO 3078/20, wyrok z dnia 14 grudnia 2020 r.). Wykazanie i udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o​ udzielenie zamówienia miało swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym – tak przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 176/09), z dnia 3 kwietnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 248/08) oraz z dnia 11 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1377/08). Potwierdza powyższe także aktualne orzecznictwo Izby - KIO 725/22 wyrok z dnia 7​ kwietnia 2022 r. wskazując, że katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty, a przesłanki unieważnienia nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Odwołujący wskazuje, że w świetle przesłanki unieważnienia z art. 255 pkt 6 Pzp, pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, kryje się takie uchybienie przepisom Prawa zamówień publicznych, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających, a​ ew. zawarcia umowy doprowadziłoby do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu. Do zastosowania 255 pkt 6 Pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia łącznie wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Do tych przesłanek należy zaliczyć następujące okoliczności: 1)musi wystąpić wada postępowania, 2)wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3)niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu, 4)zagrożenie unieważnieniem umowy musi wynikać z zaistnienia jednej z podstaw unieważnienia określonych w art. 457 Pzp – przepis zawiera bowiem zamknięty katalog przesłanek unieważnialności umowy o zamówienie publiczne. Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy żadna z powołanych okoliczności skutkujących unieważnialnością umowy o zamówienie publiczne w postępowaniu nie wystąpiła. Tak więc ​ konsekwencji nie może być podstaw prawnych do unieważnienia postępowania zgodnie w z​ art. 255 pkt 6 Pzp. Skoro tak, a katalog podstaw unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty, zaś przesłanka, na którą powołuje się zamawiający tj. art. 255 pkt 6 Pzp referuje do także zamkniętego katalogu podstaw unieważnialności umowy z art. 457 ust 1 Pzp, to brak jest podstaw prawnych unieważnienia postępowania. Powyższa kwestia była już przedmiotem orzecznictwa KIO na tle aktualnego brzmienia przepisów ustawy Pzp, jak wskazuje Izba przykładowo w orzeczeniach (zamawiający usiłowali powoływać się na rozszerzające rozumienie przesłanki unieważnialności umowy z art. 457 ust 1 pkt 1 Pzp, ew art. 705 KC: KIO 3204/21 z dnia 18 listopada 2021 r., KIO 1441/22 z dnia 1​ 7 czerwca 2022 r., KIO 3659/21 z dnia 30 grudnia 2021 r.). Żaden z istniejących komentarzy do PZP nie popiera takiego rozumienia ww. przepisu, ​w szczególności: 1)J. Jerzykowski (w:) W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, ​ J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 457; 2)E. Wiktorowska (w:) A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 457; 3)P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021; 4)(red.) M.J., D.G., J.J., A.M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021; 5)(red.) H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021; 6)(red.) W. Jarzyński, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021. Ponadto odwołujący powołał się we wskazanym zakresie (sposobie rozumienia przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, na aktualne orzecznictwo Izby (KIO 882/23 z dnia 17 kwietnia 2023 r., KIO 3049/22 z dnia 6 grudnia 2022 r., KIO 1441/22 z dnia 17 czerwca 2022 r.). Tak również orzeczenie Sądu Zamówień Publicznych XXIII Zs 39/22 – Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał, że nawet gdyby twierdzić, iż przesłanka z art. 255 pkt 6 Pzp, pozwala na unieważnienie postępowania w związku z art. 457 ust 1 Pzp, to w przedmiotowej sprawie nie występuje jakakolwiek wada skutkująca zawarciem w wyniku postępowania unieważnialnej umowy o zamówienie publiczne. Skoro dla przedmiotu zamówienia remontu nawierzchni drogi wojewódzkiej o klasie drogi G konieczne jest posiadanie przez kierownika budowy uprawnień bez ograniczeń a SW Z postępowania prawidłowo wskazała na taki wymóg to brak jest z tego tytułu podstaw do unieważnienia postępowania. Okoliczności związane z innymi postępowaniami prowadzonymi przez zamawiającego potwierdzają, że warunek uprawnień bez ograniczeń nie stanowi podstawy unieważnienia prowadzonego postępowania i był prawidłowy i nie ograniczający konkurencji w postępowaniu. Gdyby faktycznie we wszystkich pozostałych postępowaniach występowała analogiczna wada to poddawać należałoby ​ wątpliwość ważność wszystkich powołanych powyżej umów zawartych przez zamawiającego. w Dodatkowo odwołujący powołał się wyroki: KIO 882/23 z dnia 17 kwietnia 2023 r., KIO 3472/22 z dnia 11 stycznia 2023 r., KIO 3204/21 z dnia 18 listopada 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż istota problemu w niniejszej sprawie sprowadza się do niezrozumienia przez odwołującego na czym polega nieproporcjonalne określenie przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień kierownika budowy, a w konsekwencji niezrozumienie podstaw unieważnienia przez zamawiającego postępowania. Zamawiający w SW Z warunkował udziału w postępowaniu dysponowaniem przez wykonawcę osobą z uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowalnymi bez ograniczeń (dowód: SWZ pkt 7.2 ppkt 4b). W dniu 19 czerwca 2023 r. zamawiający został poinformowany przez odwołującego o​ okolicznościach mających wpływ na prawidłowy wybór najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższym zamawiający uznał za konieczne dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Jednocześnie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę – TRANSBRUK M.B. sp.k-a do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału ​ postępowaniu. Zdaniem zamawiającego przesłane 15 czerwca 2023 r. uprawnienia budowlane pana (…) zawierają w zakres do pełnienia samodzielnych funkcji kierownika budowy i robót w specjalności konstrukcyjno-inżynieryjnej w zakresie budowy dróg. Zamawiający ​ pkt. 7.2.4 b) Instrukcji dla Wykonawców wymagał uprawnień budowlanych do kierowania robotami drogowymi bez w ograniczeń. Uprawnienia pana (…) tego warunku nie spełniają (dowód: pismo odwołującego z 19 czerwca 2023 r., pismo zamawiającego z 20 czerwca 2023 r.). Wykonawca – TRANSBRUK M.B. sp. k-a pismem z 22 czerwca 2023 r. złożył wyjaśnienia w zakresie uprawnień kierownika budowy p. (…) oraz załączył stanowisko Krajowej Komisji Kwalifikacyjnej przy Polskiej Izbie Inżynierów z 7 sierpnia 2017 r. Z obu dokumentów wynikało, iż p. (…) w zakresie posiadanych uprawnień „z ograniczeniami” może pełnić funkcję kierownika robót na zadaniu objętym niniejszym postępowaniem (dowód: pismo wykonawcy – TRANSBRUK M.B. sp.k-a z 22 czerwca 2023 r.). W tej sytuacji zamawiający uznał, iż postawił warunki w przedmiotowym postępowaniu ​ sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie wymaganych uprawnień kierownika budowy. w Przedmiot zamówienia - remont nawierzchni drogi wojewódzkiej - jest robotą budowlaną drogową o powszechnie stosowanych rozwiązaniach technicznych. Z tego względu wystarczające do właściwego kierowania robotami budowlanymi byłyby uprawnienia kierownika budowy z ograniczeniem do kierowania robotami drogowymi. Mając powyższe na uwadze zamawiający 26 czerwca 2023 r. unieważnił w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, postępowanie przetargowe (dowód: pismo zamawiającego z 26 czerwca 2023 r.). Jak wynika z powyższych faktów, do właściwego kierowania robotami drogowymi przy remoncie nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 190 na odcinku Zbietka - Mieścisko - II i III etap, wystarczające byłyby uprawnienia kierownika budowy z ograniczeniami do kierowania robotami drogowymi. Zatem zamawiający stawiając warunek udziału w postępowaniu dysponowaniem przez wykonawcę osobą z uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowalnymi bez ograniczeń, określił go w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Wobec tego zamawiający jest zobowiązany do działania, zgodnie z przepisami PZP. Utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na uprawnienie, a nawet na obowiązek zamawiającego do korygowania własnych błędów. Krajowa Izba Odwoławcza, w wyroku z 22 lipca 2015 r., stwierdziła, że „do czasu zawarcia umowy zamawiający może w ramach prowadzonego postępowania przeprowadzać czynności, dokonywać unieważnień czynności, powtarzać czynności” (sygn. akt KIO 1462/15). Zamawiający może więc unieważnić każdą czynność dokonaną z naruszeniem prawa, t​ j. unieważnić wybór oferty, odrzucenie oferty, unieważnić czynność unieważnienia postępowania. Zamawiający, który dostrzegł swój błąd, lub został o nim poinformowany przez uczestnika postępowania, powinien błąd ten skorygować, unieważnić czynność podjętą z​ naruszeniem prawa, zmienić nieprawidłowo podjętą decyzję. W tym postępowaniu błąd został dostrzeżony przez odwołującego, co skutkowało cofnięciem przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający ponownie przeanalizował dokumenty postępowania i doszedł do wniosku (popartego orzecznictwem KIO), i​ ż postępowania od samego początku (tj. od wszczęcia postępowania obarczone było wadą). Nikt z potencjalnych wykonawców na etapie od wszczęcia do zbierania ofert nie poinformował w pytaniach o wadzie postępowania, która ograniczała konkurencję. W przedmiotowym postępowaniu warunek w zakresie wymaganych uprawnień kierownika budowy został opisany nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. W pkt 7.2 ppkt 4b) Zamawiający warunkował udział w postępowaniu dysponowaniem osoby z uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami drogowymi bez ograniczeń. Przedmiot zamówienia Remont nawierzchni drogi wojewódzkiej jest robotą budowlaną drogową o powszechnie stosowanych rozwiązaniach technicznych. Z tego względu wystarczające do właściwego kierowania robotami budowlanymi byłyby uprawnienia kierownika budowy z ograniczeniem do kierowania robotami drogowymi. Potwierdza to opinia Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, która wskazuje wprost, iż zdaniem Krajowej Komisji Kwalifikacyjnej pojęcie „o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych i schematach technicznych w specjalności konstrukcyjno–inżynieryjnej ​ zakresie dróg, może być rozumiana, jako dla kierownika budowy przy remontach dróg wszystkich kategorii”. w Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada proporcjonalności. Jej realizacja sprowadza się do konieczności dołożenia należytej staranności przez zamawiającego polegającej na podejmowaniu wyłącznie takich działań i​ stawianiu takich wymogów, bez których nie będzie możliwe osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest udzielenie danego zamówienia. Przez pryzmat proporcjonalności do przedmiotu zamówienia powinny być konstruowane przez zamawiającego warunki udziału ​ postępowaniu. „Proporcjonalność należy rozumieć jako zakaz ustanawiania wymogów nadmiernie wygórowanych, w eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga bowiem wyważenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego i umożliwienia dostępu do tego zamówienia szerokiej grupie wykonawców. Niemniej jednak ustalenie warunków udziału w postępowaniu w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz w sposób do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, które są zainteresowane wzięciem udziału w tym postępowaniu i realizacją konkretnie tego zamówienia” (KIO 2173/21). Zamawiający jest obowiązany do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Kluczowe znaczenie dla wyznaczonych warunków ma proporcjonalność do przedmiotu zamówienia i możliwość oceny zdolności wykonawcy do jego należytej realizacji zamówienia. Decyzja w zakresie ustanowienia warunku, jego rodzaju, rozmiaru czy zakresu należy przy tym do instytucji zamawiającej. Jeżeli jednak zamawiający zdecyduje się na ustanowienie przedmiotowych warunków, ponosi pełną odpowiedzialność za ich ukształtowanie. Muszą być one sformułowane w taki sposób, aby każdy wykonawca, który wykaże się ich spełnieniem, mógł być jednocześnie zdolny do wykonania przedmiotu zamówienia. Nie oznacza to jednak, że wskazane warunki muszą umożliwiać złożenie oferty każdemu wykonawcy. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania (KIO 1027/22). W wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r., KIO 2180/16 Krajowa Izba Odwoławcza odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 112 ust. 1 p.z.p. "Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności". Jak wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 19.04.2022 r., sygn. akt KIO 882/22, "w ocenie Izby, co do zasady, każdy warunek podmiotowy prowadzi do ograniczenia dostępu do wzięcia udziału w postępowaniu. Niemniej, ograniczenia takie są dopuszczalne ​ granicach zachowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców w i​ proporcjonalności warunku do jego celu - co wynika z konieczności zachowania zasad naczelnych określonych w art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p., przy braku ograniczenia możliwości złożenia oferty wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie. O ustanowieniu warunku podmiotowego w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję można mówić wówczas, gdy zostanie on określony na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego, specyfiką wykonania zamówienia, czy też konieczne do wyłonienia wykonawcy zdolnego do należytego zrealizowania umowy. Zaś nieproporcjonalny warunek udziału w postępowaniu to wprowadzenie ograniczenia w dostępie do przetargu, które jest nieuzasadnioną barierą - nie zaś wymogiem koniecznym do osiągnięcia zakładanego celu zamówienia pomijającą konieczność zapewnienia symetrii pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a​ interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać bezpodstawnie wyeliminowani z udziału w postępowaniu". W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 15.02.2022 r., sygn. akt KIO 261/22, wskazano, że Z" przywołanych przepisów wynika, że warunki udziału w postępowaniu są określane w celu zbadania, czy wykonawca posiada zdolność do należytego wykonania zamówienia. Muszą być one zatem określone na takim poziomie, aby można było sprawdzić, czy dany wykonawca posiada potencjał zapewniający należyte wykonanie zamówienia, ale z drugiej strony ustawodawca wymaga, aby poziom ten wskazywał minimalny wymagany potencjał potrzebny do należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu muszą być zatem określone w taki sposób, aby w ich ramach badany był ten potencjał wykonawcy, który jest rzeczywiście niezbędny do należytego wykonania zamówienia. Wynika to także z użytego przez ustawodawcę sformułowania "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia", co również potwierdza, że warunki nie mogą być nadmierne do przedmiotu zamówienia, w sposób nieuzasadniony ograniczające dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie". Ponadto, w wyroku z 16.06.2021 r., sygn. akt KIO 1163/21, Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśniła, że "P roporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o​ jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji" (KIO 356/21 z 4 marca 2021 r.). Zgodnie z orzecznictwem TSUE proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego dbającego o należyte wykonanie zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z​ postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. Z uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2017 r. wynika, że „podstawowymi zasadami obowiązującymi w systemie zamówień publicznych są wyrażone w art. 7 ust. 1 (starej) PZP, zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 22 ust. 4 i 5 (starej) PZP, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przy czym powyższe warunki oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Nakaz opisania warunku w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia należy interpretować jako opisanie warunku na poziomie niezbędnym do należytego wykonania zamówienia. Nie jest dozwolone takie sformułowanie warunku, które zawiera wymaganie, które nie są konieczne do należytej realizacji zamówienia (…)”. Mając powyższe na uwadze należy uznać warunek ustanowiony przez zamawiającego ​ pkt 7.2. ppkt 4b SW Z, wymagający dysponowania osobą z uprawnieniami do kierowania robotami drogowymi bez w ograniczeń jako warunek nieproporcjonalny. W sytuacji, kiedy do pełnienia funkcji kierownika robót przy zadaniu polegającym na remoncie drogi wojewódzkiej, wystarczą uprawienia kierownika budowy z ograniczeniem do kierowania robotami drogowymi. Tym samym warunek określony przez zamawiającego został ustalony z naruszeniem art. 16 ustawy Pzp. Przesłanki obligatoryjnego unieważnienia postepowania, w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, o ile spełnia ona dwa kryteria. Musi to być wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia. A stwierdzone nieprawidłowości rzutują bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni skutecznej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na przeszkodzie stają zatem wyłącznie nieusuwalne wady proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. Artykuł 457 ustawy Pzp, zawiera podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych ​ ustawie. Zgodnie z tym przepisem umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający w z​ naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Okoliczności wyróżnionych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, wskazują na ich odniesienie do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności).Tym samym przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, stanowi instytucję szczególną, niweczącą cel postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest zawarcie ważnej umowy na realizację zamówienia. Bez wątpienia ustalenie warunku działu w postępowania w sposób nieproporcjonalny, ograniczający krąg potencjonalnych wykonawców stanowi naruszenie podstawowych zasad obowiązujących w systemie prawa zamówień publicznych. Co ​ konsekwencji czyni niemożliwym zawarcie ważnej umowy o zamówienie publiczne. w Odwołujący próbując uzasadnić pozorność, błędnie wskazuje na postępowania zamawiającego na tożsame rodzaje robót, gdzie jego zdaniem warunek jest określony analogicznie, jak w niniejszym postępowaniu. Z takim twierdzeniem nie sposób się zgodzić. W niniejszym postępowaniu zamawiający określił warunek udziału następująco: „Uprawnienia budowlane do kierowania robotami drogowymi bez ograniczeń oraz pełnił obowiązki kierownika budowy przy realizacji minimum dwóch robót budowlanych związanych z remontem ( z wyłączeniem remontów cząstkowych) nawierzchni poprzez ułożenie nowych warstw konstrukcji nawierzchni jezdni wraz z odnowieniem oznakowania poziomego, każde o​ wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 PLN brutto”. Natomiast w postępowaniach przywołanych w odwołaniu warunek jest określony ​ następujący sposób: „Uprawnienia budowlane do kierowania robotami drogowymi lub uprawnienia konstrukcyjnow budowlane bez ograniczeń oraz zrealizował co najmniej 3 zadania na stanowisku kierownika budowy/robót przy realizacji zadania związanego z wykorzystaniem technologii MCE oraz układaniem warstw 7 bitumicznych doprowadzone do odbioru i​ rozliczenia końcowego robót o wartości nie mniejszej niż 800 000,00 PLN brutto każde” (dowód: warunki dot. uprawnień i doświadczenia kierownika budowy/robót w postępowaniach WZDW w Poznaniu XII 2022 r. do VI.2023 r.). Jak widać z porównania, w pierwszym przypadku zamawiający wymagał, aby osoba skierowana do wykonania zamówienia posiadała uprawnienia kierowania robotami drogowymi bez ograniczeń. Natomiast w drugim przypadku z uwagi na użycie w zdaniu łącznika (spójnika logicznego) „lub”, który stanowi funktor alternatywy nierozłącznej. Oznacza to, że możemy wybrać jeden z dwóch wyrażeń, ale równie dobrze możemy wybrać oba. Zatem w drugim przypadku zamawiający dopuści do udziału zarówno wykonawcę, który skieruje osobę z​ uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami drogowymi, jak i osobę z uprawnieniami konstrukcyjnobudowlanymi bez ograniczeń. W postępowaniach wskazanych przez odwołującego, zamawiający prawidłowo określił warunek udziału w postępowaniu, w sposób nie naruszający zasad proporcjonalności i konkurencyjności. Bowiem dopuszczony jest do udziału szeroki krąg podmiotów, które dysponują osobami z uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami drogowymi, jak i osobę z uprawnieniami konstrukcyjno-budowlanymi bez ograniczeń. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez odwołującego, jak i orzecznictwo tam przywołane. W informacji o unieważnieniu postępowania, zamawiający wskazał, co następuje. „Podstawa prawna: art. 255 pkt 6) Ustawy Pzp (…). Uzasadnienie. Zamawiający postawił warunki w przedmiotowym postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie wymaganych uprawnień kierownika budowy. W pkt. 7.2.4 b) Zamawiający warunkował udział w postępowaniu dysponowaniem osoby z uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami drogowymi bez ograniczeń. Przedmiot zamówienia Remont nawierzchni drogi wojewódzkiej jest robotą budowlaną drogową o powszechnie stosowanych rozwiązaniach technicznych. Z tego względu wystarczające do właściwego kierowania robotami budowlanymi byłyby uprawnienia kierownika budowy z ograniczeniem do kierowania robotami drogowymi. Zgodnie z​ orzecznictwem TSUE proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego dbającego o należyte wykonanie zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z​ postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2017 r. wskazano, że podstawowymi zasadami obowiązującymi w systemie zamówień publicznych są wyrażone w art. 7 ust. 1 (starej) ustawy Pzp, w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania, zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 22 ust. 4 i 5 (starej) ustawy Pzp, w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przy czym powyższe warunki oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Nakaz opisania warunku ​ sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia należy interpretować jako opisanie warunku na poziomie niezbędnym w do należytego wykonania zamówienia. Nie jest dozwolone takie sformułowanie warunku, które zawiera wymaganie, które nie są konieczne do należytej- realizacji zamówienia (…)”. Izba wskazuje, że jako podstawę do unieważnienia postępowania, zamawiający wskazał przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Szczególną rolę odgrywa zawarta w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przesłanka unieważnienia postępowania z powodu obarczenia go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Co istotne, zdaniem Izby, wada postępowania, na którą wskazuje zamawiający, nie jest wadą istotną, której charakter skutkowałby unieważnieniem zawartej umowy. Nie jest też wadą, która ograniczałaby konkurencję. W postępowaniu zostało złożonych 5 ofert, ​a do terminu składania ofert nie wpłynęło żadne zapytanie ani wniosek o modyfikację spornego warunku udziału w postępowaniu. Tym samym, zdaniem Izby, niezasadne jest twierdzenie zamawiającego o braku zachowania zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, gdyż każdy z uczestników postępowania, który zapoznał się z dokumentacją postępowania, był świadomy warunków tam opisanych. Okoliczność, i​ ż zamawiający, w trakcie badania ofert, z informacji przekazanej mu przez odwołującego dowiedział się, że być może postawił warunek, który zdaniem zamawiającego jest nieadekwatny do zakresu prac (posiadanie odpowiednich uprawnień bez ograniczeń) nie może stanowić podstawy do przyjęcia, że jest to wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy. Jak słusznie podnosił odwołujący, wspierając się dodatkowo orzecznictwem Izby, wykładnia przepisu stanowiącego podstawę do unieważnienia postępowania (art. 255 pkt 6 ustawy Pzp), musi być interpretowana ściśle w powiązaniu z​ przepisem art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający niezasadnie twierdzi, odwołując się do ogólnych zasad wynikających z przepisu art. 16 ustawy Pzp (zamawiający przygotowuje i​ przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3​ ) proporcjonalny), iż okoliczność ustanowienia warunku udziału w postępowaniu w sposób, który na obecnym etapie postępowania wzbudził u zamawiającego wątpliwości, co do jego prawidłowości, ograniczał konkurencję. Podsumowując stwierdzić należało, iż zamawiający nie wykazał zarówno podstaw prawnych, jak i uzasadnienia faktycznego, które uprawniałyby zamawiającego do unieważnienia przedmiotowego postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …

…sygn. akt: KIO 220/25 WYROK Warszawa, 6 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Polcore sp. z o.o., ul. Peryferyjna 15; 25-562 Kielce, ​w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi, ul. Pabianicka 62; 93-513 Łódź, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polcore sp. z o.o., ul. Peryferyjna 15; 25-562 Kielce i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Polcore sp. z o.o., ​ul. Peryferyjna 15; 25-562 Kielce, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika ​w Łodzi, ul. Pabianicka 62; 93-513 Łódź, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy Polcore sp. z o.o., ul. Peryferyjna 15; 25-562 Kielce na rzecz zamawiającego Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi, ul. Pabianicka 62; 93-513 Łódź kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi, ​ul. Pabianicka 62; 93-513 Łódź, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 220/25 Uzasadnienie Zamawiający –Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodziprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Dostawa wyrobów medycznych dla Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi”. 21 stycznia 2025 roku, wykonawca Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegających na: odrzuceniu oferty złożonej przez Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Centrala Farmaceutyczne Cefarm S.A. z siedzibą w Warszawie (odwołanie dotyczy pakietu nr 11). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 pzp, poprzez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Centrala Farmaceutyczne Cefarm S.A. z siedzibą w Warszawie, art. 99 ust. 4 oraz 5 pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo wykazania kompatybilności (równoważności) oferowanego produktu, art. 226 ust. 5 pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy żądnie przedłożenia oświadczenia producenta stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 pzp, art. 105 pzp oraz art. 106 ust. 3 pzp, zaś oferta złożona przez odwołującego była najkorzystniejsza. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o: 1. nakazanie zamawiającemu unieważniania czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, 2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Centrala Farmaceutyczne Cefarm S.A. z siedzibą w Warszawie, 3. dokonanie ponownej oceny i badania ofert oraz wybór oferty odwołującego, 4. w przypadku uwzględnienia odwołania: przyznanie odwołującemu od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, 5. w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 PZP) odwołujący żąda od zamawiającego: dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, iż zdaniem odwołującego złożona oferta jest zgodna z określonymi przez zamawiającego warunkami zamówienia. Zgodnie z​ rozdziałem IV pkt 14: zamawiający informuje, że w przypadku gdyby określił w SW Z przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia, norm, aprobat, specyfikacji technicznych lub systemów odniesienia, źródła lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych Wykonawców lub produktów, to należy traktować takie określenie jako przykładowe. W każdym takim przypadku Zamawiający dopuszcza zaoferowanie rozwiązań równoważnych o parametrach nie gorszych niż posiadane przez wskazane materiały, urządzenia, oprogramowanie, itp. z zachowaniem tych samych lub lepszych standardów technicznych, technologicznych i jakościowych. Ponadto zamienne materiały, urządzenia lub oprogramowanie itp. przyjęte do wyceny: a​ ) winny spełniać funkcje, jakiej maja służyć, b) winny być kompatybilne z pozostałymi urządzeniami, aby zespół urządzeń dawał zamierzony efekt (zaprojektowany), c) nie mogą wpływać na zmianę rodzaju i zakresu dostaw. Wymóg opisany powyżej jest zgodny z obowiązującymi przepisami i stanowi odzwierciedlenie normy art. 99 ust. 4 oraz 5 pzp. W formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z, zamawiający wskazał na następujący opis przedmiotu zamówienia ​ ramach pakietu 11: Zestaw strzykawek jednorazowych przeznaczonych do współpracy w z​ automatycznym wstrzykiwaczem kontrastu EZEM Empower MR. Skład: - 2x strzykawki poj. 100 ml (z zaznaczoną czarną wyskalowaną co 1ml podziałką widoczną na strzykawce) - Dren Y 250cm, dwa zawory zwrotne, wyposażone w złącza typu luer. Rozgałęzienia o różnych długościach, krótsze do kontrastu w celu zmniejszenia ilości kontrastu pozostającego ​ drench - duże ostrze do worków z solą fizjologiczną i małe ostrze do butelek z kontrastem. Zgodnie z wymaganiami w obowiązującej gwarancji producenta zamawiający nie dopuszcza zamienników. Zamieszczony opis jest niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. 22 października 2024 roku, zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców, wskazał, że „wymaga od wykonawców dostarczenia materiałów eksploatacyjnych dopuszczonych przez producenta”. Samo sformułowanie dopuszczenia przez producenta nie zostało dookreślone, czy chodzi Zamawiającemu o producenta urządzenia, czy producenta materiałów eksploatacyjnych. Jeżeli zaś zamawiający będzie podnosił twierdzenia, ż​ e wymagał dokumentu stanowiącego dopuszczenie przez producenta urządzenia, to wskazać należy, że stanowi to rażące naruszenie art. 16 ust. 1 pzp, art. 105 pzp oraz art. 106 ust. 3 pzp. Treść SW Z wskazuje, że zamawiający wymagał dostarczenia wkładów kompatybilnych z posiadanym sprzętem. Zgodnie z definicją słownika PW N, przez kompatybilność należy rozumieć: odpowiadające czemuś lub przystosowane do czegoś pod każdym względem. Z drugiej strony, w opisie przedmiotu zamówienia wskazano, ż​ e zamawiający nie dopuszcza dostawy zamienników, co sugeruje, że wymaga dostarczenia oryginalnych produktów bez sprecyzowania co rozumienie przez produkt oryginalny. Odwołujący stoi na stanowisku, że tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia umożliwiał złożenie oferty na produkty nie pochodzące od producenta urządzania, a będące kompatybilne z urządzeniem, pomimo dopuszczenie zgodnie z art. 99 pzp rozwiązań równoważnych. Niezależnie od tego wskazać należy, że zamawiający w treści SW Z nie wskazał dokładnie z jakich względów mógłby wymagać dostarczenia jedynie oryginalnych (pochodzących od producenta urządzenia) produktów. Wyjaśnienie tej kwestii pojawia się dwukrotnie. Po pierwsze w formularzu ofertowo-cenowym, gdzie wskazano: Zgodnie z​ wymaganiami obowiązującej gwarancji producenta zamawiający nie dopuszcza zamienników. Zamawiający nie przedłożył jednak tego dokumentu. Po drugie, ​ odpowiedziach na pytania z 22 października 2024 roku, zamawiający powołuje się na bezpieczeństwo pacjentów oraz w skomplikowany charakter urządzenia. Wykonawca pismem z​ 25 listopada 2024 roku potwierdził, że wkłady są kompatybilne ze strzykawką automatyczną oraz nie potwierdził, że są dopuszczone przez producenta urządzenia (dopuszczenie potwierdzone dokumentami) bowiem uzyskanie takiego potwierdzenia jest niemożliwe. Został zatem spełniony warunek SW Z, aby dostarczany produkt był kompatybilny z posiadanym przez zamawiającego sprzętem. Pismem z 15 października 2024 odwołujący dodatkowo szeroko wskazał na nieprawidłowość treści wezwania do wyjaśnień. Podkreślił również, ż​ e zgodność oferowanego produktu z urządzeniem jest potwierdzona przez producenta wkładów. 16 stycznia 2025 roku zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy wskazując, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jest to twierdzenie ze wszech miar błędne. Spór ​ postępowaniu sprowadza się do stwierdzenia, czy zamawiający, pomimo spełnienia przez oferenta warunków udziału w w postępowaniu w zakresie zgodności oferowanego produktu z​ opisem przedmiotu zamówienia, jest uprawniony do żądania oryginalnych produktów bądź dokumentu, który jest obiektywnie niemożliwy do uzyskania – potwierdzenie przez producenta urządzenia kompatybilności. Jak wskazuje art. 105 ustawy PZP: W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z​ badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Ustawa przewiduje zatem jedynie możliwość żądania dokumentów, które są wydawane przez specjalistyczne jednostki oceniające zgodność. Ust. 4 przywołanego przepisu wskazuje, że zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone ​ opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane w z​ realizacją zamówienia. Następnie, wskazać należy, że zgodnie z art. 106 ust. 3 ustawy PZP: Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy PZP: Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Następnie, ust. 5 wskazuje, że Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Zdaniem odwołującego dopuszczenie innego produkty wynika z zastosowania przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia sformułowania równoważne parametry. Żądanie przedłożenia dokumentów pochodzących od producenta urządzenia nie ma podstawy prawnej i prowadzi do jawnego ograniczenia konkurencyjności. Nie sposób bowiem uznać, ż​ e jakikolwiek inny podmiot, poza producentem oryginalnych części lub jego autoryzowany dystrybutor, był w stanie brać udział w postępowaniu. Ustawodawca polski, w ślad za unijnym, jednoznacznie wskazuje, że zamawiający nie ma prawnej możliwości żądania innego rodzaju dokumentów aniżeli wskazane w przepisach prawa. Biorąc pod uwagę powyższe, jednoznacznie wskazać należy, że żądanie przedłożenia takiego dokumentu nie ma podstawy prawnej i prowadzi do jawnego ograniczenia konkurencyjności. Nie sposób bowiem uznać, ż​ e jakikolwiek inny podmiot, poza producentem oryginalnych części lub jego autoryzowany dystrybutor, mógłby złożyć ofertę. Nie sposób również oczekiwać złożenia przez producenta urządzenia oświadczenia, w którym zapewni, że części dostarczone przez inny podmiot (nie pochodzące z jego produkcji) są właściwe. Oznaczałoby to bezpośrednie godzenie we własne interesy poprzez obniżenie zysków ze sprzedaży. Ustawodawca polski, w ślad za unijnym, jednoznacznie wskazuje, że zamawiający nie ma prawnej możliwości żądania innego rodzaju dokumentów aniżeli wskazane w przepisach prawa. Zdaje się, że zamawiający pozostaje ​ błędnym przekonaniu, że jedynie oryginalne produkty spełniają warunki opisu przedmiotu zamówienia. Jedyna różnica w pomiędzy oryginalnym produktem a zamiennikiem sprowadza się do tego, że dla zamiennika producent urządzenia nie wystawi dokumentów potwierdzającego możliwość jego stosowania. Dokument taki jest jednak wystawiany przez producenta zamiennika. Potwierdza on zgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający badając oferty powinien sprawdzać, czy oferowane produkty spełniają warunki stawiane w opisie przedmiotu zamówienia, a nie czy producent urządzenia dopuszcza działanie konkurencji. ​W wyroku z 26 sierpnia 2015 roku, na gruncie ustawy obowiązujące w poprzednim brzmieniu, jednak mającym aktualne zastosowanie (KIO 1727/15) jednoznacznie wskazano, że: żądanie przez zamawiającego oryginalnych materiałów eksploatacyjnych w zakresie opisu przedmiotu zamówienia funkcjonującym w przedmiotowym postępowaniu, jest niedopuszczalne, gdyż ma charakter dyskryminacyjny i narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dla żądania dostarczenia oryginalnych i pochodzących od producenta urządzenia materiałów eksploatacyjnych nie była uzasadnieniem gwarancja udzielona na sprzęt, w którym będą one używane. Praktyka taka ogranicza dostęp do rynku materiałów eksploatacyjnych urządzeń drukujących przez ich producentów, stanowi więc naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że obowiązek opisu przedmiotu zamówienia z​ zachowaniem zasad wynikających z art. 29 ust. 1-3 ustawy Pzp jest odzwierciedleniem postanowień traktatowych i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z​ którego to od lat wynika, że naruszeniem przepisów jest wskazanie konkretnego znaku towarowego bez towarzyszącego sformułowania „lub równoważne”. W ocenie Trybunału brak sformułowania i dopuszczenia równoważności narusza również zasadę swobodnego przepływu towarów określoną w Traktacie Rzymskim (tak wyrok z dnia 28 października 1999 r., C-328/96). Odwołujący podnosząc twierdzenia dotyczące braku możliwości wymagania przez zamawiającego dostarczenia jedynie oryginalnych produktów w załączeniu przesyła wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 września 2024 roku w sprawie o sygn. akt: KIO 3048/24, ​ którym argumentacja odwołującego została w całości uznana za zasadną. Stan faktyczny sprawy, w którym doszło do w wydania przywołanego wyroku jest zbieżny z zastanym ​ niniejszym postępowaniu. Dotyczy tego samego produktu. W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała: Tym samym, w w ocenie Izby, żądanie Zamawiającego opisane w Załączniku nr 1A do SW Z w zakresie pakietu 2, aby zestawy wkłady do strzykawki automatycznej miały być dopuszczone wyłącznie przez producenta strzykawki i potwierdzone dokumentami producenta, zgodnie ze specyfikacjami technicznymi zawartymi w Instrukcji Obsługi/Podręczniku użytkowania prowadzi do ewidentnego ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ, jak słusznie zauważa Odwołujący „Nie sposób bowiem uznać, ze jakikolwiek inny podmiot, poza producentem oryginalnych części lub jego autoryzowany dystrybutor, był w stanie brać udział w postępowaniu”. Zgodnie z art. 16 ust. 1 PZP: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Opisanie przedmiotu zamówienia na materiały eksploatacyjne zgodnie z przepisami ustawy Pzp powinno zapewniać dopuszczenie składania ofert, których przedmiotem są materiały eksploatacyjne wyprodukowane zarówno przez producenta urządzenia, jak i przez wytwórców alternatywnych, którzy oferują materiały równoważne (zamienniki) dla oryginalnych produktów, przez wytwórców alternatywnych materiałów eksploatacyjnych należy rozumieć krajowych i zagranicznych producentów nowych materiałów eksploatacyjnych do urządzeń, którzy nie są jednocześnie producentami tych urządzeń. Podkreślić w tym miejscu należy, iż żądanie oryginalnych materiałów eksploatacyjnych nie znajduje również uzasadnienia ze względu na uprawnienia wynikające z​ gwarancji. Dokument ten jednak na żadnym etapie postępowania nie został udostępniony. Nawet w przypadku uznania, że przywołane zapisy pochodzą z dokumentu gwarancji urządzenia, wskazać należy w pierwszej kolejności, że odwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji faktu, że zamawiający nie dochował należytej staranności formułując zapisy w postępowaniu dotyczącym zakupy urządzenia. Zamawiający jako podmiot profesjonalny mógł tak sformułować warunki przetargu, aby nie wprowadzić niekorzystnych dla siebie zapisów. Wykorzystanie bowiem części eksploatacyjnych innego producenta nie może i nie narusza umów gwarancyjnych sprzętu. Powyższe wynika z dyrektywy UE nr 93/13 CCE z dnia 5.04.1993 r. Producenci nie mogą w gwarancji zamieszczać zapisów, które wyłączają jego odpowiedzialność za sprawność sprzętu w wypadku stosowania zamienników. Podobne jest stanowisko doktryny wyrażone w komentarzach do art. 578 ustawy Kodeks cywilny. W zakresie obaw zamawiającego o utratę uprawnień z gwarancji wskazać należy, ż​ e zgodnie z art. 578 Kodeksy Cywilnego: Jeżeli w gwarancji inaczej nie zastrzeżono, odpowiedzialność z tytułu gwarancji obejmuje tylko wady powstałe z przyczyn tkwiących ​ sprzedanej rzeczy. Zamawiający nie wskazał, aby gwarancja miała inną treść. Pomimo, w ż​ e art. 578 kc nie wskazuje na to explicite ani implicite, w orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że gwarant odpowiada za wady powstałe z przyczyn tkwiących w rzeczy sprzedanej w chwili jej wydania kupującemu (zob. uchwała SN z 10.07.2008 r., III CZP 62/08, OSNC 2009/7–8, poz. 106, z glosami M. Kalińskiego, PiP 2009/10, s. 131, oraz K. Zagrobelnego, OSP 2010/12, poz. 126; wyrok SN z 27.04.2012 r., V CSK 166/11, LEX nr 1211176). Zamawiający nie wskazał również okresu trwania gwarancji. Niezależnie od powyższego, nawet w przypadku utraty praw wynikających z gwarancji, zamawiającemu w dalszym ciągu przysługiwać będą roszczenia związane z tytułu niezgodności rzeczy sprzedanej z umów (art. 579 § 1 kc). Ponadto zamawiający zawsze dysponuje możliwością zastrzeżenia w umowie odpowiednich wymagań względem gwarancji na oferowane produkty, zabezpieczających uprawnienia zamawiającego w kwestii naprawy, czy też wymiany wadliwych produktów. Jednakże dążenie do nabycia produktu danego rodzaju nie może prowadzić do naruszenia podstawowych zasad zamówień publicznych. Zamawiający zapomina również o tym, że w przypadku, gdyby produkty dostarczone przez odwołującego rzeczywiście spowodowały szkodę majątkową w urządzeniu, czy też szkodę niemajątkową u pacjenta, to odwołujący będzie ponosił za takie zdarzenia pełną odpowiedzialność. Użycie innych produktów aniżeli pochodzących od producenta urządzenia nie powoduje zatem, że zamawiający jest pozbawiony jakiejkolwiek ochrony prawnej. Wynika to wprost z przepisów bezwzględnie obowiązujących. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1)odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 105 pzp, art. 106 ust. 3 pzp i art. 16 ust. 1 pkt. 1 pzp oraz art. 99 ust. 4 i 5 pzp na podstawie art. 528 pkt. 3) pzp tj. jako odwołania wniesionego w części dotyczącej w/w zarzutów po terminie. 2)oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów oraz alternatywnie w przypadku nie podzielenia stanowiska zamawiającego w zakresie podstaw odrzucenia odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 105 pzp, art. 106 ust. 3 pzp i art. 16 ust. 1 pkt. 1 pzp oraz art. 99 ust. 4 i 5 pzp o oddalenie odwołania w całości. 3)zasądzenie kosztów zastępstwa zgodnie z załączoną do przedmiotowego pisma umową o zastępstwo procesowe. Jednocześnie odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów: 1) z akt przedmiotowego postępowania w szczególności: a) wyjaśnień z 24.10.2024 r., odpowiedzi na pytanie do pakietu 11, w której zamawiający odmówił dopuszczenia zamienników do stosowania w systemie automatycznego wtryskiwacza kontrastu EZEM Empower MR; b) protokołu z 25.09.2024 r. wraz z kartą gwarancyjną dla posiadanego przez zamawiającego systemu automatycznego wtryskiwacza kontrastu EZEM Empower MR firmy BRACCO IMAGING Polska sp. z o.o., - na okoliczność, iż odwołanie jest spóźnione oraz zastosowanie innych niż oryginalne strzykawki jednorazowe do w/w systemu oznaczałoby utratę gwarancji przez zamawiającego do posiadanego systemu automatycznego wtryskiwacza kontrastu EZEM Empower MR firmy BRACCO IMAGING Polska sp. z o.o. 2) podręcznika użytkownika Systemu automatycznego wtryskiwacza kontrastu EZEM Empower MR - na okoliczność, iż zastosowanie innych niż oryginalne strzykawki jednorazowe do w/w systemu oznaczałoby utratę gwarancji przez zamawiającego do posiadanego systemu automatycznego wtryskiwacza kontrastu EZEM Empower MR firmy BRACCO IMAGING Polska sp. z o.o. Zgodnie z kartą gwarancyjną wystawioną przez firmę BRACCO IMAGING Polska sp. z o.o. dla systemu automatycznego wtryskiwacza kontrastu EZEM Empower MR: a)pkt. 13 tiret drugi gwarancją nie są objęte uszkodzenia wynikające ze stosowania materiałów eksploatacyjnych, innych niż opisanych w instrukcji obsługi tj. materiałów eksploatacyjnych które nie zostały przetestowane z użytkowanym urządzeniem oraz nie zostały zaaprobowane przez producenta urządzenia; b)pkt. 14 utrata gwarancji: W przypadku stwierdzenia stosowania jakichkolwiek materiałów eksploatacyjnych innych niż opisanych w instrukcji obsługi tj. materiałów eksploatacyjnych które nie zostały przetestowane z użytkowanym urządzeniem oraz nie zostały zaaprobowane przez producenta urządzenia Użytkownik traci gwarancję na urządzenie. Ponadto w takich przypadkach Producent nie bierze odpowiedzialności za ewentualne incydenty medyczne wynikłe przy stosowaniu materiałów eksploatacyjnych innych niż opisanych w instrukcji obsługi tj. materiałów eksploatacyjnych, które nie zostały przetestowane z użytkowanym urządzeniem oraz nie zostały zaaprobowane przez producenta urządzenia Dodatkowo w podręczniku użytkownika Systemu automatycznego wtryskiwacza kontrastu EZEM Empower MR zostało wskazane: 1)str. 7 instrukcji obsługi urządzenia: Udowodniono, że system iniektora EmpowerMR® działa prawidłowo z materiałami dostarczanymi przez firmę Bracco Injeneering S.A. Aby zapobiec ryzyku powstania niezgodności i awarii sprzętu podczas zabiegów, należy używać wyłącznie strzykawek i drenów łączących dostarczanych bezpośrednio przez firmę Bracco Injeneering S.A. lub jej autoryzowanych dostawców. 2)str. 125 instrukcji obsługi: Nabywca traci uprawnienia z tytułu niniejszej gwarancji, jeśli produkt: a)został naprawiony przez inny podmiot niż firma Bracco Injeneering S.A. lub jej autoryzowany przedstawiciel; b)został zmodyfikowany w sposób, który zdaniem firmy Bracco Injeneering S.A. ma wpływ na jego funkcjonowanie; c)był niewłaściwie użytkowany lub d)został uszkodzony z powodu zaniedbania, wypadku lub celowo, włączając uszkodzenia spowodowane przez środek kontrastowy lub inne substancje. Mając na uwadze powyższe ograniczenia wynikające z treści załączonych dokumentów Komisja przetargowa dokonała zmiany w pkt. 11 załącznika nr 2 formularza asortymentowo-cenowego wprowadziła zapis, iż zgodnie z wymaganiami obowiązującej gwarancji producenta zamawiający nie dopuszcza zamienników. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 5 i art. 16 ust. 1 pzp, art. 105 i 106 ust. 3 pzp oraz art. 99 ust. 4 i 5 pzp wskazać należy, iż dotyczą one w istocie swej treści SWZ i​ zawartego w niej opisu przedmiotu zamówienia dla pakietu nr 11. Zgodnie z art. 7 pkt 20 pzp przez podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych ​z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Ustawodawca nie wskazał zamkniętego katalogu przedmiotowych środków dowodowych. Muszą jednak zostać one wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 106 ust. 1 p.z.p.); być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz związane z jego przedmiotem (art. 106 ust. 2 p.z.p.); nie mogą ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 106 ust. 3 p.z.p.). Mając na uwadze powyższe reguły zamawiający udzielając wyjaśnień z 24.10.202r. wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest zaawansowany sprzęt jednorazowy wykorzystywany w procesie leczenia i diagnostyki pacjentów, a w świetle złożonych ​ załączeniu oświadczeń Producenta nie jest możliwe, z zachowaniem wymaganego prawem bezpieczeństwa w pacjentów, użytkowanie urządzeń z wykorzystaniem materiałów zamiennych innych producentów, zatem w tym przypadku, przy tak określonym przedmiocie zamówienia, dochowanie zasady uczciwej konkurencji nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego produktów, które nie odpowiadają jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności, czy też wymaganych parametrów technicznych, wobec czego zamawiający wymaga od wykonawców dostarczania materiałów eksploatacyjnych dopuszczonych przez producenta. Dodatkowo zamawiający w treści dokumentacji przetargowej załączył dokumenty – karta gwarancyjna firmy BRACCO IMAGING Polska sp. z o.o. dla systemu automatycznego wtryskiwacza kontrastu EZEM Empower MR, dla którego był nabywany zestaw strzykawek jednorazowych w pakiecie nr 11 oraz posiada instrukcję użytkownika w/w systemu wstrzykiwania potwierdzające, iż zastosowanie materiałów eksploatacyjnych nie zatwierdzonych i niedostarczonych przez producenta lub jego autoryzowanych dostawców będzie powodować utratę gwarancji na posiadany przez zamawiającego system automatycznego wtryskiwacza kontrastu EZEM Empower MR. W świetle powyższych uwarunkowań wynikających z treści gwarancji producenta żądanie przez zamawiającego jako przedmiotowego środka dowodowego potwierdzenia przez producenta o dopuszczeniu oferowanych przez wykonawcę zamienników mieściło się w ramach zawartych w art. 106, ​ szczególności art. 106 ust.3 pzp i wymaganiach wynikających z art. 16 ust. 1 pkt. 1 pzp. Przy wykazanych przez w zamawiającego ograniczeniach związanych z warunkami udzielonej gwarancji producenta żądanie w/w przedmiotowego środka dowodowego nie miało wpływu ograniczenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślić należy, i​ ż w nadal aktualnym orzeczeniu KIO z dnia 6.12.2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Proporcjonalność w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie żądanie zamawiającego miało swoje obiektywne uzasadnienie, bowiem miało na celu ochronę zamawiającego przed utratą gwarancji producenta i przed wyłączeniem się producenta od odpowiedzialności za ewentualny incydent medyczny wynikający z użycia systemu automatycznego wtryskiwacza kontrastu EZEM Empower MR zawierającego zamienniki nie zatwierdzone przez producenta. Odwołujący oprócz własnego oświadczenia nie przedstawił żadnego dokumentu/dowodu wskazującego, iż zastosowanie zamienników w w/w systemie nie narazi zamawiającego na utratę gwarancji czy nie spowoduje powstania odpowiedzialności za zaistnienie incydentu medycznego w związku z zastosowaniem zamienników zamiast oryginalnych akcesoriów ​ w/w automatycznym systemie do wstrzykiwania kontrastów. Ponadto odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów w wskazujących, iż wystąpił do producenta o potwierdzenie, ż​ e zaoferowane przez niego zamienniki mogą być stosowane w w/w systemie i nie spowodują utraty gwarancji. Tym samym za nieudowodnione należy uznać twierdzenia odwołującego, ż​ e nie był w stanie uzyskać takiego oświadczenia od producenta. Powołane zarzuty naruszenia art. 105, 106 ust. 3 pzp i art. 16 ust. 1 pkt. 1 pzp oraz art. 99 ust. 4 i 5 pzp w istocie swej dotyczą zapisów treści SW Z i ogłoszenia, tym samym odwołujący powinien był wnieść odwołanie, którego przedmiotem byłoby naruszenie w/w przepisów ​ terminie wskazanym w art. 515 ust. 2 pkt 1 pzp. w Nawet gdyby, przyjąć, że wobec odmowy wyrażenia zgody na zmianę SWZ zawartą ​ wyjaśnieniach z 24.10.2024r., odwołującemu przysługiwało odwołanie to mógł je wnieść zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt. w 1) lit. a pzp. Odwołujący w żadnym z w/w terminów nie zaskarżył zapisów ogłoszenia, SW Z czy wyjaśnień w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań co do zestawu strzykawek, ale również w zakresie żądanych przedmiotowych środków dowodowych. Wobec powyższego odwołanie powinno zostać w zakresie w/w zarzutów odrzucone zgodnie z art. 528 pkt. 3) pzp. Zarzut dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 pzp, przez wybór, z​ naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Centrala Farmaceutyczne Cefarm S.A. z siedzibą w Warszawie, zamawiający wskazuje, i​ ż w kontekście szczegółowego wyjaśnienia zawartego powyżej wskazać należy, iż nie doszło do naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 pzp i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że zamawiający w zakresie pakietu nr 11 wymagał złożenia oferty na zestaw strzykawek jednorazowych przeznaczonych do współpracy z​ systemu automatycznego wtryskiwacza kontrastu EZEM Empower MR, o wymaganych ​ tym pakiecie parametrach technicznych – załącznik nr 2 formularz asortymentowo-cenowy pkt 11. Jednocześnie w w opisie zamawiający wskazał, iż zgodnie z wymaganiami obowiązującej gwarancji producenta zamawiający nie dopuszcza zamienników. Odwołujący 15 października 2024 r. złożył wniosek o zmianę w pakiecie nr 11 składu zestawu strzykawek jednorazowych na zestawy równoważne oraz wezwał w drugim piśmie z​ 15 października 2024 r. o zmianę zapisów pakietu nr 11 zarzucając w nim naruszenie art. 106 ust. 3 pzp i art. 16 ust. 1 pzp, przez wprowadzenie zapisów ograniczających konkurencję przez niedopuszczenie zamienników, które są równoważne do oryginalnego zestawu strzykawek jednorazowych. Zamawiający w wyjaśnieniach z 22 października 2024 r. w odpowiedzi na pytanie dotyczące pakietu nr 11 nie wyraził zgody na wnioskowaną przez odwołującego zmianę zapisów polegającą na niedopuszczeniu zamienników. Odwołujący nie wniósł odwołania na powyższą czynność zamawiającego i złożył ofertę ​ pakiecie nr 11, w której zaoferował zestawy strzykawek, które stanowią niedopuszczone przez zamawiającego w zamienniki. Zamawiający 16 stycznia 2025 r., w rozstrzygnięciu postępowania, odrzucił w pakiecie 11 ofertę odwołującego jako niezgodną z opisem przedmiotu zamówienia – art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jak wynika z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego sprawy, treścią oferty odwołującego był produkt, który jest niezgodny z warunkami zamówienia opisanymi przez zamawiającego ​ dokumentacji postępowania oraz potwierdzonymi odpowiedziami zamawiającego na pytania wykonawcy. Niezgodność w oferty odwołującego z warunkami zamówienia polegała na zaoferowaniu zamiennika wobec produktu, który zamawiał zamawiający. Na rozprawie pełnomocnik odwołującego potwierdził, że przedmiotem jego oferty, ​ zakresie pakietu 11 był zamiennik – okoliczność bezsporna. Jednakże odwołujący swoje stanowisko wywodził z innych w okoliczności, w szczególności dotyczących możliwości zaoferowania produktu równoważnego, który posiada odpowiednie zaświadczenia i certyfikaty i jest dopuszczony do obrotu. Izba stoi na stanowisku, że odwołanie de facto dotyczy postanowień SW Z w jej pierwotnym i obowiązującym na dzień składania ofert brzmieniu. Skoro bowiem odwołujący już na etapie publikacji ogłoszenia i dokumentów zamówienia zidentyfikował wadliwość tej dokumentacji związaną z opisem przedmiotu zamówienia, czego potwierdzeniem są pytania do zamawiającego, to w odpowiednim, zgodnym z ustawą Pzp terminie powinien taką czynność zamawiającego zaskarżyć – wnieść odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Skoro jednak odwołujący godził się z treścią SW Z opracowaną przez zamawiającego i miał świadomość, a przynajmniej mógł taką okoliczność przewidywać, że treść oferty może zostać uznana za niezgodną z warunkami zamówienia, to nie może dziwić, że na etapie badania i​ oceny ofert zamawiający odrzucił ofertę odwołującego. Argumentacja odwołującego powołująca się określony stan faktyczny z przytoczeniem odpowiednich przepisów prawa oraz orzecznictwa i stanowiska doktryny powinna, zdaniem Izby, znaleźć swoje odzwierciedlenie w ewentualnym odwołaniu na treść dokumentów zamówienia. Podnoszenie powyższych na etapie badania i oceny ofert musi zostać uznane za spóźnione. Okoliczności, na które wskazywał odwołujący, w powołaniu w szczególności na wyrok Izby z 17 września 2024 roku, o sygn. akt KIO 3048/24 nie mogły w ocenie Izby stanowić podstawy do uznania argumentacji odwołującego za zasadną. Wskazany wyrok dotyczył bowiem nieco odmiennej sytuacji, stan faktyczny był inny niż w przypadku przedmiotowego postępowania, gdyż w ww. sprawie zamawiający nie zastrzegł jednoznacznie i wyraźnie, że w zakresie przedmiotu zamówienia nie dopuszcza zamienników. W omawianej sprawie przedmiotem rozstrzygnięcia były kwestie związane z przedmiotowymi środkami dowodowymi, ponadto ​ tym postępowaniu zamawiający dopuścił zaoferowanie rozwiązań równoważnych, czyli odmiennie niż w rozstrzyganej w sprawie. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp była prawidłowa i​ uzasadniona. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt KIO 2522/24 Sygn. akt KIO 2527/24 WYROK Warszawa, dnia 9 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Joanna Gawdzik-Zawalska Monika Kawa-Ogorzałek Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2024 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2024 roku przez wykonawców: A. TDC POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu – KIO 2522/24 B.TRIAS AVI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie – KIO 2527/24 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Katowice w imieniu i na rzecz którego działają KATOW ICKIE INWESTYCJE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Katowicach przy udziale uczestników po stronie: 1.Zamawiającego: A.ADVENTURE EKSPOZYCJE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach w sprawie o sygn. akt KIO 2522/24 oraz KIO 2527/24 B.TDC POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu w sprawie o sygn. akt KIO 2527/24 2.Odwołującego: A.TRIAS AVI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 2522/24 orzeka: KIO 2522/24 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1, 3, 4 i 5 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oferty uczestnika postępowania ADVENTURE EKSPOZYCJE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach oraz dokonanie ponownej oceny oferty wykonawcy TDC POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu zgodnie z kryteriami oceny ofert jak również pełne udokumentowanie i uzasadnienie tej oceny 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę TDC POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu w części 2/6 oraz zamawiającego Miasto Katowice w imieniu i na rzecz którego działają KATOWICKIE INWESTYCJE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Katowicach w części 4/6 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 992 zł 20 gr (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem noclegu, kosztów dojazdu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 3.2.zasądza od zamawiającego Miasto Katowice w imieniu i na rzecz którego działają KATOW ICKIE INW ESTYCJE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Katowicach na rzecz wykonawcy TDC POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu kwotę 10 870 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset siedemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 2/6 sumy kosztów poniesionych przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2527/24 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy TRIAS AVI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, powtórzenie czynności badania i oceny ofert 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miasto Katowice w imieniu i na rzecz którego działają KATOWICKIE INWESTYCJE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Katowicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TRIAS AVI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 992 zł 20 gr (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt dwa złote dwadzieścia groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem noclegu, kosztów dojazdu oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 2.2.zasądza od zamawiającego Miasto Katowice w imieniu i na rzecz którego działają KATOW ICKIE INW ESTYCJE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Katowicach na rzeczwykonawcy TRIAS AVI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez ww. wykonawcę tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… Sygn. akt KIO 2522/24 Sygn. akt KIO 2527/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Miasto Katowice w imieniu i na rzecz którego działają KATOW ICKIE INW ESTYCJE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Katowicachprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Opracowanie dokumentacji technicznej oraz wykonanie, zainstalowanie i uruchomienie wystawy stałej w „Katowickim Centrum Edukacji Muzycznej Dom K.a” przy ul. Kościuszki 165 w Katowicach, nr referencyjny: KISA/DZP/PN/1/2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 16 stycznia 2024 r. pod numerem: 00028952-2024. KIO 2522/24 W postępowaniu tym wykonawca TDC POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 17 lipca 2024r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą czynności Zamawiającego, a mianowicie: 1.nieobiektywne, niezapewniające zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieprzejrzyste badanie i ocena ofert, a w szczególności załączonych do nich próbek – w zakresie dotyczącym oferty Odwołującej oraz oferty Adventure Ekspozycje sp. z o. o.; 2.zaniechanie odrzucenia oferty Adventure Ekspozycje sp. z o. o.; 3.wybór oferty Adventure Ekspozycje sp. z o. o. jako najkorzystniejszej; 4.bezpodstawne ograniczenie Odwołującej dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia w postaci protokołu lub innych dokumentów szczegółowo dokumentujących ocenę próbek Odwołującej oraz Adventure Ekspozycje sp. z o. o., zawierających w szczególności kryteria i zasady punktacji, jakimi przy tej ocenie kierowała się Komisja poprzez bezpodstawny brak ich udostępnienia Odwołującej, pomimo wniosku Odwołującej w tym zakresie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (dalej: p.z.p.) poprzez ich niezastosowanie polegające na przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty i nieobiektywny, co przejawiało się w badaniu, a następnie ocenie ofert Odwołującej oraz Adventure Ekspozycje sp. z o. o. (dalej: Adventure), w szczególności zaś załączonych do nich próbek, w następujący sposób: a.z zastosowaniem niejasnych, nieprzejrzystych kryteriów oceny i punktacji, którym nie dano wyrazu w sporządzonym z czynności protokole nr 10 oraz w uzasadnieniu wyboru oferty, b.dokonując oceny próbek w sposób sprzeczny z kryteriami oceny formalnej przedmiotowych środków dowodowych określonymi w SW Z (rozdział II pkt 6), w szczególności zaś poprzez brak odrzucenia oferty Adventure, pomimo iż jej próbka B nie spełniała wymogu ujęcia biogramów w maksymalnie 800 znakach (ze spacjami), nie zawierała przycisków „zagraj fragment utworu” i nie została przedstawiona w jednym dokumencie, a jej próbka C zawierała detal TABLICE INTERAKTYWNE – OBUDOWA w niepoprawnej skali (1:5 zamiast 1:10), c.dokonując oceny próbek w sposób sprzeczny z kryteriami oceny określonymi w SW Z (rozdział III pkt 4) oraz z zastosowaniem różnych kryteriów oceny, wymagań formalnych i wytycznych wobec poszczególnych wykonawców, w szczególności zaś poprzez brak odjęcia Adventure Ekspozycje sp. z o. o. właściwej liczby punktów za wykryte wady próbek, przy jednoczesnym niezasadnym zaniżeniu punktacji próbki Odwołującej, na co szerzej wskazano w uzasadnieniu, co miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem doprowadziło do zaniżenia punktacji oferty Odwołującej oraz do niezasadnego braku odrzucenia oferty Adventure, ewentualnie zaś do znacznego zawyżenia jej punktacji, co z kolei doprowadziło do niezasadnego wyboru oferty Adventure jako najkorzystniejszej oraz braku wyboru oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej; 2)art. 17 ust. 3 p .z. p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i dopuszczenie do wykonania czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania, polegających na badaniu i ocenie ofert, w szczególności zaś próbek, przez osoby niezapewniające bezstronności i obiektywizmu, co wynika z dokonania przez te osoby oceny w sposób wskazany w zarzucie ujętym w punkcie 1, co miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem doprowadziło do zaniżenia punktacji oferty Odwołującej oraz do niezasadnego braku odrzucenia oferty Adventure, ewentualnie zaś do znacznego zawyżenia jej punktacji, co z kolei doprowadziło do niezasadnego wyboru oferty Adventure jako najkorzystniejszej oraz braku wyboru oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej; 3)art. 71 ust. 1 p.z.p., w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 73 ust. 1 p.z.p. w zw. § 2 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dalej Rozporządzenie MRPiT) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez brak udokumentowania przez Zamawiającego oceny ofert w zakresie próbek Odwołującej i Adventure w uporządkowany sposób, umożliwiający odtworzenie chronologicznego przebiegu wszystkich etapów postępowania, brak uzasadnienia zastosowanych kryteriów oceny i punktacji próbek w sposób kompletny i rzetelny w sporządzonym z czynności protokole nr 10 oraz w uzasadnieniu wyboru oferty, co miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem znacznie utrudniło Odwołującej weryfikację prawidłowości badania i oceny ofert oraz wyboru ofert najkorzystniejszej i obronę swych racji w niniejszym postępowaniu; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i pkt 5) p.z.p. w zw. z art. 218 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, zaniechanie odrzucenia oferty Adventure i uznanie, że oferta ww. wykonawcy jest zgodna z dokumentami zamówienia pomimo iż treść ww. oferty jest niezgodna z wymogami SW Z, w szczególności z przyczyn wskazanych w zarzucie zawartym w punkcie 1 lit. b, co miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem doprowadziło do niezasadnego wyboru oferty Adventure jako najkorzystniejszej oraz braku wyboru oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej; 5)art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p., poprzez nieprawidłowe uznanie, że oferta Adventure jest ofertą najkorzystniejszą i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy, podczas gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta winna zostać odrzucona przez Zamawiającego z przyczyn wskazanych w zarzucie zawartym w punkcie 1 lit. b, zaś w razie braku zasadności zarzutu odrzucenia powinna być co najmniej oceniona niżej niż oferta Odwołującej, co jest wyrazem nierównego traktowania wykonawców, nie zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nieprzejrzysty, które to naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem doprowadziły do braku wyboru oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej; 6)art. 74 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z § 5 ust. 1, 3 i 4 Rozporządzenia MRPiT w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez bezpodstawne, niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, ograniczenie Odwołującej dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia w postaci protokołu lub innych dokumentów szczegółowo dokumentujących ocenę próbek Odwołującej oraz Adventure Ekspozycje sp. z o. o., zawierających w szczególności kryteria i zasady punktacji, jakimi przy tej ocenie kierowała się Komisja, pomimo wniosku Odwołującej w tym zakresie, co miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albowiem znacznie utrudniło Odwołującej weryfikację prawidłowości badania i oceny ofert oraz wyboru ofert najkorzystniejszej i obronę swych racji w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1)nakazanie przez Izbę Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegających na: a.badaniu i ocenie ofert Odwołującej oraz Adventure Ekspozycje sp. z o. o., w tym próbek, b.wyborze oferty najkorzystniejszej, c.odmowie Odwołującej dostępu do protokołu lub innych dokumentów szczegółowo dokumentujących ocenę próbek Odwołującej oraz Adventure Ekspozycje sp. z o. o., zawierających w szczególności kryteria i zasady punktacji, jakimi przy tej ocenie kierowała się Komisja; 2)nakazanie przez Izbę Zamawiającemu: a.odrzucenia oferty Adventure Ekspozycje sp. z o. o., b.niezwłocznego udostępnienia Odwołującej protokołu lub innych dokumentów szczegółowo dokumentujących ocenę próbek Odwołującej oraz Adventure Ekspozycje sp. z o. o., zawierających w szczególności kryteria i zasady punktacji, jakimi przy tej ocenie kierowała się Komisja; 3)nakazanie przez Izbę Zamawiającemu powtórzenia czynności Zamawiającego polegających na: a.badaniu i ocenie ofert Odwołującej oraz Adventure Ekspozycje sp. z o. o., w tym próbek, b.wyborze oferty najkorzystniejszej; 4)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Dokumentacja oceny próbek oraz ocena próbek w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty i nieobiektywny Odwołujący przytoczył treść § 2 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dalej Rozporządzenie MRPiT), który stanowi, żeZamawiający dokumentuje czynności i zdarzenia związane z danym zamówieniem publicznym lub umową ramową w uporządkowany sposób, umożliwiający odtworzenie chronologicznego przebiegu wszystkich etapów danego postępowania. Dokument taki, zgodnie z treścią art. 73 ust. 1 p.z.p. stanowi załącznik do protokołu postępowania. Odwołujący wskazał, że jedynym dokumentem załączonym do protokołu postępowania, dokumentującym dokonaną ocenę próbek jest Protokół nr 10 z dnia 30 kwietnia 2024 r., który został mu udostępniony w dniu 8 lipca 2024 r. wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej i ponownie wraz z protokołem postępowania w dniu 11 lipca 2024 r. W ocenie Odwołującego protokół powyższy w żadnym zakresie nie odzwierciedla dokonania dokumentacji czynności w postaci oceny próbek w sposób „uporządkowany”, ani „umożliwiający odtworzenie chronologicznego przebiegu wszystkich etapów danego postępowania”. Brak w nim szerszego uzasadnienia zastosowanych kryteriów oceny i punktacji próbek, jest on lakoniczny i nie wskazuje na jakość ocenianych elementów, ograniczając się przykładowo do wskazania, że dana próbka „spełnia kryteria” lub „zawiera innowacyjne elementy” (nie wiadomo jakie). Co więcej, wskazuje on na dokonanie oceny w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty i nieobiektywny. Przykładowo, za istotny błąd próbki A przedstawionej przez Adventure, polegający na niewłaściwym układzie klawiszy, Zamawiający odejmuje jedynie ułamek punktu, przyznając próbce punktów 9,33, podczas gdy zgodnie z SW Z, w razie poważniejszych błędów próbki, może ona otrzymać maksymalnie 3 punkty, a dopiero w razie braku jakichkolwiek błędów może ona otrzymać punktów więcej niż 6. Nie wiadomo przy tym w jaki sposób wyliczono kwotę punktów do odjęcia za powyższe i inne naruszenia, zwłaszcza iż przykładowo dla próbki A Odwołującej, za rzekome błędy odjęto aż punktów 6,5, przyznając próbce ostatecznie 3,5 punktu. W ocenie Odwołującego jego próbki oceniono znacznie surowiej niż próbki Adventure, przy czym niezasadnie odjęto jej punkty. Z uwagi na lakoniczność protokołu nr 10, Odwołujący zakłada, iż może istnieć inny dokument, z którego wynika dokonana ocena i jej kryteria, stąd zarzuca brak udostępnienia tegoż dokumentu. Jeżeli taki dokument istnieje, to stanowi on załącznik do protokołu i winien był zostać udostępniony Odwołującemu wraz z tym protokołem w dniu 12 lipca 2024 r., razem z pozostałymi załącznikami do protokołu. Z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego oceny próbek w sposób sprzeczny z kryteriami określonymi w SW Z Odwołujący podkreśla, że zgodnie z orzecznictwem KIO treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert (Wyrok KIO z 30.03.2023 r., KIO 720/23). Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SW Z i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SWZ (wyrok KIO z 16.03.2023r., KIO 560/23). W orzecznictwie KIO wprost wskazuje się, że odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania Zamawiającego (wyrok KIO z 20.11.2023r., KIO 3283/23), przy czym do uznania zasadności odrzucenia konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy a jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia (wyrok KIO z 18.04.2023 r., KIO 891/23), a którą to niezgodność Odwołujący wskazuje w dalszej części uzasadnienia. Brak spełnienia wymagań ilościowych, określonych przez Zamawiającego, także winien stanowić podstawę odrzucenia oferty Wykonawcy, który naruszył wymogi SW Z w tym zakresie. Stanowisko to potwierdza również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 619/21, w którym wskazano, że przedstawienie i zaoferowanie niezgodnej z SW Z liczby etykiet w opakowaniach uzasadnia przyjęcie, że oferta jest niezgodna z SW Z, a w konsekwencji uzasadnione jest jej odrzucenie. Próbka A Adventure Oceniając próbkę A przedstawioną przez Adventure, Zamawiający wskazał jedynie, iż jest ona zgodna z projektem koncepcyjnym, dopasowana treścią do percepcji wskazanej grupy wiekowej, zgodna z życiorysem W. K.a i realiami czasów, w których tworzył, atrakcyjna i estetyczna. Przy tym Zamawiający wskazał, że próbka zawiera błąd – nieprawidłowy układ klawiszy na klawiaturze fortepianu. Próbkę zamawiający ocenił na 9,33 punktu na 10. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający nie wskazał, aby próbka zawierała elementy innowacyjne, wpływające korzystnie na jej jakość merytoryczną i/lub estetyczną. Zawieranie przez próbkę takich elementów jest przy tym, zgodnie z SW Z warunkiem koniecznym do przyznania próbce punktacji w skali 8-10. Co więcej, tylko próbka która nie zawiera błędów może być oceniona w skali 7-8, a w konsekwencji także wyżej. Próbka zawierająca błędy może otrzymać maksymalnie 6 punktów, przy tym pod warunkiem iż nie zawiera błędów poważnych. Próbka zawierająca błędy poważne, może zgodnie z SWZ otrzymać od 0 do 3 punktów. Zdaniem Odwołującego, nieprawidłowy układ klawiszy fortepianu w dziele o kompozytorze i muzyce, którego efekt ma być wyświetlany w muzeum o historii muzyki, stanowi błąd kardynalny. Zgodnie z założeniami Zamawiającego, docelowa wystawa winna być pouczająca oraz zachęcać do poznania historii W. K.a i zgłębiania wiedzy muzycznej, co wyklucza możliwość popełniania błędów tego rodzaju przez wykonawców. Próbka powinna zostać zatem oceniona na 0 punktów. Ponadto, Odwołujący nie zgadza się z nieuzasadnionym w żaden sposób twierdzeniem Zamawiającego, iż próbka „jest zgodna z projektem koncepcyjnym, dopasowana treścią do percepcji wskazanej grupy wiekowej, zgodna z życiorysem W. K.a i realiami czasów, w których tworzył, atrakcyjna i estetyczna”. Na okoliczność przeciwną Odwołujący powołuje dowody z biegłych. Zdaniem Odwołującego, próbka Adventure przedstawia historię W. K.a ubogo, skupia się wyłącznie na kwestiach wizualnych i prezentuje głównie koty, nie zaś W. K.a i jego rodzinę, który miał być głównym motywem opowieści. Odwołująca wskazuje, że próbka Adventure nie jest dostosowana do formy w jakiej miała zostać zaprezentowana – to jest Storyboardu – jest zbyt szczegółowa graficznie i kolorowa. Jej funkcją jest przyciąganie uwagi, a nie stworzenie na jej podstawie przyszłej projekcji, do czego służyć ma storyboard. Co więcej, próbka miała przedstawiać historię W.K., „rozpoczynając od dzieciństwa”, na co wskazano w Projekcie koncepcyjnym, z którym próbka miała być zgodna. Tymczasem próbka prezentuje W. K.a w pierwszych slajdach jako człowieka starego. Próbka jest przy tym niezwykle uboga w fakty z dzieciństwa kompozytora oraz nie zawiera w zasadzie żadnych istotnych faktów w tym zakresie. Nieprawda zatem, iż jest ona zgodna z projektem koncepcyjnym. Co więcej, w próbce występuje więcej niż 2 różne koty. Odwołujący wskazał, że w zarzutach do jego próbki Zamawiający wskazał, iż jest to błąd merytoryczny, gdyż w domu P.K. mieszkały tylko 2 koty w tym samym czasie. Mimo to, powyższe wytknięto tylko Odwołującemu, a już nie Adventure. Punkty z tego tytułu również odjęto tylko Odwołującemu. Zdaniem Odwołującego należało odjąć punkty z tego tytułu Adventure, albowiem próbka nie jest zgodna z wymaganiami merytorycznymi. Zamawiający wskazuje też, iż nadinterpretacją po stronie Odwołującego jest następujący zabieg stylistyczny: „W momencie gdy dostrzegał B., słychać grzmot”. Jeśli powyższe zdaniem Zamawiającego jest nadinterpretację, to tym bardziej są nią rozmawiające i bawiące się różańcem koty w próbce Adventure. Mimo tego, punkty z powodu „nadinterpretacji” odjęto jedynie Odwołującemu. Próbka A Odwołującego Zdaniem Odwołującego Zamawiający potraktował wykonawców nierówno. Podczas, gdy nie odjął praktycznie wcale punktów Adventure za istotne błędy, za mniej istotne rzekome uchybienia Odwołującemu przyznaje niemal minimalną punktację – 3,5 punktu. Odwołujący wskazał, że element „W momencie, gdy dostrzegał B., słychać grzmot” jest nawiązaniem do rzeczywistej wypowiedzi kompozytora, o której mowa w kolejnym slajdzie („Pierwsze spotkanie z nią opisywał później jako uderzenie pioruna, podobnie jak w jednej ze scen z "Ojca chrzestnego"). Zamawiający zarzuca próbce Odwołującemu, iż przedstawia zbyt wiele kotów w domu W. K.a, podczas gdy tego samego zarzutu nie czyni Adventure. Zamawiający pomija fakt, iż na slajdzie Odwołującego, na którym wskazano więcej niż 2 koty wskazano, iż jedynie „pojawiają się” one w domu W. K.a, to jest nie mieszkają w nim. Stan rzeczy zaprezentowany przez Odwołującego jest zatem zgodny z rzeczywistością, albowiem w domu W. K.a pojawiały się inne koty. Ponadto, dla treści slajdu istotny był fakt istnienia kotów w życiu K.a, a nie ich dokładna liczba. W ocenie Odwołującego błędnie Zamawiający zarzuca mu, iż wskazując, że „Nauczyciele muzyki zauważyli w nim [W. K.ze] potencjał, który wymagał jedynie szlifowania” należało sprecyzować, iż chodzi o kompozycję, a nie naukę gry na fortepianie. Na tym etapie nauki K. był również utalentowanym i obiecującym pianistą, tak wyrażali się o nim jego nauczyciele. Dalej Odwołujący wskazał, że przedstawienie Basi w sukni ślubnej jest zabiegiem literacko-estetycznym, mającym na celu zasugerowanie widzowi ślubu W. K.a z Basią. Suknia jest obecnie czytelniejszym strojem weselnym niż żakiet, a przedstawienie Basi w żakiecie mogłoby spowodować, iż ślub W. K.a umknąłby uwadze widza. W ocenie Odwołującego nie jest prawdą, iż wymieszał on zdarzenia z życia W. K.a, mające miejsce w Katowicach i Bielsku. Należy zauważyć, iż historia (z uwagi na swoją formę) jest opowiadana skrótowo, ale logicznie. W. K. osiedlił się na stałe w Katowicach, ale (jak sama nazwa teatru wskazuje) pracę podjął w Bielsku. Poznanie Basi dotyczy ponownie Katowic. Niezgodny ze stanem wiedzy o W. K.ze jest zarzut Zamawiającego, iż W. K. wybierał się w Tatry dopiero po skomponowaniu „Krzesanego”. Tatry fascynowały kompozytora już wcześniej, wybierał się wtedy przede wszystkim w niższe partie i doliny. Zdaniem Odwołującego prawidłowy jest jego wniosek, iż „Jednym ze sposobów na porzucenie awangardy było przywrócenie na sale koncertowe dźwięków folkloru podhalańskiego”. Zdanie to zostało sformułowane prawidłowo, albowiem awangarda lat 60. odrzuciła tradycyjną melodykę czy harmonikę, które są niezwykle istotne dla muzyki ludowej. K. w swojej kompozycji nawiązał do tych elementów dzieła muzycznego, a tym samym powrócił do tych wartości, które odrzuciła awangarda, stając się niejako postmodernistą. Zdaniem Odwołującego, jego próbka A, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, jest zgodna z projektem koncepcyjnym, dopasowana treścią do percepcji wskazanej grupy wiekowej, zgodna z życiorysem W. K.a i realiami czasów, w których tworzył, atrakcyjna i estetyczna, a nadto posiada innowacyjne elementy. Na okoliczność przeciwną Odwołujący powołuje dowody z biegłych. W ocenie Odwołującego graficznie próbka jest dostosowana do odbiorców, którymi są dziećmi – jest to animacja rysunkowa. Należy też zaznaczyć, iż storyboard nie ma z założenia oddawać w sposób całkowicie wierny przyszłej animacji, na co wskazują przykładowe storyboardy załączone do odwołania. Jest to prezentacja uproszczona .Storyboard to wizualny zarys wideo/animacji. Składa się z serii miniaturowych obrazów, które przekazują to, co dzieje się w filmie/animacji, również notatki na temat tego, co dzieje się w każdej klatce. Jest to scenopis w formie rysunków, który stanowi wskazówki dla osób realizujących film/animację, a nie kompletne dzieło artystyczne. W zakresie zarzutu dotyczącego braku dopasowania do miejsca projekcji, Odwołujący wskazał, że Zamawiający wskazywał w dokumentacji zamówienia na dowolność orientacji prezentacji, za to w pytaniach i odpowiedziach z dnia 27 lutego 2024 r. wskazał, iż jedynym wymogiem w zakresie dopasowania do miejsca prezentacji jest format projekcji: 16:9. Próbka Odwołującego spełnia te wymogi, a zatem Zamawiający dokonuje w tym zakresie oceny próbki wykraczając poza wymogi dokumentacji zamówienia. Odwołujący nie zgadza się z zarzutem, iż próbka zawiera ubogie kadry. W sposób rozbudowany przedstawiono w niej życie W. K.a, a w próbce pojawiają się realne ujęcia wydarzeń i miejsc z życia W. K.a, które w sposób innowacyjny wpływają na odbiór próbki. Z drugiej strony, w próbce Adventure uwidoczniono przede wszystkim koty W. K.a. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z projektem koncepcyjnym, celem projekcji miało być „nakreślenie postaci K.a oraz zachęcenie zainteresowanych do poznania szerszej biografii”, przy czym intencją projekcji (oraz tym bardziej jej storyboardu) nie jest „przekazywanie wielu dat, haseł i nazw”. Próbkę A Odwołujący stworzył w oparciu o te wytyczne. W konsekwencji próbka A Odwołującego powinna otrzymać 10 punktów. Próbka B Adventure W ocenie Odwołującego próbka B Adventure nie spełnia wymogów określonych dla przedmiotowego środka dowodowego w SW Z na stronie 10. Biogramy 11 z 15 twórców przekraczają dopuszczalną liczbę znaków. Liczba ta wynosiła 800 znaków ze spacjami, jak określono w SW Z i doprecyzowano w pytaniach i odpowiedziach z dnia 27 lutego 2024 r. Odwołujący wskazał, że informował Zamawiającego pismem, iż próbka B Adventure nie zawiera wymaganych dla przedmiotowego środka dowodowego przycisków o określonej w SW Z treści „zagraj fragment utworu”. Choć próbka zawiera przycisk „zagraj utwór kompozytora”, to SW Z wymagał określonej treści próbki. Nadto, Odwołujący wskazywał też, że próbkę B Adventure przedstawił w dwóch osobnych plikach, podczas gdy powinien był przedstawić ją w jednym pliku. Jako, iż zgodnie z SW Z, przedmiotowe środku dowodowe nie podlegają uzupełnieniu, oferta Adventure powinna zostać zatem odrzucona. W sytuacji uznania przez Izbę, że oferta Adventure nie podlegała z powyższych powodów odrzuceniu, to próbka B Adventure winna zostać co najmniej oceniona na 0 punktów, z uwagi na rażące błędy jakie zawiera. Oceniając próbkę B przedstawioną przez Adventure, Zamawiający wskazał jedynie, iż jest ona „zgodna z projektem koncepcyjnym, jest atrakcyjna i czytelna, zapewnia dostępność dla osób ze szczególnymi potrzebami, poprawnie dobrano prezentowanych twórców”. Przy tym Zamawiający wskazał, że próbka zawiera błąd – zbyt dużą ilość znaków w biogramach. Próbkę zamawiający ocenił na 8,60 punktu na 10. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie wskazał, aby próbka zawierała elementy innowacyjne, wpływające korzystnie na jej jakość merytoryczną i/lub estetyczną. Zawieranie przez próbkę takich elementów jest przy tym, zgodnie z SW Z warunkiem koniecznym do przyznania próbce punktacji w skali 8-10. Co więcej, tylko próbka która nie zawiera błędów może być oceniona w skali 7-8, a w konsekwencji także wyżej. Próbka zawierająca błędy może otrzymać maksymalnie 6 punktów, przy tym pod warunkiem iż nie zawiera błędów poważnych. Próbka zawierająca błędy poważne, może zgodnie z SWZ otrzymać od 0 do 3 punktów. Zdaniem Odwołującego, błąd w liczbie znaków w biogramach stanowi błąd kardynalny, który winien prowadzić do odrzucenia oferty. W sytuacji uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty nie jest zasadne, to próbka powinna otrzymać 0 punktów. Liczba znaków w sposób bardzo istotny rzutuje bowiem na odbiór tekstu, zwłaszcza przez dzieci. Ponadto, Odwołujący nie zgadza się z nieuzasadnionym w żaden sposób twierdzeniem Zamawiającego, iż próbka „zgodna z projektem koncepcyjnym, jest atrakcyjna i czytelna, zapewnia dostępność dla osób ze szczególnymi potrzebami, poprawnie dobrano prezentowanych twórców”. Na okoliczność przeciwną Odwołujący powołuje dowody z biegłych. Odwołujący zaznaczył, że treść i styl próbki nie został dopasowany do odbiorców, zwłaszcza zaś do dzieci i osób niepełnosprawnych. Zbyt duża ilość znaków powoduje problemy w czytaniu tekstu, a słabowidzącym nie umożliwiono przełączenia prezentacji na tryb kontrastowy, który umożliwiałby czytanie tekstu na jednolitym tle i bez grafik. W próbce B Adventure w oczy rzuca się niespójność narratora (kota Hilda), który odnosi się do W.K. w różny sposób, często nawet w ramach jednego kadru. Przykładowo, W.K. tytułowany jest „Panem K.em”, „Wojciechem”, „młodym K.em”. Przy tym zwroty te nie zmieniają się konsekwentnie w trakcie życia W.K., jego dorastania i starzenia, a przeplatają się, nawet w zakresie zdarzeń mających miejsce w tych samych ramach czasowych. Brak konsekwencji w opowieści narratora powoduje chaos narracyjny, pomieszanie elementów i okresów życia W.K.. Odwołujący dodał, iż za rzekomy zdecydowanie mniej istotny błąd (którego wystąpieniu zresztą zaprzeczył), polegający na rzekomym błędnym doborze jednego z 15 twórców, Odwołującemu odjęto więcej punktów niż Adventure za opisane wyżej błędy kardynalne, które powinny skutkować odrzuceniem oferty. Próbka B Odwołującego Zdaniem Odwołującego, jego próbka B, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, zawiera właściwy dobór kompozytorów. Zamawiający błędnie wskazuje, że twórca powinien być „wychowankiem założycieli szkoły”. Wymóg taki nie wynika w żaden sposób z dokumentacji zamówienia. W projekcie koncepcyjnym oraz SW Z (str. 10) mowa jedynie, że biogramy powinny dotyczyć „twórców i wychowanków” Śląskiej Szkoły Kompozytorów, którym A.D. niewątpliwie był jako student Akademii i co uzasadniono w treści próbki B. Co więcej, w dokumentach zamówienia w żaden sposób nie sprecyzowano, co Zamawiający rozumie pod pojęciem „twórców i wychowanków” Śląskiej Szkoły Kompozytorów. W konsekwencji zatem, Zamawiający niesłusznie odjął punktację próbce Odwołującego. Faktem jest, że jednoznaczne i obiektywne zdefiniowanie pojęcia śląskiej szkoły kompozytorskiej jest w zasadzie niemożliwe, zależy od przyjętej perspektywy badającego i wybranych kryteriów. Prof. M.D. w swoim artykule „Rzut oka na genezę: czy istnieje „śląska szkoła kompozytorska?” pisze: „W dotychczasowym piśmiennictwie dotyczącym śląskiej XXwiecznej twórczości brak jest prób jego zdefiniowania. Przywoływane jest zwykle np. w pracach Jolanty BaumanSzulakowskiej) jako określenie całokształtu dokonań śląskich kompozytorów – uczniów Szabelskiego i Woytowicza. Nie sposób się zorientować, na ile chce zachować związek z podstawowym pojęciem szkoły jako tradycji pedagogicznej, na ile zaś próbuje naśladować XX-wieczne ujęcia szkoły kompozytorskiej jako historiozoficznego mitu…” „Nawet jeśli ograniczyć pojęcie śląskiej szkoły kompozytorskiej do wspólnoty akademickiej, rodzi się trudność wynikająca z nadmiernej obfitości jej korzeni, wyrastających nie z jednego, a z dwóch zarodków – spuścizny dwóch wielkich „Bolesławów.” Wielu teoretyków polskich zalicza A.D. do śląskiej szkoły kompozytorskiej, m.in. z uwagi na fakt ukończenia kompozycji w klasie J.Ś. w katowickiej Akademii Muzycznej, a także wieloletniej działalności w Związku Kompozytorów Polskich (Oddział w Katowicach). Dr hab. Maryla Renat w pierwszym zdaniu swojego artykułu „Rodzaje faktury w utworach dla dwóch pianistów w twórczości współczesnych kompozytorów śląskich” pisze: „Początki śląskiej szkoły kompozytorskiej związane są ściśle z powstaniem w 1929 roku Państwowego Konserwatorium Muzycznego w Katowicach, przemianowanego pięć lat później na Śląskie Konserwatorium Muzyczne, a po II wojnie na Państwową Wyższą Szkołę Muzyczną, która z kolei w 1979 roku przekształciła się w Akademię Muzyczną im. K.S.”. W dalszej części tekstu analizuje utwory następujących twórców: J.Ś., H.M., J.W., A.G. oraz A.D.. Dobór kompozytorów jednoznacznie świadczy o zaliczeniu przez autorkę A.D. do śląskiej szkoły kompozytorskiej. Jeśli przyjąć zaś, że każdy przedstawiciel śląskiej szkoły kompozytorów musi być absolwentem kompozycji, ponadto w klasie założyciela lub przedstawiciela kolejnej generacji to zastanawiać musi fakt zaliczenia do tego grona Jacka Glenca, który jest absolwentem kompozycji i aranżacji (to inny kierunek – jazz i muzyka estradowa, prowadzony na Wydziale Jazzu i Muzyki Rozrywkowej, a nie kompozycja i teoria muzyki), ponadto w klasie A.Z., który jest jazzmanem. Zdaniem Odwołującego w ocenie nie uwzględniono przy tym licznych zalet próbki Odwołującego, w tym jej dostosowania do potrzeb osób słabowidzących (możliwość przełączenia na tryb kontrastowy). W konsekwencji próbka B Odwołującego powinna otrzymać 10 punktów. Na powyższe okoliczności powołano też dowody z opinii biegłych. Próbka C Adventure W ocenie Odwołującego próbka C Adventure nie spełnia wymogów określonych dla przedmiotowego środka dowodowego w SW Z na stronie 10. Wszelkie detale w ramach projektu stanowiska, winny były być przedstawione w skali 1:10, tymczasem detal TABLICE INTERAKTYW NE – OBUDOWA przedstawiono w skali 1:5, o czym Odwołujący informowała Zamawiającego w piśmie z dnia 2 kwietnia 2024 r. Odwołujący podniósł, że przedstawienie detalu w skali 1:5 jest nie tylko niezgodne z treścią SW Z, ale pozwala na bardziej szczegółowe przedstawienie tablic w stosunku do próbek innych wykonawców, którzy ograniczyli się do skali 1:10 zgodnie z SW Z. Zaistniały błąd Adventure pozytywnie wpływa na odbiór zaprezentowanej przez nią próbki, pozwalając komisji dostrzec w niej więcej detali, co z kolei prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w ocenie próbek. Jako, iż zgodnie z SW Z, przedmiotowe środku dowodowe nie podlegają uzupełnieniu, oferta Adventure powinna zostać zatem odrzucona również z tego powodu. Zgodnie z najnowszym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2022 r., znak KIO 1350/22), przedstawienie próbki, mającej zgodnie z SW Z stanowić przedmiotowy środek dowodowy oraz nie spełniającej wymogów określonych dla tego przedmiotowego środka dowodowego, winno skutkować odrzuceniem oferty. W sytuacji uznania przez Izbę, że oferta Adventure nie podlegała z powyższych powodów odrzuceniu, to próbka C Adventure winna zostać co najmniej oceniona na 0 punktów, z uwagi na rażące błędy jakie zawiera. Odwołujący wskazał, że oceniając próbkę C przedstawioną przez Adventure, Zamawiający wskazał jedynie, iż „próbka spełnia oczekiwania, a także zawiera innowacyjne elementy, wpływające korzystnie na jej jakość merytoryczną i estetyczną. Jest zgodna z projektem koncepcyjnym, uwzględnia rozwiązania ergonomiczne, oraz zapewnia dostępność dla osób ze szczególnymi potrzebami”. Odwołujący nie zgadza się z nieuzasadnionym w żaden sposób przywołanym twierdzeniem Zamawiającego. Na okoliczność przeciwną Odwołujący powołuje dowody z biegłych. Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu oceny i w protokole nr 10 ocenie próżno szukać informacji jakie innowacyjne elementy Zamawiający miał na myśli. Zdaniem Odwołującego pomimo wrysowania w treści próbki C wózka inwalidzkiego, już sam rysunek wskazuje na to, iż osoba poruszająca się na wózku nie będzie miała możliwości obsłużyć stanowiska. Brak jest bowiem wnęki na nogi, w którą mogłaby wjechać osoba niepełnosprawna. Wystający postument przed interaktywnym stanowiskiem, mimo zastosowanego wysokiego cokołu, stanowi istotną „barierę” ergonomiczną dla osób poruszających się na wózku. Zarówno podnoszenie Tablic z Notacjami jak i dostęp do monitora wymagać będzie wychylania się osoby siedzącej na wózku co może nie być wygodne a w przypadku dzieci na wózku wręcz niebezpieczne. Wynika to wprost z wymiarów stanowiska ujętych w projekcie. Próbka C Odwołującego Odwołujący zaprzeczył, aby przedstawiona przez niego próbka C nie zapewniała dostępności dla osób niepełnosprawnych. Zaprojektowane stanowisko jest w pełni ergonomiczne i przystosowane do potrzeb osób poruszających się na wózku inwalidzkim. To, że na projekcie nie wrysowano wózka (jak w projekcie Adventure), nie oznacza iż stanowisko nie będzie zapewniać dostępności dla osób ze szczególnymi potrzebami. Zdaniem Odwołującego w celu oceny powyższego należało odnieść się do cech i wymiarów stanowiska oraz rozmieszczenia wymaganych elementów. Lokalizacja elementów interaktywnych w stanowisku (tablic z notacjami muzycznymi) od wysokości 100 cm do 144 cm, została zaplanowana w taki sposób żeby osoby poruszające się na wózku miały wygodny dostęp do każdego z elementów i mogły umieścić go we wnęce. Umieszczenie ekranu z osią na wysokości 129 cm od podłogi pozwoli na swobodne korzystanie z niego przez osoby poruszające się na wózku. Poza tym stanowisko nie zawiera żadnych elementów wystających, przeszkadzających w poruszaniu się w obrębie stanowiska. Poruszanie się wózkiem pomiędzy ścianą z tabliczkami, a zabudową ekranu i kieszenią z czytnikiem jest w pełni możliwe i komfortowe. W konsekwencji próbka C Odwołującego, jego zdaniem, powinna otrzymać 10 punktów. Pismem z dnia 2 sierpnia 2024 r. Odwołujący uzupełnił swoje stanowisko w zakresie uzasadnienia odwołania. W złożonym piśmie z dnia 5 sierpnia 2024 r. stanowiącym odpowiedź na odwołania, Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) PZP, albowiem zostało ono złożone po upływie terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1 ) PZP; Odwołanie złożone w niniejszej sprawie tylko pozornie bowiem dotyczy czynności oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy faktycznie stanowi odwołanie na treść Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie określenia kryterium pozacenowego („Jakość oferowanego rozwiązania”) i określonego SW Z sposobu oceny ofert w ramach rzeczonego kryterium. Na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: Zamawiający przytoczył treść zapisów specyfikacji warunków zamówienia dotyczących kryteriów oceny oraz zasad oceny próbek. Odnośnie wniosku o odrzucenie Zamawiający wskazał, że przytoczenie pozacenowego kryterium oceny ofert („Jakość oferowanego rozwiązania”) wraz z opisanym w ramach SW Z sposobem dokonywania oceny w ramach tego kryterium jest o tyle istotne, iż w zasadzie większość, jeżeli nie całość zarzutów Odwoławczych, de facto tyczy się tego właśnie elementu SW Z. Zamawiający podkreślił, że stosownie do regulacji art. 515 ust. 2 pkt 1) PZP, odwołanie względem treści ogłoszenia o zamówieniu (w tym właśnie Specyfikacji Warunków Zamówienia, jako jej istotnego elementu), winno zostać wniesione w terminie 10 dni, licząc od daty ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Termin ten niewątpliwie już upłynął. Tymczasem Odwołujący, pod pretekstem zarzutów względem czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w istocie formułuje zarzuty względem przyjętego kryterium pozacenowego oraz określonego Specyfikacją Warunków Zamówienia sposobu oceny w ramach tego kryterium. Takie działanie uznać należy za niedozwolone, jako że stanowi ono próbę obejścia przepisów prawa dotyczących terminów na wniesienie odwołania od czynności Zamawiającego w danym postępowaniu. Z tego też względu, zdaniem Zamawiającego, odwołanie winno być odrzucone. W dalszej części uzasadnienia, Zamawiający odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu. Na wypadek nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie Odwołania, jako wniesionego po upływie ustawowego terminu na dokonanie tej czynności, Zamawiający odnosząc się do licznych zarzutów odwoławczych, wskazuje, iż w zasadzie skonstatować należy, że zarzuty te sprowadzają się do trzech kwestii: 1)Zamawiający miał nie zapewnić Odwołującemu właściwego dostępu do dokumentów Postępowania, 2)Zamawiający miał zaniechać odrzucenia oferty Przystępującego ad. 1, pomimo, iż miała ona (w ocenie Odwołującego) nie spełniać wymogów określonych dokumentami zamówienia, 3)Zamawiający miał w sposób nienależyty dokonać przyznania punktacji Odwołującemu oraz Przystępującej ad. 1 w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Ad. 1 Zdaniem Zamawiającego w sposób prawidłowy prowadził on protokół postępowania o udzielenie zamówienia i w jego treści zawarł wszelkie istotne okoliczności. Powołane w zarzutach przepisy prawa nie precyzują w żadnym razie, jak w każdym, indywidualnym przypadku Zamawiający ma opisywać dokonywane przez siebie czynności. W ocenie Zamawiającego zrobił to w sposób klarowny, na właściwym i dopuszczalnym poziomie szczegółowości. Okoliczność, iż Zamawiający obowiązany jest do prowadzenia protokołu z Postępowania nie stanowi obowiązku opisania w nim każdego, najmniejszego nawet elementu toku rozumowaniu członków Komisji Przetargowej, który doprowadził do takiej, a nie innej czynności. Wreszcie w istocie szczegółowość uzasadnienia zarzutu ad. 5 Odwołania tj. w zakresie w jakim przyznaje Odwołującemu oraz Przystępującemu ad. 1 ilości punktów w ramach poszczególnych kryteriów przeczy twierdzeniom, jakoby treść Protokołu i załączników do niego była niewystarczająca i nie pozwalała na odczytanie intencji Zamawiającego przy ich przyznawaniu. Skoro bowiem, odrębnie dla każdego z tych punktów Odwołujący formułował zarzuty względem dokonanej przez Zamawiającego oceny, to oznacza to, że uzasadnienie przyznania poszczególnych punktów było na tyle szczegółowe, iż pozwalało na sformułowanie zarzutów. Odróżnić trzeba zaś obowiązki Zamawiającego w zakresie sporządzania Protokołu Postępowania i załączników od niego, od niezadowolenia Odwołującego z przyznanej mu i innym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Ad. 2 Zamawiający nie zgodził się z zarzutem Odwołującego, który sprowadzał się w tym zakresie do ilości znaków próbki Przystępującego ad. 1, aby okoliczność ta miała stanowić podstawę do odrzucenia złożonej przez ten podmiot oferty, a to na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c i pkt 5) PZP. Stosownie do powołanych przepisów ustawy PZP, Zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, a także do odrzucenia oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Zamawiającego w stanie faktycznym rozpatrywanym w ramach niniejszego postępowania odwoławczego żadna z ww. podstaw odrzucenia oferty nie ziściła się w odniesieniu do oferty złożonej przez Przystępującego ad. 1. Po pierwsze Przystępujący ad. 1 złożył w terminie oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, a także podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw do wykluczenia go z Postępowania oraz spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Przystępujący ad. 1, co nie ulega wątpliwości, złożył również przedmiotowe środki dowodowe określone przez Zamawiającego, a także inne dokumenty lub oświadczenia, jakich w Postępowaniu wymagał Zamawiający. Okoliczność, iż w ocenie Odwołującego złożone przedmiotowe środki dowodowe nie odpowiadają wszelkim określonym w SW Z wymogom, nie zmienia faktu, iż przedmiotowe środki dowodowe zostały złożone, a ich złożenie nastąpiło we właściwym terminie. Nie sposób zatem mówić o ziszczeniu się w okolicznościach niniejszej sprawy przesłanki dla odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP. Co się zaś tyczy regulacji art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP tj. rzekomej niezgodności oferty Przystępującego ad. 1 z warunkami zamówienia, to i z tym zarzutem Zamawiający nie mógł się zgodzić. Złożona przez Przystępującego ad. 1 oferta spełnia wszystkie określone SW Z warunki zamówienia. Zamawiający pokreślił, że formułowane przez Odwołującego zarzuty (jak należy dedukować z treści odwołania) w istocie sprowadzają się do treści próbek. Próbki zaś, o których mowa stanowią przedmiotowe środki dowodowe składane nie na wykazanie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, czy też zgodności oferty z warunkami zamówienia, a na potrzeby przyznania przez Zamawiającego punktacji w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Już przedmiotowa okoliczność stanowi o tym, iż zarzut zaniechania odrzucenia oferty jest nietrafiony. Ewentualne wady próbek bowiem oceniane winny być wyłącznie w ramach rzeczonych kryteriów oceny tj. znaleźć odzwierciedlenie w przyznawanej punktacji, co też w niniejszych okolicznościach faktycznych nastąpiło. Zamawiający weryfikując próbki B wszystkich oferentów pod kątem ilości znaków brał pod uwagę objętość pola tekstowego mieszczącego biogram, nie wliczając informacji stanowiących tytuł strony w aplikacji, w przypadku ich odmiennego rozmieszczenia i wyróżnienia czcionki. Zgodnie z tym założeniem niemal wszystkie biogramy w próbce Przystępującego ad. 1 mieszczą się w limicie 800 znaków (Szabelski - 786, Górecki - 793, Bogusławski - 786, Hawel - 651, Gabryś - 781, Glinkowski - 702, Knapik - 772, Krzanowski - 752, Woytowicz - 743, Szalonek - 781, Świder 792, Lasoń - 744, Glenc - 675, Małek - 758). W istocie limit znaków przekracza jedynie biogram patrona wystawy - W.K. (827 znaków). W ocenie Zamawiającego jest to niewielki błąd (przekroczenie limitu stanowi 3% treści biogramu), nie wpływający ani na układ ani na czytelność prezentowanego tekstu. Nie mniej jednak, z uwagi na okoliczność, iż stanowiło to błąd względem wytycznych Zamawiającego, odjął on Przystępującemu ad. 1 punkty z tego tytułu. Zamawiający podkreślił, iż odrzucenie oferty stanowi najdalej idącą sankcję w postępowaniu i uczynienie tego względem błędu próbki, która podlega ocenie w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert stanowiłaby nadmierny, nieuprawniony formalizm prowadzących do odrzucenia z Postępowania „dobrych” ofert, ze szkodą tak dla wykonawców, jak i dla samego Postępowania. Ad. 3 Zarzuty względem PRÓBKI A Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego, jakoby styl graficzny storyboardu nie miał istotnego znaczenia przy ocenie tejże próbki. Stosownie bowiem do postanowień rozdziału III. ust.4 pkt 2 ppkt b.1. SW Z („Opis kryteriów oceny ofert i sposób oceny ofert wg ustalonych kryteriów), w odniesieniu do Próbki nr A „Zamawiający dokona oceny próbki, w odniesieniu do: - dopasowania treści do percepcji grupy wiekowej odbiorców w tym stylu graficznego animacji”. Oznacza to, że próbka w postaci storyboardu powinna ukazywać styl graficzny animacji, co też Zamawiający zasadnie uwzględnił przy jej ocenie. Zamawiający nie zgodził się również z twierdzeniami Odwołującego odnośnie wyglądu storybordu, albowiem Zamawiający wymagał tzw. storyboardu prezentacyjnego, nie zaś produkcyjnego, do którego Odwołujący referuje (patrz: Mark Simon, “Storyboard - Ruch w sztuce filmowej”, Warszawa 2010 strona 65). Próbka A Przystępującego ad. 1 była zatem w tym zakresie zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego. Konsekwentnie zatem, próbka Odwołującego oczekiwań Zamawiającego w tym względzie nie spełnia. Jeżeli bowiem próbka ta (jak ocenił to Zamawiający) ukazuje styl graficzny animacji, to Zamawiający uważa, że nie spełnia on oczekiwań estetycznych, zawiera ubogie kadry i nie został dopasowany do percepcji grupy wiekowej wskazanych odbiorców. Jeśli jednak interpretować wyjaśnienia Odwołującego, dotyczące formy w jakiej przygotował storyboard (produkcyjny, nie prezentacyjny), jako świadczące o tym, że jego próbka z założenia nie pokazuje stylu graficznego animacji, tym bardziej próbka ta nie może otrzymać punktów w odpowiadającym temu zakresie. Niezrozumiałymi dla Zamawiającego są zarzuty Odwołującego dotyczące rzekomej niezgodność próbki Adventure z projektem koncepcyjnym, polegającej na tym że prezentuje ona W. K.a w pierwszych slajdach jako człowieka starego. Zarzut jest o tyle niefortunny, że próbka Odwołującego również prezentuje W. K.a w pierwszych slajdach jako człowieka starego. Taki zabieg narracyjny polegający na retrospekcji często wykorzystywany w kinematografii, gdzie ukazanie schyłku życia stanowi wstęp do właściwej chronologicznej opowieści, Zamawiający uznaje za zgodny z projektem koncepcyjnym i korzystny dla dramaturgii dzieła. Powyższe zostało ocenione jako dopuszczalne i zgodne z oczekiwaniami Zamawiającemu w sposób równy w odniesieniu do obydwu próbek tj. zarówno próbki Odwołującego, jak i Przystępującego ad. 1, co potwierdza tylko, że Zamawiający dokonywał oceny przedłożonych mu próbek na równych zasadach, stosując te same wytyczne. Zamawiający nie rozumie również zarzutu dotyczącego rzekomego „ubogiego” przedstawienia historii W. K.a, w szczególności zaś w odniesieniu do jego dzieciństwa. Przypomnieć należy bowiem, że zgodnie z dokumentami zamówienia (str. 56) “Film należy zrealizować w formie rysunkowej animacji przeznaczonej dla dzieci, opowiadającej prostym językiem o życiu kompozytora. Rozpoczynając od dzieciństwa, gdzie jest on przedstawiany jako W. - zdolny chłopiec, mogący być kolegą każdego z widzów, poprzez kluczowe momenty życia i kariery, aż po starszego pana z wielkim dorobkiem artystycznym. Intencją obrazu nie jest przekazywanie wielu dat, haseł i nazw, a jedynie nakreślenie postaci K.a oraz zachęcenie zainteresowanych do poznania szerszej biografii w dalszej części wystawy”. Zarzut mija się zatem z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w dokumentach zamówienia. Co się tyczy zarzutów zw. z układem klawiszy, to Zamawiający zwrócił uwagę, co Odwołujący skrzętnie pomija, głosząc tezę o rzekomym błędzie kardynalnym, że na wielu klatkach filmu (np. 1.2) Przystępujący zawarł prawidłowy układ klawiszy. Wobec powyższego nie sposób uznać, aby ów błąd stanowił o braku wiedzy muzycznej Przystępującego ad. 1, a stanowił jedynie jego oczywistą omyłkę. Pomimo tego, Zamawiający niejako „ukarał go za nią” odejmując mu punkty. Co się tyczy rzekomego, nierównego traktowania ofert w zakresie prawidłowej ilości kotów, jakie mieszkały w domu W. K.a, to i ten zarzut uznać należy za całkowicie nietrafiony. Przystępujący ad. 1 w scenariuszu wyraźnie zaznaczył, że w domu mieszka kot Hilda, a pozostałe obecne w filmie to dzikie koty dokarmiane na ganku. Treść filmu była zatem zgodna z faktami, czego nie sposób powiedzieć o Próbce A przedstawionej przez Odwołującego. Co się zaś tyczy zarzutów, jakie Odwołujący stawia względem oceny Próbki A przedstawionej przez Odwołującego, Zamawiający wskazał, że część z nich wynika z niezrozumienia przez Odwołującego twierdzeń Zamawiającego. Zgodny ze stanem wiedzy o W.K. jest bowiem zarzut Zamawiającego, że kompozytor wybrał się w Tatry dopiero po skomponowaniu „Krzesanego”. Jednocześnie Zamawiający nie zaprzecza, że W.K. bywał wcześniej w Zakopanem. Zamawiający posiada oczywiście wiedzę o związku kompozytora z wymienianym miastem. Odwołujący nie zrozumiał jednak wskazanego przez Zamawiającego błędu. W storyboardzie, we fragmencie „Inspiracje muzyką góralską” Odwołująca opisuje scenę następująco: „Wojciech wyrusza w podróż po górach, gdzie promienie słoneczne przedzierają się przez bujne korony drzew, rzucając malownicze plamy światła na ziemię. Zapatrzony w zachwycający krajobraz, K. z pasją i zadumaniem notuje swoje spostrzeżenia w zeszycie. Następne przenosimy się do wnętrza filharmonii, gdzie właśnie rozbrzmiewa „Krzesany”(...) Według Zamawiającego Odwołujący sugeruje, że kompozytor wybrał się na wycieczkę w Tatry, zapisał w notesie swoje spostrzeżenia, następnie napisał utwór, którego wykonanie słyszymy na sali koncertowej filharmonii, co jest jednak jak wyżej sprzeczne z faktami z życia kompozytora. Podobna, wprowadzająca w błąd sugestia znajduje się w storyboardzie Odwołującego, w tym samym fragmencie „Inspiracje muzyką góralską”, w którym lektor mówi „Wieloletnia fascynacja Tatrami dała o sobie znać – rozpoczęły się jego piesze wędrówki i wspinaczki, w trakcie których powstała seria poematów związanych z górami, takich jak „Kościelec 1909”, „Siwa mgła” czy „Orawa”. Szczególny rozgłos zdobył utwór „Krzesany”. Zamawiający uważa, że fragment „rozpoczęły się jego piesze wędrówki i wspinaczki, w trakcie których powstała seria poematów związanych z górami” sugeruje odbiorcy, że „Krzesany” powstał po rozpoczęciu wędrówek i tym samym Odwołująca wprowadza odbiorcę w błąd. Zamawiający dodatkowo podkreślił, że po raz kolejny nieprecyzyjne lub nieprawidłowo sformułowane pod względem językowym wypowiedzi lektora powodują błędny odbiór treści. Fragment „rozpoczęły się jego piesze wędrówki i wspinaczki, w trakcie których powstała seria poematów związanych z górami” informuje odbiorcę, że W.K. wędrował po górach i pisał utwory, co jest nieprawdą. Gdyby ewentualny odbiorca przyswoił wymienione treści zostałby wprowadzony w nie jeden a kilka błędów zaledwie przy jednym stanowisku. Wymienione przykłady pokazują również, że nieprecyzyjny język, którym posługuje się Odwołujący, wielokrotnie wprowadzają odbiorcę w błąd. Wynika z tego, że Odwołujący mógłby otrzymać za próbkę A 0 punktów, jednak Zamawiający nie ocenił jej tak surowo. Co się zaś tyczy zarzutów związanych z rzekomym brakiem dopasowania próbki do formatu i miejsca projekcji, na wstępie podkreślić należy, że Odwołujący całkowicie przeinacza treść i sens odpowiedzi na pytania udzielonych przez Zamawiającego, jak i wytycznych dla próbki określonych w SWZ: w treści SW Z rozdział II. ust.6 widnieje zapis: “Wykonawca zobowiązany jest do złożenia 3 próbek: PRÓBKA A Scenariusz ze storyboardem stanowiska W_1_01 FILM ANIMOWANY, opisanego w “Projekcie koncepcyjnym wystawy Centrum Edukacji Muzycznej”(załącznik nr 6 do SW Z). Wymagania techniczne próbki: 2 pliki pdf, format A4, orientacja dowolna, wielkość pliku maksymalnie 150 mb. Oczywistym jest, że sformułowanie “orientacja dowolna” znajdujące się w treści wymagań technicznych dot. plików (zamieszczone zaraz za informacją określającą format A4 pliku PDF) oznacza, że A4 może mieć orientację dowolną, tj. pionową lub poziomą; a nie że przedstawione w treści próbki kadry mogą mieć dowolną orientację. Tym bardziej jest to oczywiste, że w tożsamych zapisach dot. próbki C - pojawia się w analogicznym miejscu informacja “Wymagania techniczne próbki: plik pdf, format A2, orientacja pozioma… “. treść pytań i odpowiedzi z 27 lutego 2024 r.: PYTANIE NR 3: Zwracam się z wnioskiem o wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) w zakresie uszczegółowienia kryterium oceny próbek tj.: w zakresie podkryterium „Jakości oferowanej próbki” wskazanego w rozdziale III ust. 4 pkt 2 ppkt b.1.- b.3. w zakresie wskazanych zasad oceny poprzez doprecyzowanie i uszczegółowienie wskazanych kryteriów: … punkt 9) „dopasowania do formatu i miejsca docelowego projekcji”, to jest poprzez wskazanie jakie cechy próbek, wedle Zamawiającego, świadczą o takim dopasowaniu; odpowiedź: Format i miejsce docelowe projekcji są wskazane w projekcie koncepcyjnym wystawy. Dla przykładu: jeśli jest wskazany format 16:9, a Oferent opracuje próbkę dla formatu 4:3, to jest to brak dopasowania.” Pytanie dotyczy wszystkich 3 próbek, natomiast warunek dopasowania do formatu i miejsca docelowego projekcji w szczególności dotyczy próbek A i B. Przykład wskazany w odpowiedzi nie odnosi się do konkretnej próbki, natomiast ekran o wymiarach 16:9 występuje w stanowisku objętym próbką B. Co więcej, w tym samym zestawie pytań i odpowiedzi pojawia się pytanie i odpowiedź stricte dotyczą formatu projekcji występującej w próbce A: “PYTANIE NR 10: Proszę o podanie wymiarów okien na których planowane jest wyświetlanie projekcji dwustronnej w stanowisku „W_1_01 FILM ANIMOWANY” oraz informacji czy każde okno ma wyświetlać ten sam czy różny od siebie obraz. ODPOWIEDŹ: Wymiary okien są identyczne, każde ma 75 cm szerokości i 131 cm wysokości. Kwestia jaki obraz będzie wyświetlany pozostaje do decyzji Wykonawcy wystawy.” Zarzuty względem PRÓBKI B Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego dotyczących klawisza „zagraj fragment utworu”, Zamawiający wskazał, że w treści SW Z rozdział II, ust.6 - w opisie wymagań dla próbki B jest mowa o “funkcjonalności”, nie o “treści”, wobec czego zastosowanie w próbce nazwy przycisku “zagraj utwór kompozytora” nie jest zdaniem Zamawiającego błędem. Dalej Zamawiający wyjaśnił, że złożenie próbki B w dwóch plikach w jego ocenie nie jest sprzeczne z wytycznymi określonymi w SW Z. Zamawiający podkreśla, że SW Z (rozdział II, ust. 6), w opisie wymagań dla próbki B: “merytoryczne uzasadnienie wyboru określonych osób jako twórców i wychowanków Śląskiej Szkoły Kompozytorów w formie oddzielnej strony lub stron” mógł sugerować oferentom zamieszczenie uzasadnienia w osobnym pliku, szczególnie, iż główny plik zawiera dopasowany do docelowego ekranu graficzny projekt aplikacji, uzasadnienie jest zaś dokumentem tekstowym. Dlatego też Zamawiający traktuje złożenie próbki B w dwóch plikach PDF jako prawidłowe. Przyjęcie odmiennej interpretacji stanowiłoby wyciągnięcie względem wykonawców konsekwencji w odniesieniu do takiego przygotowania przez nich próbki, które można było wyprowadzić z treści SW Z, a zatem z braku precyzyjności Zamawiającego w ww. zakresie. Byłoby to działaniem nieuprawionym, i stanowiło o przerzuceniu na wykonawców odpowiedzialności za ewentualne błędy redakcyjne Zamawiającego przy konstrukcji SWZ. Co się zaś tyczy zarzutów Odwołującego względem oceny złożonej przez niego Próbki B, to Zamawiający dokładnie określił w Protokole nr 10 jakie błędy Odwołujący zamieścił w swoim uzasadnieniu merytorycznym zawartym w próbce B. Błędy są liczne, a Odwołujący otrzymał za próbkę B - 8,20 pkt, a więc stosunkowo wysoką ocenę. Nie ma tutaj więc mowy o potraktowaniu wykonawców nierówno. W szczególności błędne i nielogiczne jest merytoryczne uzasadnienie wyboru określonych osób jako twórców i wychowanków Śląskiej Szkoły Kompozytorów: Cytat z próbki B odwołującej: “Aby uznać przynależność danego kompozytora do śląskiej szkoły kompozytorskiej umownie można przyjąć, że twórca powinien spełniać co najmniej jeden warunek spośród poniższych: - ukończenie Państwowego Konserwatorium Muzycznego/Państwowej Wyższej Szkoły Muzycznej/Akademii Muzycznej im. K.S. w Katowicach, - praca pedagogiczna w tej Uczelni (lub innej na terenie Śląska), działalność artystyczna, naukowa oraz organizacyjna w regionie śląskim, - zamieszkanie na terenach obecnego województwa śląskiego. Zamawiający podtrzymuje, że powyższe uzasadnienie jest w sposób rażący niepoprawne, ponieważ spełnienie przez wybraną osobę “co najmniej jednego warunku spośród poniższych” nie sprawi, że muzyk będzie mógł być zaliczany do grona twórców "śląskiej szkoły kompozytorskiej". Według uzasadnienia Odwołującego dowolny kompozytor "zamieszkały na terenach obecnego województwa śląskiego" zaliczany byłby do "śląskiej szkoły kompozytorów", z czym nie sposób się zgodzić. Zarzuty względem PRÓBKI C Próbka C Przystępującego ad. 1 wszystkie detale prezentuje w skali 1:10. Jeden z nich, z racji swojego rozmiaru i potrzebnych w projekcie wykonawczym informacji, które w innym przypadku byłyby nieczytelne, został dodatkowo przedstawiony w skali 1:5, co nie stanowi błędu, a świadczy o staranności i może być traktowane jako element innowacyjny w próbce. Odwołujący w tym względzie, co należy pokreślić, jest niekonsekwentny, by nie rzecz, iż replikowany zarzut stanowi wyraz jego hipokryzji, ponieważ w swojej Próbce B “Prezentacja poświęcona tzw. Śląskiej Szkole Kompozytorów”, która zgodnie z SW Z miała zawierać: planszę tytułową aplikacji, projekt graficzny interfejsu aplikacji, biogramy oraz merytoryczne uzasadnienie wyboru określonych osób - zamieścił trzy dodatkowe strony z opisami i wskazaniami elementów składowych projektu graficznego interfejsu aplikacji, czego wymogi SW Z dot. zawartości próbki B nie przewidywały, a czego nie uważa za błąd własnej próbki. Co się zaś tyczy zarzutów Odwołującego, jakoby Zamawiający wadliwie ocenił, że próbka C Odwołującego nie jest dostosowana do osób ze specjalnymi potrzebami, Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w tym zakresie wyjaśniając, że: pomimo tego, że elementy stanowiska są w zasięgu ręki osoby poruszającej się na wózku, to uchwyty wyższego rzędu tablic z notacjami muzycznymi umieszczone są na wysokości od 122 do 144 cm ponad posadzką, co przy ich dużym gabarycie (44 x 24 cm) będzie powodować trudność w wyciąganiu ich z zabudowy i umieszczaniu w niej; pomimo wskazania wymogu wykonania zabudów ekspozytorów “o wyoblonych, bezpiecznych narożach” - także z myślą o bezpieczeństwie osób na wózkach (str. 8 Projektu koncepcyjnego), w próbce Odwołującej nie zastosowano zaokrąglonych narożników; w próbce Odwołującej nie zastosowano udogodnień dla żadnych innych grup osób ze specjalnymi potrzebami - np. wypukłych opisów w alfabecie Braille’a, czy udogodnień do osób niedowidzących. Zamawiający, w odniesieniu do zarzutu ad. 1 i ad. 2 Odwołania wskazuje, że art. 16 PZP stanowi przeniesienie zasad wyrażonych na gruncie art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dokonujące wykładni tegoż przepisu, znajdzie odpowiednie zastosowanie do art. 16 PZP. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. KIO 2180/16. Zdaniem Zamawiającego w treści uzasadnienia replikowanego odwołania nie sposób jest zaś dopatrzyć się powiązania zarzutów ad. 1 i 2 dotyczących naruszenia art. 16 z innymi przepisami tej ustawy, ani też szczególnych okoliczności uzasadniających samoistne naruszenie tego przepisu. Wobec powyższego tak postawione zarzuty uznać należy za wadliwe. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający podkreślił, że naruszenie zasad określonych w art. 16 nie mogło wystąpić w okolicznościach niniejszej sprawy tj. wobec wadliwej w ocenie Odwołującego czynności zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ad. 1 oraz sposobu dokonania jej oceny. Jak bowiem wielokrotnie wskazywało się w doktrynie, naruszenie tychże zasad może nastąpić raczej w związku z wadliwym przygotowaniem postępowania tj. określeniem nierównych, niekonkurencyjnych warunków udziału w takim postępowaniu, niż na etapie wyboru samej oferty. Okoliczność dokonania merytorycznej oceny dokumentów i wyjaśnień nie może w ocenie Zamawiającego w ogóle naruszać zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Z tego też względu, w ocenie Zamawiającego, zarzuty te są całkowicie nietrafione. Końcowo, Zamawiający wskazał, że zarzuty: 1, 2, 3, 5 oraz 6 Odwołania w zasadzie nie zostały uzasadnione, tym samym w odniesieniu do nich Odwołujący nie dopełnił wymogów, o których mowa w art. 516 pkt 10) PZP tj. w odniesieniu do nich w zasadzie nie określił okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Wykonawca ADVENTURE EKSPOZYCJE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Katowicach (dalej jako: „ADVENTURE”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 5 sierpnia 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca TRIAS AVI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „TRIAS”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.Pismem z dnia 5 sierpnia 2024 r. ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o uwzględnienia odwołania w zakresie oferty ADVENTURE. KIO 2527/24 W postępowaniu tym wykonawca TRIAS AVI SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 17 lipca 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą czynności Zamawiającego polegających na: - wyborze oferty Adventure Ekspozycje Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, jako najkorzystniejszej, - odrzuceniu oferty Odwołującej jako zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującej w sytuacji, gdy nie zaistniały okoliczności uprawniające Katowickie Inwestycje S.A., którym Zamawiający Miasto Katowice powierzyło przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do uznania, że oferta Odwołującej zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - unieważnienie czynności wyboru oferty Adventure Ekspozycje Sp. z o.o. ul. Jana Kochanowskiego 16 lok. 12, 640-035 Katowice, jako najkorzystniejszej; - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującej jako zawierającej rażąco niską cenę; - nakazanie dokonania czynności ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej; - dopuszczenie dowodów z dokumentów dołączonych do niniejszego odwołania na okoliczności szczegółowo wskazane w jego uzasadnieniu; - przyznanie Odwołującej, na podstawie art. 557 Ustawy w zw. z § 5 pkt 2b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postepowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odwołujący przywołał stan faktyczny sprawy. W ocenie Odwołującego nie sposób zgodzić się z uzasadnieniem odrzucenia jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach z dnia 4 kwietnia 2024 roku bardzo konkretnie i wyczerpująco opisała wszelkie czynniki mające wpływ na zaoferowaną cenę. Odwołujący przedstawił kalkulację całościowego kosztorysu obejmującą metodologię sposobu obliczenia ceny i kosztów realizacji zamówienia, która uwzględniała wymagania Zamawiającego oraz zakres realizowanych prac opisany w SW Z oraz jego załącznikach. Odwołujący bezsprzecznie wykazał, że zaoferowana cena uwzględnia następujące koszty: (i) koszty zakupu sprzętów i materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia, (ii) wynagrodzenie pracowników, (iii) zarządzania projektem, (iv) finansowania zamówienia, (v) transportu, (vi) szkolenia, (vii) rezerwy na nieprzewiane wydatki i koszty oraz (viii) planowany zysk. Przedłożona kalkulacja kosztów wykonania przedmiotu zamówienia została opracowana w oparciu o oferty podwykonawców, oferty dostawców oraz własne zasoby ludzkie i know how w zakresie optymalizacji zamówienia. Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację wszystkich kosztów własnych, w tym wyliczeń kosztów pracy w oparciu o stawkę dzienną oraz planowane zaangażowanie przez cały czas realizacji zamówienia. Odwołujący wskazała koszty finansowe, koszty ubezpieczeń i zabezpieczeń realizacji zamówienia przyjmując dodatkową rezerwę na nieprzewidziane koszty. W konsekwencji nie sposób uznać jej za cenę nierealistyczną czy niewystępującą na rynku. Odwołujący wskazał, że zaoferowana cena jest ceną rynkową. To kwota całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy w wysokości 9 000 379,86 złotych brutto jest nierynkowa i została ustalona z nienależytą starannością. Potwierdzeniem powyższego jest fakt, że (i) cena całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy jest wyższa od wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu. Co istotne, oferta Odwołującego jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu jedynie o 23%. Odwołujący podkreślił, że jeżeli złożone wyjaśnienia Odwołującej budziły jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego, to Zamawiający powinien był jeszcze dopytać Odwołującego. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący odniósł się do uzasadnienia Zamawiającego wskazując, co następuje: Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty potwierdzające współpracę w jej dotychczasowych realizacjach z podmiotami zajmującymi się świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia. Jak wskazał w wyjaśnieniach z dnia 4 kwietnia 2024 roku „wybrała oferty najkorzystniejsze spośród wielu ofert otrzymanych od sprawdzonych partnerów.” W konsekwencji przeprowadził rozeznanie rynku i dokonała 9 wyboru ofert najkorzystniejszych spośród firm, z którymi wcześniej współpracowała lub co do których posiadała wiedzę od innych wykonawców, że firmy te są sprawdzone i godne polecenia. Odwołujący nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego, że „informacja o atrakcyjnych rabatach na zakup materiałów i sprzętu ma charakter ogólny i niemierzalny”. Odwołujący wskazał, że z uwagi na swoją pozycję rynkową, w tym zrealizowaniu w okresie ostatnich 6 lat - 35 realizacji o łącznej wartości ponad 200 000 000,00 (dwieście milionów) złotych brutto posiada bardzo atrakcyjne rabaty na zakup sprzętu. Uzyskiwane rabaty są różne w zależności od danej realizacji. Niemniej jednak to właśnie m.in. dzięki nim Odwołujący jest w stanie taniej zakupić sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia i w ten sposób pozyskać tak dużą ilość zamówień realizowanych w ramach procedury zamówień publicznych. Co istotne, z punktu widzenia Odwołującego nie jest istotna wysokość udzielonego rabatu. Liczy się cena, po której sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia może zostać nabyty. W załączniku nr 6 do Odwołania Odwołujący przedstawił oświadczenie dostawcy sprzętu, z którego wynika, że zaoferowana cena jest ceną rynkową i realną. Po wtóre, o możliwości obniżenia ceny do poziomu zaproponowanego w ofercie zdecydowała właśnie pozycja rynkowa Odwołującego, w tym ilość realizowanych inwestycji. Szczegółowa specyfikacja zrealizowanych inwestycji została przedstawiona w załączniku nr 7 do Odwołania. Po trzecie, udzielone Odwołującemu rabaty na sprzęt są możliwe do zmierzenia. Zamawiający może je zmierzyć porównując szczegółową kalkulację przedłożoną przez Odwołującego z kosztorysem inwestorskim, tj. kwotą całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący przyznał, że w ramach złożonej oferty przez Signum Project Sp. z o.o. z dnia 16 marca 2024 roku, na wykonanie projektów warsztatowych oraz na ich podstawie wykonanie stanowisk interaktywnych, gablot, mebli, elementów scenograficznych, konstrukcyjnych wraz z oświetleniem stanowiskowym i niezbędną elektroniką i mechatroniką doszło do błędu rachunkowego. Oferent w tabeli bazowej zawierającej ceny jednostkowe oferowanych zabudów, gablot, stanowisk interaktywnych uwzględnił kwotę 66 000,00 złotych netto nie opisując jej, że kwota ta stanowi rezerwę na nieprzewidziane wydatki i koszty. Odwołujący wskazał, że oferty podwykonawców są bardzo szczegółowe i zawierają wszelkie elementy wymagane przez Zamawiającego. Ustosunkowując się do dalszych zarzutów Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił, że jest jedną z niewielu firm w Polsce, która jest w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie własnymi zasobami. Odwołujący posiada (i) własny zespół produkcyjno - kreatywny (architekci, graficy, specjaliści merytoryczni), (ii) własny zespół IT (programiści, graficy komputerowi, specjaliści ds. treści multimedialnych), (iii) warsztat, w którym mogą zostać wykonane wszelkie wyposażenie niezbędne do wykonania zamówienia w tym meble, gabloty, stanowiska interaktywne, etc a także (iv) zespół techników, którzy są wstanie wykonać wszelkie prace instalacyjne i montażowe. Decyzja o zleceniu prac w ramach zamówienia była wstrzymywana do ostatniej chwili i jest stricte decyzją biznesową Odwołującego. Tak też jest w odniesieniu do innych przetargów, w których uczestniczy Odwołujący. Jest to element zarzadzania posiadanymi zasobami w bieżącej codziennej działalności. W świetle powyższego, całkowicie nietrafny i bezpodstawny jest zarzut Zamawiającego, że w Odwołujący miał wykonać zamówienie samodzielnie, a następnie przedłożyła oferty podwykonawcze. Nieuprawnione są również wnioski Zamawiającego, wyciągnięte z wyjaśnień złożonych w dniu 4 kwietnia 2024 roku, że „z dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, jak również z odtajnionych umów wynika, iż przeważająca część przedmiotu zamówienia zostanie zlecona podwykonawcom.” Przywołane i odtajnione przez Zamawiającego umowy dotyczą architektów i specjalistów. Niewątpliwie ucieka uwadze Zamawiającego, że osoby te są współpracownikami Odwołującego. Świadczą usługi w ramach własnej działalności gospodarczej tylko na potrzeby Odwołującego. W świetle prawa są to podwykonawcy. Niemniej jednak z uwagi na charakter współpracy, w tym świadczenie usług na wyłączność Odwołującego, Odwołujący traktuje ich jako własny zespół. Odwołujący posiada również architektów i specjalistów zatrudnionych na umowę o pracę. Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że nie przedłożył żadnych dokumentów potwierdzających jego doświadczenie w realizacji zamówień podobnych do przedmiotowego. Zarzut jest o tyle nietrafny, że Odwołujący załączył referencje w ramach przedmiotowego postępowania, które były wymagane przez Zamawiającego. Jeśli Zamawiający oczekiwał większej liczby referencji powinien zwrócić się do Odwołującego o ich uzupełnienie. Niezależnie od powyższego Odwołujący przedkłada zestawienie inwestycji realizowanych w ostatnich latach, na potwierdzenie nie tylko doświadczenia i kompetencji w przedmiotowym zakresie, lecz również swojej pozycji rynkowej jako lidera w realizacji inwestycji muzealnych w Polsce. Jest to wiedza powszechna, ogólnodostępna w Internecie. Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że nie uwzględnił kosztów pośrednich wynikających wprost z umowy. Odwołujący wyjaśnił, że koszty pośrednie realizacji Umowy, takie jak (i) koszty niezbędnych zabezpieczeń oraz wszelkich innych czynności koniecznych do prawidłowej realizacji prac, (ii) koszty dbania o stan techniczny realizacji przedmiotu Umowy, (iii) koszty uporządkowania terenu obiektu są kosztami, w których partycypuje każdy z podwykonawców. Jak słusznie zauważył Zamawiający są to koszty wynikające z Umowy i każdy podwykonawca ponosi je we własnym zakresie. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że przewidział w kosztach realizacji zamówienia rezerwę na nieprzewiane wydatki i koszty w kwocie 150 828,45 złotych netto. Rezerwa stanowi blisko 3% wartości zamówienia. Jest ona niezależna od planowanego zysku. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że planowana rezerwa w zupełności wystarczy na wszelkie nieprzewidziane wydatki lub koszty. Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że złożona przez niego oferta nie uwzględnia kosztów lektora. Odwołujący nie rozumie zarzutu. W ofercie z dnia 5 marca 2024 roku podwykonawca Medway Sp. z o.o. wyspecyfikował dostarczane elementy cyfrowe. Wskazał, że oferta uwzględnia m.in. (i) konsultacje z Zamawiającym w zakresie estetyki i funkcjonalności, (ii) wdrożenie aplikacji na urządzenia audiowizualne zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego. Już z powyższych warunków wynika, że skoro podwykonawca ma dostarczyć elementy cyfrowe, które mają zawierać głos lektora, to cena jednostkowa musi uwzględniać wszelkie prace i elementy składowe niezbędne do ich wykonania zgodnego z dokumentacją przetargową. Niezależnie od powyższego Odwołujący wyjaśnił, że podwykonawca Medway Sp. z o.o. oświadczył, że złożona przez niego oferta uwzględnia również wynagrodzenie lektora, co potwierdza załącznik nr 6 do Odwołania. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że w sposób konkretny i szczegółowy wyjaśnił, że jej oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wykazał i udokumentował wszystkie koszty wymagane dla zrealizowania zamówienia oraz założyła odpowiedni zysk. Odwołujący przygotowując ofertę przeprowadził bardzo daleko idące badanie rynku. Zebrał oferty od podwykonawców oraz przewidział wszystkie koszty niezbędne dla należytego wykonania zamówienia. Mając na uwadze, że Odwołujący wskazał poszczególne elementy ceny, a więc z należytą starannością wykazał logikę i sposób kalkulacji ceny, zarzut rażąco niskiej ceny jest nieuzasadniony. Dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę. W ocenie Odwołującego, zgodnie z wezwaniem, wskazał on wszystkie założenia jakie przyjął dla wyliczenia ceny oferty i jak te założenia przełożyły się na konkretne wyliczenia w podziale na elementy składowe ceny. Zdaniem Odwołującego nie można więc stawiać zarzutu, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę, gdy została ustalona na podstawie ofert rynkowych i zawiera oświadczenie własne, że została rzetelnie obliczona i zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia z najwyższą jakością oraz należytą starannością. Cena oferty Odwołującego jest ceną uwzględniającą możliwość realizacji zamówienia na wskazanych warunkach oraz marżę Odwołującego. Kalkulacja oferty oparta została na okolicznościach, które są wyłączne dla Odwołującego atrakcyjne rabaty wynikające z pozycji rynkowej, realizacją części zamówienia własnymi zasobami. Okoliczności te uzasadniają takie skalkulowanie oferty. Cena jest realna i pozwala Odwołującemu na osiągnięcie zysku. Jest też ceną rynkową i zbliżoną do cen ofert niepodlegających wykluczeniu. Odwołujący i jej podwykonawcy potwierdzili, że cena obejmuje wszystkie koszty realizacji zamówienia, w tym koszty wskazane w Umowie i w SWZ. W ocenie Odwołującego zaoferowana cena nie posiada więc znamion ceny nierealnej, oderwanej od realiów rynkowych. Odwołujący złożył wyczerpujące wyjaśnienia w tym zakresie, a jeżeli jakiś element wyjaśnień był dla Zamawiającego nie do końca wyjaśnione powinien był wezwać Odwołującego do złożenia bardziej wyczerpujących wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że nie ma też obowiązku przedstawiania dowodów o ile wyjaśnienia same w sobie są wyczerpujące lub mają charakter oświadczeń, dla których dowody ciężko jest przedstawić. W złożonym piśmie z dnia 5 sierpnia 2024 r. stanowiącym odpowiedź na odwołania, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: Na wstępie Zamawiający wskazał, że w jego ocenie, dokonanej na podstawie złożonej mu kopii odwołania, nie spełnia ono wymogów formalnych określonych ustawą prawo zamówień publicznych, a to wynikających z regulacji art. 516 ust. 1 pkt 1), 3) i 4) tejże ustawy. Powołane przepisy przewidują, że odwołanie musi zawierać m.in. następujące elementy: numer telefonu oraz adres poczty elektronicznej odwołującego, oznaczenie przedstawiciela (przedstawicieli), numer NIP oraz numer w KRS. Odwołanie, którego dotyczy niniejsza odpowiedź nie zawiera zaś żadnego z ww. elementów, co jest szczególnie istotne z punktu widzenia nałożonego na Zamawiającego obowiązku doręczenia kopii niniejszej odpowiedzi również Stronom postępowania. W braku oznaczenia właściwego adresu poczty elektronicznej, dokonanie przez Zamawiającego prawidłowej czynności doręczenia nie jest w zasadzie możliwe. Mając to na względzie, wniósł o dokonanie zwrotu odwołania, jako niespełniającego określonych ustawowo wymogów formalnych. Jednocześnie, z daleko idącej ostrożności Zamawiający wskazał, że w braku oznaczenia adresu e-mail do doręczeń w niniejszej sprawie, kopię niniejszej odpowiedzi przekazał na jedyny znany mu adres e-mail Odwołującego tj. wskazany w Postępowaniu. Dalej Zamawiający podniósł, że zarzut odwołania dotyczy wyłącznie jednej ze wskazanych w odwołaniu czynności Zamawiającego tj. wyłącznie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zaś w ogóle nie sformułował zarzutu naruszenia norm PZP w kontekście dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym wyżej oznaczone wnioski odwoławcze tj. z punktu a) i c) powyżej pozostają w oderwaniu od zarzutów odwołania i jako takie nie powinny być w ogóle rozpoznawane. Strony postępowania są bowiem związane sformułowanymi w treści replikowanego Odwołania zarzutami. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wartości szacunkowej zamówienia Zamawiający wskazał, że przedmiotowe twierdzenie stanowi w istocie ukryty zarzut naruszenia przez Zamawiającego normy art. 224 ust. 1 i 2 PZP, a to poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy nie było to w świetle przepisów konieczne i zasadne. Taki zarzut nie może stanowić przedmiotu rozpoznania w niniejszej sprawie z dwóch względów. Po pierwsze dlatego, że w ogóle nie został on formalnie postawiony w treści Odwołania. Po drugie, nawet gdyby został postawiony lub uznano by, iż możliwe jest jego wydedukowanie z treści Odwołania jako całości, to zarzut taki byłby złożony po terminie, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1) PZP, albowiem Odwołujący miał prawo złożyć ewentualne odwołanie od wezwania go do złożenia wyjaśnień w terminie 10 dni, licząc od daty otrzymania wezwania od Zamawiającego, czego nie uczynił. Przeciwnie we wskazanym terminie wniósł on do Zamawiającego o wydłużenie mu czasu do złożenia wyjaśnień, aby móc lepiej je opracować. Samo to przeczy rzekomej nadmierności działania Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że w świetle normy art. 214 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) PZP był nie tylko uprawniony, co obowiązany do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Zamawiający podniósł, że zawarte w Odwołaniu twierdzenia, jakoby cena ofertowa zaoferowana przez Odwołującego miała być niższa jedynie o 23% średniej arytmetycznej pozostałych ofert, nie polegają na prawdzie. Należy bowiem zwrócić uwagę na okoliczność, iż na moment skierowania do Odwołującego wezwania o złożenie wyjaśnień ofertą niepodlegającą odrzuceniu była również oferta wykonawcy Spółka Ogólnobudowlana Alfa-Edgar Witkowski i Woroniecki sp.j. Tym samym średnia arytmetyczna wszystkich ważnych na ten czas ofert była taka, że cena zaoferowana przez Odwołującego była niższa od średniej arytmetycznej o 29% tj. niemalże osiągała próg, o którym mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP również z uwagi na to porównanie wartości cenowych. Z daleko idącej ostrożności Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oszacowania wartości zamówienia. Zamawiający podkreślił, iż oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia zostało dokonane zgodnie z obowiązującymi w tej mierze regulacjami prawa. Dalej Zamawiający wskazał, że mając na względzie okoliczność, iż zamówienie, którego dotyczy niniejsze postępowanie odwoławcze, jest zamówieniem nietypowym, wymagającym wiedzy specjalistycznej w obszarze, w jakim Zamawiający, ani działające w jego imieniu Katowickie Inwestycje S.A. nie posiadają szczególnego doświadczenia, opracowanie tak opisu przedmiotu zamówienia, jak i oszacowania jego wartości zlecił podmiotowi zewnętrznemu, profesjonalnemu tj. MTMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający podniósł, że Odwołujący złożył stosunkowo obszerne wyjaśnienia, których znaczna część objęta została zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Mając na względzie tę okoliczność, a także normę art. 545 ust. 2 i 3 PZP, w zakresie w jakim ustosunkowanie się do zarzutów odwołania wymagałoby ujawnienia informacji objętych przedmiotowym zastrzeżeniem, Zamawiający argumenty swe w tej mierze przedstawi odrębnym pismem, którego treść zastrzeżona zostanie, jako poufna i przekaże ją wyłącznie do wiadomości Odwołującego oraz Krajowej Izby Odwoławczej, wnosząc o wyłączenie względem tej części wyjaśnień jawności w odniesieniu do pozostałych uczestników postępowania odwoławczego tj. Przystępującego ad. 1 oraz Przystępującego ad. 2. Zamawiający przytoczył treść uzasadnienia dokonanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odnosząc się do zarzutu Odwołania Zamawiający wskazał, iż zarzut ów, w ocenie Zamawiającego, w szczególności zaś w świetle jego uzasadnienia, jest niekompletny i wadliwie skonstruowany. Obejmuje on bowiem wyłącznie normę art. 226 PZP, pomijając całkowicie regulację art. 224, w szczególności zaś jego ust. 2 pkt 1) oraz ust. 6. Sama czynność odrzucenia oferty ma charakter wtórny względem dokonywanej w oparciu o regulację art. 224 PZP ocenę Zamawiającego, która stanowi, zgodnie z treścią uzasadnienia Odwołania faktyczne źródło zarzutów Odwołującego. Uzasadnienie w tym obszarze wychodzi jednakże ponad treści postawionych zarzutów odwoławczych, którym zarówno strony niniejszego postępowania odwoławczego, jak i Krajowa Izba Odwoławcza są związane. Wadliwe skonstruowanie Odwołania w zasadzie uniemożliwia jego należyte rozpoznanie i uniemożliwia nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, albowiem wniosek odwołania w tym zakresie nie znajduje pokrycia we właściwym dla niego zarzucie odwoławczym. Dalej, kolejno odnosząc się do argumentacji Odwołującego na uzasadnienie jedynego zarzutu odwoławczego, Zamawiający wskazał, co następuje: Odwołujący podnosi, że jeżeli złożone przez niego wyjaśnienia budziły wątpliwości Zamawiającego, to winien był on wezwać go do dalszych wyjaśnień. Zamawiający nie zgodził się z tym twierdzeniem z dwóch powodów. Po pierwsze złożone wyjaśnienia w ocenie Zamawiającego nie obalają domniemania ceny rażąco niskiej z uwagi na ich treść, niespójność, sprzeczność wewnętrzną oraz z innymi oświadczeniami złożonymi w toku Postępowania, a także z uwagi na brak uwzględnienia wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów w ich treści. Zamawiający nie twierdził, że wyjaśnienia budzą jego wątpliwość, gdyby tak było, zapewne wezwałby Wykonawcę do dalszych wyjaśnień w danej kwestii. Po drugie Zamawiający, za Krajową Izbą Odwoławczą wskazuje, że: „Dokonanie dodatkowego wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest szczególnym uprawnieniem Zamawiającego (nie zasadą) i możliwe jedynie w okolicznościach, gdy dane informacje podane w pierwotnych wyjaśnieniach powodują konieczność wyjaśnienia ich. Zamawiający nie może wzywać do wyjaśnienia elementów, które zostały już podane. Zamawiający nie może wzywać również do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji, jakie następczo stanowią podstawę faktyczną uzasadnienia odrzucenia oferty wykonawcy. Takie działanie, co należy podkreślić niedopuszczalne, prowadziłoby do nieuprawnionej wielokrotności wezwania wykonawcy w tym samym zakresie (a przecież ciężar wykazania, że cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy składającym wyjaśnienia wraz z dowodami), a w efekcie do nieuprawnionego negocjowania składanych wyjaśnień.” (wyrok KIO z dnia 3 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 780/23). Z taką zaś sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Zamawiający wskazał, że Komisja przetargowa rozważyła możliwość ponownego wezwania Odwołującego do uzupełnienia wyjaśnień, ale z uwagi na m.in. wewnętrzną sprzeczność wyjaśnień (zasoby własne a podwykonawcy – pkt 2), nierzetelność w wyliczeniu ceny oferty (błędne podsumowanie oferty podwykonawcy Signum Project Sp. z o.o.) i przede wszystkim nieuwzględnienie w ofercie Wykonawcy elementów obligatoryjnych w zakresie dostaw (np. sztaplowane krzesła 30 szt., składane stoły warsztatowe 8 szt., ścianki wewnętrzne, stojak z planem tyflograficznym, imitacja okna z detalami wykończeniowymi, itd.) odrzuciła taką możliwość. Złożone wyjaśnienia nie budziły bowiem wątpliwości Zamawiającego odnośnie ich treści, a w ocenie Zamawiającego zwyczajnie nie były wystarczające dla obalenia domniemania ceny rażąco niskiej, który to ciężar jest po stronie wezwanego przez Zamawiającego, Wykonawcy. W tej sytuacji dalsze kierowanie wezwań, w szczególności zaś mając w pamięci wyżej wskazane wydłużenie Odwołującemu terminu do złożenia wyjaśnień w sprawie, na jego wniosek, prowadziłoby do wielokrotnego umożliwienia mu składania wyjaśnień (do tzw. skutku), co naruszałoby obowiązujące Zamawiającego zasad przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zaś zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Odnosząc się do „atrakcyjnych rabatów na zakup materiałów i sprzętu” Zamawiający zwrócił uwagę, że dokumenty, które miał przedłożyć Odwołujący potwierdzające współpracę w jej dotychczasowych realizacjach z podmiotami zajmującymi się świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia, w ocenianych przez Zamawiającego wyjaśnieniach nie znalazły się. Co więcej nie polegają na prawdzie dalsze twierdzenia Odwołującego w tej mierze tj. związane z rzekomym złożeniem w Postępowaniu referencji. Dokumenty te stanowią bowiem w Postępowaniu podmiotowe środki dowodowe i Odwołujący, z uwagi na zastosowanie tzw. procedury odwróconej nie był wzywany do ich złożenia. Wreszcie referencje miały dotyczyć warunków postępowania, nie zaś twierdzeń własnych Odwołującego odnośnie szczególnych warunków rynkowych, jakimi ma dysponować, którą to okoliczność wezwany do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, ma obowiązek wykazać. Odwołujący w treści Odwołania ponownie, tj. w ślad za złożonymi w sprawie wyjaśnieniami ceny rażąco niskiej podkreśla, iż wyjaśnił, że „wybrał oferty najkorzystniejsze spośród wielu ofert otrzymanych od sprawdzonych partnerów”. Powyższe stanowi jedynie gołosłowne twierdzenie Odwołującego, na poparcie które ani w wyjaśnieniach, ani w treści Odwołania nie złożył żadnych dowodów, w szczególności nie wskazał on od ilu innych podmiotów otrzymał on oferty, a także jaki był ich poziom, co kreuje domniemanie, iż brak ich okazania potwierdza, że odstają one w sposób istotny od tych zaprezentowanych wybiórczo Zamawiającemu w złożonych wyjaśnieniach, tj. na wykazanie ferowanej przez Odwołującego tezy co do należytego skalkulowania przez niego ceny. Gołosłowne są również dalsze twierdzenia Odwołującego odnośnie rzekomej wiedzy o „godnych polecenia i sprawdzonych” kontrahentach, na poparcie czego nie przedstawił on nigdy żadnych dowodów. Dalej Odwołujący podkreśla swoje doświadczenie i pozycję rynkową powołując się na realizację w ostatnich 6 latach 35 realizacji o łącznej wartości 200.000.000,00 zł brutto, co ma pozwalać na uzyskanie stosownych rabatów. Twierdzenia w tym zakresie są po pierwsze spóźnione (brak w ocenianych wyjaśnieniach), podobnie jak przedkładane na ich wykazanie dowody. Dalej Odwołujący twierdzi, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, rabaty udzielone mu są mierzalne tj. Zamawiający mógł porównać je z kosztorysem inwestorskim. Abstrahując od okoliczności, iż to Odwołujący winien był wykazać wartość szczególnych dla niego okoliczności, wpływających na obniżenie ceny, tj. wskazać na wartość ew. upustów poprzez ich oznaczenie względem wartości oferowanych przez jego kontrahentów pozostałym uczestnikom rynku, nie będącym w takiej samej jak Odwołująca, podług swych twierdzeń, sytuacji uprzywilejowania, to Zamawiający oczywiście, działając z najdalej idącą dokładnością i zaangażowaniem, tam gdzie to było możliwe, dokonał takiej analizy i stwierdził, że Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie wszystkich wymaganych elementów dostawy (szerzej w części objętej poufnością), jak również bardzo duże rozbieżności pomiędzy oferowaną ceną, a kosztorysem inwestorskim, sięgające dla przykładu nawet 50 000 zł (odtworzenie tapet). Dokonana czynność porównawcza tylko utwierdziła Zamawiającego w jego wątpliwościach odnośnie całkowitej ceny zaoferowanej przez Odwołującego i rzetelności jej kalkulacji. Odnosząc się do błędu rachunkowego w ofercie Signum Project Sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że nie znajduje takiego załącznika przy przekazanej mu kopii Odwołania. Nadto, oświadczenie rzeczone jest spóźnione i jak wykaz realizacji powyżej, w ocenie Zamawiającego nie może na obecnym etapie uzupełniać i rozszerzać twierdzeń Odwołującego względem pierwotnej wersji złożonych przez niego wyjaśnień w sprawie. Odwołujący w treści Odwołania stwierdza ponadto, iż niezrozumiałe i nielogiczne są (w jego ocenie) twierdzenia Zamawiającego, że „załączone do wyjaśnień oferty podwykonawców są w większości ogólnikowe, a także uniemożliwiają zdekodowanie elementów składowych cen, tym samym nie wykazują co pod poszczególnymi pozycjami zostało zawarte”. Zamawiający przyznał, że wymagał wyłącznie jednej, całkowitej ceny ofertowej w postępowaniu. Twierdzenia Zamawiającego, do których odnosi się Odwołujący dotyczą jednak nie treści oferty, którą w tym zakresie Odwołujący wypełnił prawidłowo, ale treści (a raczej braków treści) w złożonych na wezwanie wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te powinny udowadniać, że Odwołujący cenę swą skalkulował należycie tj. m.in., że obejmuje ona wszystkie elementy zamówienia. Na podstawie złożonych wyjaśnień zaś Zamawiający nie jest w stanie wykonać pełnej analizy wyposażenia poszczególnych zabudów, gablot, stanowisk interaktywnych, ponieważ załączone oferty podwykonawców są ogólnikowe i zawierają szereg pozycji scalonych. W efekcie nie jest możliwe proste ich zsumowanie przez Zamawiającego, dla stwierdzenia, że oferowana cena jest ceną rynkową i uwzględnia wszystkie, liczne i skomplikowane przecież, elementy zamówienia. Jeżeli chodzi o wykonanie zamówienia zasobami własnymi Zamawiający wskazał, że twierdzenia Odwołującego są gołosłowne. Zdaniem Zamawiającego przedmiotowe twierdzenie uwypukla jeszcze niespójność jego twierdzeń tj. pierwotne oznaczenie realizacji przedmiotu Umowy siłami własnymi, a następnie posłużenie się szeregiem ofert pozyskanych po terminie składania ofert na wykazanie prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej. Jeżeli Odwołujący ma możliwość wykonania przedmiotu zamówienia, którego dotyczy Postępowanie siłami własnymi i na takim jego wykonaniu właśnie oparł swą ofertę (skoro oferty podwykonawców pozyskiwał w późniejszym okresie), to dlaczego dla wykazania, że zaoferowana przez niego cena, jest ceną rynkową i realną przede wszystkim nie przedłożył kosztów kalkulacji oferty na podstawie zasobów własnych? Dalej Zamawiający wskazuje, że w treści Odwołania Odwołujący informuje, iż architekci i specjaliści są jego współpracownikami i świadczą usługi w ramach własnej działalności gospodarczej tylko na potrzeby Wykonawcy i jak sam potwierdza – w świetle prawa są to podwykonawcy, mimo, że traktuje ich jako własny zespół, w związku z czym struktura realizacji zamówienia kształtuje się w sposób określony w tabeli, która zostanie przedstawiona w odrębnym piśmie, dla którego Zamawiający zastrzeże poufność jego treści. Nie mniej w tym miejscu Zamawiający wskazał, iż zawarte tam podsumowanie prowadzi do wniosku, że łącznie planowane koszty realizacji przedmiotu zamówienia, którego dotyczy Postępowania wynoszą: 4 669 039,10 zł netto, w tym: ·zasoby własne: 751 392,28 zł, tj. 8,73%, ·podwykonawcy: 3 917 646,82, tj. 91,27%. W ocenie Zamawiającego gdyby uznać ww. specjalistów, zgodnie z twierdzeniami Odwołującego, jako jego zasób własny, to powyższe nie zmieniłoby się istotnie, zakres „samodzielnej” realizacji przedmiotu zamówienia, którego dotyczy Postępowanie, wyniósł by bowiem około 13%. Zdaniem Zamawiającego powyższe pokazuje jednoznacznie, że Odwołujący nie zamierzał wykonać przedmiotu zamówienia siłami własnymi, a ponadto, że w ogóle nie dokonał kalkulacji oferty wg zasobów własnych. Potwierdza to zatem tezę Zamawiającego jak wyżej, iż na moment składania ofert w Postępowaniu Odwołujący w ogóle w sposób należyty nie dokonał kalkulacji oferowanej ceny. Zadaniem Zamawiającego wątek ten jest wewnętrznie sprzeczny i poddaje w wątpliwość w całości złożone wyjaśnienia, w tym te zawarte w treści Odwołania w niniejszej sprawie. Wbrew twierdzeniom Odwołującego (zgłaszanym zresztą dopiero na etapie postępowania Odwoławczego, nie zaś w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny) w ofertach podwykonawców jest wskazane, iż oferują wykonanie poszczególnych elementów składowych zamówienia, lecz nigdzie nie ma informacji o udziale w kosztach pośrednich. Z zasady koszty te zresztą obciążają Wykonawcę, szczególnie w sytuacji konieczności skoordynowania szeregu prac podwykonawców oraz prac własnych. Z przedłożonych ofert wynika dokładnie co wchodzi w ich zakres – zawierają koszty wykonania poszczególnych elementów, a ponadto konsultacje z Zamawiającym w zakresie estetyki i funkcjonalności stanowisk, wykonanie rysunków warsztatowych i w zależności od zakresu m.in. konsultacje z ekspertami w zakresie użytych metod renowacji czy wdrożenie aplikacji. Co prawda każda ze złożonych ofert podwykonawców zawiera klauzulę „oświadczam, że zapoznałem się z dokumentacją projektową i akceptuję zapisy SW Z wraz z załącznikami, w tym wszystkie kwestie i uwarunkowania wynikające z pytań i odpowiedzi w tym trakcie postępowania, jak również wzoru umowy z Zamawiającym i załączników do niej, które to dokumenty zostaną na tych samych warunkach podpisane przeze mnie z Trias AVI Sp. z o.o. jeżeli podmiot ten pozyska zakres zamówienia, którego dotyczy powyższa oferta.”, ale żaden z podwykonawców nie ujął w swojej ofercie kosztów pośrednich. Co więcej takie oświadczenie nie czyni przecież Podwykonawców obowiązanych do wykonania w ram…

…Sygn. akt: KIO 1606/21 WYROK z dnia 28 czerwca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2021 roku przez wykonawcę KONSULTANT IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Katowickie Centrum Onkologii z siedzibą w Katowicach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie następujących zmian i modyfikacji w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: a)modyfikację wymagania, o którym mowa w pkt 53 SOPZ, tj. wymagania by oprogramowanie do pracowni cytostatyków, licencja apteczna - produkcyjna służąca do produkcji leków cytostatycznych, spełniała warunki GMP, na potwierdzenie czego Wykonawca musi przedłożyć certyfikat GMP poprzez nadanie mu charakteru fakultatywnego; b)zmianę opisu przebiegu schematu testów przez zapewnienie czynnego udziału wykonawcy w tym procesie z uwzględnieniem możliwości rejestracji przebiegu testu za pomocą urządzeń rejestrujących obraz i dźwięk; c)zapewnienie dołączenia wyniku testów i oceny do protokołu z postępowania. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Katowickie Centrum Onkologii z siedzibą w Katowicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego KONSULTANT IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego – Katowickiego Centrum Onkologii z siedzibą w Katowicach na rzecz Odwołującego KONSULTANT IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 1606/21 UZASADNIENIE Dnia 27 maja 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 w zw. z art. 514 ust. 1 w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.; dalej jako „Pzp”), odwołanie złożył wykonawca KONSULTANT IT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”). Postępowanie o udzielenie zamówienia, w trybie przetargu nieograniczonego, p​ n. „Zakup, dostawa, wdrożenie systemu informatycznego do obsługi Pracowni Cytostatyków dla Katowickiego Centrum Onkologii” prowadzi Zamawiający: Katowickie Centrum Onkologii z siedzibą w Katowicach. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano ​ Dzienniku Urzędowym UE w dniu 17 maja 2021 r. pod numerem: 2021/S D94-246390. w Odwołanie wniesiono wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o​ udzielenie zamówienia oraz wobec treści dokumentów zamówienia, które to w ocenie Odwołującego: I.utrudniają uczciwą konkurencję oraz naruszają zasadę równego traktowania wykonawców, II.obejmują wymagania, które nie są uzasadnione potrzebami Zamawiającego, a które mają wpływ na możliwość sporządzenie oferty i wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, III.są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nadmierne dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, IV.a także niejednoznaczne, niezrozumiałe, niekompletne, naruszające zasadę zachowania uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania Wykonawców, a także zasadę jawności i przejrzystości, oraz dające Zamawiającemu swobodę arbitralnej oceny ​ ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. w Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania, tj. I.art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 Pzp poprzez sformułowanie wymagania by oprogramowanie do pracowni cytostatyków, licencja apteczna - produkcyjna służąca do produkcji leków cytostatycznych, spełniała warunki GMP, na potwierdzenie czego Wykonawca musi przedłożyć certyfikat GMP, zgodnie z pkt 53 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: „SOPZ”), stanowiącym załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), co nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i utrudnia uczciwą konkurencję, ponieważ na rynku tylko producent jednego systemu spełnia to wymaganie, a zatem postawienie takiego wymagania uprzywilejowuje wykonawcę, który może zaoferować ten system i eliminuje z postępowania pozostałych wykonawców, którzy są zdolni zrealizować zamówienie i dostarczyć system dopasowany do potrzeb Zamawiającego; II.art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 134 ust. 1 pkt 18 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3 Pzp oraz art. 106 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 11 lit. a Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i​ Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (​ Dz. U. z 2020 r., poz. 2415; dalej jako: „rozporządzenie” w sprawie podmiotowych środków dowodowych") poprzez sformułowanie opisu kryterium oceny ofert w sposób: a)niejednoznaczny, niezrozumiały, niekompletny, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, a także zasadę jawności i​ przejrzystości, dający Zamawiającemu znaczną swobodę arbitralnej oceny w ramach kryterium pn. „Ocena systemu w formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu (sprzęt komputerowy, waga, klawiatura, drukarka etykiet)", m.in. poprzez niedopuszczenie Wykonawcy do czynnego (lub nawet biernego) udziału w procesie testowania próbki oraz niezapewnienie utrwalenia przebiegu testowania za pomocą urządzenia rejestrującego obraz i dźwięk oraz dołączenia takiej rejestracji do protokołu postępowania, podczas gdy Zamawiający obiektywnie nie jest w stanie samodzielnie i w sposób rzetelny przeprowadzić procesu testowania próbki, a ponadto nie można wykluczyć, że niewłaściwe użytkowanie sprzętu przez Zamawiającego może doprowadzić do wyrządzenia szkody w przekazanym mieniu; b)naruszający zasadę proporcjonalności poprzez żądanie przedłożenia do testowania właściwie całego przedmiotu zamówienia (a nie jego niewielkiego fragmentu, np. tylko oprogramowania), co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności i zasady przejrzystości; c)niejednoznaczny i niezrozumiały m.in. na skutek postawienia wymogu przedłożenia próbki w ramach kryterium oceny ofert, przy czym sam opis próbki wskazywałby, że Zamawiający zażądał próbki w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania. Odwołujący wnosił o: I. uwzględnienie odwołania; II.nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SWZ poprzez: a)wykreślenie wymagania, o którym mowa w pkt 53 SOPZ, tj. obligatoryjnego wymagania by oprogramowanie do pracowni cytostatyków, licencja apteczna - produkcyjna służąca do produkcji leków cytostatycznych, spełniała warunki GMP, na potwierdzenie czego Wykonawca musi przedłożyć certyfikat GMP, ewentualnie modyfikację wymagania poprzez przyjęcie, że wymaganie będzie fakultatywne (a nie obligatoryjne jak obecnie) i będzie oceniane w ramach kryterium oceny ofert, a waga kryterium oceny ofert za spełnienie tego wymagania nie będzie przekraczać 5 %; b)wykreślenie kryterium oceny ofert pn. „Ocena systemu w formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu (sprzęt komputerowy, waga, klawiatura, drukarka etykiet)" lub zmianę przedmiotowego kryterium poprzez ograniczenie procesu testowania próbki wyłącznie do oprogramowania bez sprzętu, przy zapewnieniu czynnego udziału Wykonawcy w trakcie testowania próbki, ewentualnie w przypadku uznania, że zakres próbki obejmować będzie oprogramowanie oraz sprzęt dopuszczenie Wykonawcy do czynnego udziału w procesie testowania próbki, a​ także poprzez stworzenie procedury przeprowadzania testowania próbki, m.in. zawierającej obowiązek utrwalenia przez Zamawiającego przebiegu testowania próbki za pomocą urządzenia rejestrującego obraz i dźwięk (rejestracja obrazu i dźwięku) oraz dołączenie takiej rejestracji do protokołu postępowania. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ będąc podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie sprzedaży systemów informatycznych obsługujących placówki służby zdrowia jest zainteresowany udziałem ​ postępowaniu. W ocenie Odwołującego obecna treść SW Z i ogłoszenie o zamówieniu uniemożliwia mu złożenie oferty, w która mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Utrata możliwości pozyskania realizacji zamówienia może doprowadzić do szkody po stronie Odwołującego. W przypadku uwzględnienia odwołania, Odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia i jego realizację. Termin na wniesienie odwołania został zachowany, kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu wniesienia odwołania. Odwołujący uiścił wpis ​ wymaganej wysokości. w I. Zarzut nr 1 - wymaganie by oprogramowanie do pracowni cytostatyków, licencja apteczna - produkcyjna służąca do produkcji leków cytostatycznych, spełniała warunki GMP, na potwierdzenie czego Wykonawca musi przedłożyć certyfikat GMP W SOPZ Zamawiający przedstawił 72 wymagania (obligatoryjne), których niespełnienie powoduje odrzucenie oferty („Wszystkie parametry wymagane stanowią kryteria, których niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty"). Oferowany system musi m.in. spełnić wymaganie, które zostało opisane w pkt 53 SOPZ: „Oprogramowanie do pracowni cytostatyków - licencja apteczna - produkcyjna służąca do produkcji leków cytostatycznych spełniająca warunki GMP - potwierdzone certyfikatem ( certyfikat z ofertą)”. Sformułowanie takiego wymagania, w opinii Odwołującego, nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i utrudnia uczciwą konkurencję, ponieważ na rynku tylko producent jednego systemu spełnia to wymaganie. Na rynku istnieje tylko jeden system, którego dostawca będzie mógł przedłożyć wymagany przez Zamawiającego certyfikat, co prowadzi do dyskryminacji pozostałych Wykonawców, którzy również mogą dostarczyć system spełniający uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Na stronie internetowej producenta systemu cato® i catoPAN® tenże podmiot, t​ j. Cato Software Solutions, wskazuje, że „oprogramowanie cato® i catoPAN® firmy Cato Software Solutions odpowiada wytycznym GMP, PAMP i CFR21 Part 11 i dzięki temu przystosowane jest do pracy w miejscach produkcji zgodnych z wytycznymi GMP” (jako dowód dołączono do odwołania zrzut ze strony producenta). Postawienie wymogu posiadania certyfikatu GMP w stosunku do licencji aptecznej nie ma racjonalnego uzasadnienia z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, a nadto prowadzi do uprzywilejowania dostawcy jedynego systemu na rynku, który posiada taki certyfikat. GMP (z ang. Good Manufacturing Practices) oznacza praktykę, która gwarantuje, że produkt leczniczy oraz substancja czynna są wytwarzane i kontrolowane odpowiednio do ich zamierzonego zastosowania oraz zgodnie z wymaganiami zawartymi w ich specyfikacjach i​ dokumentach stanowiących podstawę wydania pozwolenia na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego (zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 944 ze zm.). Praktyka GMP stanowi zestaw standardów wykorzystywanych w branży spożywczej, kosmetycznej i praktycznie nie znajduje zastosowania w branży informatycznej. Okoliczność, że producent oprogramowania posiada taki certyfikat nie oznacza, że takie oprogramowanie cechuje się wyższym standardem jakości i bezpieczeństwa niż powszechnie obowiązujące standardy jakości, n​ p. ISO. Rafał Stankiewicz w monografii pt. „Instytucje rynku farmaceutycznego” wskazuje, że „zasady i wytyczne dobrej praktyki wytwarzania powinny się odnosić do zarządzania jakością, personelu, pomieszczeń, wyposażenia, dokumentacji, produkcji, kontroli jakości, zamówień zewnętrznych, skarg i wycofywania produktów, jak również inspekcji wewnętrznej. Stosownie do zapisu zawartego w art. 3 dyrektywy 2003/94 oraz dyrektywy 91/412 realizacja wytycznych dobrej praktyki wytwarzania powinna następować w drodze powtarzanych inspekcji". By Zamawiający w swojej działalności mógł wykorzystać certyfikat GMP, to standard GMP musiałby obejmować całą placówkę prowadzoną przez Zamawiającego (szpital/aptekę), a nie wyłącznie użytkowane oprogramowanie (licencje apteczną). Zastosowanie wymogu posiadania certyfikatu GMP wyłącznie w przypadku oprogramowania (licencji aptecznej) dowodzi, że Zamawiający nie ma uzasadnionej potrzeby by postawić takie wymaganie. Na marginesie Odwołujący wskazał, że metodą wprowadzenia wyrobu na rynek jest przeprowadzenie procedury stwierdzenia zgodności wyrobu medycznego z wymaganiami zasadniczymi, a wprowadzenie przez Zamawiającego wymogu w zakresie posiadania certyfikatu GMP oznacza kwestionowanie tej metody, która wynika z prawa krajowego i​ europejskiego. Z art. 26 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 186 ze zm.) wynika, że domniemywa się, że wyroby są zgodne z​ wymaganiami zasadniczymi, o których mowa w art. 23 ust. 1, w zakresie, w jakim stwierdzono ich zgodność z odpowiednimi krajowymi normami przyjętymi na podstawie norm ogłoszonych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej seria C, jako normy zharmonizowane z dyrektywą: 1.Rady 90/385/EW G z dnia 20 czerwca 1990 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do wyrobów medycznych aktywnego osadzania ​ w przypadku aktywnych wyrobów medycznych do implantacji; 2.Rady 93/42/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącą wyrobów medycznych ​ przypadku wyrobów medycznych i wyposażenia wyrobów medycznych; w 3.98/79/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 27 października 1998 r. w sprawie wyrobów medycznych używanych do diagnozy in vitro - w przypadku wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro i wyposażenia wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro. Z kolei zgodnie z art. 29 ust. 1 tejże ustawy wytwórca przed wprowadzeniem wyrobu do obrotu oraz przed przekazaniem wyrobu do badań klinicznych lub do oceny działania jest obowiązany do przeprowadzenia oceny zgodności wyrobów. Powyższe oznacza, że wówczas mamy do czynienia z wyrobem medycznym wprowadzonym w sposób zgodny z​ prawem do obrotu, dla którego przeprowadzono badania jego zgodności z wymaganiami zasadniczymi. Z uwagi na zmiany legislacyjne w obszarze przepisów o wyrobach medycznych, ​ ciągu ostatnich kilku lat polscy producenci oferujący rozwiązania informatyczne dla branży medycznej nie są w stanie w skutecznie przeprowadzić procedury stwierdzenia zgodności wyrobu medycznego z wymaganiami zasadniczymi i uzyskać odpowiedniego dokumentu, co oznacza, że żaden polski producent nie potwierdzi odpowiednim dokumentem zgodności oprogramowania z wymaganiami zasadniczymi. W opinii Odwołującego oprogramowanie oferowane m.in. przez Odwołującego spełnia wszystkie uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że oferowane przez niego oprogramowania są nabywane przez podmioty z branży medycznej (publiczne i prywatne), co prowadzi do wniosku, że oprogramowanie spełnia cele zakupowe, w tym uzasadnione potrzeby podmiotów zamawiających. Zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z kolei zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp: przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i​ okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Kolejny ustęp art. 99 Pzp stanowi, że zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Szczególną uwagę należy zwrócić na art. 99 ust. 4 Pzp, który treścią odpowiada dotychczasowemu art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z2019 r. poz. 1843 ze zm.), stanowiący, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Tym samym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wydawane w odniesieniu do opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwa konkurencję, pozostaje aktualne na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. Odwołujący dodał, że podstawą obowiązywania polskich rozwiązań jest dyrektywa klasyczna, tj. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 ze zm.), gdzie w motywie nr 74 preambuły ustawodawca unijny przewidział, że specyfikacje techniczne sporządzane przez publicznych nabywców muszą umożliwiać otwarcie zamówień publicznych na konkurencję oraz realizację celów w zakresie zrównoważonego rozwoju. W tym celu należy umożliwić składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych, norm i specyfikacji technicznych na rynku, w tym ofert opracowanych na podstawie kryteriów wykonania związanych z cyklem życia procesu produkcji robót budowlanych, dostaw i usług oraz ich zgodności z zasadą zrównoważonego rozwoju. W związku z powyższym specyfikacje techniczne powinny być opracowywane ​ taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego w wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. W opinii Odwołującego, poprzez postawienie obligatoryjnego wymagania by licencja apteczna spełniała wymagania GMP, Zamawiający naruszył art. 99 ust. 4 Pzp, ponieważ treść specyfikacji technicznej pozwala na złożenie oferty tylko przez dostawcę jednego systemu na rynku, który posiada certyfikat GMP, tj. dostawcy systemu cato® i catoPAN®, a​ tym samym dyskwalifikuje z udziału w postępowaniu pozostałych Wykonawców, którzy ​ związku z postawionym wymaganiem nie mają żadnej możliwości złożenia oferty, przy czym co należy podkreślić w Zamawiający nie ma obiektywnie istniejącej potrzeby by postawić wymaganie posiadania standardu GMP przez licencję apteczną, gdyż tego rodzaju standard, po pierwsze nie ma powszechnego zastosowania w branży informatycznej, a po drugie ma zastosowanie do całej organizacji, czyli np. do całego zakładu, a nie do jednego produktu. Jeżeli Zamawiający nie stosuje standardu GMP dla całego szpitala, wymaganie certyfikatu GMP tylko w zakresie licencji aptecznej, w żaden sposób nie przełoży się na wyższą jakość funkcjonowania systemu. Potwierdzeniem powyższej konkluzji jest również ciąg historyczny czynności podejmowanych przez Zamawiającego w związku z pozyskaniem przedmiotowego zamówienia. Postępowanie jest już trzecim z rządu. W przypadku pierwszego postępowania ogłoszonego w dniu 3 sierpnia 2020 r. kwestionowany parametr techniczny stanowił wymóg fakultatywny za spełnienie, którego Zamawiający przyznawał punkty w ramach kryterium oceny ofert. Także w przypadku drugiego postępowania ogłoszonego w dniu 23 września 2020 r., Zamawiający zadecydował aby ten parametr techniczny był wymogiem fakultatywnym. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że inni Zamawiający z sektora służby zdrowia, nabywając systemy informatyczne do obsługi pracowni cytostatyków, nie stawiają Wykonawcom wymogu spełnienia w stosunku do przedmiotu zamówienia standardu GMP. Przykładowo Odwołujący wymienił w odwołaniu podmioty, choć nabywały przedmiotowy system, a nie stawiały takiego wymogu w zakresie wymienionego standardu, co zdaniem Odwołującego również potwierdza, że jest to wymóg nadmiarowy, a Zamawiający nie ma żadnych uzasadnionych, obiektywnych potrzeb w tym zakresie: 1)Dolnośląskie Centrum Onkologii we Wrocławiu; 2)Ginekologiczno-Położniczy Szpital Kliniczny UM im. K. Marcinkowskiego w Poznaniu; 3)Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu; 4)Wielospecjalistyczny Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o.; 5)Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Korczaka w Słupsku Sp. z o. o.; 6)Wojewódzki Szpital Zespolony w Kielcach; 7)Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA w Łodzi; 8)Szpital Wojewódzki im. M. Kopernika w Koszalinie; i 9)Szpital Kliniczny im. K. Jonschera Uniwersytetu Medycznego w Poznaniu; 10)Szpital Kliniczny Przemienienia Pańskiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu. Analiza ogłoszeń i SW Z oraz poprzednio prowadzonych przez tego Zamawiającego postępowań zdaniem Odwołującego potwierdza, że aktualne obligatoryjne wymaganie ​ zakresie spełnienia standardu GMP w stosunku do licencji aptecznej i posiadanie certyfikatu GMP jest nadmiarowe i nie w jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Z przedmiotowym zarzutem został skorelowany wniosek o wykreślenie wymagania, o​ którym mowa w pkt 53 SOPZ, ewentualnie modyfikację wymagania poprzez przyjęcie, że wymaganie będzie fakultatywne (a nie obligatoryjne jak obecnie) i będzie oceniane w ramach kryterium oceny ofert, a waga kryterium oceny ofert za spełnienie tego wymagania nie będzie przekraczać 5 %. Zarzut nr 2 dotyczący kryterium oceny ofert pn. „Ocena systemu w formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu (sprzęt komputerowy, waga, klawiatura, drukarka etykiet)" Zamawiający w Rozdz. „Kryteria oceny ofert” (str. 12 SWZ) przewidział następujące kryteria oceny ofert: l.p.Opis kryterium oceny Waga kryterium 1.Cena brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia 60% W pkt 2 rozdz. „Ocena ofert” SW Z w zakresie kryterium - ocena systemu w formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu – 40% - (sprzęt komputerowy, waga, klawiatura, drukarka etykiet) - Zamawiający wskazał, że: „Ocena systemu w formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu (sprzęt komputerowy, waga, klawiatura, drukarka etykiet), zgodnie z harmonogramem testowania przez Komisję Katowickiego Centrum Onkologii (przyszłych użytkowników systemu). Zamawiający wymaga dostarczenia i​ przygotowania do testu oprogramowania i sprzętu w terminie zgodnie z harmonogramem. Zamawiający wymaga dostarczenia instrukcji dla użytkowników oprogramowania, w terminie nie krótszym niż 4 dni przed przeprowadzeniem testu. Instrukcje proszę przesłać w formie papierowej lub elektronicznie w formacie pdf. Test ma się odbyć w siedzibie Zamawiającego według Schematu testu - Załącznik nr 8 do SIWZ". W schemacie testu (Załącznik nr 9 do SW Z) Zamawiający dokonał ogólnego opisu procesu testowania próbki oraz dodał, że „testowanie procesów wymienionych powyżej jest ściśle związane z weryfikacją obligatoryjnych parametrów, wymienionych w załączniku nr 2 do SIW Z. Zamawiający zastrzega sobie prawo odrzucenia oferty, jeśli w trakcie testów wykryje niezgodności z oświadczeniem Oferenta lub brak funkcji wymaganej w załączniku nr 2 do SIWZ". Zgodnie z art. 240 ust. 1 Pzp zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Zgodnie z kolejnym ustępem tego artykułu: kryteria oceny ofert i​ ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. „Istotą kryteriów, co podkreśla się w motywie 92 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, jest umożliwienie oceny porównawczej poziomu wykonania zaoferowanego w każdej z ofert przedmiotu zamówienia. Mając także na względzie założenie, że zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić - w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie (por. motyw 90 preambuły dyrektywy 2014/24/UE), wszystkie zasady, które zamawiający zamierza zastosować do oceny ofert (tj. kryteria, wagi oraz sposób oceny w oparciu o kryteria), muszą zostać określone w dokumentach zamówienia w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Opis kryteriów oceny i zasad dokonywania oceny ofert powinien zatem pozwolić wykonawcom na uzyskanie pełnej wiedzy, w jaki sposób oraz w oparciu o jakie informacje będą oceniane ich oferty, tak aby mogli zawrzeć odpowiednie dane w treści ofert. Pamiętać należy także o zasadzie wynikającej z art. 239 PZP, zgodnie z którą zamawiający, w toku oceny ofert, jest związany opisem kryteriów i sposobu oceny, jaki zawarł w dokumentach zamówienia. Dlatego też opis zasad dokonywania oceny ofert musi być już wystarczająco jednoznacznie i szczegółowo opisany w dokumentach zamówienia, aby możliwe było jego zastosowane w toku oceny ofert. Zamawiający nie będzie mógł bowiem po upływie terminu składania ofert ani uszczegółowić, ani też odstąpić od zasad, które opisał uprzednio w dokumentach zamówienia" . - Kwestia niedopuszczenia Wykonawcy do czynnego udziału w procesie testowania próbki oraz brak zapewnienia utrwalenia przebiegu testowania za pomocą urządzenia rejestrującego obraz i dźwięk (rejestracja obrazu i dźwięku) Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert zamierza dokonać testowania próbki. Przygotowana przez Wykonawców próbka obejmuje dostarczenie oprogramowania i sprzętu, na który składa się sprzęt komputerowy, waga, klawiatura i drukarka etykiet. Zamawiający wymaga aby dostarczona próbka była przygotowana do samodzielnego testowania przez Zamawiającego (przyszłych użytkowników systemu), czyli bez udziału Wykonawcy, nawet biernego. W trakcie oceny próbki Zamawiający będzie oceniał 9 wyspecyfikowanych etapów, a także będzie dokonywał sprawdzenia czy próbka spełnia wszystkie wymagania postawione w SW Z (zgodnie ze Schematem testu - załącznik nr 9 do SW Z: „Zamawiający zastrzega sobie prawo odrzucenia oferty, jeśli w trakcie testów wykryje niezgodności z oświadczeniem Oferenta lub brak funkcji wymaganej w załączniku nr 2 do SIWZ"). Odwołujący podkreślił, że sprzęt poddawany ocenie w ramach próbki jest wysoce specjalistyczny. Bez przeszkolenia obsługa sprzętu będzie bardzo utrudniona, a w pewnych przypadkach, może okazać się po prostu niemożliwa. Zamawiający w Rozdz. pn. „Ocena ofert" przewidział, że obowiązkiem Wykonawcy będzie dostarczenie instrukcji dla użytkowników oprogramowania, co oznaczałoby, że Zamawiający nie wymaga dostarczenia instrukcji obsługi dla pozostałego sprzętu. Odnotowywać jednak należy, że nawet gdyby taki wymóg znalazł się w SW Z, to nie jest możliwym przeniesienie do instrukcji doświadczenia wymaganego w obsłudze sprzętu. Nauka obsługi sprzętu w praktyce nie ogranicza się do zapoznania się z instrukcją użytkowania. Zazwyczaj w zakresie użytkowania sprzętu prowadzone są szkolenia (warsztaty) z korzystania z danego rodzaju sprzętu, a przeczytanie instrukcji nie jest w stanie zastąpić udziału w takim szkoleniu i wyniesionych z takiego szkolenia umiejętności. Przykładowo użycie wagi wymaga uprzednio właściwego skalibrowania i dopasowania do otaczających warunków. Co ważne, Wykonawca nie jest w stanie wykonać kalibracji poprzez wcześniejsze przygotowanie sprzętu dla Zamawiającego, z uwagi na okoliczność, że waga kalibrowana jest każdorazowo w danym środowisku (czyli kalibracja dokonana w siedzibie Wykonawcy nie koniecznie musi odpowiadać kalibracji, która powinna zostać wykonana w lokalizacji Zamawiającego). Kalibracja jest niezwykle istotna, ponieważ jej właściwe dokonanie wpływa na właściwe pomiary, a tym samym będzie przekładać się na ocenę próbki. W pkt 2 rozdz. pn. „Ocena ofert" SW Z w zakresie kryterium - ocena systemu w formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu - Zamawiający wskazał, że ocena systemu w formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu będzie dokonywana przez przyszłych użytkowników systemu. Z kolei z pkt 70 SOPZ wynika, że„Zamawiający wymaga przeprowadzenia szkoleń personelu i zapewnienia instrukcji użytkownika w formie papierowej o nośniku zewnętrznym". Powyższa treść SW Z potwierdza, że próbka będzie testowana przez osoby jeszcze nieprzeszkolone, które mogą nie mieć wiedzy na temat obsługi sprzętu i oprogramowania, co może wpływać na wadliwą ocenę próbki, z kolei fakt braku udziału Wykonawcy w testowaniu próbki dodatkowo wzmacnia zarzut, że zastosowany opis kryterium oceny ofert narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców dając Zamawiającemu znaczną swobodę arbitralnej oceny ​ ramach przedmiotowego kryterium. Samodzielna ocena próbki nie daje rękojmi dokonania tej oceny w sposób rzetelny, w zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie Wykonawców, m.in. z uwagi na fakt, że Zamawiający nie ma pełnej wiedzy na temat obsługi sprzętu, a zatem odczytane przez Zamawiającego wyniki mogą znacznie odbiegać od rzeczywistych wyników, które gwarantuje system w okolicznościach, kiedy jest on obsługiwany przez doświadczoną i przeszkoloną w tym zakresie osobę. Przedmiot zamówienia jest złożony, co potwierdza SOPZ, w którym Zamawiający opisał zakres dostawy i wdrożenia systemu informatycznego. Przedmiot zamówienia obejmuje także szkolenie (pkt 70 SOPZ), a zatem Zamawiający zapewne ma świadomość poziomu skomplikowania zamawianego oprogramowania i sprzętu, skoro przedmiotem zamówienia objął również szkolenia. Wprowadzenie wymogu szkoleń niewątpliwie potwierdza, że praca z oferowanym rozwiązaniem charakteryzuje się dużym stopniem złożoności, a dołączona do próbki instrukcja nie jest w stanie zastąpić fachowego szkolenia. Wyjaśnienie „jak korzystać ze sprzętu i oprogramowania" w instrukcji nie będzie wystarczające dla użytkowników, którzy mają testować system. Korzystanie z​ oprogramowania i sprzętu niewątpliwie wymaga przeszkolenia użytkowników (osób, które będą testować). Czynności związane z korzystaniem z oprogramowania i sprzętu nie są na tyle proste, aby można je było wyjaśnić bez zademonstrowania działania sprzętu „na żywo". Brak wiedzy na temat działania oprogramowania i sprzętu może powodować ich błędne działanie, w tym np. spowolnione działanie sprzętu, co bezpośrednio będzie wpływać na nierzetelną weryfikacje funkcjonalności, a w konsekwencji prowadzić do dokonania wadliwej oceny próbki poprzez przyznanie mniejszej ilości punktów niż obiektywnie należna. Nie bez znaczenia powinien pozostawać fakt, że cena testowanego sprzętu stanowi wartość kilkudziesięciu tysięcy złotych. W przypadku użytkowania specjalistycznego sprzętu przez nieprzeszkolony personel Zamawiającego istnieje duże prawdopodobieństwo doprowadzenia do szkody w sprzęcie należącym do Wykonawcy. Gdyby to Wykonawca brał czynny udział w testowaniu próbki, Zamawiający uniknąłby problemu ponoszenia ewentualnej odpowiedzialności w przypadku spowodowania szkody w sprzęcie należącym do Wykonawcy. Do odwołania dołączono oferty wskazujące na ceny poszczególnych elementów sprzętu, który należy dostarczyć Zamawiającemu celem testowania próbki (waga precyzyjna, klawiatura medyczna, drukarka). Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zasada ta gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie innych fundamentalnych zasad obowiązujących w toku jego prowadzenia, tj. zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak często podnosi się w stanowiskach doktryny i orzecznictwa, realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy zamówienia publicznego, z czym muszą się liczyć wykonawcy pragnący wziąć udział w postępowaniu. Zasada jawności postępowania ma dodatkowo służyć umożliwieniu samodzielnej kontroli przez wykonawców pod kątem prawidłowości i​ zgodności z przepisami czynności podejmowanych przez zamawiającego. Dlatego też w opinii Odwołującego aktualny opis próbki - w świetle obowiązujących ​ Pzp zasad - jest niedopuszczalny, ponieważ wyłącza jakąkolwiek kontrolę działań Zamawiającego. w Praktyka Zamawiających w tego rodzaju postępowaniach zakłada czynny udział Wykonawcy w testowaniu próbki. Jako przykład Odwołujący wskazał kilka postępowań, ​ tym postępowanie pn. „E-szpital - stworzenie cyfrowego systemu informacji telemedycznej, gromadzenia, w przetwarzania, archiwizacji danych dla Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu" prowadzone przez Powiat Brzeski. Nawet jeżeli badanie i ocena próbki zostaną odnotowane w protokole, to Wykonawca w żaden sposób nie będzie mógł zawartych w protokole twierdzeń zweryfikować. Przykładowo Wykonawca nie będzie miał wiedzy czy Zamawiający testując próbkę postępował zgodnie z instrukcją. Nieprecyzyjny opis próbki może prowadzić do licznych nadużyć w trakcie przeprowadzania testu, w szczególności, że Zamawiający nie zamierza jedynie dokonywać oględzin próbki, ale zamierza empirycznie sprawdzać funkcjonowanie poszczególnych elementów oprogramowania i sprzętu, stąd niezbędne jest dopuszczenie Wykonawcy do czynnego udziału w testowaniu próbki celem zapewnienia obiektywnej i​ rzetelnej oceny próbki. Podczas badania i oceny próbek bezwzględnie powinna być przestrzegania zasadna jawności i przejrzystości postępowania przetargowego. W Schemacie testu (Załącznik nr 9 do SW Z) Zamawiający w sposób następujący opisał zasady przydzielania punktów dla poszczególnych etapów testu: „Zasada przydzielania punktów dla poszczególnych etapów testu: W zależności od etapu punkty będą przydzielane bądź za czas bądź za ilość kliknięć, i tak: najniższa wartość czasu w sekundach lub najmniejsza liczba kliknięć - 5pkt. najwyższa wartość czasu w sekundach lub największa liczba kliknięć – 1 pkt. wartości pośrednie będą liczone proporcjonalnie w zakresie od 1 do 5 pkt. kontrolowane parametry będą liczone/ mierzone od momentu zalogowania do programu użytkownika (ekran startowy)". W opinii Odwołującego, dla zapewnienia kontroli prawidłowości działań Zamawiającego w ramach testowania próbki, Zamawiający powinien stworzyć obiektywne procedury przeprowadzania testowania próbki, m. in. zapewniając utrwalenie przebiegu testowania za pomocą urządzenia rejestrującego obraz i dźwięk (rejestracja obrazu i​ dźwięku) oraz dołączenie takiej rejestracji do protokołu postępowania. Kwestia naruszenia zasady proporcjonalności poprzez żądanie przedłożenia do testowania właściwie całego przedmiotu zamówienia a nie jego niewielkiego fragmentu, np. tylko oprogramowania) Przy formułowaniu kryterium oceny ofert pn. „ocena systemu w formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu (sprzęt komputerowy, waga, klawiatura, drukarka etykiet)" doszło zdaniem Odwołującego do naruszenia zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 Pzp, z uwagi na żądanie przez Zamawiającego w pkt 2 rozdz. pn. „Ocena ofert" SWZ przedłożenia do testowania właściwie całego przedmiotu zamówienia, ​a nie jego fragmentu. W ramach umowy Wykonawca będzie dostarczał system informatyczny, dwie sztuki sprzętu komputerowego, dwie wagi, dwie drukarki i dwie klawiatury (część A. SOPZ). Z kolei w ramach testowania Wykonawca, na żądanie Zamawiającego, będzie dostarczał oprogramowanie, sprzęt komputerowy, wagę, drukarkę i​ klawiaturę, co stanowi większość nabywanego zamówienia. Wartość samego sprzętu, który powinien zostać dostarczony do testowania, szacowana jest na kilkadziesiąt tysięcy złotych. Zgodnie z SW Z Wykonawca ma dostarczyć Zamawiającemu licencję oraz sprzęt (sprzęt komputerowy, wagę, klawiaturę, drukarkę etykiet), a także udzielić gwarancji. Zatem Zamawiający zamierza testować prawie całość przedmiotu zamówienia, ponieważ Wykonawca będzie musiał zapewnić oprogramowanie i całość wymaganego zgodnie z SW Z sprzętu, z tą różnicą, że zamiast dwóch sztuk sprzętu komputerowego, wag, drukarek i​ klawiatur, Wykonawca dostarczy po jednej sztuce każdego z wyżej wymienionych sprzętów. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, które przy ocenie istoty próbki pozostaje aktualne na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych „uprawnienie do zażądania próbki (...) ograniczone jest przez uniwersalną regułę (...), zgodnie z którą zamawiający może zażądać od wykonawców wyłącznie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zdaniem Izby ową niezbędność należy odnosić zarówno do możliwości zażądania dokumentu, jako takiego, jak i zażądanego zakresu dokumentu. Ta druga płaszczyzna oceny ma w szczególności znaczenie przy próbce, której zakres nie został bliżej sprecyzowany w przywołanym przepisie rozporządzenia. Zatem również zakres zażądanej próbki musi być niezbędny dla przeprowadzenia postępowania. (...). Zamawiający winien zatem brać również pod uwagę, czy żądanie próbki nie naraża wykonawców na nadmierne obciążenia finansowe." (wyrok KIO z dnia 22 listopada 2013 r. o sygnaturze akt: KIO 2600/13, 2609/13; wyrok KIO z dnia 23 lipca 2014 r., sygnatura akt: KIO 1395/14). Stanowisko dotyczące ograniczenia zakresu próbki do niezbędnego zakresu znajduje potwierdzenie również wśród przedstawicieli doktryny. Przykładowo M. Brzeziński wskazuje, że „granicą żądania próbek (ich cech, możliwości, sposobu prezentacji) winna być umiarkowanie i zdrowy rozsądek. Pamiętać należy przecież, iż to zamawiający będzie potem oceniał złożone próbki, a próbka ma dotyczyć możliwości realizacji przedmiotu zamówienia, nie zaś przygotowania, na etapie składania ofert, gotowego przedmiotu zamówienia w całości". Żądanie przez Zamawiającego przedłożenia do testowania oprogramowania i sprzętu (sprzęt komputerowy, waga, klawiatura, drukarka etykiet) należy ocenić jako niedopuszczalne w świetle zasady proporcjonalności. Kwestia postawienia wymogu przedłożenia próbki w ramach kryterium oceny ofert, przy czym sam opis próbki w SW Z wskazuje, że Zamawiający zażądał próbki w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania Zgodnie z ustawą Pzp, która obowiązuje od dnia 1 stycznia 2021 r., próbka może mieć dwojaki charakter. Po pierwsze próbka może stanowić przedmiotowy środek dowodowy w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, bowiem zgodnie z art. 106 Pzp Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Co istotne zgodnie z art. 107 ust. 1 Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Wobec powyższego określenie próbki jako przedmiotowego środka dowodowego oznacza, że Wykonawca musi złożyć próbkę wraz z ofertą. M. Falkowska wskazuje ponadto, że „Taki przedmiotowy środek dowodowy podlega uzupełnianiu, ale tylko jeśli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Wówczas, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia (z wyjątkiem sytuacji, gdy próbka jest oceniana w kryteriach oceny ofert)." W drugim przypadku próbka może stanowić podmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełniania przez wykonawcę warunków udziału ​ postępowaniu lub kryteriów selekcji, ponieważ zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 11 lit. a Rozporządzenia w sprawie w podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: w przypadku dostarczania produktów: próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego. Podmiotowe środki dowodowe są składane przez Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego, np. w trybie art. 126 Pzp. Zatem decydującym kryterium rozróżniającym i przesądzającym o odmiennej kwalifikacji próbki będzie cel jej złożenia oraz termin przedłożenia próbki, dlatego też Zamawiający sporządzając dokumenty zamówienia powinien określić, czy próbka będzie przedmiotowym czy podmiotowym środkiem dowodowym. Z Rozdz. pn. „Przedmiotowe środki dowodowe" SWZ (str. 2) wynika, że „1. Zamawiający na potwierdzenie, że oferowane dostawy, spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, żąda następujących przedmiotowych środków dowodowych: 1) Katalogi, instrukcje dokumentujące spełnienie wymagań technicznych, z których będzie można uzyskać informacje o każdym wymaganym parametrze. 2) Przedmiotowe środki dowodowe Wykonawca składa wraz z ofertą", co oznacza, że Zamawiający nie kwalifikuje próbki jako przedmiotowy środek dowodowy. Ponadto w Rozdz. pn. „Środki komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z Wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i​ organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej" SW Z (str. 7) Zamawiający wskazał, ż e „1. Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między Zamawiającym a Wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 2. Oferty, oświadczenia, podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo i inne dokumenty złożone w postępowaniu sporządza się i podpisuje w postaci elektronicznej, (...)", co również potwierdza, że Zamawiający nie przewiduje by próbka miała zostać złożona wraz z ofertą. Ponadto wykaz podmiotowych środków dowodowych również nie zawiera próbki (Rozdz. pn. „Wykaz podmiotowych środków dowodowych" na str. 4 i n. SWZ). Kryterium oceny ofert pn. „Ocena systemu w formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu (sprzęt komputerowy, waga, klawiatura, drukarka etykiet)" zostało opisane w sposób niejednoznaczny, nieścisły i niezrozumiały dla Odwołującego. SW Z w rozdz. pn. „Ocena ofert" wskazuje, że Zamawiający żąda przedstawienia próbki w ramach kryterium oceny ofert. Z kolei z początkowej części Schematu testu (załącznik nr 9 do SIW Z) wynika, że Zamawiający zamierza testować działanie poszczególnych procesów działania systemu informatycznego w ramach 9 etapów. Ponadto Zamawiający zaznaczył w końcowej części tego dokumentu, że testowanie systemu jest ściśle powiązane z weryfikacją obligatoryjnych parametrów. Opis próbki wprowadza w błąd ​ zakresie charakteru jaki został nadany wymaganej przez Zamawiającego próbce, bo w z​ jednej strony próbka ma potwierdzać, czy system spełnia wymagania techniczne postawione przez Zamawiającego, co wskazywałoby, że Zamawiający nadaje próbce charakter dokumentu przedmiotowego, ale z drugiej strony SW Z nie wskazuje by próbka miała być dostarczona Zamawiającemu wraz z ofertą, co wskazywałoby na podmiotowy charakter próbki. Ponadto w przypadku gdyby przedmiotowa próbka w istocie stanowiła przedmiotowy środek dowodowy, to Zamawiający zgodnie z art. 65 ust. 1 pkt 4 Pzp powinien odstąpić od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej (zgodnie z przepisem: zamawiający może odstąpić od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej, jeżeli: zamawiający wymaga przedstawienia modelu fizycznego, modelu w skali lub próbki, których nie można przekazać przy użyciu środków komunikacji elektronicznej). Z przedmiotowym zarzutem został skorelowany wniosek o wykreślenie kryterium oceny ofert pn. „Ocena systemu w formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu (sprzęt komputerowy, waga, klawiatura, drukarka etykiet)" lub zmianę przedmiotowego kryterium poprzez ograniczenie procesu testowania próbki wyłącznie do oprogramowania bez sprzętu, przy zapewnieniu czynnego udziału Wykonawcy w trakcie testowania próbki, ewentualnie w przypadku uznania, że zakres próbki obejmować będzie oprogramowanie oraz sprzęt dopuszczenie Wykonawcy do czynnego udziału w procesie testowania próbki, ​ zależności od tego jakiego rodzaju środkiem dowodowym ma być próbka. w W świetle powyższej argumentacji, postawione zarzuty Odwołujący uważa za zasadne, wobec czego odwołanie winno być w całości uwzględnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu, wyjaśnieniach Zamawiającego, odwołaniu, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami, dalej jako „Pzp”). Następnie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 528 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody, o których mowa w art. 505 ustawy Pzp, w wyniku potencjalnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności ustalenia warunków ubiegania się o zamówienie przez Zamawiającego na wstępnym etapie postępowania, w tym opis przedmiotu zamówienia i opis oceny ofert oraz ustalenie kryteriów ich oceny pozbawia Odwołującego możliwości złożenia oferty, a tym samym możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania. W aktach postępowania odwoławczego nie ujawniono zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Zamawiający uważa odwołanie za niezasadne. Skład orzekający Izby uważa, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na podstawie art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z art. 99 ust 1, ust. 2 i ust. 4 ustawy Pzp wynika, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać ​ sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów w lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Regulacja art. 106 i art. 107 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe ​ ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych w proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i​ związanych z przedmiotem zamówienia. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Z art. 134 pkt 4 i 18 ustawy Pzp wynika, że specyfikacja warunków zamówienia (​ dalej „SW Z”) powinna zawierać: opis przedmiotu zamówienia i opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach (tak art. 240 ustawy Pzp). Z dokumentacji o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że Zamawiający przy wyborze i ocenie złożonych ofert kierować się będzie kryteriami ceny (60%) i oceny systemu w formie testu dostarczonego oprogramowania i sprzętu (sprzęt komputerowy, waga, klawiatura, drukarka etykiet) – 40%. W ramach tego drugiego kryterium Zamawiający przewidział, że będzie przyznawał punkty zgodnie z harmonogramem testowania przez Komisję Katowickiego Centrum Onkologii (przyszłych użytkowników systemu). Zamawiający wymaga dostarczenia i przygotowania do testu oprogramowania i sprzętu w terminie zgodnie z harmonogramem. Zamawiający wymaga dostarczenia instrukcji dla użytkowników oprogramowania, w terminie nie krótszym niż 4 dni przed przeprowadzeniem testu. Instrukcje proszę przesłać w formie papierowej lub elektronicznie w formacie pdf. Test ma się odbyć w siedzibie Zamawiającego według Schematu testu – Załącznik nr 9 do SWZ. ​Z załącznika tego wynika, że test będzie liczył 9 opisanych etapów. Oprogramowanie do testu ma posiadać słownik produktów leczniczych umożliwiający przeprowadzenie testu oraz co najmniej 4 kompletne schematy lekowe w tym schemat FOLFIRI. W zależności od etapu punkty będą przydzielane bądź za czas bądź za ilość kliknięć: - najniższa wartość czasu w sekundach lub najmniejsza liczba kliknięć - 5pkt. - najwyższa wartość czasu w sekundach lub największa liczba kliknięć - 1pkt. - wartości pośrednie będą liczone proporcjonalnie w zakresie od - 1 do 5 pkt. Kontrolowane parametry będą liczone/ mierzone od momentu zalogowania do programu użytkownika (ekran startowy). W pkt 53 opisu przedmiotu zamówienia wskazano, że oprogramowanie do pracowni cytostatyków - licencja apteczna – produkcyjna służąca do produkcji leków cytostatycznych ma spełniać warunki GMP - potwierdzone certyfikatem ( certyfikat z ofertą). Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania, dostrzeżenia wymaga, iż granicę dozwolonych działań zamawiającego w zakresie opisu warunków umożliwiających ubieganie się o dane zamówienie, przez co należy rozumieć również opis przedmiotu zamówienia oraz ustalenie kryteriów oceny ofert stanowią wspomniane wyżej zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności jako nadrzędne zasady wyznaczone Prawem zamówień publicznych. Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. ​ ie oznacza ona natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku N lub aspirujących do wejścia na rynek. Wszyscy wykonawcy powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji ​ jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle wcześniej sprecyzowanych i w znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu proporcjonalności przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu i określaniu reguł umowy, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, nie czyni tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Nie można również zapominać, że obowiązkiem zamawiającego jest uwzględnienie jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia, przy czym ustalane warunki mają być związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Zamawiający ma prawa określić warunku udziału w postępowaniu odnoszące się po pierwsze do przedmiotu zamówienia oraz w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w najszerszym kontekście. Niewątpliwie granicę dozwolonych działań zamawiającego w tym zakresie stanowią wspomniane wyżej zasady. O złamaniu zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danego opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału ​ postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia. w Omawiając zasadę proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z dnia 6​ grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd ​ zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to od odwołującego w się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia wyżej opisanych zasad przy opisie przedmiotu zamówienia. Zdaniem składu Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, by wymóg posiadania przez oprogramowanie do pracowni cytostatyków - licencja apteczna – produkcyjna służąca do produkcji leków cytostatycznych certyfikatu GMP był uzasadniony i podyktowany potrzebami Zamawiającego. Odwołujący wykazał, że wymóg przedstawienia wraz z ofertą odpowiedniego certyfikatu ma charakter nadmiarowy. Podano, że na rynku obecnie funkcjonuje tylko jeden producent, który takim certyfikatem dysponuje. Podmiot ten został w odwołaniu wymieniony z​ nazwy, podano odnośniki do stron internetowych, na których można zweryfikować informację o posiadaniu certyfikatu. Zamawiający nie umiał wskazać innego podmiotu, który takim certyfikatem dysponuje. Nie wykazał, że istnieje możliwość uzyskania takiego certyfikatu przez inne podmioty oferujące oprogramowanie, że dysponowanie takim certyfikatem ma charakter powszechny. Odwołujący przywołał szereg postępowań o​ udzielenie zamówień publicznych, w których tak sformułowany przez zamawiających wymóg ma charakter fakultatywny, może być dodatkowo oceniany. Jako kontrdowód Zamawiający złożył wyciąg jednej strony z bliżej niezidentyfikowanego z nazwy oraz przedmiotu postępowania prowadzonego przez niewymieniony w dokumencie podmiot, na dodatek nie będąc pewnym, czy zapis ten miał wartość obowiązującą do wyboru oferty najkorzystniejszej. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający odnosił się do stanowisk wyrażonych między innymi przez Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczy Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, Głównego Inspektora Farmaceutycznego. ​ o pierwsze dostrzeżenia wymaga, iż wszystkie te stanowiska zawierają rekomendacje, P ​ by przygotowywanie leków winno odbywać się zgodne GMP. Nie mają więc one charakteru obligatoryjnego wymogu. Co ważniejsze jednak w ocenie Izby, rekomendacje te odnoszą się do procesu przygotowania leku a to nie tylko oprogramowanie będące przedmiotem zamówienia za to przygotowanie odpowiada. Jest ono tylko jednym z elementów, który bierze udział w całym procesie. Nie było sporne między Stronami, że standard GMP oznacza, że produkt leczniczy oraz substancja czynna są wytwarzane i kontrolowane odpowiednio do ich zamierzonego zastosowania. Co do zasady Izba podziela takie stanowisko, które powodowane jest troską o dobro pacjentów. Tym niemniej to nie tylko oprogramowanie odpowiada za prawidłowość całego procesu produkcji. Nie mniej ważny jest tu czynnik ludzki oraz wyposażenia, czy warunków, w których dany lek powstaje. Izba podziela zapatrywania Odwołującego, że by Zamawiający w swojej działalności mógł wykorzystać certyfikat GMP, to standard ten musiałby obejmować przynajmniej działalność szpitalnej apteki, a nie wyłącznie użytkowane oprogramowanie (licencję apteczną). ​Z definicji pojęcia GMP wynika, że „Dobra Praktyka Produkcyjna ma na celu zapewnienie powtarzalności i jednorodności wyrobów poprzez ścisły nadzór nad całym procesem produkcji – od zaopatrzenia w surowce, poprzez magazynowanie, produkcję, pakowanie, znakowanie, aż do składowania i dystrybucji wyrobów gotowych. Pozwala więc na eliminowanie wszelkich sytuacji grożących zanieczyszczeniem wyrobu obcymi substancjami i ciałami chemicznymi, fizycznymi oraz szkodliwą mikroflorą”. Zachowania tych wszystkich wymogów nie gwarantuje samo oprogramowanie, przy pomocy którego powstaje produkt końcowy. Tak więc nawet posiadanie przez konkretne oprogramowanie takiego certyfikatu nie daje Zamawiającemu gwarancji, że wymagane standardy w produkcji zostaną zachowane. Dlatego też w ocenie składu postawiony przez Zamawiającego wymóg dysponowania certyfikatem ma charakter nadmierny, nie uzasadniony jego szczególnymi i​ specyficznymi potrzebami. Irrelewantna w takim przypadku dla wymogu opisu przedmiotu zamówienia pozostaje okoliczność przywołana w odpowiedzi na odwołanie, że jednostka Zamawiającego posiada certyfikat ISO. System ISO odnosi się do procesu zarządzania jednostką, organizacji pracy, dotyczy biznesowego podejścia prowadzenia działalności a tylko w niewielkim zakresie odnosi się do procesu produkcji. GMP koncentruje się na produkcji i kontroli jakości, ISO skupia się na wszystkich działach i procesach organizacji. Z tych powodów Izba uznała zarzuty odwołania za zasadne i nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany i modyfikacji dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez nadanie wymogowi charakteru fakultatywnego. Przechodząc do oceny zasadności kolejnego zarzutu, Izba uznała, że częściowo zasługiwał on na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że procedura przeprowadzenia testu próbki zawarta w Załączniki nr 9 (Schemat testu) nie odnosi się do uczestnictwa Wykonawcy. ​Z żadnego miejsca Schematu nie wynika, że Wykonawca, który przedstawi próbkę do badania będzie mógł w teście, czy to czynnie, czy to biernie uczestniczyć. Z dokumentów nie wynika również, że przebieg procesu badania zostanie w jakiś sposób utrwalony. Nieuregulowanie tych kwestii Izba uważa, za błąd dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy ustawy Pzp jasno stanowią, że opis kryteriów oceny ofert ma umożliwiać weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. W opisie kryteriów w SW Z Zamawiający wskazał, że oceny będzie dokonywała komisja przetargowa, obowiązkiem Wykonawcy będzie dostarczenie instrukcji użytkowania. Załącznik nr 9 milczy w kwestiach identyfikacji osób, które mogą brać udział w teście. Niewątpliwie celem przestrzegania zasady jawności postępowania i w celu zapewnienia obiektywnej oceny ofert konieczny staje się udział w teście tak przedstawicieli Zamawiającego, jak też przedstawicieli Wykonawcy, którego oferta podlega ocenie. ​ Jeżeli Zamawiający nie wymaga złożenia wraz z ofertą próbki w postaci prezentacji funkcjonalności systemu w zakresie opisanym w Schemacie testu, ale przewiduje interaktywny proces badania, to winien ten proces krok po kroku opisać oraz wskazać kto może w nim uczestniczyć, w jaki sposób będzie on przebiegał i jak zostanie utrwalony. ​Izba nie widzi przeszkód, by przy zachowaniu regulacji ustawy o RODO proces badania został utrwalony przy pomocy urządzeń rejestrujących obraz i dźwięk. Odwołujący przedstawił wiarygodną argumentację, że proces badania odbywał się będzie przy użyciu specjalistycznego sprzętu i oprogramowania, o znacznej wartość, obsługa sprzętu niewątpliwie wymaga posiadania doświadczenia, które gwarantuje udział przedstawiciela Wykonawcy. Izba wyraża przekonanie, że wówczas wyniki testu będą najbardziej miarodajne, ponieważ to rolą wykonawcy będzie udowodnienie, że oferta spełnia wymogi SWZ i wykazanie, że jego system zasługuje na najwyższą ocenę. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający poinformował, że dokonał wyjaśnienia treści specyfikacji w odpowiedzi na zapytanie Wykonawcy rozwiewając wątpliwości co do uczestnictwa Wykonawcy w procesie testowania. Niestety dowód udzielenia takiej odpowiedzi nie został Izbie przedstawiony. Odpowiedzi takie nie zostały również zamieszczone na portalu, na którym prowadzone jest postępowanie. Tym samym jest to jest jedynie gołosłowna deklaracja Zamawiającego. Dlatego też Izba uznała, że konieczna jest modyfikacja zapisów SW Z przez dodanie do opisu przebiegu schematu testów informacji o​ zapewnieniu czynnego udziału wykonawcy w tym procesie z uwzględnieniem możliwości rejestracji przebiegu testu za pomocą urządzeń rejestrujących obraz i dźwięk oraz dodanie zapisów o dołączeniu wyniku testów i oceny do protokołu z postępowania. Izba uznała za niezasadne zastrzeżenia odwołania odnośnie do zakresu badania próbki. Z treści załącznika nr 9 wynika, że oprogramowanie do testu ma posiadać słownik produktów leczniczych umożliwiający przeprowadzenie testu oraz co najmniej 4 kompletne schematy lekowe w tym schemat FOLFIRI. Następnie Zamawiający opisał 9 etapów, ​ których badał będzie wykonywanie określonych czynności przy użyciu oferowanego oprogramowania, w tym także w proces produkcyjny metodą grawimetryczną i wolumetryczną zleconych preparatów. Stąd w wymaganiach pojawia się wymóg dostarczenia specjalistycznej wagi. Słusznie zauważył na rozprawie Zamawiający, że przedmiotem badania będzie tylko część możliwości oferowanego przedmiotu. Zamawiający nie będzie sprawdzał przebiegu procesu przy produkcji wszystkich zlecanych w jednostce preparatów. Wykonawcy w Schemacie testu dostali konkretne wytyczne produkcja jakich preparatów, z​ jakich składników będzie badana. Tych wymagań Izba nie uważa za nadmierne. Ostatnią kwestią poruszoną w odwołaniu w przedmiocie próbki jest jej niedookreślony charakter. Odwołujący wyrażał wątpliwości, czy próbka jest podmiotowym środkiem dowodowym, czy też ma charakter przedmiotowy. O ile zgodzić należy się, że zapisy SW Z wydają się w tej kwestii niejednoznaczne, o tyle sam zarzut odwołania nie mógł być przez Izbę uwzględniony. Powodem oddalenia zarzutu w tej części jest brak sformułowania przez Odwołującego żądania. Odwołujący w katalogu żądań ujętych w odwołaniu, nie wskazał ​ jaki sposób Zamawiający miałby dokonać zmian opisu SW Z. Nie podano jakiejkolwiek propozycji tych zapisów. W w ocenie składu orzekającego Izby, a także ugruntowanego stanowiska doktryny i orzecznictwa, to Odwołujący, formułując swoje żądania, wskazuje, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom. Żądania odwołania są bowiem pewną reasumpcją podniesionych zarzutów, postulatami kierowanymi do podmiotu uprawnionego do rozstrzygnięcia w przedmiocie odwołania, ukształtowania kwestionowanych czynności lub zaniechań w sposób czyniący zadość interesowi Odwołującego w kontekście postawionych zarzutów. Niestaranne lub nieprecyzyjne sformułowanie zarzutu oraz jego uzasadnienia, a​ także postawienie żądania w formie blankietowej przez Odwołującego czyni niemożliwym ze strony Izby przychylenie się do zarzutów i żądań na dalszym etapie postępowania. ​W przypadku odwołania dotyczącego postanowień SW Z oraz treści umowy, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. Żądania wyznaczają bowiem oczekiwany przez Odwołującego stan rzeczy. Stąd tak istotne są żądania stawiane w konkretnym postępowaniu odwoławczym - ich czytelne przedstawienie oraz wskazanie związku ze stawianymi zarzutami. Jest to szczególne istotne w postępowaniu odwoławczym, którego przedmiotem są postanowienia SW Z lub wzoru umowy. To żądania bowiem wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie modyfikacji postanowień SIW Z lub postanowień umownych. Żądania Odwołującego miały charakter ogólnych oczekiwań, nie odwoływały się do propozycji konkretnych zapisów, sposobu zmiany postanowień SW Z, co uniemożliwiało Izbie uwzględnienie przedmiotowego zarzutu. Nie wpłynęło to jednak na kształt sentencji, ponieważ Izba uznała, że główne zarzuty dotyczące kryteriów oceny ofert i przebiegu testu potwierdziły się. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów na podstawie § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) bowiem za powyższym przemawiała waga i rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę. Główna oś zarzutów odnoszących się do kryteriów oceny ofert i nieprawidłowego sposobu ich ukształtowania została przez Izbę uznana za zasadną. Zarzuty związane z określenie charakteru próbki miały znaczenie poboczne dla przedmiotu sporu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2496/25 WYROK Warszawa, dnia 23 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 18 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: REMONTDOM Sp. cywilna M.Ż., M.G., ul. Reymonta 1A, 15-717 Białystok w postępowaniu prowadzonym przez Burmistrza Miasta Bielsk Podlaski reprezentowanego przezMIASTO BIELSK PODLASKI, ul. Kopernika 1, 17-100 Bielsk Podlaski orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: REMONTDOM Sp. cywilna M.Ż., M.G., ul. Reymonta 1A, 15-717 Białystok i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę: REMONTDOM Sp. cywilna M.Ż., M.G., ul. Reymonta 1A, 15-717 Białystok tytułem uiszczonego wpisu, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Burmistrza Miasta Bielsk Podlaski reprezentowanego przez MIASTO BIELSK PODLASKI, ul. Kopernika 1, 17-100 Bielsk Podlaski tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od wykonawcy: REMONTDOM Sp. cywilna M.Ż., M.G., ul. Reymonta 1A, 15-717 Białystok na rzecz Burmistrza Miasta Bielsk Podlaski reprezentowanego przez MIASTO BIELSK PODLASKI, ul. Kopernika 1, 17-100 Bielsk Podlaski kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2496/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym bez prowadzenia negocjacji pn. „Budowa kompleksu sportowego Orlik 2024 na terenie MOSiR w Bielsku Podlaskim wraz z budową kortu tenisowego z trybunami i boiska do siatkówki”, Numer referencyjny: Izp.271.12.2025, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00196269/01 z 17.04.2025 r. przez: Burmistrza Miasta Bielsk Podlaski reprezentowany przez MIASTO BIELSK PODLASKI, ul. Kopernika 1, 17-100 Bielsk Podlaski zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”. W dniu 13.06.2025 r. (za pomocą Platformy Zakupowej: platformazkupowa.pl) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postepowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Stwierdził: „(…) Zamawiający unieważnia postępowanie pn. Budowa kompleksu sportowego ORLIK 2024 na terenie MOSiR w Bielsku Podlaskim wraz z budową kortu tenisowegoz trybunami i boiska do siatkówki ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej w następujący sposób: "należyte wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie budowy co najmniej 1 obiektu boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej, akrylowej, poliuretanowej.” Warunek ten został opisany przez Zamawiającego w sposób niejednoznaczny (1 obiekt boiska piłkarskiego posiadający nawierzchnię z trawy syntetycznej, akrylowej, poliuretanowej), niedostosowany do przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia, zgodnie z ogłoszeniem i dokumentacją przetargową jest budowa: -boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej, -boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni poliuretanowej -kortu tenisowego o nawierzchni akrylowej Zamawiający dopiero po terminie składania ofert, zwrócił uwagę na fakt, że żądanie doświadczenia w zakresie budowy boiska piłkarskiego o nawierzchni akrylowej jest żądaniem nadmiernym. W uchwale Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 czerwca 2015 r. (sygn. akt KIO/KD 30/15, LEX nr 1771142), Izba wskazała, że proporcjonalność należy rozumieć jako zakaz ustanowienia wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Dlatego też sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb zamawiającego, z drugiej zaś umożliwienia dostępu do tego zamówienia szerokiej grupie wykonawców. Na obecnym etapie postępowania, tj. po otwarciu ofert, Zamawiający nie ma możliwości dokonania odpowiedniej zmiany zapisów dotyczących potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. Wada w przedmiotowym postępowaniu ma charakter rzeczywisty i nieusuwalny. Jest na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zaistnienie zaś jakiejkolwiek okoliczności wymienionej w art. 255 Pzp, stanowi o obligatoryjnym unieważnieniu postępowania przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek przeprowadzić postępowanie z poszanowaniem zasady proporcjonalności, przejrzystości, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. Oznacza to, że Zamawiający powinien stosować środki, które są adekwatne i konieczne do osiągnięcia zamierzonych celów, bez nadmiernego obciążania uczestników postępowania. Warunki udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawców, czy też żądane środki dowodowe muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nie mogą być nadmiernie restrykcyjne. W związku z powyższym, konieczne jest unieważnienie postępowania i ponowne jego ogłoszenie z zachowaniem zasad zawartych w art. 16 przepisów ustawy Pzp. (…)”. D n i a 18.06.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 13.06.2025 r. złożyła REMONTDOM Sp. cywilna M.Ż., M.G., ul. Reymonta 1A, 15-717 Białystok zwany dalej: „REMONTDOM Sp. cywilna M.Ż., M.G.” albo „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie w/w przepisów ustawy skutkującym naruszeniem art. 16 pkt 1) Pzp. Wniosek co do rozstrzygnięcia: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez KIO niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania uchylenia czynności unieważnienia postępowania z 13.06.2025 r.; 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny ofert, 5. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W dniu 13.06.2025 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający prowadzi postępowanie na roboty budowlane pn. Budowa kompleksu sportowego ORLIK 2024 na terenie MOSiR w Bielsku Podlaskim wraz z budową kortu tenisowego z trybunami i boiska do siatkówki. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej w następujący sposób: "należyte wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie budowy co najmniej 1 obiektu boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej, akrylowej, poliuretanowej." Zamawiający stwierdził, iż powyższy warunek został opisany przez Zamawiającego w sposób niejednoznaczny a mianowicie - 1 obiekt boiska piłkarskiego posiadający nawierzchnię z trawy syntetycznej, akrylowej, poliuretanowe, niedostosowany do przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia, zgodnie z ogłoszeniem i dokumentacją przetargową jest budowa: - boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej, - boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni poliuretanowej - kortu tenisowego o nawierzchni akrylowej Zamawiający dopiero po terminie składania ofert, zwrócił uwagę na fakt, że żądanie doświadczenia w zakresie budowy boiska piłkarskiego o nawierzchni akrylowej jest żądaniem nadmiernym. Wskazał, że Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia poprzez określenie warunku przytoczonego powyżej w żaden sposób tego warunku nie wygórował. Wręcz przeciwnie określenie w taki sposób warunku daje możliwości Wykonawcom do wyboru z jakiej nawierzchni ma być wykonane boisko czyli z trawy syntetycznej lub akrylowej lub poliuretanowej. Przedstawienie w taki sposób warunku udziału jest katalogiem otwartym, dającym wybór Wykonawcy do zastosowania jednego ze wskazanych typów nawierzchni. Zgodnie art. 112 Pzp wyznacza on zespół wymagań, które zamawiający powinien uwzględnić każdorazowo przy kształtowaniu warunków udziału w postepowaniu. Ustalając takie wymagania, zamawiający powinien z jednej strony zapewnić jak najszerszy dostęp do zamówienia, z drugiej zaś strony powinien w ograniczyć ten dostęp do podmiotów, które są w stanie realnie wykonać zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu nie musi być tożsamy z opisem przedmiotu zamówienia, ale powinien być z nim proporcjonalny i związany. Oznacza to, że warunki muszą być jasno sformułowane i odzwierciedlać minimalne wymagania niezbędne do należytego wykonania zamówienia, ale nie mogą być nadmiernie restrykcyjne w stosunku do przedmiotu zamówienia. Co w niniejszym postępowaniu zostało spełnione. Warunek udziału został określony w sposób jasny nie budzący wątpliwości Wykonawcy, czego dowodem jest brak zapytania dotyczącego warunku udziału w postępowaniu oraz złożenie ofert przez siedmiu wykonawców. W wyroku z 05.03.2021 r., KIO 418/21 KIO zwróciła uwagę, że należy zatem odróżnić określenie przedmiotu zamówienia od warunków udziału w postępowaniu, które zawsze muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i umożliwiać ocenę wykonawcy, pod kątem jego zdolności do należytego wykonania zamówienia. Nie oznacza to jednak, iż warunek udziału w postępowaniu musi być tożsamy z przedmiotem zamówienia, istotne jest aby był on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i umożliwiał ocenę zdolności wykonawcy do jego należytej realizacji. W wyroku z 12.02.2021 r., KIO 184/21 KIO uznała, że„Właśnie z art. 22 ust. 1a Pzp2004 wynika bowiem, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Oznacza to, że wykładni treści warunku należy dokonywać z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia jako punktu wyjścia dla kształtowania warunku udziału. Przy czym oczywistym jest, że warunek nie musi odzwierciedlać w stu procentach opisu przedmiotu zamówienia, gdyż powinien być do tego opisu w takiej proporcji, która jest wystarczająca uznania wykonawcy za zdolnego do wykonania zamówienia, ale jednocześnie nie jest oderwana od przedmiotu zamówienia.” W wyroku z 27.08.2020 r., KIO 1635/20 KIO uznała natomiast, że„Warunki udziału w postępowaniu mają być więc proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a nie muszą być identyczne z przedmiotem zamówienia.” Ponadto jak wskazano w wyroku z 16.08.2019 r., KIO 1500/19 zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem, określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia wyrażonych poprzez ich minimalny poziom. Zachowanie zasady proporcjonalności jest równoznaczne z ograniczeniem gwarantowanej konkurencji w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko w takim, jaki jest niezbędny do osiągnięcia celu. Przenosząc powyższe na grunt niniejszego postępowania należy stwierdzić jednoznacznie, iż określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu zachowuje wszelkie znamiona spełniające wymóg art. 112 Pzp. Nie sposób również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że żądanie doświadczenia w zakresie budowy boiska piłkarskiego o nawierzchni akrylowej jest żądaniem nadmiernym, ponieważ sam Zamawiający określając warunek udziału w postępowaniu poprzez określenie w swz „w tym okresie budowy co najmniej 1 obiektu boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej, akrylowej, poliuretanowej" dał możliwość wyboru dla Wykonawcy co do zastosowania nawierzchni boiska piłkarskiego. Nie można też zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że ustanowił wymóg nadmiernie wygórowany, eliminujący w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Wskazać tu należy, że w niniejszym postępowaniu złożono 7 ofert. Złożenie 7 ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego co do zasady nie jest uznawane za ograniczenie konkurencji w rozumieniu Pzp. Zgodnie z zasadą konkurencyjności, celem jest zapewnienie szerokiego udziału wykonawców co w tym wypadku ma miejsce. W konsekwencji nie sposób jest twierdzić, że określone warunki udziału stoją w sprzeczności z wymaganiem opisanym w art. 112 Pzp. Należy również podkreślić, iż każdy Wykonawca zanim złoży ofertę szczegółowo analizuje wszystkie zapisy zawarte w specyfikacji warunków zamówienia, ponieważ tylko to stanowi gwarancję, że możliwe będzie złożenie ważnej i niepodlegającej odrzuceniu oferty. Ponadto na etapie przed złożeniem ofert każdemu z Wykonawców w myśl art. 135 ust. 1 Pzp przysługuje prawo do wyjaśnień treści swz, jak również powołując się na art. 513 Pzp może wnieść odwołanie, gdy uzna, że zapisy swz są niejasne lub warunek udziału w postępowaniu jest wygórowany. Czego w niniejszym postępowaniu nie uczynił żaden z Wykonawców. Ponadto wskazał, że Zamawiający unieważniając postępowanie powołując się na art. 260 Pzp powinien: Zgodnie z art. 255 pkt. 6 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Na wstępie należy przypomnieć, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6 Pzp możliwe jest w przypadku łącznego wykazania po pierwsze, że postępowanie jest obarczone wadą, po drugie, że jest to wada niemożliwa do usunięcia, po trzecie, że wada ta uniemożliwia zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Wszystkie te trzy przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby zamawiający był uprawniony do unieważnienia postępowania. Należy podkreślić, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w celu wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, a unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy i może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie, przy czym przesłanki tego unieważnienia nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. W danym postępowaniu wada taka nie wystąpiła, gdyż Zamawiający w żaden sposób nie uargumentował istotności tej wady. Ponadto, aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy. Podstawą do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp, jaką jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, należy skorelować z zapisem art. 457 Pzp, określającego przesłanki unieważnienia umowy. Przy czym, z uwagi na podstawę unieważnienia postępowania wskazaną przez Zamawiającego w decyzji z 13.06.2025 r., w niniejszej sprawie kluczowe jest znaczenie treści art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, w myśl którego umowa podlega unieważnieniu jeżeli Zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy. Przy czym naruszenie to musi być rażące. Ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postępowania, w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, zawsze spoczywa na Zamawiający. Zgodnie z zapisem art. 260 ust. 1 Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Powyższy przepis wskazuje, że zamawiający ma obowiązek wykazać i wyczerpująco uzasadnić wystąpienie okoliczności faktycznych i prawnych powodujących obowiązek unieważnienia postępowania. Przywołany przepis, służący realizacji zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania, równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na Zamawiającego obowiązek zakomunikowania Wykonawcom, dlaczego uznał, że postępowanie należy unieważnić. Szczegółowo do tej kwestii odniósł się Sąd Okręgowy w Warszawie wyroku z 11.08.2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 27/22, który w orzeczeniu zwrócił uwagę na doniosłe znaczenie jakie ma informacja o unieważnieniu, kierowana do Wykonawców wskazując co następuje „Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej w zakresie wystraczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Koniczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym tyle wyczerpujące, by pozwalało Wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postepowania i z normy tej wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości.” Ponadto z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy Pzp powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. W prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu w uzasadnieniu unieważnienia postępowania wskazał treść art. 255 pkt. 6 Pzp, zgodnie z którym unieważnił postępowanie powołując się jedynie na zbyt wygórowany warunek udziału w postępowaniu. Tym samym wskazał jedynie na jego wadę, którą dostrzegł po otwarciu ofert, ale nie wyjaśnił na ile ta wada jest istotna i uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Na gruncie obecnie obowiązującej Pzp w orzecznictwie KIO wystąpienie innych wad w postępowaniu niż określone w art. 457 ust. 1 Pzp nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania. Tak w szczególności w orzeczeniach: - z 31.01.2022 r. KIO 143/22: „Przepis art. 255 pkt 6 p.z.p. powinien być stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust. 1 p.z.p., który zawiera katalog przesłanek unieważnienia umowy, a w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 p.z.p.” - z 05.08.2022 r. KIO 1830/22: „(…) ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności, związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu stypizowanych w art. 457 ust. 1 ustawy pzp sytuacji.” - KIO 637/23: „Dla zastosowania art. 255 pkt 6 p.z.p. nie jest wystarczające wskazanie na ewentualne nieścisłości w dokumentacji postępowania, lecz konieczne jest wykazanie, że stanowią one niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie te elementy winny zostać wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie podane w tej informacji stanowi bowiem podstawę dla oceny przez Izbę zasadności dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na unieważnieniu postępowania.” - KIO 1657/25: „unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp możliwe jest w przypadku łącznego wykazania po pierwsze, że postępowanie jest obarczone wadą, po drugie, że jest to wada niemożliwa do usunięcia, po trzecie, że wada ta uniemożliwia zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Wszystkie one muszą wystąpić łącznie, aby zamawiający był uprawniony do podjęcia decyzji w tym przedmiocie. Podkreślić należy bowiem, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w celu wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, a unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy i może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie, przy czym przesłanki tego unieważnienia nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Zamawiający nie wyjaśnił podstaw dla jakich jako podstawę prawną unieważnienia Postępowania wskazał art. 16 Pzp w sytuacji, gdy warunek udziału w postępowaniu został określony prawidłowo w myśl art. 112 Pzp. W każdym bądź razie dopuszczając się naruszenia art. 255 pkt 6) i art. 457 ust.1 pkt 1) Pzp Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1) Pzp albowiem unieważnienie postępowania skutkuje koniecznością przeprowadzenia kolejnego postępowania na ten sam przedmiot zamówienia. Zamawiający w dniu 18.06.2025 r. (za pomocą Platformy Zakupowej: platformazkupowa.pl) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 01.07.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W dniu 13.06.2025 r., po dokonaniu uprzednio czynności otwarcia ofert, Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 260 Pzp. W uzasadnieniu zawiadomienia o unieważnieniu postępowania Zamawiający wskazał, iż unieważnienia postępowania dokonuje na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt 6. 2. lit. c) określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej w następujący sposób: "należyte wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie budowy co najmniej 1 obiektu boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej, akrylowej, poliuretanowej.” Zdaniem Zamawiającego, warunek ten został opisany w sposób niejednoznaczny (1 obiekt boiska piłkarskiego posiadający nawierzchnię z trawy syntetycznej, akrylowej, poliuretanowej) oraz niedostosowany do przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia, zgodnie z ogłoszeniem i dokumentacją przetargową jest budowa: - boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej, - boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni poliuretanowej, - kortu tenisowego o nawierzchni akrylowej. Zamawiający dopiero po terminie składania ofert zwrócił uwagę na fakt, że żądanie doświadczenia w zakresie budowy boiska piłkarskiego o nawierzchni akrylowej jest żądaniem nadmiernym, Przytoczone wyżej postanowienia SW Z nie były przedmiotem odwołania lub zapytania ze strony potencjalnych oferentów. Na etapie postępowania, na którym zostało wykryta ta nieprawidłowość, tj. po otwarciu ofert, Zamawiający nie ma możliwości dokonania odpowiedniej zmiany w SWZ zapisów dotyczących potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. Wada w przedmiotowym postępowaniu ma charakter rzeczywisty i nieusuwalny. Ponadto wada jest na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zaistnienie zaś jakiejkolwiek okoliczności w art. 255 Pzp, stanowi o obligatoryjnym unieważnieniu postępowania przez Zamawiającego. Odwołujący był jednym z podmiotów, który złożył ofertę w postępowaniu, przy czym jego oferta biorąc pod uwagę cenę ofertową wskazaną w Informacji z otwarcia ofert z 26.05.2025 r. była najniższa, jednak w wyniku dokonania przez Zamawiającego czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej innego oferenta (ENERIUS Sp. z o.o.), oferta Odwołująca byłaby drugą w kolejności z najniższych ofert. Stanowisko Zamawiającego W ocenie Zamawiającego zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, bowiem czynność unieważnienia postępowania została przeprowadzona w sposób prawidłowy; Zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający spełnił ww. wymogi, bowiem zawiadomił skutecznie wszystkich uprawnionych o unieważnieniu postępowania, podając w treści Zawiadomienia z 13.06.2025 r. uzasadnienie faktyczne oraz podstawę prawną działania. W zawiadomieniu wskazano na czym polega naruszenie, tj. błędy w określeniu w SW Z warunków udziału wykonawców w postępowaniu poprzez ustalenie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej w sposób niejednoznaczny i niedostosowany do przedmiotu zamówienia, a także poprzez sformułowaniu warunku nadmiernego w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zaistnienie okoliczności przewidzianej w art. 255 pkt 6 PZP oznacza obowiązek po stronie Zamawiającego, by unieważnić postępowanie. Aby możliwe było unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na jego wadę muszą zaistnieć trzy przesłanki: wada postępowania, nieusuwalność wady oraz okoliczność, iż wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada postępowania Wadą postępowania jest istotne naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z art. 16 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Powyższy przepis wyznacza granicę swobody zamawiającego w kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu, uniemożliwiając ich opisywanie w sposób nadmierny i niezwiązany z celem, jakim jest weryfikacja zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 116 ust. 1 Pzp: W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego "kształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Biorąc pod uwagę powyższe przepisy, żądanie od wykonawców się robotami budowlanymi obejmującymi „należyte wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie budowy: co najmniej I obiektu boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej, akrylowej, poliuretanowej” jest: 1) niejednoznaczne w zakresie, w jakim "maga wykonania 1 obiektu boiska piłkarskiego posiadającego nawierzchnię z trzech rodzajów nawierzchni, tj. trawy syntetycznej, akrylowej, poliuretanowej, bo albo wskazuje to na wykonanie nie jednego, a trzech obiektów o różnych nawierzchniach; albo wskazuje na wykonanie I obiektu składającego się z trzech rodzajów nawierzchni, co de facto jest warunkiem niemożliwym, bo takie obiekty nie są wykonywane. 2) nadmierne, wygórowane w zakresie, w jakim wymaga wykazania wykonania "boiska piłkarskiego o nawierzchni akrylowej” podczas gdy przedmiotem zamówienia, zgodnie z ogłoszeniem i dokumentacją przetargową jest budowa: boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej, boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni poliuretanowej oraz kortu tenisowego o nawierzchni akrylowej. Należy przy tym wskazać, iż pojęcia „boiska wielofunkcyjnego”, "boiska piłkarskiego” i "kortu tenisowego” nie są tożsame. Wskazuje na to brzmienie art. 29 ust. 1 pkt 20) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2025 r. poz. 418), który rozróżnia budowę "boisk przyszkolnych oraz boisk, kortów tenisowych, bieżni służących do rekreacji". Dane obiekty sportowe różnią się zarówno co do funkcji, jak i w zakresie sposobu "konania, Zamawiający przedstawia poniżej dotyczące technicznych aspektów zamówienia, bowiem nie jest możliwe stwierdzenie, że dany warunek udziału w postępowaniu został określony w sposób zgodny z art. 112 ust. 1 Pzp bez dostępu do szczegółowych informacji na temat przedmiotu zamówienia, które ma zostać udzielone. Zamawiający, dysponujący pełną wiedzą na temat przedmiotu zamówienia, winien ustalić czy dopiero podmioty spełniające warunek udziału w postępowaniu, którego ustanowienie jest rozważane, będą dawać rękojmię należytego wykonania zamówienia (będą zdolne do realizacji zamówienia). Zamawiający oczekuje, ze względu na wielkość tej inwestycji i znaczenie dla społeczności lokalnej, że przyszły będzie posiadał doświadczenie w wykonawstwie wszystkich zaplanowanych typów obiektów sportowych (boisko wielofunkcyjne, boisko piłkarskie, kort tenisowy) oraz typów nawierzchni. Złożone odwołanie wskazuje, iż postawiony warunek nie jest jednoznaczny, bowiem Odwołujący zawęża jego rozumienie do jednego z wybranych typów obiektów o jednym wybranym rodzaju nawierzchni. Producenci systemów nawierzchniowych oferują obecnie wiele rodzajów nawierzchni syntetycznych o różnym przeznaczeniu — place zabaw, place rekreacyjne, siłownie plenerowe, boiska wielofunkcyjne, stadiony lekkoatletyczne etc. Podejmując decyzję o wyborze nawierzchni, należy wziąć pod uwagę m.in. jaka dyscyplina sportu będzie wiodąca na obiekcie, ponieważ innego rodzaju nawierzchnie są instalowane na obiektach wielofunkcyjnych, a inne na boiskach piłkarskich, kortach tenisowych czy bieżniach lekkoatletycznych. Zgodnie z wymogami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w szczególności załącznikiem nr I do SW Z, tj. Programem Funkcjonalno — Użytkowym dlazamówienia, dotyczy ono budowy kompleksu sportowego, W którego skład wchodzą trzy różne obiekty o odmiennych nawierzchniach sportowych, zatem należy wskazać istotne różnice w zakresie technologii wykonania tych nawierzchni. Poszczególne rodzaje obiektów — boisko piłkarskie, boisko wielofunkcyjne oraz kort tenisowy — wymagają zastosowania zupełnie odmiennych materiałów konstrukcyjnych, metod wykonawczych, a także rodzaju i charakterystyki podbudowy, tj.: 1) nawierzchnia z trawy syntetycznej stosowana na boisku piłkarskim jest z włókien polietylenowych i polipropylenowych o wysokości ok. 50 mm, posiadających różne przekroje poprzeczne oraz odcienie zieleni, co imituje naturalną murawę. Wypełnienie stanowi granulat EPDM pierwotnym, Podbudowa pod taką nawierzchnię wymaga zastosowania wielowarstwowej konstrukcji z kruszywa kamiennego oraz odpowiednio zaprojektowanego i wykonanego systemu drenażu, który ma za zadanie sprawne odprowadzenie wód opadowych i roztopowych. Prace wykonawcze obejmują także odpowiednie ukształtowanie terenu i zagęszczenie gruntu. Całość systemu musi charakteryzować się odpowiednią nośnością oraz przepuszczalnością wody. 2) nawierzchnia poliuretanowa typu 2S przeznaczona do boisk wielofunkcyjnych wykonywana jest mechanicznie w technologii bezspoinowej i składa się z dwóch warstw: dolnej z granulatu gumowego SBR połączonego z jednoskładnikowym lepiszczem poliuretanowym oraz górnej — z granulatu EPDM połączonego z tym samym lepiszczem. Obie warstwy są układane mechanicznie z zastosowaniem rozkładarki masy poliuretanowej. Pod nawierzchnię stosuje się elastyczną warstwę podkładową typu ET o grubości ok. 35 mm, wykonaną również na placu budowy. Cały system jest przepuszczalny dla wody, co wymusza wcześniejsze wykonanie odpowiednio zaprojektowanej podbudowy z kruszyw oraz zapewnienie skutecznego odwodnienia. W przeciwieństwie do trawy syntetycznej, nie występuje tu "pełnienie piaskowe ani granulatem. Technologia ta charakteryzuje się wysokim stopniem amortyzacji i przyczepności, co czyni ją odpowiednią do wielu dyscyplin sportowych, jednak jej wykonanie specjalistycznego sprzętu oraz wysokiej precyzji, 3) nawierzchnia akrylowa na korcie tenisowym stanowi całkowicie odmienne rozwiązanie technologiczne — jest to system nieprzepuszczalny, sztywny, który "maga wykonania stabilnej i wytrzymałej płyty betonowej jako podłoża konstrukcyjnego. Płyta ta musi być wykonana z betonu klasy C20/25, zbrojona siatką stalową lub zbrojeniem rozproszonym, i ułożona na folii budowlanej i chudym betonie. Nawierzchnię właściwą stanowi minimum czterowarstwowy system akrylowy, nakładany ręcznie raklami na prefabrykowaną matę gumową SBR o grubości ok. 4 mm. Cały proces technologiczny wymaga zachowania wysokiej czystości podłoża, dokładności w rozprowadzeniu masy oraz spełnienia rygorystycznych wymogów dotyczących równości i parametrów użytkowych. W odróżnieniu od dwóch pozostałych nawierzchni, w tym przypadku nie wykonuje się systemu drenażowego, a odpływ wody odbywa się poprzez ukształtowanie spadków powierzchni betonowej. Ze względu na charakterystykę użytkową i technologiczną, nawierzchnia akrylowa stosowana jest wyłącznie na kortach tenisowych i nie znajduje zastosowania w obiektach wielofunkcyjnych czy boiskach piłkarskich. Powyższe zestawienie jednoznacznie wskazuje na znaczące różnice pomiędzy trzema technologiami wykonania nawierzchni sportowych — zarówno w zakresie wymagań materiałowych, konstrukcyjnych, jak i wykonawczych. Każda z nich odpowiada innemu przeznaczeniu funkcjonalnemu oraz "maga odrębnych kwalifikacji i doświadczenia po stronie wykonawcy. W szczególności istotne jest to, że: a. nawierzchnia z trawy syntetycznej wymaga innego rodzaju podbudowy i drenażu niż nawierzchnia akrylowa; b. nawierzchnia poliuretanowa jest układana w zupełnie innej technologii niż trawa syntetyczna czy akryl; c. nawierzchnia akrylowa stosowana tylko na kortach tenisowych "maga zupełnie odmiennej, betonowej podbudowy oraz wykonania w warunkach suchych, z zastosowaniem odmiennych materiałów i technik. Technika wykonania każdej z tych nawierzchni jest inna i wymaga specjalistycznej wiedzy oraz umiejętności praktycznych, nie tylko teoretycznych, czyli popartych praktyką w wykonaniu najmniej jednego o porównywalnej skali obiektu, co obrazuje poniższa tabela oraz przedstawiony dla zobrazowania różnic Rys. „Przekroje przez nawierzchnie”. Boisko piłkarskie z trawy syntetycznej Finny od sztucznej trawy, drenażu i robót ziemnych Montaż trawy, zasyp, drenaż Sprzęt do szczotkowania i uzupełnień Boisko wielofunkcyjne z poliuretanu Firmy tartanowe i asfaltowe Aplikacja PU, gładki asfalt Wrażliwe na pogodę Kort tenisowy z akrylu Firmy kortowe, asfaltowe Nakładanie warstw akrylu, precyzja Równość kluczowa, cienka warstwa PRZEKROJE PRZEZ NAWIERZCHNIE /W tym miejscu odpowiedzi: Rys. 1. Przekroje przez nawierzchnie. Autor: arch. Roman Ptaszyński — wykonawca PFU/. Wobec powyższego, żądanie od wykonawcy doświadczenia w budowie jednego boiska piłkarskiego o nawierzchni jednocześnie z trawy syntetycznej, akrylowej oraz poliuretanowej nie znajduje uzasadnienia technologicznego, ponieważ taki obiekt nie w praktyce budowlanej. Każdy z tych typów nawierzchni reprezentuje odmienną technologię, przeznaczenie i sposób realizacji. Ponadto, wymóg przedstawienia doświadczenia w wykonawstwie boiska piłkarskiego z nawierzchnią akrylową nie jest w ogóle powiązany z przedmiotem zamówienia; a także stanowiłby rozwiązanie techniczne niespotykane w budownictwie. Tym samym warunek udziału w postępowaniu sformułowany w sposób łączony stanowił wymaganie nadmierne i nieproporcjonalne, co w sposób oczywisty doprowadziło do powstania wady postępowania, niemożliwej do usunięcia na obecnym jego etapie. Chociaż jak podkreśla się w orzecznictwie, zakres przedmiotowy wymagany warunkiem udziału w postępowaniu nie musi odpowiadać 1:1 opisowi przedmiotu zamówienia, to powinien mieścić się w zakresie przedmiotu zamówienia. KIO w wyroku z 19.04.2022 r. o sygn. akt KIO 882/22 wskazuje, że"każdy warunek udziału w postępowaniu musi więc zostać przez zamawiającego merytorycznie uzasadniony i znajdować usprawiedliwienie w specyfice przedmiotu zamówienia. Nie można mówić o potencjale do wykonania zamówienia w sposób hipotetyczny, bez powiązania go z konkretnym świadczeniem, które ma zostać zrealizowane w ramach wykonania danej umowy, tak by możliwa była rzeczywista weryfikacja zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, o które się ubiega. Jak trafnie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, „Prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego "konania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych. (wyrok NSA z 20.04.2017 r., sygn. akt 11 GSK 2633/15, LEX nr 2303258)"Z kolei w wyroku z 11.04.2023 r. sygn. akt: KIO 852/23, KIO zauważa, że "warunki udziału w postępowaniu służą "borowi wykonawcy, który zapewni prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca zdolny do wykonania zamówienia to wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą być sformułowane w taki sposób, aby do udziału w postępowaniu zostali dopuszczeni wykonawcy, którzy nie są w stanie sprostać zamówieniu. Z drugiej strony, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 4 p.z,p., opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Opis ten powinien więc uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, jego zakres, stopień złożoności. Zamawiający nie może formułować wymagań przewyższających warunki wystarczające do należytego "konania zamówienia. ” Jak wyjaśniła KIO w wyroku z 16.06.2021 r., sygn. akt: KIO 1163/21,"Omawiając zasadę proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. (...) Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji”. W "roku z 14.06.2021 r., KIO 1336/21, KIO wskazała, że "W związku z powyższym, zauważenia wymaga także fakt, że warunki udziału w postępowaniu, co do zasady zawierają minimalne Zamawiającego, które kwalifikują wykonawcę do ubiegania się o dane zamówienie i gwarantują jego prawidłową realizację. Natomiast, w odróżnieniu od warunków udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert mają na celu umożliwienie Zamawiającemu dokonania "boru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, która w najwyższym stopniu na podstawie określonych w postępowaniu kryteriów będzie spełniała oczekiwania Zamawiającego. Kryterium oceny ofert może więc określać wyższe warunki i wymagania wobec wykonawcy w związku z charakterem przedmiotu zamówienia, w tym zasady przyznawania punktów za doświadczenie, nie ograniczając się do poziomu doświadczenia wymaganego w ramach warunków udziału w postępowaniu, określonego zazwyczaj na poziomie minimalnym, który zapewnia dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do prawidłowej realizacji zamówienia, a tym samym w sposób nadmierny nie ogranicza konkurencji w postępowaniu". Powyższe niejednoznaczne i nadmierne określenie warunków udziału w postępowaniu stanowi naruszenie art. 16 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp oraz art. 116 ust. Pzp, a ponadto może stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub wymaganych od wykonawców środków dowodowych w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Nieusuwalność wady Zamawiający przed stwierdzeniem konieczności unieważnienia postępowania dokonał analizy, czy zaistniałej niejasności, sprzeczności w dokumentach zamówienia nie da się usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. W wyniku dokonanej analizy Zamawiający stwierdza, iż nieusuwalna jest wada w postaci postawienia wykonawcy warunku wykazania się robotami budowlanymi obejmującymi „należyte wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie budowy: co najmniej 1 obiektu boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej, akrylowej, poliuretanowej", bowiem warunek ten jest: 1) nadmierny, wygórowany w zakresie, w jakim wymaga wykazania wykonania "boiska piłkarskiego o nawierzchni akrylowej” podczas gdy przedmiotem zamówienia, zgodnie z ogłoszeniem i dokumentacją przetargową jest budowa: boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej, boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni poliuretanowej oraz kortu tenisowego o nawierzchni akrylowej; 2) niejednoznaczny w zakresie, w jakim wymaga wykonania 1 obiektu boiska piłkarskiego posiadającego nawierzchnię z trzech rodzajów nawierzchni, tj. trawy syntetycznej, akrylowej, poliuretanowej, bo albo wskazuje to na wykonanie nie jednego, a trzech obiektów o różnych nawierzchniach; albo wskazuje na wykonanie 1 obiektu składającego się z trzech rodzajów nawierzchni, co de facto jest warunkiem niemożliwym, bo takie obiekty nie są wykonywane. Zamawiający stoi na stanowisku, iż zastosowane wyliczenie rodzajów nawierzchni należy rozumieć jako koniunkcję łączną, tj. warunek obejmuje wykonanie wszystkich rodzajów nawierzchni łącznie. W podobny sposób Zamawiający traktuje warunek zawarty w pkt 6.2. lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia, gdzie wymienia warunek dysponowania przez wykonawcę co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności: konstrukcyjno - budowlanej, sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 725, ze zm.) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów albo uprawnienia do sprawowania samodzielnej funkcji na podstawie odrębnych przepisów prawa; a także do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno — budowlanej, sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej. Nie budzi wątpliwości, iż Zamawiający wymaga dysponowania wszystkimi wymienionymi specjalistami z uprawnienia, a nie wybranymi. W związku z powyższym, Zamawiający stwierdził, iż zaistniałe wątpliwości mają charakter nieusuwalny. Przyjmuje się, że wada jest nieusuwalna, jeżeli stwierdzone uchybienie nie może być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie czynności. W danym przypadku zaistniała nieprawidłowość obejmuje treść SW Z, która jest niezmienna na etapie postępowania po dokonaniu otwarcia ofert. Jak wskazuje art. 137 ust. 1 Pzp, zamawiający w uzasadnionych przypadkach może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SW Z. Powyższe oznacza, iż zmiana dokonywana w terminie późniejszym jest niedopuszczalna. Zgodnie z Wyrokiem Sądu Okręgowego w Białymstoku z 28.04.2006 r. o sygn. akt II Ca 218/06:"Modyfikacja treści SIW Z nie może dotyczyć warunków udziału w postępowaniu, a wprowadzanie zmian w SIW Z dopiero po upływie terminu składania ofert stanowi rażące naruszenie p.z.p. i narusza warunki udziału wykonawców w postępowaniu o zamówienie publiczne.” Brak możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu Stwierdzenie nieusuwalnej wady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skutkuje unieważnieniem postępowania, jeżeli ta nieusuwalna wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczności, których zaistnienie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego określone zostały w art. 457 ust. 1 Pzp, przy czym Zamawiający wskazuje na przesłankę z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. sytuację gdy udzielenie zamówienia nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 457 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. jak wskazuje się w Wyroku KIO z 2.08.2021 r., sygn. akt KIO 1905/21: Wskazana przesłanka w ustawie PZP z dnia 11 września 2019 r. literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie "niewzruszalne”, które mogło mieć znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty.” W Wyroku z dnia 21.03.2023 r., sygn. akt KIO 610/23 wskazuje się, iż "Przepis sformułowany jest mało przejrzyście, ale trudno byłoby zaakceptować, dlaczego ustawodawca, jako prowadząca do nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę związaną z ogłoszeniami, mającymi znaczenie dla sporządzenia ofert, a pominął inne naruszenia przepisów, które takie znaczenia również mają. Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. Generalnie rzecz biorąc przesłanki unieważnienia postępowania mają charakter wysoce sankcyjny i powinny być interpretowane możliwie wąsko, jednak jakakolwiek interpretacja musi uwzględniać sens i cel przepisu. Dlatego ostatecznie, biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Izba doszła do wniosku, że udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy, tego rodzaju, że miało wpływ na sporządzenie ofert i wynik postępowania, mieści się w normie opisanej w art. 457 ust. I pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Podobnie wyroki KIO: wyrok KIO z 27.04.2021 r., sygn. akt KIO 913/21, wyrok KIO z 11.06.2021 r., sygn. akt KIO 1343/2, wyrok KIO z 2.08.2021 r., sygn. akt KIO 1905/21, wyrok KIO z 21.03.2023 r. sygn. akt KIO 610/23. Także w doktrynie podkreśla się, iż art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z naruszeniem Pzp oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych [Komentarz do Ustawy Prawo Zamówień Publicznych wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka i Marka Winiarza]. Jak wskazuje się w piśmiennictwie: "Zamawiający, który dostrzeże swój błąd za późno i nie może go usunąć w normalnym toku sprawy (np. unieważniając jakąś czynność albo wykonując czynność, której zaniechał), a błąd ten wpływa na wynik postępowania, powinien mieć możliwość unieważnienia postępowania i powtórzenia go w przyszłości. Jednocześnie w takim przypadku zamawiający powinien precyzyjnie wskazać wykonawcom w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, na czym polegał ten nieusuwalny błąd i z czego wynikał, jak również wykazać, że nie jest on wynikiem celowego działania zamawiającego." [K. Magier, „Unieważnienie postępowania ze względu na wadę”, M.Zam.Pub. 2023/7/8-12]. W ocenie Zamawiającego, zaistniała wada postepowania wpływa na jego wynik, bo ustanawiając niejednoznaczny, nieproporcjonalny, nadmierny i po części niewykonalny warunek udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznych, z jednej strony może dojść do złożenia oferty przez podmioty niespełniające warunków, a z drugiej strony wyklucza się z postępowania albo zniechęca do udziału w nim wykonawców niespełniających ww. warunków, a tym samym, pozbawieni oni są prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Ponownie wskazuję, iż w wyroku z 11.04.2023 r. sygn. akt: KIO 852/23, KIO zauważa, że"Warunki udziału w postępowaniu służą wyborowi wykonawcy, który zapewni prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. Wykonawca zdolny do wykonania zamówienia to wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą być sformułowane w taki sposób, aby do udziału w postępowaniu zostali dopuszczeni wykonawcy, którzy nie są w stanie sprostać zamówieniu. Z drugiej strony, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 4 p.z.p., opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Opis ten powinien więc uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, jego zakres, stopień złożoności. Zamawiający nie może formułować wymagań przewyższających warunki wystarczające do należytego wykonania zamówienia.” Zamawiający zatem stoi na stanowisku, iż tak postawionego warunku jak opisany w pkt 6.2. lit. c) Specyfikacji Warunków Zamówienia, w toku weryfikacji ofert, nie spełniłby żaden z wykonawców, co mogłoby spotkać się z zarzutem przeciwko Zamawiającemu o dyskryminację wykonawców i naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Zasada ta przejawia się w szczególności w obowiązku zapewnienia przez zamawiającego możliwie najszerszego dostępu do zamówienia wykonawców, którzy są w stanie właściwie zrealizować zamówienie. Postawienie zbyt wąskiego warunku udziału w postępowaniu nie może być narzędziem do sztucznego ograniczenia konkurencji lub bezpodstawnego wyeliminowania niektórych podmiotów z udziału w postępowaniu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę według informacji z otwarcia ofert z 26.05.2025 r. Zamawiający, co prawda wskazywał w odpowiedzi na odwołanie, że na skutek poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie innego Wykonawcy (Enerius Sp. z o.o.), oferta Odwołującego uplasowałaby się na drugiej, a nie pierwszej pozycji, ale Izba uznaje niniejsze stanowisko, jako stanowisko procesowe Zamawiającego. Z dokumentacji wynika, czemu nie można zaprzeczyć, iż taka poprawa miała miejsce dwukrotnie (28.05.2025 r. oraz 06.06.2025 r.) /poprzedzone wezwaniem do wyjaśnień z 26.05.2025 r./, co do Wykonawcy wskazanego w odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego (Enerius Sp. z o.o.), jednakże Zamawiający wzywał tego Wykonawcę po dokonanych poprawach do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej (06.06.2025 r.) i nie wiadomo, jakie ostatecznie byłyby losy oferty tego Wykonawcy (Zamawiający nie załączył wyjaśnień na to wezwanie). Wykonawca ten nie został też wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Jedynym Wykonawcom, który został wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych był Odwołujący (30.05.2025 r.), w konsekwencji Odwołujący miał prawo i podstawy uznawać swoją ofertę, jak najkorzystniejszą cenowo i tą która zostanie wybrana. Z tych względów, Izba uznała, że Odwołujący miał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp do wniesienia odwołania. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, w tym Programu Funkcjonalno - Użytkowego zwanej dalej: „PFU” wraz z załącznikami, także projekt umowy, jak i pozostałe załączniki do SW Z, odpowiedzi na pytania (pismo z 29.04.2025 r., 09.05.2025 r.), modyfikacji postanowień SW Z z 30.04.2025 r., 09.05.2025 r., oferty Odwołującego oraz siedmiu pozostałych Wykonawców, wezwania Enerius Sp. z o.o. do wyjaśnień z 26.05.2025 r., poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie innego Wykonawcy (Enerius Sp. z o.o.), wezwania Enerius Sp. z o.o. o wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, wezwania z 30.05.2025 r. Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych /złożony dodatkowo na rozprawie przez Odwołującego/ oraz odpowiedzi Odwołującego na wezwanie, tj. uzupełnienia z 04.06.2025 r. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1. Informacja z otwarcia ofert; 2. Informacja o unieważnieniu postępowania. Poza tym, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożony na rozprawie przez Odwołującego: ·diagram – koszt wykonania boiska – na okoliczność tego, że w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, tj. w OPZ, przeważającą część boiska należy wykonać z trawy syntetycznej. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: ·art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie w/w przepisów ustawy skutkującym naruszeniem art. 16 pkt 1) Pzp. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów odwołania, Izba uznała w/w zarzuty za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że Zamawiający w pkt 6. 2. lit. c) SW Z określił warunek udziałuw postępowaniu dotyczący zdolności technicznej w następujący sposób: "należyte wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie budowy co najmniej 1 obiektu boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej, akrylowej, poliuretanowej.”. Wykładnia literalna warunku ma charakter decydujący, nie ma w nim żadnego odesłania do przedmiotu zamówienia, czy też ustalonej definicji. Opis warunku powinien być związany z przedmiotem zamówienia, jednak nie musi, a nawet nie powinien z nim być tożsamy (za wyrokiem KIO z 12.04.2017 r., sygn. akt: KIO 595/17). Za nieproporcjonalny należałoby uznać warunek udziału w postępowaniu, który jest tożsamy z przedmiotem zamówienia. (za uchwałą KIO z 05.06.2018 r., sygn. akt: KIO/KD 20/18). Domaganie się doświadczenia identycznego z przedmiotem zamówienia jest z mocy ustawy wyłączone (za uchwałą KIO z 28.08.2012 r., sygn. akt: KIO/KD 76/12 oraz za uchwałą KIO z 18.12.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 66/15).Ponadto, jak wskazano w wyroku KIO z 16.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1500/19, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Obowiązkiem Zamawiającego jest zatem, określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia wyrażonych poprzez ich minimalny poziom. Zachowanie zasady proporcjonalności jest równoznaczne z ograniczeniem gwarantowanej konkurencji, w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko w takim, jaki jest niezbędny do osiągnięcia celu. W tym kontekście, Izba podkreśla, że podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż warunek był nadmierny, gdyż odnosił się m.in. do nawierzchni akrylowej, a taka nie jest przewidziana przez opis przedmiotu zamówienia (okoliczność bezsporna, Odwołujący de facto potwierdził niniejszą okoliczność na rozprawie, zaś Zamawiający oświadczył na rozprawie dodatkowo, iż nie wykonuje się boisk piłkarskich na nawierzchni akrylowej, gdyż stosuje się tę nawierzchnię do kortów tenisowych). Nadto, Izba zgadza się, że warunek był także niejednoznaczny, gdyż można było odczytywać go w różnoraki sposób. Po pierwsze, że chodzi o trzy boiska, każde o innej nawierzchni (wyliczenie rodzajów nawierzchni, koniunkcja łączna, wykonanie wszystkich rodzajów nawierzchni łącznie, a nie wybranej). Po drugie, że chodzi o boisko z trzech nawierzchni (literalnie tak wykładnia także była dopuszczalna, choć zgodnie z doświadczeniem Odwołującego nie była możliwa w praktyce, a Zamawiający stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, że taki obiekt nie występuje w praktyce budowlanej). Dodatkowo, była również możliwa interpretacja Odwołującego, że można było wybrać rodzaj nawierzchni w ramach wykazywanego doświadczenia – jakiekolwiek doświadczenie z tych trzech nawierzchni (argumentował powyższe tym, że w zakresie nawierzchni syntetycznej mieszczą się wszystkie nawierzchnie wykonane z tworzyw sztucznych /wyłączono tylko wykonane z nawierzchni naturalnej/). Nadto, Izba podkreśla, że tylko Odwołującego wezwano do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, pozostałych Wykonawców, którzy złożyli oferty nie zweryfikowano pod tym względem, nie można więc w sposób jednoznaczny twierdzić, że sposób rozumienia przez nich przywołanego na wstępie warunku był u innych Wykonawców, taki sam jak Odwołującego (do ofert załączono jedynie ogólne oświadczenia o spełnieniu warunku, w kilku wypadkach zadeklarowano skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich; „zobowiązanie”). W ocenie Izby, dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego (diagram - koszt wykonania boiska), w żaden sposób nie wpływa na sposób rozumienia wskazanego warunku, jest irrelewantny dla oceny zarzutów sformułowanych w odwołaniu. W konsekwencji, Izba zgadza się z Zamawiającym, że mamy do czynienia z wadą postępowania, gdyż w warunku wskazano na doświadczenie odnoszące się do trzech technologii wykonania nawierzchni sportowych. Każde z nich odpowiada innemu przeznaczeniu funkcjonalnemu oraz wymaga odrębnej kwalifikacji i doświadczenia po stronie Wykonawcy. Warunek więc w swej treści był nadmierny, niejednoznaczny, jak i nieproporcjonalny. W tym ostatnim wypadku, dlatego, iż nie był warunek usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Jakakolwiek jego wykładnia prowadziłaby do ignorowania jego literalnej treści, która jest wieloznaczna i mogłaby prowadzić do konieczności przyjęcia jakiegokolwiek doświadczenia, co podważałoby generalną celowość tego warunku jako takiego. Izba także zgadza się, że zaistniała wada ma charakter nieusuwalny, gdyż zaistniała po terminie składania ofert. Jak oświadczył na rozprawie Zamawiający dopiero na etapie weryfikacji ofert powziął wątpliwość, co do sposobu oceny spełniania warunku. Nie może być skorygowana przez Zamawiającego poprzez unieważnienie lub powtórzenie czynności. Nadto, ewentualna wykładnia warunku musiałaby być przeprowadzona contr legem jego literalnej treści. Odnośnie, kwestii braku możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, to Izba zgadza się z Zamawiającym (za orzecznictwem wskazanym w odpowiedzi na odwołanie), że ma to miejsce także w tej sytuacji, gdy stwierdzony błąd wpływa na wynik postępowania, gdyż postanowiono warunek nadmierny, niejednoznaczny i nieproporcjonalny, a nawet po części niewykonalny. Inaczej mówiąc sformułowano warunek z naruszeniem przepisów Pzp (art. 457 ust.1 pkt 1 Pzp). W tym zakresie, Izba dodatkowo wskazuje, że przepis art. 457 ust.1 Pzp nie jest jedynym, który reguluje przypadki, kiedy umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Zdaniem Izby, zasadne jest wskazanie także w spornym zakresie na przepis art. 457 ust. 5 Pzp. W ocenie Izby przepis ten może być również podstawą unieważnienia umowy w sytuacji, gdy Zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie warunku udziału w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. W konkluzji, należy podnieść, że Zamawiający wykazał łącznie zaistnienie wszystkich przesłanek unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Na koniec Izba stwierdza, że Zamawiający nie tylko skutecznie zawiadomił wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty o unieważnieniu postepowania w dniu 13.06.2025 r., ale podał w jego treści uzasadnienie faktyczne, jak i prawne. Nadto, podał na czym polegało naruszenie, błąd w określeniu warunku udziału w SW Z, poprzez jego ustalenie w sposób niejednoznaczny, nadmierny i niedostosowany do przedmiotu zamówienia. Wskazał, tam również, że wada ma charakter nieusuwalny, gdyż została stwierdzona po otwarciu ofert. Wyjaśnił, iż wada jest na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Dodatkowo, Izba podkreśla, że stan faktyczny nie budzi żadnych wątpliwości. Nie ma mowy o żadnych subiektywnych przekonaniach Zamawiającego, czy niewyrażonych intencjach, ale ewidentnych niejednoznacznościach, nadmiarowości, a nawet po części niewykonalności warunku. Błąd nie jest rzekomy, hipotetyczny, teoretyczny, ale ewidentny i istotny. Prowadzenie postępowania prowadziłoby do niepotrzebnego generowania dalszych sporów i stawiałoby Zamawiającego przed dalszymi dylematami (np. dostarczone doświadczenie Odwołującego wymagałoby dalszej weryfikacji). Z tych względów, w ocenie Izby nie mają zastosowania okoliczności wynikające z orzecznictwa przywołanego przez Odwołującego na rozprawie, ani z wyroku KIO z 11.05.2023 r., sygn. akt: KIO 1193/23, ani z 23.05.2025 r., sygn. akt: KIO 1657/25. Izba także uznała, że stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku z 28.03.2024 r., sygn. akt: ZS 7/24 nie ma w przedmiotowej sprawie zastosowania, gdyż okoliczności w tym stanie faktycznym są odmienne i ewidentne oraz istotne. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3453/24 WYROK Warszawa, dnia 9 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2024 r. przez wykonawcę: CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Kłecko, ul. Dworcowa 14, 62-270 Kłecko uczestnik po stronie zamawiającego – AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60 – 845 Poznań orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego: Gmina Kłecko, ul. Dworcowa 14, 62-270 Kłecko art. 128 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechania precyzyjnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, z uwagi na uwzględnienie przez Zmawiającego i brak sprzeciwu. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno i 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000, 00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, kwotę 852 zł 50 gr (słownie: osiemset pięćdziesiąt dwa złotych pięćdziesiąt groszy) poniesioną przez CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno tytułem dojazdu na rozprawę Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od wykonawcy CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno na rzecz Gmina Kłecko, ul. Dworcowa 14, 62-270 Kłecko kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 3453/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa mieszkań komunalnych w gminie Kłecko Wewnętrzny”, identyfikator: RFZ.271.18.2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.07.2024 r. pod nr OJ S 130/2024 403364-2024 przez: Gmina Kłecko, ul. Dworcowa 14, 62270 Kłecko zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. Dnia 18.09.2024 r. (za pośrednictwem strony na której było prowadzone postępowanie tj. ) Zamawiający wystosował na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych do CERTA Trzemeszno Sp. z o.o., ul. Wrzosowa 20, 62-240 Trzemeszno zwana dalej: „CERTA Trzemeszno Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…) Zamawiający wymagał złożenia podmiotowych środków dowodowych w ogłoszeniu o zamówieniu, a także w Rozdziale XIV SWZ. Zamawiający zwrócił szczególną uwagę na warunki wspomniane w Rozdziale XV SWZ: pkt. 1 ppkt. 4) lit. a), który mówił: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna.(...) pkt 1 ppkt 4 lit. b), który mówił: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował następującą osobą niezbędną do wykonania zamówienia: - co najmniej jedną osobą pełniącą funkcję Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej posiadającą co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu i nadzorowaniu robót w budownictwie kubaturowym, w tym w kierowaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna, (...). W ocenie Zamawiającego, z przedłożonych w dniu 04.09.2024 r. podmiotowych środków dowodowych, tj. wykaz robót oraz wykaz osób w pozycji dot. kierownika budowy, nie wynika, żeby Wykonawca spełniał warunki przedstawione w Rozdziale V pkt. 1 ppkt. 4) lit. a) oraz lit. b) tiret 1. Zamawiający wzywa Państwa do uzupełnienia wskazanych niżej podmiotowych środków dowodowych do dnia 23.09.2024r. godz. 12:00 we wskazanym wyżej zakresie, tj.: a) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty Załącznik nr 6a do SWZ; oraz b) wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrole jakości lub kierowanie robotami budowalnymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - Załącznik nr 6b do SWZ. Podmiotowe środki dowodowe należy przekazać Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonych w Rozdziale IX SWZ, w zakresie i w sposób określony w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). (…)”. Dnia 23.09.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 18.09.2024 r. złożyło CERTA Trzemeszno Sp. z o.o. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1) art. 128 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP poprzez: a) bezzasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych bez wskazania jakich dokładnie wymagań wynikających z Rozdziału V pkt. 1 ppkt 4) lit. a) oraz b) tiret 1 nie spełniają dotychczas przedstawione podmiotowe środki dowodowe; b) bezpodstawne wezwanie Odwołującego do uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy przedłożone podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1) art. 128 PZP poprzez zaniechania precyzyjnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych 3) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2) art. 286 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez próbę dokonania zmiany SWZ już po terminie składania ofert poprzez twierdzenie, że wykonawcy byli zobowiązani do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie innym niż złożone przez Odwołującego. W związku z powyższym wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; b) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia, któregokolwiek z wniosków wskazanych w lit. ab) c) precyzyjne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego. 3) dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a) SWZ, OPZ i dokumentacja projektowa (w aktach postępowania) b) Wezwanie Zamawiającego z dnia 18.09.2024 r. [elementy stanu faktycznego] W Rozdz. V pkt 1 ppkt 4 lit a Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia wykonawców: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna. Z kolei w Rozdz. V pkt 1 ppkt 4 lit. b tiret pierwszy Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do wiedzy i doświadczenia, którymi powinni dysponować wykonawcy przy realizacji przedmiotu zamówienia: co najmniej jedną osobą pełniącą funkcję Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej posiadającą co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu i nadzorowaniu robót w budownictwie kubaturowym, w tym w kierowaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna. Zgodnie z Rozdziałem XIV SWZ w celu wykazania spełnienia ww. warunków Odwołujący zobowiązany był złożyć wykaz wykonanych robót zgodny z Załącznikiem nr 6a do SWZ oraz wykaz osób zgodny z Załącznikiem nr 6b do SWZ. Oba wykazy zostały złożone przez Odwołującego w terminie w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów z 22.08.2024 r. Pomimo tego w dniu 18.09.2024 r. Zamawiający w lakoniczny sposób wezwał Odwołującego do uzupełnienia tych podmiotowych środków dowodowych. [spełnienie warunków udziału w postępowaniu i poprawność złożonych podmiotowych środków dowodowych] Z Rozdz. V pkt 1 ppkt 4 lit a oraz Rozdz. V pkt 1 ppkt 4 lit. b tiret pierwszy wynika, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu Odwołujący winien wykazać, że wykonał i prawidłowo ukończył: 1) co najmniej dwie roboty budowlane - warunek ten został wykazany - w złożonym wykazie Odwołujący wskazał trzy roboty budowlane (1) „Budowa budynku komunalnego w gminie Pakość”, (2)„Budowa budynku komunalnego mieszkalnego w Leszczach”, (3) Rewitalizacja zdegradowanego obszaru miejscowości Węgierce w Gminie Pakość” - w systemie zaprojektuj i wybuduj) 2) polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania - warunek ten został wykazany - wybudowane zostały trzy budynki 3) o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna - warunek ten został wykazany -każdy w budynków posiada kubaturę min. 2700,00 m3 (1) 3010,00 m3, (2) 11 819,42 m3, (3) 3 658,15 m3 W odniesieniu do wymogów dotyczących kierownika budowy warunki te zostały spełnione w następujący sposób: 1) co najmniej dwie roboty budowlane - warunek ten został wykazany - w złożonym wykazie Odwołujący wskazał trzy roboty budowlane (1) Budowa Zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z rozbiórką istniejących obiektów i nowym zagospodarowaniem terenu działki nr 644, 647/1, 647/2. 647/3, obręb 17, j. ew. 320801_1 etap 1 budowa zespołu 4 bloków mieszkalnych o łącznej liczbie mieszkań 120 „Budowa budynku komunalnego w gminie Pakość”, (2) Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z podziemną halą garażową, budynek 96 mieszkaniowy (3) „Budowa budynku komunalnego mieszkalnego w Leszczach” 2) polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania - warunek ten został wykazany - wybudowanych zostało sześć budynków 3) o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna - warunek ten został wykazany -każdy w budynków posiada kubaturę min. 2700,00 m3 (1) cztery budynku po 4 188 m3 każdy, (2) 29 789,78 m3 (3) 11 819,42 m3, Z powyższego wynika zatem, że przedłożone podmiotowe środki dowodowe spełniają wszystkie wynikające z postanowień SWZ warunki udziału w postępowaniu. Tym samym całkowicie bezzasadne i chybione jest wzywanie Odwołującego na podstawie art. 128 PZP do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, gdyż Odwołujący nie ma czego poprawiać lub uzupełniać. [zaniechanie należytego wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych] Kolejnym naruszeniem ze strony Zamawiającego jest niedochowanie obowiązków ustawowych nałożonych na niego przez art. 128 PZP, gdzie w ust. 1 wskazano, iż Zamawiający musi wskazać w wezwaniu do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych jakimi dokładnie uchybieniami obarczone są dotychczas złożone przez Odwołującego dokumenty. Tymczasem w wezwaniu z dnia 18.09.2024 r. Zamawiający jedynie lakonicznie wskazał, że W ocenie Zamawiającego, z przedłożonych w dniu 04.09.2024 r. podmiotowych środków dowodowych, tj. wykaz robót oraz wykaz osób w pozycji dot. kierownika budowy, nie wynika, żeby Wykonawca spełniał warunki przedstawione w Rozdziale V pkt. 1 ppkt. 4) lit. a) oraz lit. b) tiret 1. Z tak sformułowanego wezwania nie wynika nic. Odwołujący nie może bowiem na jego podstawie stwierdzić, które ze złożonych przez niego dokumentów i w jakim zakresie są wadliwe i czego miałoby dotyczyć ewentualne uzupełnienie dokumentów. Taki stan rzecz po raz kolejny wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych, gdzie podkreśla się, że 1) w przypadku niewykazania w ofercie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający powinien określić, jakiego dokumentu brakuje, na potwierdzenie, którego z warunków, bądź w jakim dokumencie jest błąd, względnie czy dokument nie potwierdza spełnienia danego warunku. Zamawiający powinien wskazać, czy błąd (nieścisłość, brak) upatruje w wykazie prac, czy w dokumentach go poświadczających (wyrok KIO z 02.07. 2014 r., sygn. akt: KIO 1208/14). 2) Jedynie precyzyjne wezwanie, w razie braku satysfakcjonującej odpowiedzi, może prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Precyzyjnym wezwaniem nie jest przytoczenie opisu spełnienia warunków udziału z SIWZ czy opis formy dokumentów, które zamawiający uzna za dowody na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niedopuszczalne jest, aby odwołujący się wykonawca samodzielnie identyfikował przyczyny odrzucenia jego oferty i w oparciu o te założenia przedstawiał argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego (wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 31.10.2019 r., sygn. akt: X Ga 757/19 oraz wyrok KIO z 18.09.2017 r., sygn. akt: KIO1857/17) [próba zmiany SWZ] Jak już wskazano powyżej Zamawiający w jednoznaczny sposób wskazał co jest przedmiotem zamówienia, a co nim nie jest, a także jakie warunku udziału w postępowaniu muszą być spełnione przez wykonawców, a w konsekwencji jakie podmiotowe środki dowodowe zobowiązani są oni złożyć w celu wykazania, że spełniają te warunku. Zgodnie z orzecznictwem KIO wszelkie nieścisłości i niejednoznaczności zawarte w SWZ oraz OPZ powinny być tłumaczone na korzyść wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. W orzecznictwie KIO podkreśla się, że: 1) „podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione oraz również jednoznacznie podane. Pamiętać bowiem należy, że to opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom, którzy zamierzają złożyć w postępowaniu oferty, na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią.” (Wyrok KIO z 09.01.2023 r., sygn. akt: KIO 3439/22) 2) „wszelkie niejasności zapisów SWZ tłumaczyć należy na korzyść wykonawców. Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji działań Zamawiającego związanych z niedoskonałością konstrukcji dokumentów przetargowych. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa niejasne, niejednoznaczne zapisy SWZ nie mogą obciążać Wykonawców bazujących na tych zapisach podczas składania oferty 8 czy przedstawiania przedmiotowych środków dowodowych. Jeżeli możliwa była co najmniej dwutorowa interpretacja opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu, to w ocenie Izby wszelkie niejasności SWZ należy odczytywać na korzyść wykonawców. (Wyrok KIO z 10.06.2022 r., sygn. akt: KIO 1419/22, podobnie wyrok KIO z 03.02.2023 r., sygn. akt: KIO 182/23, oraz wyrok KIO z 01.02.2022 r., sygn. akt: KIO 133/22). Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszej sprawy należy uznać, że użycie w Rozdz. V pkt 1 ppkt 4 lit a sformułowania Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna. oraz w Rozdz. V pkt 1 ppky 4 lit. b tiret pierwszt sformułowania co najmniej jedną osobą pełniącą funkcję Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno - budowlanej posiadającą co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu i nadzorowaniu robót w budownictwie kubaturowym, w tym w kierowaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna są jednoznaczne i wykazania ich spełnienia jest możliwe poprzez złożenie podmiotowych środków dowodowych w formie i zakresie w jakiej zostało to uczynione dotychczas przez Odwołującego. Sformułowaniom tym Zamawiający w żadnym miejscu SWZ lub OPZ nie nadał innego znaczenia niż wynikającego wprost jego literalnego brzmienia. Tym samym obecne próby podejmowania przez Zamawiającego czynności mających modyfikować to znaczenie i próba obarczania nimi Odwołującego stanowi próbę zmiany SWZ po terminie składania ofert, co jest działaniem niedopuszczalnym. [wnioski końcowe] Mając powyższe na uwadze należy uznać, że Zamawiający bezpodstawnie wezwał Odwołującego do uzupełnienia lub zmiany podmiotowych środków dowodowych, gdyż złożone przez Odwołującego dotychczas dokumenty wykazują, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Ponadto wezwanie z dnia 18.09.2024 r. jest nieprecyzyjne i nie pozwala Odwołującemu chociażby na domyślenie się jakie uwago do dotychczas złożonych dokumentów na Zamawiający. Zamawiający w dniu 24.09.2024 r. (za pośrednictwem strony na której było prowadzone postępowanie tj. ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 26.09.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60 – 845 Poznań zwany dalej: „AGROBEX Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: AGROBEX Sp. z o.o. W dniu 04.10.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu pierwszego i trzeciego, a uwzględnił zarzut drugi. Odwołanie wniesione przez odwołującego dotyczy czynności zamawiającego polegającej na wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, gdy tymczasem dotychczas złożone przez odwołującego podmiotowe środki dowodowe, tj. wykaz robót oraz wykaz osób nie potwierdzały spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale V ust. 1 pkt 4 lit. a) oraz pkt b) tiret 1 SWZ, a zatem czynność zamawiającego była w pełni zasadna i konieczna. Zamawiający niniejszym uwzględnia zarzut dot. braku precyzyjnego wezwania odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych i w tym celu dokonana powtórzenia czynności wezwania, natomiast w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania z przyczyn wskazanych poniżej. Jak słusznie wskazał odwołujący, zamawiający określił w rozdziale V ust. 4 pkt 1 lit. a) oraz pkt b) tiret 1 SWZ następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: „a) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej dwie roboty budowalne polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna” oraz b) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował następującą osobą niezbędną do wykonania zamówienia: - co najmniej jedną osobą pełniącą funkcję Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno 10 – budowlanej posiadającą co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu i nadzorowaniu robót w budownictwie kubaturowym, w tym w kierowaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie minimum trzech budynków /budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700 m3 każdy budynek z osobna”. W celu wykazania spełnienia ww. warunków odwołujący zobowiązany był złożyć́ wykaz wykonanych robót budowalnych zgodnie z załącznik nr 6a do SWZ oraz wykaz osób zgodny z załącznik nr 6b do SWZ. Oba wykazy zostały złożone przez odwołującego w terminie, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z 22.08.2024 r., jednakże ich treść nie potwierdzała spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postepowaniu określonych powyżej. Odwołujący bowiem w przedłożonym wykazie robót budowlanych wykazał, iż co prawda wykonał co najmniej dwie roboty budowlane, ale każda z nich obejmowała budowę wyłącznie jednego budynku o wymaganej kubaturze. Analogiczna sytuacja zachodzi w stosunku do doświadczenia posiadanego przez osobę skierowaną przez odwołującego do pełnienia funkcji kierownika budowy. Tymczasem zamawiający wymagał, aby wykonawca oraz osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika budowy wykazała się doświadczeniem w zakresie wykonania/kierowania i nadzorowania co najmniej dwóch robót budowlanych, z których każda będzie obejmować budowę minimum trzech budynków o wskazanych parametrach. Ww. warunki zostały określone przez zamawiającego w sposób jednoznaczny i nie budzący żadnych wątpliwości, a ponadto ich treść́ nie ulegała zmianie w toku prowadzonego postępowania, a co najważniejsze – ich treści w pełni odzwierciedla zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 16 pkt 3 Pzp. Zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Przepis ten potwierdza zatem zasadę, że warunki udziału w postępowaniu mają za zadanie zapewnić́ zamawiającym wybór podmiotu rzetelnego i profesjonalnego, który zapewni rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego. Ocena zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia została zaś́ opisana w wyroku KIO z 18.4.2018 r. (KIO 630/18), w którym wyjaśniono, iż rolą zamawiającego opisującego warunki udziału w postępowaniu jest z jednej strony określenie ich na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia i minimalnym, tak aby zapewnić́ w postępowaniu jak najszerszą konkurencję, z drugiej zaś́ strony – na poziomie umożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Zamawiający w tym miejscu wskazuje, iż przedmiotem 11 niniejszego postępowania jest budowa 84 lokali mieszkalnych wchodzących w skład mieszkaniowego zasobu gminy. Inwestycja zakłada budowę 7 budynków po 12 mieszkań́ w każdym wraz z infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem terenu, w tym m.in. drogą wewnętrzną, parkingami, placem zabaw i oświetleniem terenu. Mając zatem na uwadze zakres ww. inwestycji dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność́ polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań́ , które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Nie ulega wątpliwościom, iż wykonawca CERTA Trzemeszno Sp. z o.o. w złożonym odwołaniu nie przywołał żadnej argumentacji w przytoczonym zakresie, prowadząc wyłącznie dywagacje co do sposobu rozumienia zapisów SWZ w zakresie określonych warunków udziału w postepowaniu. Przyjęcie interpretacji przedstawionej przez odwołującego, który wywodzi ją tylko wyłącznie na potrzeby własnego interesu, tj. wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, prowadziłoby do przejęcia przez zamawiającego ryzyka wykonania zamówienia przez wykonawcę nieposiadającego doświadczenia w budowie takiej ilości budynków (7) w ramach jednej roboty budowlanej w określonym terminie. Z powyższych względów, zamawiający z pełnym przekonaniem potwierdza, iż warunki udziału w postępowaniu zostały przez niego opisane na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość́ i rzetelność́ wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś́ wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Zamawiający zachował bowiem równowagę pomiędzy swoim interesem w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań́ mogą zostać́ wyeliminowani z postępowania. Stąd skierowanie przez zamawiającego w dniu 18.09.2024 r. do odwołującego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w świetle przedstawionej argumentacji, było konieczne i w pełni uzasadnione. W dniu 04.10.2024 r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego został wezwany do złożenia, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu wobec uwzględnienia w części odwołania przez zamawiającego. W dniu 07.10.2024 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym nie wnosił sprzeciwu co do uwzględnionego zarzutu i wnosił o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W myśl postanowień rozdz. IV Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) przedmiot zamówienia obejmuje budowę 84 lokali mieszkalnych wchodzących w skiad mieszkaniowego zasobu gminy. Inwestycja polegać będzie na budowie siedmiu budynków mieszkalnych wielorodzinnych po 12 mieszkań w każdym budynku, wraz z placem zabaw, drogami manewrowymi, chodnikami, miejscami postojowymi i infrastrukturą techniczną (przyłącza energetyczne, przyłącza wodociągowe, przyłącza kanalizacji sanitarnej, budowa oświetlenia ulicznego, budowa wiat śmietnikowych. Korzystając w uprawnienia, jakie wynika z przepisu art. 112 Pzp, Zamawiający określił warunki, jakie musiał spełnić każdy wykonawca, aby skutecznie ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Warunki te dotyczyły zdolności ekonomicznej lub finansowej wykonawcy i jego zdolności technicznej lub zawodowej. Jeśli chodzi o warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, to Zamawiający wymagał między innymi (rozdz. V ust. 1 pkt 4 Pzp): a) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie minimum trzech budynków/ budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania o kubaturze min. 2700,00 m3 każdy budynek z osobna. […] b) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował następującą osobą niezbędną do wykonania zamówienia: - co najmniej jedną osobą pełniąca funkcję Kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno- budowlanej posiadającą co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowani i nadzorowaniu robót w budownictwie kubaturowym, w tym w kierowaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie minimum trzech budynków/ budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00m3 każdy budynek z osobna, […] Następnie, w rozdz. XIV SWZ, Zamawiający wskazał, że wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (określonych przez Zamawiającego w rozdz. VI SWZ), na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp zostanie wezwany do złożenia między innymi następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu robót budowalnych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty Załącznik nr 6a do SWZ, 2) wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrole jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - Załącznik nr 6b do SWZ. W zakreślonym przez Zamawiającego terminie oferty złożyło łącznie sześciu wykonawców, w tym Odwołujący i Przystępujący. Z uwagi na to, że oferta Odwołującego obejmowała niższą cenę, a tym samym uplasowała się wyżej we wstępnym rankingu ofert Zamawiającego, to właśnie Odwołujący został wezwany do przedłożenia dokumentów podmiotowych. Dokumenty te zostały co prawda złożone, ale nie potwierdzają spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym Zamawiający, powołując się na przepis art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Czynność tą kwestionuje obecnie Odwołujący. Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 Pzp w zw. z art. 16 i 17 Pzp poprzez: a) bezzasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych bez wskazania jakich wymagań wynikających z rozdz. V pkt 1 ppkt 4) lit. a) oraz b) tiret 1 nie spełniają dotychczas podmiotowe środki dowodowe, b) bezpodstawne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy przedłożone podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Następnie Odwołujący formułuje dwa zarzuty ewentualne: 1) pierwszy z nich (postawiony wyłącznie na wypadek nieuwzględnienia pierwszego zarzutu): zarzut naruszenia art. 128 Pzp poprzez zaniechanie precyzyjnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; 2) drugi zarzut ewentualny (postawiony na wypadek nieuwzględnienia dwóch poprzednich zarzutów): naruszenie przepisu art. 286 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez próbę dokonania zmiany SWZ już po terminie składania ofert poprzez twierdzenie, że wykonawcy 14 byli zobowiązani do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie innym niż złożone przez Odwołującego. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący domaga się: 1) unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; 2) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia któregokolwiek w żądań wskazanych w pkt 1 lub 2): 3) precyzyjnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze zarzuty postawione w odwołaniu, Przystępujący wskazuje, że odwołanie jest bezzasadne, a działania Zamawiającego były zgodne prawem i w pełni uzasadnione. Odwołanie jest wewnętrznie sprzeczne, a częściowo także blankietowe. Sposób postawienia zarzutów, ich gradacja i żądania jakie postawił Odwołujący, a także uzasadnienie odwołania, nie pozwalają na ustalenie, co tak naprawdę Odwołujący zarzuca Zamawiającemu i dlaczego, co czyni odwołanie wadliwie skonstruowanym. Szczegółowa argumentacja w tym zakresie zostanie przedstawiona w kolejnych punktach pisma, niemniej już na wstępie podnieść należy, że odwołanie powinno podlegać oddaleniu. Przystępujący zwraca przy tym uwagę, że z uwagi na gradację zarzutów i sformułowanie ich jako zarzutów ewentualnych, uwzględnienie odwołania w części dotyczącej nieprecyzyjności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, pozostaje bez wpływu na możliwość rozpoznania przez Izbę zarzutu dotyczącego podstaw do skierowania do Odwołującego wezwania, który postawiony jest w ramach zarzutu z pkt 1 odwołania, zwłaszcza że Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko w tym zakresie i wnosił o oddalenia odwołania, podobnie jak zarzutu z pkt 3. Istota tego zarzutu sprowadza się bowiem do tego, czy Odwołujący uprzednio wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W tym więc zakresie odwołanie powinno być nadal rozpoznawane. Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W swoim Odwołaniu odwołujący podejmuje próbę podważania podstaw do skierowania wobec niego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp z uwagi na rzekome uprzednie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zarówno w zakresie doświadczenia Odwołującego, jak i osoby dedykowanej przez niego do pełnienia funkcji Kierownika Budowy. Przystępujący kategorycznie zaprzecza temu twierdzeniu i wskazuje, że Odwołujący nie wykazał się doświadczeniem, które spełniałoby wymogi postawione przez Zamawiającego. I tak, mając na uwadze argumentację przedstawioną przez Odwołującego w odwołaniu, doświadczenie to miało być przez niego wykazane trzema(!) zadaniami: 1) „Budowa budynku komunalnego w gminie Pakość”; 2) „Budowa budynku komunalnego mieszkalnego w Leszczach”; 3) „Rewitalizacja zdegradowanego obszaru miejscowości Węgierce w Gminie Pakość”. Przystępujący, na podstawie ogólnodostępnych danych, zweryfikował zakres inwestycji, jakie powołał Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i stwierdza, że Odwołujący nie wykazał się doświadczeniem w realizacji dwóch robót budowlanych polegających na budowie minimum trzech budynków/ budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania o kubaturze min. 2700 m3 każdy budynek z osobna, co oznacza, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. I tak, zadanie: „Budowa budynku komunalnego w gminie Pakość” obejmowało wykonanie robót budowlanych polegających na budowie jednego budynku komunalnego na działce nr 105/54 położonej w miejscowości Rybitwy, gm. Pakość. Budynek miał się składać z 12 lokali mieszkalnych oraz pomieszczeń pomocniczych. Do pomieszczeń pomocniczych wliczają się pomieszczenie techniczne, pomieszczenie wózkowni oraz 12 komórek lokatorskich przynależnych do lokali mieszkalnych. Zamówienie obejmowało również zagospodarowanie terenu w skład, którego wchodzi budowa altany śmietnikowej, oraz budowa parkingu na 12 miejsc postojowych. - Dowód: SWZ zadania „Budowa budynku komunalnego w gminie Pakość”, nr postępowania: ZP.271.1.9.2021.MG, na fakt objęcia przedmiotem tego zamówienia budowy wyłącznie jednego budynku mieszkalnego, a tym samym na fakt niespełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu (w zakresie doświadczenia wykonawcy i personelu - osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy) Następnie, jeśli chodzi o zadanie realizowane w Leszczach, to obejmowało ono wykonanie robót budowlanych polegających na budowie jednego budynku mieszkalnego wielorodzinnego zlokalizowanego na działce nr 13/4, 13/7 położonej w miejscowości Leszcze, gm. Złotniki Kujawskie. Wybudowany w ramach tego zadania budynek miał składać się 34 lokali mieszkalnych, w tym 2 mieszkań dla osób niepełnosprawnych z funkcja pomocniczą przeznaczoną na pomieszczenia techniczne przyłączy. - Dowód: SWZ zadania „Budowa budynku komunalnego mieszkalnego w Leszczach”, nr postępowania: 271.1.10.2022, na fakt objęcia przedmiotem tego zamówienia budowy wyłącznie jednego budynku mieszkalnego, a tym samym na fakt niespełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu (w zakresie doświadczenia wykonawcy i personelu - osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy) I dalej, jeśli chodzi o zadnie: „Rewitalizacja zdegradowanego obszaru miejscowości Węgierce w Gminie Pakość”, to zadanie również obejmowało opracowanie pełnobranżowej dokumentacji projektowo- kosztorysowej oraz wykonanie robót budowlanych w formule zaprojektuj i wybuduj, na podstawie miała być możliwa realizacja budowy zarówno pod względem formalnoprawnym jak i technicznym oraz wykonanie robót zgodnie z tą 16 dokumentacją dla zadania pn.: „Rewitalizacja zdegradowanego obszaru miejscowości Węgierce w Gminie Pakość”. Zadanie zakładało rewitalizację zdegradowanego obszaru w miejscowości Węgierce w Gminie Pakość poprzez rozbudowę istniejącego budynku socjalnego wraz z wykonaniem infrastruktury towarzyszącej i zagospodarowaniem terenu. - Dowód: SWZ zadania „Rewitalizacja zdegradowanego obszaru miejscowości Węgierce w Gminie Pakość”, nr postępowania: ZP.271.1.17.2022.MG, na fakt objęcia przedmiotem tego zamówienia budowy wyłącznie 1 budynku mieszkalnego, a tym samym na fakt niespełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu (w zakresie doświadczenia wykonawcy i personelu - osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy) Z powyższego, w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że żadna z trzech referencyjnych inwestycji nie obejmowała budowy trzech budynków/ budynków mieszkalnych lub budynków zbiorowego zamieszkania, których wymagał Zamawiający w ramach przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Powyższe oznacza, że Odwołujący nie mógł spełnić warunku udziału w postepowaniu, który zakładał realizację dwóch takich inwestycji, z których każda obejmowała budowę trzech budynków, co wynika wprost z literalnego brzmienia warunku udziału w Postępowaniu (szerszą argumentację w tym zakresie Przystępujący przedstawił ustosunkowując się do trzeciego zarzutu z odwołania, którą podtrzymuje także w odniesieniu do zarzutu nr 1). Innymi słowy, Odwołujący mógł więc co najwyżej wykazać się doświadczeniem w wykonaniu trzech robót budowalnych polegających na budowie jednego budynku/ budynku mieszkalnego lub budynku zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00m3 każdy z budynków z osobna, ale nie legitymuje się doświadczeniem w wykonaniu dwóch robót budowlanych polegających na budowie trzech budynków/ budynków mieszkalnych lub budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze min. 2700,00m3 każdy z budynków z osobna. Tymczasem to tego drugiego zakresu doświadczenia wymagał Zamawiający od wykonawców, aby mogli oni skutecznie ubiegać się o realizację zamówienia. Skoro warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony przez Odwołującego (z tych samych powodów nie został też spełniony drugi warunek - dotyczący doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy, bowiem jego doświadczenie oparte było na tych samych referencyjnych robotach budowlanych), to Zamawiający słusznie skierował do Odwołującego wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Jak bowiem podkreśla się w orzecznictwie Izby: „Nie ma racji pogląd, że wzywanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych byłoby dopuszczalne tylko w sytuacji, gdy wykonawca w ogóle nie złożył takich środków, lub gdy są one formalnie niepoprawne, natomiast nie jest dopuszczalne w sytuacji, gdy wykonawca złożył formalnie poprawne środki dowodowe, a tylko nie 17 potwierdzają one spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika ze wskazanego przepisu zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 tej ustawy, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, w której złożone formalnie poprawne podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunku, również objęta jest dyspozycją tego przepisu. Takie środki dowodowe nie potwierdzające spełniania warunku należy uznać za niekompletne, błędne, a nawet za niezłożone, w rozumieniu omawianego przepisu” (wyrok KIO z 20.04.2023 r., sygn. akt: KIO 886/23). Wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego „miał on co poprawiać lub uzupełniać”,a kierując do Odwołującego wezwanie Zamawiający dał wykonawcy jeszcze jedną szansę, aby wykazał on, że spełnia minimalne warunki udziału w postępowaniu, a tym samym na to, aby uniknąć sankcji odrzucenia oferty z postępowania. Według najlepszej wiedzy Przystępującego Odwołujący nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty. Mając na uwadze powyższe, pierwszy z zarzutów zawartych w petitum odwołania należy uznać za niezasadny. Sposób redakcji przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów. Jak wskazuje w dalszej części swojego odwołania Odwołujący kolejnym naruszeniem ze strony Zamawiającego miało być niedochowanie obowiązków ustawowych nałożonych na niego przez art. 128 PZP, gdzie w ust. 1 wskazano, iż Zamawiający musi wskazać w wezwaniu do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych jakimi uchybieniami obarczone są dotychczas złożone rzez Odwołującego dokumenty. W tym miejscu Przystępujący wskazuje jedynie hasłowo, że: 1) wbrew twierdzeniom Odwołującego z przepisu art. 128 Pzp nie wynikają żadne szczególne obowiązki po stronie Zamawiającego co do sposobu konstrukcji wezwania kierowanego do wykonawcy w trybie art. 128 Pzp, co oznacza, że Zamawiający ma w tym zakresie swobodę; 2) za absolutnie niewiarygodne należy uznać twierdzenia Odwołującego, że nie jest on w stanie stwierdzić, zakresu wadliwości uprzednio złożonych dokumentów i czego miałoby dotyczyć ewentualne uzupełnienie dokumentów, czego najlepszym dowodem jest zakres zarzutu nr 3 z petitum odwołania, tj. próba zarzucenia Zamawiającemu następczej zmiany treści warunku udziału w postępowaniu. Tym samym oczywistym jest, że Odwołujący ma pełną świadomość tego, na czym polega jego uchybienie, a na obecnym etapie próbuje on jedynie wywrzeć wrażenie wątpliwości w tym zakresie, przy czym całe odwołanie stanowi tak naprawdę próbę przeforsowania przez niego korzystnej dla siebie wykładni treści warunku udziału w postępowaniu, która to próba pozostaje w całkowitej sprzeczności z jego literalnym brzmieniem. Niemniej jednak, z uwagi na to, że Zamawiający uwzględnił przedmiotowy zarzut, 18 deklarując gotowość rozbudowania treści wezwania, a Przystępujący nie wniósł sprzeciwu od tej czynności, to bardziej pogłębione rozważania w tym zakresie zdają się być bezprzedmiotowe. Zarzut dot. próby zmiany SWZ przez Zamawiającego. W ramach ostatniego zarzutu zawartego w odwołaniu, Odwołujący zarzuca Zamawiającego naruszenie przepisu art. 286 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym: „w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ”. Przystępujący już na wstępie zwraca uwagę na kwestię formalną, tj. postawienie tego zarzutu, jako zarzutu ewentualnego wobec zarzutów nr 1 i 2 z petitum odwołania i sprecyzowanie przez niego, że zarzut ten powinien być rozpoznany wyłącznie wtedy, kiedy nie zostanie uwzględniony zarzut z pkt 1 lub 2. W związku z tym, że Zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący nieprecyzyjności wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, zarzut nr 3 w ogóle nie powinien być przez Izbę rozpoznawany merytorycznie. Niemniej jednak, w celach porządkowych Przystępujący wskazuje, że Zamawiający i tak nie mógł naruszyć przepisu art. 286 ust. 1 Pzp, ponieważ w żadnym momencie nie dokonywał zmiany treści przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, w ocenie Przystępującego uzasadnienie tego zarzutu jest wewnętrznie sprzeczne, bowiem w jednym akapicie Odwołujący wraża pogląd, że: 1) „Zamawiający w jednoznaczny sposób wskazał co jest przedmiotem zamówienia, a co nim nie jest, a także jakie warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione przez wykonawców, a w konsekwencji jakie podmiotowe środki dowodowe zobowiązani są oni złożyć w celu wykazania, że spełniają te warunki”, a w następnym akapicie wskazuje, że: 2) „Zgodnie z orzecznictwem KIO wszelkie nieścisłości i niejednoznaczności zawarte w SWZ oraz OPZ powinny być tłumaczone na korzyść wykonawcy biorącego udział w postępowaniu”. Tym samym Odwołujący w ramach tego samego zarzutu Odwołujący twierdzi, że warunek jest równocześnie jednoznaczny i precyzyjny oraz że budzi wątpliwości, które powinny być zinterpretowane na korzyść Odwołującego. Taka sytuacja na gruncie zasad logiki niemożliwa - ten sam zapis nie może być równocześnie jednoznaczny i niejednoznaczny, co niejako z góry oznacza wadliwość postawionego przez Odwołującego zarzutu. Co więcej, nie jest przy tym możliwe ustalenie, co tak naprawdę jest przedmiotem tego zarzutu, co powinno być poczytywane przez Izbę za zarzut blankietowy. Przystępujący nie dostrzega przy tym najmniejszych wątpliwości co do interpretacji warunku, który w jego ocenie jest i od początku był odczytywany przez wszystkich wykonawców tak, jak to zostało wyłożone na początku, tj. że każde z dwóch zadań obejmować 19 miało budowę minimum trzech budynków/ budynków mieszkalnych lub budynków zbiorowego zamieszkania. Jak podkreśla się w orzecznictwie: „Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym ma na celu ocenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia tak, aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunków w taki sposób, który odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie stwierdzając jedynie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być określone przez zamawiającego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej kolejności wykładni językowej, która polega na ustalaniu znaczenia tekstu przez odwołanie się do kontekstu językowego terminów, zwrotów czy wyrażeń zawartych SWZ. Innymi słowy, ocena wymagań określonych przez zamawiającego w SWZ dokonywana jest poprzez ustalenie językowego znaczenia, sensu postanowień opisujących warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli na gruncie języka potocznego można przypisać wyrażeniom użytym w SWZ kilka znaczeń, to należy wybrać takie, które jest najbardziej oczywiste. W przypadku jednak, gdy wykładnia językowa nie daje podstaw do ustalenia jednoznacznego znaczenia postanowień SWZ, ustalenie znaczenia zakresu wymagań zamawiającego odbywa się z uwzględnieniem kontekstu systemowego i funkcjonalnego, jako subsydiarnych narządzi służących odkodowaniu treści zwartej w SWZ. Kontekst systemowy oznacza zakaz przypisywania postanowieniom SWZ znaczenia, które prowadziłoby do sprzeczności z zasadami systemu zamówień publicznych określonymi m. in. w art. 16 Pzp. Kontekst zaś funkcjonalny oznacza ustalenie funkcji, jaką dane postanowienie ma pełnić w procesie udzielania zamówienia publicznego.” (wyrok KIO z 27.04.2023 r., sygn. akt: KIO 1041/23). W niniejszym stanie faktycznym, niezależnie od zastosowanej wykładni treści warunku udziału w postępowaniu konkluzja jest jedna, tj. Zamawiający wymagał, aby wykonawca oraz osoba wskazana przez niego do pełnienia funkcji Kierownika budowy posiadała doświadczenie w zakresie realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych, z których każda miała obejmować budowę minimum trzech budynków o określonej przez Zamawiającego kubaturze. W ocenie Przystępującego wynika to wprost z literalnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu, gdzie czasownik „polegać na”, którego użył Zamawiający, definiował zakres każdej z referencyjnych robot budowlanych. Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka 20 Polskiego PWN () „polegać” znaczy tyle co: „mieć przyczynę w czymś”. Co więcej, posłużenie się przez Zamawiającego sformułowaniem „co najmniej dwie roboty” służyło temu, aby dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mają także większe doświadczenie i jest typowy zapis występujący w warunkach udziału formułowanych przez zamawiających, przy czym oznacza to tyle, że należy legitymować się doświadczeniem w realizacji minimum dwóch inwestycji o określonych parametrach (tu: min. 3 budynki). Oczywiście można takich inwestycji wykonać więcej, przy czym każda z tych inwestycji miała obejmować budowę min. 3 budynków. Po drugie, tak rozumiany warunek jest zgodny z celem, jakiemu służyć ma warunek udziału w postępowaniu, tj. weryfikacji, czy wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Skoro przedmiotowe zamówienie ma obejmować budowę aż 7 budynków, to oczywistym jest, że Zamawiający miał prawo wymagać od wykonawców doświadczenia w realizacji inwestycji, które swoim zakresem obejmowały budowę nie jednego a kilku budynków. Jak przy tym podkreśla się w orzecznictwie: „Zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do przedmiotu zamówienia w sposób, który uwzględnia obiektywne potrzeby zamawiającego, pomimo, że wyklucza on możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem Zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania Zamawiającego w ramach realizacji danego przedmiotu zamówienia.” (wyrok KIO z 28.03.2023 r., sygn. akt: KIO 703/23). Co więcej, podkreślił, że z uwagi na rozbudowany zakres zamówienia, warunek ten, który nie wymaga od wykonawców doświadczenia w realizacji siedmiu tylko trzech budynków w ramach jednego zadania referencyjnego, uznać należy za proporcjonalny. Jak podkreśla się w orzecznictwie: „Skoro zgodnie z art. 112 ust. 1 Prawa zamówień publicznych warunki udziału w postępowaniu mają być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz wyznaczają minimalny poziom zdolności wykonawcy, to przepis ten jest nie tylko zasadą, według której warunki mają być formułowane na etapie publikacji SWZ lub Ogłoszenia o zamówieniu, ale stanowi także dyrektywę interpretacyjną, która ma zastosowanie do oceny zdolności wykonawcy.” (wyrok KIO z 22.11.2022 r., sygn. akt: KIO 2959/22). W niniejszym przypadku Zamawiający nie sformułował nadmiernie obciążającego warunku udziału w postępowaniu, a jego zakres był zdecydowanie niższy niż zakres zamówienia. Fakt, że Zamawiający domagał się doświadczenia w realizacji dwóch zadań jest również zasadny, bowiem pozwala to na rzeczywistą ocenę rzetelności wykonawcy na podstawie jego wcześniejszych realizacji i pozwala na zweryfikowanie pewnej powtarzalności po stronie wykonawcy, co do należytego realizowania tego typu zadań o bardziej kompleksowych zakresie. Tym samym, to nie Zamawiający, a właśnie Odwołujący próbuje modyfikować treść warunku udziału w postępowaniu, przy czym koncepcja ta opiera się wyłącznie na przedstawieniu własnego poglądu w sprawie, bez najmniej próby przeprowadzenia rzetelnej analizy treści tego warunku, zgodnie z regułami wykładni treści SWZ. Odwołujący domaga się bowiem akceptacji niedozwolonego sumowania doświadczeń - sumuje 3 inwestycje, gdzie każda obejmowała budowę jednego budynku, zamiast wykazać się doświadczeniem w realizacji 2 inwestycji, gdzie w ramach każdej wykonane zostały trzy budynki. Odwołujący jednoznacznie próbuje stworzyć pozory spełniania warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy jego faktyczne doświadczenie jest zdecydowanie mniejsze niż to, którego wymagał Zamawiający. Przede wszystkim doświadczenie to nie pozwala na zweryfikowanie, czy Odwołujący jest faktycznie w stanie w ramach jednej inwestycji zrealizować i skoordynować budowę aż siedmiu budynków mieszkalnych. Z powyższych względów również zarzut z pkt 3 petitum odwołania uznać należy za niezasadny. Podsumowując, Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym wezwania go do wyjaśnień, co oznacza, że Zamawiający w sposób prawidłowy, kierując się wprost treścią przepisu art. 128 ust. 1 Pzp, skierował do Odwołującego wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, a tym samym odwołanie jest całkowicie bezzasadne, a jako takie powinno zostać oddalone. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została najwyżej oceniona, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwana dalej: „SWZ”, oferty Odwołującego, wezwania z 22.08.2024 r. wystosowanego przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych przez Odwołującego, podmiotowych środków dowodowych (przedłożonych przez Odwołującego z 04.09.2024 r.) 22 oraz wezwania z 18.09.2024 r. wystosowanego przez Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez Odwołującego. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Zamawiającego: • pytanie z 07.08.2024 r. zadane przez Odwołującego Zamawiającemu na okoliczność jego treści. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 128 PZP w zw. z art. 16 i 17 PZP poprzez: a) bezzasadne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych bez wskazania jakich dokładnie wymagań wynikających z Rozdziału V pkt. 1 ppkt 4) lit. a) oraz b) tiret 1 nie spełniają dotychczas przedstawione podmiotowe środki dowodowe; b) bezpodstawne wezwanie Odwołującego do uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, gdy przedłożone podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1) art. 128 PZP poprzez zaniechania precyzyjnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych 3) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2) art. 286 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez próbę dokonania zmiany SWZ już po terminie składania ofert poprzez twierdzenie, że wykonawcy byli zobowiązani do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie innym niż złożone przez Odwołującego. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. W tym w szczególności Rozdziału V pkt. 1 ppkt. 4) lit. a) oraz pkt 1 ppkt 4 lit. b) SWZ, jak i Rozdziału XIV pkt 1 ppkt 2 i 3 SWZ, jak i treści wykazu robót budowlanych i wykazu osób, czyli podmiotowych środków dowodowych (wskazane w odwołaniu na str. 5 i 6). Nadto, 23 wezwania z 18.09.2024 r. wystosowanego przez Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez Odwołującego (przytoczone w pełnym zakresie na wstępie uzasadnienia). Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Izba wskazuje na pismo procesowe Przystępującego, gdzie Przystępujący po stronie Zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu drugiego. W konsekwencji wobec uwzględnienia tego zarzutu przez Zamawiającego i braku sprzeciwu, postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu zostało umorzone. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby, stanowisko Odwołującego, jak i przyjęta wykładnia warunków, tak w zakresie wymaganego doświadczenia od Wykonawców, tj. warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, jak i potencjału kadrowego, tj. warunku dysponowania osobą niezbędną do wykonania zamówienia, jest błędna. Należy bowiem przyjąć, że nie chodziło o wykazanie się co najmniej dwoma robotami budowlanymi w ramach których (de facto w sumie – dopisek autora) zrealizowano minimum trzy budynki/budynki mieszkalne lub budynki zbiorowego zamieszkania każdy o kubaturze minimum 2700 m 3, jak twierdził na rozprawie Odwołujący. Nadto, nie chodziło o wykazanie się co najmniej dwiema robotami budowlanymi (Odwołujący wykazał trzy roboty budowlane) polegającymi na budowie jednego budynku/budynku mieszkalnego lub budynku zbiorowego zamieszkania o kubaturze minimum 2700 m 3 każdy z budynków z osobna, jak de facto twierdził Odwołujący na stronie 5 odwołania. Właściwe rozumienie warunku jest takie, że chodziło o doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze minimum 2700 m 3 każdy z budynków z osobna. Inaczej mówiąc chodziło o wykazanie się co najmniej dwóch robót, z których każda (dopisek autora) miała obejmować budowę minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania, o kubaturze minimum 2700 m 3. Izba podzieliła argumentacje Przystępującego z rozprawy, że Zamawiający chciał zapewnić sobie powtarzalność wykazanego doświadczenia w obu warunkach, czyli każda robota budowlana po trzy budynki/budynki mieszkalne lub/ i budynki zbiorowego zamieszkania, a wymogi dotyczyły co najmniej dwóch robót budowlanych z których każda obejmowała budowę trzech budynków (których rodzaj był wskazany przez Zamawiającego) o określonej kubaturze. Należy wskazać, że za zasadnością przyjętej wykładni świadczy sformułowanie: „każdy budynek z osobna”, który należy odnieść nie tylko do kubatury, ale także do zakresu referencyjnego robót budowlanych (na czym miały polegać), jakimi należało się wykazać: „polegające na budowie minimum trzech budynków/budynków mieszkalnych lub/i budynków zbiorowego zamieszkania” o kubaturze minimum 2700 m 3. Jednocześnie, należy stwierdzić, że Odwołujący wcale nie był pewny swojej wykładni warunków, skoro chciał się w niej utwierdzić zadając pytanie (choć po terminie na ich zadawanie): „(…) czy warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej zostanie spełniony jeśli Wykonawca przedstawi: trzy odrębne referencje polegające na: budowie jednego budynku zbiorowego zamieszkania oraz kubaturze minimum 2700 m 3 każdy z budynków (…)”. Zdawał więc sobie sprawę, że może nie spełniać warunków. W efekcie wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych było i nadal jest uzasadnione. Izba także przychyliła się do stanowiska Przystępującego, że warunek w wykładni przyjętej przez niego i Zamawiającego był proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, gdyż chodziło o to aby każda z wykazanych robót budowlanych obejmowała co najmniej trzy budynki/ budynki mieszkalne lub/ i budynki zbiorowego zamieszkania o kubaturze minimum 2700 m 3 . Dodatkowo, stanowisko Odwołującego z rozprawy, co do wykazania się doświadczeniem w zakresie roboty budowlanej obejmującej budowę budynku o kubaturze niecałych 12 tys. m 3 nie zamienia stanowiska Izby w spornym zakresie, gdyż kontekst zarzutów był zgoła inny. Jeśli, zaś uznać, że mamy tutaj do czynienia, z nowym zarzutem, to jest on spóźniony i wykraczał poza zarzut zawarty w odwołaniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za niepodlegający rozpoznaniu. Należy zauważyć, że zarzut ten miał charakter ewentualny i był uzależniony (jego rozpoznanie) od oddalenia zarzutu pierwszego i drugiego. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu drugiego i braku sprzeciwu ze strony Przystępującego po stronie Zamawiającego, zarzut trzeci nie podlega rozpoznaniu, zgodnie z dyspozycją Odwołującego zawartą w odwołaniu (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 26 …

…Sygn. akt: KIO 3439/20 WYROK z dnia 22 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2020 r. przez: Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie; przy udziale wykonawcy: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w załączniku nr 1 ​do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia) opisanych w punktach: 1, 3, 4, 6, 7, 10, od 12 do 16, 18, 19 oraz 21 (z wyłączeniem zarzutu dotyczącego pkt 3.2. ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia); 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w załączniku nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia) w punktach: 2, 5, 11, 20 oraz w punkcie 21 w części odnoszącej się do pkt 3.2. ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez: 2.1.zmianę w Tomie II SIW Z - warunki umowy, w §3 ust. 1 poprzez ustalenie minimalnego poziomu, który zostanie wykonawcy zlecony w ramach przedmiotu zamówienia oraz ust. 2 poprzez ustalenie, że wykonawca zostanie poinformowany o zamiarze ograniczenia przedmiotu umowy w terminie 7 dni, licząc od dnia powzięcia wiadomości o ograniczeniu środków finansowych; 2.2.zmianę w Tomie II SIW Z - warunki umowy, w §7 ust. 6 poprzez wprowadzenie zapisu zobowiązującego zamawiającego do jednokrotnego zbiorczego zgłoszenia wad do przekazanej dokumentacji, zaś w przypadku gdy zgłoszenia nowych wad, nie wynikających z korekty opracowań przekazanych przez wykonawcę ustalenie, że mogą być one uwzględnione z tym zastrzeżeniem, że wykonawca będzie uprawniony do żądania wydłużenia terminu realizacji umowy lub etapu lub też dodatkowego wynagrodzenia; 2.3.zmianę w Tomie II SIW Z - warunki umowy, w §12 poprzez wprowadzenie dodatkowo ust. 8 w brzmieniu: „8. Zamawiający zapłaci wykonawcy kary umowne: ​ (1) w przypadku odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze stron z przyczyn leżących po stronie zamawiającego w wysokości 29% całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 lit. a) umowy; (2) w przypadku zwłoki w realizacji obowiązków zamawiającego w procedurze odbioru prac - w wysokości 0,02% wynagrodzenia brutto za dany Etap, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do terminów określonych w umowie i OPZ; (3) w przypadku zwłoki w realizacji obowiązków zamawiającego w procedurze akceptacji Raportu - w wysokości 0,02% wynagrodzenia brutto za dany Etap, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do terminów określonych w umowie i OPZ”; 2.4.wykreślenie postanowienia w Tomie III - opisie przedmiotu zamówienia, pkt 3.1. ppkt 2b, odnoszącego się do kwestii ryzyka wykonawcy, związanego z pozyskaniem informacji od podmiotów trzecich; 2.5.wykreślenie postanowienia w Tomie III - opisie przedmiotu zamówienia, pkt 3.2. ppkt 7, dotyczącego konieczności przygotowania wniosków o wydanie zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub/ i nowej decyzji, w przypadku zmiany zakresu projektu. 3.Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione. 4.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 5/8 oraz odwołującego ​ w części 3/8 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania ​ i wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10 275 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dwieście siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r., poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 3439/20 UZASADNIENIE PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie- dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji projektowej dla projektu pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa”, numer referencyjny: 9090/IREZA5/23319/06310/20/P (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). W dniu 14 grudnia 2020 r. ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 243-602936. W dniu 23 grudnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez związek pracodawców pn. Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”). Odwołujący jest organizacją wpisaną na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) dalej „ustawa Pzp”. Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 154 pkt 5 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp wniósł odwołanie wobec niezgodnych z​ przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, polegających na sformułowaniu istotnych warunków umowy w sposób naruszający równowagę stron, zasadę swobody kontraktowania, właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego, powszechnie obowiązujące przepisy prawa i ustalone zwyczaje, w sposób prowadzący do nadużycia pozycji dominującej zamawiającego; zaniechanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, zrozumiały i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie okoliczności wymagane dla należytej wyceny przedmiotu zamówienia i złożenie porównywalnych ofert oraz w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3, pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp, w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 353 1 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie opisanym w Tabeli nr 1 do odwołania w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ ​na sporządzenie i kalkulację oferty, co narusza równowagę stron, w tym równowagę ekonomiczną oraz ogranicza krąg wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia; 2.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3, pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp, w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 5 i art. 353 1 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie istotnych postanowień Umowy wskazanych w Tabeli nr 1 w sposób, który powoduje - nieuzasadnione potrzebami zamawiającego ​- uprzywilejowanie pozycji zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1.dokonania modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIW Z”) w sposób opisany w Załączniku nr 1 - Tabeli nr 1, stanowiącym integralną cześć odwołania; 2.przekazanie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIW Z, dokonanej zmiany oraz nakazanie zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej, na której SIWZ jest zamieszczona; 3.przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian ​w ofertach; 4.dokonania zmiany Ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz treści SIWZ w zakresie terminu składania ofert; 5.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania wywołanego wniesieniem odwołania. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Uzasadniając zarzuty dotyczące treści istotnych postanowień Umowy oraz opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3, pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp z zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego zauważył, że nie ulega wątpliwości, iż SIW Z jest dokumentem o kluczowym znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyznacza ona obowiązki stron stosunku zobowiązaniowego, w tym obowiązki wykonawców obciążające ich na wypadek ewentualnego uzyskania zamówienia oraz warunki, jakie muszę spełniać w związku z zamiarem ubiegania się o udzielenie zamówienia. Z uwagi na powyższe na zamawiającym ciąży szczególny wymóg sporządzenia SIW Z w sposób jasny i precyzyjny, celem zapewnienia wykonawcom możliwości złożenia oferty oraz - w przyszłości - niezakłóconej realizacji zamówienia. W szczególności ustawodawca zobowiązał zamawiających w treści art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp do konstruowania opisu przedmiotu zamówienia z użyciem dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i​ okoliczności mogące . mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zastosowanie powyższej reguły ma również na celu zachowanie konkurencyjności i równego traktowania wykonawców ​ ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe stanowisko potwierdza orzecznictwo Krajowej w Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych. Warto przy tym zwrócić uwagę na orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27 listopada 2006 r. (sygn. akt III Ca 1019/06), który wskazał, iż z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że „opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia powinny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo (...)". Odwołujący podkreślił również fakt, iż - jakkolwiek pozycja zamawiającego niewątpliwie ma charakter uprzywilejowany - to jednak treść stosunku umownego powinna być tak ukształtowana, aby po pierwsze umożliwić złożenie ofert potencjalnie szerokiemu kręgowi wykonawców oraz - w dalszej kolejności umożliwić realizację zamówienia. Odwołujący jest świadomy, że celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb zamawiającego, zaś nie każde niekorzystne - w ocenie wykonawców - postanowienie umowne może być uznane za sprzeczne z przywoływanymi przez niego przepisami ustawy Pzp i kodeksu cywilnego. Odwołującemu znana jest również argumentacja Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którą zamawiający nie ma możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, co jest rekompensowane przez przysługujące mu prawo jednostronnego ukształtowania warunków umowy, zaś wykonawca brak wpływu na kształt zawieranej umowy i ryzyka, jakimi jest obciążony może rekompensować sobie poprzez właściwą wycenę oferty. Celem odwołującego nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb zamawiającego, ale aby postępowanie zostało przeprowadzone a zamówienie zostało udzielenie z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację zamówienia, co daje gwarancje jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem usługi o wysokiej jakości, jak i po stronie wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem zamówienia i w konsekwencji uzyskaniem doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięciem zysku i profitów finansowych w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. Dalej odwołujący zauważył, że konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów ​ obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda zamawiającego w zakresie w kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Należy zwrócić uwagę na treść orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 18 maja 2015 r., sygn. akt KIO 897/15, w którym Izba zauważyła, że ustalenie przez zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż nie może on nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353 1 Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna z art. 5 Kodeksu cywilnego. Odwołujący, w ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazał, iż uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIW Z (w tym warunków umowy),które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 k.c. co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą łub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie (tak wyrok KIO z 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14). Odwołujący zwrócił w dalszej części uwagę na wyroki Sądu Najwyższego o sygn. akt IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 w których ten stwierdził, iż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez zamawiającego z​ wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko zamawiającego, ale również wykonawcy. Zobowiązania zamawiającego dotyczące kształtowania treści SIW Z, w tym opisu przedmiotu zamówienia były wielokrotnie przedmiotem analizy i rozstrzygnięć KIO. Odwołujący zwrócił uwagę na treść niżej wskazanych orzeczeń, jako istotnych do oceny przedmiotowej sprawy. W wyrokach KIO z 6 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 411/13), z​ 14 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1607/16), z 8 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 437/16) Izba wskazała, iż obciążanie wykonawców w całości ryzykiem wystąpienia okoliczności nieznanych na etapie ofertowania jest niewłaściwe, a opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle precyzyjny, aby umożliwiał skalkulowanie ceny ofertowej. Z kolei w wyroku o sygn. akt KIO 1607/16 Izba stwierdziła, że „opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element dokumentacji, która jest przygotowana przez zamawiającego i nie może być on ogólny, szacunkowy i niedookreślony, wzajemnie niespójny, przenoszący na wykonawców składających ofertę ciężar jego dookreślenia”. Ponadto, w kontekście podnoszonych w tym zakresie zarzutów, odwołujący zaakcentował, że przedmiotowe postępowanie dotyczy wykonania dokumentacji projektowej, a zatem jest to postępowanie, które ze swojej natury z uwagi na jego przedmiot narażone jest na trudność w zakresie precyzyjnego opisania oczekiwań zamawiającego. Powyższe nie zwalnia jednak zamawiającego ze stosowania przepisów i zasad Pzp, ale wręcz przeciwnie -​ powinno stanowić argument dla wzmożonej staranności, aby treść ostatecznie ukształtowanego stosunku prawnego nie generowała niepotrzebnych ryzyk po stronie wykonawcy. To na zamawiającym ciąży więc przygotowanie i przekazanie wykonawcom takich informacji, które w sposób szczegółowy określą zakres prac do oszacowania przez wykonawcę. W ramach przedmiotowego postępowania zamawiający nie przekazuje wykonawcom wszelkich niezbędnych informacji dla potrzeb wyceny poszczególnych elementów, jak również opisuje obowiązki wykonawców w sposób nieprecyzyjny, poszerzający skalę ryzyk związanych z postępowaniem, nie zapewniając jednocześnie mechanizmów, które pozwoliłby na minimalizowanie ryzyk i wdrażając mechanizmy zabezpieczające wyłącznie jego interesy. W treści Załącznika nr 1 do niniejszego pisma - Tabeli nr 1 odwołujący wskazał i opisał kwestionowane postanowienia umowy oraz OPZ, wraz z uzasadnieniem dotyczącym każdego z nich oraz żądaniem zmiany treść SIW Z. Celem uniknięcia wątpliwości oświadczył jednocześnie, iż Załącznik nr 1 stanowi integralną treść niniejszego odwołania. Zamawiający, w dniu 28 grudnia 2020 r. poinformował wykonawców, zgodnie z​ art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia. W dniu 29 grudnia 2020 r., wykonawca: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, z​ łożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Jednocześnie poinformował, że w dniu 12 stycznia 2021 r. dokonał zmiany treści SIW Z, w tym częściowo w zakresie postulowanym przez odwołującego. Odwołujący, na posiedzeniu w dniu 19 stycznia 2021 r., złożył oświadczenie o​ wycofaniu zarzutów w zakresie opisanym w załączniku nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia) ​ punktach: 1, 3, 4, 6, 7, 10, od 12 do 16, 18, 19 oraz 21 (z wyłączeniem zarzutu dotyczącego pkt 3.2. ppkt 7) opisu w przedmiotu zamówienia. Z uwagi na powyższe Izba umorzyła postępowanie w tej części, orzekając w pkt 1 sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, po zapoznaniu się z odwołaniem i stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w złożonym piśmie procesowym, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest organizacją wpisaną na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp, a przedmiotem niniejszego odwołania są zarzuty skierowane wobec treści Ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z, stanowiących dokumentację postępowania.Jako organizacja pracodawców, zrzeszająca podmioty prowadzące działalność gospodarczą w dziedzinie projektowania obiektów budowlanych i infrastrukturalnych, jak również w zakresie nadzorowania realizacji przedmiotowych inwestycji, zrzesza znaczącą część liderów i profesjonalistów ww. branży. Jednocześnie jako związek profesjonalistów zdolnych do wykonania zamówienia i​ zainteresowanych ubieganiem się o jego udzielenie z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, jest zainteresowany przeprowadzeniem postępowania i​ udzieleniem zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp. Na skutek naruszenia przez zamawiającego reguł rynku Pzp, wykonawcy zainteresowani realizacją zamówienia narażeni są na szkodę. Zachowanie aktualnej treści SIW Z stanowi ryzyko pozbawienia wielu podmiotów dających gwarancję należytego wykonania zamówienia szansy na uzyskanie zamówienia, a w dalszej konsekwencji na osiągnięcie zysku. Utrzymanie aktualnego stanu rzeczy pozostaje w sprzeczności z ideą przepisów o zamówieniach publicznych, których głównym i nadrzędnym celem jest umożliwianie dostępu do zamówienia szerokiemu kręgowi potencjalnych podmiotów zdolnych do jego wykonania. z kolei zmiana SIW Z w zakresie podnoszonym w odwołaniu, mająca na celu ustalenie kryteriów oceny ofert oraz warunków realizacji zamówienia w sposób zgodny z przepisami prawa, wyczerpuje przesłanki opisane ​ art. 179 ust. 2 Pzp i uzasadnia rozpoznanie odwołania. w Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługuje w tej części na uwzględnienie. Na wstępie zauważyć należy, na co Izba zwracała już wielokrotnie uwagę w swoich orzeczeniach w ramach skarżenia postanowień umownych zachodzi pewna trudność we wskazaniu adekwatnych wzorców kontroli dla działań podmiotu zamawiającego. Nie oznacza to jednak, że środki ochrony prawnej skierowane wobec postanowień umownych w ramach zamówień publicznych z góry wskazane są na niepowodzenie. Po pierwsze postanowienia umowne, jak niemal wszystkie elementy związane z wymaganiami podmiotu zamawiającego, czy to będące elementami kwalifikacji podmiotowej wykonawców (warunki udziału w postępowaniu), czy też elementami opisu przedmiotu zamówienia (opis przedmiotu zamówienia sensu stricto, czy też warunki jego realizacji - postanowienia umowy) stanowią w klasycznym tego znaczeniu oświadczenia woli podmiotu zamawiającego - a zatem mogą być oceniane przez pryzmat zasad ujętych w Kodeksie cywilnym, referujących do zasad współżycia społecznego czy też dobrych obyczajów na podstawie odesłania zawartego w art. 14 ustawy Pzp. Zasady te mają swoje zastosowanie również w ramach obrotu gospodarczego, a więc obejmują również strony umów cywilnoprawnych nawet wówczas, gdy są one przedsiębiorcami i profesjonalistami. Dalej stwierdzić należy, że umowa w sprawie zamówienia publicznego, przez wzgląd na swój charakter oraz treść przepisów ustawy Pzp mających do niej zastosowanie, co do zasady nie podlega na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia negocjacjom i jest kształtowana niemal wyłącznie przez zamawiającego. Od tej reguły istnieją jednak istotne wyjątki, które pozwalają wykonawcy na wpływanie na treść przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Zgodnie bowiem z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Art. 14 ust. 1 ustawy Pzp stanowi z kolei, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego i​ wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, iż umowy o zamówienie publiczne podlegają interpretacji zgodnie z regułami prawa cywilnego, jednak przy tym jedna z naczelnych zasad - zasada swobody umów, wyrażona w art. 353 1 Kodeksu cywilnego, doznaje na gruncie prawa zamówień publicznych poważnych ograniczeń. Przede wszystkim zamówienie publiczne udzielone może być wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a w samej ustawie dokładnie określono warunki zmiany umowy (art. 144 ustawy Pzp). Dodatkowo, to zamawiający kształtuje zarówno treść SIW Z, jak i samej umowy. Należy jednak zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 19 grudnia 2016 r., sygn. KIO 2280/16), zgodnie z którym zamawiający opisując warunki udziału w postępowaniu, w pierwszej kolejności ma za zadanie, a wręcz obowiązek w taki sposób je sprecyzować, aby spełniały jego (zamawiającego) cel, który musi wykazywać się szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnienie należytego wykonania umowy. Zamawiający ma więc prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami, jednak uprawnienie to nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Z drugiej jednak strony podnieść należy także, że wykonawca decydując się n​ a wniesienie odwołania musi precyzyjnie wykazać naruszenie prawa przez zamawiającego, a nie tylko sam fakt jednostronnego ustalenia nadmiernych wymogów zwiększających ryzyko wykonawcy, ponieważ jak stwierdziła Izba w innym wyroku o sygn. akt KIO 2171/16: „Zamawiający jako dysponent środków publicznych ma uprawnienie do kształtowania postanowień umowy zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami. Zamawiający działa bowiem w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb o charakterze publicznym i​ ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu mogłoby prowadzić do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Oznacza to, że ryzyko ponoszone przez zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy”. Należy zatem każdorazowo ocenić jaki jest potencjalny wpływ ukształtowanych przez zamawiającego ​ umowie zapisów, na rynek wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i czy ryzyka, które wiążą się z w realizacją tego zamówienia, na podstawie tak zawartej umowy, przekraczają zwyczajowy poziom ryzyka, występujący w podobnych zamówieniach. W innym wyroku o sygn. akt KIO 2180/16 Izba zwróciła również uwagę, orzekając w przedmiocie kar umownych, że „Instytucja kar umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi co do zasady przeszkody w uzyskaniu zamówienia - a zatem nawet w ramach potencjalnego ryzyka nie może stanowić uzasadnienia do uwzględnienia innych zarzutów związanych z terminami realizacji, czy to poszczególnych etapów zadania, czy też jego całości. Jedynie w wyjątkowych wypadkach, gdyż jej wysokość jest rażąco wygórowana i zachodzą uzasadnione przesłanki, że racjonalnie działający wykonawca może mieć uzasadnione obawy, że ma ona na celu uprzywilejowanie określonych wykonawców i niejako “zniechęcenie” innych od udziału w postępowaniu może zostać skutecznie podważona ​ ramach środków ochrony prawnej lub stanowić podstawy do konkretyzacji lub wydłużenia terminów realizacji. w Wówczas ocena wysokości kar umownych następuje w kontekście art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - jednak wykonawca winien wykazać, że instytucja kar umownych różnicuje w sposób nieuzasadniony pozycje poszczególnych wykonawców”. Odnosząc się do poszczególnych, podniesionych przez odwołującego i opisanych ​ załączniku nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych w warunków zamówienia) zarzutów Izba zważyła, co następuje. Zarzut opisany w pkt 2 załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia) dotyczący możliwości ograniczenia przedmiotu umowy - zarzut podlegał uwzględnieniu W tym zakresie Izba ustaliła, że zmawiający w Tomie II SIW Z - warunki umowy, w §3 przewidział możliwość ograniczenia przedmiotu umowy, bez żadnych ujemnych dla siebie konsekwencji finansowych, nie określając przy tym maksymalnego poziomu do jakiego takie ograniczenie może nastąpić (okoliczność bezsporna). Jednocześnie wskazał, że powyższe może mieć miejsce w przypadku ograniczenia przez Instytucję Zarządzającą, funduszy przyznanych zamawiającemu na realizację przedmiotu umowy. Zamiar ograniczenia przedmiotu umowy zamawiający zobowiązał się zgłosić wykonawcy w formie pisemnej, ​ terminie 30 dni, licząc od dnia powzięcia wiadomości o ograniczeniu środków finansowych. w Odwołujący kwestionując wprowadzony zapis zwracał uwagę, że zamawiający przewidział możliwość bliżej nieokreślonego ograniczenia przedmiotu przyszłej umowy (zamówionych opracowań projektowych), bez żadnych ujemnych dla niego konsekwencji finansowych. Takie działanie powoduje, że wykonawcy nie są w stanie dokonać oceny ryzyka, wynikającego ze zmniejszenia ilościowego zakresu zamówienia i oszacować swoje koszty. ​Na rozprawie zwrócił uwagę, że każdy podmiot już przystępując do realizacji zamówienia ponosi szereg kosztów ogólnych, takich jak te dotyczące wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, biura, związane z zatrudnieniem osób, nie mając pewności w jakim zakresie a nawet czy w ogóle zamówienie zostanie mu zlecone. W skrajnym przypadku zamawiający może podjąć decyzję o ograniczeniu zamawianych rozwiązań projektowych zaraz po rozpoczęciu jego realizacji. Izba podzieliła zastrzeżenia odwołującego, mając na uwadze treść wyżej przytoczonych przepisów ustawy Pzp, nakazujących zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz kodeksu cywilnego, który zakazuje formułowania postanowień umownych sprzecznych z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego. Argumentacja zamawiającego, że pozyskuje środki finansowe na realizację zamówienia z funduszy Unii Europejskiej i nie jest w stanie samodzielnie pokryć kosztów jego realizacji nie oznacza jednak, że część realizowanego zakresu nie zostanie pokryta ze środków własnych. Zamawiający na rozprawie oświadczył, że posiada własne środki i pokryje z nich 15% wartości zamówionych prac. Nic zatem nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający na tym właśnie poziomie określił minimalny zakres zleconych usług. Mając jednocześnie na uwadze, że zakres żądanej przez odwołującego zmiany przekracza możliwości finansowe zamawiającego, Izba nakazała zmianę postanowienia umowy w takim zakresie, w jakim będzie to możliwe. Celem jest zagwarantowanie wykonawcy, że zlecony zostanie pewien minimalny poziom zamówienia, co pozwoli mu na skalkulowanie w cenie oferty zarówno kosztów ogólnych, wynikających z konieczności poniesienia pewnych wydatków, związanych z zamówieniem, jak też określenie właściwego w tym przypadku poziomu ryzyka. Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego, że zapis taki spowoduje, ż​ e zamawiający zleci część dokumentacji, która stanie się nieprzydatna w późniejszym terminie. Jak słusznie zauważył odwołujący, zależnie od etapu w jakim przerwana zostanie realizacja zamówienia, zamawiający może wykorzystać zarówno przygotowaną koncepcję, j​ ak też wykonaną dokumentację projektową i te następnie będą bazą dla zlecenia zamówienia w pełnym zakresie. Decyzję co do tego podejmuje zamawiający. Nierzadkie są sytuacje, w których zleca się wykonanie dokumentacji projektowej na podstawie przygotowanych koncepcji, czy też udzielanie zamówień na wykonanie projektów wykonawczych na podstawie przygotowanych wcześniej projektów budowlanych. Zasadny, w ocenie Izby, jest również zarzut dotyczący określenia terminu, w jakim zamawiający będzie informował wykonawcę o zamiarze ograniczenia przedmiotu umowy. ​Z niewiadomych powodów zamawiający ustala tak długi termin na poinformowanie wykonawcy, że powziął wiadomość o tym, że środki finansowe przyznane na realizację zamówienia - zostały ograniczone. Zgodzić się należy, że w takim przypadku im szybciej wykonawca dowie się o tych okolicznościach, tym szybciej może zaprzestać realizacji zamówienia i nie będzie zmuszony ponosić dodatkowych kosztów na jego realizację. Leży to również w interesie zamawiającego, albowiem nie będzie musiał ponowić kosztów wykonania dokumentacji, która w najbliższym okresie, jak sam stwierdził, nie zostanie wykorzystana. Zarzut opisany w pkt 5 załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia) dotyczący - zarzut podlegał uwzględnieniu Zgodnie z postanowieniem Tomu II SIWZ - warunki umowy, §7 ust. 6 - 9: (ust. 6) ​W przypadku stwierdzenia Wad istotnych w przekazanych materiałach Zamawiający pisemnie poinformuje o tym Wykonawcę, który w wyznaczonym terminie (nie dłuższym niż 14 dni kalendarzowych dla pierwszej i kolejnych wersji opracowania), przekaże poprawioną, zgodnie z zaleceniami Zamawiającego, dokumentację. (ust. 7) Wykonawca ma prawo w terminie 7 dni od otrzymania informacji o stwierdzonych Wadach do pisemnego ustosunkowania się̨ do zastrzeżeń́ Zamawiającego. (ust. 8) Po otrzymaniu wyjaśnień od Wykonawcy, Zamawiający w ciągu 7 dni podejmie ostateczną decyzję odnośnie zakresu wymaganych poprawek. (ust. 9) Działania określone w ust. 7 oraz ust. 8 nie powodują wydłużenia terminu, o którym mowa w ust. 6, wyznaczonym na poprawienie dokumentacji. Wydłużenie terminu, o którym mowa w ust. 6, następuje w przypadku, gdy Zamawiający podejmie ostateczną decyzję, o której mowa w ust. 8 w terminie dłuższym niż 7 dni - o czas o jaki nastąpiło przedłużenie podjęcia ostatecznej decyzji przez Zamawiającego. Przekazana dokumentacja podlega powtórnej ocenie Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 14 dni od dnia jej ponownego przekazania. Zamawiający dokonał modyfikacji kwestionowanych zapisów w części dotyczącej terminu, nie zgadzał się natomiast z propozycją odwołującego, który postulował wprowadzenie do treści umowy zapisu, na mocy którego zamawiającego byłby zobowiązany d​ o jednokrotnego zbiorczego zgłoszenia wad do przekazanej dokumentacji. Z kolei ​ przypadku gdy zgłoszenia nowych wad, nie wynikających z korekty opracowań przekazanych przez wykonawcę – w domagał się ustalenia, że mogą być one uwzględnione z​ tym zastrzeżeniem, że wykonawca będzie uprawniony do żądania wydłużenia terminu realizacji umowy lub etapu lub też dodatkowego wynagrodzenia. Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że zapisy umowy, które dopuszczają sytuacje w których zamawiający przekazuje wielokrotnie nowe uwagi do dokumentacji, ​ różnych terminach i to pomimo, że zakres opracowania nie uległ zmianie prowadzi w d​ o uznania, że zamawiający nadużywa swojej pozycji dominującej, konstruując zapisy przyszłej umowy w sposób, który narusza zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Zasadnym jest oczekiwanie, aby zamawiający dokonał sprawdzenia przekazanych opracowań w pełnym zakresie i w odniesieniu do przekazanych dokumentów - sprecyzował jakie wady stwierdził w odniesieniu do tej części. Dostrzec należy, że postulat odwołującego nie dotyczył sytuacji, o których mówił zamawiający, to jest zgłaszania uwag d​ o tej części dokumentacji, która została wcześniej przez odwołującego poprawiona, przekazana zamawiającemu a następnie ten zgłosił swoje zastrzeżenia do tej poprawionej części, ale o takie przypadki, gdzie przy okazji zamawiający wskazuje na błędy w pierwotnie już przekazanej dokumentacji. Izba podziela argumentację, że podobnie jak w przypadku wykonawców, którzy mają ustalony harmonogram na wykonanie poszczególnych prac czy etapów, od zamawiającego należałoby oczekiwać, iż przedstawi w określonym terminie uwagi do przekazanych przez wykonawcę opracowań i uczyni to w jednym terminie. Powyższe umożliwi dokonanie odbioru danego etapu, a wykonawca otrzyma należne mu wynagrodzenie. Zarzut opisany w pkt 8 załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia) dotyczący praw autorskich - zarzut podlegał oddaleniu Jakkolwiek obawy odwołującego w zakresie dotyczącym tego, że zamawiający może nie dokonać odbioru dokumentacji pomimo przekazania praw autorskich do niej, Izba wzięła pod uwagę argumentację zamawiającego, który celem przyspieszenia pewnych działań i uzgodnień z instytucjami zewnętrznymi zamawiający przekazuje część dokumentacji podmiotom trzecim. W przypadku uwzględnienia tego zarzutu mogłoby to doprowadzić do sytuacji w której zamawiający przyspieszyłby procedurę weryfikacji i odbioru tylko po to, aby mieć możliwość przekazania dokumentacji podmiotom zewnętrznym. Zarzut opisany w pkt 9 załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia) dotyczący kar umownych - zarzut podlegał oddaleniu W Tomie II SIW Z - warunki umowy, w §12 opisane zostały zasady i wysokość naliczania kar umownych za naruszenia, których dopuścić miał się wykonawca przy realizacji przedmiotu umowy. Odwołujący kwestionował zarówno szeroki katalog kar, jak też ich wysokość zwracając uwagę, że tak represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać wykonawców do składania ofert, co wpływa na konkurencyjność postępowań o zamówienia publiczne, a niekiedy może nawet prowadzić do konieczności ich unieważnienia. Postulaty odwołującego zmierzały do tego, aby zamawiający obniżył poziom kar i ustalił je w wysokości, która odwołujący uznał za słuszną, nie wskazał jednak z jakich powodów określone przez niego poziomy są adekwatne w przypadkach naruszeń w przypadkach, które stwierdzi zamawiający przy realizacji kontraktu. Izba zgadza się z zamawiającym, że kara umowna, która ma zastąpić odszkodowanie, pełni przede wszystkim rolę stymulacyjną i represyjną. Klauzula umowna, zobowiązująca jedną ze stron do zapłaty określonej kwoty, w przypadku zaistnienia określonych okoliczności zdejmuje z wierzyciela obowiązek udowodnienia rozmiarów faktycznej szkody. Stanowi ona zatem dodatkowy czynnik mobilizujący dłużnika do wykonania zobowiązania, w tym przypadku wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, zgodnie z zawartą z zamawiającym umową. Oczywiście wysokość takiej kary nie może być rażąco wygórowana, nie wolno bowiem pomijać jej funkcji kompensacyjnej, służącej naprawieniu szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę (dłużnika). Co jednak istotne odwołujący kwestionując wysokość kar i proponując swoje rozwiązania w tym zakresie winien wykazać, że poziomy ustalone przez zamawiającego czy to odbiegają od powszechnie przyjmowanych w tego rodzaju kontraktach czy też przedstawić jakąkolwiek analizę, wskazującą na nieuzasadniony poziom kar. Przypomnieć należy, że sposób formułowania warunków umowy przez zamawiającego podlega ocenie ​ kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (3531 k.c.) w a​ wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). Tylko zatem w przypadku, gdy ma miejsce rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym, takie zapisy należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 3531 k.c. w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych, a powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie zawierającym niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że ustalając katalog kar i określając ich wysokość czy też zastrzegając możliwość dochodzenia odszkodowania w wysokości przekraczającej wysokość kar umownych zamawiający uczynił to z pominięciem obowiązujących zasad wynikających z przepisów, chcąc przerzucić na potencjalnego wykonawcę zamówienia publicznego ryzyka związane z nienależytym wykonaniem umowy ​ stopniu, który jest oderwany od realnego uszczerbku, który mógłby powstać po stronie zamawiającego. W w okolicznościach niniejszej sprawy nie można mówić o dysproporcji między Stronami umowy w sprawie zamówienia publicznego i nadużyciu pozycji przez zamawiającego. Zamawiający wprawdzie przewidział rozbudowany katalog kar, opisując 22 przypadki kiedy kary te należne są zamawiającemu, nie przewidział natomiast analogicznego katalogu kar umownych za uchybienia obowiązkom wynikającym z umowy, w których karę umowną mógłby naliczyć wykonawca, jednakże jest to przedmiotem odrębnego zarzutu. Sama wysokość kar należnych zamawiającemu jest w ocenie Izby niewygórowana i proporcjonalna do stwierdzonych naruszeń. Zarzut opisany w pkt 11 załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia) dotyczący kar umownych należnych wykonawcy - zarzut podlegał uwzględnieniu Jak zauważył odwołujący zamawiający przewidział w umowie 22 okoliczności, kiedy naliczone zostaną wykonawcy kary umowne za uchybienia stwierdzone przez zamawiającego w toku realizacji umowy. Wykonawca z kolei nie został uprawniony do naliczenia żadnej kary umownej, nawet w okolicznościach odstąpienia od umowy przez zamawiającego lub wykonawcę z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której z jednej strony wykonawca jest karany, jak zauważył odwołujący za szereg uchybień, co więcej kary mogą być naliczane niezależnie od siebie, a kara za odstąpienie wydaje się dotkliwa jeśli weźmiemy pod uwagę inne zapisy umowy, takie jak brak gwarancji zlecenia zamówienia w pełnym zakresie, narzucony przez zamawiającego harmonogram prac, ściśle sprecyzowane procedury odbiorowe, z drugiej żadne uchybienie po stronie zamawiającego nie uprawnia wykonawcy do naliczenia kary. Nie ulega wątpliwości, że mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której zamawiający nadużywa swojej pozycji dominującej i jako gospodarz postępowania kształtuje warunki kontraktu w sposób, który jest korzystny wyłącznie dla niego. Również w samej odpowiedzi na odwołanie zamawiający podkreślał wyłącznie, że to na wykonawcy realizującym umowę ciąży szereg obowiązków, a rolą zamawiającego jest jego dyscyplinowanie, aby zamówienie to należycie zrealizował. Jakkolwiek zrozumiała jest, zwłaszcza w kontekście wydatkowania przez zamawiającego środków publicznych, dbałość zamawiającego o należyte wykonywania zamówienia publicznego, nie można jednak koncentrować się wyłącznie na odpowiedzialności wykonawcy zapominając, że rolą zamawiającego jest także współpraca z wykonawcą przy realizacji umowy. Mając na uwadze fakt, że odwołujący postulował wprowadzenie kar w trzech przypadkach, ustalając ich wysokość na poziomie adekwatnym do poziomu który sam zamawiający uznał za proporcjonalny w przypadku analogicznych lub zbliżonych naruszeń, Izba uwzględniając zarzut nakazała zamawiającemu wprowadzenie postulowanych zapisów do treści §12 ust. 8 umowy. Dodany ust. 8 otrzyma brzmienie: „8. Zamawiający zapłaci wykonawcy kary umowne: (1) w przypadku odstąpienia od umowy przez którąkolwiek ze stron z przyczyn leżących po stronie zamawiającego w wysokości 29% całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 lit. a) umowy; (2) w przypadku zwłoki w realizacji obowiązków zamawiającego w procedurze odbioru prac - w wysokości 0,02% wynagrodzenia brutto za dany Etap, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do terminów określonych w umowie i OPZ; (3) w przypadku zwłoki w realizacji obowiązków zamawiającego w procedurze akceptacji Raportu - w wysokości 0,02% wynagrodzenia brutto za dany Etap, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do terminów określonych w umowie i OPZ”. Zarzut opisany w pkt 17 załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia) dotyczący przedstawienia uzasadnienia odmowy uwzględnienia wniosku dotyczącego waloryzacji wynagrodzenia - zarzut podlegał oddaleniu Izba ustaliła, że zgodnie z Tomem II SIW Z - warunki umowy, §23 przewidziana została możliwość waloryzacji wynagrodzenia w przypadkach opisanych w umowie tj. jeśli podczas realizacji umowy nastąpi zmiana: (i) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; (ii) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; (iii) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, i zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Dalej, zamawiający opisał szczegółowo procedurę, jaka będzie stosowana ​ przypadku, gdy powyższe okoliczności wystąpią. I tak wykonawca, najpóźniej w terminie w 3​ 0 dni od dnia wejścia w życie przepisów prawnych wprowadzających zmiany, o których mowa powyżej, będzie musiał wystąpić z pisemnym wnioskiem o zmianę wysokości wynagrodzenia, w którym wykaże oraz przedstawi: (i) wpływ powyższych okoliczności na wysokość kosztów wykonania umowy przez wykonawcę wraz ze wskazaniem wzrostu wartości kosztów wykonawcy wynikającego z tych okoliczności z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych (w tym wykonawca ma przedstawić liczbę osób przez niego zatrudnionych i bezpośrednio biorących udział w realizacji na rzecz zamawiającego pozostałej do wykonania w momencie wejścia w życie zmiany przepisów, części zamówienia, które to osoby otrzymują minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalną stawkę godzinową wraz z okresami, na jakie zostały zawarte umowy z tymi osobami); (ii) szczegółową kalkulację proponowanej zmiany wysokości wynagrodzenia. Zamawiający przewidział ponadto prawo zwrócenia się do wykonawcy, w terminie 14 dni od otrzymania pisemnego wniosku, o wyjaśnienie lub uzupełnienie wniosku, o którym mowa powyżej, we wskazanym przez niego zakresie, w szczególności poprzez przekazanie dodatkowych informacji lub dokumentów (oryginałów do wglądu lub kopii potwierdzonych za zgodność z oryginałami, z uwzględnieniem przepisów ustawy o ochronie danych osobowych, w szczególności dokumentów, o których mowa w § 9 ust. 8 Umowy). W ust. 7, który kwestionował odwołujący znalazł się zapis, że w przypadku uwzględnienia wniosku wykonawcy przez zamawiającego, Strony w terminie 30 dni od otrzymania wniosku wykonawcy przez zamawiającego lub otrzymania przez zamawiającego wyczerpujących wyjaśnień bądź uzupełnień, o których mowa w ustępie powyżej, podejmą działania w celu uzgodnienia treści aneksu do Umowy oraz jego podpisania. Odwołujący domagał się, aby w ustępie tym dopisać, że w przypadku odmowy zamawiającego uwzględniania wniosku w całości lub w części - zamawiający uzasadnił swoją decyzję pisemnie, w terminie 30 dni od daty otrzymania wniosku. Jakkolwiek postulat w tym zakresie wydaje się zasadny, gdyż wykonawca powinien poznać argumenty leżące u podstaw decyzji zamawiającego to jednak w tym przypadku Izba wzięła pod uwagę, co podnosił zamawiający, że przedmiotowe uzasadnienie nie wpłynie n​ a możliwość polemiki z zamawiającym co do możliwości waloryzacji wynagrodzenia ​ przypadku, gdy uzna on przedstawiony wniosek za bezzasadny. To zatem, co leżało w u​ podstaw proponowanej zmiany, a więc możliwość poznania uzasadnienia, celem kwestionowania decyzji zamawiającego, jest bezprzedmiotowe z uwagi na to, że w umowie nie przewidziano możliwości korekty decyzji zamawiającego, jeśli wniosek spotka się z​ odmową. Odwołujący nie wnosił też, aby procedurę tą zmienić czy też nie określił jakie dodatkowe mechanizmy zamawiający miałby wprowadzić, zatem nie mamy w tym przypadku do czynienia z naruszeniem przepisów przywoływanych przez odwołującego w treści złożonego odwołania. Zarzut opisany w pkt 20 załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia) dotyczący ryzyka wykonawcy w związku z odmowa udostępnienia informacji przez podmioty trzecie - zarzut podlegał uwzględnieniu Izba ustaliła, że zamawiający w Tomie III SIW Z - Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 3.1. przewidział, iż wcelu należytego wykonania umowy zakłada się: (1) współpracę oraz pomoc ze strony zamawiającego w czasie realizacji zadania, w zakresie przekazywania danych, opracowań, dokumentów i informacji niezbędnych do przygotowania projektu (zwanych dalej: Informacjami), będących w posiadaniu zamawiającego. Współpraca obejmować będzie, w szczególności konsultacje w zakresie zagadnień branżowych dla zapewnienia właściwych rozwiązań funkcjonalnych; (2) udzielenie przez zamawiającego pomocy w uzyskaniu powyższych Informacji w następujący sposób: wystawi pełnomocnictwa umożliwiające wystąpienie do Spółek Grupy PKP (w tym jednostek i komórek PKP PLK S.A.), jak i podmiotów spoza tej Grupy (nie wystawia się pełnomocnictwa dla wykonawcy w celu złożenia wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i decyzji zmieniających decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach) oraz ULLK/ULICP). Wykonawca zobowiązany jest do przekazania w terminie do 7 dni kalendarzowych od dnia rozpoczęcia poszczególnych Etapów danych osób dla których oczekuje wystawienia stosownych pełnomocnictw. Jednocześnie zamawiający zobowiązuje się do wystawienia ww. pełnomocnictw w ciągu 7 dni kalendarzowych od dnia uzyskania od Wykonawcy właściwych danych do ich wystawienia. Udostępnianie Informacji będących w gestii jednostek i komórek PKP PLK S.A. może być zrealizowane według następującej procedury: wykonawca zwraca się pisemnie do jednostek lub komórek PKP PLK S.A. o udostępnienie oczekiwanych Informacji. Wniosek musi precyzyjnie określać oczekiwania w zakresie pozyskiwanych Informacji. Wniosek ma być przedłożony w odpisie do Dyrektora Projektu i Kierownika Kontraktu. Koszty uzyskania danych leżą po stronie wykonawcy; wykonawca zobowiązany jest do bieżącego informowania Dyrektora Projektu i Kierownika Kontraktu o stanie uzyskiwania Informacji w raportach tygodniowych; informacje będą udostępniane, o ile ich udostępnienie nie będzie naruszało interesów zamawiającego; ze strony zamawiającego, osobami odpowiedzialnymi za koordynację udostępnienia wykonawcy wewnętrznych Informacji, będących w wyłącznej dyspozycji zamawiającego, w zakresie niezbędnym do realizacji zadania, są Dyrektor Projektu i Kierownik Kontraktu. Zamawiający uczynił zastrzeżenie, że wykonawca powinien wziąć pod uwagę ryzyko, że zarówno spółki Grupy PKP, jak i podmioty spoza Grupy PKP, będąc autonomicznymi podmiotami gospodarczymi niezależnymi od zamawiającego oraz chroniąc pewne obszary swoich interesów, mogą nie udostępnić w części lub całości informacji, o które wykonawca wystąpi. Wobec powyższego ​ takich sytuacjach wykonawca zobowiązany jest do pozyskania lub ustalenia tych informacji w inny sposób, o ile to w możliwe. Wszelkie informacje pozyskane przez wykonawcę powinny podlegać jego ocenie w zakresie wiarygodności, kompletności oraz aktualności, a wszelkie braki powinny być przedmiotem analizy, komentarza i wdrożenia przez wykonawcę środków zaradczych (między innymi przez pomiary aktualizacyjne, badania lub wizje lokalne). Odpowiedzialność za wykorzystanie wszelkich pozyskanych informacji spoczywa n​ a wykonawcy, który ponosi ryzyko związane z ich prawidłowym ustaleniem. Ewentualne koszty uzyskania informacji ponosi wykonawca, który uwzględnił to ryzyko w swojej ofercie. Odwołujący kwestionował poczynione zastrzeżenie zwracając uwagę, że jest to nowy zapis, od niedawna wprowadzony przez zamawiającego do projektu umowy. Dotychczas ​ treści SIW Z, zlecając zamówienia na wykonanie dokumentacji przewidywał, że to on pozyskuje dokumenty i w informacje, które są niezbędne do realizacji zamówienia od podmiotów z grupy i następnie przekazuje je wykonawcy. Ponieważ sam spotykał się z problemami z ich pozyskiwaniem -przerzuca to ryzyko na wykonawcę. Odwołujący zwrócił też uwagę, że spółki z grupy to nie organy administracji, zatem w przypadku, gdy nie udzielą wykonawcy odpowiedzi - ten nie dysponuje żadnymi środkami prawnymi ani formami nacisku, aby dane te pozyskać. Tym samym w przypadku ich nieotrzymania nie może zrealizować zamówienia i ponosi konsekwencje z tym związane. Izba podzieliła powyższe zastrzeżenia odwołującego i nakazała wykreślenie z treści OPZ przywołanego zapisu. Zapis ten dotyczył bowiem konieczności pozyskania wszelkich informacji i dokumentów, które miały służyć realizacji zamówienia, przerzucając n​ a wykonawcę wszelkie ryzyka związane z realizacją zamówienia, nie wyłączając okoliczności, jak to ma miejsce w tym przypadku, niezależnych od wykonawcy. W kształcie i​ brzmieniu nadanym przez zamawiającego – zapis ten należało uznać za niedopuszczalny. Pomimo, że niewątpliwie umowy w sprawie zamówienia publicznego zbliżone są w swojej naturze do umów adhezyjnych, w których ograniczenie zasady równości stron kontraktu jest szczególnie widoczne, to przyzwolenie na nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie może być nieograniczone. Za rażąco wręcz niesprawiedliwe należy uznać obciążanie wykonawcy działającego z należytą starannością oraz zgodnie z wymaganiami zamawiającego opisanymi w OPZ, konsekwencjami działania podmiotów trzecich. Zamawiający mając faktyczną przewagę nad wykonawcami, nie może narzucać im warunków umowy, które są dla nich widocznie krzywdzące. Takie działanie narusza bowiem zasady współżycia społecznego, przez co jest sprzeczne z przepisami kodeksu cywilnego, przywołanymi przez odwołującego. Nietrafiona jest w ocenie Izby argumentacja zamawiającego, że celem zminimalizowania ryzyka, leżącego po stronie wykonawcy, związanego z trudnościami z pozyskaniem tych dokumentów wprowadził możliwość zmiany umowy w takich sytuacjach (§ 22 ust. 1 pkt 7e). Po pierwsze dostrzec należy, że przedmiotowy zapis przewiduje możliwość zmiany umowy wyłącznie w przypadku szczególnie uzasadnionych trudności w pozyskiwaniu materiałów wyjściowych i danych niezbędnych dla prawidłowej realizacji poszczególnych opracowań lub Etapów/ Zadań Umowy, co samo w sobie jest pojęciem nieostrym, bowiem to zamawiający będzie decydował kiedy taka zmiana będzie możliwa i jaką sytuacją uznać za przypadek, w którym wystąpiły szczególnie uzasadnione trudności. Po drugie należy zgodzić się z odwołującym, że skoro sam zamawiający przyznaje, że mogą pojawić się problemy przy realizacji zamówienia w zakresie pozyskiwania danych, nawet w przypadku spółek znajdujących się w grupie PKP - to tym samym wręcz niemożliwe jest oszacowanie przez wykonawcę potencjalnego ryzyka z tym związanego. Jak zauważył odwołujący skoro sam zamawiający napotykał na takie trudności, tym większe problemy spotkać mogą wykonawcę realizującego zamówienie. W przypadku odmowy wykonawca nie będzie miał żadnych możliwości wpływania na decyzje tych instytucji, lub też narzędzi mobilizujących je do przekazania danych i informacji w pożądanym terminie. Inaczej bowiem, niż to ma miejsce ​ przypadku organów działających w oparciu o przepisy kodeksu postępowania administracyjnego - brak będzie w procedur odwoławczych. W związku z tym, że zamawiający nie wyraził zgody na modyfikację przedmiotowego zapisu Izba nakazała jego wykreślenie w całości, zgodnie z żądaniem odwołującego. Zarzut opisany w pkt 21 w części dotyczącej pkt 3.2. ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia załącznika nr 1 do odwołania (Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia) dotyczący konieczności przygotowania wniosków o wydanie zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub/i nowej decyzji w przypadku zmiany zakresu projektu - zarzut podlegał uwzględnieniu Izba ustaliła, że zamawiający w Tomie III SIW Z - Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 3.2. przewidział, że wykonawca w szczególności powinien wziąć pod uwagę poniższe ryzyko i zagrożenia: (pkt 7) w przypadku zmiany zakresu Projektu w stosunku do zakresu określonego decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach - konieczność przygotowania kompletnych wniosków o wydanie zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach lub/i nowej decyzji. Rację ma odwołujący, że w punkcie tym mowa jest o zmianie, przy czym zamawiający nie sprecyzował o jaką zmianę chodzi. Pomimo nieprecyzyjnego zakresu opisanego w umowie, zamawiający oczekuje, aby wykonawca wziął na siebie i skalkulował ryzyko z tym związane. Jest to działanie sprzeczne z ustawą Pzp i przepisami kodeksu cywilnego w zakresie, w jakim podnosił to odwołujący. Nietrafiona jest argumentacja zamawiającego, który twierdził, że katalog przesłanek pozwalających na zmianę umowy, opisany w §22 jest bardzo szeroki i zamawiający w pkt k uwzględnił również przedmiotową okoliczność. Przywoływany zapis przewiduje wprawdzie możliwość dokonania zmiany, jednakże dotyczy przypadku powstania konieczności - potwierdzonej przez zamawiającego - uzupełnienia inwentaryzacji przyrodniczej, wprowadzając wyjątek w postaci zakresu opisanego w punkcie 4.3.2.1. OPZ. Z kolei ten właśnie fragment opisu przedmiotu zamówienia wprost odnosi się do sytuacji, gdy w zakresie przedsięwzięcia zostaną dokonane zmiany, które spowodują, że zajdzie potrzeba uzyskania nowej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, bądź zmiany decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, która została już wydana - wówczas wykonawca opracuje stosowną dokumentację środowiskową wraz z załącznikami, o której mowa w ustawie z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. W zakresie dotyczącym orzeczenia o kosztach postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 ustawy Pzp. Izba podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w orzecznictwie Izby, iż w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (por. m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 830/18,wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, czy też wyroki KIO: z 5 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 525/18, KIO 526/18 oraz z 5 października 2018 r., sygn. akt KIO 1894/18). W niniejszej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 5/8 (zarzuty zawarte w załączniku nr 1 d​ o odwołania - Tabelaryczne zestawienie kwestionowanych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w punktach: 2, 5, 11, 20 oraz w punkcie 21 w części odnoszącej się do pkt 3.2. ppkt 7 opisu przedmiotu zamówienia) odwołania i bezzasadne w pozostałej części 3/8. Kosztami postępowania obciążono zatem zamawiającego w części 5/8 oraz odwołującego w części 3/8. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15 000,00 zł., koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600,00 zł. oraz koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł. (łącznie 22 200 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600,00 zł. tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15 000,00 zł. + 3 600,00 zł.), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 8 325 zł (22 200,00 zł. x 3/8). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10 275,00 zł., stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1755/19 WYROK z dnia 26 września 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2019 roku przez Odwołującego - Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Miejską Rumia z siedzibą w Rumi orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1755/19 UZASADNIENIE W dniu 9 września 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej jako „PZP”), odwołanie złożył wykonawca Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Rumia w sektorze II i ich zagospodarowanie” prowadzi Zamawiający: Gmina Miejska Rumia. Ogłoszenie o zamówieniu: nr 2019/S 167408963 opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 30.08.2019 r. Ogłoszenie zostało także opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 30.08.2019 r. Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami czynności podjętych przez Zamawiającego, jak również zaniechań dokonania czynności, do których podjęcia zobowiązany jest Zamawiający, odnoszących się do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz ogłoszenia o zamówieniu. Czynnościom Zamawiającego oraz zaniechaniom dokonania czynności, do których podjęcia zobowiązany jest Zamawiający, Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 22 ust. 1a PZP w zw. z art. 7 PZP oraz art. 22b ust. 1 PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do obowiązku dysponowania odpowiednimi kompetencjami lub uprawnieniami do prowadzenia określonej działalności zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co jednocześnie prowadzi do wyeliminowania z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców poprzez preferowanie określonych wykonawców, 2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, 3. art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 k.c. poprzez sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, tj. m.in. poprzez wprowadzenie po stronie wykonawcy obowiązku, zgodnie, z którym będzie on obowiązany w dniu podpisania umowy, wykazać się gotowością funkcjonowania PSZOK (§ 4 ust. 1 pkt 11 wzoru umowy), co oznacza faktyczny obowiązek utworzenia takiego punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) oraz przygotowania do jego prowadzenia przed zawarciem umowy na realizację zamówienia publicznego, 4. art. 10a ust. 1 i 5 PZP w zw. Z § 3 ust. 1 oraz § 5 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako: „Rozporządzenie ws. komunikacji elektronicznej”) poprzez ukształtowanie treści dokumentacji postępowania w sposób budzący wątpliwości, czy wykonawcy uprawnieni są do użycia w postępowaniu środków komunikacji elektronicznej oraz opatrywania dokumentacji kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, ponieważ w ramach: 1) Załącznika nr 1 SIWZ (Formularz oferty) Zamawiający wymaga umieszczenia pieczęci i podpisu podmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie, 2) Załącznika nr 3 SIWZ (Zobowiązanie podmiotu/ów oddających do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby) Zamawiający wymaga umieszczenia podpisu podmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie, 3) Załącznika nr 4 SIWZ (Oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej) Zamawiający wymaga umieszczenia pieczęci i podpisu podmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie, 4) Załącznika nr 5 SIWZ (Wykaz usług) Zamawiający wymaga umieszczenia podpisu podmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie, 5) Załącznika nr 6 SIWZ (Wykaz urządzeń technicznych) Zamawiający wymaga umieszczenia pieczęci i podpisu podmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie, 6) Załącznika nr 7 SIWZ (Oświadczenia wykonawcy) Zamawiający wymaga umieszczenia pieczęci i podpisu podmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie, 5. art. 22 ust. 1 pkt 2) ust. 1a i 1b pkt 1) w zw. Z § 2 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm., dalej jako „Rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów") poprzez nałożenie na wykonawcę (celem potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dot. kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej) obowiązku złożenia oświadczenia o spełnianiu wymagań wynikających z określonego rozporządzenia, podczas gdy Rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów nie przewiduje możliwości żądania od wykonawców tego rodzaju oświadczeń, 6. art. 22 ust. 1 pkt 2) ust. 1a i 1b pkt 3) w zw. Z § 2 ust. 4 Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów poprzez nałożenie na wykonawcę (celem potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej) obowiązku przedłożenia wskazanych dokumentów/ oświadczeń, podczas gdy Rozporządzenie ws. rodzajów dokumentów nie przewiduje możliwości żądania od wykonawców tego rodzaju oświadczeń, 7. art. 22 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 1) PZP poprzez wprowadzenie obowiązku wykluczenia z postępowania wykonawcy w oparciu o podstawę prawną, która nie jest przewidywana przepisami PZP, 8. art. 22 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 24 ust.1 pkt 23) PZP oraz § 5 pkt 10) Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów poprzez odniesienie obowiązku wykluczenia z postępowania wykonawcy w oparciu o podstawę prawną, która nie jest przewidywana przepisami PZP oraz nieuprawnione żądanie przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia odnoszącego się do rzeczonej błędnej podstawy prawnej, 9. art. 22 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 8) PZP oraz § 5 ust. 9) Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów poprzez odniesienie obowiązku wykluczenia z postępowania wykonawcy w oparciu o podstawę prawną, która nie jest przewidywana przepisami PZP oraz nieuprawnione żądanie przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia odnoszącego się do rzeczonej błędnej podstawy prawnej. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian, tj.: 1) modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ poprzez wykreślenie obowiązku posiadania przez wykonawcę umowy z Regionalną Instalacją Przetwarzania Odpadów Komunalnych prowadzoną przez przedsiębiorstwo Eko-Dolina Sp. z o.o. z siedzibą w Łężycach, na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych, odpadów ulegających biodegradacji (odpady zielone i bioodpady tzw. bio kuchenne) oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych, 2) wykreślenia z projektu umowy postanowień obligujących wykonawcę do wykazania się gotowością funkcjonowania PSZOK w dniu podpisania umowy lub modyfikację wzoru umowy poprzez wskazanie, iż utworzenie PSZOK nastąpi w ciągu 3 miesięcy do zawarcia umowy, 3) wykreślenia z Załącznika nr 1 SIWZ oraz Załączników nr 3-7 SIWZ odpowiednio obowiązku umieszczenia pieczęci lub podpisu podmiotu składającego dokument we wskazanym przez Zamawiającego miejscu w dokumencie, 4) wykreślenia z Rozdziału V (myślnik numer pięć) SIWZ wymogu przedłożenia oświadczenia przez wykonawcę oświadczenia o spełnianiu wymagań wynikających z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. nr 122) wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania, 5) wykreślenia pkt 3)-7) z Rozdziału VIII. ust. 1 SIWZ., ewentualnie z doprecyzowaniem SIWZ (w zakresie odpowiadającym aktualnemu brzmieniu pkt 3), 4), 6), 7) Rozdziału VIII ust. 1 SIWZ), że przedmiotowe dokumenty/ oświadczenia powinny zostać przedłożone przez wykonawców celem potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania, 6) modyfikację w Rozdziale VI pkt 1) SIWZ podstawy prawnej poprzez wskazanie, iż jest to odpowiednio ustawa z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1508 oraz z 2018 r. poz. 149, 398, 1544 i 1629) oraz ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 2344 i 2491 oraz z 2018 r. poz. 398, 685, 1544 i 1629) wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania, 7) modyfikację w Rozdziale VII SIWZ oraz Załączniku nr 4 SIWZ podstawy prawnej poprzez wskazanie, iż jest to ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2018 r. poz. 798, 650,1637 i 1669) wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania, 8) modyfikację w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 7) SIWZ oraz punkcie 3) Załącznika nr 7 SIWZ podstawy prawnej poprzez wskazanie, iż jest to ustawa z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 716) wraz z ewentualnym dostosowaniem pozostałych treści dokumentacji postępowania. Odwołujący zaznaczył, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż prowadzi działalność gospodarczą m. in. w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów (w tym komunalnych) w szczególności na terenie Gminy Miejskiej Rumia. Odwołujący zainteresowany jest złożeniem oferty, a w konsekwencji uzyskaniem zamówienia. Jego realizacja skutkowałaby zapewnieniem Odwołującemu przychodów z prowadzonej działalności. Ponadto Zamawiający naruszając zasady uczciwej konkurencji utrudnia Odwołującemu złożenie oferty prawidłowej i zgodnej z warunkami określonymi przez Zamawiającego. Okoliczności te bezpośrednio prowadzą do faktycznego braku możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu, pozyskania zamówienia publicznego oraz realizacji jego przedmiotu. Konsekwencją jest powstanie u Odwołującego szkody w szczególności w postaci utraconego zysku. Zarzuty nr 1 i 2 oraz wniosek 2.1 Warunek, aby wykonawca na dzień składania ofert posiadał umowę z konkretnym podmiotem zajmującym się zagospodarowaniem odpadów komunalnych segregowanych lub niesegregowanych już na etapie składania ofert jest warunkiem nadmiernie rygorystycznym i w nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję, jak również nie jest związany z jakimkolwiek wymogiem prawnym z innych ustaw. W tym zakresie w dniu 6 września 2019 roku - ustawą z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw - nastąpiła zmiana przepisów prawa w zakresie regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych. W szczególności ustawodawca zdecydował się na wykreślenie regulacji art. 91 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, tj. regulacji zgodnie, z którą prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych („RIPOK"), w granicach posiadanych mocy przerobowych, jest obowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zielonych ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi lub z gminą organizującą odbieranie odpadów komunalnych, wchodzącą w skład regionu gospodarki odpadami komunalnymi. Brak jest zatem uzasadnienia prawnego do wprowadzenia przez Zamawiającego takiego warunku (rozdział V SIWZ). Dodatkowo Odwołujący zauważył, iż nałożenie na wykonawców obowiązku zawarcia umowy z konkretnie wskazanym podmiotem, podczas gdy w żaden przepis prawny nie uzasadnia takiego działania - wykonawcy bowiem powinni mieć możliwość swobodnej decyzji w zakresie doboru instalacji komunalnej, w ramach, której nastąpi zagospodarowanie odpadów - świadczy o celowym ograniczeniu przez Zamawiającego konkurencji oraz celowym i zamierzonym ograniczeniu dostępu do zamówienia tym podmiotom, które nie mają zawartych umów z konkretną i wskazaną przez Zamawiającego instalacją do przetwarzania odpadów komunalnych. Nawet w poprzednim stanie prawnym, tj. przed dniem 6 września 2019 r. - obowiązek wykazania się przez wykonawców w ramach prowadzonego postępowania zawartą umową z konkretnym RIPOK był kwestionowany. Wypracowane w tym zakresie orzecznictwo KIO pozostaje aktualne. Przykładowo w wyroku z dnia z dnia 8 maja 2013 r. o sygn. akt: KIO 952/13, KIO wskazało, iż „w ocenie Izby, warunek udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania (...) umowy z podmiotem zajmującym się zagospodarowaniem odpadów komunalnych segregowanych lub niesegregowanych jest nadmierny i ogranicza uczciwą konkurencję. (...) W dalszej kolejności należy zauważyć, iż podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do: 1) przekazywania odbieranych od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 7 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach; 2) przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (art. 9e ucpg). Prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych jest zobowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi (art. 91 ustawy o odpadach). Jednocześnie wójt burmistrz lub prezydent miasta zwiera z przedsiębiorcą odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, wybranym w drodze przetargu, o którym mowa w art. 6d ust. 1, umowę na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (art. 6f ucpg). Powołane przepisy ustanawiają dla podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości na terenie danej gminy obowiązek przekazywania odebranych odpadów do określonych instalacji. Jednakże obowiązek przekazania rzeczonych odpadów, a co za tym idzie obowiązek zawarcia umowy przez podmiot prowadzący odpowiednia instalację aktualizuje się dopiero w sytuacji, w której wykonawca uzyskuje status podmiotu odbierającego odpady komunalne, a wiec podmiotu, który uzyskał zamówienie w tym przedmiocie. (...) Wykonawca, który ubiega dopiero się o zamówienie nie jest zobowiązany do posiadania przedmiotowych zezwoleń, również podmiot prowadzący instalację nie ma obowiązku zawrzeć umowy z takim podmiotem na zagospodarowanie odpadów. Brak również jakichkolwiek możliwości, biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy prawa i swobodę kontraktowania, zawarcia, jak wskazuje Zamawiający, umowy przedwstępnej czy też pod warunkiem rozwiązującym. Powyższe zaś prowadzi do stworzenia uprzywilejowanej sytuacji dla podmiotów prowadzących działalność gospodarcza w tym przedmiocie na danym terenie." Powyższe zdaniem Odwołującego uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem. Zarzut nr 3 oraz wniosek 2.2) Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy PZP do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego („k.c."), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile ustawa PZP nie stanowi inaczej, w świetle art. 3531 k.c., zgodnie, z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 k.c. Określenie w sposób sztywny momentu utworzenia przez wykonawcę PSZOK jest nieuzasadnione, gdyż nie sposób przewidzieć, kiedy zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, a zatem to dopiero od tego momentu powinien być liczony czas do utworzenia PSZOK - stanowi on bowiem jedno z zadań, którymi jest objęte zamówienie. Wymaganie od wykonawcy, aby na dzień zawarcia umowy PSZOK był już utworzony i przygotowany do funkcjonowania jest wymaganiem nieproporcjonalnym oraz nadmiernym w stosunku do przedmiotu zamówienia, co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców w postępowaniu - bowiem preferuje tych wykonawców, którzy już w chwili ogłoszenia zamówienia i/lub składania ofert dysponują nieruchomością, która jest zorganizowania w sposób umożliwiający prowadzenie PSZOK. Jednocześnie faktycznie uniemożliwia się złożenie oferty tym wykonawcom, którzy będą zobowiązani do organizacji PSZOK w niezwykle krótkim czasie, tj. od momentu wyboru wykonawcy do dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Czas pomiędzy wyborem wykonawcy a datą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego może się okazać okresem obiektywnie zbyt krótkim na uruchomienie punktu spełniającego wymogi określone przez Zamawiającego w SIWZ (pkt V.7. Wymagania dotyczące realizacji zadania SOPZ, Załącznik A SIWZ), a tym samym może uczynić je zobowiązaniem niemożliwym. Zaś utworzenie i uruchomienie punktu selektywnej zbiórki odpadów przed uzyskaniem zamówienia jest nieuzasadnione gospodarczo i niesie za sobą znaczne ryzyko ekonomiczne dla wykonawców. Zamawiający bowiem nie może już na etapie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymagać od wykonawców zrealizowania części zamówienia - organizacji PSZOK. Tym bardziej, iż utworzenie i uruchomienie stacjonarnego punktu selektywnej zbiórki odpadów (PSZOK) wymaga podjęcia szeregu czasochłonnych czynności, oraz uwzględnienia następujących czynników, m.in. uzyskanie tytułu prawnego do nieruchomości, jak również przystosowanie jej do wymagań stawianych przez Zamawiającego - szczegółowo opisanych w pkt V.7. Wymagania dotyczące realizacji zadania SOPZ, Załącznik A SIWZ. Dodatkowo teren nieruchomości, na której będzie zlokalizowany PSZOK musi być odpowiednio zabezpieczony (zarówno przed dostępem osób trzecich, jak i przed ewentualnym oddziaływaniem składowanych odpadów na środowisko), co może wiązać się z koniecznością instalacji określonych urządzeń, czy wykonania prac takich jak budowa ogrodzenia, oświetlenia utwardzenie terenu. Ponadto zgodnie z wymogami Zamawiającego - PSZOK musi być wyposażony w kontenery lub pojemniki oraz odpowiednio wydzielone segmenty do oddzielnego gromadzenia wyselekcjonowanych frakcji odpadów oraz wagę towarową z ważnym świadectwem zgodności Głównego Urzędu Miar. Powyższe działania wymagają faktycznego nakładu czasu, celem odpowiedniego dostosowania i organizacji terenu do wymagań PSZOK, a okres wskazany przez Zamawiającego, tj. od dnia zawarcia umowy, może w tym zakresie być niewystarczający i w sposób faktyczny uniemożliwiać wykonawcom realizację takiego obowiązku. Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem. Zarzut nr 4 oraz wniosek 2.3) Zamawiający wymaga od wykonawców umieszczania na składanych w ramach postępowania dokumentach we wskazanym miejscu pieczęci lub podpisu. Takie ukształtowanie treści dokumentów budzi wątpliwości dotyczące tego, czy Zamawiający dopuszcza użycie w postępowaniu środków komunikacji elektronicznej oraz opatrywanie dokumentacji kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że opatrzenie określonych dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie oznacza jego umieszczenia w konkretnym miejscu w treści. Co więcej, złożenie kwalifikowanego podpisu elektronicznego jest wystarczające dla możliwości identyfikacji osoby, która opatrzyła nim określony dokument. Brak jest więc również zasadności żądania opatrywania dokumentu pieczęcią - która nie została przewidziana w ramach dokonanej elektronizacji zamówień publicznych. Kształt omawianych postanowień treści dokumentacji sugeruje, że zamawiający wymaga, by dokumenty te (oświadczenia) zostały złożone w postaci papierowej, tj. co do zasady obowiązującej w czasie sprzed wdrażanej elektronizacji zamówień publicznych. Podstawowe ryzyko związane z zaistniałymi wątpliwościami dotyczy tego, że zgodnie z art. 10a ust. 5 PZP m. in. oferta, która nie została sporządzona w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jest nieważna. W rezultacie, Zamawiający ukształtował treść wskazanych dokumentów (oświadczeń) w sposób budzący wątpliwości i niezgodny z prawem. Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem. Zarzut nr5 oraz wniosek 2.4) Zamawiający w Rozdziale V (myślnik numer pięć) wymaga przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia o spełnianiu wymagań wynikających z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. nr 122) celem potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dot. kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej. § 2 ust. 1 Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów nie przewiduje możliwości żądania tego rodzaju oświadczenia przez zamawiających. W rezultacie, Zamawiający nie jest uprawniony do żądania jego złożenia przez wykonawcę. Ewentualne wyciąganie przez Zamawiającego negatywnych skutków prawnych wobec wykonawcy (ze względu na niezłożenie takiego oświadczenia) powinno być zatem kwalifikowane jako niezgodne z prawem. Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem. Zarzut nr 6 oraz wniosek 2.5) Zamawiający w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 3)-7) SIWZ wymaga przedłożenia przez wykonawcę określonych oświadczeń/ dokumentów celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej. § 2 ust. 4 Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów nie przewiduje możliwości żądania tego rodzaju oświadczeń/ dokumentów przez zamawiającego. Co do zasady, do ewentualnego rozważenia pozostaje, czy tego rodzaju oświadczenia/ dokumenty hipotetycznie nie odnoszą się do zagadnienia kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej (§ 2 ust. 1 Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów). W rezultacie, Zamawiający nie jest uprawniony do żądania złożenia przez wykonawcę omawianych oświadczeń/ dokumentów. Ewentualne wyciąganie przez Zamawiającego negatywnych skutków prawnych wobec wykonawcy (ze względu na niezłożenie dokumentów) powinno być zatem kwalifikowane jako niezgodne z prawem. Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem. Zarzut nr 7 oraz wniosek 2.6) Zamawiający przewiduje podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania dot. likwidacji/ upadłości (Rozdział VI pkt 1) SIWZ), która nie wynika z przepisów ustawy Pzp. W rezultacie, Zamawiający nie jest uprawniony do takiego ukształtowania wskazanych treści dokumentacji postępowania. Co więcej, ewentualne wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie prawnej, która nie jest przewidywana przez przepisy powszechnie obowiązujące, również musiałoby zostać uznane jako niedopuszczalne. Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem. Zarzut nr 8 oraz wniosek 2.7) Zamawiający żąda przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia ws. przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej na podstawie prawnej innej, niż wynikająca z bezpośredniego brzmienia PZP (Rozdział VII SIWZ). W rezultacie, Zamawiający nie jest uprawniony do takiego ukształtowania wskazanych treści dokumentacji postępowania. Co więcej, ewentualne wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie prawnej, która nie jest przewidywana przez przepisy powszechnie obowiązujące, również musiałoby zostać uznane jako niedopuszczalne. Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem. Zarzut nr 9oraz wniosek 2.8) Zamawiający żąda przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia ws. niezalegania z opłacaniem podatków i opłat lokalnych na podstawie prawnej innej, niż wynikająca z bezpośredniego brzmienia PZP oraz Rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów [Rozdział VIII ust. 2 pkt 7) SIWZ oraz punkt 3) Załącznika nr 7 SIWZ]. W rezultacie, Zamawiający nie jest uprawniony do takiego ukształtowania wskazanych treści dokumentacji postępowania. Co więcej, ewentualne wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie prawnej, która nie jest przewidywana przez przepisy powszechnie obowiązujące, również musiałoby zostać uznane jako niedopuszczalne. Powyższe uzasadnia dokonanie modyfikacji treści dokumentacji postępowania zgodnie z wnioskiem. Odwołujący zastrzegł możliwość przedłożenia dodatkowej argumentacji w sprawie na dalszym etapie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze przedstawioną argumentację, wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia pismach procesowych wraz z załącznikami, włączonych w poczet materiału dowodowego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty i podpisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10). Wykonawca. Sposób ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia i ustalenie warunków przyszłej umowy przekłada się na sytuację Wykonawcy w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. W ocenie składu orzekającego Izby odwołanie w całości podlegało oddaleniu. Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że: "(...) zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom" (tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14). Niewątpliwie granicę dozwolonych działań Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz przyszłych postanowień kontraktowych stanowią wspomniane wyżej zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jako nadrzędne zasady wyznaczone Prawem zamówień publicznych. Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu zamówienia nie może preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, czy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu i określaniu reguł umowy, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie czyni tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki prowadzenia działalności komercyjnej wszystkich podmiotów działających na rynku ale uwzględnienie wymagań gwarantującej sprawne wykonanie danego zamówienia, na miarę potrzeb i możliwości Zamawiającego. Nie można również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Przechodząc do omówienia zasady proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Zarzut nr 1 i 2 W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zaznaczył, że Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, iż Zamawiający w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia określił warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do obowiązku dysponowania odpowiednimi kompetencjami lub uprawnieniami do prowadzenia określonej działalności zawodowej, a tym bardziej że Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Warunki określone w opisie przedmiotu zamówienia dotyczą wszystkich potencjalnych wykonawców, zatem wszystkim podmiotom działającym na rynku postawiono takie same warunki początkowe. Faktycznie w dniu 19 lipca 2019 roku uchwalono ustawę o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, która weszła w życie z dniem 6 września 2019 roku. Jednakże w myśl art. 12 tej ustawy do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych (a więc przypadku rozpoznawanego odwołania) wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Zdaniem Zamawiającego skutkuje to bezpodstawnym powoływaniem się Odwołującego na ustawę o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w brzmieniu po nowelizacji. Nadto, Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu kieruje się także art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 701 ze zm.). W myśl tego przepisu stosując hierarchię postępowania z odpadami należy przekazać te odpady do instalacji przetwarzania położenia najbliżej miejsca wytworzenia odpadów. W ocenie składu orzekającego Izby zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Ustawą z dnia 19 lipca 2019 roku uchwalono ustawę o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r., poz. 1579), w której uchylony został przepis art. 9l stanowiący, iż: „ [Obowiązki prowadzącego regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych] 1. Prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, w granicach posiadanych mocy przerobowych, jest obowiązany zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych i odpadów zielonych ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi lub z gminą organizującą odbieranie odpadów komunalnych, wchodzącą w skład regionu gospodarki odpadami komunalnymi. 2. W przypadku wystąpienia awarii regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych lub w innych przypadkach, o których mowa w art. 38 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, uniemożliwiających przyjmowanie zmieszanych odpadów komunalnych lub odpadów zielonych od podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości odpady te przekazuje się do instalacji przewidzianych do zastępczej obsługi tego regionu, wskazanych w uchwale w sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki odpadami. 3. Prowadzący instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, która została wskazana jako instalacja przewidziana do zastępczej obsługi tego regionu, jest obowiązany przyjąć przekazywane do tej instalacji odpady. Przepis ust. 1 stosuje się. 4. Przepisy ust. 1-3 stosuje się do odpadów zielonych zebranych przez prowadzącego punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych”. Ustawa zmieniająca ustawę o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw weszła w życie 6 września 2019 roku. Tymczasem przedmiotowe postępowanie ogłoszono w dniu 30 sierpnia 2019 roku. Co więcej, ustawa zmieniająca ustawę o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zawiera przepisy intemporalne odnoszące się, w ocenie Izby, do wszystkich regulacji prawnych zmienianych niniejszym aktem. Mianowicie art. 12 ustawy zmieniającej stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Niniejsze postępowanie zostało wszczęte przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej i nie zostało przed dniem 6 września 2019 roku zakończone. Zdaniem Izby nie ma żadnych wątpliwości interpretacyjnych, czy też natury prawnej, że przepisów ustawy zmieniającej i likwidującej możliwość wskazania konkretnej instalacji nie stosuje się w przedmiotowym postępowaniu. Takich argumentów nie umiał na rozprawie przed Izbą podać również Odwołujący, ograniczając się do pustych twierdzeń, że „kompleksowa analiza tych przepisów wyklucza zastosowanie regulacji do obowiązku podpisania umowy z RIPOK”. Jeżeli więc nie wykazano, że taki opis przedmiotu zamówienia oraz określenie warunków udziału dyskryminują jednych wykonawców a faworyzują innych, to uznać należy, że Zamawiający w ramach swoich potrzeb miał możliwość wskazania instalacji właściwej do odbioru odpadów. Elementów dyskryminujących niektórych wykonawców z postępowania nie umiał i nie wskazał, ani w odwołaniu, ani na rozprawie Odwołujący. Nie wykazał, że podana instalacja nie ma mocy przerobowych, że odmawia przyjęcia odpadów od określonych podmiotów, że choćby stosuje różne stawki wobec różnych podmiotów, że odpowiedziała negatywnie na propozycję zawarcia umowy z Odwołującym. Reasumując, jeżeli przepisy prawa obowiązujące w momencie ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pozwalały Zamawiającemu wskazać określoną instalację, do której należy przekazać odbierane odpady, Izba nie znalazła podstaw, by nakazywać lub dokonywać zmiany zapisów SIWZ, ogłoszenia o zamówieniu lub warunków wzoru umowy. Natomiast sama z podmiotem prowadzącym instalację w ocenie Izby na etapie oceny ofert nie musi mieć charakteru ostatecznego, może być to warunkowa umowa przedwstępna, umowa przyrzeczenia. Zarzut nr 3 W odwołaniu podniesiono, że wymaganie od wykonawcy, aby na dzień zawarcia umowy PSZOK był już utworzony i przygotowany do funkcjonowania jest wymaganiem nieproporcjonalnym oraz nadmiernym w stosunku do przedmiotu zamówienia, co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców w postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że w dniu podpisania umowy wymaga wykazaniem się gotowości funkcjonowania PSZOK. Jednocześnie zauważono, że Odwołującemu umyka, iż zgodnie z § 2 ust 1 wzoru umowy przedmiot zamówienia ma być realizowany od dnia 1 stycznia 2020 roku do dnia 31 grudnia 2021 roku. Oznacza to, iż Zamawiający nie wymaga funkcjonowania (utworzenia) PSZOK w dniu zawarcia umowy. Wykazanie gotowości funkcjonowania PSZOK oznacza np. okazanie umowy przedwstępnej do dysponowania terenem pod PSZOK lub podjęcia innych czynności faktycznych (np. przystosowania terenu), które skutkować będą faktyczną możliwością działalności PSZOK od dnia realizowania przedmiotu umowy, tj. od dnia 1 stycznia 2020 roku. Logicznym jest dla Zamawiającego, iż Wykonawca wiedząc, że wygrał postępowanie powinien podjąć działania przygotowawcze do uruchomienia PSZOK-u w terminach umownych. Potwierdza to orzecznictwo KIO, tak wyrok KIO 1542/17, gdzie stwierdzono, że: „Wykonawcy mogą jeszcze na etapie przygotowania do opracowania i złożenia ofert dokonać rozeznania warunków lokalnych, a nawet pozawierać umowy przedwstępne. To od indywidualnej inicjatywy wykonawców będzie zależało złożenie konkretnej oferty.” W ocenie Izby zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W punkcie 18 pkt 12 opisu przedmiotu zamówienia (Wymagania pozostałe) Wykonawca zobligowany został w terminie 45 dni od podpisania umowy do wykazania gotowości funkcjonowania PSZOK. Natomiast w § 4 ust. 1 pkt 11 wzoru umowy wskazano, że do obowiązków wykonawcy należy w dniu podpisania umowy wykazanie gotowości funkcjonowania PSZOK. W ocenie Izby opis przedmiotu zamówienia jednoznacznie określa, że od momentu podpisania umowy wybrany wykonawca będzie miał 45 dni na wykazanie gotowości funkcjonowania PSZOK. Jest to podejście racjonalne. Umożliwia się wykonawcy, który uzyskał zamówienie podjęcie niezbędnych czynności celem uruchomienia punktu selektywnej zbiórki odpadów, to jest znalezienie terenu, wyposażenie punktu, jego zabezpieczenie i podjęcie innych niezbędnych czynności organizacyjnych. Jeżeli zapisy wzoru umowy stanowią o wykazaniu gotowości w dniu podpisania umowy, to należy dokonać ich interpretacji w sposób korzystny dla wykonawcy. Mianowicie należy ten zapis traktować jako porządkowy, określający główne obowiązki wykonawcy wynikające z umowy, gdzie jednym z nich będzie prowadzenie PSZOK. W ocenie Izby za wykazanie gotowości w dniu podpisania umowy wystarczające będzie oznaczenie jakie czynności organizacyjne podjął dany wykonawcy, aby taki punkt zbiórki uruchomić. Przy czym za takie czynności można uznać choćby dokonanie rozeznania celem pozyskania terenu pod PSZOK. Zapis wzoru umowy w ocenie składu orzekającego Izby nie oznacza i nie może oznaczać, że w dniu podpisania umowy wykonawca ma być gotowy do uruchomienia punktu. Konieczne jest jedynie wykazanie gotowości takiego uruchomienia, a na samo uruchomienie Zamawiający wyznaczył 45 dni od podpisania umowy. Nie są uprawnione tezy Odwołującego przedstawione na rozprawie, że możliwość prowadzenia punktu odbioru odpadów, w przypadku posiadania przez Zamawiającego własnej spółki, nie musi być sprzężona z przetargiem na odbiór i zagospodarowanie odpadów. W tej materii dostrzeżenia wymaga, że przypadku tworzenia punktów selektywnej zbiórki przez gminę, może ona powiązać selektywne zbieranie odpadów w takich punktach z odbieraniem odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w ramach jednego przetargu na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, o których mowa w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku. Wówczas wymagania w tym zakresie są elementem SIWZ i umowy zawieranej z wykonawcą (interpretacja dostępna na stronie Ministerstwa Środowiska, ). Zarzut nr 4 W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że w sposób wyczerpujący opisał sposób składania oferty w postępowaniu i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem w Rozdziale XII SIWZ. Poza tym dodał, że w świetle ostatnich interpretacji UZP, podpisana przez wykonawcę oferta, która została następnie zeskanowana i opatrzona podpisem kwalifikowanym jest ofertą prawidłowo złożoną w świetle obowiązujących przepisów. Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Zamawiający w odpowiedzi przywołał zapisy rozdziału XII SIWZ. Z rozdziału tego wynika po pierwsze, że ofertę składa się w formie elektronicznej, na platformie zakupowej wskazanej przez Zamawiającego. Następnie Zamawiający szczegółowo opisał jakie oświadczenia i dokumenty należy do oferty dołączyć oraz wyraźnie wskazał, że mają być one podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Następnie krok po kroku opisano sam proces złożenia oferty oraz wymagane narzędzia i oprogramowanie niezbędne do złożenia oferty. Napisano również, że ofertę należy złożyć według wzoru o treści odpowiadającej załącznikowi nr 1 do SIWZ. Dodatkowo należy zaznaczyć, iż w rozdziale XI Zamawiający opisał W ocenie Izby wszelkie dywagacje zamieszczone w odwołaniu, a także przedstawione na rozprawie nie mają w przedmiotowym postępowaniu racji bytu. Co więcej, twierdzenia Odwołującego, że możliwe jest złożenie oferty w wersji papierowej i jej przyjęcie do oceny przez Zamawiającego, uznać należy za irracjonalne. Odwołujący zdaje się całkowicie ignorować zapisy SIWZ wprost odnoszące się do obowiązku złożenia oferty w wersji elektronicznej, a naruszenia przepisów ustawy Pzp upatrywać w treści WZORÓW formularzy. Zamieszczenie w takim wzorze informacji o konieczności podpisania dokumentu jest zwróceniem uwagi Wykonawcy, że dokument należy złożyć podpisany, ale podpisany za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego, co jasno wynika z SIWZ. Zamawiający załączył WZÓR dokumentu o określonej treści, z podkreśleniem istotnych elementów dla oświadczenia jak choćby podpis, aby każdy z wykonawców składając elektroniczny dokument wiedział, na co zwrócić uwagę przy przesyłaniu oferty na platformę. Oczywistym jest, że dokument elektroniczny opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym identyfikuję osobę, która podpisała wytworzony dokument, a same dane podpisu znajdują się w odrębnym pliku, a nie ma dokumencie, w określonym miejscu. Na marginesie sporu jedynie Izba pragnie podkreślić, że nie ma również racji Odwołujący podnosząc, że nie jest możliwe opatrzenie dokumentu elektronicznego pieczęcią. Jak najbardziej taka możliwość istnieje. Przewiduje ją bowiem Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (tzw. Rozporządzenie eIDAS), gdzie podano, że: (58) Gdy transakcja wymaga od osoby prawnej użycia kwalifikowanej pieczęci elektronicznej, akceptowalny powinien być również kwalifikowany podpis elektroniczny upoważnionego przedstawiciela osoby prawnej. (59) Pieczęcie elektroniczne powinny służyć jako dowód wydania danego dokumentu elektronicznego przez daną osobę prawną, dając pewność co do pochodzenia i integralności dokumentu. (60) Dostawcy usług zaufania wydający kwalifikowane certyfikaty pieczęci elektronicznych powinni wdrożyć niezbędne środki, aby móc ustalić tożsamość osoby fizycznej reprezentującej osobę prawną, której świadczony jest kwalifikowany certyfikat pieczęci elektronicznej, gdy taka identyfikacja jest niezbędna na szczeblu krajowym w kontekście postępowań sądowych lub administracyjnych. Oznacza to, że w odniesieniu do osób prawnych (np. spółek), rozporządzenie eIDAS wprowadza kwalifikowaną pieczęć elektroniczną, definiowaną jako „zaawansowaną pieczęć elektroniczną, która została złożona za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania pieczęci elektronicznej i która opiera się na kwalifikowanym certyfikacie pieczęci elektronicznej”. Zarówno kwalifikowany podpis elektroniczny jak i kwalifikowana pieczęć elektroniczna, należą do kategorii tzw. kwalifikowanych usług zaufania. Pieczęć elektroniczna służyć może do uwierzytelnienia dokumentów osoby prawnej a także jej zasobów cyfrowych, nie jest jednak odpowiednikiem podpisania dokumentu przez osobę prawną. Izba uważa, że poza przedmiotem sporu pozostają odniesienia, tak Odwołującego, jak Zamawiającego, czy „zeskanowanie oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną tworzy dokument elektroniczny, a opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, nie oznacza potwierdzenia przez niego zgodności treści obydwu dokumentów (papierowego i skanu)”. Kwestionowano bowiem w odwołaniu samą możliwość złożenia oferty w postaci elektronicznej, nie zaś w jaki sposób należy złożyć ofertę. Obowiązek złożenia oferty zgodnie z założeniami art. 10a ustawy Pzp w ocenie Izby wynika niezbicie z zapisów SIWZ Zarzuty 5 i 6 W rozdziale V SIWZ dotyczącym potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu dotyczących kompetencji i uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej Zamawiający żądał od wykonawcy złożenia między innymi oświadczenia, że będzie on spełniał wymagania wynikające z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Zamawiający powtórzył te zapisy również w rozdziale VIII ust. 1 pkt 3)-7) SIWZ. W odpowiedzi na odwołanie zaznaczono, że Zamawiający prowadzi postępowanie w procedurze odwróconej zgodnie z art. 24aa ustawy Pzp, a to oznacza, że dopiero po ocenie ofert zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wymieniony jest przykładowy katalog dokumentów, jakich Zamawiający może żądać w celu potwierdzenia kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonego rodzaju działalności. Świadczy, o tym użycie sformułowania „w szczególności”. Oznacza to, iż Zamawiający ma prawo żądać innych dokumentów niż wymienione w tym przepisie. Zamawiający skorzystał z powyższego uprawnienia. W Rozdziale VIII SIWZ Zamawiający wymienił oświadczenia i dokumenty składane na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia i dotyczą one najkorzystniejszej oferty. Oświadczenia i dokumenty dotyczą potwierdzenia kompetencji i uprawnień do prowadzenia określonego rodzaju działalności. Oznacza to, iż Zamawiający ma prawa żądać wskazanych dokumentów i oświadczeń. Odwołujący błędnie utożsamia wymagane dokumenty i oświadczenia z potwierdzeniem zdolności technicznej lub zawodowej. W ocenie składu orzekającego Izby zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 25 i następne ustawy Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. Wymogi co do oświadczeń lub dokumentów Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do składania ofert. Ustawa Pzp zawiera także upoważnienie dla właściwego ministra do wydania aktu w postaci rozporządzenia określającego rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, okresu ich ważności oraz formy, w jakich mają być składane. Przede wszystkim zauważyć więc należy, iż to sama ustawa Pzp uprawnia Zamawiającego do wymagania od wykonawcy złożenia oświadczeń w ramach wyznaczonych warunków udziału w postępowaniu, nie ma potrzeby już na tym etapie sięgania do aktów niższej rangi niż ustawa. Przy czym podkreślenia wymaga, iż Odwołujący w odwołaniu nie kwestionował istoty i zakresu wyznaczonych warunków udziału w postępowaniu, akurat w odniesieniu do kompetencji i uprawnień do prowadzenia określonej działalności. Odwołujący skupił się na formie/ sposobie potwierdzenia określonych wymogów, podnosząc iż to potwierdzenie spełniania warunku nie może przyjąć postaci oświadczenia. Jest to zarzut niezasadny, z punktu uregulowań wynikających z samej ustawy Pzp. Ale nawet gdyby przyjąć, że posiłkować należy się rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, to nie polegają na prawdzie twierdzenia Odwołującego, że wydany akt o charakterze wykonawczym określający rodzaje dokumentów nie zezwala na składanie oświadczeń oraz że przewidziany w regulacji został obowiązek złożenia tylko dokumentów. Otóż przywołane rozporządzenie wielokrotnie posługuje się pojęciem „oświadczenia”, np. § 2 ust. 2 pkt 2; § 2 ust. 4 pkt 2; § 2 ust. 4 pkt 9; § 3 ust. 1 pkt 2. Poza sporem, w ocenie Izby, pozostaje także fakt, na który trafnie powoływał się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że katalog dokumentów ujęty w rozporządzeniu ma charakter otwarty, co oznacza, że Zamawiający może żądać także innych dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie wyznaczonych warunków. Odwołujący ponad wszelką wątpliwość nie wykazał jednak w jakikolwiek sposób nadmierności wymagań ustalonych przez Zamawiającego, czy że te wymogi naruszają zasadę równego traktowania wykonawców. Przyznać rację Odwołującemu należy jedynie w zakresie postanowień rozdziału VIII SIWZ. Wydaje się, że dokumenty i oświadczenia wymagane w punktach 3 do 7 tego rozdziału odnoszą się do potwierdzenia warunku udziału posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności, nie zaś jak wskazał Zamawiający do potwierdzenia zdolności technicznej lub zawodowej. Jednakże powyższe nie oznaczało konieczności uwzględnienia odwołania. Warunki udziału zostały określone w sposób prawidłowy, w ramach warunku kompetencji w rozdziale V SIWZ Zamawiający określił jakie zezwolenia i wpisy winien posiadać wykonawca ubiegający się o zamówienie. Kwestionowane w odwołaniu zapisy odnoszą się do momentu składania dokumentów, przypisania danych dokumentów do wyznaczonych warunków. Izba uważa, że błędnie Zamawiający zatytułował rozdział VIII SIWZ, natomiast jest to błąd o charakterze czysto formalnym, nie wpływającym na ważność przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzuty 7-9 Zdaniem Odwołującego w zakresie podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania winny być wskazane publikatory ustaw wymienione w treści Pzp. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, że zaskarżone regulacje są zgodne z przepisami PZP i są zapisami standardowo stosowanymi przez Zamawiającego w ramach prowadzonych przez niego postępowań. Podstawa wykluczenia wynika z przepisów ustawy Pzp. Zamawiający, wskazał dokładną podstawę prawną, z podaniem konkretnych przepisów prawnych oraz tytułów i dat danych ustaw. Zamawiający wskazał aktualne publikatory danych ustaw. Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Zamawiający w SIWZ wskazał dokładne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zapisy te są powieleniem zapisów ustawy Pzp, różnica polega na wpisaniu w SIWZ aktualnie obowiązujących publikatorów ustaw. W ocenie Izby Odwołujący błędnie utożsamia identyfikację podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania z aktualnością publikatora dla danej regulacji prawnej. Ustawa Pzp precyzyjnie określa w jakich sytuacjach wykonawca podlega wykluczeniu w przypadku prowadzenia postępowania likwidacyjnego, zalegania z podatkami, opłatami lub składkami na ubezpieczenie oraz przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Wskazanie w ustawie Pzp przy opisanych stanach prawnych, w których zachodzi obowiązek wykluczenia wykonawcy, publikatorów dla ustaw szczególnych, według których dokonuje się identyfikacji czynów skutkujących wykluczeniem, ma jedynie charakter porządkowy. Oczywistym dla Izby jest, że jeżeli po wydaniu tekstu jednolitego ustawy Pzp, nastąpiło lub nastąpi wydanie tekstu jednolitego dla ustaw szczególnych, możliwym jest wskazanie w SIWZ dziennika urzędowego zawierającego taki tekst jednolity dla aktu prawnego. Oczywistym jest również, że Zamawiający dokonuje wykluczenia wykonawcy w oparciu o stany prawne opisane i podane w określonych przepisach ustawy szczególnej, nie w oparciu o aktualność publikatora danego aktu. Zgodnie natomiast z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (Dz.U.2019.0.1461 t.j.) Marszałek Sejmu ogłasza tekst jednolity ustawy nie rzadziej niż raz na 12 miesięcy, jeżeli była ona nowelizowana. Ustawa może określić termin ogłoszenia tekstu jednolitego. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, że obwieszczenie w sprawie ogłoszenia tekstu jednolitego nie jest , jednak jeżeli ogłoszono tekst jednolity aktu normatywnego, przy powoływaniu się na niego należy podać adres publikacyjny tego tekstu jednolitego. Jeżeli ogłoszono więcej niż jeden tekst jednolity, należy podać adres publikacyjny ostatnio ogłoszonego. Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający w jakikolwiek sposób narusza przepisy ustawy Pzp, czy też innych ustaw, próbuje przy przesłankach wykluczenia z postępowania zastosować przepisy ustaw szczególnych, czy to nieobowiązujące, czy zmienione w istotny sposób, niemożliwe do zastosowania w przedmiotowym postępowaniu. Z ogłoszonego tekstu jednolitego ustawy Pzp w 2018 roku wynika, że przepisy ustaw Prawo restrukturyzacyjne, Prawo upadłościowe, Prawo o ochronie konkurencji i konsumentów nie miały ogłoszonego tekstu jednolitego w 2018 roku. Jeżeli taki tekst jednolity pojawił się później, a w ustawach tych co do ich zastosowania w odniesieniu do ustawy Pzp nie odnotowano żadnych zmian, w ocenie Izby uprawnionym było powołanie się Zamawiającego z ogłoszony tekst jednolity tych aktów prawa. Reasumując Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: 23 …

…Sygn. akt: KIO 1636/19 WYROK z dnia 9 września 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2019 roku przez wykonawcę KenBIT Koenig i Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Jednostkę Wojskową 4101 w Lublińcu, z siedzibą w Lublińcu orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w części 1 zamówienia, w zadaniu nr 1 w zakresie Opisu Przedmiotu Zamówienia w załączniku nr 3 w następujący sposób: a) zmianę wymagań dla parametru Walizka transportowo-ochronna - na Wymiary muszą spełniać wymogi rozmiaru bagażu podręcznego międzynarodowej organizacji lotnictwa FAA max. 45 cali, b) usunięcie wymogów co do wielkości i wagi urządzenia dla routera taktycznego polowego SWaP-C oraz switcha taktycznego polowego małego SWaP-C; c) jednoznaczne wskazanie, iż dopuszczalne jest zaoferowanie urządzeń z większą liczbą portów we wszystkich urządzeniach wchodzących w skład zestawu; d) Router taktyczny połowy SWaP-C - wskazanie, że wymagany pobór mocy jest maksymalny, a urządzenie może pobierać mniejszą ilość energii, czyli wprowadzenie zapisów: pobór mocy: - nominalny: do 25W (przy podłączonym KG-250X i lx telefonie Cisco serii 7911 poprzez PoE), - maksymalny: do 42W (przy poborze mocy 15W przez urządzenia podłączone do portów PoE); e) Sposób dystrybucji zasilania między modułami systemu oraz zakres napięć wejściowych - usunięcie wymagania: - 1x zatrzaskowe złącze modułowe do dystrybucji zasilania pomiędzy modułami z tej samej serii oraz zastąpienie sformułowania: (Router taktyczny połowy SWaP-C): Zakres napięć wejściowych 10 - 35 V DC, sformułowaniem: - zasilanie DC w zakresie 10 - 48V zintegrowane z systemem walizki, dobrane do oferowanego rozwiązania; e) wprowadzenie zapisu Router taktyczny polowy SWaP-C - Temperatura robocza -20°C do + 60°C z wymogiem pasywnego chłodzenia; f) usunięcie z wymagania „Oprogramowanie zarządzające umożliwiające monitorowanie pracy - możliwość automatycznej konfiguracji urządzenia do wysyłania syslogów przy pomocy aplikacji IQCore” zapisów odnoszących się do konkretnej aplikacji. 2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową nr 4101 w Lublińcu, z siedzibą w Lublińcu i: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego KenBIT Koenig i Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Zamawiającego: Jednostki Wojskowej nr 4101 w Lublińcu, z siedzibą w Lublińcu na rzecz Odwołującego: KenBIT Koenig i Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisów oraz zastępstwa procesowego Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. Przewodniczący: sygn. akt KIO 1636/19 UZASADNIENIE W dniu 23 sierpnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z siedzibą w Warszawie, podstawie art. 180 ust. 1 w z w. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. - dalej jako: „ustawa PZP”), odwołanie złożył wykonawca KenBIT Koenig i Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”). Zamawiający - Jednostka Wojskowa 4101 w Lublińcu, z siedzibą w Lublińcu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu ograniczonego, na Dostawę wyposażenia mobilnego systemu teleinformatycznego BICES dla Jednostki Wojskowej Nr 4101 w Lublińcu - nr sprawy 2/OIB/2019, część 1 zamówienia (Zadanie nr 1). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod nr 2019/S 130-320650, w dniu 9 lipca 2019 r. Odwołanie złożono od niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego, polegającej na sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia (w zakresie części 1 zamówienia - Zadania nr 1) w sposób sprzeczny z przepisami ustawy PZP, co spowodowało rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: I. art. 29 ust. 2 w zw. z 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie w sposób ograniczający a wręcz eliminujący wszelką konkurencję wśród wykonawców, w Załączniku nr 3 dla Zadania nr 1, następujących postanowień opisu przedmiotu zamówienia: 1. Walizka transportowo-ochronna - Wymiary muszą spełniać wymogi rozmiaru bagażu podręcznego międzynarodowej organizacji lotnictwa FAA max. 550 x 400 x 230 mm. 2. Wymiary i masa urządzeń: - Router taktyczny polowy SWaP-C - małe wymiary i waga nie większe niż 135 x 181 x 41 mm i 1,1 kg - Switch taktyczny polowy mały SWaP-C - wymiary i waga nie większe niż 135 x 181 x 41 mm i 1,2 kg 3. Router taktyczny polowy SWaP-C: 5 portów Ethernet w tym 4 porty PoE (...) Funkcje sieciowe: 5x portów Ethernet, w tym 2x trasowane (routed) 3x przełączane (switched) (...) Łączna liczba portów Ethernet: (5), w tym min: lx RJ45 (10/100 Base-T Ethernet, rutowalny) lx RJ45 (10/100 Base-T Ethernet, rutowalny, PoE), 3x RJ45 (10/100 Base-T Ethernet, przełączany, PoE) 4. Router taktyczny połowy SWaP-C - pobór mocy: nominalny: 25W (przy podłączonym KG-250X i lx telefonie Cisco serii 7911 poprzez PoE), maksymalny: 42W (przy poborze mocy 15W przez urządzenia podłączone do portów PoE). 5. Sposób dystrybucji zasilania między modułami systemu oraz zakres napięć wejściowych: Router taktyczny polowy SWaP-C - Zakres napięć wejściowych 10 - 35 V DC Urządzenia sieciowe - 1x zatrzaskowe złącze modułowe do dystrybucji zasilania pomiędzy modułami z tej samej serii 6. Switch taktyczny polowy mały SWaP-C -10x portów Ethernet w tym 4x porty PoE 7. Router taktyczny polowy SWaP-C - Temperatura robocza -20°C do +70°C z wymaganiem pasywnego chłodzenia To jest w sposób, który wskazuje na sztywne a nie minimalne lub graniczne (od-do) parametry, funkcje i wymiary urządzeń, podczas gdy nie jest to uzasadnione ani specyfiką urządzeń ani potrzebami Zamawiającego a ogranicza nabycie towaru wyłącznie od jednego producenta. II. art. 29 ust. 2 oraz 3 w zw. z 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie, w załączniku nr 3 dla Zadania nr 1, następujących postanowień opisu przedmiotu zamówienia: 8. Oprogramowanie zarządzające umożliwiające monitorowanie pracy - możliwość automatycznej konfiguracji urządzenia do wysyłania syslogów przy pomocy aplikacji IQCore; - które to postanowienia, w sposób pośredni, a w przypadku wymaganego oprogramowania zarządzającego - bezpośrednio, wskazują na urządzenia produkcji PacStar, których wyłącznym dystrybutorem na terenie Polski jest GISS sp. z o.o., która to spółka również otrzymała zaproszenie do złożenia oferty w postępowaniu. Wskazywane parametry techniczne nie mają decydującego waloru dla funkcjonalności zamawianych urządzeń, tym samym różnią się w urządzeniach poszczególnych producentów. Ścisłe określenie ich przez Zmawiającego de facto uniemożliwia zaoferowanie wyrobów innych niż urządzenia PacStar. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, a tym samym różnicując traktowanie poszczególnych wykonawców. Odwołujący wnosił o: I. uwzględnienie odwołania w całości; II. nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w załączniku nr 3 dla Zadania nr 1: 1. Walizka transportowo-ochronna - Wymiary muszą spełniać wymogi rozmiaru bagażu podręcznego międzynarodowej organizacji lotnictwa FAA max. 22x14x9 cali (560 x 360x 230 mm) - tzn. poprzez dostosowanie wymiarów do faktycznych wymogów FAA; 2. Wymiary i masa urządzeń: Router taktyczny połowy SWaP-C - poprzez usunięcie wymogów co do wielkości i wagi urządzenia. Switch taktyczny połowy mały SWaP-C - poprzez usunięcie wymogów co do wielkości i wagi urządzenia. 3. Router taktyczny połowy SWaP-C: minimum 5 portów Ethernet w tym 4 porty PoE (...) Funkcje sieciowe: minimum 5x portów Ethernet, w tym minimum 2x trasowane (routed) minimum 3x przełączane (switched) (...) Złącz: Łączna liczba portów Ethernet minimum 5. w tym minimum: 1x RJ45 (10/100 Base-T Ethernet, rutowalny) lx RJ45 (10/100 Base-T Ethernet, rutowalny, PoE), - tj. poprzez jednoznaczne wskazanie, iż dopuszczalne jest zaoferowanie urządzeń z większą liczbą portów. 4. Router taktyczny połowy SWaP-C pobór mocy: - nominalny: do 25W (przy podłączonym KG-250X i lx telefonie Cisco serii 7911 poprzez PoE), - maksymalny: do 42W (przy poborze mocy 15W przez urządzenia podłączone do portów PoE). - tj. poprzez wskazanie, że wymagany pobór mocy jest maksymalny, a urządzenie może pobierać mniejszą ilość energii. 5. Sposób dystrybucji zasilania między modułami systemu oraz zakres napięć wejściowych - poprzez usunięcie wymagania - 1x zatrzaskowe złącze modułowe do dystrybucji zasilania pomiędzy modułami z tej samej serii oraz zastąpienie sformułowania: (Router taktyczny połowy SWaP-C): Zakres napięć wejściowych 10 - 35 V DC, następującym: - zasilanie DC w zakresie 10 - 48V zintegrowane z systemem walizki, dobrane do oferowanego rozwiązania 6. Switch taktyczny połowy mały SWaP-C - minimum 10x portów Ethernet w tym 4x porty PoE - tj. poprzez wskazanie, że dopuszczalne będzie zaoferowanie urządzeń z większą liczbą portów. 7. Router taktyczny połowy SWaP-C - Temperatura robocza -20°C do + 60°C - tj. poprzez dopuszczenie urządzeń z niższą maksymalną temperaturą roboczą oraz usunięcie wymogu pasywnego chłodzenia. 8. Oprogramowanie zarządzające umożliwiające monitorowanie pracy - możliwość automatycznej konfiguracji urządzenia do wysyłania syslogów - tj. poprzez usunięcie odwołania do konkretnej aplikacji Wartość zamówienia przekracza równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP. Odwołanie zostało wniesione z w terminie określonym w art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP - 10 dni od dnia przekazania Wykonawcy treści opisu przedmiotu zamówienia w zakresie części 1 zamówienia. Zaproszenie do II etapu postępowania, wraz załącznikami przesłane zostały (drogą elektroniczną) Odwołującemu w dniu 13 sierpnia 2019 r. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołanie nie zawierało braków formalnych. Odwołujący podkreślił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, stosownie do wymogów art. 179 ust. 1 ustawy PZP, jako wykonawca zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Możliwość uzyskania zamówienia potwierdzona została przez dopuszczenie Odwołującego do złożenia oferty (w trybie przetargu ograniczonego). Aktualne brzmienie Załącznika związanego z opisem przedmiotu zamówienia, jego zdaniem w sposób rażący narusza obowiązujące przepisy (art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP). Zamawiający formuje liczne wymagania techniczne, które nie wpływają na faktyczną funkcjonalność urządzenia, jednocześnie parametry te pośrednio lub nawet bezpośrednio wskazują na konkretne urządzenia jednego producenta. Zmodyfikowanie parametrów technicznych, pozwoli na złożenie oferty przez większa liczbę Wykonawców, w tym Odwołującego. Na wstępie Odwołujący podkreślił, że wszystkie parametry techniczne, które kwestionowane są w odwołaniu, a które blokują konkurencję w stosunku urządzeń produkcji PacStar, nie mają decydującego wpływu na funkcjonalność przedmiotu zamówienia. Co więcej, znaczna cześć żądanych zmian, zagwarantuje możliwość zaoferowania urządzeń o parametrach przewyższających wymagania Zamawiającego (np. z większą ilością portów, mniejszym poborem energii elektrycznej), co tylko pozytywnie wpłynie na ich użytkowanie. Wniesienie odwołania wynika zatem nie z faktu, iż wymagane parametry techniczne są „za wysokie", a jedynie z powodu ich zbyt ścisłego określenia. Sam fakt, iż Zamawiający określa np. wymiary poszczególnych urządzeń co do milimetra, może budzić uzasadnione wątpliwości co do zadośćuczynienia wymogom wskazanym w art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ustawy PZP. Prawidłowo sporządzone opisy przedmiotu zamówienia zakreślają minimalne wymogi co do urządzeń, a jedynie wyjątkowo parametry ściśle określone. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy PZP może polegać na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego. Zamawiający nie może bowiem wymagać od wykonawców takich właściwości przedmiotu zamówienia, które nie mają znaczenia dla spełnienia celu, któremu ma służyć przedmiot zamówienia, a które powodują lub wręcz eliminują konkurencję na rynku (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 czerwca 2015 r., sygn. KIO 1112/15). Szersza analiza dokumentacji prowadzi zdaniem Odwołującego do wniosku, że nadmiernie szczegółowe wymagania techniczne pokrywają się z parametrami urządzeń produkowanych przez PacStar. Na terenie Polski wyłącznym dystrybutorem tych produktu jest firma GISS sp. z o.o., która złożyła wniosek w postępowaniu. Co więcej, polityka sprzedażowa firmy PacStar uniemożliwia dokonanie zakupu jej produktów, w Polsce, z pominięciem firmy GISS. Tylko zatem ten wykonawca może złożyć ofertę w postępowaniu, co w sposób rażący narusza podstawowe zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dokonanie w ten sposób opisu przedmiotu zamówienia wprost narusza przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że przedmioty przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencje. Zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest zbyt rygorystyczne i nieuzasadnione określenie wymagań co do przedmiotu zamówienia, które zawęża krąg wykonawców mogących złożyć ofertę w danym postępowaniu. Naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opis przedmiotu zamówienia wskazujący wprost na jeden konkretny produkt lub wykonawcę, ale także taki opis, który przez swą drobiazgowość i rygoryzm umożliwia dostęp do zamówienia jedynie kilku wybranym wykonawcom działającym w danym obszarze rynku (tak: uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2016 r. KIO/KD 30/16). Swoboda zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić nie jest niczym nieograniczona. Zamawiający jest zobowiązany przepisami prawa do zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz o dbałość o oszczędne i legalne wydatkowanie środków publicznych. Opis przedmiotu zamówienia umożliwiający złożenie tylko jednemu wykonawcy oferty w postępowaniu narusza art. 7 i 29 ustawy Pzp, ale również w sposób negatywny wpłynie na wartość uzyskanej w tym postępowaniu oferty. Ad. 1 W Załączniku, w opisie szczegółowym, Zamawiający określa rozmiary walizki transportowo-ochronnej odnosząc się do wymogów rozmiaru bagażu podręcznego „międzynarodowej organizacji lotnictwa FAA”, określając je jednocześnie na max. 550 x 400 x 230 mm. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż nie istnieje żadna międzynarodowa organizacja lotnicza, posługująca się skrótem FAA. Akronim ten używany jest przez Federal Aviation Administration (pol. Federalna Administracja Lotnictwa) - organ nadzoru lotniczego agencja Departamentu Transportu Stanów Zjednoczonych. Z analizy wytycznych FAA wynika, że agencja określa rozmiar bagażu na taki, który powoli na schowanie go pod siedzeniem pasażera lub w schowku, przy czym suma wymiarów [długość + wysokość + szerokość] nie może przekroczyć 45 cali. Określenie rozmiaru walizki transportowo-ochronnej na max. 550 x 400 x 230 mm, ogranicza możliwość doboru rozwiązania technicznego tylko do rozwiązania technicznego produkowanego przez PacStar. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o zmianę maksymalnych wymiarów na 22 x 14 x 9 cali (w zaokrągleniu: 560 x 360x 230 mm). Proponowane wymiary są zgodne z wymaganiami określonymi przez FAA oraz stosowane przez innych niż PacStar producentów tego rodzaju sprzętu działających na rynku. Ad. 2. W Załączniku, w opisie szczegółowym Zamawiający określa wymiary i wagę dla modułów: - Router taktyczny połowy SWaP-C - małe wymiary i waga nie większe niż 135 x 181 x 41 mm i 1,1 kg - Switch taktyczny połowy mały SWaP-C - wymiary i waga nie większe niż 135 x 181 x 41 mm i 1,2 kg, co przy dodatkowych wymaganiach co do rozmiaru walizki transportowo-ochronnej jest bezzasadne, ponieważ wielkość modułów nie wpływa bezpośrednio na rozmiar i wagę walizki transportowo-ochronnej. Podanie wymiarów (niekiedy bardzo precyzyjnych - 181 mm, 41 mm) i wag ogranicza możliwość doboru rozwiązania technicznego tylko do rozwiązania PacStar oferowanego przez dostawcę GISS sp. z o.o. Tak określone parametry eliminują możliwość złożenia oferty przez pozostałych wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazane parametry nie wpływają na żadną wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność, a ich zmiana nie ograniczy projektowanego przez Zamawiającego sposobu lub zakresu korzystania ze sprzętu. Tym samym wymóg ten w sposób bezpodstawny narusza przepisy art. 7 i 29 ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o usunięcie wskazanych parametrów z wymogów skazanych w Załączniku Ad. 3. W Załączniku nr 3 dla zad. Nr 1, w opisie szczegółowym Zamawiający określa cechy Routera taktycznego polowego SWaP-C m.in. w następujący sposób: 5 portów Ethernet w tym 4 porty PoE (...) Funkcje sieciowe: 5x portów Ethernet, w tym 2x trasowane (routed) 3x przełączane (switched) (...) Łączna liczba portów Ethernet: (5), w tym min: 1x RJ45 (10/100 Base-T Ethernet, rutowalny) 1x RJ45 (10/100 Base-T Ethernet, rutowalny, PoE), 3x RJ45 (10/100 Base-T Ethernet, przełączany, PoE) Opis ten również wskazuje na konkretne rozwiązanie produkowane jedynie przez firmę PacStar, której wyłącznym dystrybutorem na rynku polskim jest firma GISS. Również w tym przypadku Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający art. 7 i 29 ustawy Pzp. W efekcie działań Zamawiającego jedynie wykonawca GISS może złożyć ofertę w postępowaniu, co jak należy założyć, nie jest celem Zamawiającego. Odwołujący wnosił o jednoznaczne wskazanie, iż wymagane liczby portów stanowią jedynie liczby minimalne a zaoferowany Router może mieć większą liczbę portów, co tylko ulepszy jego funkcjonalności. Pozwoli to zadośćuczynić wymaganiom Zamawiającego, a równocześnie umożliwi złożenie oferty szerokiemu kręgowi wykonawców. Ad. 4. W Załączniku, w opisie szczegółowym Zamawiający określa cechy Routera taktycznego polowego SWaP-C, podając wymagania: - pobór mocy: - nominalny: 25W (przy podłączonym KG-250X i 1x telefonie Cisco serii 7911 poprzez PoE), - maksymalny: 42 W (przy poborze mocy 15W przez urządzenia podłączone do portów PoE). Opis ten jest nieprecyzyjny. Uznanie, że zawiera on wartości nominalne, a nie brzegowe (min/max) wskazuje na konkretne rozwiązanie produkowane jedynie przez firmę PacStar, której wyłącznym przedstawicielem na rynku polskim jest firma GISS sp. z o.o.. Zamawiający dokonał więc opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający art. 7 i 29 ustawy Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o doprecyzowanie jak w żądaniu odwołania, że wskazany pobór mocy powinien mieć charakter maksymalny, tj: Pobór mocy: - nominalny: do 25W (przy podłączonym KG-250X i lx telefonie Cisco serii 7911 poprzez PoE), - maksymalny: do 42 W (przy poborze mocy 15W przez urządzenia podłączone do portów PoE). Także w tym przypadku dokonanie zmiany w Załączniku, nie wpłynie negatywnie na wymagane parametry urządzenia. Ad. 5. W Załączniku, w opisie szczegółowym Zamawiający określa wymaganie dla wartości napięcia DC zasilania modułów sieciowych oraz dystrybucji zasilania między modułami w następujący sposób: - 1x zatrzaskowe złącze modułowe do dystrybucji zasilania pomiędzy modułami z tej samej serii - Zakres napięć wejściowych DC 10-35 V DC - dla Routera taktycznego polowego SWaP-C Opis taki wskazuje na konkretne rozwiązanie produkowane jedynie przez firmę PacStar, której wyłącznym dystrybutorem na rynku polskim jest firma GISS. W związku faktem, że przyjęte przez Zamawiającego zakresy napięć dla modułów sieciowych nie są jednolite (10-35 V DC oraz 10-32 V DC), a urządzenia mają pracować w systemie ze wspólnym zasilaniem, Odwołujący wnioskował o ujednolicenie wymagań na zasilanie dla wszystkich urządzeń poprzez wprowadzenie następującego wymagania w miejsce kwestionowanego: zasilanie DC w zakresie 10 - 48V zintegrowane z systemem walizki dobrane do oferowanego rozwiązania" oraz usunięcie wymagań: „1x zatrzaskowe złącze modułowe do dystrybucji zasilania pomiędzy modułami z tej samej serii" Ad. 6. W Załączniku, w opisie szczegółowym, Zamawiający określa wymagania dla taktycznego, małego Switcha polowego SWaP-C: -10x portów Ethernet w tym 4x porty PoE. Opis ten nie określa czy podane wartości mają charakter nominalny, czy też minimalny. Uznanie, że zawiera on wartości nominalne (tzn. nie maksymalne lub minimalne) w zakresie portów Ethernet i zasilania PoE wskazuje na konkretne rozwiązanie produkowane jedynie przez firmę PacStar, której wyłącznym dystrybutorem na rynku polskim jest firma GISS sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o zmianę. wymagania w zakresie zamawianego małego Switcha polowego SWaP-C na: - Minimum 10x portów Ethernet w tym minimum 4x porty PoE; Powyższa zmiana pozwoli na pełną realizacje wymogów Zamawiającego, przy jednoczesnym poszerzenie kręgu potencjalnych wykonawców. Ad. 7. W Załączniku, w opisie szczegółowym Zamawiający określa wymaganie na wartości temperatury pracy Routera taktycznego polowego SWaP-C na: - Temperatura robocza -20°C do +70°C z wymaganiem pasywnego chłodzenia Opis ten wskazuje na konkretne rozwiązanie produkowane jedynie przez firmę PacStar, której wyłącznym dystrybutorem na rynku polskim jest firma GISS. Odwołujący wnosił o zmianę kwestionowanego wymagania na: - Minimalny zakres temperatur pracy -20°C do +60°C Wskazany powyższej zakres temperatur spełnia wymogi określone w standardzie M1L-STD 810G, na które powołuje się sam Zamawiający. Standard ten wykorzystywany jest jako podstawa badania wytrzymałości urządzeń wojskowych, więc nie jest konieczne jego dodatkowe podwyższanie przez Zamawiającego. Ad. 8. W Załączniku nr 3 dla zad. Nr 1, w opisie szczegółowym Zamawiający określa wymagania Oprogramowania zarządzającego umożliwiającego monitorowanie pracy, wskazując na oprogramowanie PacStar IQCore: - możliwość automatycznej konfiguracji urządzenia do wysyłania syslogów przy pomocy aplikacji IQCore. Właścicielem wymaganego oprogramowania aplikacji jest firma PacStar, której wyłącznym przedstawicielem na Polskę jest firma GISS sp. z o.o., która złożyła wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z uwagi na politykę sprzedażową producenta, w praktyce nie jest możliwe dokonanie zakupu na rynku polskim produktów PacStar z pominięciem firmy GISS. Tym samym opis przedmiotu zamówienia ograniczający się wyłącznie do jednego rozwiązania, oferowanego przez jednego wykonawcę działającego na właściwym rynku wprost ogranicza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Założyć należy, że nie jest celem prowadzonego w trybie konkurencyjnym postępowania faktyczne wyeliminowanie możliwości złożenia konkurencyjnych ofert przez innych wykonawców działających na rynku i spełniających wymagania podmiotowe Zamawiającego. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o usunięcie z Załącznika wskazania nazwy IQCore. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, zgodnie z treścią art. 29 ust. 3 ustawy PZP przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny” W prowadzonym postępowaniu Zamawiający posłużył się nazwą IQCore, pomimo że nie zaistniała żadna z przesłanek wskazanych w przywołanym przepisie. Co więcej, przyjmując nawet odmienne stanowisko, Zamawiający nadal powinien dodać zwrot „lub równoważny”, a w konsekwencji opisać wymagane parametry równoważności. Obowiązek taki znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z 20 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 641/17). Mając jednak na uwadze całokształt wymagań Zamawiającego, za wystarczające należy uznać usuniecie nazwy IQCore z treści Załącznika. Mając na uwadze przedstawioną argumentację faktyczną i prawną, wniesienie odwołania zdaniem Odwołującego stało się konieczne i uzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia pismach procesowych wraz z załącznikami, włączonych w poczet materiału dowodowego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty i podpisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10). Wykonawca złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu publicznym, otrzymał od Zamawiającego zaproszenie do złożenia oferty, jest zdolny do wykonania zamówienia, deklaruje zainteresowanie postępowaniem, ma więc szanse na uzyskanie zamówienia, natomiast sposób ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia przekłada się na sytuację Wykonawcy w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty. Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2019 roku, podpisanym przez Katarzynę Prowadzisz, z upoważnienia Prezesa Izby, wyznaczony został skład do rozpoznania niniejszego odwołania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła, że Odwołujący prawidłowo w odwołaniu przytoczył brzmienie zapisów SIWZ oraz opisu przedmiotu zamówienia, prawidłowo określił także zakres dokumentów wymaganych w postępowaniu na potwierdzenie warunków podmiotowych i przedmiotowych. Biorąc powyższe ustalenia po uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że: "(...) zasada wyrażona w przepisie art. 7 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom" (tak wyrok KIO z 22.03.2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Zaś: "Obowiązek przestrzegania reguł określonych w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne" (tak wyrok KIO z 28.03.2014 r., sygn. akt: KIO 486/14). Niewątpliwie granicę dozwolonych działań Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz przyszłych postanowień kontraktowych stanowią wspomniane wyżej zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jako nadrzędne zasady wyznaczone Prawem zamówień publicznych. Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu zamówienia nie może preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie czyni tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki prowadzenia działalności komercyjnej wszystkich podmiotów działających na rynku ale uwzględnienie wymagań gwarantującej sprawne wykonanie danego zamówienia, na miarę potrzeb i możliwości Zamawiającego. Nie można również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Przechodząc do omówienia zasady proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba uznała, że Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zakresie niektórych opisanych parametrów dla zamawianych urządzeń. Odwołujący wykazał i uprawdopodobnił poprzez złożony materiał dowodowy, że ustalone w opisie przedmiotu zamówienia wymagania parametrów nie są konieczne do osiągnięcia zakładanych celów danego zamówienia oraz że w postępowaniu naruszono zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający w żadnym miejscu w SIWZ dla zadania pierwszego nie określił zasad równoważności, a posługiwał się przy opisie bardzo szczegółowymi i drobiazgowymi parametrami, raczej o znaczeniu drugorzędnym. To w ocenie Izby może sugerować, iż Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia kierując się parametrami konkretnych urządzeń. Co więcej, ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie Zamawiający nie umiał wskazać i podać choć jednego przykładu rozwiązania odmiennego niż wskazywany przez Odwołującego, które spełniałoby wszystkie wymogi opisane w SIWZ. Już sam ten fakt w ocenie Izby niezbicie dowodzi, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia z przekroczeniem zasad wyznaczonych art. 29 ustawy Pzp, dopuszczając jako jedyne, prawidłowe rozwiązanie tylko jednego producenta, bez jakiegokolwiek uzasadnienia takiego działania w dokumentach zgromadzonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku wymiarów walizki transportowo-ochronnej powołując się na wymogi rozmiaru bagażu podręcznego „międzynarodowej organizacji lotnictwa FAA”, Zamawiający określił je jednocześnie w granicach 550 x 400 x 230 mm. W odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że propozycja Odwołującego jest sprzeczna logicznie i nie spełnia wymogów umożliwiających skryty przewóz bagażu na pokładzie samolotu bez zwracania na siebie uwagi. Poza tym Odwołujący dopuszcza przekroczenie wymagań 45 cali, bowiem łączna suma proponowanych wymiarów (560x360x230 mm) daje 45,28 cala. W ocenie składu orzekającego Izby argumentacja Zamawiającego jest dziwna i niezrozumiała. Po pierwsze wymagania organizacji lotnictwa FAA, na które powołuje się Zamawiający posługują się jednostką cali a nie centymetrów, którymi w opisie parametrów posłużył się Zamawiający. Agencja określiła dopuszczalną wielkość bagażu podręcznego na 45 cali jako wynik totalnej sumy wysokości, szerokości i głębokości bagażu oraz rozmiarami 22x14x9 cali (informacje wynikające z dokumentacji przedłożonej przez Odwołującego oraz zweryfikowane przez skład orzekający na stronie internetowej Agencji). Jeżeli zgodnie z odpowiedzią na odwołanie przyjmiemy, że 1 cal to 2,54 cm, to referencyjna suma wymiarów walizki winna wynosić 114,30 cm (odpowiednio 55,88cm x 35,56cm x 22,86cm). Tymczasem suma wymiarów podanych w wymaganiu przez samego Zamawiającego wynosi 118 cm, co oznacza z jednej strony przekroczenie limitu 45 cali oraz że taka walizka jest większa niż proponowana przez Odwołującego, bowiem to Odwołujący proponuje walizkę o wymiarach 115 cm, przy czym w odwołaniu podkreśla, że wymiary podane są w zaokrągleniu. Zamawiający na rozprawie dodatkowo powoływał się na wytyczne PLL LOT dla bagażu podręcznego, choć odnośników do wymagań innych przewoźników próżno szukać w SIWZ. Owszem, w przewodniku tego przewoźnika można dowiedzieć się, że dopuszcza on rozmiary walizki na 55x40x23 cm, ale jednocześnie z dokumentu tego wynika, że za przekroczenie dozwolonego limitu bagażu podręcznego będzie uważane przekroczenie sumy 118 cm. To zaś oznacza, że propozycja Odwołującego wymagania przewoźnika spełni i nie nastąpi przekroczenie ustalonych limitów. Jednocześnie analiza wymagań poszczególnych przewoźników pokazuje, że wymiary bagażu podręcznego określone jako szerokość x wysokość x głębokość mają charakter umowny, a istotny jest globalny wymiar walizki stanowiącej bagaż podręczny. Jeżeli dla Zamawiającego wymogi FAA są istotne (co Izba uznaje za dopuszczalne), to zapisy SIWZ winny wprost do tych wymogów referować. Oznacza to, że dopuszczona powinna być każda walizka, której wymiary globalnie mieszczą się w sumie 45 cali. Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów SIWZ i opisu zamówienia poprzez wprowadzenie opisu Walizka transportowo-ochronna - Wymiary muszą spełniać wymogi rozmiaru bagażu podręcznego międzynarodowej organizacji lotnictwa FAA max. 45 cali. Celem uniknięcia niejasności na etapie oceny ofert, Zamawiający winien podać w wymaganiu wartość przeliczenia dla 1 cala zgodną z układem właściwym dla tej jednostki miary i zasady zaokrąglania wyników. W zakresie wagi i wymiarów urządzeń routerów i switchy, Izba podzieliła stanowisko przedstawione przez Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że urządzenia z racji ich docelowego wykorzystywania w działaniach specjalnych, operacyjnych powinny być możliwie lekkie oraz odporne. Na potrzeby działań specjalnych przyjęło się używać przelicznika w postaci załadowanego magazynku do broni głównej ważącego 0,5 kg. Stąd w wymogu masę urządzeń określono w przybliżeniu na wielkość dwóch załadowanych magazynków, co daje operatorom podczas działań specjalnych jasność dla wagi wyposażenia, które zabierają. Wymiary urządzeń odnoszą się do wymiarów płyty głównej, której zastosowania Odwołujący w odwołaniu nie kwestionował oraz do przyszłego działania w niejawnych systemach teleinformatycznych w infrastrukturze zunifikowanej ogólnoświatowo. Izba w składzie rozpoznającym odwołanie nie znajduje uzasadnienia dla tak szczegółowo określonych wymogów. Zamawiający nie określił docelowej maksymalnej wagi dla zestawu, w skład którego wchodzić mają router i switch. Jednocześnie elementy te nie wyczerpują całego zestawu, na który składa się wiele dodatkowych urządzeń peryferyjnych. Jeżeli więc dla Zamawiającego nie jest istotne ile będzie ważył globalnie cały zestaw (walizka + urządzenia), to w ocenie Izby szczegółowe określenie wymiarów i wagi dla tylko dwóch z wielu urządzeń stanowi kwestię zbędną. Argumentacja Zamawiającego byłaby logiczna, gdyby celem dbałości o bezpieczeństwo i komfort docelowych użytkowników zestawu określono by maksymalny ciężar zestawu. Obecnie, to do Wykonawcy należał będzie taki dobór urządzeń, by w oparciu o opisaną płynę główną stworzyć zestaw maksymalnie lekki, mieszący wszystkie wymagane urządzenia w wymiarach określonych dla walizki. Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie wymogów co do wielkości i wagi urządzenia dla routera taktycznego polowego SWaP-C oraz switcha taktycznego polowego małego SWaP-C. Konfrontując wymagania Zamawiającego dla ilości portów z zarzutami odwołania, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zauważył, że płyta główna, o wykorzystanie której oparte będzie rozwiązanie, a tego wymogu nie kwestionuje Odwołujący, oferuje maksymalne ilości portów wymienione przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający opisał swoje maksymalne potrzeby i oświadczył, że na szczeblu taktycznym nie przewiduje się konieczności posiadania większej liczby portów. Zwiększenie ilości portów zdaniem Zamawiającego (zapewne przez wykorzystanie drugiej identycznej zintegrowanej płyty) podniosłoby wielkość, masę i pobór mocy w pracy urządzenia. Zdaniem składu orzekającego Izby taki opis przedmiotu zamówienia, z zawężeniem liczby portów do konkretnej wartości nie jest uzasadniony i celowy, przynajmniej takiej celowości Zamawiający nie wykazał. Co więcej, zauważyć również należy, iż taki opis przedmiotu zamówienia należałoby uznać za nieprecyzyjny. Wymaganie Zamawiającego co do liczby portów można równie dobrze uznać za wymaganie minimalne (można zaoferować urządzenie posiadające co najmniej 5 portów), jak też za wymaganie maksymalne (można zaoferować urządzenie wyposażone w maksymalnie 5 portów). Zdaniem Izby bez doprecyzowania zapisów każde rozwiązanie wyposażone w przynajmniej 5 lub więcej portów spełniałoby wymagania SIWZ. Ponadto Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do argumentacji Odwołującego przedstawionej na rozprawie, że możliwe jest zaoferowanie wyższej wersji płyty głównej z kartą rozszerzeń z dodatkowym modułem ale liczba minimalna portów będzie spełniona. W żaden sposób nie wykazano, że zwiększenie liczby portów wpłynie na masę urządzenia i pogorszy jakościowo inne jego parametry. Oferowana większa liczba portów nie musi być przez Zamawiającego wykorzystywana podczas działań taktycznych , a jednocześnie dopuszczenie rozwiązań z większą niż minimalna liczbą portów ulepszy funkcjonalność urządzenia. Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu jednoznaczne doprecyzowanie w opisie przedmiotu zamówienia, iż dopuszczalne jest zaoferowanie urządzeń z większą liczbą portów we wszystkich urządzeniach wchodzących w skład zestawu. Odnośnie opisanych parametrów dla poboru mocy routera, to Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zauważył, że w dokumentacji technicznej urządzeń podaje się parametry brzegowe (minimalne, maksymalne) oraz nominalne (typowe, statystyczne, najczęściej występujące). Parametry graniczne wskazują jasno granice, zaś nominalne wykorzystuje się do analizy ekonomicznej i predykcji czasu pracy urządzenia. Zdaniem Zamawiającego oczywistym powinno być, że maksymalny pobór mocy oznacza, że urządzenie pobiera nie więcej niż wskazana wartość maksymalnych obciążających warunków brzegowych, zaś nominalny pobór mocy oznacza, że urządzenie pobiera wskazaną wartość przy określonych warunkach brzegowych. Określone parametry mają na celu racjonalną kalkulację wymaganych modułów zasilania oraz przygotowanie efektywnego planu zasilania w warunkach polowych, a także efektywne wykorzystanie w warunkach polowych telefonów VoIP klasy II PoE, których to wykorzystanie możliwe będzie bez dodatkowego okablowania i zasilania. Odwołujący wnosił o doprecyzowanie, że wskazany pobór mocy powinien mieć charakter maksymalny. Izba zgadza się ze stanowiskiem przedstawionym w odwołaniu, że sporządzony opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do kwestionowanych parametrów może mieć charakter nieprecyzyjny. Wobec powyższego nakazano Zamawiającemu wskazanie w SIWZ, że wymagany pobór mocy jest maksymalny, a urządzenie może pobierać mniejszą ilość energii. Jeżeli wartość maksymalna oznaczać ma (według Zamawiającego) pobór mocy nie większy niż podana w wymaganiu wartość, to wnioski Odwołującego uznać należy za uzasadnione, bowiem każda wartość do 42W wypełniała będzie wymaganie. Podobnie sytuacja przedstawia się w przypadku wartości nominalnej poboru mocy. Każda wielkość poboru mocy do 25W będzie spełniała opisany parametr, a jednocześnie takie zapisy umożliwią zaoferowanie urządzeń generujących mniejszy pobór mocy, co jak kilkukrotnie podkreślano w odpowiedzi na odwołanie, jest elementem funkcjonalnie istotnym przy użytkowaniu urządzeń. W przypadku parametrów odnoszących się do sposób dystrybucji zasilania między modułami systemu oraz zakres napięć wejściowych, w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że zwiększenie zakresu napięć na wyższe będzie mniej bezpieczne dla użytkownika w warunkach polowych. Zamawiający jest pewien, że spowoduje to jednocześnie zwiększenie gabarytów modułu zasilania i jego masy, co nie jest intencją Zamawiającego. Co do modułowych złączy zatrzaskowych Zamawiający oczekuje utrzymania tej funkcjonalności z powodów taktycznych. Konieczność instalacji zasilania bateryjnego z radiostacji do modułu lub też łączenie modułów przewodami zasilającymi nie jest ergonomiczne i wpływa dodatkowo na komplikacje konfiguracji urządzenia w warunkach taktycznych. Wymogi te mają zapewnić Zamawiającemu prostotę i efektywność wykorzystania systemu przez zmniejszenie ilości przenoszonego okablowania zasilającego, ilości przenoszonych baterii. Izba przychyliła się do argumentacji Odwołującego. Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniom podniesionym na rozprawie, że zasilanie typu „moduł od modułu”, czyli poprzez urządzenie jest charakterystyczne tylko dla rozwiązania PacStar. Zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego pozostali producenci oferują rozwiązania oparte o zasilanie kablowe albo od zasilacza z walizki. Tym samym przez taki opis wymagania Zamawiający całkowicie wyeliminował możliwość zaoferowania rozwiązania pochodzącego od innego producenta niż PacStar, uzasadniając decyzję bliżej niesprecyzowanymi wymogami działań taktycznych. Ponadto w SIWZ Zamawiający dopuścił inne możliwe rozwiązania - połączenie kablowe. Poza tym, co również słusznie zauważył na rozprawie Odwołujący, w SIWZ nie wymieniono żadnych innych urządzeń, z którymi współpracować ma zestaw, stanowiąc jedyne źródło zasilania dla takich urządzeń. Zamawiający nie opisał i nie wymienił żadnych serii urządzeń, z którymi dane źródło zasilania ma być kompatybilne. Zapis ten w SIWZ tym samym pozostaje wewnętrznie pusty. Nie udowodniono również, że rezygnacja lub też zmiana w zakresie sposobu zasilania spowoduje zwiększenie typów i rodzajów baterii. W ocenie Izby każde rozwiązanie, które zapewni osiągnięcie określonej funkcjonalności winno być dopuszczone, istotny jest bowiem ostateczny cel, a nie sposób dojścia do tego celu. W przypadku zakresu napięć i wniosku Odwołującego o zwiększenie tego zakresu do 48V, Odwołujący zwrócił uwagę, iż napięcie 48V jest standardowym zasilaniem w ramach systemu PoE, do którego referuje SIWZ, oraz które przywołuje Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie dla telefonów, co ważne użytkowanych razem z zamawianymi urządzeniami w warunkach polowych. Tym samym argumentacja, że zwiększenie zakresu napięć spowoduje większe niebezpieczeństwo dla użytkowników w warunkach polowych nie mogła się ostać. Skoro i tak użytkowane są urządzenia o wyższym napięciu niż opisane dla zasilania modułów sieciowych, de facto do takiej wartości odnosić powinny się zapisy SIWZ, jeżeli dane elementy mają ze sobą współpracować. Z tych powodów Izba nakazała zmianę zapisów opisu przedmiotu zamówienia jak w sentencji niniejszego orzeczenia. Badając zapisy SIWZ dotyczące temperatury roboczej pracy routera Izba częściowo podzieliła argumentację Odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający powoływał się między innymi na właściwości płyty głównej oferującej maksymalne parametry pracy tej płyty, zamieszczając stosowne linki do dokumentów źródłowych. Tymczasem weryfikacja tych danych pokazuje, że płyta główna może pracować w temperaturze od -40 stopni do +85 stopni w przypadku systemu aktywnego chłodzenia oraz od -40 stopni do +70 stopni w przypadku systemu pasywnego chłodzenia. Zatem zakresy wymogów SIWZ i pracy płyty głównej nie pokrywają się, co zdaniem Izby oznacza, że wymogi dla płyty głównej nie mogły być uzasadnieniem dla wymogów SIWZ w przypadku routera. Zamawiający nie wskazał żadnych innych uwarunkowań dla innych urządzeń, które uzasadniałyby ustalony zakres temperatur referencyjnych. Jednocześnie proponowany przez Odwołującego zakres pracy w temperaturze - 20 stopni do +60 stopni spełnia wymogi określone w standardzie MIL-STD 810G, na które powołuje się sam Zamawiający, tak w odpowiedzi na odwołanie, jak w SIWZ. Dlatego też uznano, że możliwe jest obniżenie zakresu temperatury roboczej pracy routera do wartości wskazywanych przez Odwołującego z jednoczesnym pozostawieniem wymogu zapewnienia pasywnego chłodzenia. Niewątpliwie zgodzić należy się z twierdzeniami Zamawiającego, że parametry odnoszące się do temperatury roboczej urządzenia należy uznać za przedmiotowo istotne. Niewątpliwie także prawdą jest, że urządzenia te będą pracowały w trudnych warunkach klimatycznych, w gorącym i suchym klimacie, mogą być wystawione na działanie promieni słonecznych i znajdować się w pojazdach, gdzie nie jest możliwe korzystanie z klimatyzacji. Urządzenia te przede wszystkim w takich warunkach winny pracować w sposób stosunkowo bezgłośny. Dzięki elementowi pasywnego chłodzenia będziemy mieli do czynienia z taką bezgłośną pracą urządzenia, co może mieć znaczenie w przypadku pracy skrytej i co może przełożyć się na bezpieczeństwo końcowych użytkowników urządzenia w warunkach bojowych. W przypadku zapisów SIWZ dotyczących konkretnego oprogramowania, to jest aplikacji IQCore Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił użycia konkretnego znaku towarowego. Nie opisano również cech, które ma spełniać oprogramowanie jako warunków granicznych i nie wskazano jakie rozwiązania Zamawiający uważał będzie za równoważne. Takie działanie w obliczu brzmienia art. 29 ust. 3 ustawy Pzp należy uznać za niedopuszczalne. Ponadto odpowiedź na odwołanie w przypadku tego zarzutu odnosi się do bliżej niezidentyfikowanych dokumentów, nie zawiera żadnej treści i uzasadnienia merytorycznego dla takich konkretnych wymagań. Wskazano jedynie, że będzie to ułatwienie pracy pojedynczego operatora, dopuszczone do pracy w systemie przez organizatora jako integralna część zestawu (?). Argumentacji uzasadniającej stanowisko Zamawiającego nie przedstawiono również w toku rozprawy przed Izbą. Dlatego też skład orzekający Izby nakazał usunięcie odniesień do konkretnej aplikacji z opisu przedmiotu zamówienia. Końcowo, wartym dostrzeżenia jest, że choć Zamawiający wielokrotnie w odpowiedzi na odwołanie podkreśla specyfikę funkcjonowania sił specjalnych oraz precyzyjne wymogi organizatora systemu teleinformatycznego, powołuje się na dokumenty Gestora i wytyczne, to uzasadnienia takiego trudno poszukiwać w podstawowym dokumencie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia i stanowiący jej część opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający składa na posiedzeniu przed Izbą dokument pt. Dokument Normujący wykaz sprzętu dopuszczonego do użytku w sojuszniczej sieci teleinformatycznej ST-BICES (z pismem przewodnim), sporządzony w języku angielskim, powołując się na wytyczne organów organizacji międzynarodowych, podczas gdy zgodnie z § 16 Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 roku, poz. 1126 ze zmianami) „Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.” Materiały te nie mogą więc dowodzić twierdzeń Zamawiającego, nie podlegają bowiem ocenie merytorycznej Izby. Nie są one także elementem opisu zamówienia przekazanym wykonawcom zaproszonym do składania ofert. Trudno zrozumieć w jaki sposób Zamawiający chciałby opierać się na treści i wytycznych ujętych w tych dokumentach, kiedy wymogi te nie zostały wyartykułowane nawet w minimalnym stopniu Wykonawcom. Dostrzeżenia wymaga, iż względy organizacyjne jednostki samego Zamawiającego nie są i nie mogą być jedynym usprawiedliwieniem dla zawężającego opisu przedmiotu zamówienia, który umożliwić ma zakup ujednoliconego parku sprzętu. Zwłaszcza jeżeli w dokumentach dotyczących zasad funkcjonowania sojuszu NATO wielokrotnie podkreśla się, że sojusznicy zamierzają wspólnie działać z poszanowaniem prawa krajowego i międzynarodowego oraz przyjętych procedur NATO. Zamawiający nie powołuje się na wyłączenia od stosowania przepisów ustawy dopuszczone art. 4 i następne ustawy Pzp, zezwalające na ograniczony zakres stosowania ustawy w przypadku umów międzynarodowych łączących Polskę, także, a może przede wszystkim, w przypadku zamówień z zakresu obronności i bezpieczeństwa. Wybrano jeden z podstawowych trybów udzielenia zamówienia, to jest przetarg ograniczony. Tym samym Zamawiający, jako jednostka sektora finansów publicznych, zobowiązany jest do przestrzegania wszystkich reguł obowiązujących w postępowaniach o niegraniczonym zakresie podmiotowym i zasięgu terytorialnym. Reasumując, Izba uznała, że opis przedmiotu zamówienia dokonany został z naruszeniem zasad określonych w art. 29 ustawy Pzp i w tym zakresie nakazała odpowiednie zmiany zapisów składających się na dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: 23 …

…Sygn. akt: KIO 946/22 WYROK z dnia 26 kwietnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 roku przez wykonawcę Aquaren Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bytomiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców: A. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: 1) AARSLEFF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; 2) Amiblu Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej; 3) T. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MELIORANT T. Z. i Spółka, Spółka komandytowa z siedzibą w Garwolinie; 4) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "MELIOREX" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szkocji, Raczki; B. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: 1) GSG Industria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie; 2) RTi Austria GmbH, z siedzibą w Pucking, Austria orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Aquaren Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bytomiu i: a. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Aquaren Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bytomiu tytułem wpisu od odwołania, b. zasądza od Odwołującego - Aquaren Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w siedzibą w Bytomiu na rzecz Zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: sygn. akt KIO 946/22 UZASADNIENIE Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja kolektora ściekowego pomiędzy komorą układu przesyłowego do studni na kolektorze zrzutowym z przepompowni Żerań”, które zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 2022/S 058153147 dnia 23 marca 2022 r. Dnia 4 kwietnia 2022 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021r., poz. 1129 ze zmianami; dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie w tym postępowaniu złożył Wykonawca Aquaren Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bytomiu (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz wobec treści dokumentów tego zamówienia, czyli wobec: 1) pkt III.1.3) ppkt 1.1 lit. b) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5.1.1.2.1 lit. b) SWZ, które stanowią, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej jedną robotę budowalną (umowę) polegającą na bezwykopowej przebudowie lub renowacji odcinka sieci kanalizacyjnej z zastosowaniem technologii rur spiralnie zwijanych, gdzie wysokość kanału macierzystego poddawanego przebudowie lub renowacji wynosiła minimum 1400 mm, a łączna długość odcinków o tej wysokości oraz w tej technologii wynosiła co najmniej 0,5 km, 2) pkt III.1.3) ppkt 1.1 lit. d) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5.1.1.2.1 lit. d) SWZ, które stanowią, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej jedną usługę (umowę) polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowej dla bezwykopowej przebudowy lub renowacji istniejącej kanalizacji z zastosowaniem technologii rur spiralnie zwijanych, gdzie wysokość kanału macierzystego poddawanego przebudowie lub renowacji wynosiła minimum 1400 mm, a łączna długość odcinków o tej wysokości oraz w tej technologii wynosiła co najmniej 0,5 km, 3) pkt 5.1.1.3.2 lit. b) tiret 2 SWZ, który stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wskażą co najmniej 1 osobę, skierowaną do realizacji zamówienia, tj. do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, posiadającą łącznie co najmniej 24-miesięczne doświadczenie zawodowe (nabyte w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert) na stanowisku polegającym na kierowaniu robotami budowlanymi (tj. pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót) lub nadzorowaniu robót budowlanych (tj. inspektora nadzoru inwestorskiego), w tym przy realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na bezwykopowej przebudowie lub renowacji istniejącej sieci kanalizacyjnej z zastosowaniem technologii rur spiralnie zwijanych, gdzie wysokość kanału macierzystego poddawanego przebudowie lub renowacji wynosiła minimum 1400 mm, a łączna długość odcinków o tej wysokości oraz w tej technologii wynosiła co najmniej 0,5 km, 4) pkt 5.1.1.3.4 lit. b) tiret 2 SWZ, który stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wskażą co najmniej 1 osobę, skierowaną do realizacji zamówienia, tj. do pełnienia funkcji Projektanta branży sanitarnej, posiadającą: łącznie, co najmniej 24-miesięczne doświadczenie zawodowe na stanowisku projektanta branży instalacyjnej, w tym wykonanie (samodzielnie lub jako członek zespołu projektowego wymieniony w treści projektu), w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składnia ofert co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na bezwykopowej przebudowie lub renowacji istniejącej sieci kanalizacyjnej z zastosowaniem technologii rur spiralnie zwijanych, gdzie wysokość kanału macierzystego poddawanego przebudowie lub renowacji wynosiła minimum 1400 mm, a łączna długość odcinków o tej wysokości oraz w tej technologii wynosiła co najmniej 0,5 km, 5) pkt 2.2.2.2 w zw. z pkt 2.2.2 PFU, który wskazuje bezwykopową renowację w technologii rur spiralnie zwijanych jako rozwiązanie technologiczne wymagane przez zamawiającego, 6) warunków wykonania i odbioru robót budowlanych WWiORB-04 Bezwykopowa renowacja kolektora metodą rur spiralnie zwijanych, które wskazują bezwykopową renowację w technologii rur spiralnie zwijanych jako rozwiązanie technologiczne wymagane przez zamawiającego, 7) pkt 4.2, 8.7 ust. 1 lit. a), 8.7 ust. 7, 10.1, 10.5, 11.9, 11.10 i 11.12 znajdujących się w części 1 kontraktu (akt umowy), a także pkt I, II, III i IV oraz nienumerowanego akapitu „okres gwarancji” znajdujących się w części 5 kontraktu (karta gwarancyjna) w zakresie, w jakim określają rury spiralnie zwijane jako obowiązkowy przedmiot świadczenia wykonawcy, 8) warunków wykonania i odbioru robót budowlanych WWIORB-05 Moduły GRP, WWIORB-06 Kinety GRP oraz WWIORB-07 Kinety GRP, w zakresie w jakim dokumenty te określają - dla modułów i elementy GRP, które mają być używane przy realizacji zamówienia - takie szczegółowe właściwości jak „procentowy udział włókna szklanego w całej strukturze laminatu min. 35-45%” oraz „procentowy udział żywicy w całej strukturze laminatu min. 6555%”. Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów: 1) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niedokładny, co polegało na tym, że w pkt 2.2.1 PFU zamawiający wskazał technologię rur spiralnie zwijanych jako technologię preferowaną przez zamawiającego, podczas gdy w innych punktach PFU, czyli w pkt 2.2.2.2 w zw. z pkt 2.2.2, a także w innych dokumentach zamówienia, czyli w WWiORB-04 oraz we wzorze kontraktu, zamawiający określił technologię rur spiralnie zwijanych jako technologię obowiązkową, co powoduje, że dokumenty zamówienia są wewnętrznie sprzeczne i mogą budzić wątpliwości interpretacyjne, 2) art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób (i) niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz (ii) prowadzący do nierównego traktowanie wykonawców, co polegało na tym, że: a) Zamawiający opisał przedmiot zamówienia wskazując w dokumentach zamówienia technologię rur spiralnie zwijanych, czyli technologię pochodzącą wyłącznie od jednego dostawcy (RTi Austria Gmbh), jako technologię, której zastosowanie jest obowiązkowe przy realizacji zamówienia, co prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, gdyż realizacja zamówienia wymaga porozumienia się wykonawcy z RTi Austria Gmbh, który jest podmiotem konkurującym na rynku bezwykopowej renowacji kanalizacji, a ponadto technologia rur spiralnie zwijanych wcale nie zapewnia lepszego efektu renowacji, niż inne, powszechnie dostępne, bezwykopowe technologie renowacji kanalizacji (np. technologia GRP, którą dysponuje m.in. odwołujący), b) w warunkach wykonania i odbioru robót budowlanych WWIORB-05 Moduły GRP, WWIORB-06 Kinety GRP oraz WWIORB-07 Kinety GRP Zamawiający określił - dla modułów i elementy GRP, które mają być używane przy realizacji zamówienia - między innymi takie szczegółowe właściwości jak „procentowy udział włókna szklanego w całej strukturze laminatu min. 35-45%” oraz „procentowy udział żywicy w całej strukturze laminatu min. 65-55%”, które to właściwości nie wpływają na parametry wytrzymałościowe i inne parametry określone przez zamawiającego, natomiast ograniczają konkurencję, zawężając materiały, z których ma być wykonane zamówienie do materiałów pochodzących od wąskiego kręgu producentów (jeśli nie od jednego producenta), 3) art. 112 ust. 1 w zw. z 112 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp poprzez pkt 3 przygotowanie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny, co polegało na tym, że Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, to jest wskazał w dokumentach zamówienia, że wykonawca musi posiadać doświadczenie w zakresie wykonania i zaprojektowania roboty budowlanej w technologii rur spiralnie zwijanych oraz skierować do realizacji zamówienia kierownika budowy i projektanta branży sanitarnej, którzy realizowali co najmniej jedną robotę budowlaną w technologii rur spiralnie zwijanych (i to dla wszystkich przypadków dodatkowo „gdzie wysokość kanału macierzystego poddawanego przebudowie lub renowacji wynosiła minimum 1400 mm, a łączna długość odcinków o tej wysokości oraz w tej technologii wynosiła co najmniej 0,5 km”), co prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia (a wręcz wyeliminowania) konkurencji i do uprzywilejowania jednego wykonawcy - spółki Blejkan S.A. w Szczecinie, 4) art. 102 w zw. z art. 101 i art. 16 pkt 1 u.p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wykraczający poza określone tam sposoby, co polegało na tym, że w warunkach wykonania i odbioru robót budowlanych WWIORB-05 Moduły GRP, WWIORB-06 Kinety GRP oraz WWIORB-07 Kinety GRP Zamawiający określił - dla modułów i elementy GRP, które mają być używane przy realizacji zamówienia - między innymi takie szczegółowe właściwości jak „procentowy udział włókna szklanego w całej strukturze laminatu min. 35-45%” oraz „procentowy udział żywicy w całej strukturze laminatu min. 65-55%”, które to właściwości nie wpływają na parametry wytrzymałościowe i inne parametry określone przez zamawiającego, natomiast ograniczają konkurencję, zawężając materiały, z których ma być wykonane zamówienie do materiałów pochodzących od wąskiego kręgu producentów (jeśli nie od jednego producenta). Odwołujący wnosił o: 1) nakazanie Zamawiającemu usunięcie: a) z ogłoszenia o zamówieniu następujących punktów: - pkt III.1.3) ppkt 1.1 lit. b), - pkt III.1.3) ppkt 1.1 lit. d), b) z SWZ następujących punktów: - pkt 5.1.1.2.1 lit. b), - pkt 5.1.1.2.1 lit. d), - pkt 5.1.1.3.2 lit. b) tiret 2, - pkt 5.1.1.3.4 lit. b) tiret 2, c) z PFU punktu 2.2.2.2, d) z dokumentów zamówienia całych warunków wykonania i odbioru robót budowlanych WWiORB-04 Bezwykopowa renowacja kolektora metodą rur spiralnie zwijanych, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian w następujących dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: a) w części 1 kontraktu (akt umowy) usunięcie wszystkich przypadków wystąpienia zwrotów „oraz Rury spiralnie zwijane” albo „oraz Rur spiralnie zwijanych” z następujących punktów: - pkt 4.2, - pkt 8.7 ust. 1 lit. a), - pkt 8.7 ust. 7, - pkt 10.1, - pkt 10.5, - pkt 11.9, - pkt 11.10, - pkt 11.12, b) w części 2 kontraktu (karta gwarancyjna) usunięcie wszystkich przypadków wystąpienia zwrotów „oraz Rury spiralnie zwijane” albo „lub Rur spiralnie zwijanych” z następujących jednostek redakcyjnych: - pkt I, - pkt II, - pkt III, - pkt IV, - nienumerowanego akapitu „okres gwarancji”, c) w warunkach wykonania i odbioru robót budowlanych WWIORB-05 Moduły GRP, WWIORB-06 Kinety GRP oraz WWIORB-07 Kinety GRP usunięcie wszystkich przypadków wystąpienia zwrotów, które określają dla modułów i elementy GRP, które mają być używane przy realizacji zamówienia, takie szczegółowe właściwości jak: - „procentowy udział włókna szklanego w całej strukturze laminatu min. 35-45%”, - „procentowy udział żywicy w całej strukturze laminatu min. 65-55%”, w tym zwłaszcza zwrotów zacytowanych powyżej, 3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania, a ponadto także: a) wystąpienie przez Izbę do RTi Austria Gmbh Oddział w Polsce, ul. Królowej Marysieńki 90, 02954 Warszawa z zapytaniem, czy technologia rur spiralnie zwijanych jest zastrzeżona prawnie i czy oprócz RTi Austria Gmbh istnieją inne podmioty uprawnione i posiadające możliwość udostępnienia tej technologii do stosowania na terenie Polski, ewentualnie przesłuchanie na powyższe okoliczności świadka w osobie dyrektora S. S. (wezwanie na adres: RTi Austria Gmbh Oddział w Polsce, ul. Królowej Marysieńki 90, 02-954 Warszawa), b) zobowiązanie Zamawiającego, żeby przedstawił Izbie i Odwołującemu zestawienie wszystkich odcinków kanalizacji na terenie Warszawy poddanych renowacji metodą bezwykopową ze wskazaniem, jaka część z nich została poddana renowacji z użyciem technologii rur spiralnie zwijanych, a jaka innymi technologiami, c) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z odpowiedzi Zamawiającego z 1 kwietnia 2022 r. na pytania Odwołującego na okoliczność, że Zamawiający nie wytłumaczył merytorycznie, dlaczego określa dla rur i modułów GRP minimalny skład procentowy żywicy i włókna szklanego oraz nie odpowiedział na argumenty Odwołującego przemawiające przeciwko usunięciu wymogów w tym zakresie z dokumentów zamówienia, d) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa w specjalności bezwykopowej renowacji kanalizacji na okoliczność, że (i) technologia rur spiralnie zwijanych jest najdroższą technologią bezwykopowej renowacji kanalizacji i jest najrzadziej stosowana w Polsce, (ii) technologia GRP zapewnia taki sam efekt renowacji kanalizacji, jak technologia rur spiralnie zwijanych oraz (iii) oczekiwany przez Zamawiającego skład żywicy i włókna szklanego nie zapewnia modułom i elementom GRP lepszych parametrów odpornościowych czy wytrzymałościowych, niż w przypadku modułów i elementów GRP, które mają inny skład (takie same efekty można osiągnąć także stosując produkty o innym składzie). W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że 1 marca 2022 r. Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja kolektora ściekowego pomiędzy komorą układu przesyłowego do studni na kolektorze zrzutowym z przepompowni Żerań” o nr ref. 02297/WS/PW/PZP-DRZ-WRI/B/2021, które zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 2022/S 042-109981, suplement 2022/S 022-055962. Z treści ogłoszenia, a także z treści SWZ wynika, że Zamawiający - w ramach wcześniejszego postępowania wymagał od wykonawców wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu m.in. w postaci doświadczenia w zakresie: (i) wykonania co najmniej jednej roboty budowalnej (umowy) polegającej na bezwykopowej przebudowie lub renowacji odcinka sieci kanalizacyjnej z zastosowaniem technologii rur spiralnie zwijanych oraz (ii) opracowania dokumentacji projektowej na taką robotę budowlaną, a także (iii) skierowania do wykonania zamówienia kierownika budowy i (iv) skierowania do wykonania zamówienia projektanta branży sanitarnej, którzy mają doświadczenie przy wykonaniu roboty budowlanej polegającej na bezwykopowej przebudowie lub renowacji odcinka sieci kanalizacyjnej z zastosowaniem technologii rur spiralnie zwijanych. Nie może to być jednak dowolna robota, a konkretnie przez zamawiającego ograniczona minimalną wysokością i długością kanału poddawanego renowacji. Ponadto jak wynika z pozostałych dokumentów zamówienia, tj. PFU i WWiORB, zamawiający wymaga zastosowania przy realizacji zamówienia technologii rur spiralnie zwijanych. Pomimo tego, że do każdego przetargu na renowację kanalizacji przystępuje w ostatnim czasie prawie zawsze co najmniej kilku wykonawców, w ramach wcześniejszego postępowania została złożona wyłącznie jedna oferta. Była to oferta spółki Blejkan S.A. ze Szczecina. Zamawiający unieważnił wcześniejsze postępowanie wskazując, że cena jedynej oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty. Dnia 23 marca 2022 r. Zamawiający ogłosił obecne postępowanie Dokumenty zamówienia w bieżącym postępowaniu są identyczne z dokumentami wcześniejszego postępowania, które zostało unieważnione. Oznacza to, że pomimo, iż w ramach wcześniejszego postępowania została złożona tylko jedna oferta, Zamawiający nadal wymaga od wykonawców doświadczenia i potencjału osobowego z doświadczeniem w zakresie zastosowania technologii rur spiralnie zwijanych (i to nie jakiegokolwiek doświadczenia, ale bardzo precyzyjnie określonego co do wysokości i długości kanału), a także wymaga od wykonawców zastosowania technologii rur spiralnie zwijanych przy realizacji zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że technologia rur spiralnie zwijanych jest technologią najdroższą i najbardziej czasochłonną z dostępnych technologii bezwykopowej renowacji kanalizacji. Z tego powodu bardzo rzadko stosuje się ją w Polsce lub innych średniozamożnych krajach. Technologia rur spiralnie zwijanych pochodzi z Japonii, a w Europie dysponuje nią wyłącznie jeden podmiot - austriacka spółka RTi Austria Gmbh, która posiada swój oddział także w Polsce. Stosowanie rur spiralnie zwijanych bez współpracy z RTi jest obiektywnie niemożliwe. Aby zastosować omawianą technologię należy zawrzeć umowę, w ramach której RTi udostępni technologię i przeszkoli pracowników z jej stosowania. Spółka ta ma natomiast najprawdopodobniej zawartą umowę partnerską lub inną formę porozumienia ze spółką Blejkan S.A. ze Szczecina. Na stronie internetowej RTi określenie „SPR”, czyli określenie (nazwa) rur spiralnie zwijanych, występuje za każdym razem z dodatkiem znaku TM, co oznacza zastrzeżony znak towarowy (trade mark). Wskazuje to, że technologia rur spiralnie zwijanych jest zastrzeżona prawnie. W Polsce było najprawdopodobniej tylko kilka przypadków renowacji kanalizacji z zastosowaniem technologii rur spiralnie zwijanych o wielkości przekrojów wymaganych przez zamawiającego, z czego największego zamówienia udzielił właśnie Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S. A. w 2017 r. Wykonawcą było wówczas konsorcjum firm - Blejkan S.A. ze Szczecina, a także RTi Poland sp. z o.o. W ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z 2017 r. stawiane wykonawcom wymogi udziału w postępowaniu były następujące: III.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Kryteria kwalifikacji zgodnie z dokumentami zamówienia Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji: Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1. 1.zdolności technicznej lub zawodowej (DOŚWIADCZENIA) tj.: Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat (słownie: pięć) przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej 1 robotę budowlaną (umowę) polegającą na wykonaniu renowacji bezwykopowej profilowanych kanałów przełazowych o minimalnej wysokości 1,10 m lub wykonaniu renowacji bezwykopowej kanałów rurowych o średnicy min 1,00 m z użyciem metod: rury spiralnie zwijanej lub rękawa lub paneli GRP o wartości równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 10 000.000,00 zł bez podatku VAT. 1.2. zdolności technicznej lub zawodowej (OSOBY) tj.: a) Wykonawcy, którzy wskażą co najmniej 1 osobę, skierowaną do realizacji zamówienia, tj. do pełnienia funkcji Projektanta, posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji, urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych do projektowania wydane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia). b) Wykonawcy, którzy wskażą co najmniej 1 osobę, skierowaną do realizacji zamówienia, tj. do pełnienia funkcji Projektanta, posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do projektowania wydane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia). c) Wykonawcy, którzy wskażą co najmniej 1 osobę, skierowaną do realizacji zamówienia, tj. do pełnienia funkcji Kierownika Budowy posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji, urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych do kierowania robotami budowlanymi wydane na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów prawa (lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia). Z powyższego wynika, że w ramach postępowania z 2017 r. zamawiający dopuszczał doświadczenie wykonawcy w zakresie zastosowania rękawa lub rur GRP zamiennie z doświadczeniem w zakresie zastosowania rur spiralnie zwijanych. Natomiast od projektantów i kierownika budowy zamawiający nie oczekiwał żadnego doświadczenia, nawet z zakresu zastosowania powszechnej technologii GRP, a jedynie posiadania właściwych uprawnień budowlanych. Aktualnie w ocenie Odwołującego ani w technice, ani w uwarunkowaniach terenowych, nie doszło do żadnych zmian uzasadniających tak radykalne podwyższenie przedmiotowych oczekiwań. Stawiane obecnie przez Zamawiającego wymogi udziału są tak sformułowane, że może je spełnić tylko jeden wykonawca, czyli spółka Blejkan S.A. ze Szczecina, ponieważ tylko on posiada doświadczenie z zakresu projektowania i wykonawstwa renowacji bezwykopowej, „gdzie wysokość kanału macierzystego poddawanego przebudowie lub renowacji wynosiła minimum 1400 mm, a łączna długość odcinków o tej wysokości oraz w tej technologii wynosiła co najmniej 0,5 km” i jednocześnie dysponuje potencjałem osobowym w postaci uprawnionych projektantów i kierownika budowy z doświadczeniem w zakresie renowacji o takich parametrach. Doświadczenie to zostało zdobyte przez Blejkan S.A. i zatrudnianych przez niego projektantów i kierownika właśnie u zamawiającego w ramach postępowania z 2017 r. Do postępowania nie jest w stanie przystąpić ani samo RTi, gdyż nie posiada potencjału osobowego (ponieważ to pracownicy Blejkan S.A. byli projektantami i kierownikiem budowy w ramach zamówienia z 2017 r.), ani nawet jedna z większych na polskim rynku renowacji bezwykopowych spółka Aarsleff sp. z o.o. w Warszawie, będąca częścią międzynarodowej grupy z siedzibą w Danii, która również startuje w bardzo wielu przetargach na renowacje bezwykopowe w Polsce. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przepis ten ustanawia zasadę uczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Przepis ten ustanawia zasadę proporcjonalności. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje swój wyraz w przepisach odnoszących się do poszczególnych instytucji oraz rozwiązań ustawowych i dotyczy takich sytuacji, jak np. próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji czy też może polegać na wskazaniu wąskiej grupy (bądź jednego) produktów lub usług, nieuzasadnionym celem udzielania zamówienia. Ponadto dyspozycja art. 112 ust. 1 obliguje zamawiającego do określenia opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w sposób, który powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Niezwykle ważnym etapem związanym z przygotowaniem postępowania jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który z jednej strony stanowić będzie wyraz rzeczywistych potrzeb zamawiającego a z drugiej nie będzie wprowadzał nieuzasadnionych barier zniechęcających lub wręcz uniemożliwiających ubieganie się o dane zamówienie. Obowiązek zachowania uczciwej konkurencji nie wyłącza uprawnienia zamawiającego, do uzyskania świadczenia zgodnego z jego uzasadnionymi oczekiwaniami. Konieczność zapewnienia uczciwej konkurencji nie obliguje zatem zamawiającego do nabywania dostaw, usług lub robót, które nie będą odpowiadać jego uzasadnionym potrzebom. Jednakże podkreślić należy, że potrzeby te muszą być realne, niezbędne dla osiągnięcia założonego przez zamawiającego celu, nie dające się uzyskać w żaden inny sposób. Tym samym nie jest dopuszczalna sytuacja, w której zamawiający opisuje przedmiot zamówienia ograniczając w istotny sposób konkurencję, podczas gdy inny niż opisany w SWZ sposób wykonania tegoż zamówienia pozwoliłby mu uzyskać ten sam efekt, a jednocześnie większa ilość wykonawców uzyskałaby dostęp do zamówienia. W takiej sytuacji bowiem nie mamy do czynienia z rzeczywiście uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a co za tym idzie - ograniczenie konkurencji polegające na uniemożliwieniu złożenia oferty wykonawcom obiektywnie zdolnym do wykonania zamówienia, również nie jest uzasadnione (wyrok KIO z 11.12.2017 r., KIO 2478/17, KIO 2480/17, LEX nr 2437560). Ograniczenie konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia, aby było akceptowalne, musi być uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego. Tak więc, postawione w SWZ wymagania muszą znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. A contrario nieakceptowalne będą wymagania ograniczające konkurencję w sposób arbitralny, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami zamawiającego, czy też nie proporcjonalne w stosunku do oczekiwanego efektu. Jeżeli potrzeby zamawiającego mogą zostać zaspokojone poprzez zastosowanie środków mniej restrykcyjnych dla wykonawców i poszerzających dostęp do zamówienia, to środki te należy zastosować. W ocenie Odwołującego przytoczone zasady i regulacje szczegółowe zostały przez Zamawiającego naruszone w ramach bieżącego postępowania. Zamawiający, w sposób nieuzasadniony celem zamówienia, czy jakimikolwiek zobiektywizowanymi względami (w tym zwłaszcza technologicznymi), ponad potrzebę ograniczył (a wręcz całkowicie wyeliminował) konkurencję, przygotowując dokumenty zamówienia tak, że krąg wykonawców zdolnych do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego jest ograniczony wyłącznie do jednego podmiotu, tj. spółki Blejkan S.A. BRAK JEDNOZNACZNOŚCI I DOKŁADNOŚCI SWZ W pkt 2.2.1 PFU można przeczytać, że preferowanymi przez Zamawiającego technologiami modernizacji są: dla zakresu B, C, D i E kolektora ściekowego: technologia rur spiralnie zwijanych. Użyte w punkcie słowo „preferowanymi” jest niezwykle mylące, gdyż w bardzo wielu innych dokumentach zamówienia, w tym w pkt 2.2.2.2 w zw. z pkt 2.2.2, Zamawiający za każdym razem przedstawia zastosowanie technologii rur spiralnie zwijanych jako obowiązek wykonawcy. Odwołujący przyjął więc, że słowo „preferowanymi” to jedynie omyłka Zamawiającego, bowiem z kilku innych postanowień dokumentów zamówienia wynika, że Zamawiający wymaga realizacji części zamówienia w technologii rur spiralnie zwijanych. Mimo tego wymóg sformułowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i dokładny nie został spełniony, co narusza przepis art. 99 ust. 1 ustawy Pzp i powoduje, że dokumenty zamówienia są wewnętrznie sprzeczne. Taka sprzeczność może z kolei spowodować wątpliwości interpretacyjne, więc powinno się ją wyeliminować. Gdyby Zamawiający tłumaczył, że stosowanie technologii rur spiralnie zwijanych nie jest obowiązkowe (właśnie ze względu na użycie słowa „preferowanymi” w pkt 2.2.2 PFU), wówczas należałoby zapytać, dlaczego Zamawiający eliminuje z udziału w postępowaniu, w którym nie trzeba stosować technologii rur spiralnie zwijanych, wykonawców, którzy nie mają doświadczenia w wykonywaniu i jednocześnie zespołu specjalistów nie mającego doświadczenia w zakresie renowacji kanalizacji przy użyciu takich właśnie rur. Tego Zamawiający nie wytłumaczył. NIEUZASADNIONY WYMÓG ZASTOSOWANIA TECHNOLOGII RUR SPIRALNIE ZWIJANYCH Według pkt 2.2.1 PFU, technologia rur spiralnie zwijanych miałaby być stosowana na odcinkach B, C, D i E kolektora ściekowego. Wszystkie odcinki są scharakteryzowane w PFU. Według PFU odcinki B, C, D i E nie są wcale znacząco inne, niż odcinki A, F, G, H oraz I, na których Zamawiający wymaga już zastosowania powszechnych i umiarkowanych cenowo technologii (głównie technologii GRP, a ponadto także technologii: laminacji matami z włókna szklanego nasączanymi żywicami poliestrowymi lub winyloestrowymi, renowacji z wykorzystaniem chemii budowlanej, technologii renowacji wykładziną CIPP - zob. pkt 2.2.1 PFU). Odcinki B, C, D i E wcale nie zostały opisane jako specyficzne, wymagające szczególnego traktowania, czy posiadające jakieś znaczące trudności techniczne odbiegające od innych odcinków w ramach tego samego postępowania lub innych odcinków w innych częściach Warszawy, gdzie Zamawiający nie wymagał zastosowania technologii rur spiralnie zwijanych. Zarówno odcinki B, C, D i E, jak i odcinek F były wykonane w latach 70 i 80 XX w. i są to kanały żelbetowe. Zatem odcinki te mają istotne cechy wspólne. Mimo tego Zamawiający wymaga dla nich zastosowania różnych technologii, z czego dla części z nich technologii wyjątkowo drogiej i rzadkiej, nie będącej jednocześnie technologią powszechnie dostępną. Zabieg ten prowadzi do ograniczenia konkurencji bez uzasadnienia technologicznego. Zdaniem Odwołującego w pełni potwierdza to, że zarzut, iż wymóg stosowania technologii rur spiralnie zwijanych jest nieuzasadniony realnymi potrzebami Zamawiającego ani celem zamówienia. Ten sam efekt można osiągnąć poddając odcinek B, C, D i E renowacji w innej technologii, np. technologii GRP, do której dostęp ma wielu innych wykonawców. Na terenie Warszawy już wielokrotnie miała miejsce zakończona sukcesem renowacja kanałów takich samym lub bardzo podobnych, jak kanały objęte całym postępowaniem (w tym takich samych jak kanały na odcinkach B, C, D i E) z użyciem technologii GRP, którą posługuje się zdecydowanie większa liczba wykonawców, niż tylko jeden wykonawca. Nie ma więc żadnego uzasadnienia technicznego, ani jakiegokolwiek innego, dla zmiany wymogów akurat na tym odcinku i akurat w ramach tego postępowania. Jednocześnie zmiana wymogów całkowicie eliminuje konkurencję w postępowaniu i daje możliwość ubiegania się o zamówienie wyłącznie jednemu wykonawcy. NIEUZASADNIONY WYMÓG DOŚWIADCZENIA PERSONELU WYKONAWCY W ZAKRESIE REALIZACJI ROBÓT Z UŻYCIEM RUR SPIRALNIE ZWIJANYCH Zamawiający narzuca określoną technologię, która miałaby być użyta przy wykonywaniu robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia, to dodatkowo stawia jeszcze kolejny wymóg, a mianowicie wymóg w zakresie doświadczenia kierownika budowy i projektanta branży sanitarnej, czyli osób, których skierowania przez wykonawcę do wykonywania zamówienia zamawiający żąda od wykonawcy. Zamawiający nie wymaga ogólnego doświadczenia tych osób przy wykonaniu np. co najmniej kilku robót budowlanych, których przedmiotem była bezwykopowa realizacja kanalizacji (albo jakąkolwiek z dostępnych technologii bezwykopowych albo jedną z kilku wskazanych przez zamawiającego jako technologie równoważne). Takie postępowanie mogłoby bowiem być postrzegane jako uzasadnione, bowiem stanowiące wyraz dążenia Zamawiającego do realizacji zamówienia przez kluczowe osoby z określonym, minimalnym doświadczeniem. Zamiast tego Zamawiający wymaga doświadczenia w zakresie wykonania tylko jednej roboty, ale za to bardzo specyficznej - renowacji odcinka sieci kanalizacyjnej z zastosowaniem technologii rur spiralnie zwijanych (takich ludzi Odwołujący być może jeszcze byłby w stanie pozyskać), gdzie jednocześnie wysokość kanału macierzystego poddawanego przebudowie lub renowacji wynosiła minimum 1400 mm, a łączna długość odcinków o tej wysokości oraz w tej technologii wynosiła co najmniej 0,5 km (takiego doświadczenia według wiedzy Odwołującego nie ma w Polsce nikt oprócz pracowników Blejkan S.A.). Te same uwagi dotyczą wymogu posiadania przez wykonawcę doświadczenia w zakresie realizacji roboty budowlanej i zaprojektowania roboty budowlanej w technologii rur spiralnie zwijanych, gdzie wysokość i długość kanału była taka, jak określono w dokumentach zamówienia. Tak sformułowane warunki udziału w postępowaniu są nie tylko przesadnie surowe i eliminują konkurencję, ale także są zupełnie nieuzasadnione jakimikolwiek względami, ponieważ renowację kanalizacji z użyciem technologii rur spiralnie zwijanych jest w stanie przeprowadzić każdy wykonawca, który posiada doświadczenie w bezwykopowej renowacji kanalizacji, o ile oczywiście RTi Austria Gmbh zgodzi się mu tę technologię udostępnić. O tym, że wymóg Zamawiającego w zakresie doświadczenia wykonawcy i osób skierowanych do realizacji zamówienia jest nieadekwatny i nieproporcjonalny, a przez to nieuzasadniony, świadczy również okoliczność, że Zamawiający wymaga od wykonawcy i tych osób wyłącznie doświadczenia w zakresie realizacji robót w technologii rur spiralnie zwijanych, choć nie tylko takie technologie będą stosowane w ramach realizacji zamówienia publicznego objętego postępowaniem. Gdyby Zamawiającemu rzeczywiście zależało na tym, by wykonawca i osoby skierowane do realizacji zamówienia dysponowały odpowiednim doświadczeniem w zakresie realizacji takich robót, jakie Zamawiający chce zrealizować w ramach zamówienia, to chcąc być konsekwentnym, Zamawiający wymagałby od wykonawcy i osób biorących udział w realizacji zamówienia doświadczenia nie tylko w zakresie renowacji kanalizacji z zastosowaniem technologii rur spiralnie zwijanych oraz technologii rur GRP, ale także w zakresie renowacji kanalizacji z zastosowaniem technologii laminacji matami z włókna szklanego nasączanymi żywicami poliestrowymi lub winyloestrowymi, renowacji z wykorzystaniem chemii budowlanej, czy technologii renowacji wykładziną CIPP. Zastosowania również takich technologii Zamawiający wymaga przecież w ramach postępowania (np. pkt 2.2.1 i nast. PFU oraz WWiORB). Zdaniem Odwołującego ten brak konsekwencji jest potwierdzeniem, że wymóg doświadczenia w zakresie renowacji kanalizacji z użyciem technologii rur spiralnie zwijanych nie jest podyktowany realnymi potrzebami Zamawiającego, czy celem postępowania, a jest jedynie środkiem ograniczenia, czy wręcz wyeliminowania konkurencji. O tym, że wymóg Zamawiającego w zakresie doświadczenia wykonawcy i osób skierowanych do realizacji zamówienia jest nieadekwatny i nieproporcjonalny, a przez to nieuzasadniony, świadczy również okoliczność, że Zamawiający wymaga doświadczenia w zakresie renowacji kanału o wysokości co najmniej 1400 mm, a tymczasem wysokość kanałów na odcinkach B, C, D i E, gdzie ma być według PFU stosowana technologia rur spiralnie zwijanych, dochodzi do 2000 mm (odcinek D - kanał DN 2000, odcinek E - kanał DN 2000). Gdyby Zamawiającemu faktycznie chodziło o to, żeby zamówienie wykonywały osoby, które mają doświadczenie w zakresie co najmniej jednej realizacji na dokładnie taką samą robotę, jak robota objęta zamówieniem, to omawiany wymóg odnosiłby się do kanału o wysokości minimum 2000 mm, a nie 1400 mm. W takim jednak wypadku wymogu tego nie byłaby w stanie spełnić zapewne nawet spółka Blejkan S.A., gdyż żadna taka robota nie była jeszcze nigdy w Polsce realizowana w technologii rur spiralnie zwijanych. NIEWŁAŚCIWE OPISANIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Przepis art. 102 ustawy Pzp stanowi: 1. W przypadku, o którym mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane wymagane cechy materiału, produktu lub usługi, odpowiadające przeznaczeniu zamierzonemu przez zamawiającego, które mogą dotyczyć w szczególności: 1) określonych poziomów oddziaływania na środowisko i klimat; 2) wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych; 3) określonej wydajności, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym procedur dotyczących zapewnienia jakości; 4) określonej terminologii, symboli, testów i metod testowania; 5) określonego opakowania i oznakowania; 6) określonej etykiety; 7) instrukcji użytkowania; 8) procesów i metod produkcji na każdym etapie cyklu życia obiektów budowlanych; 9) dodatkowych badań i testów przeprowadzanych przez jednostki autoryzowane w rozumieniu ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.U. z 2021 r. poz. 514); 10) określonych zasad dotyczących projektowania i kosztorysowania; 11) warunków testowania, kontroli i odbioru obiektów budowlanych; 12) metod i technik budowy; 13) wszelkich pozostałych warunków technicznych. 2. W przypadku, o którym mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na dostawy lub usługi wymagane cechy produktu lub usługi, które mogą dotyczyć w szczególności: 1) posiadania przez dostawę lub usługę cech, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 4-7 oraz 10; 2) określonych poziomów jakości; 3) określonej wydajności, przeznaczenia produktu, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym wymagań odnoszących się do produktu w zakresie nazwy, pod jaką produkt jest sprzedawany; 4) procesów i metod produkcji na każdym etapie cyklu życia dostawy lub usługi oraz procedury oceny zgodności. W warunkach wykonania i odbioru robót budowlanych WWIORB-05 Moduły GRP, WWIORB-06 Kinety GRP oraz WWIORB-07 Kinety GRP Zamawiający określił - dla modułów i elementy GRP, które mają być używane przy realizacji zamówienia - takie szczegółowe właściwości jak „procentowy udział włókna szklanego w całej strukturze laminatu min. 35-45%” oraz „procentowy udział żywicy w całej strukturze laminatu min. 6555%”. Żaden z przykładowych sposobów opisu przedmiotu zamówienia wymienionych w art. 102 (ani w art. 101 ustawy Pzp) nie wymienia składu materiału budowlanego, czy też możliwości określenia przez zamawiającego konkretnej, mierzonej w procentach, zawartości określonego komponentu (składnika produkcji) materiału budowlanego. Takiego poziomu szczegółowości nie przewidują nawet Normy Europejskie i światowe, które zostały przyjęte jako polskie normy, dotyczące wyrobów z tworzywa sztucznego GRP w zakresie kanalizacji (PN-EN 23856, PN-EN 14364, PN-EN 1796, PN-ISO 16611, PN ISO 25780, PN-EN 15383). Wszystkie one skupiają się bowiem na parametrach wytrzymałościowych i odporności, czyli podstawowych parametrach weryfikacji jakości modułów i elementów GRP. W praktyce wskazanie składu procentowego włókna szklanego i żywicy prowadzi do eliminacji największego i najpowszechniejszego producenta rur GRP, czyli spółki Amiblu Poland sp. z o.o., natomiast preferuje Marplast sp. z o.o., czyli producenta takich rur, z których współpracuje spółka Blejkan S.A. To, czy określona rura GRP ma taką minimalną procentową zawartość żywicy i włókna szklanego, jak określa zamawiający, nie ma znaczenia w kontekście parametrów wytrzymałościowych i odporności tej rury. Wymogi nie są zatem w żaden sposób uzasadnione, ten sam efekt da się osiągnąć przy zastosowaniu do realizacji zamówienia innych rur, mających inny skład. Reasumując, Odwołujący podkreślił, że o tym, że wymogi bieżącego postępowania są nieuzasadnione i niepodyktowane celem zamówienia świadczy fakt, że w co najmniej jednym postępowaniu, które ten sam Zamawiający wcześniej zorganizował: - Zamawiający dopuszczał technologię rur spiralnie zwijanych (bardzo rzadko stosowaną i drogą) jako równoważną z innymi powszechnie stosowanymi i nie aż tak drogimi technologiami (rękaw, panele GRP) - Zamawiający nie wymagał od kierownika budowy ani projektantów doświadczenia z zakresu realizacji robót z użyciem rur spiralnie zwijanych, a już na pewno nie o tak dużym przekroju jak 1400 mm i nie na odcinku 0,5 km i dopuszczał, że osoby bez takich doświadczeń są w stanie należycie spełnić cele postępowania i należycie zrealizować zamówienie. Ponadto Odwołujący zauważył, że w bieżącym postępowaniu jedynie 4 z 9 odcinków ma według Zamawiającego podlegać renowacji w technologii rur spiralnie zwijanych, natomiast posługując się kryterium doświadczenia w zakresie rur spiralnie zwijanych Zamawiający eliminuje konkurencję odnośnie całości zamówienia, czyli również w zakresie 5 odcinków, na których technologia rur spiralnie zwijanych nie musi być obowiązkowo stosowana. W tych okolicznościach, nawet jeśli Zamawiającemu uda się obronić rzeczywiste potrzeby w zakresie zastosowania rur spiralnie zwijanych na odcinkach B, C, D i E, to i tak zasada proporcjonalności zostanie naruszona, gdyż wymogi Zamawiającego w zakresie doświadczenia w stosowaniu technologii rur spiralnie zwijanych w żaden sposób nie są związane z pozostałym zakresem zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący uważa, że wniesienie odwołania jest konieczne i uzasadnione. Odwołujący zaznaczył także, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a gdyby nie kwestionowane postanowienia dokumentów zamówienia, mógłby się o to zamówienie ubiegać, gdyż posiada bardzo szerokie doświadczenie w zakresie bezwykopowej renowacji kanalizacji w technologii GRP i wszelkich innych technologii wymienionych w dokumentach zamówienia, z wyjątkiem technologii rur spiralnie zwijanych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 marca 2022 r. wobec czego, na podstawie art. 515 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp., termin na wniesienie odwołania został zachowany. Odwołujący w prawidłowy sposób przekazał Zamawiającemu kopię odwołania. Wpis od odwołania w wymaganej wysokości został uiszczony na rachunek UZP. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron I Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, chce złożyć ofertę w ogłoszonym postępowaniu. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SWZ opisu przedmiotu zamówienia i ustalania warunków udziału umożliwiających staranie się o uzyskanie zamówienia, czy też formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego Wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpień złożyli następujący Wykonawcy: - po stronie Odwołującego: 1) AARSLEFF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; 2) Amiblu Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej; 3) MELIORANT T. Z. i Spółka, Spółka komandytowa z siedzibą w Garwolinie; 4) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "MELIOREX" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szkocji, Raczki - po stronie Zamawiającego: 1) GSG Industria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie; 2) RTi Austria GmbH z siedzibą w Pucking, Austria Izba potwierdziła skuteczność wszystkich złożonych przystąpień i dopuściła wykonawców jako Przystępujących, odpowiednio po stronie Zamawiającego i Odwołującego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił jego oddalenie w całości. Przystępujący po stronie Zamawiającego popierali jego stanowisko i zgodnie wnosili o oddalenie odwołania. Przystępujący po stronie Odwołującego wnosili o uwzględnienie odwołania w całości. Na postawie dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego na nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że Odwołujący prawidłowo przytoczył w odwołaniu zapisy SWZ istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu i nie zachodziła konieczność ich powtarzania. Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, po wysłuchaniu Stron i Uczestników postępowania, Izba doszła do przekonania, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i oddaliła je w całości. Grupa zarzutów dotyczących zasadności wymogu zastosowania technologii rur spiralnie zwijanych przy realizacji zamówienia. Z uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga w ślad za orzecznictwem, że zasady związane z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażone w przepisach ustawy Pzp odnoszących się do wszystkich podmiotów uczestniczących w tym procesie nie mogą być interpretowane w taki sposób, że wymagane jest dopuszczenie wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom (tak wyrok KIO z 22 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Obowiązek przestrzegania reguł określonych w przepisach ustawy Pzp odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia, nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa określić przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne (tak wyrok KIO z 28 marca 2014 r., sygn. akt KIO 486/14). Niewątpliwie granicę dozwolonych działań zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz przyszłych postanowień kontraktowych stanowią wspomniane wyżej zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności jako nadrzędne zasady wyznaczone Prawem zamówień publicznych. Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, nie oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu zamówienia nie powinien preferować jedynie niektórych podmiotów, co nie oznacza, że obowiązkiem zamawiającego jest nabywanie towarów lub usług, które nie spełniają zakładanych celów prowadzonego postępowania. Wszyscy wykonawcy powinni mieć natomiast zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Izby nie oznacza to jednak, że zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu proporcjonalności przy opisie przedmiotu zamówienia, ustalaniu warunków udziału w postępowaniu czy kształtowaniu zapisów przyszłego zobowiązania umownego, gdy jego działania pozwalają na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki kontraktowe, nie czyni tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki prowadzenia działalności komercyjnej wszystkich podmiotów działających na rynku, czy też możliwości pozyskania partnerów biznesowych do wspólnej realizacji danego zamówienia ale uwzględnienie wymagań gwarantujących sprawne wykonanie danego zamówienia, na miarę potrzeb i możliwości Zamawiającego. Nie można również zapominać, że obowiązkiem Zamawiającego jest uwzględnienie jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Omawiając zasadę proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Celnie powyższe reguły i zasady oddał również przystępujący GSG we wstępnej części złożonego pisma procesowego wraz z przywołaniem stosownego orzecznictwa i stanowiska doktryny. Skład rozpoznający spór przywołane poglądy podziela i uznaje je za własne. Odnosząc się w pierwszej kolejności, co zauważanej przez Odwołującego nieścisłości zapisów SWZ, jakoby Zamawiający tylko „preferował” określoną technologię, a w innych dokumentach postępowania ją narzucał, za odpowiedzią na odwołanie złożoną przez Zamawiającego zauważyć należy, iż dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia zawierające opis przedmiotu zamówienia mają określoną strukturę opisu od elementów ogólnych do elementów szczegółowych. Tym samym w ocenie Izby zapisów punktu 2.2.1 PFU nie należy traktować jako wyjątku od reguł określonych przez Zamawiającego. Dla Izby nie ulega wątpliwości, że Zamawiający wskazał technologię, w której mają zostać wykonane roboty w ramach prowadzonego zadania inwestycyjnego. W ocenie Izby tak ukształtowanych zapisów SWZ nie sposób uznać za niejednoznaczne, czy też niedokładne. Co więcej, treść odwołania, jak i stanowisko prezentowane przez Odwołującego na rozprawie wskazują, że w sposób jednoznaczny potrafił on odszyfrować wymagania Zamawiającego w zakresie technologii, której zastosowania wymaga się przy wykonywaniu robót. Odwołujący w odwołaniu wskazywał, że technologia ujęta w dokumentacji postępowania polegająca na zastosowaniu rur spiralnie zwijanych jest najdroższą i najbardziej czasochłonną z dostępnych technologii bezwykopowej renowacji kanalizacji, a w Europie dysponuje nią jeden podmiot, mianowicie jeden z Przystępujących po stronie Zamawiającego - w odwołaniu określony jako „RTi Austria Gmbh, która posiada swój oddział także w Polsce.” O ile Odwołujący wycofał się z twierdzeń o możliwości zastosowania wybranej przez Zamawiającego technologii przez jeden tylko podmiot, to podtrzymywał argumenty, że technologia ta jest trudno dostępna, rzadko stosowana i droga, co w ocenie Odwołującego wpływa na konkurencyjność postępowania. W tym zakresie dostrzeżenia wymaga, że sam Odwołujący ostatecznie nie zaprzeczył, że technologię można pozyskać na zasadzie współpracy z różnymi podmiotami współpracującymi z producentem tej technologii. Przy czym Odwołujący nie przeprowadził jakiegokolwiek postępowania dowodowego, że nawiązanie przez niego współpracy z jednym z takich podmiotów jest niemożliwe lub co najmniej znacząco utrudnione. Dowodów takich nie przedstawili również Przystępujący po stronie Odwołującego. Dalej, oceniając, czy okoliczność, że wybrana przez Zamawiającego technologia jest rzadko stosowana, droga i mniej efektywna, co nie uprawnia Zamawiającego do ograniczenia sposobu wykonania zamówienia tylko do tej technologii, Izba wyraża przekonanie, że jeżeli określone wymogi są poparte uzasadnionymi i racjonalnymi potrzebami Zamawiającego, to nie można uznać ich za nadmierne i ograniczające konkurencję. Sam fakt, że Zamawiający wybiera rozwiązanie droższe, nie oznacza, że podmiot działa niezgodnie z zasadami Prawa zamówień publicznych i zasadą efektywności wydatkowania środków publicznych. Podobnie uznać należy w przypadku wyboru określonego rozwiązania, do zastosowania którego dostęp ma pewien tylko krąg wykonawców. Jak już zauważono w niniejszym uzasadnieniu, nie jest obowiązkiem nadrzędnym Zamawiającego, taki opis przedmiotu zamówienia, by umożliwiał on udział w ubieganiu się o zamówienie wszystkim podmiotom z danej branży. To Odwołujący winien wykazać, że cel postępowania nie zostanie osiągnięty, potrzeby Zamawiającego nie realizują zasady racjonalności. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący obciążony ciężarem dowodu, temu obowiązkowi nie sprostał. Zdaniem składu orzekającego Izby Zamawiający nie działał w oderwaniu od swoich zidentyfikowanych potrzeb, bazując na doświadczeniu własnym jako administratora określonej infrastruktury. Zamawiający przygotowując się do przedmiotowego postępowania przeprowadził szczegółową analizę stanu faktycznego dla planowanej inwestycji, wziął pod uwagę również doświadczenie w eksploatacji wykonanego już w tej technologii 2 km odcinka, a także inne czynniki opisane w odpowiedzi na odwołanie. Nie są więc uprawnione twierdzenia, że wybór technologii miał charakter arbitralny, nie był poparty badaniem warunków technicznych, nie uwzględniał wpływu stosowania określonej technologii na otoczenie inwestycji, w tym choćby na uwarunkowania prawne i lokalizacyjne inwestycji. Zdaniem składu orzekającego Izby Zamawiający wykazał, że jego wybór podyktowany był obiektywnymi przesłankami. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie jako czynniki decydujące o wyborze technologii wskazał: - brak wykopów technologicznych - co skutkuje zmniejszeniem uciążliwości prowadzonych prac dla postronnych (mieszkańców oraz uczestników ruchu zmotoryzowanego), gdyż eliminuje lub znacząco ogranicza konieczność zajęcia pasa ruchu (analiza SWOT opracowania „Koncepcja modernizacji kolektora, ze studniami i komorami rewizyjnymi wraz z określeniem wartości szacunkowej zamówienia” pkt 7.4 str. 21). Przy zastosowaniu technologii modułów GRP wymagane są głębokie wykopy technologiczne, co wiąże się ze skomplikowanymi robotami związanymi z zabezpieczeniem wykopów (w tym wprowadzenia maszyn budowlanych). Z punktu widzenia konieczności ograniczenia ingerencji w teren (także działek prywatnych) jest to szczególnie istotne; - ok. 4x szybszy montaż - inwestycja jest realizowana w ścisłym związku z usuwaniem skutków awarii układu przesyłowego pod dnem rzeki Wisła, do której usunięcia Zamawiający został zobowiązany w terminie do dnia 07 września 2024, zgodnie z decyzją nr III OT/334/2020 (pkt. 7.1 tabela nr 2 opracowania „Koncepcja modernizacji kolektora, ze studniami i komorami rewizyjnymi wraz z określeniem wartości szacunkowej zamówienia” pn. zestawienie cech charakterystycznych poszczególnych technologii str. 14); - „maszynowa produkcja rury” - rura nawijana jest maszynowo w trakcie montażu, co powoduje zmniejszenie ryzyka związanego z montażem w porównaniu do innych technologii (analiza SWOT opracowania „Koncepcja modernizacji kolektora, ze studniami i komorami rewizyjnymi wraz z określeniem wartości szacunkowej zamówienia” pkt 7.4 str. 22); - jednorodność materiału (analiza SWOT opracowania „Koncepcja modernizacji kolektora, ze studniami i komorami rewizyjnymi wraz z określeniem wartości szacunkowej zamówienia” pkt 7.4 str. 21); - przy renowacji kanału idącego po łuku nie ma konieczności dodatkowej laminacji rozsunięć złączy czy zastosowania dodatkowych elementów, ponieważ jest szeroka dostępność profili PVC o różnym kształcie (pkt. 7.1 tabela nr 2 opracowania „Koncepcja modernizacji kolektora, ze studniami i komorami rewizyjnymi wraz z określeniem wartości szacunkowej zamówienia” pn. zestawienie cech charakterystycznych poszczególnych technologii str. 15); - mniejsze przewężenie wewnętrza kanału (pkt. 7.1 tabela nr 2 opracowania „Koncepcja modernizacji kolektora, ze studniami i komorami rewizyjnymi wraz z określeniem wartości szacunkowej zamówienia” pn. zestawienie cech charakterystycznych poszczególnych technologii str. 15); - lepsze parametry hydrauliczne - niższa szorstkość; - mniejsze starzenie materiału; - brak możliwości wnikania ścieków i ich wpływu na konstrukcję rury; - możliwość stosowania przy większych napływach ścieków niż przy GRP - mniejsze by-passy (pkt. 7.1 tabela nr 2 opracowania „Koncepcja modernizacji kolektora, ze studniami i komorami rewizyjnymi wraz z określeniem wartości szacunkowej zamówienia” pn. zestawienie cech charakterystycznych poszczególnych technologii str. 14); - lepsza odporność chemiczna. Odwołujący i Przystępujący po jego stronie wykonawcy odnieśli się do tej części odpowiedzi na odwołanie, jednak analiza ta w głównej mierze była pobieżna i ogólnikowa. Nie przedstawiono żadnych dowodów materialnych przeczących okolicznościom przytoczonym w odpowiedzi na odwołanie. Oczywistym jest dla Izby, że każda z technologii przywołanych przez Wykonawców posiada inne aspekty przemawiające za jej wykorzystaniem, jednak nie wykazano, że cele zakładane przez Zamawiającego inna technologia niż opisana w dokumentach zamówienia zrealizuje w lepszy (efektywniejszy, szybszy) sposób. Izba nie podziela także argumentacji z rozprawy, że określony cel można było osiągnąć w inny sposób. Nie zawsze jest tak, że możliwe jest przełożenie osiągnięcia zakładanego celu na kryteria oceny ofert, czy warunki umowne, czego przykładem mogą być warunki gwarancyjne. Odwołujący ani w odwołaniu, ani na rozprawie nie uzasadnił dlaczego wybór określonej technologii uznać należy za arbitralny. Argumentację ograniczono w zasadzie do samych twierdzeń, bazując na przekonaniu, że skoro wcześniejsze inne inwestycje były realizowane przy użyciu technologii GRP, to również w tym przypadku taka technologia powinna być dopuszczona. W ocenie Izby takie stanowisko należy uznać za błędne. Ocena potrzeb zamawiającego nie musi polegać na ich powtarzalności, wręcz przeciwnie. Winna być ona odnoszona do zmieniających się warunków technicznych, środowiskowych, możliwości realizacji inwestycji przy użyciu nowoczesnych technologii, zmniejszających zaangażowanie ludzkie, sprzętowe i ograniczających wpływ na środowisko naturalne. Zdaniem Izby zamawiający winni tym bardziej bazować na postępie technologicznym i wybierać rozwiązania najbardziej optymalne. Zachowanie zasady uczącej konkurencji nie oznacza, że zamawiający musi obniżać swoje wymagania, by większa grupa wykonawców mogła wziąć udział w postępowaniu albo dopuszczać wszystkie rozwiązania funkcjonujące na rynku. Odwołujący w odwołaniu nawiązywał do realnych potrzeb Zamawiającego uzasadniając słuszność stawianych zarzutów. Nie wyjaśnił jednak jakie to potrzeby kryją się pod tych stwierdzeniem i dlaczego technologia rur spiralnie zwijanych poza te realne potrzeby wykracza. Za nietrafne w przedmiocie sformułowanych zarzutów Izba uznała wnioski dowodowe zgłoszone w odwołaniu. Wnioski o wystąpienie do RiT Austria i przesłuchanie dyrektora firmy wobec wycofania twierdzeń odwołania uznać należało za bezprzedmiotowe. Tylko na marginesie dostrzeżenia wymaga, że to na Odwołującym a nie na Izbie spoczywa ciężar dowodowy. Nie jest rolą Izby wyręczanie strony wnioskującej w zdobyciu materiału, który posłużyć ma za wykazaniem stawianych tez dowodowych. Wniosek o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia zestawień nie zasługiwał na uwzględnienie bowiem dobór technologii zależy od uwarunkowań panujących na danym odcinku. Wobec tego warunki panujące na innych odcinkach podlegających renowacji nie mają znaczenia dla przedmiotu sporu. Wnioski o przeprowadzenie dowodu z odpowiedzi zamawiającego z 1 kwietnia 2022 r. nie zasługiwały na uwzględnienie, ponieważ zarzuty w tym zakresie mogły zostać rozstrzygnięte na podstawie innych dokumentów włączonych w poczet materiału dowodowego. Wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego został przez Odwołującego sformułowany w sposób nieprecyzyjny. Ponadto okoliczność, że dana technologia jest droższa niż inne i rzadko stosowana nie oznacza, że nie może być przez Zamawiającego wykorzystana. Jeżeli zabezpieczony jest odpowiedni budżet, panują warunki umożliwiające użycie danej technologii, w ocenie Izby nie ma przeciwwskazań by z niej skorzystać. Dlatego też przeprowadzenie tego rodzaju dowodu prowadziłoby do przedłużenia postępowania odwoławczego. Konkludując, Izba nie dopatrzyła się naruszeń w działaniach Zamawiającego, na które wskazywało odwołanie. Grupa zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do wymogu posiadania doświadczenia w technologii rur spiralnie zwijanych Izba uznała, że Zamawiający dokonując opisu warunków udziału w postępowaniu nie naruszył przepisów ustawy Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał i nawet nie uprawdopodobnił, że ustalone wymagania dla zespołu ekspertów nie są konieczne do osiągnięcia zakładanych celów danego zamówienia oraz że w postępowaniu naruszono zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a ustalone warunki mają charakter nadmierny. Celem ustalenia warunków udziału jest wybór wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że oprócz narzucenia technologii, Zamawiający dodatkowo wymaga doświadczenia przy wykonywaniu robót w wybranej technologii od kierownika budowy i projektanta w branży sanitarnej. Taka sytuacja w ocenie składu orzekającego Izby nie oznacza jeszcze, że Zamawiający nieprawidłowo ustalił poziom warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie przedstawił argumentacji, z której wynikałoby, że ustalone warunki są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, to znaczy są nadmierne. Skoro bowiem Zamawiający wybrał w ramach zakładanych celów technologię, oczywistym dla Izby jest, że zespół pracowników wykonawcy, wybranego do realizacji inwestycji, powinien posiadać doświadczenie w pracy przy użyciu tej technologii. Podobną argumentację można odnieść do doświadczenia wymaganego od samego wykonawcy. Dodatkowo zauważenia wymaga, iż Zamawiający w żaden sposób nie ograniczył możliwości tworzenia konsorcjów w ramach ubiegania się o udzielenie zamówienia, korzystania z podwykonawstwa, czy korzystania z potencjału podmiotów trzecich. Nie zastrzeżono również obowiązku wykonania kluczowych części zamówienia przez Wykonawcę. Wbrew stanowisku Odwołującego Zamawiający w ustalonym warunku doświadczenia, nie wymaga inwestycji realizowanej w trybie „zaprojektuj i wybuduj”. Warunki odnośnie do doświadczenia projektanta i doświadczenia wykonawcy ustalone zostały na odrębnych zasadach, przy czym możliwe jest wykazanie spełnienia warunku, w ramach jednego zadania, gdzie łącznie zrealizowano część projektową i wykonawczą. Odnosząc się do argumentacji odwołania, że Zamawiający wymaga doświadczenia uzyskanego w ramach tylko jednej z technologii, która będzie wykorzystywana przy realizacji inwestycji, warto podkreślić, że Zamawiający nie jego zobowiązany formułować warunków udziału w postępowaniu w sposób 1:1 do przedmiotu zamówienia. Takie określenie warunków Izba uważa za wymaganie nadmierne. Zamawiający skupił się formułując warunek, na robotach wykonywanych w określonej technologii, która wykorzystywana będzie jako kluczowa. Nieuprawnione są również założenia Odwołującego, w których ogranicza on możliwość zdobycia określonego doświadczenia jedynie do rynku polskiego. Jak wiadomo, zamówienie ma charakter unijny, ogłoszenie o zamówieniu zostało umieszczone w unijnym publikatorze, dostęp do jego treści na nieograniczony krąg podmiotów. Jak słusznie zauważył Przystępujący GSG, co potwierdzają załączone do jego stanowiska procesowego wykazy, technologia rur spiralnie zwijanych powszechnie stosowana jest na rynku europejskiej. Z faktu, że na rynku polskim inwestycji o parametrach spełniających warunki ustalone przez Zamawiającego jest kilka, nie można wnioskować, że szerszym spectrum takich wykonań nie charakteryzuje się rynek europejski. Racji bytu zupełnie pozbawione są argumenty Odwołującego o konieczności posiadania uprawnień wydanych w ramach polskich przepisów. Przytoczyć tylko należy okoliczność, że SWZ zawiera standardowe zapisy o honorowaniu uprawnień obcych. Nawet gdyby SWZ takich postanowień nie zawierała, to zgodnie z dyrektywą przywołaną przez Przystępującego GSG, obowiązkiem Zamawiającego byłoby uznanie uprawnień przedstawionych przez wykonawców pochodzących z innych państw. Zamawiający dodatkowo, wychodząc naprzeciw Wykonawcom, w dniu 15 kwietnia 2022 r. opublikował na Platformie zakupowej (stronie internetowej postępowania) informację o zmianie treści SWZ oraz ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, które dotyczą modyfikacji warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający po analizie rynku, doszedł do wniosku, iż korzystna będzie modyfikacja warunków udziału dotyczących technologii rur spiralnie zwijanych poprzez: - zmniejszenie wymaganej wysokości kanału macierzystego poddawanego przebudowie lub renowacji do 1200 mm; - zmniejszenie łącznej długości odcinków o tej wysokości oraz w technologii rur spiralnie zwijanych do 150 m. Zamawiający motywował swoje działanie chęcią wprowadzenia takich warunków, które dopuszczą do udziału w postępowaniu także tych wykonawców, o których istnieniu Zamawiający może nie być świadomy. Reasumując, Izba doszła do przekonania, że opis warunków udziału w postępowaniu nie naruszał zasad ustawy Pzp i nie był nieproporcjonalny, czy też nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia i zakładanego celu postępowania. Grupa zarzutów dotyczących składu materiałowego modułów i elementów GRP Sam Odwołujący w odwołaniu wskazał, że zgodnie z art. 101 i 102 ustawy Pzp zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane wymagane cechy materiału, produktu lub usługi. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że sam katalog tych cech nie ma charakteru zamkniętego i wyczerpującego. Cechy materiałów, produktów lub usług mogą dotyczyć elementów określonych w art. 102 Pzp. Natomiast w art. 102 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp ustawodawca umożliwił odwoływanie się do wszelkich pozostałych warunków technicznych. Nieuprawnione są więc twierdzenia, że Zamawiający nie miał możliwości opisu przedmiotu zamówienia w sposób określający procentowy udział poszczególnych składników takich jak żywica i włókno szklane w strukturze laminatu. Właśnie przez podanie powyższych proporcji Zamawiający odniósł się do cech jakościowych, wytrzymałościowych i funkcjonalnych danego materiału, który wykorzystywany będzie w realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby określenie składu materiałowego w ujęciu procentowym modułów GRP jest niczym innym, jak wskazaniem cech materiału w ujęciu warunków technicznych, z których dany materiał jest produkowany. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał w sposób niebudzący wątpliwości, dlaczego określił w taki sposób proporcję między włóknem szklanym a żywicą w strukturze laminatu. Przystępujący Amiblu choć argumentował, że możliwe jest osiągnięcie założonego celu w inny sposób (to jest przy ustawieniu innych wartości procentowych dla poszczególnych składników), to nie odniósł się do argumentacji Zamawiającego, że dysponuje on produktami spełniającymi wymagania SWZ, które na dodatek były wykorzystywane na jednej z inwestycji prowadzonych przez tego samego Zamawiającego (renowacja kolektora Burakowskiego w Warszawie). Zatem dywagacje o preferowaniu rozwiązań oferowanych przez innych producentów nie zasługują na ich podzielenie. Jak też wynika z odpowiedzi na odwołanie i stanowisk Przystępujących, na rynku istnieje co najmniej kilka podmiotów, których produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. W takiej sytuacji trudno nawet rozważać, że doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 29 …

…Sygn. akt: KIO 745/20 WYROK z dnia 3 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 3 czerwca2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2020r. przez wykonawcę Solartime spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Załęska 106B w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Nowy Targ z siedzibą w Nowym Targu, ul. Bulwarowa 9 przy udziale FlexiPower Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą Kudrowice 12 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 745/20 po stronie zamawiającego przy udziale Sanito Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 476 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 745/20 po stronie zamawiającego orzeka : 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Solartime spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Załęska 106B i: 2.1. zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Solartime spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Załęska 106B tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcę Solartime spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Załęska 106B na rzecz zamawiającego Gmina Nowy Targ z siedzibą w Nowym Targu, ul. Bulwarowa 9 kwotę 3 600zł. 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący:........................... Sygn. akt KIO 745/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Montaż instalacji odnawialnych źródeł energii na terenie Gmin: Nowy Targ, Miasta Nowy Targ, Czorsztyn, Łapsze Niżne, Brzesko, Alwernia, Babice, Chrzanów, Libiąż oraz Trzebinia” zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 października 2019r. za numerem 2019/S 205-498832. W dniu 1 kwietnia 2020r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy Solartime spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie - dalej odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W dniu 6 kwietnia 2020r. odwołanie wniósł odwołujący. Odwołanie zostało wniesione przez wiceprezesa zarządu ujawnionego w KRS odwołującego i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 6 kwietnia 2020r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 7 ust. 1 ustawy przez wprowadzające w błąd określenie warunków technicznych materiałów zawartych w Opisie przedmiotu zamówienia, 1. art. 11c w zw. z 11 ust. 7-7d i art. 11a ustawy przez brak publikacji w sprostowaniu z dnia 28 listopada 2019 r. zmian parametrów technicznych materiałów, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego, 3. naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu szerokości zasobnika 400 litrów przy jednoczesnym zaakceptowaniu ofert bazujących na takim samym zasobniku o takiej samej szerokości, 4. naruszenie zasady równego traktowania poprzez wzywanie do złożenia wyjaśnień wyłącznie odwołującego, podczas gdy okoliczności wynikające z wezwania dotyczyły także innych wykonawców. 5. Wniósł o: - nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, - zobowiązanie zamawiającego do kontynuowania postępowania i wyboru najkorzystniejszej oferty, - zasądzenie kosztów postępowania, według norm przepisanych. W uzasadnieniu podniósł , że Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w załączniku nr 1a „Opis Przedmiotu Zamówienia” określała wymagania techniczne. W „Wymaganiach dla zasobnika ciepłej wody użytkowej” (strona 19 OPZ) Zamawiający w formie tabelarycznej określił wymiary zasobnika w następujący sposób: Wymiary: Pojemność 200l: maksymalna wysokość 1,45m, maksymalna szerokość 0,7m, 300l: maksymalna wysokość 1,55m, maksymalna szerokość 0,75m, 400l: maksymalna wysokość 1,7m, maksymalna szerokość 0,85m Dla wykonawców było więc oczywiste, że maksymalna szerokość zasobnika o pojemności 400 litrów wynosi 85 centymetrów (0,85m). W piśmie z dnia 28 listopada 2019 r. zamawiający przekazał treść zapytań dotyczących Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), wraz z udzielonymi odpowiedziami. W zakresie wymiarów zasobnika pojawiło się tylko jedno pytanie (Zestaw pytań z dnia 6 listopada 2019 r.: /ZESTAW NR 12/). Pytanie nr 3 (str. 23) dotyczyło doprecyzowania maksymalnej wysokości i szerokości zasobnika 500 litrów. W odpowiedzi Zamawiający poinformował, że wysokość zbiornika 500 l nie powinna być większa niż 1,95 m. Żadne z zadanych pytań nie dotyczyło wymiarów zasobnika 400 l. Kwestia ta dla wszystkich wykonawców była bezsporna gdyż - jak wyżej wskazano - wymiary tego zasobnika zostały jasno określone w ten sposób, że maksymalne wysokość nie mogła przekraczać 1.7 m, a maksymalna szerokość 0,85 m. Odwołujący podkreślił, że w pytaniu nr 4 (str. 3) zadanym w ramach Zestawu pytań z dnia 6 listopada 2019 r.: /ZESTAW NR 10/ pojawiło się wyraźne określenie przez pytającego wykonawcę szerokości zasobnika 400 l na 0,85 m. Zamawiający udzielając odpowiedzi nie zakwestionował podanych przez wykonawcę wymiarów. Należy zatem uznać, że po raz kolejny potwierdził parametry rozmiarów a w szczególności jego szerokość. W pkt B. powołanego pisma zamawiający poinformował, że pytania oraz odpowiedzi na nie stają się integralną częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i będą wiążące przy składaniu ofert. Dodatkowo w pkt D. zamawiający zapewnił, że „W związku z udzielonymi odpowiedziami na powyższe pytania, zamawiający udostępnia ujednolicone opisy przedmiotu zamówienia w zakresie wszystkich części zamówienia, które stanowią załączniki do niniejszego pisma”. Jednocześnie w pkt H. zamawiający zapewnił, iż „pozostała treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pozostaje bez zmian”. Powyższa treść pisma w sposób oczywisty wskazuje, że ujednolicone wersje dokumentów odzwierciedlają zmiany wynikające z zadanych pytań i udzielonych odpowiedzi. Takie zapewnienia pozwalają na wyciągnięcie logicznego wniosku, że w pozostałym zakresie, w którym pytań nie zadawano, SIWZ nie została zmieniona. Wynika to w sposób jednoznaczny z treści pisma. Dodatkowym potwierdzeniem tej okoliczności jest treść sprostowania. W przedstawionych zmianach nie wykazano modyfikacji dotyczącej szerokości zasobnika 400 l. Załącznik nr 1a w ogóle nie jest powołany. Tymczasem w ujednoliconej części 3 OPZ Zamawiający dokonał zmiany wymiarów zasobnika 400 l, pomimo, że żaden z wykonawców o to nie wnioskował, ani nawet o to nie pytał. Dodatkowo wymiary zasobnika 500 l zostały podane inaczej niż w udzielonej odpowiedzi (1,85 zamiast 1,95). Jako dowód odwołujący powołał: Opis przedmiotu zamówienia (załącznik 1a), pismo zamawiającego z dnia 28 listopada 2019 r., sprostowanie z dnia 28 listopada 2019 r. przekazane do publikacji. Pismem z 3 marca 2020 r. r. zamawiający zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie różnicy w szerokości zasobnika pomiędzy zmodyfikowaną SIWZ a przesłanej przez odwołującego instrukcji obsługi zawierającą specyfikację techniczną produktu. Odwołujący w dniu 5 marca 2020 r. udzielił odpowiedzi, w której przedstawił swoje stanowisko opisane powyżej. Zwrócił uwagę na nieprawidłowości w działaniu zamawiającego. Wskazał, że działający w dobrej wierze wykonawcy, mając zaufanie do zamawiającego mieli prawo założyć, że poza modyfikacjami wynikającymi z odpowiedzi, żadne inne elementy SIWZ w tym OPZ nie uległy zmianie. Pomimo wskazanych błędów pismem z dnia 1 kwietnia 2020 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego. Jako dowód odwołujący powołał : pismo zamawiającego z 3 marca 2020 r., pismo odwołującego z 5 marca 2020 r., pismo z dnia 1 kwietnia 2020 r. - odrzucenie oferty. Postępowanie zamawiającego w niniejszej sprawie zdaniem odwołującego stanowi naruszenie prawa. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na sposób udzielania odpowiedzi oraz zmian dokonywanych w SIWZ a także publikacji zmian. W rozdziale 2 prawa zamówień publicznych przedstawiono zasady postępowania. W artykule 7 ust. 1 wskazano m. in. na zasadę przejrzystości. Celem przejrzystości postępowania jest wyeliminowanie możliwości popełnienia błędów przez wykonawców i zamawiających. Zarówno specyfikacja istotnych warunków zamówienia określająca prawa i obowiązki stron jak również wszelkie jej modyfikacje powinny zostać sporządzone w sposób jednoznaczny, tj. niebudzący wątpliwości. Dotyczy to nie tylko samej treści specyfikacji. Powołany art. 7 ust. 1 mówi o przejrzystości w całym postępowaniu. Cóż bowiem byłaby warta przejrzysta specyfikacja jeżeli innymi działaniami np. sposobem publikacji zamawiający tę zasadę by naruszył. W niniejszym postępowaniu zamawiający złamał reguły przejrzystości kilkakrotnie. Pomimo, że w zadawanych pytaniach nie pojawiała się kwestia szerokości zbiornika 400 litrów zamawiający zmienił wymiary tego zbiornika w OPZ. W piśmie ogłoszeniowym zapewnił jednocześnie, że zmiany wynikają wyłącznie z pytań i żadne inne zmiany nie zostały wprowadzone. Żeby dopełnić zakres naruszeń w sprostowaniu zmian całkowicie pominął zmiany wprowadzone w załączniku nr 1a dotyczące materiałów. Zgodnie z wyrokiem TSUE z 6 listopada 2014 r. (sprawa C-42/13 Cartiera dell'Adda SpA przeciwko CEM Ambiente SpA) „obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Wymaga on, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, pozwolić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia”. W wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu podniósł, że „zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy”. Podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13 „Wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu”. W świetle cytowanych wyroków, będących wyborem z wielu orzeczeń uznających, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji błędów lub niejasności zapisów specyfikacji należy uznać, że zapisy dotyczące szerokości zasobnika 400 l są dwuznaczne i nieprecyzyjne. Przytoczone wyżej okoliczności w świetle powołanych orzeczeń świadczą jednoznacznie, że w niniejszej sprawia doszło do naruszenia zasady przejrzystości. Druga kategoria naruszeń dotyczy oceny ofert dokonanych przez zamawiającego. Firmę Solartime wezwano o wyjaśnienie rozbieżności w szerokości zasobnika a następnie odrzucono jej ofertę. Rygoryzmu zastosowanego wobec odwołującego nie doświadczyli inny oferenci. Dotyczy to w szczególności Flexipower Group sp. z o.o. sp. k. Wymieniony podmiot w złożonej ofercie zaproponował ten sam zasobnik tj. model: SGW(S)B 400 klasa A firmy Galmet. W ofercie Flexipower zasobnik firmy Galmet jest wymieniony osiem razy (str. 3 pozycja 3 i 5, str. 4 pozycja 8, str. 5 pozycja 13, str. 6 pozycja 20, str. 7 pozycja 29, str. 8 pozycja 41 oraz str. 9 pozycja 44). Odwołujący przypomniał, że zasobnik SGW(S)B 400 klasa A ma szerokość osiemdziesiąt pięć centymetrów (0,85m). Wynika to w sposób oczywisty z instrukcji obsługi i montażu podgrzewacza (wymiennika) c.w.u. typ SGW(S)B (strona 8). Średnica zewnętrzna dla zbiornika 400 l wynosi 850 mm. Dodatkowo zamawiający znał parametry techniczne zasobnika gdyż prowadził korespondencję bezpośrednio z firmą Galmet. Jako dowód odwołujący powołał: ofertę Flexipower Group sp. z o.o. sp. k., instrukcję obsługi i montażu podgrzewacza (wymiennika) c.w.u., typ SGW(S)B klasa A firmy Galmet. Odwołujący wskazał, że wspomniany zasobnik jest taki sam jak zaoferowany przez odwołującego. W przypadku Solartime zasobnik SGW(S)B 400 klasa A firmy Galmet został uznany za niespełniający wymogów specyfikacji. W przypadku innych wykonawców a w szczególności Flexipower Group ten sam zasobnik SGW(S)B 400 klasa A firmy Galmet spełnia wymogi SIWZ. Przedstawione okoliczności zdaniem odwołującego w sposób oczywisty wskazują, że zamawiający dopuścił się naruszenia fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych tj. równego traktowania i uczciwej konkurencji. W wyroku KIO z 11 stycznia 2011 r. (KIO/UZP 2824/10), stwierdzono, że: „Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania.” Dodatkowo powołał wyrok KIO z dnia 6 grudnia 2016 r. (KIO 2180/16). Działania zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu świadczą o rażącym naruszeniu zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Po pierwsze tylko odwołujący został wezwany do wyjaśniania rozbieżności pomiędzy szerokością zasobnika 400 l podaną w zmienionej SIWZ a wymienionym w ofercie. Po drugie wyłącznie oferta odwołującego została odrzucona z powodu braku zgodności treści oferty złożonej przez wskazanego wykonawcę z zapisami zmodyfikowanej specyfikacji. W dniu 7 kwietnia 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 8 kwietnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach 12 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż uczestniczył w postępowaniu jako wykonawca, a jego oferta podlegała ocenie. Odrzucenie oferty Solartime otwiera przystępującemu szansę na uzyskanie zamówienia, nadto odwołanie bezpośrednio odnosi się do oferty przystępującego i może wywołać bezpośredni wpływ na decyzje zamawiającego jakie mogą być podjęte na skutek wyjaśnienia odwołania. Powołał wyrok KIO z dnia 10 grudnia 2015r. sygn. akt KIO 2575/15. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu komplementariusza spółki, upoważnionego do samodzielnej reprezentacji komplementariusza, zgodnie z załączonymi odpisami z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 8 kwietnia 2020r. W dniu 10 kwietnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Sanito spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wskazując, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż uwzględnienie oczekiwań odwołującego naruszałoby przepisy obowiązującego prawa i prowadziłoby do podjęcia czynności niezgodnych z ustawą, a to uniemożliwiłoby przystępującemu równą konkurencję i ewentualne uzyskanie zamówienia. Wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na niezasadność argumentacji i zarzutów. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 kwietnia 2020r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu upoważnionego w dacie wystawiania pełnomocnictwa do samodzielnej reprezentacji przystępującego. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu10 kwietnia 2020r. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący wnosili o pozostawienie bez rozpoznania zarzutów dotyczących specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zamieszczania sprostowania ogłoszeń jako spóźnionych. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, wyjaśnień siwz wraz z modyfikacjami, instrukcji obsługi i montażu podgrzewacza c.w.u. typ SGW (S) B pionowy firmy Galmet, wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, udzielonych wyjaśnień, informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, oferty przystępującego FlexiPower Group, dowodów złożonych przez odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w pkt. 4.2.1 siwz opisał zamówienie dotyczące instalacji kolektorów słonecznych wraz z zasobnikami, w tym o pojemności 400l. W pkt. 4.4 siwz zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne w zakresie norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji, a także znaków towarowych, oznakowani czy posiadania certyfikatów oraz KNR i KNNRów. Zamawiający w zakresie równoważności wymagał zachowania minimalnych oczekiwanych parametrów jakościowych i wymaganego standardu dopuszczając parametry techniczne i jakościowe podobne lub lepsze. W celu wykazania zgodności przedmiotu oferty z zamówieniem zamawiający oczekiwał złożenia certyfikatów SOLAR KEYMARK lub równoważne, lub certyfikatu zgodności z normą PN-EN 12975-1 lub normą PN-EN ISO 9806 lub równoważną oraz karty technicznej (specyfikacja te3chniczna producenta) kolektora i zasobnika obejmująca informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku nr 1a do siwz zgodnie z pkt. 1.2. dla kolektora i 2.2 dla zasobnika. Z załącznika nr 1a do siwz w zakresie zasobnika wynika, że nie ma pkt. 2.2., ale tę rozbieżność skorygowano wyjaśnieniami z dnia 14 listopada 2019r. W pkt. 3.3. w części „Wymagania dla zasobnika ciepłej wody użytkowej wynika, że zasobnik o pojemności 400l miał mieć maksymalną wysokość 1,7 i maksymalną szerokość 0,85. Z wyjaśnień treści siwz z dnia 28 listopada 2019r. wynika, że w zestawie pytań z dnia 6 listopada 2019r. /Zestaw10/ w pytaniu 4 zapytujący pytał o błędnie w jego ocenie podane współczynniki przenikania ciepła i postawienie jednoznacznego i jasnego wymogu co do klasy energetycznej podgrzewaczy, w treści swego pytania przytoczył maksymalną szerokość zasobnika 400l - 0,85m. Zamawiający odpowiedział, że wykreśla zapisy dotyczące współczynnika przenikania i podtrzymuje wymów klasy energetycznej A dla podgrzewaczy. Przedmiot zamówienia nie został opisany w celu preferowania konkretnego produktu, zaś postawione wymagania wynikając z uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Na rynku istnieje wiele produktów spełniających wskazane w siwz wymagania. W zestawie pytań z dnia 6 listopada 2019r. /zestaw 12/ w pytaniu 4 wykonawca wskazał, że zamawiający określił wysokość i szerokość dla zbiorników 200, 300, 400l i prosił o doprecyzowanie jaką maksymalną wysokość i szerokość ma mieć zbiornik 500l - zamawiający odpowiedział wysokość zbiornika 500l nie powinna być większa niż 1,95m. Zamawiający poinformował, że pytania oraz odpowiedzi na nie stają się integralną częścią siwz i będą wiążące przy składaniu ofert. Jeżeli odpowiedzi udzielone w niniejszym piśmie są inne niż odpowiedzi ujęte w wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie zamawiającego w dniu 14 listopada 2019r., wykonawcy powinni przyjąć, że dokonano modyfikacji stanowiska zamawiającego i wiążące są odpowiedzi zamieszczone w niniejszym piśmie. W związku z udzielonymi odpowiedziami na powyższe pytania, zamawiający udostępnił ujednolicone opisy przedmiotu zamówienia w zakresie wszystkich części zamówienia, które stanowią załączniki do niniejszego pisma. Ponadto zamawiający dokonał także stosownych modyfikacji w treści siwz, projektu umowy ( w zakresie cz. 3 zamówienia) oraz formularza ofertowego. Zmiany te dotyczą min. pomp ciepła przeznaczonych do podgrzewania ciepłej wody użytkowej. Na powyższych dokumentacji zmienia się moc min. pomp ciepła z 3,17 kW na 2,85 kW. Zmiany te naniesiono kolorem czerwonym na ujednolicone załączniki, które stanowią załączniki do niniejszego pisma. Jednocześnie zamawiający poinformował, że pozostała treść siwz pozostaje bez zmian. Do wyjaśnień zamawiający dołączył załącznik nr 1a, w którym Wymagania dla zasobnika ciepłej wody użytkowej wynika, że zasobnik o pojemności 400l miał mieć maksymalną wysokość 1,7 i maksymalną szerokość 0,80, oraz zamawiający dodał zasobnik o pojemności 500l o maksymalnej wysokości 1,85m i maksymalnej szerokości 0,85m. Z instrukcji obsługi i montażu podgrzewacza c.w.u. SGW (S) B pionowego produkcji Galmet wynika na str. 8 pkt. 5.1., że zasobnik o pojemności 400l ma wymiary średnica zewnętrzna 850mm, wysokość z izolacją 1660mm. Z formularza ofertowego firmy FlexiPower Group wynika, że zaoferował on zasobnik produkcji Galmet model SGW(S) B 4000 klasa A. Z wezwania do wyjaśnień z dnia 3 marca 2020r. wynika, że zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy wezwał odwołującego do wyjaśnienia, że ze specyfikacji technicznej produktu wynika, że średnica zewnętrzna produktu wynosi 850mm, a ze zaktualizowanego na dzień 28 listopada 2019r. załącznika nr 1a do siwz wynika, że zamawiający dopuścił maksymalną szerokość zasobnika 400l :800 mm. W dniu 5 marca 2020r. odwołujący wskazał, że żadne z pytań na które udzielono odpowiedzi w dniu 28 listopada 2019r. nie dotyczyło wymiarów zasobnika 400l, kwestia ta była bezsporna i jasno wyrażona w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołał argumentację w całości zawartą w odwołaniu, która została już przytoczona w rysie historycznym i wskazywała, że zamawiający nie informował o modyfikacji w zakresie szerokości zasobnika 400l i wprowadził tym w błąd odwołującego, a odwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji naruszenia przez zamawiającego zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W dniu 1 kwietnia 2020r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wskazując na niewątpliwą, bo potwierdzoną wyjaśnieniami wykonawcy niezgodność treści oferty z treścią siwz w brzmieniu nadanym wyjaśnieniami z dnia 28 listopada 2019r. w zakresie szerokości maksymalnej zasobnika 400l. Z korespondencji z firmą Galmet wynika, że w dniu 4 marca 2020r. odwołujący pytał producenta o podgrzewacze 400l 1,7/0,8. W dniu 5 marca 2020r. producent odpowiedział, że są to podgrzewacze niestandardowe, a na skutek dalszych dopytań producent wskazał, że załącza kartę zbiornika SGW (S) B 400 klasa A i jest to zbiornik na specjalne zamówienie z elementami importowanymi. Cena jest do ustalenia przez dyrektorów handlowych. W załączeniu zamieszczono kartę wskazująca na średnicę z izolacją 800 mm. Z pisma firmy Reflex z dnia 2 czerwca 2020r. wynika, że producent oświadczył, że podgrzewacze produkcji Reflex - Winkelmann GmbH typ Storatherm Aqua Solar klasa A -m (AF 200/2_A, AF 300/2_A, AF 400/2_A, AF 500/2_A) nie spełniają wszystkich wymagań siwz. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185 ust. 1 ustawy. Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na postawie art. 189 ust. 2 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał istnienie przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 11c w zw. z 11 ust. 7-7d i art. 11a ustawy przez brak publikacji w sprostowaniu z dnia 28 listopada 2019 r. zmian parametrów technicznych materiałów, Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie uznała tego zarzutu za spóźniony, gdyż jest to zarzut związany z zarzutem naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w ten sposób, że odwołujący zarzucając nieskuteczność wprowadzonej modyfikacji z dnia 28 listopada 2019r. opiera na tej tezie brak skuteczności dokonanej modyfikacji siwz w odniesieniu do badania jego oferty. Tym samym dopiero z chwilą odrzucenia oferty odwołującego pozyskał on wiedzę, że zamawiający uważa dokonaną modyfikację za skuteczną i wiążącą wykonawców i mogącą stanowić podstawę do ustalania zgodności oferty z treścią siwz. Tym samym Izba rozpoznała zarzut merytorycznie. Rozpoznając zarzut merytorycznie Izba zwraca uwagę, że przede wszystkim odwołujący w żaden sposób nie dążył do wykazania, że zmiana parametrów technicznych materiałów jest zmianą istotną w rozumieniu art. 12a ust. 2 ustawy. Dopiero bowiem w sytuacji zaistnienia takiej zmiany zamawiający byłby zobligowany do dokonania sprostowania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy. Odwołujący przywołał jedynie przepis art. 11 c ustawy i zasady dokonywania publikacji sprostowań wynikające z art. 11 ust. 7 do 7d oraz art. 11a ustawy. Natomiast w rzeczywistości spór sprowadza się do oceny, czym jest określenie przedmiotu zamówienia i czy jakkolwiek zmiana w parametrach przedmiotu zamówienia jest zmianą określenia przedmiotu zamówienia, a co dalej idzie zmianą istotną. Przytoczyć bowiem należy treść art. 12 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 38 ust. 4 - 4a i ust. 6 ustawy, które stanowią, że : Art. 12 a ust. 1 ustawy -„W przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach lub ofertach, jeżeli jest to konieczne.” - przepis art. 12 a ust. 1 ustawy Art. 12 a ust. 2 ustawy - „Jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 1, jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach, z tym że w postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania: 1) ofert nie może być krótszy niż 15 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu nieograniczonego; 2) wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może być krótszy niż 30 dni, a jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia niż 15 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.” Art. 38 ust. 4 ustawy - „W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5 stosuje się odpowiednio.” Art. 38 ust. 4a - „Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający: 1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 2) przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.” art. 38 ust. 6 ustawy - Jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio.” Izba celowo przytoczyła dokładne brzmienie powyższych przepisów, aby z ich brzmienia wyprowadzić prawidłowy sposób interpretacji tych przepisów. Izba bowiem domyśla się, że odwołujący zinterpretował przepis art. 12a ust. 1 w ten sposób, że każda zmiana specyfikacji wymaga sprostowania ogłoszenia i przedłużenia terminu na składanie ofert, przy czym jeśli zmiana jest istotna, to wówczas dla ogłoszeń publikowanych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ustawodawca przewidział minimalny czas wydłużenia terminu składania ofert. Jednak taka interpretacja nie uwzględnia treści art. 38 ust. 4- 4a, a w szczególności art. 38 ust. 6 ustawy. Z art. 38 ust. 4 ustawy wynika wprost uprawnienie zamawiającego do dokonywania zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia przed upływem terminu składania ofert, które to uprawnienie powiązane jest z obowiązkiem publikacji zmiany. Przepis art. 38 ust. 6 ustawy stanowi o zmianach specyfikacji, które nie wymagają zmiany ogłoszenia i mogą, ale nie muszą prowadzić do wydłużenia terminu na składanie ofert. Kryterium oceny czy konieczne jest przedłużenie terminu składania ofert stanowi wówczas okoliczność czy potrzebny jest czas na wprowadzenie zmian w ofertach. Natomiast art. 38 ust. 4a ustawy mówi o zmianach, które prowadzącą do zmiany ogłoszenia. Jak zatem należy wyłożyć przepisy art. 12a ust. 1 i 2 oraz art. 38 ust. 4- 4a i 6 ustawy, aby ustalić w jakich okolicznościach zamawiający musi sprostować ogłoszenie o zamówieniu. W ocenie Izby interpretacja tych przepisów wygląda w sposób następujący: W postępowaniu mamy do czynienia z trzema rodzajami zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia: - zmiany istotne czyli dotyczą określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania takie zmiany zawsze prowadzą do zmiany terminu składania ofert i to o co najmniej minimalną ilość dni wynikająca z pkt. 1 lub 2 art. 12 a ust. 2 ustawy - odpowiadają one zmianom, o których mowa w art. 38 ust. 4a ustawy. - zmiany nieistotne, które należy podzielić na dwie grupy: a) zmiany wymagające czasu na wprowadzenie zmian do ofert - czyli inne niż wymienione w art. 12 a ust. 2 , ale wymagające sprostowania ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu składania ofert - art. 12 ust. 1 i art. 38 ust. 6, b) zmiany nie wymagające czasu na wprowadzenie zmian do ofert, które wymagają jedynie zamieszczenia na stronie internetowej. W przedmiotowej sprawie zamawiający ocenił zmianę jako zmianę nieistotną, ale wymagającą czasu na wprowadzenie do ofert, bowiem dla wszystkich zmian wprowadzanych w dacie 28 listopada 20219r. przedłużył termin składania ofert z dnia 2 grudnia 2019r. do dnia 16 grudnia 2019r., a więc o 14 dni, w tym też zakresie dokonał sprostowania ogłoszenia. Tym samym istota sporu pomiędzy stronami sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytania, czy każda zmiana specyfikacji wymaga sprostowania ogłoszenia i czy w przypadku negatywnej odpowiedzi na to pytanie, to czy zmiana szerokości jednego z rodzajów kotła jest zmianą dotyczącą określenia przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 12 ust. 2 ustawy. Na pierwsze z pytań Izba udzieliła już odpowiedzi negatywnej wskazując na treść art. 38 ust. 6 ustawy, zatem do rozważenia pozostaje kwestia czy zmiana szerokości zasobnika jest zmianą istotną. W ocenie Izby również i na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Przedmiotem zamówienia jest bowiem m. in. dostawa i montaż zasobnika wody ciepłej nie jednego, ale kilku rodzajów i szerokość jest jedynie parametrem jednego z tych rodzajów, przy czym zamawiający nie zmienił innych cech tego zasobnika takich jak choćby pojemność. Niewątpliwie zaoferowanie zasobnika o tej samej pojemności, ale mniejszej szerokości wymaga zmiany oferty, a więc czasu potrzebnego na dostosowanie oferty, jednak nie zmienia określenia przedmiotu zamówienia w taki sposób, że zmieniałaby się technologia wykonania, wielkość czy rodzaj zamówienia. W ocenie Izby zatem zamawiający prawidłowo zakwalifikował zmianę jako nieistotną, choć wymagającą sprostowania ogłoszenia w zakresie terminu składania ofert i zamieszczenia zmiany na stronie internetowej. Tym samym Izba nie dopatrzyła się z czynnościach zamawiającego naruszenia zarzucanych zamawiającemu przepisów, w konsekwencji zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego, Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Pomiędzy stronami nie było sporu, że odwołujący zaoferował zasobnik o pojemności 400l i szerokości 85 cm, zaś zamawiający modyfikacją z dnia 28 listopada 2019r. wymagał aby zasobnik o pojemności 400l nie był szerszy niż 80 cm. Jak wynika z rozważań Izby na potrzeby wyżej rozstrzygniętego zarzutu, modyfikacja siwz została dokonana przez zamawiającego w sposób zgodny z przepisami ustawy, a tym samym była integralną częścią specyfikacji, stanowiąc jej treść. Treść oferty odwołującego zaś nie odpowiadała treści siwz po modyfikacji, a zatem zachodziła podstawa do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Z dokumentacji technicznej zasobnika zaoferowanego nie wynika, że szerokość zasobnika może podlegać modyfikacją bez zmiany przedmiotu oferty, tym samym w ocenie Izby nie było podstaw do uznania, że możliwa jest poprawa oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a sam odwołujący takiego żądania nie formułował. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że zamawiający prawidłowo odrzucił oferty odwołującego i zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego 7 ust. 1 ustawy przez wprowadzające w błąd określenie warunków technicznych materiałów zawartych w Opicie przedmiotu zamówienia, Zarzut nie potwierdził się. Izba postanowiła rozpoznać przedstawiony zarzut merytorycznie, gdyż w ocenie Izby zarzut ten także jest zarzutem związanym z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyby bowiem wprowadzenie modyfikacji naruszało zasady równego traktowania, to odwołujący mógłby dążyć do uznania, że badanie jego oferty w ogóle nie powinno mieć miejsca, gdyż postepowanie jest dotknięte wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy, i na podstawie wadliwej siwz, nie można było czynić ustaleń o niezgodności treści oferty z treścią siwz. W konsekwencji Izba rozpoznała zarzut merytorycznie. W ocenie Izby odwołujący nie może dopatrywać się naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w czynności zamawiającego przeprowadzonej zgodnie z przepisami ustawy. W istocie rzeczy Izba stoi na stanowisku, że odwołujący jako profesjonalista powinien był ze szczególną uwagą poznawać treść dokumentacji postępowania na podstawie, której zmierza złożyć ofertę, zwłaszcza jeśli zamawiający udziela wyjaśnień i dokonuje modyfikacji treści tej dokumentacji. Jak wynika z treść art. 38 ust. 4 ustawy zamawiający nie jest ograniczony w prawie do modyfikacji treści siwz jedynie do modyfikacji dokonywanych na podstawie skierowanych do niego zapytań, tym samym wykonawcy muszą analizować treść zmienianych dokumentów nie tylko tam, gdzie zamawiający pokreśli istnienie zmiany, ale jako całokształt dokumentu. Wybiórcza analiza dokumentacji może bowiem prowadzić do wadliwego zaoferowania przedmiotu zamówienia, co w ocenie Izby miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Tym samym Izba w tak ukształtowanym zarzucie jak powyżej nie dopatrzyła się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy i zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu szerokości zasobnika 400 litrów przy jednoczesnym zaakceptowaniu ofert bazujących na takim samym zasobniku o takiej samej szerokości i Zarzut naruszenia przez zamawiającego naruszenie zasady równego traktowania poprzez wzywanie do złożenia wyjaśnień wyłącznie Odwołującego, podczas gdy okoliczności wynikające z wezwania dotyczyły także innych wykonawców, Izba rozpoznała zarzuty łącznie. Izba uznała oba zarzuty za nieuzasadnione. Bezsporne jest, że odwołujący i firma Flexipower zaoferowały zasobnik 400l tego samego producenta i ten sam model. Jednakże sam odwołujący na rozprawie przedstawił, że zasobnik oferowany przez przystępującego Flexipower jest zasobnikiem przygotowanym na indywidualne zamówienia i przedstawił kartę katalogową dla tego produktu, z której wynika, że średnica zasobnika wraz izolacją wynosi 800 mm, co stanowi o zgodności oferty Flexipower z wymaganiami siwz. Tym samym nie zachodziła okoliczność podnoszona przez odwołującego w odwołaniu, że obie oferty zostały oparte o te same produkty, a mimo to zamawiający zastosował inne czynności do obu ofert. Natomiast co do zarzutu dotyczącego oferty Sanito, to poza ogólnym stwierdzeniem odwołującego, że oferta ta nie spełnia wymagań zamawiającego i wykonawca nie był wzywany do wyjaśnień, odwołujący w żaden sposób nie skonkretyzował postawionego zarzutu. Nie wskazał, o który zasobnik (jakiej pojemności ma na myśli) i nie określił w czym upatruje niezgodności oferty z treścią siwz. Tym samym sprecyzowanie na rozprawie, że chodzi o zasobnik 500l, który jest zgodny z wyjaśnieniem zamawiającego udzielonym w odpowiedzi na pytanie, a niezgodny ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 1a stanowi postawienie nowego zarzutu nie mieszczącego się w treści odwołania. Z mocy art. 192 ust. 7 ustawy Izba nie może orzekać o zarzutach, które nie były zawarte w odwołaniu, zarzut zatem należało oddalić. Jedynie na marginesie Izba zauważa, że jeżeli wyjaśnienie treści siwz udzielone w ramach odpowiedzi na zapytania wykonawców i treść siwz po modyfikacji pozostawały ze sobą w sprzeczności, to również nie byłby to stan faktyczny identyczny ze stanem, na podstawie którego została odrzucona oferta odwołującego. Tym samym zarzut należało oddalić. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła o oddaleniu odwołania na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), obciążając odwołującego kosztami uiszczonego wpisu oraz zobowiązując do zwrotu zamawiającemu kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3 600zł. zgodnie ze złożona fakturą. Przewodniczący: 16 …

…Sygn. akt: KIO 4508/24 WYROK z dnia 19 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2024 roku przez wykonawcę Ever Medical Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Myślenicach przy udziale Przystępujących, zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego: 1.„IZAN+" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie; 2.Optima Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę warunku udziału ​ postępowaniu określonego w Dziale V pkt 1 ppkt 1.1 SW Z i nadanie mu następującego brzmienia:„Zamawiający w wymaga, aby wykonawca wykazał, ze w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał lub wykonuje (​ w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) co najmniej jedną usługę kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych wraz z​ wykonywaniem transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego na rzecz szpitali posiadających minimum 250 łóżek oraz oddziału ginekologiczno położniczego i neonatologicznego, anestezjologii i intensywnej terapii, a także bloku operacyjnego o wartości usług nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto rocznie każda i czasie trwania ciągłego, nie mniej niż w ciągu 12 miesięcy bez przerw. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełniana podstawie wykazu usług i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi. Przez jedną usługę Zamawiający rozumie usługi w ramach jednej umowy t​ j. w ramach jednego zamówienia. Warunek ten nie podlega sumowaniu, co oznacza że jeden wykonawca musi wykonać co najmniej 1 usługę, o której mowa w opisie sposobu spełnienia warunku. W przypadku wykonawców składających wspólną ofertę lub w przypadku, gdy wykonawca składający ofertę do spełnienia niniejszego warunku korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, koniecznym jest wykazanie posiadania wymaganego doświadczenia przez odpowiednio: a)co najmniej jednego wykonawcę wchodzącego w skład zespołu wykonawców, którzy składają wspólną ofertę, b)podmiot trzeci na którego zasoby w celu spełnienia warunku powołuje się wykonawca składający ofertę. Jeśli Wykonawca biorący indywidualnie lub wspólnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu, a skład grupy wykonawców jest inny niż w niniejszym postępowaniu, zobowiązany jest wykazać swój faktyczny udział w realizacji zamówienia, które potwierdza jego doświadczenie (tj. zgodnie z​ wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 4.05.2017r. stwierdził, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust2 lit. b tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców należy interpretować w. ten sposób, że nie dopuszcza on, by Wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu , jeżeli faktycznie nie uczestniczył w jego realizacji)”; oraz dostosowanie innych elementów dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia do wprowadzonej zmiany; 2.Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 3 na podstawie art. 568 ustawy Pzp; 3.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Myślenicach w następujący sposób: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Zamawiającego – Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Myślenicachna rzecz Odwołującego - Ever Medical Care Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… KIO 4508/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Myślenicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Usługa kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych, administracyjnych i​ gospodarczych wszystkich jednostek i komórek organizacyjnych SPZOZ w Myślenicach, oraz transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego wraz z najem lokalów użytkowych o łącznej powierzchni 57,20m 2 położonych ​ budynkach SPZOZ w Myślenicach na cele związane ze świadczoną usługą”. Ogłoszenie w o​ zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 listopada 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U. S: 216/2024, 674205-2024. Modyfikacja dokumentów zamówienia została opublikowana w dniu 20 i 22 listopada 2024 roku. Dnia 2 grudnia 2024 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Ever Medical Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegających na zmianie treści dokumentów zamówienia, opublikowanych przez Zamawiającego na stronie internetowej w dniach 20 i 22 listopada 2024 roku, wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) Pzp i art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) oraz i) Pzp i art. 17 ust.2 PZP poprzez ustanowienie dyskryminującego, niezachowującego zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieuzasadnionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych określonego ​ Dziale V pkt 1 ppkt 1.1 SW Z, co w istocie spowodowało wyeliminowanie z postępowania uczciwej konkurencji i w odebrało możliwość uzyskania zamówienia szerszemu gronu wykonawców; 2.art. 137 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez dokonanie niczym nieuzasadnionej zmiany SW Z, której jedynym uzasadnieniem i celem było ograniczenie złożenia oferty przez potencjalnie zainteresowanych wykonawców; 3.art. 90 ust. 2 , art. 137 ust. 6 w zw. art. 16 Pzp w zw. z art. 138 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie zmiany warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej określonego Dziale V pkt 1 ppkt 1.1 SW Z, która jest zmianą istotną dla sporządzenia oferty przez Wykonawców i jednocześnie nie przedłużenie terminu składania ofert o minimalny okres na jej złożenie; Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ w zakresie: 1) zmiany warunku udziału w postępowaniu określonego w Dziale V pkt 1 ppkt 1.1 SWZ i​ nadanie mu brzmienia sprzed zmian opublikowanych w dniach 20 i 22 listopada 2024 roku t​ j. przywrócenie następującego brzmienia warunku: „Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, ze w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał lub wykonuje (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) co najmniej jedną usługę kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych wraz z​ wykonywaniem transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego na rzecz szpitali posiadających minimum 250 łóżek oraz oddziału ginekologiczno położniczego i neonatologicznego, anestezjologii i intensywnej terapii, a także bloku operacyjnego o wartości usług nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto rocznie każda i czasie trwania ciągłego, nie mniej niż w ciągu 12 miesięcy bez przerw. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełniana podstawie wykazu usług i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi. Przez jedną usługę Zamawiający rozumie usługi w ramach jednej umowy t​ j. w ramach jednego zamówienia. Warunek ten nie podlega sumowaniu, co oznacza że jeden wykonawca musi wykonać co najmniej 1 usługę, o której mowa w opisie sposobu spełnienia warunku. W przypadku wykonawców składających wspólną ofertę lub w przypadku, gdy wykonawca składający ofertę do spełnienia niniejszego warunku korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, koniecznym jest wykazanie posiadania wymaganego doświadczenia przez odpowiednio: a)co najmniej jednego wykonawcę wchodzącego w skład zespołu wykonawców, którzy składają wspólną ofertę, b)podmiot trzeci na którego zasoby w celu spełnienia warunku powołuje się wykonawca składający ofertę. Jeśli Wykonawca biorący indywidualnie lub wspólnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu, a skład grupy wykonawców jest inny niż w niniejszym postępowaniu, zobowiązany jest wykazać swój faktyczny udział w realizacji zamówienia, które potwierdza jego doświadczenie (tj. zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 4.05.2017r. stwierdził, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust2 lit. b tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców należy interpretować w. ten sposób, że nie dopuszcza on, by Wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu , jeżeli faktycznie nie uczestniczył w jego realizacji)”; 2.przedłużenie terminu składania ofert do dnia 10 stycznia 2025 r., a w przypadku nie uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą niemożliwą do usunięcia na tym etapie postępowania, 3.na podstawie art. 536 ustawy Pzp zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wniosku zakupowego, analizy potrzeb i wymagań lub analogicznego dokumentu inicjującego postępowanie, w którym wnioskodawca rekomendował warunki udziału w postępowaniu oraz dokumentu analizy potrzeb i wymagań na okoliczność właściwego ustalenia warunków udziału w postepowaniu przed dniem wszczęcia postępowania. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem 10-dniowego terminu wskazanego w art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zmiana ogłoszenia o zamówieniu i zmienione dokumenty zamówienia zostały opublikowane w dniach 20, oraz 22 listopada 2024 roku. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania 0​ 2 grudnia 2024 roku. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego W ​ uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego uniemożliwia w Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia na warunkach zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa, a tym samym wybór jego oferty i​ uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Warunki zamówienia zaskarżone odwołaniem utrudniają Odwołującemu dostęp do zamówienia, tj. opracowanie i​ złożenie korzystnej i konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji uzyskanie zamówienia. Objęta odwołaniem czynność prowadzi do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu ubiegania się o zamówienie na zgodnych z prawem i uczciwą konkurencją warunkach i uzyskania zamówienia, a zatem uzyskania zysku z tytułu jego wykonania. W opublikowanej w dniu 06 listopada 2024 roku dokumentacji przetargowej, Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (Dział V pkt 1 ppkt 1.1 SWZ): „Warunek wiedzy i doświadczenia: Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, ze ​ okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał lub wykonuje (w w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) co najmniej jedną usługę kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości ​ pomieszczeniach szpitalnych wraz z wykonywaniem transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy w pacjencie na zlecenie personelu medycznego na rzecz szpitali posiadających minimum 250 łóżek oraz oddziału ginekologiczno-położniczego i​ neonatologicznego, anestezjologii i intensywnej terapii, a także bloku operacyjnego o​ wartości usług nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto rocznie każda i czasie trwania ciągłego, nie mniej niż w ciągu 12 miesięcy bez przerw. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełniana podstawie wykazu usług i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi. Przez jedną usługę Zamawiający rozumie wykonanie usługi w ramach jednej umowy tj. w ramach jednego zamówienia. Warunek ten nie podlega sumowaniu, c​ o oznacza że jeden wykonawca musi wykonać co najmniej 1 usługę o której mowa w opisie sposobu spełnienia warunku. W przypadku wykonawców składających wspólną ofertę lub ​ przypadku, gdy wykonawca składający ofertę do spełnienia niniejszego warunku korzysta w z​ potencjału podmiotu trzeciego, koniecznym jest wykazanie posiadania wymaganego doświadczenia przez odpowiednio: a)co najmniej jednego wykonawcę wchodzącego w skład zespołu wykonawców, którzy składają wspólną ofertę, b)podmiot trzeci na którego zasoby w celu spełnienia warunku powołuje się wykonawca składający ofertę. Jeśli Wykonawca biorący indywidualnie lub wspólnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu, a skład grupy wykonawców jest inny niż w niniejszym postępowaniu, zobowiązany jest wykazać swój faktyczny udział w realizacji zamówienia, które potwierdza jego doświadczenie (tj. zgodnie z​ wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 4.05.2017r. stwierdził, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust.2 lit b/ tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, b​ y Wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu , jeżeli faktycznie nie uczestniczył w jego realizacji)”. W dniu 20 listopada 2024 roku Zamawiający dokonał następującej modyfikacji warunku udziału w postępowaniu: „Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, ze w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał lub wykonuje (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) co najmniej dwie usługi kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych wraz z​ wykonywaniem transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego na rzecz szpitali posiadających minimum 250 łóżek oraz oddziału ginekologiczno-położniczego i neonatologicznego, anestezjologii i intensywnej terapii, a także bloku operacyjnego o wartości usług nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto rocznie każda i czasie trwania ciągłego, nie mniej niż w ciągu 12 miesięcy bez przerw. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełniana podstawie wykazu usług i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi. Przez jedną usługę Zamawiający rozumie wykonanie usługi w ramach jednej umowy tj. w ramach jednego zamówienia. Warunek ten nie podlega sumowaniu, c​ o oznacza że jeden wykonawca musi wykonać co najmniej 1 usługę o której mowa w opisie sposobu spełnienia warunku. W przypadku wykonawców składających wspólną ofertę lub ​ przypadku, gdy wykonawca składający ofertę do spełnienia niniejszego warunku korzysta w z​ potencjału podmiotu trzeciego, koniecznym jest wykazanie posiadania wymaganego doświadczenia przez odpowiednio: c)co najmniej jednego wykonawcę wchodzącego w skład zespołu wykonawców, którzy składają wspólną ofertę, d)podmiot trzeci na którego zasoby w celu spełnienia warunku powołuje się wykonawca składający ofertę. Jeśli Wykonawca biorący indywidualnie lub wspólnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu, a skład grupy wykonawców jest inny niż w niniejszym postępowaniu, zobowiązany jest wykazać swój faktyczny udział w realizacji zamówienia, które potwierdza jego doświadczenie (tj. zgodnie z​ wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 4.05.2017r. stwierdził, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust.2 lit. b/ tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, b​ y Wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu , jeżeli faktycznie nie uczestniczył w jego realizacji)”. Natomiast w dniu 22 listopada 2024 roku dokonał kolejnej zmiany warunku udziału ​ postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej i nadał mu następujące brzmienie: w „Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, ze w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał lub wykonuje (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) co najmniej dwie usługi kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych wraz z​ wykonywaniem transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego na rzecz szpitali posiadających minimum 250 łóżek oraz oddziału ginekologiczno-położniczego i neonatologicznego, anestezjologii i intensywnej terapii, a także bloku operacyjnego o wartości usług nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto rocznie każda i czasie trwania ciągłego, nie mniej niż w ciągu 12 miesięcy bez przerw. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełniana podstawie wykazu usług i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi. Przez jedną usługę Zamawiający rozumie wykonanie usługi w ramach jednej umowy tj. w ramach jednego zamówienia. Warunek ten nie podlega sumowaniu, c​ o oznacza że jeden wykonawca musi wykonać co najmniej 2 usługi o których mowa w opisie sposobu spełnienia warunku. W przypadku wykonawców składających wspólną ofertę lub ​ przypadku, gdy wykonawca składający ofertę do spełnienia niniejszego warunku korzysta w z​ potencjału podmiotu trzeciego, koniecznym jest wykazanie posiadania wymaganego doświadczenia przez odpowiednio: c)co najmniej jednego wykonawcę wchodzącego w skład zespołu wykonawców, którzy składają wspólną ofertę, d)podmiot trzeci na którego zasoby w celu spełnienia warunku powołuje się wykonawca składający ofertę. Jeśli Wykonawca biorący indywidualnie lub wspólnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu, a skład grupy wykonawców jest inny niż w niniejszym postępowaniu, zobowiązany jest wykazać swój faktyczny udział w realizacji zamówienia, które potwierdza jego doświadczenie (tj. zgodnie z​ wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 4.05.2017r. stwierdził, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust2 lit. b/ tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by Wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu , jeżeli faktycznie nie uczestniczył w jego realizacji)” Odwołujący wskazał na niekonsekwencję po stronie Zamawiającego, który w toku prowadzonego postępowania z własnej inicjatywy, bez żadnego znanego Odwołującemu powodu, dokonuje modyfikacji warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy radykalnie go zaostrzając. Odwołujący nie neguje uprawnienia Zamawiającego do dokonywania zmian ​ dokumentacji postępowania w myśl art. 137 ust. 1 Pzp, o ile takie są uzasadnione, natomiast należy wziąć pod uwagę, w że to okres poprzedzający opublikowanie postępowania jest czasem na ustalenie tak kluczowych elementów SW Z jak warunki udziału w postępowaniu, a czas od opublikowania postępowania do upływu terminu składania ofert powinien służyć wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem zamówienia do zapoznania się z dokumentacją przetargową oraz do przygotowania ofert . W tym czasie Wykonawcy mogą również wnosić o złagodzenie warunków udziału w postępowaniu tak, aby rozszerzyć konkurencyjność postępowania i​ umożliwić im złożenie oferty. Nie jest to czas dla kreowania przez Zamawiającego zupełnie nowych warunków udziału w postępowaniu (w szczególności zaostrzających pierwotne wymagania). Zamawiający jest podmiotem doświadczonym na rynku zamówień publicznych i od wielu lat prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości ​ pomieszczeniach szpitalnych, administracyjnych i gospodarczych wszystkich jednostek w i​ komórek organizacyjnych SPZOZ w Myślenicach, oraz transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie. Powyższe doświadczenie dało Zamawiającemu znajomość rynku oraz umożliwiło wypracowanie istotnych elementów SW Z, jak chociażby kryteria oceny ofert czy warunki udziału w postępowaniu, co do których brzmienia Zamawiający zdawał się być do tej pory przywiązany. Zamawiający przygotowując postępowanie oraz dokonując analizy swoich potrzeb i​ wymagań ustalił na dzień wszczęcia postępowania określone warunki udziału ​ postępowaniu. Budzącym istotne wątpliwości jest działanie, kiedy to już w trakcie postępowania w przeciągu kilkunastu w dni Zamawiający zmienia zdanie co do wypracowanych w trakcie przygotowania postępowania warunków podwyższając je. Wydaje się, że jedyną okolicznością, która wpływa na decyzję Zamawiającego jest powzięcie wiedzy o liczbie zainteresowanych postępowaniem wykonawców, lub o wykonawcy, którego nie życzy sobie Zamawiający, na podstawie zgłoszonych pytań do SW Z czy też danych dot. wykonawców, którzy pobrali treść dokumentacji postępowania z platformy zakupowej Zamawiającego. Sytuacja polegająca na dwukrotnym zaostrzeniu warunku spowodowała, że wykonawcy zostali pozbawieni możliwości należytego przygotowania oferty, bowiem dokonana zmiana kreuje zupełnie nowe wymagania dot. możliwości ubiegania się o​ zamówienie tj. podwyższa warunek w stosunku do pierwotnego jego brzmienia w ten sposób, że zamiast wykazania się doświadczeniem w realizacji jednej specjalistycznej usługi, co do realizacji której przedstawiono szereg warunków (liczba łóżek, konkretne oddziały, wartość usługi) wymagane jest podwójne doświadczenie w realizacji takiej usługi. Obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 83 Pzp i poprzedzającym ogłoszenie postępowania jest dokonanie analizy potrzeb i wymagań Zamawiającego, uwzględniające rodzaj i wartość zamówienia. Obowiązek ten obejmuje nie tylko obowiązek weryfikacji możliwości realizacji zamówienia w ramach własnych zasobów, ale także rozważenie różnych możliwości przeprowadzenia postępowania i ryzyk z nimi związanych. Zatem już na dzień składania ofert Zamawiający zweryfikował warunki, które są wystarczające dla wybrania wykonawcy, który będzie zdolny do wykonania zamówienia ​ sposób należyty. Wymagał również od tego wykonawcy dodatkowych certyfikatów w ​ kryterium jakość czym uprawdopodobnił fakt wyboru wykonawcy, który nie tylko ma wystarczające doświadczenie w w realizowaniu zamówienia, ale również gwarantuje odpowiednią jakość. Kolejne zmiany warunku poprzez jego zaostrzenie mogą mieć jedynie na celu bezpodstawne wyeliminowanie wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o​ zamówienie i zdolnych do j ego wykonania. Zamawiający dokonuje modyfikacji warunku udziału dot. zdolności technicznej lub zawodowej w sposób zupełnie nietypowy, bowiem odwrotny od tego, który zaobserwować można na rynku zamówień publicznych. Szereg zamawiających pierwotnie określa warunki wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia, a następnie dokonuje ich modyfikacji, aby nadać im zgodność z przepisami Pzp oraz rozszerzyć krąg wykonawców, którzy będą mogli należycie wykonać zamówienie. Tymczasem Zamawiający pierwotne brzmienie warunku określił w sposób zgodny z art. 16 Pzp, a następnie zmodyfikował je, aby radykalnie ograniczyć krąg wykonawców, którzy będą mogli ubiegać się o uzyskanie tego zamówienia. Działanie Zamawiającego jest również niezgodne z jego dodatkowymi doświadczeniami, logiką oraz praktyką. W poprzednio prowadzonych postępowaniach na tożsamą usługę Zamawiający warunek udziału w postępowaniu określił w zupełnie innym - konkurencyjnym - brzmieniu. W postępowaniu pn. „Usługi kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych i administracyjnych oraz wykonywania transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego wraz z przejęciem 8 pracowników (….) numer referencyjny: 53/PN/20, warunek dot. zdolności technicznej lub zawodowej brzmiał on następująco: „warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej jedną usługę w charakterze ciągłym tzn. codziennym, świadczoną przez co najmniej kolejne 12 miesięcy, odpowiadającą przedmiotowi niniejszego zamówienia, tj. usługę kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych i administracyjnych oraz wykonywanie transportu wewnętrznego przy pomocy urządzeń bez napędu elektrycznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego, w pomieszczeniach, w których świadczone są usługi medyczne i/lub prowadzona jest działalność lecznicza. Wartość usługi uznanej za spełniającą warunek nie może być niższa niż 3 000 000 PLN brutto. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełniana podstawie wykazu usług i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi. Przez jedną usługę Zamawiający rozumie wykonanie usługi w ramach jednej umowy. Warunek ten nie podlega sumowaniu, co oznacza że jeden Wykonawca musi wykonać co najmniej 1 usługę, o której mowa w opisie warunku. W przypadku Wykonawców składających wspólną ofertę lub w przypadku, gdy Wykonawca składający ofertę do spełnienia niniejszego warunku korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, koniecznym jest wykazanie posiadania wymaganego doświadczenia przez odpowiednio: a)co najmniej jednego Wykonawcę wchodzącego w skład zespołu Wykonawców, którzy składają wspólną ofertę, b)podmiot trzeci, na którego zasoby w celu spełnienia warunku powołuje się wykonawca składający ofertę. Jeśli Wykonawca biorący indywidualnie lub wspólnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy Wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu, a skład grupy Wykonawców jest inny niż w niniejszym postępowaniu, zobowiązany jest wykazać swój faktyczny udział w realizacji zamówienia, które potwierdza jego doświadczenie;” Podobnie został ustalony warunek w postępowaniu pn. „Usługi kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych i​ administracyjnych oraz wykonywania transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego”; numer postępowania: 17-PN-23. Tożsamo określono warunek udziału w powtórzonym z uwagi na brak środków na sfinansowanie zamówienia postępowaniu pn. „Usługi kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych i administracyjnych oraz wykonywania transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego”; numer postępowania: 11-PN-24. Odwołujący zwrócił uwagę, że w przypadku poprzednich postępowań na realizację zamówienia Zamawiający określił warunek na zdecydowanie niższym poziomie zarówno ​ zakresie wymagań dotyczących podmiotu, na rzecz którego świadczona miała być usługa jak i określając wartość w usługi na znacznie niższym poziomie. Zamawiający wymagał bowiem wykazania się doświadczeniem w realizacji usługi utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych oraz transportu wewnętrznego i pomocy przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego. W obecnym postępowaniu Zamawiający zaostrzył wymagania dot. podmiotu, na rzecz którego miała być świadczona usługa wskazując, że usługa sprzątania, transport wewnętrzny i pomoc przy pacjencie powinna być świadczona na rzecz szpitala posiadającego minimum 250 łóżek oraz oddział ginekologiczno-położniczy i neonatologiczny, anestezjologii i​ terapii, a także blok operacyjny. Tym samym po pierwsze Zamawiający w ubiegłych latach uznawał za spełniające warunek usługi realizowane w pomieszczeniach szpitalnych, a jeszcze wcześniej, bo w 2020 roku, w których świadczone są usługi medyczne / prowadzona jest działalność lecznicza, zaś obecnie wymaga doświadczenia w realizacji czynności w szpitalach o określonych parametrach. Zamawiający bardzo szczegółowo określił strukturę organizacyjną szpitala, na rzecz którego usługą można się wykazać spełniając warunek udziału w postępowaniu, co stanowi istotne ograniczenie konkurencji w tym postępowaniu. Zamawiający wskazał, że szpital ten musi mieć minimum oddział ginekologiczno-położniczy i neonatologiczny, anestezjologii i​ intensywnej terapii, a także blok operacyjny. Zamawiający nie poprzestał na określeniu struktury organizacyjnej szpitala, bowiem wskazał również minimalną liczbę łózek w szpitalu, która ma wynosić co najmniej 250. Zamawiający tym samym posłużył się aż dwoma parametrami określając wielkość szpitala. Zdefiniowanie szpitala w ten sposób, że wskazano minimalne wymagane oddziały na nim ma istotne znaczenie, ponieważ nie każdy szpital to szpital wielooddziałowy, który posiada wszystkie wymagane przez Zamawiającego oddziały. Na rynku występuje szereg szpitali, które diametralnie różnią się strukturą oddziałową, niektóre mimo posiadania większej liczby łóżek niż określono w warunku, nie będą spełniały wymogów dotyczących oddziałów. Niektóre szpitale nie zlecają realizacji usług sprzątania, transportu i czynności pomocowych w ramach zamówienia publicznego, lecz wykonują je przy udziału własnego personelu, a jeszcze inne zlecają te usługi w ramach postępowania w ograniczonym zakresie (np. szpital w Aninie, który swego czasu zlecał czynności na wszystkich oddziałach prócz bloku operacyjnego). Odwołujący uważa, że wystarczającym określeniem wielkości szpitala jest liczba łóżek, która świadczy o tym, że należy wykazać się doświadczeniem w szpitalu o dużym natężeniu pacjentów. Jednocześnie usługi utrzymania czystości w szpitalach należy uznać za takie, które mają co do zasady ustalony standard jakościowy, bowiem wymagania odnośnie dezynfekcji, używanych środków czy procedur są w zasadzie analogiczne. Przedmiotem zamówienia są usługi sprzątania, transportu i czynności pomocowych zleconych przez personel medyczny, które nie mają charakteru skomplikowanego i nie różnią się zasadniczym sposobem wykonania. Kolejną różnicą pomiędzy brzmieniem warunku z poprzedniego postępowania, a​ obecnym jest wartość usługi, która wzrosła z 3 000 000,00 zł do 5 000 000,00 zł, a więc o​ prawie 70,00%. Jest to minimalna wartość usługi wymagana do osiągnięcia w ciągu 12 miesięcy. Powyższe również świadczy o rozmiarze realizacji usługi, a w konsekwencji nabytym doświadczeniu. W poprzednim postępowaniu Zamawiający nie określił bowiem minimalnej wymaganej liczby łóżek, ani wymaganych oddziałów, a roczna wartość usługi jest prawie o połowę niższa niż w obecnym warunku. Zamawiający publikując postępowanie z dużo bardziej rygorystycznym warunkiem udziału, a następnie dokonując modyfikacji warunku poprzez jego zaostrzenie, zawęził znacznie krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o realizację zamówienia. Podsumowując, Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający przez wiele ostatnich lat przeprowadził szereg postepowań o udzielenie zamówienia publicznego na usługi sprzątania w oparciu o nawet łagodniejszy niż pierwotnie zastosowany w postepowaniu warunek. Zawsze wymagał jednego doświadczenia o określonych cechach. Wymóg taki każdorazowo pozwalał mu na wybór wykonawcy, który spełniał jego oczekiwania i dawał rękojmie należytego wykonania zamówienia, w tym wykonawcę, który obecnie świadczył usługę. Co więcej nawet poprzednie, znacznie łagodniejsze niż obecne wymagania znacząco ograniczały rynek wykonawców o czym świadczy fakt, że w każdym z postępowań prowadzonych w ciągu ostatnich 4 lat (za wyjątkiem ostatniego) Zamawiający otrzymywał 2 oferty, przy czym każdorazowo oferta konsorcjum Impel była najkorzystniejsza. Takie zawężenie rynku skutkowało otrzymywaniem ofert z wysokimi cenami, niejednokrotnie przekraczającymi budżet Zamawiającego. Mimo takiego stanu faktycznego Zamawiający w tym postepowaniu podniósł warunki dokładając do wymaganego doświadczenia jeszcze dodatkowe wymagania (specjalizacje sal, wyższe wynagrodzenie, liczba łóżek). A jak w trakcie postepowania to okazało się niewystarczające i nie wyeliminowało wystarczającej liczby wykonawców Zamawiający ​ trakcie postepowania jeszcze podwoił ten już zaostrzony warunek. Zabieg ten pozwala mu wyeliminować z konkurencji w Odwołującego, który w poprzednim postępowaniu po raz pierwszy od lat złożył ofertę trzecią, w tym najkorzystniejszą cenowo. Działanie to nie wynikało z analizy rynku dokonanej przed wszczęciem postepowania, z analizy potrzeb i wymagań, czy też wniosku zakupowego, lecz z inicjatywy samego Zamawiającego podjętej po tym jak pozyskał wiedzę o zainteresowanych wykonawcach. Jedynym celem tego działania było wyeliminowanie wykonawców „niechcianych” a​ nie ukształtowanie warunku w sposób racjonalny, efektywny czy proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Nie można również mówić, że kwestionowana zmiana SWZ jest uzasadniona ​ rozumieniu art. 137 ust. 1 ustawy Pzp, czy też została wykonana w sposób przejrzysty, proporcjonalny czy z w poszanowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania. Zamawiający powinien mieć na uwadze, że ustalanie bardziej wygórowanych warunków udziału, spowodować może otrzymanie ofert z cenami przekraczającymi jego budżet. ​Im bardziej rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu, tym konkurencja na rynku jest niższa, co umożliwia wykonawcom zaoferowanie wyższych cen bez obawy, że pojawi się konkurencja, która bardziej optymalnie skalkulowała koszt realizacji zamówienia i przyjęła mniejszy zysk. Świetnym przykładem postępowania, w którym Zamawiający tak określił warunki udziału w postępowaniu, że umożliwiały one wybór wykonawcy z doświadczeniem, dającego rękojmie należytego wykonania zamówienia, a jednocześnie nie zamknęły rynku do kilku największych wykonawców jest tegoroczne postępowanie przeprowadzone przez Zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku, na usługę kompleksowego sprzątania, czynności pomocniczych i transportu wewnętrznego. Po konieczności unieważnienia pierwszego postępowania, w drugim obniżono warunek i wpłynęło więcej ofert niż w pierwszym postępowaniu i powtórzone postępowanie zakończyło się wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy. Co istotne, cena zaoferowana przez wykonawcę, który złożył ofertę najkorzystniejszą okazała się nie tylko ceną mieszczącą się w budżecie Zamawiającego, ale nawet znacznie niższą od budżetu. Powyższy przykład jasno ukazuje jakie realne korzyści dla Zamawiającego niesie ustalenie warunków udziału, które umożliwiają wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, a z drugiej strony nie zamykają rynku dla wykonawców i​ nie pozostawiają otwartych drzwi do uzyskania zamówienia tylko dla nielicznych, największych wykonawców w branży. W ostatnim roku Odwołujący uzyskał obniżenie warunków także w innych postępowaniach m.in. w Toruniu i Świętochłowicach. Każdorazowo tam, gdzie zamawiający zmniejszali warunek (np. z dwóch do jednego doświadczenia) uzyskiwali wzrost liczby ofert i​ wymierne korzyści finansowe. Tymczasem Zamawiający w tym postępowaniu w ocenie Odwołującego tak zmodyfikował warunek udziału, aby uniemożliwić realną konkurencję pomiędzy potencjalnymi wykonawcami i wyeliminować z niej wielu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, możliwe, że w sytuacji, gdy powziął wiedzę o wzmożonym zainteresowaniu tym postępowaniem. Dla Odwołującego niezrozumiałe jest aktualne zachowanie Zamawiającego, który jeszcze bardziej ogranicza rynek stawiając zbyt wygórowane warunki udziału ​ postępowaniu. Skoro bowiem Zamawiający już w przed publikacją dokonał wnikliwej analizy treści warunku, o czym w świadczy jego istotna modyfikacja względem warunku ustalonego ​ poprzednim postępowaniu, a następnie kilka dni po publikacji zaostrzył go z niewiadomych przyczyn, świadczyć to w może wyłącznie o próbie ograniczenia rynku i przygotowaniu dokumentacji postępowania z myślą o ograniczonej grupie wykonawców, a być może nawet o​ jednym wykonawcy, który obecnie realizuje to zamówienie. Takie uprzywilejowanie jednego wykonawcy jawnie narusza zasady zamówień publicznych jakimi są zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Brak jest racjonalnego uzasadnienia dla wprowadzania kolejnej zmiany warunku udziału po jego wszczęciu, natomiast zakres zmian i ich rozległość wskazuje, że Zamawiający zawęża warunek do specyficznego doświadczenia, którego nie posiada każdy wykonawca działający na rynku, który specjalizuje się w świadczeniu usług sprzątania, transportu i​ czynności pomocowych przy pacjencie na rzecz szpitali. Z kolei fakt, że wprowadzenie zmiany polegającej na podwojeniu tego warunku miało miejsce, gdy Zamawiający uzyskał już pewną wiedzę na temat zainteresowania tym postępowaniem na rynku, może jednoznacznie wskazywać na zamiar Zamawiającego wyeliminowania konkurencji dla obecnie realizującego wykonawcy w obawie, że może okazać się najkorzystniejsza i zamówienia nie uzyska ów konkretny wykonawca. Przez ostatnie lata Zamawiający nie dokonywał modyfikacji warunku. a dokonał istotnych zmian w jego brzmieniu po ostatnim postępowaniu, w którym ofertę po raz pierwszy złożył również Odwołujący, a zaoferowana przez niego cena okazała się najniższa, natomiast minimalnie przekroczyła ona budżet Zamawiającego. W pierwotnym brzmieniu warunku Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w realizacji 1 usługi, aby po kilku dniach od publikacji ogłoszenia, dokonać jego zmiany, tj. podwojenia wymaganej liczby usług, prowadzącego w praktyce do wykluczenia znacznej części doświadczenia posiadanego przez potencjalnych wykonawców. Zmiana ta jasno wskazuje, że celem jej wprowadzenia nie miało być uzyskanie ofert od wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, lecz eliminacja z udziału ​ postępowaniu wykonawców poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, które nie stanowią minimalnych w poziomów zdolności i nie służą wykazaniu zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp, zamawiający określa warunki udziału w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Takie minimalne poziomy zdolności dające rękojmie należytego wykonania przedmiotowego zamówienia zostały określone zarówno w pierwotnym brzmieniu treści warunku. Z analizy zmian wprowadzonych w treści warunku, jasno wynika, iż dokonane modyfikacje nie mają na celu uzyskania ofert od wykonawców, którzy zapewnią należytą realizację zamówienia lecz wyśrubowanie warunku pod bardzo ograniczoną grupę wykonawców. Zamawiający na skutek modyfikacji warunku nie dokonał zmiany zakresu czynności wchodzących w przedmiot usługi, lecz zawyżył wymagania co do liczby tych usług. Poprzednio ustalona liczba usług jest wystarczająca w celu nabycia stosownego doświadczenia w należytej realizacji usługi. Ponadto w ramach warunku wykonawca ma wykazać się co najmniej 12 miesiącami doświadczenia, co samo w sobie świadczy o​ powtarzalności polegającej na realizowaniu usługi o danych cechach przez długi okres, a​ więc potwierdza posiadanie danego doświadczenia i w wystarczającym stopniu świadczy o​ legitymowaniu się stosownymi umiejętnościami. Właśnie czas trwania wynoszący c​ o najmniej 12 miesięcy oraz minimalne wynagrodzenie, które w tym okresie wykonawca powinien osiągnąć świadczą o szerokim zakresie usługi, którą wykonawca musiał wykonywać, aby spełnić te parametry. Wskazanie czynności, które musiały być wykonywane w ramach usługi tj. „usługa kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych wraz z wykonywaniem transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego na rzecz szpitali posiadających minimum 250 łóżek oraz oddziału ginekologiczno-położniczego i neonatologicznego, anestezjologii i​ intensywnej terapii, a także bloku operacyjnego o wartości usług nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto rocznie i czasie trwania ciągłego, nie mniej niż w ciągu 12 miesięcy bez przerw” świadczą o poziomie zaawansowania usług, które realizowane są przez określone grono wykonawców specjalizujących się w realizacji usług utrzymania czystości na rzecz podmiotów leczniczych. Przykładowo Wykonawca specjalizujący się w utrzymaniu czystości powierzchni biurowych, nie spełni tak skonstruowanego warunku, nawet jeśli świadczyć będzie usługi na rzecz np. przychodni lekarskich zawierających pokoje zabiegowe. Zamawiający ​ warunku przemycił bowiem jeden kluczowy wymóg, tj. doświadczenie w świadczeniu usług na bloku operacyjnym. w Nawet wykonawca świadczący usługi utrzymania czystości ​ szpitalach, lecz na wybranych oddziałach, nie spełnia tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu. w Tym samym zdublowanie doświadczenia, które już zostało określone na bardzo wyśrubowanym w stosunku do przedmiotu zamówienia poziomie narusza art. 112 i art. 116 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Już świadczenie przez 12 miesięcy pozwala wykonawcy nabyć wymagane doświadczenie, gdyż co miesiąc de facto wykonawca jest rozliczany z należytej realizacji usługi. Tak opisany zakres usługi świadczy o specyfice nabytego doświadczenia i w dużym stopniu ogranicza rynek wykonawców do podmiotów świadczących konkretny zakres usług na rzecz podmiotów leczniczych. Z uwagi na fakt, że stosowaną praktyką działalności szpitali jest zlecanie usługi utrzymania czystości podmiotom zewnętrznym z wyłączeniem bloków operacyjnych, na których utrzymanie czystości realizowane jest zazwyczaj przez pracowników szpitala, Zamawiający de facto dokonuje podwójnej filtracji wykonawców. Odwołujący wyjaśnił, że wiele szpitali zleca usługi utrzymania czystości podmiotom zewnętrznym z wyłączeniem bloków operacyjnych. Ustawodawca określił, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Zamawiający podczas konstruowania warunku udziału powinien wziąć pod uwagę rodzaj zamówienia, stopień jego skomplikowania, zakres wymaganych wiadomości czy też konieczność posiadania umiejętności specjalnych. Usługi utrzymania czystości oraz pomocy przy pacjencie nie są usługami wymagającymi wiadomości specjalnych oraz nadzwyczajnie skomplikowanymi, wymagającymi szczególnych umiejętności. Można pokusić się wręcz o​ stwierdzenie, że kluczem do sukcesu w przypadku tego typu usług jest dobre administrowanie kontraktem pod kątem organizacji pracy zespołu oraz posiadanie przeszkolonego personelu skierowanego do realizacji zamówienia. Odwołujący podkreśla, ż​ e sama usługa sprzątania i pomocy przy pacjencie nie jest skomplikowana, ani nie stanowi szerokiego zakresu czynności, wobec czego nie wymaga wielomiesięcznego przeszkolenia ​ celu nabycia stosownych umiejętności. Wobec tego wymóg świadczenia co najmniej dwóch usług jest wymogiem w nadmiernym i nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, a także nieodpowiadającym uzasadnionym potrzebom Zamawiającego. Przepisy Pzp nakazują Zamawiającemu przygotowanie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. Dlatego też Zamawiający winien w taki sposób dokonać opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału, aby ich powiązanie i proporcje w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie uniemożliwiały wzięcia udziału wykonawcom zdolnym do ich wykonania. Działanie przeciwne, nie tylko ogranicza konkurencję, ale pozostaje też w sprzeczności z oczywistym interesem Zamawiającego. Większa konkurencja w postępowaniu daje zamawiającemu możliwość uzyskania korzystniejszej oferty, a tym samym na bardziej efektywne wydatkowanie publicznych środków finansowych, przeznaczonych na realizację danego zamówienia. Odwołujący podkreślił także brak uzasadnienia dla wprowadzenia modyfikacji warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej określonej w Dziale V pkt 1 pkkt 1 SWZ. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający nie ma dowolnej swobody w kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu, lecz każdorazowo powinien wyważyć je w ten sposób, aby zachować równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań eliminować z udziału w postępowaniu. Ponadto warunki udziału powinny być ściśle powiązane z przedmiotem zamówienia oraz uwzględniać stopień jego skomplikowania (tak wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2022 r., sygn. akt: KIO 2097/22; wyrok KIO z dnia 06 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 632/1; wyrok KIO z dnia 22 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2043/18; wyrok KIO z dnia 10 listopada 2020 r., sygn. akt: KIO 2654/20, następnie wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w z 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08; wyrok ETS z 27 października 2005 r. w sprawie C-234/0; wyrok ETS z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C-448/01 wyrok ETS z 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08). Odwołujący zauważył również, że Zamawiający, który chce uzyskać jak najlepszą jakość świadczonych usług ma do tego inne stosowne narzędzia, jakim są pozacenowe kryteria oceny ofert, z którego nota bene Zamawiający w tym postępowaniu skorzystał ustalając kryterium jakościowe, gdzie aż 40,00 pkt jest możliwe do uzyskania za posiadanie certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” oraz certyfikatu Systemu Zarządzania Jakością. ​ ocenie Odwołującego jedynym celem podniesienia warunku było wyeliminowanie konkurencyjnych wykonawców. W Na koniec Odwołujący zauważył, że Zamawiający dwukrotnie podniósł warunek nie przedłużając terminu składania ofert, co narusza art. 90 ust.2, art. 16 Pzp w zw. z art. 137 ust. 6 i art. 138 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. W świetle przedstawionych okoliczności Odwołujący uważa, odwołanie jest w pełni zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który chce złożyć ofertę ​ postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Ustalenie warunków udziału w postępowaniu na w nadmiernym poziomie godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i​ naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli następujący wykonawcy: 1)IZAN+" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie; 2)Optima Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszeń Wykonawców i dopuściła ich jako Przystępujących. Przystępujący zgodnie wnosili o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Izba ustaliła, że w odwołaniu i innych pismach procesowych prawidłowo przedstawiono stan faktyczny, a także zapisy SW Z i innych dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ofert. Nie zachodziła konieczność czynienia dodatkowych ustaleń przez Izbę. Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzutów nr 1 i 2 oraz umorzeniu na podstawie art. 568 ustawy Pzp w zakresie zarzutu nr 3. W ramach rozważań ogólnych dostrzeżenia wymaga, iż celem ustalenia warunków udziału jest wybór wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. ​P rzy czym zauważyć należy, że przepisy ustawy Pzp precyzują, że warunki muszą odzwierciedlać poziom adekwatny do celów zamawiającego. Nie mogą mieć one ani charakteru marginalnego ani nadmiernego w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Nie można również zapominać, że obowiązkiem zamawiającego jest uwzględnienie jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia. Omawiając zasadę proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z​ dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd ​ zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. w ​Izba uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, nie można zgodzić się z Zamawiającym, że ustalając warunki udziału w postępowaniu dokonał tej czynności z​ poszanowaniem zasad równego traktowania wykonawców. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Izba nie uważa, że warunek ustalono biorąc pod uwagę względy dotyczące wymogów świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia i warunków świadczenia usług medycznych, jak i bezpieczeństwo pacjentów. Ani Zamawiający, ani przystępujący po jego stronie Wykonawcy nie wykazali związku przyczynowo-skutkowego między liczbą zrealizowanych usług o podobnym charakterze a spadkiem zagrożenia epidemiologicznego, o którym tak szeroko rozpisywano się w odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym Przystępującego Optima Care. Zamawiający nie przedstawił przykładów innych postępowań, czy znanych mu przypadków z jednostek o podobnym poziomie referencyjności, że istnieje powiązanie między wystąpieniem zagrożenia epidemiologicznego a doświadczeniem zawodowym wykonawcy, który daną usługę realizuje. Ze złożonego przez Odwołującego Raportu NIK na temat zagrożeń epidemiologicznych w podmiotach leczniczych wynika, że to różne czynniki wpływają na poziom zagrożenia epidemią w szpitalach. Wśród tych czynników nie ma znaczenia decydującego doświadczenie zawodowe podmiotu wykonującego kompleksowe usługi utrzymania czystości. Często są to czynniki zewnętrzne w stosunku do jednostki, często jest to nieprzestrzeganie ustalonych procedur medycznych lub niedoskonałość tych procedur. Tak więc wymaganie w warunku posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch usług o skomplikowanym zakresie przedmiotowym, w wysokim reżimie sanitarnym na określonych oddziałach za określoną kwotę przy odpowiednio długim okresie wykonywania tych czynności nie spowoduje po stronie Zamawiającego zmniejszenia ryzyka epidemiologicznego. Zatem treść zmienionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu nie dąży do osiągnięcia zakładanego celu postępowania. Izba absolutnie nie przeczy, że sposób wykonywania usług kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu, jak również wymogi dotyczące jego realizacji potwierdzające konieczność posiadania odpowiednich kompetencji, doświadczenia, czy przeszkolonego personelu przez wykonawców służą zachowaniu także wysokiego reżimu sanitarnego, jednakże zachowanie tych elementów można osiągnąć w inny sposób niż przez wymaganie doświadczenia w realizacji dwóch usług przy jednoczesnym wysokim poziomie skomplikowania warunku. Przykłady takich działań podaje sam Zamawiający. ​Jest to odpowiednie przygotowanie planu higieny, z uwzględnieniem wskazówek i wymagań Zamawiającego, w tym personelu medycznego i osób odpowiedzialnych za kontrolę zakażeń, prowadzenie ciągłych szkoleń doskonalących umiejętności personelu, właściwy nadzór jednostek odpowiedzialnych za zachowanie nadzoru zakażeń. Następnie Zamawiający celnie zauważa, że znaczenie może mieć doboru środków i preparatów, przy pomocy, których będzie realizowane zamówienie. Są to elementy opisu przedmiotu zamówienia i warunków umownych, których Odwołujący nie kwestionuje, a które Zamawiający uwzględnił ​ prowadzonym postępowaniu więc cel tego postępowania nie wydaje się zagrożony. w Zamawiający złożył wraz z odpowiedzią na odwołanie załącznik nr 1 – Wykaz szpitali porównywalnych do SP ZOZ Myślenice, podnosząc że„występuje co najmniej ponad 200 szpitali o bardzo zbliżonej infrastrukturze. Przy występowaniu ponad 200 podmiotów leczniczych o zbliżonym charakterze, na rynku istnieje z pewnością wiele podmiotów, które postawione warunki mogą spełnić”. Takie przedstawienie sytuacji dowodzi, że Zamawiający zaniechał oceny informacji o występowaniu na rynku zamówień o podobnym charakterze i​ złożoności, choć twierdzi, że ją przeprowadził. Zamawiający przedstawił załącznik o pewnej treści, nie analizując, które z tych jednostek i w jakim zakresie prowadziły postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego o kwotowo i przedmiotowo zbliżonym do Zamawiającego profilu warunku. Na tym zaś powinno polegać rozeznanie rynkowe, czy na danym rynku istnieje co najmniej kilka podmiotów, które mogą ubiegać się o zamówienie u Zamawiającego. Występowanie nawet dużej liczby podmiotów o podobnym profilu usług medycznych nie świadczy o proporcjonalności ustalonego przez Zamawiającego warunku. Z tego wykazu nie wynika w jakiej liczbie jednostek wymienionych na liście wykonawcy uczestniczący w danym segmencie rynku mogli zdobyć doświadczenie adekwatne do wymogów Zamawiającego. ​W opozycji do tego wykazu Odwołujący złożył Zestawienie – opracowanie własne (dowód nr 17), z którego wynika jak warunki udziału w postępowaniu ustalają duże jednostki medyczne, jaka jest wartość realizowanych umów, jakie podmioty ubiegały się o dane zamówienia, jakie podmioty realizują umowy. Przede wszystkim wykaz pokazuje, że wartość umów znacząco i​ n minus odbiega od ustalonej przez Zamawiającego. Tym samym nawet zdobycie doświadczenia w tych jednostkach nie umożliwia danemu wykonawcy ubiegania s​ ię o zamówienie u Zamawiającego. Co do doświadczenia i umiejętności właściwego odczytywania potrzeb pracowników medycznych szpitala, sposobu funkcjonowania szpitala, rodzaju i częstotliwości wykonywanych przez szpital procedur medycznych, stanu budynku szpitala oraz od innych zmiennych np. od tego, czy w szpitalu toczy się remont, czy też nie, to weryfikacji tych elementów nie służy warunek udziału w postaci wiedzy i doświadczenia. Gdyby zgodzić się z​ Zamawiającym, to uprawnioną byłaby teza, że tylko podmiot, który współpracował z​ Zamawiający jest w stanie należycie wykonać zamówienie, ponieważ tylko taki podmiot zna stan budynku szpitala Zamawiającego, zna sposób funkcjonowania jednostki Zamawiającego, rodzaje procedur medycznych. Zwrócić uwagę należy, iż w prowadzonym postępowaniu Zamawiający przewidział przeprowadzenie wizji lokalnej, zaś pozostałe elementy mogą zostać ustalone po podpisaniu umowy, przed rozpoczęciem świadczenia usług. Poza tym ta argumentacja ponownie nie odnosi się do liczby wymaganych przez Zamawiającego usług referencyjnych. Skoro istotna jest znajomość specyfiki jednostki, a każdą jednostkę charakteryzuje pewna odrębność, to liczba zrealizowanych usług nie wpłynie na tak rozumiane przez Zamawiającego umiejętności wykonawcy. Poddając analizie argumentację z odwołania związaną z parametrami usługi referencyjnej jakimi jak ilości łóżek, zakres wymaganego doświadczenia na poszczególnych oddziałach, wartość usług referencyjnych i czasu wykonywania usługi referencyjnej, Izba podziela stanowisko Odwołującego, że Zamawiający ustalił warunek na wysokim poziomie. Oczywistym wydaje, że Odwołujący powyższą argumentację przedstawił celem podkreślenia, że takie zbudowanie warunku na podstawie wskazania poszczególnych oddziałów i bloku operacyjnego jest wystarczające do wyłonienia w postępowaniu wykonawcy gwarantującego należyte wykonywanie usług bowiem zdobycie doświadczenia przy wykonywaniu usług ​ jednostkach objętych specjalistycznym podziałem jest wystarczające do realizacji usługi w u​ Zamawiającego i wykazania się poziomem doświadczenia gwarantującym należyte wykonanie usług. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego i przystępujących po jego stronie Wykonawców, że argumenty te należy uznać za spóźnione. Dostrzeżenia wymaga, i​ ż Odwołujący tych elementów zakresu przedmiotowo-wartościowego warunku nie kwestionuje, ale podkreśla, iż to właśnie one, jako adekwatne do przedmiotu zamówienia pozwolą Zamawiającemu zrealizować cel prowadzonego postępowania i odnoszą się do kluczowego charakteru zamawianych usług - pomocniczego wobec świadczenia usług medycznych. Zamawiający w prowadzonym postępowaniu zaostrzył warunek udziału ​ postępowaniu, choć w poprzednich postępowaniach ustalił i wymagał go na poziomie w 1​ usługi. Jednocześnie Zamawiający nie argumentował, że nowa konstrukcja warunku podyktowana jest negatywnymi doświadczeniami współpracy z jakimś konkretnym wykonawcą, czy też wystąpieniem innych problemów w toku realizacji zobowiązań umownych. Skoro zaś przy podobnym opisie przedmiotu zamówienia, zakresie przedmiotowym, wartościowym zamawianych usług za gwarantującą należytą realizację zamówienia uważana była jedna usługa , to nie ma podstaw do zaostrzenia warunku. Izba ma na uwadze również, to z jakiego rodzaju usługami w prowadzonym postępowaniu mamy do czynienia. Argumenty Zamawiającego i przystępujących po jego stronie Wykonawców o ugruntowanej wiedzy i​ umiejętnościach, w przypadku realizacji co najmniej dwóch usług nie mogą się ostać, ponieważ świadczone usługi mają charakter usług ciągłych, nie realizowanych jednorazowo czy incydentalnie. Doświadczenie nabywa się przez cały czas wykonywania takich usług. Nawet więc należyta realizacja jednej usługi pozwala danemu podmiotowi nabyć niezbędną wiedzę i umiejętności. Poza tym, biorąc pod uwagę, że wartość przedmiotowego zamówienia jest znaczna, a z dokumentów przedstawionych przez Odwołującego wynika, że rzadko zdarzą się postępowania wymagające wykazania się doświadczeniem na poziomie 5 000 000 zł za realizację usług, to nie tylko wartość wykonanych usług i zrealizowanej umowy świadczy o​ zdobyciu doświadczenia. Zresztą Odwołujący wymaganej warunkiem skali doświadczenia nie kwestionuje. Zaś wykonywanie obowiązków objętych przedmiotem zamówienia jest podobne lub takie same przy realizacji zamówień o mniejszej wartości. Nie można więc twierdzić, że Zamawiający zmuszony będzie do wyboru wykonawcy niedoświadczonego, ponieważ przy wykonywaniu usług ciągłych nie tylko liczba realizacji świadczy o​ umiejętnościach wykonawcy. We wniosku o realizację zamówienia publicznego a​ także w treści analizy potrzeb, sporządzanych na potrzeby szacowania wartości zamówienia i ustalenia istotnych kwestii dla umowy, Zamawiający nie uwidocznił szczególnych okoliczności odnoszących się do potrzeby ustalenia warunku udziału w postępowaniu na proponowanym poziomie. Generalnie i co do zasady w doktrynie i orzecznictwie uznaje się, że wymaganie posiadania doświadczenia w realizacji dwóch umów nie jest warunkiem nadmiernym, nieproporcjonalnym. Jednak w przedmiotowym postępowaniu, biorąc pod uwagę wieloaspektowość ustalonego warunku, jego poziom ekonomiczny, Izba doszła do przekonania, że wymaganie realizacji dwóch umów miało charakter nieproporcjonalny do potrzeb Zamawiającego. Izba pominęła dowody złożone przez Odwołującego i Przystępującego w postaci odnośników do innych postępowań odwoławczych i postępowań prowadzonych przez innych zamawiających. Dokumenty te świadczą jedynie o tym, że różni zamawiający w zależności od potrzeb i doświadczeń danej jednostki ustalają warunki udziału w postępowaniu adekwatnie do swoich potrzeb. Materiał ten nie dowodził zasadności lub niezasadności zarzutów odwołania. Owszem, zasady związane z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażone w przepisach ustawy Pzp odnoszących się do wszystkich podmiotów uczestniczących w tym procesie nie mogą być interpretowane w taki sposób, że wymagane jest dopuszczenie wszystkich zainteresowanych zamówieniem a wybór produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom (tak wyrok KIO z​ 22 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 471/12). Jednakże warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do konkretnych warunków danego zamówienia, w tym w szczególności - wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia, zakresu zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji i nie mogą utrudniać wykonawcom dostępu do rynku. Analiza materiału dowodowego przedstawionego przez Odwołującego pokazuje, że Zamawiający ustalił w przedmiotowym postępowaniu warunek doświadczenia zawodowego w sposób wygórowany. Reasumując, kierując się zasadą proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu, którą należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Uczynienie zadość wymogom Zamawiającego prowadziłoby de facto do naruszenia zasady proporcjonalności, ponieważ pozostawienie zapisów warunków w obecnym kształcie doprowadziłoby do wyeliminowania, czy utrudnienia dostępu do zamówienia potencjalnej grupie wykonawców, którzy w normalnych warunkach mieliby szanse na uzyskanie zamówienia. Z tych powodów Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu zmianę warunku udziału w postępowaniu określonego w Dziale V pkt 1 ppkt 1.1 SW Z i nadanie mu następującego brzmienia:„Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, ze w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał lub wykonuje (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) co najmniej jedną usługę kompleksowego, specjalistycznego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych wraz z wykonywaniem transportu wewnętrznego i czynności pomocniczych przy pacjencie na zlecenie personelu medycznego na rzecz szpitali posiadających minimum 250 łóżek oraz oddziału ginekologiczno położniczego i neonatologicznego, anestezjologii i​ intensywnej terapii, a także bloku operacyjnego o wartości usług nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł brutto rocznie każda i czasie trwania ciągłego, nie mniej niż w ciągu 12 miesięcy bez przerw. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełniana podstawie wykazu usług i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi. Przez jedną usługę Zamawiający rozumie usługi w ramach jednej umowy t​ j. w ramach jednego zamówienia. Warunek ten nie podlega sumowaniu, co oznacza że jeden wykonawca musi wykonać c​ o najmniej 1 usługę, o której mowa w opisie sposobu spełnienia warunku. W przypadku wykonawców składających wspólną ofertę lub w przypadku, gdy wykonawca składający ofertę do spełnienia niniejszego warunku korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, koniecznym jest wykazanie posiadania wymaganego doświadczenia przez odpowiednio: a)co najmniej jednego wykonawcę wchodzącego w skład zespołu wykonawców, którzy składają wspólną ofertę, b)podmiot trzeci na którego zasoby w celu spełnienia warunku powołuje się wykonawca składający ofertę. Jeśli Wykonawca biorący indywidualnie lub wspólnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu, a skład grupy wykonawców jest inny niż w niniejszym postępowaniu, zobowiązany jest wykazać swój faktyczny udział w realizacji zamówienia, które potwierdza jego doświadczenie (tj. zgodnie z​ wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 4.05.2017r. stwierdził, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust2 lit. b tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców należy interpretować w. ten sposób, że nie dopuszcza on, b​ y Wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu , jeżeli faktycznie nie uczestniczył w jego realizacji)”. Izba nakazała również dostosowanie innych elementów dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia do wprowadzonej zmiany. Izba umarzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 na podstawie a​ rt. 568 ustawy Pzp, ponieważ Odwołujący wnosił o przedłużenie terminu składania ofert, z​ aś Zamawiający dokonując zmian SW Z i innych dokumentów postępowania po wniesieniu odwołania, wprowadził wnioskowaną zmianę i wydłużył termin składania ofert. Na posiedzeniu przed Izbą Odwołujący oświadczył, że wprowadzone zmiany czynią zadość jego żądaniom. Dlatego też orzekanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe i zbędne, co zgodnie z treścią art. 568 ustawy Pzp skutkuje umorzeniem postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 840/22 WYROK z dnia 14 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2022 r. przez Wykonawcę Giss sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 2 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Giss sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Giss sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego Giss sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego 2 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 840/22 UZASADNIENIE Zamawiający - 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Usługa w zakresie naprawy, serwisowania, diagnostyki oraz konserwacji w kraju i PKW - MMSD, RWŁC-10 TIK, PPTS, PPK, MKK-03, MTS-4 AGAWA oraz napraw niezbędnych do zapewnienia niejawnej łączności dla sprzętu dla którego wymagany jest w latach 2022 -2024”, numer referencyjny: W14212022. Przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego jest część oznaczona numerem 3 zamówienia mająca za przedmiot Usługę naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usługi utrzymujące w sprawności technicznej Przenośno-Przewoźne Terminale Satelitarne PPTS1,8, Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4, 6 AGAWA, Ruchome Węzły Łączności Cyfrowej RWŁC-10T/K Polowych Kancelarii Kryptograficznych (PKK, PKKs) oraz Mobilne Kancelarie Kryptograficzne MKK-03 eksploatowane na terenie RP oraz PKW w latach 2022-2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 051-134091 w dniu 14 marca 2022 r. W dniu 24 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Wykonawcy Giss Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”, w którym odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie podziału zamówienia na części w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i uniemożliwiający składanie ofert częściowych w zakresie usług dotyczących wyłącznie terminali satelitarnych, dla którego brak podstaw do wydzielenia ich do odrębnej części; 2. art. 112 ust. 1 oraz ust. 2pkt 4 ustawy Pzpw zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a także prowadzący do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności postępowania oraz naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie, w jakim w warunku opisanym w części III.2.3 ppkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu (oraz III.2.1 pkt 1.2.4.1 Zamawiający dla zadania nr 3 wymaga doświadczenia w zrealizowaniu pojedynczej usługi odpowiadającej swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 5 490 000, 00 zł; 3. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie wymagań dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim w części III.2.1 w sekcji „DODATKOWE DOKUMENTY” Zamawiający wymaga, aby pracownicy posiadali ważne poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej. Podstawowe żądanie, jakie podniósł Odwołujący to uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez: 1. zmianę sposobu podziału zamówienia na części w odniesieniu do Zadania nr 3 i umożliwienie wykonawcom składania ofert (wydzielenie do odrębnej części) dla zakresu: Usługa naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usługi utrzymujące w sprawności technicznej Przenośno-Przewoźne Terminale Satelitarne PPTS-1,8 oraz Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4,6 AGAWA eksploatowane na terenie RP oraz PKW w latach 2022-2024; 2. zmianę warunku udziału w postępowaniu opisanego w części III.2.3) ppkt 1) Ogłoszenia (oraz pkt 111.2.1) pkt 1.2.4.1) dla Zadania nr 3 (w zakresie usług dotyczących terminali satelitarnych) poprzez wymaganie wykonania lub wykonywania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, usługi odpowiadającej swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia dotyczącej terminali satelitarnych o wartości (każdej pojedynczej usługi) nie niższej niż 115 000 zł brutto lub też - poprzez wymaganie wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków zamówienia polegającego na dostawie terminali satelitarnych o wartości pojedynczego zamówienia nie niższej niż 5 490 000,00 zł; 3. zmianę wymagania w części III.2.1) w sekcji „DODATKOWE DOKUMENTY” (str. 12 Ogłoszenia) poprzez dopuszczenie, aby pracownicy w zakresie usług dotyczących terminali satelitarnych posiadali upoważnienie kierownika jednostki organizacyjnej do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „ZASTRZEŻONE”. W części argumentacyjnej Odwołujący podniósł, co następuje. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że „Postępowanie dotyczy wykonywania usług w zakresie naprawy, serwisowania, diagnostyki oraz konserwacji w kraju i PKW urządzeń już posiadanych przez Zamawiającego, wśród których znajduje się sprzęt różnego przeznaczenia i konstrukcji. 1. Zamawiający zgodnie z pkt 11.1.8) przewidział podział zamówienia na części, z tym, że sposób podziału przedstawiony w Ogłoszeniu o zamówieniu został dokonany w sposób, który bezpodstawnie ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, tj. takich, którzy są zdolni do wykonania jedynie części zakresu objętego Zadaniem nr 3. 2. Zgodnie z krótkim opisem przedmiotu zamówienia dla części nr 3: Przedmiotem zamówienia jest usługa: Usługa naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usługi utrzymujące w sprawności technicznej Przenośno - Przewoźne Terminale Satelitarne PPTS1,8, Mobilne Terminale Satelitarne MTS- 4,6 AGAWA, Ruchome Węzły Łączności Cyfrowej RWŁC-10T/K Polowych Kancelarii Kryptograficznych (PKK, PKKs), oraz Mobilne Kancelarie Kryptograficzne MKK-03 eksploatowane na terenie RP oraz PKW w latach 2022 - 2024. 3. Oznacza to, że w części nr 3 Zamawiający łączy usługi świadczone wobec całości różnorodnego sprzętu, który charakteryzuje się innym przeznaczeniem, jak również inną konstrukcją i stanowi obszary, które cechuje specjalizacja podmiotów mogących wykonywać objęte zamówieniem usługi. 4. Dotyczy to w szczególności terminali satelitarnych, czyli: Przenośno - Przewoźne Terminale Satelitarne PPTS-1,8 oraz Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4,6 AGAWA. Dostawa oraz usług związane z utrzymaniem, naprawami, serwisowaniem itd. terminali satelitarnych stanowią obszar działalności szerszego grona wykonawców niż specjalistyczne usługi w zakresie węzłów łączności czy mobilnych kancelarii kryptograficznych. Połączenie tych sprzętów w ramach jednego zadania uniemożliwia zatem ubieganie się o udzielenie zamówienia w zakresie terminali znacznie szerszemu gronu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia właśnie w tym zakresie, a tym samym prowadzi do ograniczenia (jeśli nie całkowitej eliminacji) konkurencji w tej części postępowania. 5. Również biorąc pod uwagę budowę i komponenty tych sprzętów oraz wymagany zakres usług z punktu widzenia technicznego - sprzęty te należy traktować całkowicie odrębnie z punktu widzenia wykonawcy tych usług, potrzebnych narzędzi i komponentów oraz kwalifikacji osób wykonujących te czynności. 6. Zupełnie inna również jest prosta charakterystyka tych sprzętów, a nawet ich wygląd zewnętrzny: - Ruchome Węzły Łączności Cyfrowej to mobilne centrum informatycznobazodanowe/mobilna centrala (np. zabudowane serwerownie); - Mobilne Kancelarie Kryptograficzne - służą do przechowywania, przewożenia i dystrybucji dokumentów kryptograficznych (zabudowany sprzęt do obsługi kryptograficznej, zespół prądotwórczy, osprzęt energetyczny) - terminale satelitarne (PPTS i MTS-4 AGAWA) - służą do szerokopasmowej łączności operacyjnej i taktycznej w określonych pasmach satelitarnych. 7. Odwołując się dodatkowo, jako do wskazówki interpretacyjnej, do wytycznych zawartych w art. 25 ust. 2 Pzp, w przypadku tego Postępowania, brak jest względów technicznych, organizacyjnych lub ekonomicznych, które powodowałoby, że Zadanie nr 3 tworzy nierozerwalną całość, której nie można podzielić wydzielając zakres dotyczący terminali satelitarnych.” W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że „Łączenie w jednej części przedmiotowo różnych usług, uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia przez grono wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia w zakresie ograniczonym tylko do terminali satelitarnych, który pozwala na znacznie większą konkurencyjność postępowania. Ograniczenie dostępu do zamówienia poprzez zaniechanie dokonania dalej idącego podziału (tj. wyłączenia usług dotyczących terminali satelitarnych do odrębnej części zamówienia) nie znajduje obiektywnego uzasadnienia, co potwierdza zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, gdyż Zamawiający dokonał podziału zamówienia w sposób pozwalający ubiegać się o uzyskanie zamówienia tylko jednemu wykonawcy, co nie jest uzasadnione w realiach niniejszej sprawy. „Sytuacja, w której Zamawiający umacnia rynkową pozycję jednego przedsiębiorcy, kształtując opis przedmiotu zamówienia w taki sposób, że tylko ten przedsiębiorca będzie mógł złożyć ofertę, zakłóca uczciwą konkurencję oraz może w efekcie wyeliminować innych producentów z rynku. ” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1910/17). (...) Brak wydzielenia terminali satelitarnych do osobnej części zamówienia uniemożliwia innym wykonawcom, którzy byliby w stanie złożyć ofertę w postępowaniu w tym zakresie, udział w tym postępowaniu, i w konsekwencji powoduje, że konkurencja tych wykonawców z Wojskowym Zakładem Łączności nr 1 S.A. zdolnym do realizacji zamówienia w zakresie całości zamówienia jest de facto fikcyjna (zgodnie z informacjami dostępnymi m.in. na stronie WZŁ nr 1, zakład jako jedyny dostarcza wszystkie elementy wskazane w zadaniu 3, jak również uzyskał w 2019 r. zamówienie na realizację analogicznego do objętego Postępowaniem zakresu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki). Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który ograniczy dostęp do zamówienia do jednego wykonawcy, jest działaniem naruszającym zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Sposób podziału zamówienia na części uniemożliwia dostęp do postępowania małym i średnim przedsiębiorcom, czyli niweczy cel, dla którego na poziomie zamówień unijnych i krajowych wprowadzono jako zasadę podział zamówienia na części, właśnie po to, żeby poszerzyć konkurencyjność postępowania.” Następnie Odwołujący przytoczył fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2346/16. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie nr 2 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że „Stosownie do art. 112 ust. 1 Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ponadto, w ramach kształtowania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający zobowiązany jest do przestrzegania ogólnych zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności określonych w art. 16 Pzp.” Następnie Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 476/16. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że „Warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w ramach posiadanego doświadczenia) określone przez Zamawiającego nie są zgodne z ww. przepisami, gdyż Zamawiający nie wziął pod uwagę faktycznych okoliczności rynkowych oraz charakteru przedmiotu zamówienia i ukształtował je w sposób znacznie ograniczający konkurencyjność postępowania i uniemożliwiający wzięcie udziału w postępowaniu podmiotom faktycznie posiadającym zdolności do jego realizacji, w szczególności w zakresie odnoszącym się do terminali satelitarnych. Powyżej Odwołujący wskazywał na zasadność wyróżnienia tego zakresu ze względu na większą konkurencyjność tej branży w porównaniu do pozostałego sprzętu objętego zamówieniem. Tym samym, warunek odnoszący się do wykonawców świadczących usługi tego rodzaju, powinien być adekwatny i proporcjonalny do wymaganych zdolności w tymże zakresie ograniczonym do terminali satelitarnych, jak również do sytuacji rynkowej i doświadczenia możliwego do zdobycia w tym zakresie. Zgodnie z pkt III.2.3) ppkt 1) Ogłoszenia (oraz pkt III.2.1) pkt 1.2.4.1) dla Zadania nr 3 w ramach zdolności technicznej i zawodowej, Wykonawca musi wykazać doświadczeniem w realizacji (w okresie 5 ostatnich lat) usługi odpowiadającej swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości nie niższej niż 5 940 000 zł. 1. Po pierwsze, nie sposób znaleźć usługi dotyczące tego rodzaju sprzętu łącznie, który został przez Zamawiającego ujęty wspólnie w części nr 3. Jak wykazywano powyżej, sprzęty te są różne od siebie pod względem technicznym oraz przeznaczenia, zatem nie jest spotykane łączenie ich w ramach jednolitego zamówienia. 2. Ponadto, odnosząc się do usług rodzajowo odpowiadających przedmiotowi zamówienia, ale w zakresie dotyczącym terminali satelitarnych - nie są spotykane w ramach otwartych postępowań usługi o tak znacznych wartościach. Szczególnie jeśli wartość powyżej 5 mln złotych ma dotyczyć wyłącznie zakresu świadczonych usług, bez uwzględnienia wartości dostawy terminali satelitarnych. Być może ujawniła się tu pomyłka Zamawiającego w formułowaniu warunku polegająca na doliczeniu (lub też uznaniu za odpowiadające przedmiotowi zamówienia) wartości dostaw i usług, przy opisaniu w elementach warunku wyłącznie świadczenia samych usług serwisu, naprawy, konserwacji itd. 3. Analizując postępowania prowadzone w ostatnich latach na polskim rynku zbrojeniowym dotyczące terminali satelitarnych, należy stwierdzić, że wartości powyżej 1 min złotych osiągały zamówienia, które uwzględniały zakup terminali satelitarnych, podczas gdy wartość zamówień obejmujących wyłącznie dotyczące ich usługi nie osiągała kwoty 200 000,00 zł.” W tym miejscu Odwołujący przywołał przykłady postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. „(...) 4. Wymaganie doświadczenia w zakresie usług dotyczących terminali satelitarnych zostało opisane w sposób nadmiernie wygórowany i trudny do spełnienia przez wielu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Wymaganie jest niedostosowane do wartości i przedmiotu projektów faktycznie realizowanych i w sposób nieuzasadniony nie dopuszcza do udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy posiadają doświadczenie odpowiadające w sposób proporcjonalny zdolnościom wymaganym dla realizacji zamówienia objętego Postępowaniem. 5. Dodatkowo nadmienić należy, że fakt wykonania przez wykonawcę dostaw terminali satelitarnych powinien być wystarczający dla wykazania potencjału i zdolności do wykonywania usług w zakresie ich napraw, konserwacji, serwisowania i utrzymania w sprawności technicznej. Realizując dostawy wykonawcy przejmują też zobowiązania gwarancyjne wiążące się bezpośrednio z charakterem ww. usług. Nie ulega wątpliwości, że podmiot, który dokonał dostawy oraz wykonywał zobowiązania gwarancyjne jest zdolny do prawidłowego wykonania usług objętych tym zamówieniem.(.)” Następnie Odwołujący odniósł się do zarzutu wskazanego w punkcie nr 3 petitum odwołania wskazując, że „(.) W Ogłoszeniu o zamówieniu (str. 12), w akapicie zatytułowanym DODATKOWE DOKUMENTY, Zamawiając wskazał, iż: „wymaga, aby pracownicy posiadali ważne poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej. W tym celu przed zawarciem umowy Wykonawca będzie zobowiązany do przedstawienia wykazu osób spełniających powyższe wymaganie.” Wymaganie to nie stanowi warunku udziału w postępowaniu, jednakże faktycznie utrudnia ubieganie się o udzielenie zamówienia. W związku z tym, że dotyczy etapu realizacji (wymagane przed zawarcie umowy), potraktować je należy jako wymaganie opisu przedmiotu zamówienia. 1. Jest to wymaganie nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia w zakresie obejmującym terminale satelitarne. Takie żądanie w sposób niezasadny ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy świadczenie usług serwisowych itp. w odniesieniu do terminali satelitarnych nie wymaga dostępu do informacji niejawnych na poziomie klauzuli „poufne”. Może być to wymaganie odpowiednie do węzłów łączności lub kancelarii kryptograficznych, jednakże z pewnością odniesienie go do całości przedmiotu zamówienia - w tym również terminali satelitarnych - jest nadmierne i prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Wynika z tego wprost, że wyłączenie terminali satelitarnych do osobnej części będzie działać rozszerzająco w kontekście ilości podmiotów mogących potencjalnie ubiegać się o zamówienie. 2. Odwołujący nie dysponuje jeszcze pełnym opisem przedmiotu zamówienia, jednakże nic nie wskazuje na to, żeby usługi wymagały dostępu do informacji niejawnych na poziomie klauzuli niejawne, jak również, od wykonawców nie jest wymagane świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, co wydawałoby się zasadne w sytuacji, w której od personelu wymagany jest dostęp do klauzuli na poziomie „poufne”. 3. Również porównując inne postępowania mające za przedmiot dostawy terminali dla celów wojskowych lub innych odbiorców w dziedzinie bezpieczeństwa (takich jak Agencja Uzbrojenia czy Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni), wystarczające było wymaganie od personelu serwisującego dostępu do informacji na poziomie klauzuli „zastrzeżone”, co gwarantowało odpowiedni poziom ochrony informacji, do których pracownicy rzeczywiście mogli mieć dostęp w związku z realizacją zamówienia. (.)”. W tym miejscu Odwołujący podał przykłady postępowań, w których wymagana była klauzula „zastrzeżone”. Następnie Odwołujący wskazał, że potwierdza to, iż „(...) dostawa i usługi serwisowe/gwarancyjne dotyczące terminali satelitarnych nie wymagają dopuszczenia do klauzul wyższego stopnia niż ZASTRZEŻONE. (.) Powyższe potwierdza naruszenie wytycznych ustawowych w zakresie opisu wymagań Zamawiającego, który nie może prowadzić do nieproporcjonalnego i nieuzasadnionego ograniczenia dostępu do zamówienia.” W dalszej kolejności Odwołujący odniósł się do wyroku KIO z dnia 11 września 2014 r. o sygn. akt: KIO 1786/14. Następnie Odwołujący wskazał, że „(.) Ponadto, również w myśl art. 16 ustawy Pzp, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zachowywać zasadę proporcjonalności. 8. Odwołujący wnosi zatem o zmianę przedmiotowego wymagania i określenie, iż w przypadku usług dotyczących terminali satelitarnych wymagane jest, aby pracownicy realizujący te usługi posiadali upoważnienie kierownika jednostki organizacyjnej do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli minimum ZASTRZEŻONE lub wyższej. XIII. Odnosząc się do wszystkich powyższych zarzutów, Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający powinien posiadać wiedzę o aktualnym stanie rynku i możliwości zwiększenia konkurencyjności postępowania w przypadku wydzielenia usług dotyczących terminali satelitarnych do osobnych części. Potwierdzić mogły to badania rynku, czy też zainteresowanie większej liczby podmiotów udziałem w usługach dotyczących terminali w posiadaniu Zamawiającego. Przykładowo, w ramach rozpoznania rynku prowadzonego w 2021 r. na wykonanie modyfikacji terminali PPTS- 1,8 (czyli sprzętu objętego Postępowaniem), Odwołujący złożył swoją propozycję potwierdzając zainteresowanie tym zakresem prac, jak również poinformował Zamawiającego o zainteresowaniu przyszłymi postępowaniami o podobnym charakterze w zakresie prac dotyczących terminali satelitarnych, w szczególności PPTS-1,8. Okoliczności potwierdzające możliwość udziału w postępowaniu innych niż dotychczasowy wykonawców, pod warunkiem podziału zamówienia i dostosowania warunków udziału w postępowaniu do wydzielonej części dotyczącej terminali satelitarnych, powinny być uwzględnione przez Zamawiającego i znaleźć odzwierciedlenie w odpowiednim ukształtowaniu warunków podmiotowych i wymagań opisu przedmiotu zamówienia.” Pismem z dnia 11 kwietnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W odniesieniu do podniesionych przez Odwołującego zarzutów Zamawiający przedstawił następującą argumentację. Ad 1. „Zamawiający pragnie zauważyć, że niniejsze postępowanie toczy się w trybie przetargu ograniczonego, w celu udzielenia zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (dalej: O i B). Tym samym mają do niego zastosowanie przepisy Działu VI. Prawa zamówień publicznych (art. 395 i następne). Ponadto Zamawiający prowadzący postępowania w tym obszarze mają obowiązek przestrzegania, wdrożonej do polskiego systemu prawnego tzw. dyrektywy obronnej, (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.Urz.UE L 216 z 20.08.2009 ze zm.). Odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 Pzp nie uwzględnił faktu, iż do opisu przedmiotu zamówienia w dziedzinie O i B stosuje się reguły przewidziane w art. 400 Pzp, przy zastosowaniu art. 99 Pzp jedynie w sprawach nieuregulowanych w tym przepisie szczególnym. Ponadto Odwołujący odniósł się do dokumentu (opisu przedmiotu zamówienia), z którego treścią nie miał możliwości, ani prawa - na tym etapie postępowania - zapoznania się. Zgodnie z art. 411 ust. 1 Pzp do przetargu ograniczonego nie stosuje się m.in. przepisów art. art. 141, 142 i 143 Pzp. Korzystając z tego przepisu Zamawiający poinformował w Sekcji II (II. 1.5) pkt 3) Ogłoszenia o zamówieniu, iż „Wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wyszczególniono w załączniku nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), którą Zamawiający przekaże zaproszonym do składania ofert Wykonawcom, którzy spełniają warunki określone w ogłoszeniu”. Kwestionowanie prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia oraz braku możliwości składania ofert częściowych w fazie składania wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jest przedwczesne, gdyż Wykonawcy składający wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym nie dysponują jeszcze wystarczającą wiedzą, jakimi przesłankami kierował się Zamawiający podejmując decyzję o podziale na części przedmiotu zamówienia, a ponadto całkowicie nieuzasadnione merytorycznie. Zamawiający w postępowaniach w dziedzinie O i B opisuje przedmiot zamówienia przy zachowaniu reguł określonych w art. 400 Pzp, natomiast każdy Zamawiający sporządza opis w taki sposób aby tenże odzwierciedlał jego rzeczywiste potrzeby.” W tym miejscu Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2021 r. o sygn. akt: KIO 3352/20. Następnie Zamawiający wskazał, że „Nowe Prawo zamówień publicznych (...) nie wymaga od Zamawiającego udzielającego zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, wykazywania powodów niedokonania podziału zamówienia na części (art. 91 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp), co dowodzi, że ustawodawca zmodyfikował zasady podziału zamówienia na części wobec tej grupy Zamawiających i odstąpił od wymogu takiego uzasadniania przez Zamawiających wymienionych w art. 4 pkt 1 i prowadzących postępowania o zamówienia w obszarze O i B. Podział zamówienia na części, opisany w art. 91 Pzp pozostaje prawem Zamawiającego.” W tym miejscu Zamawiający przytoczył fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2021 r. oznaczonego sygnaturą akt: KIO 959/21, KIO 1205/21. „(...) W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, pomimo braku obowiązku, dokonał podziału zamówienia na 3 części (zadania), pozwalające Wykonawcom na składanie ofert częściowych. Zgodnie z zapisem w Sekcji II (II. 1.8) oferty można składać w odniesieniu do wszystkich części. Brak podziału części 3 (trzeciej) na kolejne części (zadania), czyli wydzielenia do odrębnej części dla zakresu: Usługa naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usługi utrzymujące w sprawności technicznej PrzenośnoPrzewoźne Terminale Satelitarne PPTS-1,8 oraz Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4,6 AGAWA eksploatowane na terenie RP oraz PKW w latach 2022-2024 wynika z faktu, iż realizacja zadania w takiej formie podyktowana jest koniecznością zapewnienia sprawności Sił Zbrojnych RP w zakresie szybkości i elastyczności realizacji napraw sprzętu wojskowego. Stosownie do treści art. 25 ust. 2 Pzp zamówienie jest niepodzielne na części jeżeli ze względów technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych tworzą nierozerwalną całość; przy czym wystarczy spełnienie chociażby jednej z tych przesłanek. Tymczasem niniejsze zamówienie jest nierozerwalne ze względu wystąpienie wszystkich wymienionych względów. Sprzęty wojskowe wymienione w zadaniu nr 3, w skład którego wchodzą: Ruchome Węzły Łączności Cyfrowej (RWŁC-10 T/K), Polowe Kancelarie Kryptograficzne (PPK), Mobilne Kancelarie Kryptograficzne (MKK-03) oraz Przenośno - Przewoźne Terminale Satelitarne (PPTS) i Mobilne Terminale Satelitarne (MTS-4 AGAWA) są kluczowymi elementami systemu łączności Sił Zbrojnych RP. Terminale satelitarne są dla RWŁC-10 T/K, PKK, MKK medium transmisyjnym. Niesprawność jednego z tych elementów powoduje przerwanie przepływu informacji w systemie dowodzenia. Sprzęt wymieniony w zadaniu Nr 3 stanowi integralną całość w zabezpieczeniu pracy Stanowiska Dowodzenia oraz przesyłania rozkazów do wojsk operacyjnych. Wyłonienie do napraw i serwisowania tej grupy sprzętowej jednego Wykonawcy dla tegoż 3 zadania (części) daje gwarancję, że wszystkie elementy systemu dowodzenia działają poprawnie. W takim przypadku nie ma punktów spornych pomiędzy Wykonawcami przy określaniu, który element (rodzaj sprzętu) jest odpowiedzialny za nieprawidłowości w systemie łączności. Unika się sytuacji, gdy np. zmiana oprogramowania w jednym elemencie, powoduje konflikt z inną aparatownią. W trakcie realnych działań (ćwiczeń zgrywających), trudno sobie wyobrazić, jednoczesne współdziałanie kilku Wykonawców, usprawniających rozległy system łączności. Wykonawca zadania nr 3 zobowiązany jest do naprawy również sprzęt eksploatowanego w Polskich Kontyngentach Wojskowych PKW. W każdej polskiej misji w której występuje terminal satelitarny, jest również MKK lub PKK. Kancelarie kryptograficzne wymagają konserwacji systemów alarmowych co 6 miesięcy (zgodnie z „ Wymaganiami eksploatacyjno-technicznymi dla XIX grupy Sprzętu Wojskowego - systemy i urządzenia specjalistyczne do ochrony obiektów” z dnia 8 maja 2020 r. wydanymi przez Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych). W takich przypadkach, podczas wyjazdu serwisu do naprawy terminali satelitarnych wymagany jest - ze względów ekonomicznych - jednoczesne dokonanie przeglądów systemów alarmowych w kancelariach. Z dokonanej analizy faktur z napraw poza granicami kraju wynika, że koszt samego przejazdu (utrzymania) serwisu przewyższa często cenę wykonania samej naprawy. Również z tego powodu, dla Zamawiającego (ściślej: dla organu logistycznego przydzielającego budżetowe środki finansowe na realizację zamówień) jest uzasadnione, aby Wykonawca zadania nr 3 posiadał zdolność do naprawy i serwisowania całej wskazanej grupy sprzętowej. W tym miejscu należy zaznaczyć, że Zamawiający pokrywa koszty transportu, wyżywienia i zakwaterowania grup serwisowych, do niektórych rejonów działania PKW. W przypadku wielu wykonawców usług serwisowych koszty wykonania całości zadania nr 3 mogą więc znacznie wzrosnąć. Zgodnie z motywem 78 preambuły do dyrektywy klasycznej (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE) podziału na części nie dokonuje się jeżeli potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu skoordynowane działalności wielu wykonawców zadania nr 3 byłoby trudne i kosztowne. Biorąc pod uwagę wskazane wyżej okoliczności, w ocenie Zamawiającego jego działania są nie tylko zgodne z obowiązującymi przepisami Pzp ale co istotnie, stanowią realizację jednej z naczelnych zasad postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego nakładającej na zamawiającego obowiązek racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi, o której mowa w art. 17 ust. 1 pkt 1 Pzp , tj. obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Na marginesie trzeba wspomnieć, iż zgodnie z art. 58 i 117 Prawa zamówień publicznych, o zamówienie w zakresie zadania 3 oraz w zakresie wszystkich zadań w przedmiotowym postępowaniu, Wykonawcy mogą ubiegać się wspólnie na warunkach określonych w Sekcji III (III. 1.3) pkt 2-7 ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto Wykonawca może korzystać z zasobów innych podmiotów, w odniesieniu m.in. do zdolności technicznych i zawodowych (art. 118 Pzp).” Ad 2. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 2 petitum odwołania Zamawiający wskazał, co następuje. „Nie jest trafny zarzut Odwołującego, że sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej dla zadania nr 3 (w zakresie doświadczenia w zrealizowaniu pojedynczej usługi odpowiadającej swym rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 5 490 000,00 zł), jest nieproporcjonalne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i ogranicza konkurencyjność postępowania oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Po pierwsze należy zauważyć, iż prowadzone postępowanie o zamówienie zmierza do zawarcia umowy wieloletniej (2022-2024). Zamawiający przy określaniu wysokości (wartości) doświadczenia Wykonawcy w wykonaniu lub wykonywaniu podobnej rodzajowo (lub tożsamej) usługi posłużył się wskaźnikiem procentowym i odniósł go do sumarycznej wartości przedmiotu zamówienia szacowanej dla trzech kolejnych lat. Wartość ta jest znaczna, co też ma bezpośredni wpływ na wyznaczenie wartości wykonanych poprzednio usług (doświadczenia). Zamawiający celowo nie określił dostaw jako warunku doświadczenia (warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej) Wykonawcy. Tylko bowiem bezpośrednie wykonywanie usług w zakresie napraw i serwisowania pozwala na nabycie niezbędnego doświadczenia w specjalistycznym obszarze wiedzy technicznej, w tym informatycznej. Zamawiający formułując w//w warunek udziału w postępowaniu ma na uwadze przede wszystkim wyłonienie Wykonawcy, który będzie gwarantował sprawne i efektywne wykonywanie usług napraw i serwisowania w newralgicznym obszarze obronności i bezpieczeństwa. Ocena proporcjonalności zamówień powinna odbywać się w stosunku do konkretnego celu i środka, a nie w sposób abstrakcyjny.” W tym miejscu Zamawiający przywołał fragment wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 maja 2014 r. oznaczony sygnaturą akt XII Ga 211/14. Ad 3. W odniesieniu do zarzutu określono numerem 3 petitum odwołania Zamawiający stwierdził, co następuje. „Zarzut Odwołującego, iż określenie przez Zamawiającego wymagania aby Wykonawcy usług posiadali ważne poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE, co utrudnia uczciwą konkurencję oraz jest nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia - nie jest zasadny. Utrzymanie klauzuli dotyczącej wymogu aby pracownicy Wykonawcy posiadali ważne poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej uzasadnione jest faktem, iż usługa będzie wykonywana na obszarze poza terytorium RP, w miejscu stacjonowania PKW, gdzie sprzęt eksploatowany jest w różnych strefach bezpieczeństwa. Zgodnie z rozkazem nr Z-501/ZKiD-P6 Szefa Sztabu Generalnego z 01 lipca 2021 roku w sprawie uruchomienia systemu teleinformatycznego PMN 2.0 w PKW od stycznia 2023 roku (dokument o klauzuli ZASTRZEŻONE), kancelarie w PKW mają zostać przystosowane do przetwarzania informacji NATO SECRET (odpowiednik klauzuli TAJNE). Zachowanie wszystkich informacji poufnych, do których mają dostęp ekipy dokonujące napraw i serwisowania w tajemnicy jest szczególnie istotne w obecnej sytuacji geopolitycznej w Europie związanej z działaniami wojennymi w Ukrainie. Zgodnie z art. 5 ust. 3 pkt 2 i 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych z dnia 5 sierpnia 2010 r tj. z. (Dz.U. z 2019 r. poz. 742 ze zm.) informacjom niejawnym nadaje się klauzulę „poufne”, jeżeli ich nieuprawnione ujawnienie spowoduje szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej przez to, że: „utrudni realizację przedsięwzięć obronnych lub negatywnie wpłynie na zdolność bojową Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej lub utrudni wykonywanie zadań służbom lub instytucjom odpowiedzialnym za ochronę bezpieczeństwa lub podstawowych interesów Rzeczypospolitej Polskiej”. W realiach niniejszej sprawy i z przytoczonych wyżej faktów wymóg posiadania poświadczenia do informacji o klauzuli „poufne” jest konieczny ze względu na wrażliwość danych z jakimi stykają się wykonawcy usług naprawy i serwisowania urządzeń objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym. W zależności od stanowiska lub wykonywania czynności zleconych, o które ubiega się osoba, przy stanowiskach i pracach związanych z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „poufne”, przeprowadza się zwykłe postępowanie sprawdzające lub poszerzone postępowanie sprawdzające (art. 22 ust. 1 ustawy). Natomiast dopuszczenie do pracy lub pełnienia służby na stanowiskach albo zlecenie prac, związanych z dostępem danej osoby do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” może nastąpić po pisemnym upoważnieniu przez kierownika jednostki organizacyjnej i odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych. Dostęp do informacji objętej taką klauzulą jest więc stosunkowo łatwy i nie wymaga postępowania sprawdzającego. Ponadto należy zauważyć, iż Zamawiający prowadzący postępowanie w dziedzinie O i B w przypadku zamówień obejmujących informacje niejawne określa wymagania niezbędne do zapewnienia bezpieczeństwa tych informacji (art. 407 Pzp). Zamawiający wymagając w ogłoszeniu o zamówieniu aby pracownicy Wykonawcy realizujący zadanie nr 3 posiadali poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE i żądając w tym celu przed zawarciem umowy dostarczenia wykazu osób posiadających prawo do dostępu do takich informacji (Sekcja III. 2.1), dopełnił obowiązku ochrony informacji niejawnych. O szczególnej wrażliwości co do wiarygodności i zaufania do Wykonawców ubiegających się o zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa lub wykonujących umowy w tym obszarze przewidzianej przez ustawodawcę na gruncie regulacji dotyczących zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, świadczy także możliwość wykluczenia Wykonawcy, który naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw lub którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla O i B, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych. Reasumując należy stwierdzić iż, dokonana przez Zamawiającego analiza zarzutów odwołania prowadzi do wniosku, że celem Odwołującego jest dostosowanie wymagań do oferowanych przez niego produktów, a nie konwalidacja niezgodnych z prawem działań lub zaniechań Zamawiającego.” W trakcie rozprawy Odwołujący i Zamawiający podtrzymali również swoje stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ani Odwołującego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest Usługa w zakresie naprawy, serwisowania, diagnostyki oraz konserwacji w kraju i PKW - MMSD, RWŁC-10 TIK, PPTS, PPK, MKK-03, MTS-4 AGAWA oraz napraw niezbędnych do zapewnienia niejawnej łączności dla sprzętu dla którego wymagany jest w latach 2022 -2024. Zamówienie zostało podzielone na 3 części. Przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego jest część oznaczona numerem 3 zamówienia mająca za przedmiot Usługę naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usługi utrzymujące w sprawności technicznej Przenośno-Przewoźne Terminale Satelitarne PPTS-1,8, Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4, 6 AGAWA, Ruchome Węzły Łączności Cyfrowej RWŁC-10T/K Polowych Kancelarii Kryptograficznych (PKK, PKKs) oraz Mobilne Kancelarie Kryptograficzne MKK-03 eksploatowane na terenie RP oraz PKW w latach 2022-2024. Zgodnie z protokołem postępowania - druk ZP-PO - szacunkowa wartość części trzeciej zamówienia została ustalona na kwotę 12 073 170, 73 zł. Zgodnie z sekcją III.2.1) 1.2.4.1. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał, by wykonawcy wykazali spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonywał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Wartość każdej pojedynczej usługi winna być nie mniejsza niż - dla zadania nr 3: 5 940 000, 00 zł. Zgodnie z sekcją III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu „Dodatkowe dokumenty” Zamawiający wymaga, aby pracownicy posiadali ważne poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej. W tym celu przed zawarciem umowy Wykonawca będzie zobowiązany do przedstawienia wykazu osób spełniających powyższe wymaganie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowisko Zamawiającego złożone na piśmie, jak również stanowiska stron podane do protokołu rozprawy oraz złożone dowody, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Izba uznała, że zarzuty wskazane w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie i odwołanie podlega oddaleniu. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania - naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie podziału zamówienia na części w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i uniemożliwiający składanie ofert częściowych w zakresie usług dotyczących wyłącznie terminali satelitarnych, dla którego brak podstaw do wydzielenia ich do odrębnej części - Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 99 ust. 1 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W myśl art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W myśl art. 16 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób proporcjonalny. Zasada zachowania uczciwej konkurencji to jedna z naczelnych zasad rządzących postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, jednak nie oznacza ona konieczności dopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkich potencjalnych wykonawców działających w danej branży i zainteresowanych uzyskaniem danego zamówienia. Nie jest natomiast prawnie dozwolone zaburzanie konkurencji w sposób sztuczny. Zapisami eliminującymi określone produkty (i określonych wykonawców) będą zaś takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów). W przypadku wątpliwości co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu poddane zostanie, na ile określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje lub eliminuje wykonawcę jest zamawiającemu niezbędny dla zrealizowania rzeczywistych potrzeb zakupowych związanych z realizacją przypisanych mu zadań (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2021). Zasada zachowania uczciwej konkurencji może zatem doznać ograniczeń wynikających z konieczności uwzględnienia i zapewnienia możliwości zrealizowania uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Co istotne, Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia zobowiązany jest uwzględnić w nim swoje potrzeby związane z należytą realizacją zamówienia, które doprowadzą do udzielenia zamówienia wykonawcy gwarantującemu jego należyte wykonanie. Odnosząc się zaś do podziału zamówienia na części należy wskazać, że pozostaje to uprawnieniem Zamawiającego, nie zaś jego obowiązkiem. W odniesieniu do zasady proporcjonalności należy zauważyć, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt: KIO 2180/16) Izba wskazała, że proporcjonalność odnosi się do określenia przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego przez zamawiającego celu. W ww. wyroku wyrażone zostało stanowisko, zgodnie z którym od Odwołującego oczekuje się argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania wyrażone zostały w sposób oderwany od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba uznała, że Zamawiający wykazał, iż założony przez niego sposób realizacji zamówienia przejawiający się w objęciu jedną częścią zamówienia wskazanych usług (naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usług utrzymujących w sprawności technicznej) w zakresie zarówno dotyczącym Przenośno-Przewoźnych Terminali Satelitarnych i Mobilnych Terminali Satelitarnych, jak również Ruchomych Węzłów Łączności Cyfrowej, Polowych Kancelarii Kryptograficznych i Mobilnych Kancelarii Kryptograficznych ma uzasadnienie w potrzebach Zamawiającego. Podstawą do ustaleń Izby w tym zakresie był fakt, że wszystkie objęte ww. usługami urządzenia (zatem także terminale satelitarne) działają w ramach jednego systemu, co nie było okolicznością sporną. Ta okoliczność, w ocenie Izby, słusznie była podnoszona przez Zamawiającego, który wskazywał po pierwsze, że założony przez niego sposób realizacji zamówienia jest podyktowany koniecznością zapewnienia sprawności Sił Zbrojnych RP w zakresie szybkości oraz elastyczności realizacji napraw sprzętu wojskowego. Po drugie, Zamawiający w ocenie Izby trafnie powołał się na fakt, iż niesprawność jednego z elementów wchodzących w skład systemu łączności Sił Zbrojnych RP powoduje przerwanie przepływu informacji w systemie dowodzenia oraz na fakt, że sprzęt objęty zadaniem oznaczonym numerem 3 stanowi integralną całość w zabezpieczeniu pracy Stanowiska Dowodzenia i przesyłania rozkazów do wojsk operacyjnych. Izba uznała za wiarygodne i uzasadnione stanowisko Zamawiającego sprowadzające się do twierdzenia, że udzielenie zamówienia objętego częścią 3 jednemu wykonawcy powoduje większą efektywność świadczenia usług. Jak wskazał Zamawiający, nie ma punktów spornych między wykonawcami w zakresie określenia źródła nieprawidłowości w systemie łączności. Izba dostrzegła, że w takiej sytuacji odpowiedzialność za sprawne działanie rozległego systemu łączności spoczywa na jednym wykonawcy i bez wpływu na ocenę prawną tej okoliczności pozostaje fakt, że wykonawca taki może korzystać z podwykonawstwa. Ponadto Izba za wiarygodną i uzasadnioną uznała argumentację Zamawiającego w zakresie oszczędności płynących z ustalonego przez niego sposobu realizacji zamówienia, który zakłada realizowanie usług objętych częścią nr 3 zamówienia łącznie (objęcie usługami terminali satelitarnych łącznie z pozostałymi wskazanymi sprzętami, w tym kancelariami kryptograficznymi). Okoliczności realizacji usług objętych przedmiotowym zamówieniem również w Polskich Kontyngentach Wojskowych - poza granicami kraju - oraz w warunkach uwzględniających specyfikę funkcjonowania Sił Zbrojnych RP w ocenie Izby uzasadniają pogląd, że realizowanie ich przez jedną grupę/zespół działający w ramach tego samego wykonawcy spowoduje oszczędności w wydatkowaniu środków publicznych z uwagi na takie okoliczności jak np. konieczność zakwaterowania grupy/zespołu i transportu. Stąd uzasadnione w ocenie Izby jest dążenie Zamawiającego do tego, by wykonawca realizujący część nr 3 zamówienia posiadał zdolność naprawy i serwisowania całej grupy sprzętu objętego tą częścią zamówienia. Jednocześnie Izba zwróciła uwagę na fakt, że Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. W szczególności w ocenie Izby dowody złożone przez Odwołującego specyfikacje urządzeń objętych częścią nr 3 zamówienia - o ile rzeczywiście wskazują na różnice w przeznaczeniu urządzeń oraz ich właściwościach fizycznych, to nie dają podstaw do uznania, że niewyodrębnienie części zamówienia dotyczącej jednej z grup urządzeń terminali satelitarnych - nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Dowody te, jak i sam Odwołujący, nie przeczą także okoliczności, że wszystkie urządzenia objęte przez Zamawiającego częścią 3 zamówienia działają w ramach jednego systemu łączności. Niezależnie od powyższego Izba zwróciła uwagę, że Odwołujący nie wykazał także, by ustalony przez Zamawiającego podział zamówienia na części zakładający w ramach części nr 3 zamówienia łączne realizowanie usług na terminalach satelitarnych i innych wskazanych urządzeniach istotnie uniemożliwiał innym wykonawcom zdolnym do realizacji przedmiotowego zamówienia złożenie oferty. Odwołujący wskazywał w tym zakresie istnienie jednego podmiotu, który może ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, a następnie wskazywał, że istnieje niewiele podmiotów lub jeden podmiot, który jest w stanie zrealizować to zamówienie w całości. Izba takie stanowisko Odwołującego uznała za wewnętrznie sprzeczne. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 2. petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a także prowadzący do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności postępowania oraz naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie, w jakim w warunku opisanym w części III.2.3 ppkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu (oraz III.2.1 pkt 1.2.4.1 Zamawiający dla zadania nr 3 wymaga doświadczenia w zrealizowaniu pojedynczej usługi odpowiadającej swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 5 490 000, 00 zł - Izba ustaliła, że nie zasługuje on na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z brzmieniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Wobec nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania i uznania, że Zamawiający wykazał istnienie obiektywnych potrzeb, które uzasadniają brak wydzielenia do odrębnej części zamówienia usług dotyczących terminali satelitarnych, Izba uznała, że także zarzut wskazany w punkcie 2. petitum odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący uzasadniając zarzut wskazany w punkcie oznaczonym nr 2 odwołania wskazywał, że wymaganie doświadczenia przez Zamawiającego w zakresie usług dotyczących terminali satelitarnych zostało opisane w sposób nadmiernie wygórowany i trudny do spełnienia przez wielu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Tymczasem z okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy wynika, że ustalony przez Zamawiającego warunek udziału jest adekwatny i proporcjonalny do zakresu usług stanowiących przedmiot zamówienia objęty częścią nr 3 zamówienia. Izba nie kwestionuje faktu, że ustalony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu wpływa na konkurencyjność - zasadniczo każdy ustalony warunek udziału w postępowaniu oddziałuje na konkurencję w danej branży. Jednak jak zostało wskazane w zakresie zarzutu opisanego w punkcie 1. odwołania w odniesieniu do dokonanego przez Zamawiającego podziału zamówienia na części, Zamawiający uzasadnił zastosowany przez niego podział zamówienia na części istnieniem obiektywnych potrzeb. Izba uznała, że kwestionowany warunek udziału w postępowaniu stanowi odzwierciedlenie ustalonego przez Zamawiającego podziału zamówienia na części i odpowiada mu w sposób adekwatny i proporcjonalny. Skoro zatem ustalenie przedmiotu zamówienia w sposób założony przez Zamawiającego jako uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego nie narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji, to nie sposób także stwierdzić, że ustanowiony warunek udziału w postępowaniu odnoszący się proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Skoro w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Zamawiający jest uprawniony do połączenia w jednej części zamówienia jednocześnie usług dotyczących terminali satelitarnych, jak również pozostałych wskazanych w części 3 zamówienia urządzeń, to jest także uprawniony do badania zdolności wykonawcy do zrealizowania tak określonego zamówienia przez pryzmat usług rodzajowo odpowiadających przedmiotowi zamówienia. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 3. petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie wymagań dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim w części III.2.1 w sekcji „DODATKOWE DOKUMENTY” Zamawiający wymaga, aby pracownicy posiadali ważne poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej - Izba uznała, ze zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że kwestionowany wymóg jest adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba uznała w tym zakresie za wiarygodne i słuszne stanowisko Zamawiającego wyrażające się w twierdzeniu, że usługa będzie wykonywana na obszarze poza terytorium kraju w miejscu stacjonowania PKW, gdzie eksploatowany sprzęt znajduje się w różnych strefach bezpieczeństwa. Izba za wiarygodny uznała także argument Zamawiającego, który odwołał się do rozkazu Szefa Sztabu Generalnego z dnia 1 lipca 2021 r. w sprawie uruchomienia systemu teleinformatycznego. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazał, że wymaganie posiadania ważnego poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej jest nieadekwatne i nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie obejmującym terminale satelitarne. Odwołujący wskazał, że świadczenie usług serwisowych w odniesieniu do terminali satelitarnych nie wymaga dostępu do informacji niejawnych na poziomie „poufne”. W ocenie Odwołującego może być to wymaganie odpowiednie do węzłów łączności lub kancelarii kryptograficznych, ale nie w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Tymczasem skoro Zamawiający założył, że usługi objęte niniejszym przedmiotem zamówienia będą realizowane przez tego samego wykonawcę na wszystkich urządzeniach uwzględnionych w części nr 3 zamówienia, także na terminalach satelitarnych, to w ocenie Izby zasadnym jest wymaganie posiadania poświadczenia bezpieczeństwa o określonej klauzuli w odniesieniu do wszystkich urządzeń. Jeśli bowiem Zamawiający zakłada, że te same osoby będą miały dostęp i będą realizowały usługi zarówno w odniesieniu do kancelarii kryptograficznych, jak również w odniesieniu do terminali satelitarnych, to uzasadnione jest stawianie wymogów w zakresie poświadczenia bezpieczeństwa takich, jakie są konieczne dla kancelarii kryptograficznych, także w odniesieniu do terminali satelitarnych. Izba uznała za wiarygodną argumentację Zamawiającego, który wskazał, że ekipy realizujące usługę serwisowania mają dostęp do informacji wrażliwych, które mogą być lub są objęte klauzulą „poufne”. W odniesieniu do złożonych przez Odwołującego dowodów - wyciągów z dokumentacji innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których zamawiający nie ustanowili wymogów w zakresie poświadczenia bezpieczeństwa o określonej klauzuli lub żądali poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli „zastrzeżone”, Izba wskazuje, że każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje odmienna charakterystyka, co odnosi się nie tylko do wyspecyfikowanego przedmiotu zamówienia, ale również do okoliczności organizacyjnych udzielania zamówienia, jak również sytuacji geopolitycznej, w jakiej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest przygotowywane i prowadzone. Stąd też Izba złożone przez Odwołującego dowody wyciągi z dokumentacji innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego złożone na okoliczność potwierdzenia, że w przypadku zamówień dotyczących terminali satelitarnych nie są stawiane warunki dotyczące ochrony informacji niejawnych lub są ograniczone do klauzuli „zastrzeżone”, w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy uznała za niewiarygodne i nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący ......... 23 …

…Sygn. akt: KIO 17/22 WYROK z dnia 24 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 stycznia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 3 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 116 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, ul. Energetyki 4 orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów (zgodnie z numeracją przyjętą w odwołaniu): III.B.2, III.B.3, III.C, III.D.1, III.D2, III.D.3, III.D.5 i III.D.6, w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 116 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 116 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcę Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 116 na rzecz zamawiającego - Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, ul. Energetyki 4 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 17/22 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na „Utrzymanie oraz modyfikację systemu Portal Informacyjny Sądów Powszechnych” zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 248-656687. W dniu 22 grudnia 2021 r. zamawiający zamieścił specyfikację warunków zamówienia (SWZ). W dniu 3 stycznia 2022 r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 30 grudnia 2021 r. udzielonego przez prezesa zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych dołączonej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 3 stycznia 2022 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w toku przedmiotowego postępowania naruszył przepisy: a) art. 16 pkt 1), 2) oraz 3) ustawy w zw. z art. 17 ust. 2 oraz 3 ustawy W' zw. z art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4) ustawy w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy przez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz ograniczający konkurencję, w zakresie w jakim zamawiający w ww. warunku wskazał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który: „w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), zrealizował (wykonał) lub - w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych - nadal realizuje (wykonuje) w sposób należyty co najmniej: - jedno zamówienie (rozumiane jako jedna umowa), które trwało co najmniej 24 miesięcy, o wartości nie mniejszej niż 250 brutto miesięcznie (słownie: dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych brutto), którego przedmiotem była/jest usługa utrzymaniowa polegająca na pozostawaniu w gotowości serwisowej i gwarantowanego SLA dla błędów oraz obsługi za pomocą portalu WWW, rozpoznawaniu przyczyn i usuwaniu błędów oraz skutków błędów, rozpoznawaniu skutków awarii oraz przygotowanie i wdrażanie poprawek dla systemu teleinformatycznego: i. posiadającego co najmniej: 5 000 użytkowników wewnętrznych, 100 000 użytkowników zewnętrznych, 50 000 000 dokumentów (plików dowolnego typu), ii. działającego w części tub w całości w sieci Internet, iii. posiadającego publiczne API, iv. działającego w trybie HA (wysoka dostępność). ” (Pkt VII. 1.2) lit. a) tiret 2 SWZ); b) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nadmierny, zbyt rygorystyczny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także naruszający uczciwą konkurencję, w zakresie, w jakim zamawiający wskazał, że: za Błąd importu danych źródłowych rozumie się „brak lub błąd importu danych z systemu źródłowego w szczególności wynikający z: - błędu, braku lub nieaktualnej wersji usługi uruchamiającej importy danych, - braku uprawnień użytkownika systemowego do uruchamiania usługi uruchamiającej importy danych, - braku uprawnień użytkownika systemowego do zasobów dyskowych koniecznych do działania usługi uruchamiającej importy danych i samych importerów danych, - błędów, braku lub nieaktualnej wersji aplikacji importerów (np. Dossier, Eprotokót, SMIPI) - uszkodzeń lokalnych baz importerów tub API, - błędnych zmian lub ustawień w konfiguracji lokalnej tub centralnej, - ograniczenia tub braku dostępu do baz danych SRB i wspomagających sekretariaty sądowe (np. CAPE, CRCS/RCS), jeśli systemy te będą wykorzystywane do zasilania Systemu. z ograniczenia lub braku dostępu do zasobów dyskowych z nagraniami i dokumentami”, a czas usunięcia ww. Błędu to 48 godzin od wystąpienia pierwszego ze zdarzeń: „- zidentyfikowania braku lub błędu importu (za pomocą informacji pochodzących z monitoringu wykonawcy tub zamawiającego, logów lub istniejących narzędzi Systemu w tym w szczególności SMIPI) lub - daty zgłoszenia przez zamawiającego lub Użytkownika Końcowego” - pkt 4.8.3 OPZ poz. 4 tabeli definicja Błędu importu danych źródłowych; 2. kategoryzuje Zgłoszenia na formularzu zgłoszenia zgodnie z kwalifikacją określoną w tabeli zawierającej rodzaje kwalifikacji Zgłoszeń (pkt 4.6.3.). Zamawiający ma prawo podnieść priorytet każdego Zgłoszenia ze względu na ważny interes Użytkowników, wydajność i bezpieczeństwo Systemu. Po zmianie kategorii Zgłoszenia, jego sposób realizacji określany jest przez nową kategorię Zgłoszenia, a czas realizacji w przypadku zmiany kategorii na wyższą liczony jest od momentu poinformowania wykonawcy o zmianie kategorii w Systemie Zgłoszeniowym (pkt 4.8.4 ppkt 3 i 4 OPZ); 3. „Cenę oferty należy wskazać na formularzu ofertowym (załącznik nr 3 do SWZ), z uwzględnieniem podziału procentowego ceny. Oferta niespełniająca podziału procentowego, będzie podlegać odrzuceniu jako sprzeczna z treścią SWZ” (pkt XV. 3 SWZ), a w Załączniku nr 3 do SWZ Formularzu ofertowym (kolumna 2 tabeli) wskazano wartości procentowego podziału wartości wynagrodzenia za poszczególne zakresy, których wykonawca powinien przestrzegać; c) art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy w zw. z art. 433 pkt 4 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie, w jakim zamawiający wskazał, że łączna maksymalna liczba Modyfikacji możliwych do zlecenia wykonawcy wynosi 40 000 roboczogodzin (pkt 4.9.1 OPZ, 11.1.2) SWZ oraz par. 1 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy) - bez dookreślenia minimalnej ilości roboczogodzin, jaka będzie wykorzystana przez zamawiającego na etapie realizacji umowy; d) art. 353 1 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 par 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1),' 2) oraz 3) ustawy oraz art. 8 ust. ustawy przez sporządzenie obowiązującego w postępowaniu wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego w zakresie, w jakim w: 1. par 9 ust. 3 wzoru umowy wskazano: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych naliczonych zgodnie z postanowieniami ust. 1 i ust. 2, nie może przekroczyć 100% wynagrodzenia, o którym mowa w par 5 ust. 1 umowy”; 2. par. 9 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy wskazano, że wykonawca zapłaci następującą karę umowną: „przy braku informowania bez zbędnej zwłoki zamawiającego, w formie pisemnej, o wszelkich zagrożeniach, przeszkodach, czy utrudnieniach powstałych w toku wykonywania Usług, które mogą mieć wpływ na realizację umowy, oraz do poinformowania o proponowanych sposobach obsługi tych ryzyk wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 1.000,00 zł (słownie: tysiąc złotych 00/ 100) za każde uchybienie”; 3. par. 9 ust. 1 pkt 26), 43)-47) wzoru umowy - określające kary umowne za brak dotrzymania obowiązków związanych z ochroną przetwarzania danych osobowych w sposób niejednoznaczny oraz nadmierny, 4. par. 10 ust. 3 wzoru umowy wskazano na swobodne uprawnienie do wypowiedzenia umowy przez zamawiającego: „Po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, zamawiający jest uprawniony do rozwiązania umowy z zachowaniem jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia. Rozwiązanie umowy nie wyłącza odpowiedzialności wykonawcy z tytułu udzielonej gwarancji na wykonane Usługi wsparcia technicznego i serwisu oraz odebrane Modyfikacje”; 5. par. 10 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy wskazano na możliwość wypowiedzenia umowy z następującej przyczyny: „wykonawca naruszył trzykrotnie którekolwiek ze swoich zobowiązań wynikających z przepisów prawa tub z treści umowy i nie zaprzestał naruszeń w terminie, nie krótszym niż trzy Dni robocze, wyznaczonym przez zamawiającego. Wezwanie musi być dokonane w formie pisemnej”; 6. par 5 ust. 7-13 Ogólnych Warunków Umowy (Załącznik nr 2 do wzoru umowy), zgodnie z którymi zamawiający wymaga do rozliczenia z wykonawcą przedkładania przez wykonawcę oświadczenia podwykonawcy o dokonaniu zapłaty należnego mu wynagrodzenia, jak również zamawiający ustalił warunki płatności bezpośredniej na rzecz podwykonawców, mimo że w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z rodzajem umowy na roboty budowlane. Wniósł wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmodyfikowania treści SWZ oraz załączników do SWZ: Dokonanie modyfikacji warunku udziału w postępowaniu z pkt VII. 1 .2) lit. a) tiret 2 SWZ w następujący sposób: „- jedno zamówienie (rozumiane jako jedna umowa),. które trwało co najmniej 24 miesięcy, o wartości nie mniejszej niż 250 000,- zł brutto miesięcznie (słownie: dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych brutto), którego przedmiotem była/jest usługa utrzymaniowa polegająca na pozostawaniu w gotowości serwisowej i gwarantowanego SLA dla błędów oraz obsługi za pomocą portalu WWW, rozpoznawaniu przyczyn i usuwaniu błędów oraz skutków błędów, rozpoznawaniu skutków awarii oraz przygotowanie i wdrażanie poprawek dla systemu teleinformatycznego spełniającego łącznie wymagania: a. posiadającego co najmniej 3 z 5 wymienionych poniżej cech: i. 5 000 użytkowników wewnętrznych, ii. 100 000 użytkowników zewnętrznych iii. 50 000 000 dokumentów (plików dowolnego typu) iv. 300 000 komunikatów na dobę (przetwarzanych i zapisywanych z oznaczeniem czasu i daty) v. 100 000 000 rocznego przyrostu zapisów/zdarzeń w systemie b. działającego w części lub w całości w sieci Internet, c. posiadającego API pozwalające na dołączenie dowolnego systemu zewnętrznego d. działającego w trybie HA (wysoka dostępność). ” 2. Dokonanie modyfikacji pkt 4.8.3 OPZ poz. 4 tabeli przez wskazanie, że z definicji Błędu importu danych źródłowych wyłączone zostają brak lub błąd importu danych z systemu źródłowego, które są spowodowane nieprawidłowym działaniem systemów, za które wykonawca na podstawie niniejszej umowy nie odpowiada oraz że w takim przypadku czas naprawy (jeżeli wymaga. podjęcia czynności przez wykonawcę mimo przyczyny usterki w innym systemie) jest uzależniony od usunięcia przyczyn leżących po stronie innego systemu, a w konsekwencji, że kara umowna o której mowa w par. 9 ust. 1 pkt 30 wzoru umowy nie będzie naliczana; 3. Wykreślenie z pkt 4.8.4 ppkt 3) OPZ zdania drugiego oraz wykreślenie pkt 4.8.4 ppkt 4) opz; 4. Wykreślenie pkt XV. 3 SWZ oraz kolumny 2 tabeli z Załącznika nr 3 do SWZ (Formularz ofertowy); 5. Doprecyzowanie pkt 4.9.1 OPZ, 11.1.2) SWZ oraz par 1 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy przez określenie minimalnej ilości roboczogodzin, która zostanie wykorzystana na etapie realizacji zamówienia oraz wskazanie, że będzie to nie mniej niż 25 000 roboczogodzin; 6. Dokonanie modyfikacji par 9 ust. 3 wzoru umowy w następujący sposób: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych naliczonych zgodnie z postanowieniami ust. 1 i ust. 2, nie może przekroczyć 20% wynagrodzenia, o którym mowa w par 5 ust. 1 Umowy”; 7. Wykreślenie par 9 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy; 8. Prawidłowe doprecyzowanie w par 9 ust. 1 pkt 43)-47) wzoru umowy przypadków nałożenia kar umownych, wykreślenie par 9 ust. 1 pkt 26 wzoru umowy; 9. Wykreślenie par 10 ust. 3 wzoru umowy; 10. Doprecyzowanie par 10 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy przez określenie, że uchybienie, o którym mowa w tym postanowieniu dotyczy tej samej, powtarzającej się trzykrotnie nieprawidłowości oraz wykreślenie z przedmiotowego postanowienia ogólnikowego odniesienia do uchybień wynikających z przepisów prawa; 11 . Wykreślenia par 5 ust. 7-13 Ogólnych Warunków Umowy (Załącznik nr 2 do wzoru umowy) lub wskazania, że w przypadku niniejszej umowy w sprawie zamówienia nie mają one zastosowania. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu za- mówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym dokonanie wyboru jego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wskazał, że uwzględnienie odwołania doprowadzi do zniesienia postawionych przez zamawiającego nadmiernie rygorystycznych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych wykonawców, w tym odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Wskazał nadto, że objęte odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą ww. czynności zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości udziału odwołującego w postępowaniu. Stosownie do treści art. 112 ust. 1 PZP zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2018r. KIO/ KU 27/18, której wnioski zachowują aktualność na gruncie obowiązującej obecnie ustawy: "kwestia proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doczekała się kompleksowej analizy w doktrynie i judykaturze KIO i ETS (obecnie - TSUE), Izba ogólnie wskazuje, że określenie „proporcjonalny” oznacza tyle co „zachowujący właściwą proporcję”. Miarą owej właściwej proporcji jest zachowanie niezbędnej równowagi między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, którzy nie mogą być z góry eliminowani przez wprowadzanie nadmiernych wymagań podmiotowych. Innymi słowy warunek proporcjonalny to warunek, który nie jest nadmierny, czego stwierdzenie wymaga przeprowadzenia tzw. testu proporcjonalności, polegającego na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu (zob. przykładowo wyrok z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, czy z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08 Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrt v. Comune di Milano)." Sformułowany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określony w Pkt VII. 1 .2) lit. a) tiert 2 SWZ jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję. Zgodnie z ww. postanowieniem SWZ o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który: „w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), zrealizował (wykonał) lub - w przypadku świadczeń okresowych tub ciągłych - nadał realizuje (wykonuje) w sposób należyty co najmniej: - jedną usługę obejmującą stworzenie lub modernizację, instalację i wdrożenie systemu informatycznego w minimum 50 (pięćdziesięciu) lokalizacjach (o różnych adresach pocztowych), wykonanym w technologii webowej, o wartości nie mniejszej niż 15 000 000,00 PLN (słownie: piętnaście milionów złotych) brutto. Przez technologie webowe zamawiający rozumie program komputerowy, który pracuje na serwerze i komunikuje się przez sieć komputerową z komputerem użytkownika z wykorzystaniem przeglądarki internetowej użytkownika; - jedno zamówienie (rozumiane jako jedna umowa), które trwało co najmniej 24 miesięcy, o wartości nie mniejszej niż 250 000,00 zł brutto miesięcznie (słownie: dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych brutto), którego przedmiotem była/jest usługa utrzymaniowa polegająca na pozostawaniu w gotowości serwisowej i gwarantowanego SLA dla błędów oraz obsługi za pomocą portalu WWW, rozpoznawaniu przyczyn i usuwaniu błędów oraz skutków błędów, rozpoznawaniu skutków awarii oraz przygotowanie i wdrażanie poprawek dla systemu teleinformatycznego: i. posiadającego co najmniej: 5 000 użytkowników wewnętrznych, 100 000 użytkowników zewnętrznych, 50 000 000 dokumentów (plików dowolnego typu), ii. działającego w części lub w całości w sieci Internet, iii. posiadającego publiczne API, iv. działającego w trybie HA (wysoka dostępność). Zamawiający dopuszcza, aby na potwierdzenie warunków opisanych w tiret pierwsze i drugie powyżej wykonawca wykazał się realizacją jednej, tej samej usługi/jednego tego samego zamówienia, o ile usługa ta / zamówienie to potwierdza każdy z wymogów postawionych przez zamawiającego” Zamawiający sformułował warunek w sposób bardzo szczegółowy i wskazał konkretne cechy systemu, którego ma dotyczyć doświadczenie wykonawcy. Odwołujący wskazał, że przedmiotem niniejszego zamówienia są skomplikowane usługi utrzymaniowe oraz modyfikacje systemu informatycznego, jednak ograniczenie doświadczenia do trzech cech systemu (tiret „i” warunku) jako jedynych referencyjnych dla oceny spełniania warunku jest niezasadne i nieadekwatne. Rozszerzenie oraz uelastycznienie warunku przy zachowaniu wysokich wymagań dotyczących zakresu zamówienia (brak zmiany czasu trwania umowy utrzymaniowej, jej wartości miesięcznej, czy jej przedmiotu) rozszerzy konkurencję a jednocześnie zabezpieczy interes zamawiającego polegający na dążeniu do wyboru wykonawcy posiadającego doświadczenie adekwatne do stopnia zaawansowania niniejszego zamówienia. Zaproponowane przez odwołującego modyfikacje warunku udziału w postępowaniu nie dotyczą wykreślenia wskazanych obecnie przez zamawiającego wymagań, ale poszerzają cechy referencyjnego systemu, którego miałoby dotyczyć doświadczenie, tj. przez realizację 3 z 5 cech: i. 5 000 użytkowników wewnętrznych, ii. 100 000 użytkowników zewnętrznych iii. 50 000 000 dokumentów (plików dowolnego typu) - tirety i-iii są wskazane obecnie w SWZ iv. 300 000 komunikatów na dobę (przetwarzanych i zapisywanych z oznaczeniem czasu i daty) v. 100 000 000 rocznego przyrostu zapisów/zdarzeń w systemie Tirety iv i v, które zostały zaproponowane w żądaniach petitum odwołania także odnoszą się do utrzymania złożonego systemu informatycznego, z dużą ilością danych, jak również potwierdzają, że wykonawca posiada proporcjonalne do przedmiotu zamówienia doświadczenie. Zamówienie, którego dotyczy niniejsze postępowanie również odnosi się do systemu, który przetwarza znaczą ilość komunikatów na dobę oraz wskazuje na znaczny roczny przyrost zapisów/ zdarzeń w systemie. Podane obecnie przez zamawiającego w SWZ cechy są zatem tylko jednymi z możliwych do opisania cech dużego systemu informatycznego. Zaproponowana przez odwołującego modyfikacja wskazuje na realizację 3 z 5 ww. cech, co pozwala uelastycznić warunek (rozszerzyć konkurencję), a jedocześnie wyłonić wykonawcę mogącego należycie wykonać przedmiotowe zamówienie. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Stosownie do art. 99 ust. 4 ustawy „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów tub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty tub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. ” W związku z brzmieniem art. 99 ustawy, aktualny pozostaje dorobek orzecznictwa i doktryny dotyczący art. 29 ust. 1 poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-09-11, KIO 1786/14, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-05-18, KIO 897/15 Ponadto, również w myśl art. 16 ustawy, czynności zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zachowywać zasadę proporcjonalności. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanych przepisów wynika dla zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie. Formułując wymogi w zakresie opisu przedmiotu zamówienia zamawiający winien kierować się celem, jakiemu zamawiane produkty mają służyć. Każde wymaganie ma znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. Błąd importu danych - definicja i zakres. a) Zgodnie z pkt 4.8.3 OPZ poz. 4 tabeli za Błąd importu danych źródłowych rozumie się „brak lub błąd importu danych z systemu źródłowego w szczególności wynikający z: - błędu, braku lub nieaktualnej wersji usługi uruchamiającej importy danych, braku uprawnień użytkownika systemowego do uruchamiania usługi uruchamiającej importy danych, braku uprawnień użytkownika systemowego do zasobów dyskowych koniecznych do działania usługi uruchamiającej importy danych i samych importerów danych, - błędów, braku lub nieaktualnej wersji aplikacji importerów (np. Dossier, Eprotokół, SMIPI) - uszkodzeń lokalnych baz importerów tub API, - błędnych zmian lub ustawień w konfiguracji lokalnej lub centralnej, - ograniczenia tub braku dostępu do baz danych SRB i wspomagających sekretariaty sądowe (np. CAPE, CRCS/RCS), jeśli systemy te będą wykorzystywane do zasilania Systemu. - z ograniczenia lub braku dostępu do zasobów dyskowych z nagraniami i dokumentami. Naprawa błędów importerów lokalnych polega na pełnym przywróceniu ich funkcjonalności potwierdzonego dokonaniem skutecznego importu danych (nocny import przyrostowy). wykonawca powinien usunąć błąd przy wykorzystaniu narzędzi zdatnego dostępu i diagnostyki zdalnej, a w przypadku nie uzyskania dostępów do zasobów serwerów lokalnych, gdzie uruchomiona jest usługa importu, naprawa polegać musi na precyzyjnym wskazaniu przyczyn wystąpienia błędu i wsparciu Administratora Lokalnego Systemu w jego rozwiązaniu za pośrednictwem systemu zgłoszeniowego, mailowo lub telefonicznie. Do diagnozy przyczyn błędu wykonawcy powinny posłużyć pliki konfiguracyjne i togi (importera, systemowe lub inne) uzyskane: - samodzielnie przez wykonawcę z Systemu za pomocą narzędzia SMIPI lub przekazane wykonawcy przez Administratora, Administratora Lokalnego Systemu lub pracownika linii wsparcia. Jeśli poziom logowania jest niewystarczający wykonawca w ramach usługi utrzymania powinien wprowadzić konieczne zmiany do Systemu zwiększające poziom logowania”. b) Jednocześnie czas usunięcia ww. Błędu to „48 godzin od wystąpienia pierwszego ze zdarzeń: zidentyfikowania braku lub błędu importu (za pomocą informacji pochodzących z monitoringu wykonawcy lub zamawiającego, logów lub istniejących narzędzi Systemu w tym w szczególności SMIPI) lub - daty zgłoszenia przez zamawiającego lub Użytkownika Końcowego. ” Odwołujący wskazał, że powołana definicja Błędu importu danych źródłowych jest niejednoznaczna, zbyt szeroka i może prowadzić do obarczania wykonawcy nieuzasadnioną, rozszerzoną odpowiedzialnością za nieprawidłowości niewynikające z działania systemu, za którego utrzymanie i modyfikacje jest on odpowiedzialny na podstawie umowy. W ramach Portalu Informacyjnego Sądów Powszechnych działają różnego rodzaju systemy, które są niezależne od czynności realizowanych przez wykonawcę na podstawie przedmiotowej umowy (np. Sędzia 2, SAWA). Portal Informacyjny Sądów Powszechnych wyłącznie prezentuje dane, które są pobierane z innych systemów. Wskazana przez zamawiającego definicja dotyczy jakiegokolwiek Błędu importu danych źródłowych bez wskazania, po której ze stron brak lub błąd importu danych z systemu jest spowodowany. Powyższe rodzi nieuzasadnioną dowolność i uznaniowość po stronie zamawiającego, który za każdy błąd w ww. zakresie może obarczać wykonawcę. Na takie ryzyko wskazuje m.in. postanowienie, zgodnie z którym czas na usunięcie Błędu importu danych źródłowych to 48 godzin od daty zgłoszenia przez zamawiającego lub Użytkownika Końcowego. Zamawiający przewiduje, że w przypadkach, gdy monitorowanie realizowane w ramach umowy przez wykonawcę nie identyfikuje błędu to jego usunięcie powinno następować od zgłoszenia przez zamawiającego lub Użytkownika Końcowego. Wskazanie na tę możliwość sugeruje, że odpowiedzialność za usunięcie błędu dotyczącego innego oprogramowania/ systemu będzie obciążać wykonawcę i to w terminie 48 godzin od poinformowania przez zamawiającego lub Użytkownika Końcowego. Wykonawca nie może być obciążany za nieprawidłowości wynikające z działania systemów, za których funkcjonowanie nie ponosi odpowiedzialności. Brak lub błąd importu danych, który jest spowodowany nieprawidłowością mającą źródło w innym systemie może nie tylko nie być możliwy do usunięcia w 48 godzin, ale jego naprawienie nie powinno w ogóle obciążać wykonawcy. Zgodnie natomiast z par 9 ust. 1 pkt 30 wzoru umowy zamawiający przewidział za brak terminowej realizacji przedmiotowej czynności wysokie kary umowne: „w przypadku zwłoki w usunięciu błędu importu danych źródłowych, w terminie o którym mowa w Załączniku nr 1 do umowy - Opis przedmiotu zamówienia, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 1.000,00 zł (słownie: jeden tysiąc złotych 00/100)". W związku z powyższym, zasadne i konieczne jest doprecyzowanie definicji Błędu importu danych źródłowych przez wskazanie, że wyłączone z niej zostają brak lub błąd importu danych z systemu źródłowego, które są spowodowane nieprawidłowym działaniem systemów, za które wykonawca na podstawie tej umowy nie odpowiada, oraz że w takim przypadku czas naprawy (jeżeli wymaga podjęcia czynności przez wykonawcę mimo przyczyny usterki w innym systemie) jest uzależniony od usunięcia przyczyn leżących po stronie innego systemu, a w konsekwencji, że kara umowna o której mowa w par 9 ust. 1 pkt 30 wzoru umowy nie będzie naliczana. Możliwość podniesienia priorytetu każdego Zgłoszenia. Zgodnie z pkt 4.8.4 ppkt 3 i 4 OPZ: „Zamawiający kategoryzuje Zgłoszenia na formularzu zgłoszenia zgodnie z kwalifikacją określoną w tabeli zawierającej rodzaje kwalifikacji Zgłoszeń (pkt 4.6.3.). Zamawiający ma prawo podnieść priorytet każdego Zgłoszenia ze względu na ważny interes Użytkowników, wydajność i bezpieczeństwo Systemu. ", „Po zmianie kategorii Zgłoszenia, jego sposób realizacji określany jest przez nową kategorię Zgłoszenia, a czas realizacji w przypadku zmiany kategorii na wyższą liczony jest od momentu poinformowania wykonawcy o zmianie kategorii w Systemie Zgłoszeniowym. ” Wprowadzenie możliwości poniesienia priorytetu każdego Zgłoszenia z pkt 4.8.3 OPZ rodzi ryzyko, że de facto każde Zgłoszenie opisane w OPZ może uzyskać status najbardziej kluczowego w hierarchii tzn. Awarii, której usunięcie powinno nastąpić w terminie do 4 godzin od wystąpienia. Przesłanki możliwości podniesienia kategorii Zgłoszenia są ogólne i dają niemal całkowitą swobodę w podejmowaniu takiej decyzji przez zamawiającego: ważny interes Użytkowników, wydajność, bezpieczeństwo Systemu. To oznacza, że ze względu na ww. ogólne okoliczności Błąd Niekrytyczny, który mógłby być usunięty w terminie 7 dni roboczych może stać się Awarią, która podlega usunięciu w terminie 4 godzin. Wszystkie zdarzenia np. Awaria, Błąd Krytyczny, Błąd Niekrytyczny, zostały szczegółowo opisane w OPZ w związku z czym, nieuzasadnione jest zmienianie ustalonych kategorii na podstawie w zasadzie nieograniczonych przesłanek. W zakresie kategorii Zgłoszenia znajdują się również Konfiguracje lub Wnioski o informacje, które również na podstawie omawianego postanowienia OPZ hipotetycznie mogą być zakwalifikowane jako np. Błąd Krytyczny usuwany w terminie 48 godzin. Decyzja zamawiającego nie musi być nawet w żaden sposób uzasadniona czy uargumentowana. Dla wykonawcy natomiast kategorie zgłoszeń i ich opisany w OPZ zakres mają zasadnicze znaczenie z punktu .widzenia realizacji umowy. Również wskazanie w pkt 4.8.4 ppkt 4 OPZ, że po zmianie kategorii Zgłoszenia, jego sposób realizacji określany jest przez nową kategorię Zgłoszenia, a czas realizacji w przypadku zmiany kategorii na wyższą liczony jest od momentu poinformowania wykonawcy o zmianie kategorii w Systemie Zgłoszeniowym nie jest wystarczające. Jak bowiem było wskazane powyżej - każdorazowa zmiana będzie skutkowała tym, że nieprawidłowość lub nawet konfiguracja, która mogłaby być usunięta/ przeprowadzona w terminie 48 godzin lub 5 lub 7 dni roboczych będzie musiała być usunięta np. w 4 godziny. c) W związku z powyższym, zasadne i konieczne jest wykreślenie ww. postanowień z dokumentów zamówienia - zd.^2 z pkt 4.8.4 ppkt 3 OPZ oraz całego pkt 4.8.4 ppkt 4 OPZ. Sposób obliczania wynagrodzenia (proporcje). Zgodnie z pkt XV. 3 SWZ „Cenę oferty należy wskazać na formularzu ofertowym (załącznik nr 3 do SWZ), z uwzględnieniem podziału procentowego ceny. Oferta niespełniająca podziału procentowego, będzie podlegać odrzuceniu jako sprzeczna z treścią SWZ”. W Załączniku nr 3 do SWZ - Formularzu ofertowym (kolumna 2 tabeli) wskazano wartości procentowego podziału wartości wynagrodzenia za poszczególne zakresy, których wykonawca powinien przestrzegać: Usługi wsparcia technicznego i serwisu dla Systemu 42, 40 usługi Modyfikacji Systemu w łącznym maksymalnym wymiarze 40.000 Roboczogodzin 40,49 Usługa wsparcia 6,18 Dostawa pakietów serwisowych dla systemu operacyjnego 0,33 Dostawa pakietów serwisowych dla Urządzeń 0,59 Dostawa pakietów serwisowych dla systemu bazodanowego 10,01 W przypadku przedmiotu umowy narzucanie na wykonawców konieczności dotrzymania, pod rygorem odrzucenia oferty, sztucznego podziału wynagrodzenia przez procentowe ograniczenie wysokości każdego z zakresów zamówienia nie jest uzasadnione merytorycznie. Realizacja całości przedmiotu zamówienia odbywa się w okresie 48 miesięcy liczonych od przekazania wykonawcy posiadanych kodów źródłowych oraz udostępnienia środowiska testowego (par3 wzoru umowy). Każdy z wymienionych w Formularzu ofertowym zakresów zamówienia podlega odrębnemu rozliczeniu za faktycznie wykonane usługi - por. par 5 ust. 1-4 wzoru umowy. Z punktu widzenia zamawiającego brak jest ryzyka np. kalkulacji przez wykonawcę dużej części wynagrodzenia na początku trwania umowy i w efekcie obowiązywania obniżonego wynagrodzenia na dalszym etapie realizacji. Narzucenie wykonawcy procentowego ograniczenia nie znajduje uzasadnienia rzeczowego. Zamawiający nie może z góry określać, że np. Usługi wsparcia technicznego i serwisu dla Systemu nie mogą wynosić w przypadku kalkulacji wykonawcy więcej niż 42,4% w stosunku do całości wynagrodzenia, gdyż wykonawca może ponosić w tym zakresie inne koszty (wyższe lub niższe). Ograniczenia wskazane przez zamawiającego są bezzasadne również z tego względu, że każdy z zakresów będzie podlegał odrębnemu rozliczeniu, a wykonawca nie wie ile np. roboczogodzin Modyfikacji zostanie wykorzystanych podczas wykonania umowy. Tym samym, nawet jeżeli część kosztów byłaby na potrzeby wewnętrznej kalkulacji przeniesiona do innej części to takie działanie mogłoby skutkować stratą po stronie wykonawcy, gdyż istnieje ryzyko, że koszty w związku z niewykorzystaniem całości limitu nie zostaną w ogóle pokryte. Co więcej, zamawiający wskazał w par 10 ust. 3 wzoru umowy, że po 12 miesiącach od dnia zawarcia umowy może ją swobodnie wypowiedzieć. To również wskazuje, że wykonawca nie może uwzględniać określonych kosztów w innych pozycjach tylko powinien skalkulować każdy zakres oddzielnie. Limit proporcji narzucony przez zamawiającego powoduje, że wykonawca nie może rzetelnie obliczyć ceny oferty, a jednocześnie nie ma uzasadnienia merytorycznego. Tym samym, zasadne i konieczne jest wykreślenie tak sformułowanych wymagań z dokumentów zamówienia. Brak doprecyzowania minimalnej ilości roboczogodzin Modyfikacji. Zgodnie z pkt 4.9.1 OPZ, 11.1.2) SWZ oraz par 1 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy łączna, maksymalna liczba Modyfikacji możliwych do zlecenia wykonawcy wynosi 40 000 roboczogodzin. Z dokumentów zamówienia wynika, że wartość 40 000 roboczogodzin jest ilością fakultatywną do wykorzystania przez zamawiającego. Dodatkowo, ten element wynagrodzenia jest składnikiem wyliczania procentowej wartości wynagrodzenia (w tym zakresu proporcji w całości wynagrodzenia ceny oferty). Tak sformułowane postanowienia prowadzą do obejścia art. 433 pkt 4 ustawy, zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać „możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron” . W doktrynie wskazuje się, że „Zamawiający w umowie nie może zastrzegać sobie prawa do ograniczenia zakresu zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Oznacza to, że przedmiot umowy powinien być określony w taki sposób, by wykonawca mógł ustalić minimalny, pewny zakres tub .wielkość przyszłego swojego świadczenia oraz wysokość odpowiadającego mu świadczenia zamawiającego. Wymiar tego zakazu jest dwojaki. Po pierwsze, chroni on wykonawcę przed stratami ponoszonymi w związku z koniecznym zabezpieczeniem świadczenia w maksymalnym zakresie, w sytuacji gdy rzeczywisty zakres realizacji umowy jest znacznie mniejszy czy wręcz znikomy. Po drugie, zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia, a co za tym idzie - przedmiot umowy, opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Niewątpliwie okolicznością wpływającą na sporządzenie oferty jest określenie w dokumentach zamówienia tzw. zakresu gwarantowanego zamówienia (co do zasady cena oferty jest uzależniona od zakresu lub wielkości świadczenia). Przy tym określenie w opisie przedmiotu zamówienia zakresu gwarantowanego nie jest wystarczające, jeśli zamawiający w projekcie umowy zastrzega możliwość zmniejszenia zamówienia na etapie jego realizacji” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wyd. 2021, Legalis). Wskazanie wyłącznie na maksymalną liczbę roboczogodzin Modyfikacji uniemożliwia wykonawcy prawidłowe skalkulowanie wszystkich ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz skalkulowanie stawki w tym zakresie. Na podstawie dokumentów zamówienia zamawiający może skorzystać z 1000 roboczogodzin a może wykorzystać maksymalną ilość przewidzianą w SWZ. Fakt, że każda przepracowana godzina jest rozliczana oddzielnie nie ma w tym zakresie znaczenia, gdyż przy tego typu skomplikowanych projektach inaczej jest kalkulowana stawka za np. 1000 roboczogodzin, inaczej za 20 000 roboczogodzin a inaczej za 40 000 roboczogodzin. Zagwarantowanie wykonawcy minimalnej ilości roboczogodzin pozwoli na dokładne oszacowanie wynagrodzenia, zatem konieczne jest doprecyzowanie ww. kwestii. Zarzuty dotyczące wzoru umowy. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej”. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile ustawa PZP nie stanowi inaczej, w świetle art. 353 (1) Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 kc. Tak m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2010 r. (Sygn. akt: KIO/2036/10): „Tym samym niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych części specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności czy to z przepisami regulującymi stosunku umowne danego typu o charakterze iuris cogentis, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i zasadami ogólnymi KC, w szczególności wynikającymi z art. 5, art 58 i art 353 1 KC. ” Treść postanowień umownych jest również istotna ze względu na interes wykonawcy związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego mimo zmiany ustawy należy odwołać się do orzecznictwa, zgodnie z którym przyznaje się wykonawcy prawo do wnoszenia odwołania również na niezgodne z przepisami prawa postanowienia umowy. Tak m.in.. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 marca 2011 r. (Sygn. akt: KIO/459/11). Zamawiający w załączonym do SWZ wzorze Umowy zawarł szereg postanowień, które naruszają przepis art. 353 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy: a. Limit kar umownych. Zgodnie z par. 9 ust. 3 wzoru umowy: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych naliczonych zgodnie z postanowieniami ust. 1 i ust. 2, nie może przekroczyć 100% wynagrodzenia, o którym mowa w par 5 ust. 1 Umowy. ” Tak określony limit kar jest nadmierny i w istocie iluzoryczny z punktu widzenia wykonawcy. Kary umowne oraz ustalony ich limit mają na celu zdyscyplinowanie wykonawcy, który będzie realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże ich nadużywanie narusza zasady współżycia społecznego i wprowadza nadmierną nierówność stron umowy. System zamówień publicznych nie powinien wprowadzać rażącej nierówności stron umowy i prowadzić do nadużycia pozycji zamawiającego, przez m.in. wprowadzanie nie ograniczonych kar umownych nakładanych na wykonawcę. Wprowadzenie ograniczenia odpowiedzialności jest wymagane wprost przez ustawodawcę w art. 436 pkt 3 ustawy i nie może być traktowane przez zamawiających jak konieczny do wypełnienia ustawowy formalizm. Zamawiający przewidział ok. 50 przypadków, w których naliczy na wykonawcę kały umowne. Jakkolwiek przy skomplikowanych usługach, jakimi niewątpliwie są te objęte zakresem przedmiotowego zamówienia, zasadne jest zabezpieczenie interesów zamawiającego, tak odpowiedzialność wykonawcy powinna mieścić się w określonych ramach. Wprowadzenie łącznego limitu kar umownych w wysokości 100% wysokości wynagrodzenia brutto stanowi ryzyko nadmiernie obciążające wykonawcę. W praktyce najczęściej przyjmuje się, że limit kar umownych nie powinien przekraczać 20-30% wysokości wynagrodzenia. W wyroku z dnia 4 września 2018 r. KIO 1601/18 Krajowa Izba Odwoławcza przykładowo wskazała, że zasadne jest określenie limitu kar umownych na poziomie kary umownej za odstąpienie: „Izba uznała, że zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający określił w umowie wiele przypadków, które mogą powodować naliczenie kar umownych. Jakkolwiek zasadne jest zabezpieczenie interesów zamawiającego oraz należytego wykonania zamówienia to uregulowania dotyczące kar umownych nie mogą prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie zamawiającego czy naruszenia zasady proporcjonalności. W związku z powyższym Izba nakazała określenie limitu kar umownych do wysokości kary przewidzianej za niewykonanie zamówienia, co umożliwi również wykonawcom ocenę ryzyk i należytą wycenę ofert/'. Zgodnie z par. 10 ust. 2 pkt 9 wzoru umowy zamawiający zagwarantował sobie uprawnienie do wypowiedzenia umowy, gdy suma kar umownych wyniesie 20% łącznego wynagrodzenia brutto. Ograniczenie limitu kar umownych do ww. wysokości będzie zatem adekwatne i uzasadnione zamawiający uzyska zabezpieczenie swoich praw i będzie uprawniony do wypowiedzenia umowy, a wykonawca będzie znał realny limit kar jakie grożą z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. b. Kara umowna z par 9 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy W par 9 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy wskazano, że wykonawca zapłaci zamawiającemu następującą karę umowną: „przy braku informowania bez zbędnej zwłoki zamawiającego, w formie pisemnej, o wszelkich zagrożeniach, przeszkodach, czy utrudnieniach powstałych w toku wykonywania Usług, które mogą mieć wpływ na realizację umowy, oraz do poinformowania o proponowanych sposobach obsługi tych ryzyk wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 1.000,00 zł (słownie: tysiąc złotych 00/ 100) za każde uchybienie. ” Wskazana kara umowna jest niejednoznaczna i wprowadza zbyt daleko idącą dowolność po stronie zamawiającego. Omawiana kara umowna dotyczy przypadku niepoinformowania zamawiającego „bez zbędnej zwłoki” o „wszelkich zagrożeniach, przeszkodach czy utrudnieniach (...)”. W praktyce kara jest na tyle ogólna, że umożliwia jej nałożenie w każdym przypadku wystąpienia jakiejkolwiek nieprawidłowości podczas realizacji umowy tak w stosunku do której zastrzeżono odrębną karę umowną, jak i w odniesieniu do której nie zastrzeżono odrębnej kary - w każdym przypadku, w którym wykonawca „bez zbędnej zwłoki” nie poinformuje o zagrożeniu zamawiającego. Jej nałożenie jest zatem możliwe w każdej sytuacji, a dodatkowo w odniesieniu do ok. 50 przypadków naliczenia kar z par 9 wzoru umowy ich skumulowanie z karą umowną z par 9 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy. Kary umowne z par 9 ust. 1 pkt 43)-47) wzoru umowy (ochrona danych osobowych) oraz kara umowna z par 9 ust. 1 pkt 26 wzoru umowy. Zgodnie z par 9 ust. 1 pkt 43)-47) wzoru umowy zamawiający przewidział kary umowne za następujące przypadki: „43) w przypadku, o którym mowa w par 8 ust. 2 lit. a - lit. e Załącznika nr 1 do umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych OWU PPDO wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/ 100) za każdy przypadek; 44) w przypadku, o którym mowa w par 8 ust. 2 lit. f Załącznika nr 1 do umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych OWU PPDO wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 2.000,00 zł (słownie: dwa tysiące złotych 00/ 100) za każdy przypadek; 45) w przypadku niedochowania terminu zakreślonego wykonawcy do usunięcia uchybień i poprawy poziomu bezpieczeństwa przetwarzanych danych osobowych, o którym mowa w par 8 ust. 3 Załącznika nr 1 do Umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych OWU PPDO wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/ 100) za każdy przypadek; 46) w przypadku zwłoki w przedstawieniu kopii umowy w terminie wskazanym w par 4 ust. 4 OWU PPDO wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 100,00 zł (słownie: sto złotych 00/ 100) za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; 47) w przypadku niedochowania terminu zakreślonego wykonawcy, o którym mowa w par 8 ust. 5 OWU PPDO wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w wysokości 1.000,00 zł (słownie: tysiąc złotych 00/ 100) za każdy rozpoczęty dzień zwłoki” Kary umowne określone w pkt 43-47 zawierają odesłania do konkretnych postanowień Załącznika nr 1 do umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych (OWU UPPDO), które są niepowiązane z zastrzeżonymi karami umownymi. Przykładowo, w par 8 ust. 2 ww. dokumentu brak jest lit. a-f wzoru umowy, a w ust. 3 i 5 nie ma informacji o zakreśleniu wykonawcy terminu, któremu mógłby uchybić. Powyższe potwierdza zasadność doprecyzowanie poprawnych postanowień OWU UPPDO, których mają dotyczyć. Z ostrożności odwołujący wskazał, że w par 9 ust. 1 pkt 26 wzoru umowy zamawiający zastrzegł karę umowną w wysokości aż 100.000 zł za każdy przypadek naruszenia ochrony danych osobowych skutkującego nieuprawnionym ujawnieniem lub nieuprawnionym dostępem do danych osobowych, do którego dojdzie z wyłącznej winy wykonawcy. Przesłanki do zastosowania przedmiotowej kary umownej są bardzo ogólne i mogą umożliwiać ich skumulowanie z przypadkami kar umownych z par 9 ust. 1 pkt 43-47 wzoru umowy. Jeżeli np. w par 9 ust. 1 pkt 43 lub 44 wzoru umowy zamawiający miał na myśli odesłanie do par 8 ust. 1 pkt 1-6 OWU UPPDO, to wystąpienie naruszeń określonych w tych postanowieniach może powodować skumulowanie kar umownych z par 9 ust. 1 pkt 26, 43 i 44 wzoru umowy. Zasadne jest zatem wykreślenie par 9 ust. 1 pkt 26 wzoru umowy jako wprowadzającego ogólną podstawę do naliczenia kary umownej o rażąco wygórowanej wysokości. Możliwość wypowiedzenia umowy po 12 miesiącach. W par 10 ust. 3 wzoru umowy wskazano: „Po upływie 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, zamawiający jest uprawniony do rozwiązania umowy z zachowaniem jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia. Rozwiązanie umowy nie wyłącza odpowiedzialności wykonawcy z tytułu udzielonej gwarancji na wykonane Usługi wsparcia technicznego i serwisu oraz odebrane Modyfikacje. ” Wprowadzenie możliwości dowolnego rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publiczne- go po upływie 12 miesięcy od dnia jej zawarcia jest nieuprawnione i uniemożliwia wykonawcy skalkulowanie wysokości wynagrodzenia. Przede wszystkim, przedmiotowa umowa ma charakter umowy zawartej na czas określony. Istotą i naturą zobowiązania wynikającego z umowy zawartej na czas określony jest brak możliwości wcześniejszego jego zerwania w drodze wypowiedzenia którejkolwiek ze stron kontraktu. Możliwość przerwania okresu trwania zobowiązania jest właściwa dla umów zawieranych na czas nieokreślony i dla tego rodzaju umów przewidziana została instytucja wypowiedzenia umowy (por. art. 365 1 kc). A contrario umowy zawierane na czas określony zostały przez ustawodawcę skonstruowane jako źródło zobowiązań o charakterze trwałym, które jeżeli tylko są wykonywane należycie, to powinny istnieć aż do upływu terminu, na jaki zawarta została umowa. Zgodnie z art. 434 ust. 1 ustawy umowa w sprawie zamówienia publicznego jest zawierana na czas oznaczony. Cechą umowy zawartej na czas oznaczony jest trwałość. wykonawcy mogą racjonalnie skalkulować cenę, wysokość kosztów oraz inne parametry finansowe, a także przewidzieć ryzyko związane z kontraktem (w tym ryzyko czy poniesione przez nich nakłady zostaną zrekompensowane przychodami uzyskanymi w określonym okresie obowiązywania umowy), jedynie wówczas, gdy mogą przewidzieć przez jaki odcinek czasu strony umowy pozostaną nią związane. Dowolne skrócenie umowy z 48 miesięcy do 12 miesięcy nie znajduje w tym kontekście żadnego uzasadnienia. Należy także dodać, że postanowienie o możliwości swobodnego rozwiązania umowy może stanowić instrument nacisku na wykonawcę w trakcie realizacji usług, co dodatkowo potwierdza zasadność wykreślenia tego postanowienia z dokumentacji przetargowej. Niejednoznacznie określone uprawnienie do wypowiedzenia umowy. W par. 10 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy wskazano na możliwość wypowiedzenia przez zamawiającego umowy z następującej przyczyny: „wykonawca naruszył trzykrotnie którekolwiek ze swoich zobowiązań wynikających z przepisów prawa lub z treści Umowy i nie zaprzestał naruszeń w terminie, nie krótszym niż trzy Dni robocze, wyznaczonym przez zamawiającego. Wezwanie musi być dokonane w formie pisemnej. ” Przedmiotowe postanowienie umowne jest ogólnikowe, gdyż nie precyzuje w żaden sposób, że czy chodzi o to samo uchybienie (ta sama nieprawidłowość, która wystąpiła trzykrotnie) czy chodzi o np. wystąpienie w toku 48 miesięcy realizacji umowy trzech różnych uchybień. Tak sformułowana treść umowy rodzi zbyt dużą dowolność po stronie zamawiającego zwłaszcza biorąc pod uwagę grożącą wykonawcy sankcję. Również wskazanie na uchybienie zobowiązaniom wynikającym z „przepisów prawa” jest zbyt teoretyczne i lakoniczne. Źródłem zobowiązań wykonawcy są postanowienia umowy i uchybienie zobowiązaniom w tym zakresie powinno być podstawą sankcji stosowanych . przez zamawiającego. Zasadne jest zatem doprecyzowanie par 10 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy przez wskazanie, że podstawa wypowiedzenia jest trzykrotne wystąpienie tego samego naruszenia zobowiązania wynikającego z treści umowy. Zasady rozliczania przy korzystaniu z podwykonawstwa. Stosownie do par 5 ust. 7-13 Ogólnych Warunków Umowy (Załącznik nr 2 do wzoru umowy): „7. Rozliczenie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą za prace wykonane przez podwykonawcę/dalszego podwykonawcę nastąpi po dostarczeniu zamawiającemu przez wykonawcę oświadczenia podwykonawcy/dalszego podwykonawcy w zakresie otrzymania od wykonawcy/podwykonawcy całego należnego mu wynagrodzenia lub kopii faktur lub rachunków potwierdzających dokonanie zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcy/ dalszemu podwykonawcy, potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez wykonawcę wraz z potwierdzeniem dokonania przelewu. W przypadku niedostarczenia dokumentów, o których mowa w zdaniu poprzednim, należność przekazywana wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy zostanie pomniejszona o kwotę wynikającą z umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą/podwykonawcą a dalszym podwykonawcą. 8. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo/dalsze podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. 9. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 8 niniejszego paragrafu, dotyczy wyłącznie należności powstałych po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo/dalsze podwykonawstwo i upływie terminu na zgłoszenie zastrzeżeń. 10. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek na- leżnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. 11. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty zamawiający poinformuje wykonawcę o możliwości zgłoszenia w formie pisemnej uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, o którym mowa w ust. 8, w terminie 7 dni roboczych od dnia doręczenia tej informacji. 12. W przypadku zgłoszenia uwag, o kt6rych mowa w ust. 11, zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo, 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w przypadku istnienia uzasadnionej wątpliwości zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. 13. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, o której mowa w ust. 8, zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy. " Wskazane postanowienia zostały zawarte w Ogólnych Warunkach Umowy i nie zostało zastrzeżone, że dotyczą tylko umów, których przedmiotem są roboty budowlane. Par 5 ust. 713 Ogólnych Warunków Umowy przewidujące obowiązek przedkładania potwierdzenia zapłaty przez wykonawcę podwykonawcy lub zastrzeżenie uprawnienia do bezpośredniej zapłaty podwykonawcy przez zamawiającego są właściwe dla umów o roboty budowlane. Tego rodzaju wymagania zostały sformułowane przez ustawodawcę w art. 465 ustawy i odnoszą się do podwykonawstwa przy umowie na roboty budowlane. Przepis ten odnosi się do solidarnej odpowiedzialności inwestora za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy w procesie budowlanym. Przenoszenie wymagań właściwych dla rozliczania umów na roboty budowlane na grunt niniejszego zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest nadmierne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. W dniu 19 stycznia 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości; 2) zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, zgodnie z fakturą przedłożoną w toku rozprawy. 1. Zarzut opisany w pkt. III a Odwołania W zakresie zarzutu opisanego w pkt. III a odwołania, zamawiający poinformował, że dokona zmiany warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VII ust. 1 pkt 2 lit a tiret drugie SWZ, po opublikowaniu ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przesłanego w dniu dzisiejszym. Powyższe działanie wynika z zasad publikacji zmian treści ogłoszenia, po ich upublicznieniu w DUUE. Zgodnie z przesłanym ogłoszeniem, zamawiający określił ww. warunek w następujący sposób: „ — jedno zamówienie (rozumiane jako jedna umowa), które trwało co najmniej 24 miesięcy, o wartości nie mniejszej niż 250 000,- zł brutto miesięcznie (słownie: dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych brutto), którego przedmiotem była/jest usługa utrzymaniowa polegająca na pozostawaniu w gotowości serwisowej i gwarantowanego SLA dla błędów oraz obsługi za pomocą portalu WWW, rozpoznawaniu przyczyn i usuwaniu błędów oraz skutków błędów, rozpoznawaniu skutków awarii oraz przygotowanie i wdrażanie poprawek dla systemu teleinformatycznego, posiadającego co najmniej: i. 5 000 aktywnych użytkowników wewnętrznych logujących się do systemu za pomocą unikalnego identyfikatora oraz ii. 100 000 aktywnych użytkowników zewnętrznych logujących się do systemu za pomocą unikalnego identyfikatora, oraz posiadającego co najmniej 1 z 3 wymienionych poniżej cech z punktów iii-v: III. co najmniej 50 000 000 dokumentów (plików dowolnego typu), IV. co najmniej 300 000 komunikatów na dobę (przetwarzanych i zapisywanych z oznaczeniem czasu i daty) liczonych jako średnia dobowa z 6 następujących po sobie miesiącach kalendarzowych, rozumianych jako spersonalizowana dla użytkownika informacja wysłana przez system do aktywnego użytkownika końcowego posiadającego unikalny login w systemie drogą elektroniczną, v. co najmniej 1 000 000 miesięcznego przyrostu zapisów w systemie rozumianych jako nowy wpis informacji biznesowej do repozytorium danych systemu (informacji kompletnej z punku widzenia biznesowego, nie pojedynczej krotki, nie zdarzenia systemowego) a także: vi. działającego w części lub w całości w sieci Internet oraz vii. posiadającego publiczne API oraz viii. działającego w trybie HA (wysoka dostępność).” Jednocześnie zamawiający podkreślił, że warunki udziału w postępowaniu to podmiotowe wymagania, jakie wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni spełniać, aby ich oferty mogły podlegać badaniu i ocenie oraz stanowić podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej. Proporcjonalność warunku udziału, kwestionowana przez odwołującego, a niezdefiniowana w żadnym akcie prawa powszechnie obowiązującego, w świetle orzecznictwa m.in. Trybunału Konstytucyjnego, kładzie szczególny nacisk na adekwatność celów i środka użytego do jego osiągnięcia, co oznacza, że spośród możliwych (i zarazem legalnych) środków oddziaływania należałoby wybrać środki skuteczne dla osiągnięcia założonych celów, a zarazem możliwie najmniej uciążliwie dla podmiotów, wobec których mają być zastosowane, lub dolegliwe w stopniu nie większym, niż jest to niezbędne dla osiągnięcia założonego celu (wyrok TK z 14.06.2004 r., SK 21/03, OTK-A 2004/6, poz. 56). Sięgając do orzecznictwa unijnego, jak chociażby wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 4.12.2003 r., C-448/01 , EVN AG i Wienstrom GmbH v. Republika Austrii, wskazać należy, iż zbyt wygórowany warunek udziału dyskryminuje mniejszych wykonawców, zdolnych z powodzeniem wykonać zamówienie. Jednocześnie, warunek postanowiony zbyt szeroko, doprowadzi do sytuacji, w której dopuszczeni do udziału w postępowaniu wykonawcy nie będą w stanie prawidłowo zrealizować doświadczenia, a tym samym jedynie pozornie rozszerzy konkurencyjność na rynku właściwym. W niniejszym postępowaniu, warunek udziału postawiony przez zamawiającego, a w części zakwestionowany przez odwołującego, jest proporcjonalny względem wysoko specjalistycznego przedmiotu zamówienia, zaś jego charakter, zakres i wartość czy sposób realizacji wymagają od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia doświadczenia i znacznych nakładów finansowych, organizacyjnych czy osobowych. W kontekście pozostałych warunków udziału w postępowaniu — dotyczących zdolności ekonomicznej oraz w zakresie dysponowania określonych zespołem, kilkunastoosobowym — warunek w zakresie doświadczenia w realizacji zamówienia podobnego nie wydaje się nadmiarowym czy wygórowanym. Co więcej, obniżenie wymogów w zakresie podmiotowej kwalifikacji wykonawców, może w sposób niekorzystny dla zamawiającego i zaniżać konkurencyjność postępowania (podobnie wyrok KIO z 6.12.2016 r., KIO 2180/16, czy wyrok KIO z 8.11.2017 r., KIO 2240/17). Wprowadzone do treści warunku zmiany z jednej strony pozostawiają konkurencyjność na odpowiednim poziomie, pozwalając na udział wykonawcom legitymującym się adekwatnym doświadczeniem i potencjałem technicznym, zaś z drugiej — na pewną elastyczność i rozszerzenie konkurencyjności. 2. Zarzut opisany w pkt. III b 1. odwołania Zarzut opisany w pkt. III b 1. odwołania dotyczy definicji Błędu importu danych źródłowych. Zamawiający w treści wyjaśnień i zmian dokumentów zamówienia z dnia 18 stycznia br. (pkt. 3 i 4 zmian) wprowadził szczegółową procedurę realizacji zgłoszeń typu Błąd importu danych źródłowych. 3. Zarzut opisany w pkt. III b 2. odwołania Kolejny zarzut, opisany w pkt. III b 2. odwołania, kwestionuje prawo zamawiającego do podniesienia kategorii (priorytetu) zgłoszenia ze względu na ważny interes Użytkowników, wydajność i bezpieczeństwo Systemu. Zamawiający w treści wyjaśnień i zmian dokumentów zamówienia z dnia 18 stycznia br. (pkt. 5 zmian) dokonał modyfikacji w rozdz. 4.8.4 pkt 3 OPZ, wprowadzając zasady kategoryzacji dokonywanych przez zamawiającego. 4. Zarzut opisany w pkt. III b 3. Odwołania W zakresie zarzutu opisanego pkt. III 3. odwołania, zamawiający wyjaśnił, iż podział procentowy ceny określony w SWZ wynika z konieczności uwzględnienia sposobu rozliczenia każdej z usług składający się na przedmiot zamówienia. Wprowadzenie „sztywnego” do pewnego stopnia - podziału procentowego ceny ma na celu przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom wykonawców, dokonujących manipulacji cenowych oraz „przerzucających” koszty pomiędzy poszczególnymi pozycjami cenowymi, tak aby uzyskać wypłatę wynagrodzenia „z góry”, a więc za świadczenia jeszcze nie wykonane. Określenie w sposób szczegółowy struktury cenowej w oparciu o dane pozyskane w toku dokonywania analizy wartości szacunkowej zamówienia — pozwoli zamawiającemu na uzyskanie porównywalnych ofert w warstwie konstrukcji ceny, ale także zabezpieczy jego interes w obszarze rozliczalności poszczególnych dostaw i usług, składających się na przedmiot zamówienia. W niniejszym zamówieniu, każdy z elementów składających się na jego przedmiot rozliczany jest według odrębnych, szczegółowo określonych we Wzorze Umowy zasad. Tytułem przykładu, dostawa niektórych pakietów serwisowych ma miejsce w pierwszych tygodniach realizacji Umowy, co implikuje płatność z tego tytułu. Inne z usług — jak Usługi Modyfikacji rozliczane są z kolei na podstawie stawki godzinowej w liczbie Roboczogodzin według zleceń Zamawiającego. Powyższe zakłada jednakże konieczność ustalenia podziału procentowego ceny, tak aby płatność za dany element realizacyjny nie wykraczała poza poniesiony koszt. Biorąc pod uwagę zgłoszenie zapotrzebowania uelastycznienia wyznaczonych dotychczas w jednej wartości podziałów, zamawiający w wyjaśnieniach i zmianach dokumentów zamówienia z dnia 18 stycznia br. (w pkt. 15 zmian), wprowadził aprobowany podział minimalny i maksymalny, tak aby to wykonawca samodzielnie podzielił cenę, z uwzględnieniem wytycznych zamawiającego. 5. Zarzut opisany w pkt. III c odwołania W treści wyjaśnień z dnia 18 stycznia br., zamawiający (pkt. 8 zmian), wprowadził minimalny wymiar Usług Modyfikacji w liczbie 5000 Roboczogodzin. Jednocześnie zamawiający podkreślił, że Usługi Modyfikacji są jednym z elementów składających się na przedmiot zamówienia, oprócz Usług wsparcia technicznego i serwisu dla Systemu, czy dostaw pakietów serwisowych, stanowiących obligatoryjny (minimalny) element przedmiotu zamówienia. Usługi Modyfikacji zostały przewidziane, w określonej części, do fakultatywnego wykorzystania, co oznacza — biorąc także pod uwagę zastrzeżony podział procentowy zamówienia że wykonawcy mają jednoznaczny obraz elementu obligatoryjnego dostaw i usług. 6. Zarzut opisany w pkt. III d 1. odwołania W treści wyjaśnień i zmian dokumentów zamówienia z dnia 18 stycznia br. (pkt. 12 zmian) zamawiający zmienił dotychczasową wysokość łącznej maksymalnej wysokości kar umownych do 60%. 7. Zarzut opisany w pkt. III d 2. odwołania W treści wyjaśnień i zmian dokumentów zamówienia z dnia 18 stycznia br., (pkt 11 zmian) zamawiający, wykreślił par. 9 ust. 1 pkt 2 Wzoru Umowy. 8. Zarzut opisany w pkt. III d 3. odwołania W treści wyjaśnień i zmian dokumentów zamówienia z dnia 18 stycznia br., (pkt 11 zmian) zamawiający, wykreślił par. 9 ust. 1 pkt 45 oraz 47 Wzoru Umowy. Pozostałe podstawy naliczenia kar umownych, wskazane w punktach 26, 43, 44 oraz 46 związane są z ochroną przetwarzania danych osobowych i dotyczą jednoznacznie określonych naruszeń postanowień umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych. Biorąc pod uwagę rodzaj przetwarzanych danych z Portalu Informacyjnym Sądów Powszechnych, a także potencjalne skutki naruszenia zasad ich ochrony i przetwarzania, stanowiącym przedmiot zamówienia, zastrzeżone kary niewątpliwie są powiązane z głównym przedmiotem zamówienia, ale także nie mają charakteru nadmiarowego. 9. Zarzut opisany w pkt. III d 4. odwołania W treści wyjaśnień i zmian dokumentów zamówienia z dnia 18 stycznia br., (pkt 13 zmian) zamawiający, wydłużył okres do 18 miesięcy, po którym zamawiający będzie uprawniony do wypowiedzenia Umowy, a jednocześnie zmienił okres wypowiedzenia na 3 miesiące. 10. Zarzut opisany w pkt. III d 5. odwołania W treści par. 10 ust. 2 pkt 1 Wzoru Umowy, zamawiający uzyskał prawo do wypowiedzenia umowy w przypadku trzykrotnego naruszenia zobowiązań umownych, po upływie terminu wyznaczonego przez zamawiającego do zaprzestania. Przedmiotowe uprawnienie jest jednoznaczne i nawiązuje do instytucji odstąpienia od umowy o dzieło przewidzianej w art. 636 S 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.): „Jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie.” . Dodatkowo, w przypadku umowy zlecenia, w świetle art. 746 par. 1 KC, dający zlecenie może je wypowiedzieć w każdym czasie. Skoro zatem ustawodawca, przyjął jako prawidłową możliwość zakończenia umowy już po jednokrotnym naruszeniu i wezwaniu, zaś w przypadku umowy zlecenie w każdym czasie - — tym samym uprawnienie zamawiającego, o większym rygorze w przypadku większej liczby naruszeń, jest prawidłowe i jednoznaczne. 11. Zarzut opisany w pkt. III d 6. odwołania W treści wyjaśnień i zmian dokumentów zamówienia z dnia 18 stycznia br., (pkt 9 zmian) zamawiający podjął decyzję o wyłączeniu stosowania par. 5 ust. 7-13 Ogólnych Warunków Umowy, kształtujących zasady rozliczeń wykonawcy z podwykonawcami. Biorąc powyższe pod uwagę, w tym w szczególności wprowadzone do treści dokumentacji postępowania zmiany, orzekanie o zarzutach w kształcie przedstawionym w odwołaniu stało się bezprzedmiotowe. Na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący oświadczył, że co do zarzutu: III.A - zarzut podtrzymuje, III.B.1 - zarzut podtrzymuje, III.B.2 - podnosi, iż dokonana przez zamawiającego modyfikacja usuwa spór pomiędzy stronami i wnosi o umorzenie postępowania, III.B.3 - cofa zarzut, III.C - dokonana modyfikacja usuwa spór pomiędzy stronami i wnosi o umorzenie postępowania, III.D.1 - cofa zarzut, III.D.2 - podnosi, iż zamawiający dokonał modyfikacji zgodnie z żądaniem, wnosi zatem o umorzenie, III.D.3 - zamawiający uwzględnił odwołanie i zmodyfikował SWZ w zakresie kar z § 9 pkt 46, 47, w pozostałym zakresie odwołujący cofa zarzut, III.D.4 - podtrzymuje zarzut, III.D.5 - cofa zarzut, III.D.6 - zamawiający dokonał modyfikacji zgodnie z żądaniem, w związku z tym wnosi o umorzenie postępowania. Zamawiający odnosząc się do stanowiska odwołującego podniósł, że w zakresie zarzutów III.A, III.D.1, III.D.4 wnosi o oddalenie odwołania, w zakresie zarzutów cofniętych wskazuje, że w tym zakresie postępowanie winno być umorzone, natomiast co do zarzutów, których odwołujący nie cofnął, ale wnosił o umorzenie postępowania, to pozostawia ten fakt do rozstrzygnięcia przez Izbę. Na pytanie przewodniczącej czy zamawiający wobec oświadczenia odwołującego, iż dokonane w części modyfikacje, co do których wnosił o umorzenie mimo, że nie odpowiadają w pełni jego żądaniom to usuwają spór pomiędzy stronami, zamawiający oświadcza, że przyłącza się do tego stanowiska. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ wraz z załącznikami, wyjaśnień treści SWZ oraz modyfikacji SWZ. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, że: Zamawiający określił następujące warunki zamówienia: II. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług przez Wykonawcę: 1) Usługi wsparcia technicznego i serwisu dla Systemu na zasadach określonych w Załączniku nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia; 2) Usługi Modyfikacji Systemu w łącznym maksymalnym wymiarze 40 000 Roboczogodzin do fakultatywnego wykorzystania przez Zamawiającego, realizowanej na podstawie odrębnego Zlecenia, na zasadach określonych w Załączniku nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia; VII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 1. Zamawiający określa następujące warunki udziału w postępowaniu: 2) Warunek dot. zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna wskazany warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że: a) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), zrealizował (wykonał) lub - w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych - nadal realizuje (wykonuje) w sposób należyty co najmniej: - jedną usługę obejmującą stworzenie lub modernizację, instalację i wdrożenie systemu informatycznego w minimum 50 (pięćdziesięciu) lokalizacjach (o różnych adresach pocztowych), wykonanym w technologii webowej, o wartości nie mniejszej niż 15 000 000,00 PLN (słownie: piętnaście milionów złotych) brutto. Przez technologie webowe Zamawiający rozumie program komputerowy, który pracuje na serwerze i komunikuje się poprzez sieć komputerową z komputerem użytkownika z wykorzystaniem przeglądarki internetowej użytkownika; - jedno zamówienie (rozumiane jako jedna umowa), które trwało co najmniej 24 miesięcy, o wartości nie mniejszej niż 250 000,00 zł brutto miesięcznie (słownie: dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych brutto), którego przedmiotem była/jest usługa utrzymaniowa polegająca na pozostawaniu w gotowości serwisowej i gwarantowanego SLA dla błędów oraz obsługi za pomocą portalu WWW, rozpoznawaniu przyczyn i usuwaniu błędów oraz skutków błędów, rozpoznawaniu skutków awarii oraz przygotowanie i wdrażanie poprawek dla systemu teleinformatycznego: i. posiadającego co najmniej: 5 000 użytkowników wewnętrznych, 100 000 użytkowników zewnętrznych, 50 000 000 dokumentów (plików dowolnego typu), ii. działającego w części lub w całości w sieci Internet, iii. posiadającego publiczne API, iv. działającego w trybie HA (wysoka dostępność). Zamawiający dopuszcza, aby na potwierdzenie warunków opisanych w tiret pierwsze i drugie powyżej Wykonawca wykazał się realizacją jednej, tej samej usługi/jednego tego samego zamówienia, o ile usługa ta / zamówienie to potwierdza każdy z wymogów postawionych przez Zamawiającego. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o wykonanie zamówienia, przynajmniej jeden Wykonawca powinien samodzielnie spełniać powyższy warunek. W przypadku podania wartości usług w walucie innej niż PLN, w celu oceny spełniania warunków Zamawiający dokona przeliczenia wskazanej kwoty na PLN według średniego kursu Narodowego Banku Polskiego obowiązującego w dniu publikacji ogłoszenia o niniejszym zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej XV. Sposób obliczenia ceny 2. Podana w ofercie cena musi być wyrażona w złotych polskich, do dwóch miejsc po przecinku. W przypadku rozbieżności pomiędzy wartością wyrażoną słownie a liczbowo, jeśli zo- stała wskazana wartość słownie, ma ona wiążące znaczenie. 3. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania SWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z ofertą i SWZ. 4. Cenę oferty należy wskazać na formularzu ofertowym (załącznik nr 3 do SWZ), z uwzględnieniem podziału procentowego ceny. Oferta niespełniająca podziału procentowego, będzie podlegać odrzuceniu jako sprzeczna z treścią SWZ. 5. Zamawiający zastrzega, że cena za realizację przedmiotu zamówienia wskazana przez Wykonawcę w formularzu ofertowym, a także żadna cena jednostkowa nie może mieć wartości 0,00 złotych. 6. Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację zamówienia, określone zostały w załączniku nr 2 do SWZ - wzorze umowy. Opis przedmiotu zamówienia: 2. Wprowadzenie Portal Informacyjny Sądów Powszechnych, będący własnością Zamawiającego, umożliwia dostęp uprawnionym lub upoważnionym podmiotom do informacji o sprawach toczących się przed sądami powszechnymi za pośrednictwem Internetu. Zarejestrowany w Portalu Informacyjnym użytkownik otrzymuje dostęp do danych o sprawie obejmujących m. in.: • stan sprawy, tzn. na jakim etapie procedowania znajduje się teraz proces sądowy, • czynności wykonane przez sąd wraz z określeniem osoby odpowiedzialnej za jej wykonanie oraz daty (np. przekazanie akt biegłemu celem wydania opinii), • wyznaczone terminy posiedzeń, • dokumenty w sprawie wygenerowane przez sąd w postaci elektronicznej (pisma wychodzące, wyroki, postanowienia, uzasadnienia, protokoły z rozpraw), • doręczenia dokumentów • dane dotyczące postępowania w niższej instancji o ile takie istnieją, • protokół elektroniczny z możliwością odsłuchania. Korzyściami, jakie płyną z funkcjonowania Portalu, jest m. in. oszczędność czasu i pieniędzy stron i pełnomocników oraz przyspieszenie pracy sądu przez odciążenie sekretariatów od obowiązku udzielania informacji i wydawania dokumentów uczestnikom postępowań. Portal Informacyjny w obecnym kształcie realizuje ideę pojedynczego punktu dostępu do danych o sprawach na poziomie całej apelacji, co oznacza, że istnieje 11 instancji Portalu, z których każdy posiada odrębną bazę danych. Czas dostępności Systemu wynosi 24/7 (całą dobę przez 7 dni w tygodniu). Jednym z głównych elementów Portalu Informacyjnego jest importer danych z systemów lokalnych znajdujących się w sądach. Zadaniem oprogramowania służącego do importu danych do Portalu Informacyjnego jest pobieranie danych o sprawach, doręczeń sądowych, dokumentów przeznaczonych do publikacji oraz nagrań eprotokołu z sądu do Infrastruktury centralnej i zasilanie nimi bazy danych Portalu. Celem jego działania jest kompletność, spójność i aktualność informacji dostępnych za pośrednictwem Portalu Informacyjnego. Źródłem pobieranych danych są bazy danych programów repertoryjno-biurowych zainstalowane w sądach oraz repozytoria e-protokołu. Celem niniejszego zamówienia jest zapewnienie profesjonalnego utrzymania dla Systemu. Wymagania względem Wykonawcy zostały opisane poniżej. 4. Zobowiązania Wykonawcy 4.6. Pakiety serwisowe systemu bazodanowego Wykonawca dostarczy pakiety serwisowe na poziomie Enterprise dla posiadanych przez Zamawiającego licencji SAP HANA 2.0 Base Edition w ilości 16 sztuk (16x64GB) zawierający w szczególności: 1) wsparcie dla rozwiązywania błędów technicznych - 24x7 dostęp do bazy znanych problemów SAP xSearch oraz SAP Notes, 2) dostęp do platformy SAP Service Marketplace oraz SAP Developer Network (SDN), 3) dostęp do wcześniej wspomnianej możliwości aktualizowania systemów SAP zarówno od strony technicznej jak i funkcjonalnej, 4.7.3 Inne 1) Zamawiający zastrzega sobie prawo do dokonywania zmian w Systemie przez inne podmioty niż Wykonawca działające na zlecenie Zamawiającego lub MS. W wypadku, gdy nowa wersja Systemu powstała na skutek wprowadzenia zmian w Systemie przez podmiot inny niż Wykonawca, Wykonawca na polecenie Zamawiającego dokonuje dystrybucji wersji zgodnie z OPZ. Wykonawca nie odpowiada za Błędy spowodowane nieautoryzowanymi przez Wykonawcę, modyfikacjami lub konfiguracją wykonanymi przez Zamawiającego lub osoby trzecie działające w jego imieniu, zobowiązany jednak jest do ustalenia przyczyn wystąpienia Błędów i przedstawienia diagnozy Zamawiającemu. W razie sporu, co do przyczyn wystąpienia Błędów Zamawiający powoła biegłego, celem wiążącego ustalenia przyczyny wystąpienia Błędów. Koszty powołania biegłego i naprawy Błędów ponosi Strona ponosząca odpowiedzialność za powstanie Błędów. Wykonawca będzie usuwał błędy spowodowane działaniem podmiotów trzecich niezwłocznie na koszt Strony odpowiedzialnej za spowodowanie Błędu, przy czym rozliczenie nastąpi po ostatecznym rozstrzygnięciu wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych w sprawie. 2) Wykonawca zobowiązuje się do informowania bez zbędnej zwłoki Zamawiającego, w formie dokumentowej, o wszelkich zagrożeniach, przeszkodach, czy utrudnieniach powstałych w toku wykonywania usług, które mogą mieć wpływ na realizację Umowy oraz do poinformowania o proponowanych sposobach obsługi tych ryzyk. 3) Wykonawca zobowiązuje się do realizacji Usług w sposób zapobiegający utracie danych, w tym także tych, do których będzie miał dostęp w trakcie wykonywania tych usług. W przypadku, gdy wykonanie danej czynności przez Wykonawcę lub przez Zamawiającego w oparciu o rekomendację Wykonawcy wiąże się z ryzykiem utraty danych, Wykonawca zobowiązany jest poinformować o tym Zamawiającego przed przystąpieniem do wykonania takiej czynności lub z chwilą przekazania takiej rekomendacji Zamawiającemu. 4) Wszelkie zmiany w Systemie Wykonawca wykonuje wyłącznie na zlecenie Zamawiającego lub po uzyskaniu jego zgody. 4.8. Usługa wsparcia technicznego i serwisu Systemu Wykonawca świadczy usługę wsparcia technicznego i serwisu dla Zamawiającego oraz dla wszystkich Użytkowników końcowych Systemu. 4.8.1. Zakres Usługi wsparcia technicznego i serwisu Systemu Usługa wsparcia technicznego i serwisu Systemu obejmuje: 1) zadania administracji wszystkimi komponentami Systemu w Infrastrukturze systemowej, 2) obsługę kopii zapasowych Systemu i ich odtwarzania zgodnie z procedurami tworzenia kopii zapasowych (backup), 3) usuwanie Wad Systemu oraz skutków Wad Systemu, a także wszelkich negatywnych skutków spowodowanych korzystaniem z wadliwie działających wersji Systemu we wszystkich lokalizacjach funkcjonowania Systemu, 4) realizację Konfiguracji Systemu we wszystkich lokalizacjach funkcjonowania Systemu, 5) odtworzenie Systemu i przywrócenie do pełnej funkcjonalności w tym po Katastrofie (pod pojęciem Katastrofy Zamawiający rozumie uszkodzenie lub zniszczenie komponentów istniejącej Infrastruktury systemowej, kiedy do przywrócenia sprawności Systemu niezbędne są działania związane z odtwarzaniem zniszczonych zasobów sprzętowych i danych w zakresie związanym z Systemem. Wykonawca nie jest zobowiązany do dostarczenia nowej Infrastruktury sprzętowej.), 6) monitorowanie i rekomendowanie Zamawiającemu konieczności zainstalowania poprawek i nowych wersji, na poszczególnych elementach Systemu dla środowisk technologicznych w Infrastrukturze centralnej, 7) obsługa zgłoszeń Użytkowników, 8) zapewnienie ciągłości importu danych od Użytkowników końcowych do Systemu. 4.8.2. Zasady realizacji Usługi wsparcia technicznego i serwisu 1) Realizacja Usługi wsparcia technicznego i serwisu będzie realizowana w trybie całodobowym, przy czym będzie wykonywana w sposób niezakłócający normalnego funkcjonowania Użytkownika końcowego pomiędzy godziną 6:00 a 22:00 w Dni robocze. Wszelkie planowe działania ograniczające dostępność, responsywność i funkcjonalność Systemu mogą być prowadzone w Dni robocze godzinach od 22:00 do 6:00 i w dni wolne po uprzednim wyznaczeniu przez Zamawiającego okna serwisowego. W szczególnych przypadkach Zamawiający może wyznaczyć inne okno serwisowe. W każdym przypadku okno serwisowe wyznacza się min. na 14 dni kalendarzowych przed planowanymi pracami. W szczególnych przypadkach Zamawiający może zaakceptować skrócenie czasu na wyznaczenie okna serwisowego. 2) Monitorowanie dostępności aktualizacji i nowych wersji komponentów Systemu oraz ich instalacja w Infrastrukturze centralnej. 3) Realizacja Usługi wsparcia technicznego i serwisu będzie wykonywana z należytą starannością, zgodnie z wytworzoną w ramach realizacji i utrzymania Systemu Dokumentacją oraz zasadami współczesnej wiedzy technicznej. 4) Realizacja dostępu do Infrastruktury centralnej lub do Infrastruktury lokalnej odbywać się będzie przez sieć VPN udostępnioną wskazanym członkom Personelu Wykonawcy przez Zamawiającego. Dla Infrastruktury centralnej, dostęp uprzywilejowany realizowany będzie za pośrednictwem narzędzia FUDO PAM (kontrola sesji zdalnych). Dostęp VPN wymaga, aby pracownik Wykonawcy posiadał telefonu do obsługi haseł oraz działania aplikacji do dwuskładnikowej autentykacji. 5) Wykonawca zapewnia obsługę niemożliwych do zdiagnozowania i usunięcia w sposób zdalny (za pośrednictwem łącza VPN lub telefonicznie) Wad na miejscu u Użytkownika Końcowego lub u Zamawiającego przez specjalistę ze strony Wykonawcy, za uprzednią zgodą Zamawiającego. 6) Wykonawca zobowiązany jest przedstawiać wraz z Protokołem odbioru wsparcia technicznego i serwisu za dany miesiąc Raport zawierający informację o zamkniętych w danym miesiącu zgłoszeniach wraz z wyjaśnieniem przekroczeń czasu ich realizacji (o ile dotyczy), zgodny ze wzorem ustalonym w porozumieniu z Zamawiającym w ciągu 30 dni od dnia zawarcia Umowy. 7) Do zgłaszania Wad na środowiskach technologicznych innych niż produkcyjne uprawniony jest wyłącznie Zamawiający 4.8.3. Rodzaje kwalifikacji Zgłoszeń oraz czas ich realizacji dla środowisk technologicznych Zamawiającego Błąd importu danych źródłowych Brak lub błąd importu danych z systemu źródłowego w szczególności wynikający z: - błędu, braku lub nieaktualnej wersji usługi uruchamiającej importy danych, - braku uprawnień użytkownika systemowego do uruchamiania usługi uruchamiającej importy danych, - braku uprawnień użytkownika systemowego do zasobów dyskowych koniecznych do działania usługi uruchamiającej importy danych i samych importerów danych, - błędów, braku lub nieaktualnej wersji aplikacji importerów (np. Dossier, Eprotokół, SMIPI) - uszkodzeń lokalnych baz importerów lub API, - błędnych zmian lub ustawień w konfiguracji lokalnej lub centralnej, - ograniczenia lub braku dostępu do baz danych SRB i wspomagających sekretariaty sądowe (np. CAPE, CRCS/RCS), jeśli systemy te będą wykorzystywane do zasilania Systemu. - z ograniczenia lub braku dostępu do zasobów dyskowych z nagraniami i dokumentami. Naprawa błędów importerów lokalnych polega na pełnym przywróceniu ich funkcjonalności potwierdzonego dokonaniem skutecznego importu danych (nocny import przyrostowy). Wykonawca powinien usunąć błąd przy wykorzystaniu narzędzi zdalnego dostępu i diagnostyki zdalnej, a w przypadku nie uzyskania dostępów do zasobów serwerów lokalnych, gdzie uruchomiona jest usługa importu, naprawa polegać musi na precyzyjnym wskazaniu przy- czyn wystąpienia błędu i wsparciu Administratora Lokalnego Systemu w jego rozwiązaniu za pośrednictwem systemu zgłoszeniowego, mailowo lub telefonicznie. Do diagnozy przyczyn błędu Wykonawcy powinny posłużyć pliki konfiguracyjne i logi (importera, systemowe lub inne) uzyskane: - samodzielnie przez Wykonawcę z Systemu za pomocą narzędzia SMIPI lub - przekazane Wykonawcy przez Administratora, Administratora Lokalnego Systemu lub pracownika linii wsparcia. Jeśli poziom logowania jest niewystarczający Wykonawca w ramach usługi utrzymania powinien wprowadzić konieczne zmiany do Systemu zwiększające poziom logowania. Priorytet w systemie zgłoszeniowym - średni Czas na usunięcie wady - Do 48 godzin od wystąpienia pierwszego ze zdarzeń : - zidentyfikowania braku lub błędu importu (za pomocą informacji pochodzących z monitoringu Wykonawcy lub Zamawiającego, logów lub istniejących narzędzi Systemu w tym w szczególności SMIPI) lub - daty zgłoszenia przez Zamawiającego lub Użytkownika Końcowego 4.8.4. Procedura realizacji Zgłoszeń (Awaria, Błąd Krytyczny, Błąd Niekrytyczny, Konfiguracja, Wniosek o informację) 3) Zamawiający kategoryzuje Zgłoszenia na formularzu zgłoszenia zgodnie z kwalifikacją określoną w tabeli zawierającej rodzaje kwalifikacji Zgłoszeń (pkt 4.6.3.). Zamawiający ma prawo podnieść priorytet każdego Zgłoszenia ze względu na ważny interes Użytkowników, wydajność i bezpieczeństwo Systemu. 4) Po zmianie kategorii Zgłoszenia, jego sposób realizacji określany jest przez nową kategorię Zgłoszenia, a czas realizacji w przypadku zmiany kategorii na wyższą liczony jest od momentu poinformowania Wykonawcy o zmianie kategorii w Systemie Zgłoszeniowym. 4.9.1. Zakres usługi Modyfikacje Systemu Maksymalna liczba roboczogodzin możliwych do zlecenia w ramach Modyfikacji wynosi 40 000. Usługa Modyfikacji Systemu obejmuje: 1) Modyfikacje Systemu; 2) przygotowywanie dokumentów analitycznych i innych dokumentów oraz projektów zmian w Systemie, w tym również aktualizacja Dokumentacji, przygotowywanie opinii na temat wykorzystania w Systemie nowych technologii lub sprzętu (dalej: „Prace analityczne”). Zamawiający może zlecić w ramach puli Roboczogodzin przeznaczonych na Modyfikacje Systemu Prace analityczne. Procedury zlecenia i odbioru Modyfikacji Systemu stosuje się odpowiednio do zlecenia i odbioru Prac analitycznych 4.11. Usługa wsparcia (UW) 4.11.1 Zakres Usługi wsparcia 2) Usługa realizowana jest przez cały okres trwania Umowy, przy czy po upływie pierwszych pełnych 6 miesięcy liczonych od pierwszego dnia kalendarzowego następnego miesiąca po zawarciu Umowy zamawiający może zrezygnować ze świadczenia Usługi wsparcia poprzez złożenie oświadczenia na koniec danego miesiąca ze skutkiem od następnego miesiąca. W przypadku rezygnacji Zamawiającego z Usługi wsparcia Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia wobec Zamawiającego Wzór umowy: § 1. Przedmiot Umowy 1. Przedmiotem Umowy jest świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego: 1) Usługi wsparcia technicznego i serwisu dla Systemu na zasadach określonych w Załącz- niku nr 1 do Umowy - Opis przedmiotu zamówienia; 2) Usługi Modyfikacji Systemu w łącznym maksymalnym wymiarze 40.000 Roboczogodzin do fakultatywnego wykorzystania przez Zamawiającego, realizowanej na podstawie odrębnego Zlecenia, na zasadach określonych w Załączniku nr 1 do Umowy - Opis przedmiotu zamówienia; § 9. Kary umowne 1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w następujących sytuacjach i następujących wysokościach: 2) w przy braku informowania bez zbędnej zwłoki Zamawiającego, w formie pisemnej, o wszelkich zagrożeniach, przeszkodach, czy utrudnieniach powstałych w toku wykonywania Usług, które mogą mieć wpływ na realizację Umowy, oraz do poinformowania o proponowanych sposobach obsługi tych ryzyk Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 1.000,00 zł (słownie: tysiąc złotych 00/100) za każde uchybienie; 26) za każdy przypadek naruszenia ochrony danych osobowych skutkującego nieuprawnionym ujawnieniem lub nieuprawnionym dostępem do danych osobowych, do którego dojdzie z wyłącznej winy Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 100.000,00 zł (słownie: sto tysięcy złotych 00/100); 30) w przypadku zwłoki w usunięciu Błędu importu danych źródłowych, w terminie o którym mowa w Załączniku nr 1 do Umowy - Opis przedmiotu zamówienia, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1.000,00 zł (słownie: jeden tysiąc złotych 00/100) 43) w przypadku, o którym mowa w § 8 ust. 2 lit. a - lit. e Załącznika nr 1 do Umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych OWU PPDO Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) za każdy przypadek; 44) w przypadku, o którym mowa w § 8 ust. 2 lit. f Załącznika nr 1 do Umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych OWU PPDO Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 2.000,00 zł (słownie: dwa tysiące złotych 00/100) za każdy przypadek; 45) w przypadku niedochowania terminu zakreślonego Wykonawcy do usunięcia uchybień i poprawy poziomu bezpieczeństwa przetwarzanych danych osobowych, o którym mowa w § 8 ust. 3 Załącznika nr 1 do Umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych OWU PPDO Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) za każdy przypadek; 46) w przypadku zwłoki w przedstawieniu kopii umowy w terminie wskazanym w § 4 ust. 4 OWU PPDO Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 100,00 zł (słownie: sto złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; 47) w przypadku niedochowania terminu zakreślonego Wykonawcy, o którym mowa w § 8 ust. 5 OWU PPDO Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1.000,00 zł (słownie: tysiąc złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień zwłoki; 3. Łączna maksymalna wysokość kar umownych naliczonych zgodnie z postanowieniami ust. 1 i ust. 2, nie może przekroczyć 100% wynagrodzenia, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy. § 10. Rozwiązanie Umowy 2. Zamawiający jest uprawiony do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym, w terminie 60 (sześćdziesiąt) dni od dnia zaistnienia okoliczność uzasadniającej wypowiedzenie Umowy, w następujących przypadkach: 1) Wykonawca naruszył trzykrotnie którekolwiek ze swoich zobowiązań wynikających z przepisów prawa lub z treści Umowy i nie zaprzestał naruszeń w terminie, nie krótszym niż trzy Dni robocze, wyznaczonym przez Zamawiającego. Wezwanie musi być dokonane w formie pisemnej; OGÓLNE WARUNKI UMOWY § 5. Zasady rozliczeń 7. Rozliczenie pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą za prace wykonane przez Podwykonawcę/dalszego Podwykonawcę nastąpi po dostarczeniu Zamawiającemu przez Wykonawcę oświadczenia Podwykonawcy/dalszego Podwykonawcy w zakresie tego, że otrzymał od Wykonawcy/Podwykonawcy całe należne mu wynagrodzenie lub kopii faktur lub rachunków potwierdzających dokonanie zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcy/ dalszemu Podwykonawcy, potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę wraz z potwierdzeniem dokonania przelewu. W przypadku niedostarczenia dokumentów, o których mowa w zdaniu poprzednim, należność przekazywana Wykonawcy za wykonanie przedmiotu Umowy zostanie pomniejszona o kwotę wynikającą z Umowy zawartej pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcą/Podwykonawcą a dalszym Podwykonawcą. 8. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego umowę o podwykonawstwo/dalsze podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 8 niniejszego paragrafu, dotyczy wyłącznie należności powstałych po przedłożeniu Zamawiającemu poświadczonej za zgodność z terminu na zgłoszenie zastrzeżeń. 10. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek należnych Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy. 11. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty Zamawiający poinformuje Wykonawcę o możliwości zgłoszenia w formie pisemnej uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, o którym mowa w ust. 8, w terminie 7 Dni roboczych od dnia doręczenia tej informacji. 12. W przypadku zgłoszenia uwag, o których mowa w ust. 11, Zamawiający może: 1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo, 2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy w przypadku istnienia uzasadnionej wątpliwości Zamawiającego, co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo 3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, jeżeli Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, o której mowa w ust. 8, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy. Izba ustaliła, że w dniu 18 stycznia 2021 r. zamawiający dokonał wyjaśnień i modyfikacji treści SWZ w następujący sposób: Pytanie nr 30. Dotyczy punktu 4.8.3 W przypadku błędu krytycznego w zapisach OPZ znajduje się odwołanie "lub praca Systemu niezgodna z Dokumentacją". Z kolei w definicji błędu niekrytycznego nie ma żadnego odniesienia do dokumentacji, za to znajduje się wiele zapisów, których klasyfikacja jest subiektywna (np. konieczność zbędnych kliknięć, błędne etykiety, braki komunikatów). Takie zapisy powodują brak możliwości rzetelnego oszacowania kosztów obsługi tego typu zgłoszeń. Odpowiedź: W ocenie Zamawiającego, ww. postanowienie jest czytelnym i jasnym, a tym samym brak jest podstaw do jego modyfikacji. Pytanie nr 31. Dotyczy punktu 4.8.4 Proszę o przedstawienie w jaki sposób Zamawiający opisuje zgłoszenia. Czy w zgłoszeniu znajdują się wszystkie niezbędne Wykonawcy dane, tj. scenariusz odtworzenia błędu, dane testowe, użytkownik, na którym Wykonawca samodzielnie może odtworzyć problem. Odpowiedź: Zgłoszenia formułowane są zarówno przez pierwszą, drugą linie wsparcia systemu oraz przez samych użytkowników systemu. Zamawiający nie może w związku z tym zagwarantować, że wszystkie niezbędne informację znajdą się w takim zgłoszeniu, również dlatego, że osoba zgłaszająca nie posiada informacji o przyczynie incydentu, stąd może nie być świadoma o potrzebie podania jednej z informacji. Zadaniem Wykonawcy jako podmiotu wyspecjalizowanego w utrzymaniu Systemu jest pozyskanie wszelkich informacji, które pomogą mu w usunięciu incydentu. Pytanie nr 32. Dotyczy punktu 4.8.4 Wykonawca jest uprawniony do trzykrotnego zwrócenia się do Użytkownika Końcowego o udzielenie wyjaśnień. Czas odpowiedzi Użytkownika Końcowego nie jest w takim wypadku wliczany do czasu realizacji Zgłoszenia." Co Zamawiający przewiduje w sytuacji, gdy trzykrotne zwrócenie się o udzielenie wyjaśnień nie przyniesie rezultatu, zakładając brak winy lub złej woli po stronie Wykonawcy? Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, ze każdorazowo, kiedy Wykonawca zwróci się z zapytaniem do Użytkownika Końcowego o udzielenie wyjaśnień więcej niż trzykrotnie, czas odpowiedzi będzie wliczany w czas realizacji Zgłoszenia. Jednocześnie zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w następujący sposób: 3) w rozdz. 4.8.3 OPZ, kolumna „Rodzaj problemu - Błąd importu danych źródłowych” Zamawiający dodaje treść: „Szczegółowa procedura realizacji Zgłoszenia, którego źródło zidentyfikowane zostało po stronie Użytkownika Końcowego w lokalnej Infrastrukturze systemowej opisana jest w pkt. 4.8.4(1)”; 4) w OPZ, po rozdz. 4.8.4 dodaje się rozdz. 4.8.4(1) o treści: „4.8.4(1) Szczególna procedura realizacji zgłoszeń typu Błąd importu danych źródłowych w Infrastrukturze systemowej (lokalnej) Procedura obsługi zgłoszeń dla Błędu importu danych źródłowych, których źródło zidentyfikowane zostało po stronie Użytkownika Końcowego w lokalnej Infrastrukturze systemowej. 1. Jeśli ze wstępnej analizy zgłoszenia w tym z logów pobranych za pomocą SMIPI wynika, że problem dotyczy części lokalnej infrastruktury systemowej (Użytkownik Końcowy po stronie sądu), Wykonawca musi ciągu 2 godzin (w godzinach pracy sądu - Użytkownika Końcowego) wysłać za pomocą systemu zgłoszeniowego żądanie do Użytkownika Końcowego nawiązania kontaktu za pomocą narzędzia pomocy zdalnej i przekazania mu nr. kontaktowego wykorzystywanego do połączenia głosowego podczas sesji pomocy zdalnej. 2. Przekazanie zgłoszenia do Użytkownika Końcowego wstrzymuje bieg czasu realizacji Zgłoszenia po stronie Wykonawcy. 3. W przypadku braku odpowiedzi od Użytkownika Końcowego lub braku danych koniecznych do zestawienia połączenia zdalnego, Wykonawca po 24 godzinach musi przejąć zgłoszenie i przekazać zgłoszenie do II linii wsparcia, co wstrzymuje bieg czasu realizacji zgłoszenia po stronie Wykonawcy. Pozostawienie zgłoszenia przez Wykonawcę powyżej 24 godzin po stronie Użytkownika Końcowego wznawia bieg terminu realizacji zgłoszenia po stronie Wykonawcy. 4. Po ustaleniu terminu połączenia zadanego przez II linię wsparcia, zgłoszenie zostaje przekazane do Wykonawcy, który podejmując to zgłoszenie, ma prawo w oczekiwaniu na nawiązanie połączenia zdalnego przekazać zgłoszenie do Użytkownika Końcowego, co wstrzymuje czas realizacji zgłoszenia po stronie Wykonawcy. 5. Po zakończonej sesji połączenia zdalnego, Użytkownik Końcowy przekazuje zgłoszenie do Wykonawcy, a jeśli tego nie zrobi, Wykonawca sam przejmuje zgłoszenie na siebie. Zakończenie sesji połączenia zdalnego wznawia termin realizacji zgłoszenia dla Wykonawcy. 6. Wykonawca dołoży należytych starań, by minimalizować czas połączenia zdalnego, a bezczynność Wykonawcy podczas połączenia zdalnego powyżej 10 minut będzie traktowana jak zakończenie połączenia. 7. Podczas sesji nadzorowanego połączenia zdalnego, Wykonawcy musi asystować przedstawiciel Użytkownika Końcowego (administrator systemu), który będzie w ciągłym kontakcie telefonicznym z Wykonawcą. 8. Podczas sesji zadanej Wykonawca musi zebrać wszelkie wymagane do naprawy problemu informacje i/lub dokonać koniecznych napraw. 9. Wykonawca może dodatkowo trzykrotnie dopytać (także połączyć się zdalnie zgodnie ze wcześniejszymi krokami) Użytkownika Końcowego o informacje uzupełniające, konieczne do naprawy zgłoszenia zgodnie z zapisem 4.8.4 pkt. 6 lub może przekazać Użytkownikowi Końcowemu rozwiązanie problemu. 10. Trzy pierwsze pytania (w tym połączenia zdalne) kierowane w ramach obsługi zgłoszenia do Użytkownika Końcowego wstrzymują czas realizacji do chwili udzielenia odpowiedzi lub zakończenia połączenia zdalnego. Kolejne pytania (w tym połączenia zdalne) i czas udzielania odpowiedzi (realizacji połączenia) wliczają się czas realizacji zgłoszenia po stronie Wykonawcy. 11. Wykonawca zobowiązany jest po wdrożeniu rozwiązania problemu zweryfikować poprawność naprawianego Błędu importu i zamknąć zgłoszenie lub w szczególnych przypadkach przekazać je do II linii wsparcia, o ile takie było żądanie ze strony II linii wsparcia lub Zamawiającego. Niedopuszczalna jest sytuacja przekazanie zgłoszenia bez dostarczenia finalnego rozwiązania tj. ujawnienia importowanych danych w Portalu Informacyjnym lub Panelu Administracyjnym. a) W przypadku przekroczenia czasu 48 godzin przewidzianych umownie na realizację zgłoszenia (sumaryczny czas realizacji zgłoszenia, niezależnie od linii wsparcia, na której zgłoszeni przebywało), przed Zamknięciem zgłoszenia Wykonawca załącza w systemie zgłoszeniowym: a) Szczegółowy Raport Realizacji Zgłoszenia (SRRZ) zawierający, nr incydentu/zgłoszenia, czasy skrajne poszczególnych działań/zdarzeń, czas trwania poszczególnych działań/zdarzeń, ewentualne uwagi oraz wykazuje ewentualny czas przekroczenia realizacji całości zgłoszenia. Zamknięcie zgłoszenia bez SRRZ będzie uważane za nieskuteczne do czasu zamieszczenia tego raportu. Format SRRZ (plik Excel) zostanie uzgodniony na spotkaniu inicjującym utrzymanie. b) Raport konfiguracji SMIPI wykonany na serwerze w lokalnej infrastrukturze systemowej , gdzie zainstalowane są usługi importu danych, eProtokołu i SMIPI. Wszystkie usługi importu wg. raportu muszą być sprawne. 12. Narzędzie TeamViewer Corporate Edition dla Wykonawcy do obsługi połączeń zdalnych dostarcza Zamawiający. Użytkownik Końcowy korzysta z narzędzia TeamViewer QuickSupport. Ewentualna zmiana narzędzia nie wymaga aneksowania Umowy. 13. Kategoryczna odmowa udzielenia dostępu zdalnego Wykonawcy przez Użytkownika Końcowego do infrastruktury lokalnej systemu, nie zwalnia Wykonawcy z realizacji zgłoszenia, jednak priorytet zgłoszenia zostaje automatycznie obniżony do Błędu niekrytycznego (5 dni roboczych), o czym Wykonawca informuje Zamawiającego w treści zgłoszenia i w SRRZ wskazując zdarzenie odmowy dostępu zdalnego ze strony Użytkownika Końcowego. Raport SMIPI wykonuje z dedykowanej stacji przesiadkowej, a w szczególnych przypadkach po uzyskaniu zgody Zamawiającego z własnego komputera podłączonego poprzez VPN do sieci WAN MS sądów. 14. Wykonawca w celu rozwiązania zgłoszenia typu Błąd importu danych źródłowych musi świadczyć Użytkownikowi Końcowemu wsparcie w obrębie działania Systemu m.in. z zakresu: a) infrastruktury systemowej, b) prawidłowej konfiguracji systemu Windows, c) konfiguracji reguł zapory aplikacyjnej zainstalowanej na serwerze Windows, d) konfiguracji usługi importującej, e) definiowania dostępu i nadawania uprawnień do zasobów lokalnych i zdalnych, f) definiowania użytkowników wymaganych do działania oprogramowania importujące_ 33 . go.”; 5) w rozdz. 4.8.4 pkt 3 OPZ otrzymuje brzmienie: „3) Zamawiający kategoryzuje Zgłoszenia na formularzu zgłoszenia zgodnie z kwalifikacją określoną w tabeli zawierającej rodzaje kwalifikacji Zgłoszeń (pkt 4.6.3.). Zamawiający ma prawo dokonać korekty kwalifikacji każdego Zgłoszenia w celu dostosowania, zgodnie z rzeczywistym stanem faktycznym, kategorii Zgłoszenia według kwalifikacji określonej w tabeli zawierającej rodzaje kwalifikacji Zgłoszeń.”; 6) rozdz. 4.9.1. OPZ otrzymuje brzmienie: „Maksymalna liczba roboczogodzin możliwych do zlecenia w ramach Mody…

…Sygn. akt: KIO 356/21 WYROK z dnia 4 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2021 roku przez wykonawcę Odwołującego - wykonawcę EL-CORP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Sąd Okręgowy w Warszawie przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: 1)Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie; 2)Bezpieczne.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - EL-CORP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - EL-CORP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego - EL-CORP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawiena rzecz Zamawiającego – Sądu Okręgowego w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 356/21 UZASADNIENIE Dnia 2 lutego 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca EL-CORP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”). Zamawiający: Sąd Okręgowy w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie podstawowym na „Świadczenie usługi wsparcia technicznego i serwisu sprzętu dla systemu cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądowych ReCourt w 55 salach rozpraw Sądu Okręgowego w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 2021/BZP 00004018 w dniu 28 stycznia 2021 r. Tego samego dnia na stronie internetowej Zamawiającego została zamieszczona specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej „SIW Z”). Postępowanie prowadzone jest według przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. poz. 2019, ze zm.). Odwołanie złożono od niezgodnych z prawem czynności oraz zaniechań dokonania czynności przez Zamawiającego polegających na niezgodnym z zasadami i przepisami ustawy Pzp określeniu warunków udziału w postępowaniu powodującym zakłócenie konkurencji na rynku. Odwołanie złożono z zachowaniem 5- dniowego terminu zawitego określonego w art. 515 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. W tym samym dniu kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania bowiem naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp pozbawia Wykonawcę możliwości złożenia oferty w postępowaniu i w konsekwencji naraża Odwołującego na poniesienie szkody, pozbawiając go możliwości uzyskania zamówienia, mimo że Odwołujący jest zdolny do należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 16 ustawy Pzp, 2)art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, 3)art. 116 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków udziału ​ postępowaniu w sposób opisany w uzasadnieniu do odwołania. w W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że Zamawiający postawił ​ Rozdziale IV SIW Z warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z którymi:„O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą w wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje co najmniej dwie usług i wsparcia technicznego przez okres co najmniej 12 miesięcy każda dla systemu cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądowych ReCourt oraz wykaże, że usług i te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. (...)” Odwołujący w dniu 01 lutego 2021 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o​ zmianę postawionych warunków, wskazując na ich oczywistą nieproporcjonalność, tak aby uzyskać możliwość złożenia oferty. Postanowienia SIW Z w jej obecnym brzmieniu nie pozwalają Odwołującemu na złożenie konkurencyjnej oferty. W dniu 02 lutego 2021 r. Zamawiający odmówił zmiany warunków udziału w postępowaniu bez jakiegokolwiek uzasadnienia swojego stanowiska. Odwołujący wskazał, że Zamawiający ma obowiązek przygotować i prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z zasadami określonymi w art. 16 ustawy Pzp. Wśród tych zasad wskazana została zasada konkurencyjności i proporcjonalności, która zezwala zamawiającym na podejmowanie tylko takich środków ograniczających konkurencję, które są konieczne i jednocześnie wystarczające do osiągnięcia celu, jakim jest wybór najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 31.05.2016, sygn. akt KIO 786/16:„Zasada proporcjonalności stanowi jeden z gwarantów poszanowania zasady uczciwej konkurencji. Warunek proporcjonalny to przede wszystkim taki, który zachowuje właściwą proporcję do przedmiotu zamówienia, czyli nie jest w stosunku do niego nadmierny, nie zaś wyłącznie taki, który pozostaje w określonym arytmetycznym stosunku do niego. Istota proporcjonalności musi sprowadzać się do odpowiedzi na pytanie, czy warunek nie ogranicza w sposób nieuzasadniony dostępu do zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania”. Jak podnosi się w literaturze przedmiotu: „Warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub wykonawcy, w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową, zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Co do zasady warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do cech zawodowych wykonawcy, których posiadanie jest konieczne, a zarazem wystarczające do prawidłowej realizacji zamówienia. Postawione warunki nie mogą zatem ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Opis stawianych warunków powinien być każdorazowo dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można dokonywać zatem opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego celu.(...). Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny, podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem i stopniem złożoności. Opis warunków powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia(...). Zastosowane warunki mają być z jednej strony konieczne, a z drugiej wystarczające, stąd nie mogą wykraczać poza to, co jest uzasadnione specyfika zamówienia. Adekwatność, konieczność i wystarczalność to podkreślane ​ orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wyznaczniki zasady proporcjonalności, musi być brana pod uwagę przy w stawianiu warunków udziału w postępowaniu. Problematyką proporcjonalności stosowanych kryteriów zajmował się Trybunał Sprawiedliwości ​ orzeczeniu z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-234/03 Contse S.A. Vivisol Srl Chcigen SaludSA v. Ingesa, Zb. w Orz. 2005, s. 1-9315, uznając, że jeśli do realizacji celu, jakim jest prawidłowa realizacja umowy, wystarczające jest nałożenie na wykonawców wymogów w postaci warunków kontraktowych, to ich nakładanie w samej procedurze należy uznać za nieproporcjonalne do osiągnięcia takiego celu. ” Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp warunki winny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp stawianie warunków dotyczących m.in. doświadczenia wykonawcy ma na celu umożliwienie realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Odwołujący wskazał, że w 2018 r., 2019 r. oraz w 2020 r., ten sam Zamawiający - Sąd Okręgowy w Warszawie prowadził postępowania i zawierał umowy w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty nie zamieszczając w SIWZ żadnych warunków dotyczących wcześniejszego doświadczenia wykonawcy w świadczeniu tożsamych z przedmiotem zamówienia usług. Realizacja umów zawartych w wyniku tych postępowań przebiegała bez żadnych problemów a wybrani wykonawcy należycie wywiązywali się ze swoich obowiązków, co świadczy o tym, że stawianie warunków w tym zakresie, co do zasady, nie było konieczne. Skoro w przeszłości wykonawcy wybrani w drodze procedury, w której wcześniej nie postawiono warunków udziału w postępowaniu wywiązali się i wywiązują się z​ umów w sposób należyty, to nie ma powodów do ograniczania konkurencji i eliminowania takich wykonawców z aktualnie prowadzonego postępowania. Jako dowód Odwołujący złożył specyfikacje z lat poprzednich: 2018, 2019, 2020. Do 2020 r. rynek usług będących przedmiotem postępowania był ograniczonych wyłącznie do dwóch firm: Comarch S.A. będącą dostawcą systemu cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądowych oraz Bezpieczne IT sp. z o.o. W 2020 r., w odpowiedzi na SIW Z sporządzoną przez Sąd Okręgowy w Warszawie, postępowanie wygrał Odwołujący i to z nim została zawarta umowa na świadczenie przedmiotowych usług tożsamych z​ przedmiotem obecnego postępowania. Z umowy Odwołujący wywiązuje się należycie mimo utrudnień wynikających z braku posiadania przez Sąd dokumentacji powykonawczej wykonanego i wdrożonego wcześniej w sądzie systemu cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądowych oraz mimo znacznych utrudnień występujących na rynku związanych z​ panującą pandemią Covic 19. Brak sporządzenia dokumentacji powykonawczej przez firmę, która dostarczyła system jest w istocie niedopełnieniem obowiązku tego dostawcy, powodującym, że każdy inny, niż dostawca systemu, podmiot realizujący następnie usługę serwisową, napotyka na trudności w jej wykonaniu. W obecnej SIW Z w 2021 r. Zamawiający zawarł kwestionowany przez Odwołującego warunek udziału w postępowaniu. Obecny warunek udziału w postępowaniu uniemożliwia Odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty w sposób nieuzasadniony ograniczając konkurencję wyłącznie do 2 firm informatycznych, a mianowicie Comarch i Bezpieczne IT sp. z o.o. Przez wiele lat firmy te dzieliły rynek usług będących przedmiotem obecnego postępowania pomiędzy sobą i dopiero w 2020 r., kiedy Odwołujący zdecydował się złożyć ofertę w postępowaniu na świadczenie takich usług i jego oferta okazała się korzystniejsza, zamówienie zostało udzielone Odwołującemu. Złożenie oferty w 2020 r. było możliwe, ponieważ SIWZ nie zawierała takich ograniczeń jak obecna. Taka sytuacja spotkała się z​ natychmiastową odpowiedzią firmy Comarch S.A., która za pomocą złożonego odwołania w jednym z postępowań prowadzonych przez sądy, przekonywała, że konieczne jest stawianie warunków udziału w postępowaniu. Wymuszenie zmian wobec stawianych warunków w postępowaniach prowadzonych przez sądy nastąpiło w konsekwencji złożonego odwołania dotyczącego innego przedmiotu zamówienia - a mianowicie dostawy i wdrożenia systemu cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądowych. Z tego powodu argumenty podnoszone w tym odwołaniu nie przystają do okoliczności prowadzonego obecnie postępowania. Odwołujący nie spełnia postawionego w obecnym postępowaniu warunku udziału ​ postępowaniu, mimo że jest stroną umowy zawartej w dniu 28 lutym 2020 r. z Sądem Okręgowym w Warszawie na w świadczenie tożsamych usług. Z realizacji umowy wywiązuje się należycie, do sposobu, terminowości i jakości usług Zamawiający nie ma żadnych zastrzeżeń. Tym samym Odwołujący dowiódł, że jest podmiotem zdolnym do realizacji również zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania przetargowego i daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, a jednocześnie obecne postanowienia SIW Z pozbawiają go możliwości złożenia oferty w aktualnie prowadzonym postępowaniu. Postawienie warunku udziału w postępowaniu w obecnym kształcie de facto spowoduje na kolejne lata zamknięcie rynku przedmiotowych usług ograniczając go do firm Comarch S.A. oraz Bezpieczne IT sp. z o.o. Tymczasem rolą Zamawiającego jest prowadzenie postępowań w sposób umożliwiający możliwie szeroki dostęp do zamówień publicznych i nietworzenie niepotrzebnych barier uniemożliwiających udział w postępowaniu firmom zdolnym wykonać zamówienie z należyta starannością. Odwołujący wnosił o zobowiązanie Zamawiającego do zmiany warunków udziału ​ postępowaniu i dopuszczenie wykazania się doświadczeniem w świadczeniu jednej trwającej usługi, której termin w wykonania wynosi 12 miesięcy, pod warunkiem zrealizowania przed upływem terminu składania ofert pełnych 10 miesięcy świadczenia usługi. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu, wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, odwołaniu, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie zaznaczenia wymaga, iż w związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami, dalej jako „nPzp”). Następnie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 528 ust. 1 ustawy nPzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w ​ wyniku potencjalnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ustawy nPzp. w Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności ustalenia warunków ubiegania się o zamówienie przez Zamawiającego na wstępnym etapie postępowania, pozbawia Odwołującego możliwości złożenia oferty, a tym samym możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożyli następujący wykonawcy: 3)Comarch Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie; 4)Bezpieczne.IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność złożonych przystąpień. Przystępujący zgodnie wnosili o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Wskazywano, że zarzuty są nieuzasadnione, gdyż objęte odwołaniem zapisy SIW Z ogłoszenia nie naruszają w żaden sposób przepisów ustawy Pzp. Określenie zapisów SIW Z leży w gestii Zamawiającego jako gospodarza postępowania, który jest uprawniony do samodzielnego określenia wymagań w sposób odpowiadający jego potrzebom i​ zapewniający osiągniecie zamierzonego celu, pod warunkiem dochowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podniesiony argument, że postawione warunki są nieproporcjonalne jest nietrafiony. Odwołujący jest aktualnie podmiotem, który świadczy usługi wsparcia technicznego i serwisu sprzętu na salach rozpraw Zamawiającego. Zatem to Zamawiający ma najlepszą wiedzę o​ tym, czy Odwołujący świadczy usługę w sposób należyty. Odwołujący twierdzi, że wywiązuje się ze swojego zobowiązania w sposób należyty, jednocześnie nie przedstawia żadnych dowodów, że tak jest w rzeczywistości. Odwołujący powinien odpowiednio udowodnić dlaczego jest zdolny wykonywać przedmiotowe zamówienie. Odwołujący jedynie powołuje się na historyczne postępowania, które nie zawierały tego rodzaju wymagania. Trudno jednak z samego faktu braku warunków udziału wyciągać wniosek, że jego brak ​ przeszłości był słuszny. Doświadczenie w przeprowadzaniu postępowania na świadczenie usługi wsparcia w technicznego i serwisu sprzętu systemu cyfrowej rejestracji rozpraw sądowych być może zmusiło Zamawiającego do zawarcia stosownych wymogów wobec potencjalnych Wykonawców. Warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu jedynie ustanawia pewien minimalny poziom doświadczenia jakim winni wykazać się Wykonawcy zainteresowani świadczeniem usługi tego rodzaju. Nie bez znaczenie jest tutaj przedmiot zamówienia - system cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądowych, który jest jednym z kluczowych systemów informatycznych stworzonych na potrzeby sprawnego działania wymiaru sprawiedliwości. Jego prawidłowe funkcjonowanie ma wpływ na sprawność prowadzonych przez sądy powszechne postępowań cywilnych i wykroczeniowych. Rozluźnienie lub brak jakichkolwiek wymagań stwarza ryzyko udzielenie zamówienia podmiotom, którym brak jest doświadczenia i odpowiedniej wiedzy. Zatem zarzut, że warunek ogranicza w sposób nieuzasadniony dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania jest nietrafiony. Warunek nie jest wygórowany, ani nieproporcjonalny, zwłaszcza że dotyczy największego sądu w Polsce. Warunek odpowiada stopniu skomplikowania przedmiotu zamówienia. Aby zbadać proporcjonalność i adekwatność wymogu należy przeprowadzić analizę rzeczywistego potencjału Odwołującego, czego w uzasadnieniu zarzutów odwołania brakuje. Dodatkowo zauważono, że w okresie świadczenia usługi przez Odwołującego mieliśmy do czynienia z 6 miesięcznym przestojem w prowadzeniu rozpraw z powodu epidemii COVID-19. Zamawiający kształtując wymagania dotyczące udziału w postępowaniu musi pogodzić różne interesy. Z jednej strony musi zapewnić konkurencyjność postępowania, ale jednocześnie z poszanowaniem szczególnych wymagań, które mogą uzasadniać konieczność szerszej oceny doświadczenia danego podmiotu. Konieczne jest zachowanie równowagi między interesami Zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem Wykonawców. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego ​ formie elektronicznej Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 4 lutego 2021 roku dokonał zmian zapisów SIW Z w precyzując, że przedmiot zamówienia odnosił się będzie do 55 sal rozpraw. Zamawiający podał, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje co najmniej dwie usługi wsparcia technicznego przez okres co najmniej 12 miesięcy każda dla systemu cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądowych ReCourt oraz wykaże, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia powyższy warunek wykonawcy mogą spełniać łącznie. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu przewidziana została na zasadzie: spełniania/niespełniania, na podstawie złożonego oświadczenia wykonawcy, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy nPzp oraz podmiotowych środków dowodowych wymaganych w postępowaniu. Odpowiadając na Pytanie nr 1: <> Zamawiający odpowiedział, że nie wyraża zgody na zmianę SIW Z w powyższym zakresie. W związku z czym zapisy SIW Z Zamawiający pozostawia bez zmian. Powyższe informacje są wiążące dla wszystkich Wykonawców, którzy wezmą udział w niniejszym postępowaniu i złożą oferty. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Wskazał, że celem określania a następnie badania warunków udziału ​ każdym postępowaniu jest ocena zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Dokonany przez w zamawiającego opis warunków musi zostać dokonany w taki sposób, aby służył ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Wykonawca, aby mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia, musi wykazać, że posiada zdolności do wykonania zamówienia co najmniej na poziomie określonym przez zamawiającego. Warunki te, należy określać w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, mogą one dotyczyć m.in. zdolności technicznej lub zawodowej przez badanie posiadania wymaganego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego zarówno w odniesieniu do samego wykonawcy, jak i osób kierowanych przez niego do realizacji zamówienia. Dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego przy realizacji zamówienia, wymusiły na Zamawiającym konieczność ustalenia przed udzieleniem zamówienia, czy wykonawcy zgłaszający zainteresowanie realizacją zamówienia, będą w stanie faktycznie wykonać je zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Realizacja takiego zamówienia jakim jest świadczenie usługi wsparcia technicznego i serwisu sprzętu dla systemu cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądowych ReCourt, wymaga nie tylko znajomości sprzętu, który będzie serwisowany ale w szczególności doświadczenia przy realizacji wsparcia technicznego. ​W ramach świadczenia usługi wsparcia technicznego i serwisu sprzętu Zamawiający wymaga od wykonawcy m.in. udzielania nieodpłatnych konsultacji i pomocy technicznej, ​ dni robocze w godz. 8:00 – 16:00 oraz dokonywania napraw lub wymiany sprzętu znajdującego się na salach rozpraw. w W związku z tym, że usługą są objęte systemy cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądowych, istotny z punktu widzenia zapewnienia sprawności nie tylko tych urządzeń ale i odpowiedniego przebiegu rozprawy, jest czas reakcji na zgłoszoną awarię, ale i czas naprawy. Stąd też konieczne dla zapewnienia należytego wykonania zamówienia jest wybranie wykonawcy, który będzie legitymował się doświadczeniem w wykonywaniu usługi wsparcia technicznego przez okres co najmniej 12 miesięcy dla systemu cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądowych ReCourt, zapewniając tym samym realizację tych usług na prawidłowym poziomie. Niezasadny jest argument Odwołującego odnoszący się do braku proporcjonalności warunku w kontekście tego, że w poprzednio prowadzonych postępowaniach w tym przedmiocie Zamawiający nie stawiał żadnych warunków w zakresie doświadczenia. Brak ​ poprzednich postępowaniach warunków udziału w postępowaniu nie świadczy w o​ naruszeniu zasad wynikających z PZP. Na przestrzeni lat, a w szczególności biorąc pod uwagę obecnie realizowaną umowę, potrzeba wykazania się doświadczeniem przez potencjalnego wykonawcę stała się niezbędna dla zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia. Zdobycie i posiadanie doświadczenia, jakiego wymaga Zamawiający ​ postępowaniu, przez wykonawców było i jest możliwe. System cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw sądowych w ReCourt działa od prawie 10 lat we wszystkich sądach ​ Polsce. Zatem zdobycie doświadczenia u innych zamawiających, a nie tylko w SO w ​ Warszawie było i jest możliwe. Opisany przez Zamawiającego warunek nie dotyczy konieczności wykazania się w posiadanym doświadczeniem w realizacji usług dla tego Zamawiającego. Jak sam zauważył Odwołujący, postępowanie w tym samym przedmiocie Zamawiający prowadził w latach poprzednich, jednakże Odwołujący nie zdecydował się wówczas na złożenie oferty, pomimo braku jakikolwiek ograniczeń. Całkowicie niezrozumiałe jest zatem twierdzenie Odwołującego, że rynek tych usług był otwarty dla wykonawców dopiero w 2020 r. Oferty w poprzednio prowadzonych postępowaniach złożyło tylko dwóch wykonawców: Comarch Polska SA i Bezpieczne.it. Odwołujący nie był wówczas zainteresowany nie tylko udziałem w takim postępowaniu (brak wówczas było wymogu wykazania się jakimkolwiek doświadczeniem), ale przede wszystkim zdobyciem doświadczenia przy realizacji tego typu usług. Brak dokumentacji powykonawczej, o której pisze Odwołujący, w żaden sposób nie rzutuje na ewentualne trudności w realizacji przedmiotowych usług. Istotna w tym przypadku dla należytego wykonania zamówienia, wydaje się kwestia nabytego doświadczenia. Zamawiający zaprzeczył również, jakoby obecnie realizowana przez Odwołującego wykonywana była należycie. Zamawiający ma duże zastrzeżenia co do jakości i sposobu świadczenia usługi przez Odwołującego. Powyższe spowodowane jest przede wszystkim brakiem posiadania przez tego wykonawcę doświadczenia. Zamawiający zdecydował się więc na określenie warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia, który jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, i jednocześnie dotyczy zdolności niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Okoliczność ta nie stanowi o ograniczeniu konkurencji a​ o konieczności dokonania wyboru wykonawcy dającego gwarancje należytego wykonania usługi. Biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia oraz warunki w jakich jest świadczona, tylko wymóg zrealizowania dwóch podobnych usług w założonym 12 miesięcznym okresie, pozwala ocenić zdolność dostosowania się do oczekiwań zamawiających w różnych warunkach pracy sądów. Co więcej, ograniczenie doświadczenia do jednej usługi nie daje pozytywnej perspektywy oceny przygotowania zawodowego podmiotu ubiegającego się o​ zamówienie publiczne. Zachowanie zasady proporcjonalności przy określaniu warunków udziału ​ postępowaniu oznacza, że warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do w konkretnych warunków danego zamówienia, w tym ​ szczególności - wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia, zakresu zamówienia, w stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji. Warunki udziału powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie, tj. w sposób zgodny z​ wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIW Z. Proporcjonalność warunków nie oznacza koniczności uwzględniania doświadczenia jakie posiada każdy wykonawca działający na rynku, a tym samym dostosowywania wymaganego doświadczenia pod konkretnego wykonawcę, tak aby spełniał on warunki udziału w postępowaniu. Dlatego też Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wnosił również o​ oddalenie dowodów przedłożonych wraz z odwołaniem, gdyż nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. Nie mają one żadnego związku z podnoszonymi w odwołaniu zarzutami. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba doszła do przekonania, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione i podlegało oddaleniu w całości. Na podstawie art. 16 ustawy nPzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Według art. 112 ust. 1 ustawy nPzp, zamawiający określa warunki udziału ​ postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy w do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy nPzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, ​ tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, w wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania, dostrzeżenia wymaga, iż granicę dozwolonych działań zamawiającego w zakresie opisu warunków umożliwiających ubieganie się o dane zamówienie stanowią wspomniane wyżej zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności jako nadrzędne zasady wyznaczone Prawem zamówień publicznych. Zasada równego traktowania sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Nie oznacza ona natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Wszyscy wykonawcy powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji ​ jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować wedle wcześniej sprecyzowanych w i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych dokumentów, a nie wiedzy zamawiającego. W ocenie Iz by nie oznacza to jednak, że zamawiający tylko wówczas działa w granicach uczciwej konkurencji oraz z zachowaniem wymogu proporcjonalności przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu i określaniu reguł umowy, g d y jego działania pozwalają na uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkim podmiotom występującym na rynku. Jeżeli zatem zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, nie czyni tego w sposób, który wskazuje na konkretny produkt lub wykonawcę, nie można uznać, iż narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez odniesienie się do przedmiotu zamówienia. Nie jest obowiązkiem zamawiającego uwzględnianie doświadczenia zawodowego i polityki prowadzenia działalności komercyjnej wszystkich podmiotów działających na rynku, czy też możliwości pozyskania partnerów biznesowych do wspólnej realizacji danego zamówienia, ale uwzględnienie wymagań gwarantującej sprawne wykonanie danego zamówienia, na miarę potrzeb i możliwości zamawiającego. Nie można również zapominać, że obowiązkiem zamawiającego jest uwzględnienie jego potrzeb związanych z należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób doprowadzą do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia, do których nawiązuje art. 112 ustawy nPzp, przy czym ustalane warunki odzwierciedlać mają minimalne poziomy zdolności. Zamawiający ma prawa określić warunku udziału w postępowaniu odnoszące się po pierwsze do przedmiotu zamówienia oraz w sposób uwzględniający jego potrzeby i aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w najszerszym kontekście. Niewątpliwie granicę dozwolonych działań zamawiającego w tym zakresie stanowią wspomniane wyżej zasady. O złamaniu zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danego opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału ​ postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia. w Omawiając zasadę proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. To od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego stanowiącego jego przedmiot, jak również, że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. W ocenie Izby takiej argumentacji Odwołujący w prowadzonym postępowaniu odwoławczym nie przedstawił. Z pewnością nie można wywodzić nadmierności ustalonego warunku w zestawieniu z brakiem warunków we wcześniej prowadzonych postępowaniach. Zamawiający dokonując rewizji przebiegu realizacji przedmiotu zamówienia w latach ubiegłych, obecnie miał prawo zdecydować, iż do zapewnienia należytego wykonania przebiegu usługi o istotnym dla funkcjonowania Sądu znaczeniu, konieczne jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy doświadczenie w realizacji usług podobnych już posiadają. Tym bardziej, że podobne usługi świadczone są, j​ ak zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, od 10 lat, na rzecz różnych sądów ​ Polsce. Nabycie zatem doświadczenia o podobnym profilu nie jest zadaniem utrudnionym w i​ skomplikowanym. Co istotne również, choć w latach poprzednich Zamawiający nie wymagał doświadczenia w realizacji usług o podobnym zakresie, Odwołujący nie zdecydował się na udział w prowadzonych postępowania. Tym samym w ocenie Izby powyższe świadczy, iż to nie kwestie związane z wymaganiami warunku spowodowały taki stan, a ustalonych reguł wykazania się określonym doświadczeniem nie można uznać za wygórowane i nadmierne. Co się tyczy ilości zrealizowanych umów budujących całokształt doświadczenia danego wykonawcy, to skład orzekający Izby uważa, iż doświadczenie nabywane jest przez powtarzające się wykonywanie określonych czynności. Istotą warunku jest zatem uprawdopodobnienie poprawnej realizacji danego zamówienia, czemu mają służyć wcześniejsze doświadczenia wykonawcy. Jednorazowe wykonanie czynności, czy też wykonanie tylko jednej umowy nie można uznać w ocenie Izby za potwierdzające nabycie określonego doświadczenia. Taka sytuacja wpisuje się raczej w działalność o charakterze incydentalnym, a nie wykonywanie czynności w sposób powtarzalny. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że doświadczenie w świadczeniu jednej usługi, na dodatek takiej gdzie termin realizacji zobowiązań umownych nie został jeszcze ukończony, a sama długość umowy nie wskazuje na zobowiązanie długotrwałe, można uznać za posiadanie doświadczenia spełniającego cel przepisów ustawy Pzp, nie ma bowiem w takim przypadku mowy o zwielokrotnieniu nabywanego doświadczenia. Zdaniem składu orzekającego ustalony przez Zamawiającego poziom warunku posiadania niezbędnego doświadczenia spełnia reguły wymagania o poziomie podstawowym, powtarzalnym, sparametryzowanym, adekwatnym do przedmiotu zamówienia. Izba w składzie wyznaczonym do rozpoznania odwołania podziela argumentację przedstawioną w wyroku KIO z dnia 7 sierpnia 2014 roku (sygn. akt KIO 1495/14), iż „W takim bowiem wypadku, treścią warunku jest dwukrotne [lub więcej] wykonanie określonych przedsięwzięć, zaś miarą doświadczenia jest w takim wypadku nie tylko wykonanie określonego zadania, ale także niezakłócone kilkukrotne powtórzenie takich przedsięwzięć, co wpisuje się w trafną logikę, że o ile raz poprawna realizacja określonego zadania może być wynikiem pozytywnego, poniekąd przypadkowego obrotu zdarzeń, to powtórne zadowalające wykonanie takiego zadania świadczy o​ doświadczeniu podmiotu, które daje podstawę do przyjęcia, że wykonawca za każdym następnym razem wykonując takie zadanie – wykona je dobrze”. Izba wyraża przekonanie, że ustalony przez Zamawiającego w postępowaniu o​ udzielnie zamówienia publicznego warunek nie został ustalony w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia znaczenie ma doświadczenie w wykonaniu usług odpowiadających rodzajowo i​ terminowo przedmiotowi zamówienia, a zatem odniesienie warunku do ilości umów i czasu wykonywania świadczeń podobnych w skali jednego roku nie stanowi wymagań Zamawiającego o charakterze nadmiernym. Zamawiający opisał i przedstawił specyfikę wykonania przedmiotu zamówienia, z zaakcentowaniem istotności należytego wykonania danych usług dla procesu bezproblemowego funkcjonowania instytucji realizującej nadrzędne cele o charakterze społecznym. W warunku do oceny zdolności wykonawcy do należytego spełnienia zobowiązania umownego przyjęty został przez Zamawiającego zestaw dokonań wykonawcy, który ma być spełniony łącznie, a cech tego zestawu wymagań Izba nie uznała za przeczących regułom określonym w ustawie nPzp. Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych ​ petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy w Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy nPzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4369/24 WYROK Warszawa, dnia 12.12.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 22 listopada 2024 r. przez wykonawcę EKOBOX S.A. z siedzibą w Wiśniówce, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od odwołującego EKOBOX S.A. z siedzibą w Wiśniówce na rzecz ENERGA-OPERATOR S.A. z siedzibą w Gdańsku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………..................... Sygn. akt: KIO 4369/24 Uzasadnienie Energa – Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlano-montażowych dla zadania „Budowa stacji transformatorowo-rozdzielczej 110/15 kV Kocborowo wraz z jej powiązaniami z siecią W N 110kV i SN 15kV”, nr postępowania: P/3/0030/2024. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 5 września 2024 r. pod numerem 532865-2024. W dniu 22 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy EKOBOX S.A. z siedzibą w Wiśniówce, dalej jako: „Odwołujący”, wobec treści zmiany nr 4 SWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) w pkt 1.2.1 dodano słowa „o wartości netto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych) każda”, co doprowadziło do sformułowania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj. polegającego na żądaniu wykonania w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 robót budowalnych o wartości netto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł netto każda, których zakres obejmował budowę lub przebudowę stacji W N/SN wykonanej w technologii GIS, co przy powiązaniu w pktach 1.2.1. (1) – (3) tego wymogu z koniecznością zrealizowania budowy stacji elektroenergetycznej W N/SN wykonanej w technologii GIS wraz z dostawą urządzeń, czyni ten warunek nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, w sytuacji gdy większość robót tego typu realizowanych jest w oparciu o urządzenia dostarczane przez zmawiających (inwestorów). Biorąc pod uwagę, że tylko sama rozdzielnica wykonana w technologii GIS kosztuje ok. 7 500 000,00 netto, a pozostałe urządzenia niezbędne do wykonania robót np. transformatory W N/SN wynoszą ok 6 000 000 zł netto (komplet), a rozdzielnica średniego napięcia ok. 3 000 000 zł netto, to określenie w/w wymogu realizowania 2 robót o wartości 10 000 000,00 zł netto wraz z dostawą urządzeń, w sposób nieuprawniony wyklucza z możliwości złożenia ofert w przetargu podmioty, które zrealizowały roboty polegające na budowie stacji elektroenergetycznej W N/SN wykonanej w technologii GIS, w oparciu o urządzenia własne Zamawiającego, 2) w pkt 1.2.1 (1) dodano słowa „wraz z dostawą urządzeń”, „i systemem telemechaniki”, „lub przebudowy polegającej na wymianie istniejącej rozdzielnicy W N na nową wykonaną w technologii GIS (minimum 5 kompletne pola 110 kV wraz z obwodami wtórnymi i systemem telemechaniki każde) wraz z dostawą urządzeń)” co doprowadziło do sformułowania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj. polegającego na żądaniu wykonania w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 robót budowalnych o wartości netto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł netto każda, których zakres obejmował budowę lub przebudowę stacji W N/SN wykonanej w technologii GIS, co przy powiązaniu w pktach 1.2.1. (1) – (3) tego wymogu z koniecznością zrealizowania budowy stacji elektroenergetycznej W N/SN wykonanej w technologii GIS wraz z dostawą urządzeń, czyni ten warunek nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, w sytuacji gdy większość robót tego typu realizowanych jest w oparciu o urządzenia dostarczane przez zmawiających. Biorąc pod uwagę, że tylko sama rozdzielnica wykonana w technologii GIS kosztuje ok. 7 500 000,00 netto, a pozostałe urządzenia niezbędne do wykonania robót np. transformatory W N/SN wynoszą ok 6 000 000 zł netto (komplet), a rozdzielnica średniego napięcia ok. 3 000 000 zł netto, to określenie w/w wymogu zrealizowania 2 robót o wartości 10 000 000,00 zł netto wraz z dostawą urządzeń, w sposób nieuprawniony wyklucza z możliwości złożenia ofert w przetargu podmioty, które zrealizowały roboty polegające na budowie stacji elektroenergetycznej W N/SN wykonanej w technologii GIS, w oparciu o urządzenia własne Zamawiającego; 3) w pkt 1.2.1 (3) dodano słowa „wraz z dostawą urządzeń lub przebudowy polegającej na wymianie istniejącej rozdzielnicy SN na nową (minimum 16 kompletnych pól SN ) wraz z dostawą urządzeń” co doprowadziło do sformułowania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy tj. polegającego na żądaniu wykonania w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 robót budowalnych o wartości netto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł netto każda, których zakres obejmował budowę lub przebudowę stacji W N/SN wykonanej w technologii GIS, co przy powiązaniu w pktach 1.2.1. (1) – (3) tego wymogu z koniecznością zrealizowania budowy stacji elektroenergetycznej W N/SN wykonanej w technologii GIS wraz z dostawą urządzeń, czyni ten warunek nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, w sytuacji gdy większość robót tego typu realizowanych jest w oparciu o urządzenia dostarczane przez zmawiających. Biorąc pod uwagę, że tylko sama rozdzielnica wykonana w technologii GIS kosztuje ok. 7 500 000,00 netto, a pozostałe urządzenia niezbędne do wykonania robót np. transformatory W N/SN wynoszą ok 6 000 000 zł netto (komplet), a rozdzielnica średniego napięcia ok. 3 000 000 zł netto, to określenie w/w wymogu zrealizowania 2 robót o wartości 10 000 000,00 zł netto wraz z dostawą urządzeń, w sposób nieuprawniony wyklucza z możliwości złożenia ofert w przetargu podmioty, które zrealizowały roboty polegające na budowie stacji elektroenergetycznej W N/SN wykonanej w technologii GIS, w oparciu o urządzenia własne Zamawiającego, 4) w pkt 1.2.1 poprzez zmianę postanowień tego punktu i nadanie mu brzmienia „Zamawiający wymaga, aby zakresy określone w pkt 1-3 co najmniej jednokrotnie zostały wykonane w ramach budowy lub przebudowy stacji W N/SN zrealizowanej na rzecz operatora sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej” co doprowadziło do sformułowania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy, tj. polegającego na żądaniu, aby wykonane w ramach budowy lub przebudowy stacji W N/SN prace co najmniej jednokrotnie były realizowane na rzecz operatora sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej, co czyni ten warunek nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, bowiem powoduje, że roboty dla wykazania doświadczenia mogą być realizowane wyłącznie dla bardzo wąskiej grupy odbiorców tj. operatorów sieci przesyłowych i dystrybucyjnych w sytuacji gdy wystarczające do oceny zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców jest wykazanie, że roboty budowlane w zakresach wskazanych w punktach 1.2.1 ppk. (1) – (3) dotyczyły stacji W N/SN pracującej w sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej, co nie doprowadziłoby do drastycznego zawężenia potencjalnych wykonawców a jednocześnie zabezpieczyłoby interesy Zamawiającego, bowiem dla wykazania zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy legitymowaliby się wybudowaniem/przebudowaniem stacji W N/SN w technologii GIS, pracującej w sieci dystrybucyjnej lub przesyłowej, co byłoby wystarczającą gwarancją dla Zamawiającego, że wykonawca posiada doświadczenie w realizacji robót objętych przedmiotem zamówienia. Skoro bowiem stacje te musiałyby pracować w sieci dystrybucyjnej lub przesyłowej to oczywistym jest, że musiałby spełniać wymogi sieci Zamawiającego, − co doprowadziło do sformułowania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy. Wprowadzenie zmian nr 4 SW Z ma takie konsekwencje, że w sposób zdecydowany została ograniczona liczba potencjalnych oferentów, w sytuacji gdy z uwagi na charakter przedmiotu przetargu takie ograniczenia nie mają uzasadnienia. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SWZ w sposób zaproponowany w treści odwołania. W zakresie zarzutu nr 4 Odwołujący podniósł następujące żądanie: - nakazanie Zamawiającemu aby w treści warunków udziału w postępowaniu określonego w Rozdział XIII Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt 1.2.1 (3) słowa „Zamawiający wymaga, aby zakresy określone w pkt 1-3 co najmniej jednokrotnie zostały wykonane w ramach budowy lub przebudowy stacji W N/SN zrealizowanej na rzecz operatora sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej” zamienił na słowa „Zamawiający wymaga, aby zakresy określone w pkt 1-3 co najmniej jednokrotnie zostały wykonane w ramach budowy lub przebudowy stacji W N/SN pracującej w sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej”. Stanowisko Odwołującego: W zakresie zarzutu nr 4 Odwołujący wskazywał, co następuje: Zdaniem Odwołującego zmiana SW Z nr 4 doprowadziła do sformułowania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy, tj. żądania, aby wykonane w ramach budowy lub przebudowy stacji W N/SN prace co najmniej jednokrotnie były realizowane na rzecz operatora sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej, co czyni ten warunek nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, bowiem powoduje, że roboty dla wykazania doświadczenia mogłyby być realizowane tylko dla bardzo wąskiej grupy odbiorców tj. operatorów sieci przesyłowych i dystrybucyjnych, w sytuacji gdy wystarczające do oceny zdolności technicznej lub zawodowej jest wykazanie, że wykonane roboty budowlane dotyczyły stacji W N/SN pracującej w sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej, co nie doprowadziłoby do drastycznego zawężenia potencjalnych wykonawców a jednocześnie zabezpieczone byłyby interesy Zamawiającego. Dla wykazania zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy wystarczające jest wykazanie, że wykonane stacje W N/SN pracowały/pracują w sieci dystrybucyjnej lub przesyłowej, co jest wystarczającą gwarancją dla Zamawiającego, że wykonawca posiada doświadczenie w realizacji robót objętych przedmiotem zamówienia. W tym miejscu wskazać należy, odnosząc się do powyższych zmian, że za wystarczające do dokonania obiektywnej oceny zdolności wykonawcy do należytej realizacji zamówienia przy uwzględnieniu podstawowych zasad ustawy uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz zasady proporcjonalności byłoby pozostawienie zapisów SW Z w brzmieniu sprzed 4 zmiany tj. wymaganie od wykonawców doświadczenia w postaci budowy lub przebudowy stacji elektroenergetycznej W N/SN wykonanej w technologii GIS o parametrach wskazanych w pkt 1.2.1. pkt 1 – 3, bez powiązywania z koniecznością ich realizacji na rzecz przedsiębiorstwa przesyłowego lub dystrybucyjnego. Za wystarczające winno być przyjęcie, aby roboty budowlane w zakresie określone w 1.2 ppkt 1-3 Rozdziału XIII SW Z były zrealizowane w ramach budowy lub przebudowy stacji W N/SN pracującej w sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej. Nie ma bowiem żadnych obiektywnych powodów do wymagania od wykonawców celem oceny ich zdolności technicznej lub zawodowej aby zrealizowane przez nich roboty były wykonywane wyłącznie na rzecz przedsiębiorstwa przesyłowego lub dystrybucyjnego. Zauważyć bowiem należy, że nie ma znaczenia w tym zakresie czy prace będą wykonane dla przedsiębiorstwa dystrybucyjnego czy przesyłowego skoro w konsekwencji przedmiot robót objętych niniejszym zamówieniem będzie musiał pracować w sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej. Bez znaczenia zatem, dla oceny zdolności technicznych i zawodowych, ma to dla jakiego podmiotu roboty objęte przedmiotem zamówienia były realizowane bowiem i tak muszą one spełniać wymogi przedsiębiorstwa przesyłowego lub dystrybucyjnego bowiem muszą być włączone do sieci aby mogły realizować cel dla jakiego zostały wybudowane. W konsekwencji skoro wykonawca zrealizował roboty budowlane obejmujące budowę lub przebudowę stacji W N/SN z każdego zakresów wymienionych w pkt 1.2.1. ppkt (1) – (3) dla podmiotu innego niż operator sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej to doświadczenie nabyte w realizacji tych robót pozwala na pozytywną ocenę, że legitymuje się on odpowiednią zdolnością techniczną lub zawodową dla realizacji tego zamówienia również dla operatora sieci dystrybucyjnej lub przesyłowej. Wprowadzenie zmian nr 4 SW Z ma takie konsekwencje, że w sposób zdecydowany została ograniczona liczba potencjalnych oferentów, w sytuacji gdy z uwagi na charakter przedmiotu przetargu takie ograniczenia nie mają uzasadnienia, co zostało wyżej szczegółowo wykazane. Odwołujący dodał, iż w przetargu o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: Wykonanie robót budowlano montażowych dla zadania „Budowa stacji transformatorowo-rozdzielczej 110/15 kV Politechnika wraz z jej powiązaniami z siecią W N 110kV i SN 15kV” (postępowanie P/3/0024/2024) w którym warunki udziału w tym postępowaniu, dla budowy stacji elektroenergetycznej W N/SN wykonanej w technologii GIS zostały określone w sposób jak przed zmianą nr 4 SW Z, swoje oferty złożyło tylko 6 oferentów i żadna z ofert nie zmieściła się w budżecie Zamawiającego. Wprowadzenie wymogów jak ze zmiany nr 4 SW Z i ogłoszenia oraz wyjaśnienie treści SW Z spowoduje, że wpłynie jeszcze mniejsza liczba ofert co negatywnie wpłynie na zachowanie konkurencyjności i może spowodować jeszcze większy wzrost oferowanych przez wykonawców kwot za zrealizowanie zamówienia. Podobna sytuacja ma miejsce w postępowaniu nr: P/3/0029/2024 Wykonanie robót budowlano-montażowych dla zadania „Przebudowa stacji elektroenergetycznej 110/15kV GPZ Cedry”, gdzie również Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu jak przez zmianą 4 SW Z. Dlatego też całkowicie nieuzasadnione i nieproporcjonalne jest dokonywanie zmiany SWZ jak w 4 zmianie SWZ. Tymczasem w sytuacji gdy w postępowaniu nr P/7/0026/2024 Wykonanie robót budowlano-montażowych dla zadania „Budowa stacji elektroenergetycznej W N/SN 110/15 kV GPZ Piątek, nie wprowadza takich warunków jak w 4 zmianie do SW Z (tj. brak obowiązku wykazania się dostawami materiałów, czy też robotami realizowanymi na rzecz operatora sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej), to niewątpliwie sprzyja to konkurencyjności postępowania. Z informacji z otwarcia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: wykonanie robót budowlano- montażowych dla zadania „Budowa stacji elektroenergetycznej 110/15 kV GPZ Piątek” nr P/7/0026/2024 ofertę złożyło aż 20 podmiotów, kwota którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia mieści się w złożonych ofertach. Dokładna treść odwołania znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Stanowisko Zamawiającego: W zakresie zarzutu nr 1-3 Zamawiający wskazał na zmiany postanowień SW Z, wnosząc o umorzenie postępowania w tej części. Z kolei w zakresie zarzutu nr 4 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazywał, że konieczność modyfikacji SW Z wynikała z uzyskania przez Zamawiającego świadomości, że możliwe jest interpretowanie przez wykonawców dotychczasowego brzmienia warunku jako dozwalającego na legitymowanie się doświadczeniem w całości zdobytym w ramach umów realizowanych na rzecz podmiotów innych niż operator/operatorzy sieci przemysłowej lub dystrybucyjnej. Powyższe wynika z tego, że zamówienia realizowane dla operatorów sieci przesyłowych lub dystrybucyjnych wykazują się określoną specyfiką, standardami i wymogami obowiązującymi u tych operatorów, wynikającymi ze szczególnych potrzeb oraz obowiązujących regulacji prawnych, i odbiegają od tych wykonywanych na rzecz innych podmiotów. Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, istnieją zatem obiektywne powody wymagania od wykonawców posiadania doświadczenia zdobytego przy wykonywaniu robót dot. stacji W N/SN dla przedsiębiorstwa przesyłowego lub dystrybucyjnego. Dla Zamawiającego istotne znaczenie ma odbiorca wykonanych prac – fakt, że roboty musiałyby spełniać wymogi przedsiębiorstwa przesyłowego lub dystrybucyjnego nie oznaczałby, że miałyby one ten sam charakter, stopień skomplikowania i zakres. Wobec powyższego, przedmiotowe wymaganie nie jest wymaganiem nadmiarowym, abstrahującym od uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Nie jest tak, jak twierdzi Odwołujący, że wystarczające dla oceny posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej byłoby legitymowanie się doświadczeniem wyłącznie na rzecz innych podmiotów. Nie jest to bowiem doświadczenie tożsame z doświadczeniem zdobywanym w ramach budowy lub przebudowy stacji W N/SN na rzecz/dla operatora sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej (nie powinno być one utożsamiane i traktowane jednakowo). W ocenie Zamawiającego sformułowanie wymogu, aby przynajmniej jednokrotnie zakres wymagany w Rozdziale XIII pkt 1.2.1 SW Z był zrealizowany na rzecz/dla operatora sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej nie jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jest to uzasadnione interesem Zamawiającego, związanym przede wszystkim ze specyfiką zamówienia będącego przedmiotem Postępowania czy też choćby faktem, iż sieć elektroenergetyczna jest elementem infrastruktury krytycznej niezbędnej do funkcjonowania gospodarki i państwa, i nie ogranicza nadmiernie konkurencji. Dodatkowo, należy mieć na uwadze, że Zamawiający – właśnie celem nieograniczania konkurencji - nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania kluczowych zadań (co wyłączałoby choćby możliwość korzystania z zasobów podmiotów trzecich). Powyższe winno prowadzić do wniosku, że kwestionowany warunek jest w istocie określeniem minimalnego poziomu zdolności – takiego, który jest niezbędny do ochrony interesów Zamawiającego, a jednocześnie zapewniającego uczciwą konkurencję. Ostatecznie, nie sposób uznać, że wymaganie przez Zamawiającego realizacji przynajmniej jednej roboty/zamówienia na rzecz operatora sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej (których w Polsce jest pięciu, a ich sieci – bardzo wiele) miałoby w sposób „drastyczny” bądź „zdecydowany”, jak utrzymuje Odwołujący, ograniczyć liczbę wykonawców, zwłaszcza, że rodzaj i zakres wymaganego doświadczenia nie dotyczy nietypowych, rzadko występujących robót. Dokładna treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba stwierdziła przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP, w części dotyczącej zarzutów nr 1 – 3. Zamawiający zwrócił uwagę na zmiany SW Z jakie miały miejsce. Chodzi o zmiany nr 6 z dnia 2 grudnia 2024 r. Z tych zmian wynika, że de facto Zamawiający zadośćuczynił żądaniom odwołania w zakresie 3 pierwszych zarzutów, tj. wykreślił warunek dotyczący wartości robót oraz wykreślił słowa „wraz z dostawą urządzeń” w podpunktach 1 i 3. W związku z powyższym brak jest substratu zaskarżenia. Słusznie wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że Izba może badać okoliczności, które zaszły po wniesieniu odwołania i oceniać je w kontekście badania przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy PZP. Na moment wniesienia odwołania i po jego wniesieniu musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie substratem zaskarżenia – zgodnie z treścią odwołania – była bez wątpienia czynność Zamawiającego zakomunikowana w dniu 12 listopada 2024 r., polegająca na zmianie brzmienia Rozdziału XIII (Warunku udziału w postępowaniu) pkt 1.2.1., m.in. w zakresie wprowadzenia wymogu dot. wartości robót budowlanych czy też wymogu posiadania doświadczenia w zakresie dostawy urządzeń. Tymczasem po wniesieniu przez Odwołującego odwołania Zamawiający zrezygnował z większości wymagań wprowadzonych zaskarżoną przez Odwołującego zmianą SW Z nr 4 zakomunikowaną dnia 12 listopada 2024 r. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść miała przesądzające znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Strony zgłaszały również wnioski o przeprowadzenie dowodów z dokumentów na okoliczności wskazywane przy ich składaniu. Izba postanowiła dopuścić wszystkie ww. dowody w poczet materiału dowodowego i przeprowadzić na ich podstawie dowody. W przypadku, w którym określony dowód Izba uznawała za mający znaczenie dla rozstrzygnięcia, znajdzie to wyraz w treści uzasadnienia. Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania w zakresie mającym znaczenie dla podniesionych zarzutów nie były pomiędzy stronami sporne. Ww. okoliczności faktyczne przedstawione przez strony znajdują ponadto potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby nie będzie w tym miejscu powtarzać okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu postępowania, które nie były pomiędzy stronami sporne. Na poczet niniejszego postępowania należy jedynie przywołać treść kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu przed i po zmianie. Treść warunku przed zmianą nr 4 do SWZ: „1.2.1. wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej 2 roboty budowlane, których zakres obejmował budowę lub przebudowę stacji W N/SN z każdego z wymienionych zakresów: (1) budowy lub przebudowy stacji elektroenergetycznej W N/SN wykonanej w technologii GIS (minimum 5 kompletne pola 110 kV wraz z obwodami wtórnymi każde); (2) budowy lub przebudowy linii kablowych 110 kV zasilających stacje elektroenergetyczne W N/SN o długości co najmniej 100 m każda; (3) budowy lub przebudowy rozdzielnicy SN o napięciu co najmniej 15 kV (minimum 16 kompletnych pól SN o napięciu co najmniej 15 kV). Zamawiający wymaga, aby zakresy określone w pkt 1-3 co najmniej jednokrotnie zostały wykonane w ramach budowy lub przebudowy stacji WN/SN pracującej w sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej.” Treść warunku po zmianie nr 4 do SWZ: 1.2.1. wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej 2 roboty budowlane o wartości netto nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych) każda, których zakres obejmował budowę lub przebudowę stacji WN/SN z każdego z wymienionych zakresów: (1) budowy stacji elektroenergetycznej W N/SN wykonanej w technologii GIS wraz z dostawą urządzeń (minimum 5 kompletne pola 110 kV wraz z obwodami wtórnymi i systemem telemechaniki każde) lub przebudowy polegającej na wymianie istniejącej rozdzielnicy WN na nową wykonaną w technologii GIS 3 (minimum 5 kompletne pola 110 kV wraz z obwodami wtórnymi i systemem telemechaniki każde) wraz z dostawą urządzeń; (2) budowy lub przebudowy linii kablowych 110 kV zasilających stacje elektroenergetyczne W N/SN o długości co najmniej 100 m każda; (3) budowy rozdzielnicy SN o napięciu co najmniej 15 kV (minimum 16 kompletnych pól SN o napięciu co najmniej 15 kV) wraz z dostawą urządzeń lub przebudowy polegającej na wymianie istniejącej rozdzielnicy SN na nową (minimum 16 kompletnych pól SN ) wraz z dostawą urządzeń. Zakresy wskazane w pkt 1-3 mogą być zrealizowane w ramach jednej lub wielu umów. Zamawiający wymaga, aby zakresy określone w pkt 1-3 co najmniej jednokrotnie zostały wykonane w ramach budowy lub przebudowy stacji WN/SN zrealizowanej na rzecz operatora sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej.” Treść warunku po zmianie nr 6 do SWZ: „1.2.1. wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej 2 zamówienia, których zakres obejmował budowę lub przebudowę stacji WN/SN z każdego z wymienionych zakresów: (1) budowy stacji elektroenergetycznej W N/SN wykonanej w technologii GIS (minimum 5 kompletnych pól 110 kV wraz z obwodami wtórnymi i systemem telemechaniki w każdym polu) lub przebudowy stacji elektroenergetycznej W N/SN, polegającej na wymianie istniejącej rozdzielnicy W N na nową wykonaną w technologii GIS (minimum 5 kompletnych pól 110 kV wraz z obwodami wtórnymi i systemem telemechaniki w każdym polu); (2) budowy lub przebudowy linii kablowych 110 kV zasilających stacje elektroenergetyczne W N/SN o długości co najmniej 100 m każda; (3) budowy rozdzielnicy SN o napięciu co najmniej 15 kV (minimum 16 kompletnych pól SN o napięciu co najmniej 15 kV) lub przebudowy rozdzielnicy SN o napięciu co najmniej 15 kV, polegającej na wymianie istniejącej rozdzielnicy SN na nową (minimum 16 kompletnych pól SN o napięciu co najmniej 15 kV). Zakresy wskazane w pkt 1-3 mogą być zrealizowane w ramach jednej lub wielu umów. Zamawiający wymaga, aby zakresy określone w pkt 1-3 co najmniej jednokrotnie zostały wykonane w ramach budowy lub przebudowy stacji WN/SN zrealizowanej dla operatora sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej.” Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania, dostrzeżenia wymaga, iż granicę dozwolonych działań zamawiającego w zakresie opisu warunków umożliwiających ubieganie się o dane zamówienie stanowią zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności jako nadrzędne zasady wyznaczone Prawem zamówień publicznych zapisane w art. 16 ustawy. Szczególne znaczenie w kontekście formułowania warunków udziału w postępowaniu ma zasada proporcjonalności. Stosując zasadę proporcjonalności przy ustanawianiu warunków udziału w postępowaniu Zamawiający ma obowiązek takiego ich opisania, aby były one uzasadnione: wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Zamawiający musi mieć także na uwadze, aby ich konstrukcja nadmiernie nie ograniczyła konkurencji. Ograniczenie to dopuszczalne jest jedynie w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko takim, który jest niezbędny i odpowiedni do osiągnięcia celu (tak: KIO w wyroku z dnia 16 sierpnia 2019 r., KIO 1500/19). Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. Omawiając zasadę proporcjonalności, dostrzeżenia wymaga, iż w wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2180/16) Izba odwołała się do orzecznictwa TSUE wskazując, że proporcjonalność polega na określeniu przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego celu. Wyrażono również pogląd w zakresie rozkładu ciężaru dowodu przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności. Izba uznała, że to od odwołującego się wykonawcy należy oczekiwać argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania są oderwane od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. W ocenie Izby takiej argumentacji Odwołujący w prowadzonym postępowaniu odwoławczym nie przedstawił. Postawiony zarzut tak naprawdę opiera jednej głównej okoliczności, tj. na twierdzeniu, że w innych postępowaniach o podobnym przedmiocie zamówienia, inni zamawiający nie stawiali wymagań takich, jakie obowiązują w niniejszym postępowaniu. Z pewnością nie można wywodzić nadmierności ustalonego warunku w zestawieniu z brakiem warunków takiej treści w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. W postępowaniach tych zamawiający każdorazowo podejmują autonomiczne decyzje dotyczące treści warunków udziału w postępowaniu i nie są one w żaden sposób wiążące dla obecnego Zamawiającego (podobnie: wyrok KIO z dnia 22 marca 2023 r., KIO 626/23). Również to, że obecny warunek jest zaostrzony wobec poprzedniego nie oznacza automatycznie, że jest on nieproporcjonalny. Nie można Zamawiającemu odmówić prawa do zaostrzania warunków udziału w postępowaniu. To Odwołujący powinien wykazać, że postawiony warunek jest nieproporcjonalny, czego zdaniem Izby nie uczynił. Argumentacja odwołania w zakresie zarzutu nr 4 jest bardzo uboga. Tak naprawdę Odwołujący stawia pewne twierdzenie, którego w żaden sposób nawet nie uprawdopodabnia. Zdaniem Odwołującego bez znaczenia dla oceny zdolności technicznych i zawodowych, ma to dla jakiego podmiotu roboty objęte przedmiotem zamówienia były realizowane bowiem i tak muszą one spełniać wymogi przedsiębiorstwa przesyłowego lub dystrybucyjnego, gdyż muszą być włączone do sieci aby mogły realizować cel dla jakiego zostały wybudowane. Twierdzenie to nie zostało w żaden sposób rozwinięte. Nie sposób uznać by Izba nakazywała Zamawiającemu zmianę warunków udziału w postępowaniu tylko dlatego, że zdaniem Odwołującego jest tak, jak wskazuje on w treści odwołania. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Oznacza to, że uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko w razie wykazania twierdzeń leżących u podstaw stawianych zarzutów. Samo przekonanie Odwołującego o słuszności jego stanowiska jest niewystarczające w kontekście reguł dowodowych postępowania odwoławczego. Należy również dodać, że nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostają okoliczności, na które zwracał uwagę Zamawiający. Po pierwsze, w ramach spornego warunku Zamawiający wymaga legitymowania się wykonaniem co najmniej 2 robót budowlanych o zakresach wskazanych w pkt 1-3. Natomiast ich wykonania na rzecz operatora sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej wymaga co najmniej jednokrotnie. Tym samym doświadczenie w realizacjach na rzecz innych podmiotów również może być wzięte pod uwagę przy weryfikowaniu spełniania ww. warunku. Po drugie, Zamawiający nie zastrzegł konieczności osobistego wykonania kluczowych części zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, że Ustawa PZP przewiduje odpowiednie instrumenty, z których skorzystanie mogłoby pozwolić Odwołującemu na wykazanie stosownego doświadczenia, chodzi mianowicie o możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia czy też możliwość korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Nie jest więc tak, że obecne brzmienie warunku, jak twierdził Odwołujący, ukierunkowane jest wyłącznie na wyeliminowanie go z możliwości złożenia oferty skoro doświadczenie, którym legitymuje się Odwołujący, również częściowo wpisuje się w obecną treść warunku. Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący nie wykazał zasadności podnoszonych przez siebie twierdzeń. Wobec tego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………… …

…Sygn. akt KIO 2836/23 WYROK z dnia 17 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2023 r. przez odwołującego GEO-INDUSTRIAL SA Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, przy udziale wykonawcy FIBRENET GROUPSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę GEO-INDUSTRIAL SA Sp ółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 2836/23 Uzasadnienie Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie rozpoznania geotechnicznego oraz robót uzdatniających i zabezpieczających teren przed powstawaniem deformacji nieciągłych spowodowanych płytkim kopalnictwem byłej KW K „Siersza” na os. Trętowiec w rejonie ul. Sportowej i ul. Grunwaldzkiej w Trzebini”. Numer referencyjny tego zamówienia to ZP-KCL-0025/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 12 maja 2023 r., pod numerem 2023/S 092-285016. W dniu 25 września 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca GEO-INDUSTRIAL SA Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą GEO-INDUSTRIAL”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności / zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które polegały na: 1) odrzuceniu oferty Odwołującego, 2) zaniechaniu zwrócenia się do Odwołującego z wezwaniem do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w piśmie z dnia 12 września 2023 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, podczas gdy Odwołujący należycie wyjaśnił i​ udowodnił, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2) art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego z​ wezwaniem do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w piśmie z dnia 1​ 2 września 2023 r. w sytuacji, gdy Zamawiający powziął dalsze wątpliwości w związku ze złożonymi uprzednio wyjaśnieniami. W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania o​ raz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) powtórzenia czynności oceny ofert, w tym ewentualnie: zwrócenia się do Odwołującego z​ wezwaniem do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w piśmie z dnia 1​ 2 września 2023 r. w sytuacji, gdy Zamawiający powziął dalsze wątpliwości w związku ze złożonymi uprzednio wyjaśnieniami. W uzasadnieniu odwołania wykonawca GEO-INDUSTRIAL wskazał, że w dniu 14 września 2023 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty wskazano, iż w dniu 18 lipca 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny po aukcji elektronicznej, która miała miejsce w dniu 17 lipca 2023 r. Odwołujący ​ dniu 31 lipca 2023 r. złożył wyjaśnienia wraz z kosztorysem datowanym na dzień 28 lipca 2023 r. (zwany dalej w „Pierwszym Kosztorysem”). W związku z otrzymanymi wyjaśnieniami oraz kosztorysem, w dniu 8 sierpnia 2023 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia oraz wykaz środków trwałych, a także nowy kosztorys (mylnie) datowany na 18 lipca 2023 r. (zwany dalej „Drugim Kosztorysem”). Zamawiający pismem z dnia 7 września 2023 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wezwanie do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny było spowodowane okolicznością, iż Odwołujący do wyjaśnień składanych w dniu 18 sierpnia 2023 r. przedstawił kosztorys odbiegający diametralnie od kosztorysu przedłożonego Zamawiającemu do pisma z dnia 31 lipca 2023 r. (Pierwszy Kosztorys opracowany dnia 28 lipca 2023 r., Drugi Kosztorys datowany na dzień 18 lipca 2023 r.). Powyższe spowodowało zasadnicze wątpliwości co do rzetelności wartości wskazanych przez Odwołującego kosztów, a tym samym rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. Odwołujący pismem z dnia 12 września 2023 r. złożył odpowiedź. Zamawiający zauważył, że Odwołujący przede wszystkim powołuje się na cztery aspekty, które jego zdaniem mają uzasadniać zmiany dokonane w Drugim Kosztorysie, a to: 1) doświadczenie i rozeznanie terenu zdobyte podczas wykonywania na rzecz Zamawiającego na podstawie innych umów prac w Trzebini przy Szkole Podstawowej nr 5 i Willi NOT, 2) zakup dwóch nowych wiertnic, 3) konsultacje i ustalenia z mieszkańcami Trzebini, 4) jednostronnej decyzji wykonawcy o zmianie zakresu prac, jakie wykonawca „planuje” wykonać przy realizacji przedmiotu zamówienia. Dalej Zamawiający stwierdza, że wykonawca w żadnym miejscu wyjaśnień z dnia 12 września 2023 r. nie przedstawił twierdzeń, wyjaśnień, uzasadnienia ani nie przedłożył praktycznie żadnych środków dowodowych na wykazanie okoliczności, na które się powołuje, które miałyby wystąpić pomiędzy dniem 31 lipca 2023 r. (data złożenia pierwszych wyjaśnień z Pierwszym Kosztorysem) a dniem 18 sierpnia 2023 r. (data złożenia drugich wyjaśnień z Drugim Kosztorysem). Zamawiający wskazał, że wykonawca powołuje się na zdarzenia, które miały mieć miejsce w tym czasie, a które miałyby uzasadniać zmianę zakresu prac, zmianę cen, zmianę rozeznania gruntu, jednakże nie przedstawia na te okoliczności absolutnie żadnych dowodów, analizy czy uzasadnień. W związku z tym – zdaniem Zamawiającego – Odwołujący nie wyjaśnił rozbieżności i wątpliwości Zamawiającego, do czego został wezwany wezwaniem z​ dnia 7 września 2023 r. Odwołujący podkreślił w uzasadnieniu odwołania, że formułując treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny odniósł się szczegółowo do wszystkich elementów każdego spośród trzech wezwań otrzymanych od Zamawiającego, w tym w szczególności dotyczy to wyjaśnień udzielonych ​ odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 września 2023 r. W uzasadnieniu odwołania wykonawca GEO-INDUSTRIAL w przedstawił zestawienie 24 pytań zawartych w wezwaniu z dnia 7 września 2023 r. wraz z udzielonymi przez siebie wyjaśnieniami w piśmie z dnia 12 września 2023 r. oraz odnośnymi fragmentami zawiadomienia Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zauważył, że uzasadnienie odrzucenia jego oferty Zamawiający zakończył stwierdzeniem, iż w związku z otrzymanymi wyjaśnieniami z dnia 12 września 2023 r., w których Odwołujący był zobowiązany do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy przedłożonymi Kosztorysami, po analizie treści wyjaśnień z dnia 12 września 2023 r., wykonawca przyznał sam, iż wyjaśnienia z dnia 31 lipca 2023 r. wraz z Pierwszym Kosztorysem zostały sporządzone niezgodnie z SW Z i nie mogą być brane pod uwagę. W związku z tym Zamawiający uznał, iż wykonawca nie złożył w wyznaczonym terminie prawidłowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż wyjaśnienia z dnia 31 lipca 2023 r. nie mogą być brane pod uwagę jako niezgodne z SW Z. W wyjaśnieniach z dnia 18 sierpnia 2023 r. wykonawca nie wyjaśnił sam od siebie rozbieżności pomiędzy kosztorysami, co uzasadniało skierowanie do wykonawcy kolejnego wezwania datowanego na dzień 7 września 2023 r. Dopiero analiza wyjaśnień z dnia 12 września 2023 r. wykazała Zamawiającemu, ze Pierwszy Kosztorys był sporządzony niezgodnie z SW Z. Wezwany wykonawca w zasadzie wprost przyznał, że nie jest w stanie wyjaśnić niezgodności, które pojawiły się pomiędzy opublikowaniem SW Z a sporządzeniem Pierwszego Kosztorysu. W pierwszych wyjaśnieniach Zamawiający ujawnił niezgodność pomiędzy sposobem wyliczenia cen przez wykonawcę, a warunkami określonymi przez Zamawiającego w punkcie 20 ust. 4 SW Z (Wykonawca zobowiązany jest do skalkulowania sumy etapu I i etapu II do wartości nieprzekraczającej 2% wartości całkowitej oferty). Wezwany wykonawca ostatecznie przyznał, że wartości wskazane w pierwszych wyjaśnieniach i​ Pierwszym Kosztorysie były błędne. Zamawiający kierując drugie wezwanie oczekiwał racjonalnego wyjaśnienia zauważonych błędów, co ostatecznie nie nastąpiło. Analiza dokonana przez Zamawiającego dodatkowo wykazała te nieprawidłowości i błędy. Ostatecznie Zamawiający stwierdził, że nie jest w stanie dokonać prawidłowej oceny złożonej oferty pod względem rażąco niskiej ceny, w związku z tym oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Odwołujący zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego jakoby nie złożył on w wyznaczonym terminie prawidłowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny czy też aby miał przyznać, że wyjaśnienia z dnia 31 lipca 2023 r. wraz z Pierwszym Kosztorysem zostały sporządzone niezgodnie z SW Z (niezgodności tych Zamawiający nie sprecyzował). Odwołujący podkreślił, że cena jego oferty (poddanej procedurze badania rażąco niskiej ceny), wynosząca 30 900 000 zł 00 gr brutto jest istotnie wyższa od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (zaledwie 25 000 000 zł 00 gr brutto). Zdaniem Odwołującego nie można mówić o istnieniu ceny rażąco niskiej w sytuacji, gdy cena oferty Odwołującego jest wyższa od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia o 23,6%. Irracjonalnym byłoby przyjęcie stanowiska, że Zamawiający poszukuje na rynku oferty niższej niemal o 1/4 od ceny uznanej przez siebie za rażąco niską. Dotyczy to w szczególności tego zamówienia, gdzie przedmiotem kontraktu mają być specjalistyczne roboty górnicze, którymi zajmuje się wąskie grono wykonawców działających na rynku. Odwołujący uważa, że jako doświadczony profesjonalista prawidłowo wycenił wartość przyszłego świadczenia, zakładając prawdopodobieństwo wystąpienia szeregu ryzyk związanych z ogólnikowym opisem przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do okoliczności przytoczonych przez siebie w wyjaśnieniach z dnia 12 września 2023 r., to Odwołujący wskazał, że: 1) W zakresie doświadczenia i rozeznania terenu zdobytego podczas wykonywania na rzecz Zamawiającego na podstawie innych umów prac w Trzebini przy Szkole Podstawowej nr 5 i Willi NOT: Po pierwsze, Odwołujący wskazał, że jest w trakcie realizacji (bądź po jej zakończeniu) innych podobnych zamówień na rzecz Zamawiającego. Po drugie, Odwołujący podał, że jest kontynuatorem działalności Przedsiębiorstwa Usługowego Geocarbon Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu (KRS: 0000042584), zwanego dalej „Geocarbon” i dodał, że aktualną kadrę pracowniczą GEOINDUSTRIAL SA stanowią byli pracownicy firmy Geocarbon, którzy około 20 lat temu realizowali na terenie Osiedla Siersza dokładanie takie same prace geotechniczne oraz roboty uzdatniające i zabezpieczające. Osoby te odpowiedzialne są za przygotowanie oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz udzielenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Odwołujący otrzymał również od firmy Geocarbon archiwalną dokumentację dotyczącą wspomnianych robót wykonywanych na terenie Sierszy przed dwoma dekadami. 2) Zakup dwóch nowych wiertnic – okoliczność ta została należycie udowodniona przez Odwołującego, natomiast jeżeli Zamawiający powziął wątpliwości co do prawdziwości oświadczenia Prezesa Zarządu, to mógł wezwać Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień wraz z dowodami. 3) Konsultacje i ustalenia z mieszkańcami Trzebini – Odwołujący jako profesjonalista nie tylko dokonał pogłębionej wizji lokalnej, ale również zapoznał się ze stanowiskiem lokalnych mieszkańców (dotkniętych bezpośrednio problemem powstających zapadlisk), natomiast dokonane ustalenia pozwoliły Odwołującemu na optymalizację oferty pod kątem osiągnięcia najlepszych rezultatów przyszłych robót uzdatniających i zabezpieczających. 4) Jednostronna decyzja wykonawcy o zmianie zakresu prac, jakie wykonawca „planuje” wykonać przy realizacji przedmiotu zamówienia – Odwołujący stanowczo zaprzeczył, jakoby planował jednostronnie dokonać zmian w zakresie prac potrzebnych do należytego wykonania zamówienia. Składając Drugi Kosztorys (skorygowany i uzupełniony w stosunku do Pierwszego Kosztorysu) Odwołujący wyjaśnił, że w zakresie kilku pozycji przedmiarowych (które nota bene nie precyzowały nakładów roboczogodzin) zwiększył nakłady pracy czy materiałów – mając na uwadze przede wszystkim skuteczne wykonanie robót, tj. likwidację ryzyka wystąpienia niekontrolowanych zapadlisk na terenie osiedla „Trętowiec” w rejonie ul. Sportowej i ul. Grunwaldzkiej w Trzebini. Doskonała znajomość przedmiotowego terenu przez personel Odwołującego pozwoliła na założenie szeregu optymalizacji pod kątem przyszłych rozwiązań projektowych, wszak to wykonawca ma przygotować dokumentację projektową, a następnie wykonać roboty uzdatniające i zabezpieczające. Dostarczona przez Zamawiającego dokumentacja przetargowa (sformułowana na wysokim poziomie ogólności) skłoniła wykonawcę do ostrożnego podejścia do wyceny przyszłego świadczenia (na poziomie wyższym o 23,6% od kwoty, którą Zamawiający planuje przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia). Odwołujący podkreślił, że łączna wartość elementów cenotwórczych zakwestionowanych przez Zamawiającego jako rozbieżności pomiędzy kosztorysami opiewa na sumę około 200 000 zł 00 gr, co przy cenie oferty Odwołującego stanowi kwotę pomijalną. Z ostrożności Odwołujący podniósł, że w sytuacji, gdy Zamawiający powziął dalsze wątpliwości w związku ze złożonymi uprzednio wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny, to na zasadzie art. 224 ust. 1 ustawy PZP obowiązkiem Zamawiającego było zwrócenie się do Odwołującego z​ wezwaniem do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w piśmie z dnia 12 września 2023 r. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w złożonych pismach oraz ustnie w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę FIBRENET GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, albowiem zostało ono złożone w ustawowym terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia ​ postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, w a​ także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 października 2023 r. oraz stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane w jego piśmie z dnia 11 października 2023 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie: -Informacji Zamawiającego z dnia 10 października 2023 r. w sprawie kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wykonawczego (numer postępowania ZP-KCL-0060/23) wraz z informacją z otwarcia ofert i o wynikach aukcji elektronicznej, -Informacji Zamawiającego z dnia 12 września 2023 r. w sprawie kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wykonawczego (numer postępowania ZP-KCL-0054/23) wraz z informacją z otwarcia ofert i o wynikach aukcji elektronicznej, -Informacji Zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2023 r. w sprawie kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wykonawczego (numer postępowania ZP-KCL-0047/23) wraz z informacją z otwarcia ofert i o wynikach aukcji elektronicznej, -Informacji Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2023 r. w sprawie kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wykonawczego (numer postępowania ZP-KCL-0018/23) wraz z informacją z otwarcia ofert, o wynikach aukcji elektronicznej i o wyborze oferty najkorzystniejszej, -Oświadczenia projektanta z dnia 4 sierpnia 2023 r., -Pisma wykonawcy GEO-INDUSTRIAL z dnia 20 lipca 2023 r., -Odpowiedzi firmy GEOCARBON z dnia 1 sierpnia 2023 r., -Oświadczenia Prezesa Zarządu wykonawcy GEO-INDUSTRIAL z dnia 11 października 2023 r., -Oświadczenia Prezesa Zarządu firmy GEOCARBON z dnia 11 października 2023 r., -Korespondencji e-mailowej z dnia 21-23 sierpnia 2023 r. z fakturą VAT nr 7-10-2023 i Fakturą Pro Forma nr 6-2023, -Pliku dokumentów w języku angielskim i chińskim dotyczącego zakupu specjalistycznego sprzętu wraz z potwierdzeniem przelewu z dnia 11 września 2023 r. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się ​ aktach sprawy odwoławczej, z wyjątkiem złożonego przez Odwołującego na rozprawie pliku dokumentów w języku w angielskim i chińskim, który według deklaracji Odwołującego dotyczył zakupu przez niego od firmy Jining Hengwang Mining Machinery Co. Ltd. sprzętu o charakterze specjalistycznym, oraz potwierdzenia przelewu z dnia 11 września 2023 r. Dokumenty złożone w języku obcym nie zostały przetłumaczone na język polski przez właściwych tłumaczy przysięgłych języka angielskiego i języka chińskiego. Natomiast z treści przelewu z dnia 11 września 2023 r. nie wynika w ogóle, jakiego rodzaju zakupu towaru lub usługi ma dotyczyć realizowana płatność. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie rozpoznania geotechnicznego oraz robót uzdatniających i zabezpieczających teren przed powstawaniem deformacji nieciągłych spowodowanych płytkim kopalnictwem byłej KW K „Siersza” na os. Trętowiec w rejonie ul. Sportowej i ul. Grunwaldzkiej w Trzebini”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 maja 2023 r., pod numerem 2023/S 092-285016. Zgodnie z rozdziałem 4 ust. 2 SW Zszczegółowe wymagania Zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia zostały zawarte w Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. Z informacji z otwarcia ofert z dnia 13 czerwca 2023 r. wynika, że oferty w postępowaniu złożyło 5 wykonawców, tj.: 1) FIBRENETGROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu na kwotę 49 357 742 zł 62 gr brutto, 2) ZRI H. i R. C. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Bojszowach na kwotę 74 385 490 zł 95 gr brutto, w 3) „K. – POLSKA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim na kwotę 56 207 857 zł 36 gr brutto, 4) GEO-INDUSTRIAL SA Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu na kwotę 61 459 348 zł 50 gr brutto, 5) Firma C. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bojszowach na kwotę 49 850 823 zł 79 gr brutto. W dniu 17 lipca 2023 r. Zamawiający przeprowadził aukcję, w wyniku której uzyskał następujący ranking ofert: 1) GEO-INDUSTRIAL SA Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu z kwotą 30 900 000 zł 00 gr brutto, której Zamawiający przyznał 100 pkt, 2) ZRI H. i R. C. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Bojszowach na kwotę 31 100 000 zł 00 gr brutto, której Zamawiający przyznał 99,35691318 punktu, w 3) FIBRENETGROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu na kwotę 49 357 742 zł 62 gr brutto, której Zamawiający przyznał 62,60415967 punktu. Następnie w dniu 18 lipca 2023 r. Zamawiający – celem ustalenia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia – na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP zwrócił się do wykonawcy GEOINDUSTRIAL o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny. Zamawiający wskazał, że po przeprowadzeniu aukcji cena oferty (30 900 000 zł 00 gr) wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zaoferowana cena jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej powiększonej o​ należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania wynoszącej 73 002 470 zł 71 gr brutto. W związku z tym Zamawiający zażądał wyjaśnień czy oferta wykonawcy GEO-INDUSTRIAL uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym ​ warunkach umowy/OPZ i Programu Funkcjonalno-Użytkowego, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt w wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Zamawiający wezwał wykonawcę GEO-INDUSTRIAL do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Dowody winny dotyczyć przede wszystkim: - kosztów wykonania prac uzdatniających, w tym m.in. kosztów: wiercenia otworów, rurowania otworów, wytworzenia i zatłaczania mieszaniny podsadzkowej, likwidacji otworów oraz przywrócenia terenu do stanu pierwotnego po zakończeniu prac podsadzkowych, - kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników, - kosztów transportu, w tym m.in.: materiałów, maszyn, - kosztów pozyskania decyzji administracyjnych (map, odpisów, wyrysów itp.), - kosztów wykonania wierceń kontrolnych, badań potwierdzających skuteczność robót, - kosztów zakupu materiałów, w tym m. in.: materiału podsadzkowego, cementu, wody i innych, - kosztów wykonania dokumentacji projektowej, kosztów badań geologicznych, w tym m.in: badań geofizycznych i geotechnicznych, - kosztów wykonania prac przygotowawczych, oraz pozostałych kosztów. Zamawiający zastrzegł, że przedstawiona kalkulacja powinna uwzględniać wszystkie koszty ​ rozbiciu na poszczególne etapy. Zażądał więc informacji na temat uwzględnienia elementów mających wpływ na w wartość tych pozycji w następujących kwestiach: 1. Czy i w jaki sposób wykonawca uwzględnił w kosztach: a) sposób zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług b) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, c) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, d) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, e) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający wskazał, że wykonawca jest obowiązany podać koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienie dlaczego skalkulowano ją w takim wymiarze. Wykonawca obowiązany jest wykazać i udowodnić, że przyjęta do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia – umowa o pracę lub umowa cywilnoprawna) nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Z zaprezentowanej ​ wyjaśnieniach przez wykonawcę szczegółowej kalkulacji ceny oferty musi wynikać jednoznacznie i bezdyskusyjnie, że w miesięczne koszty pracy przypadające na każdą z osób zatrudnionych przy wykonywaniu zamówienia nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Ponadto w kalkulacji należy uwzględnić koszt pracodawcy wynikający z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 lipca 2023 r. wykonawca GEO-INDUSTRIAL podał,że całkowita cena złożona przez niego w drodze licytacji wyniosła 3​ 0 900 000 zł 00 gr brutto, że gwarantuje ona wykonanie przedmiotu zamówienia i obejmuje: - wykonanie prac terenowych, - opracowanie dokumentacji powykonawczej z przeprowadzonych prac, - robociznę pracowników terenowych, operatora sprzętu, geodety, pomocników, dokumentatora - koszty transportu sprzętu, aparatury pomiarowej i pracowników wraz z kosztami paliwa, - wszelkich kosztów zakupu, - dostarczenia na budowę i zabudowy materiałów, - kosztów sprzętu oraz kosztów robocizny wyższej niż wynagrodzenie minimalne wynoszące miesięcznie 3 600 zł 00 gr i 23 zł 50 gr jako minimalna stawka godzinowa (stawka robocizny przyjęta w kosztorysie wynosi 29 zł 50 gr), - z uwzględnieniem kosztów pośrednich w tym kosztów zarządzania procesem produkcji świadczonych usług w wysokości 10 % i kosztów bezpośrednich oraz zysku dla wykonawcy. Cena kosztorysowa uwzględnia również rezerwę na nieprzewidziane wydatki oraz koszty administracyjne firmy. Zaoferowana cena została skalkulowana w oparciu o własne, długoletnie doświadczenie zdobyte w czasie realizacji analogicznych zadań, w oparciu o własny park maszynowy, przy uwzględnieniu cen rynkowych. Sposób projektowania i prowadzenia prac będących przedmiotem postępowania jest zgodny z wymogami Zamawiającego zawartymi w SW Z, Programie Funkcjonalno-Użytkowym, umowie oraz wszelkimi obowiązującymi normami wiedzy technicznej i uwarunkowaniami Bezpieczeństwa i Higieny Pacy. Wykonawca GEO-INDUSTRIAL wskazał, że posiada wieloletnie doświadczenie w realizacji prac związanych z uzdatnianiem terenu na obszarach pokopalnianych gdzie występują zagrożenia wystąpieniem zapadlisk. Na przestrzeni swojej działalności firma realizowała następujące prace: 1. Wykonanie grawimetrycznych i elektrooporowych badań geofizycznych w rejonie byłej odkrywki „Ujków - Północ" na obszarze 10 ha dla ZGH „Bolesław" S.A., 2018 r., 2 . Usuwanie szkód spowodowanych ruchem zakładu górniczego poprzez uzdatnianie pustki na terenie płytkiej eksploatacji otworem P1 dla Katowicki Holding Węglowy S.A, 2018 r., 3. Wykonanie dokumentacji geologicznej i realizacja prac terenowych dla zadania „Budowa III etapu Instalacji Odsiarczania Spalin i I etapu Instalacji Odgazowania Spalin dla kotłowni W R- 25" w PEC Gliwice SA, dla AMK Kraków SA, 2020 r., 4. Wykonanie prac w obrębie obszaru i terenu górniczego mające na celu wykrycie i lokalizację stref zagrożeń ze strony pustek poeksploatacyjnych, dla Rzymskokatolickiej Parafii pw Świętego Krzyża w Bytomiu, 2018 r., 5. Wykonanie prac związanych z ustaleniem warunków gruntowo - wodnych oraz zagrożenia deformacjami nieciągłymi w rejonie płytkiego kopalnictwa dla FS Projekt, 2018 r., 6. Wykonanie badań geofizycznych metodą elektrooporową wraz z ekspertyzą górniczo- geologiczną w strefie płytkiej eksploatacji i wychodni uskoków w rejonie DK 86/DK 81, dla NDI Sopot S.A., 2020 r., 7. Wykonanie prac wiertniczo - uzdatniających w ramach zadania „Budowa obwodnicy Wałbrzycha w ciągu drogi krajowej na 35 od km2+350 do km 8+250" , dla ZDKiUM Wałbrzych, 2020 r., 8. Wykonanie prac wiertniczo - iniekcyjnych na budowie w Dąbrowie Górniczej Ząbkowicach przy ul. Królewskiej 1, dla Agos-Gemes Sp. z o.o., 2020 r., 9. Wykonanie badań geofizycznych na terenie działki nr 3339/368 w Piekarach Śląskich przy ul. Mochnackieg,o 9, dla SRK S.A., 2020 r., 10. Wykonanie prac polegających na kompleksowym przeprowadzeniu robót polegających na zatłaczaniu przez otwory wiertnicze zaczynu cementowo - popiołowo - wodnego w ramach zadania „Budowa trzech basenów w dzielnicach...", dla NDI, 2018 r., 11. Wykonanie „Usługi wykonania prac związanych z uszczelnieniem i wzmocnieniem górotworu w rejonie obiektów Szkoły Podstawowej nr 20 w Jaworznie", dla Tauron Wydobycie S.A., 2023 r. Na potwierdzenie tego wykonawca GEO-INDUSTRIAL załączył do swoich wyjaśnień referencje. Wykonawca ten dodał też, że jest jedyną firmą na rynku polskim, która dysponuje tak bogatym doświadczeniem w realizacji zadań analogicznych do zadania będącego przedmiotem aktualnego postępowania. Firma istnieje na rynku od 2015 r. i działa w branży geologiczno-wiertniczej. Doświadczenie firmy GEO-INDUSTRIAL sięga jednak dużo wcześniejszego okresu, ponieważ jest ona następcą powstałej w 1988 r. firmy GEOCARBON Sp. z o.o. Firma posiada doświadczenie własne, jak i doświadczenie przejęte do firmy GEOCARBON Sp. z o.o. ​ zakresie fachowej wiedzy i kadry pracowniczej w realizacji prac wiertniczo-uzdatniających. Firma GEOCARBON Sp. z w o.o. na terenie Trzebini Sierszy realizowała w przeszłości w latach 1998 – 2000 wiele analogicznych zadań związanych z likwidacją szkód spowodowanych płytką eksploatacją górniczą. W czasie realizacji tych prac nabyła ona wiele cennych doświadczeń i​ wiedzy na temat warunków geologiczno-górniczych przedmiotowego terenu. Wiedza ta i​ doświadczenie pozwalają obecnie na dobór odpowiednich technologii projektowanych prac oraz zoptymalizowanie kosztów ich wykonywania. Wykonawca GEO-INDUSTRIAL podał, że dysponuje własnym parkiem maszynowym, tj.: - Wiertnice samojezdne: 4 sztuki, - Wiertnice małośrednicowe: 2 sztuki, - Geotechniczna aparatura kontrolo - badawcza: 3 zestawy, - Geofizyczna aparatura pomiarowa wraz z osprzętem do profilowania elektrooporowego: 3​ zestawy, - Geofizyczna aparatura do profilowania - tomografia ERT, - Zestaw geodezyjny GPS, niwelatory, teodolity itd., - Koparki: 2 sztuki, - Minikoparka: 1 sztuka, - Wózek widłowy, - Agregaty prądotwórcze, - Węzeł do wytwarzania i zatłaczania mieszaniny uzdatniającej: 2 sztuki (w tym silosy na materiały sypkie, mieszalniki technologiczne, podajniki ślimakowe, rurociągi tłoczne), - Jednostki transportowe dostawcze i do przewozu osób: 14 sztuk. Wykonawca GEO-INDUSTRIAL posiada także uprawnionych pracowników przeznaczonych do realizacji przedmiotowych prac, w tym: - geologa uprawnionego w kategorii VI lub VII, - geologa uprawnionego w kategorii IV, - geologa uprawnionego w kategorii XII, - geodetę górniczego, uprawnienia nadane przez WUG, - kierownika dozoru prac wiertniczych, - kierownika dozoru specjalności geologicznej i hydrogeologicznej geodetę z kwalifikacjami geodezyjnymi nadanymi przez Głównego Geodetę Kraju, - kierownika robót budowlanych do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, - kierownika robót budowlanych do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej i uprawnieniami konserwatorskim, - wiertacza zmianowego z kwalifikacjami do obsługi wiertnic. Wykonawca GEO-INDUSTRIAL prowadzi działalność zgodnie z obowiązującymi przepisami z​ zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Do wyjaśnień załączył druk ZUS P DRA oraz zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek. Ponadto oświadczył, że uwzględnił koszt zarządzania procesem produkcji świadczonych usług i przeznacza na ten cel 5 % kosztów pośrednich wyliczonych w kosztorysie ofertowym, w którym założył koszty pośrednie na poziomie 70 % (robocizna) + 70 % (pracy sprzętu). Zarządzanie procesem zarządzania produkcji prowadzone będzie w sposób bezpośredni przez koordynatorów kontraktu oraz Kierownika Budowy oraz w sposób pośredni przez Prezesa i Dyrektora. W odniesieniu do analizy cenowej dla poszczególnych etapów prac uwzględniających wszystkie pozycje cenotwórcze wykonawca GEO-INDUSTRIAL podał, że: ETAP I. Wykonanie badań geofizycznych i geotechnicznych: w zakresie badań geofizycznych: Dla realizacji Etapu I (badania geofizyczne) projektowane są badania geofizyczne elektrooporowe w układzie średniego gradientu oraz badania elektrooporowe w układzie tomografii ERT. Wykonawca GEO-INDUSTRIAL jest właścicielem geofizycznej aparatury pomiarowej i wykonuje pomiary geofizyczne dla własnych potrzeb. Przy wykonywaniu pomiarów geofizycznych pracują etatowi pracownicy wykonawcy posiadający niezbędne doświadczenie oraz wiedzę w zakresie wykonywania i interpretacji uzyskanych wyników. Bazowanie na własnym potencjale sprzętowym i osobowym pozwala na utrzymaniu dużej konkurencyjności usług geofizycznych na rynku. Koszt wykonania prac Etapu I (badania geofizyczne) zgodnie z kosztorysem ofertowym – pozycja 1, str. 2 wynosi: 210 770 zł 11 gr netto i wskazana kwota obejmuje: - wykonanie prac terenowych, - opracowanie dokumentacji powykonawczej z przeprowadzonych prac, - robociznę pracowników terenowych, operatora sprzętu, geodety, pomocników, dokumentatora, - koszty transportu sprzętu, aparatury pomiarowej i pracowników wraz z kosztami paliwa. Wykonanie badań geofizycznych dla potrzeb Etapu I prac wynosi po przeprowadzonej aukcji: 221 992 zł 32 gr netto. ETAP I. Wykonanie badań geofizycznych i geotechnicznych: w zakresie badań geotechnicznych: Dla realizacji Etapu I (badania geotechniczne) projektowane są badania warunków geologicznych i górniczych przedmiotowego terenu w kontekście możliwości wystąpienia zagrożeń w postaci deformacji nieciągłych na powierzchni ternu. Dla osiągnięcia tego celu projektowane są wiercenia geotechniczne w celu rozpoznania stanu górotworu i wskazania miejsc potencjalnie niebezpiecznych pod kątem możliwości wystąpienia zapadlisk na powierzchni terenu. Sprawdzenie genezy zarejestrowanych na terenie badań anomalii geofizycznych. Wykonawca GEO-INDUSTRIAL jest samodzielnym wykonawcą tego rodzaju robót geologicznych. Firma posiada własny park maszynowy oraz zatrudnia wykwalifikowanych w tym zakresie pracowników. Koszt wykonania prac Etapu I (badania geotechniczne) zgodnie z kosztorysem ofertowym – pozycja 2, str. 2 wynosi: 380 075 zł 13 gr netto i wskazana kwota obejmuje: - wykonanie prac terenowych wraz z wierceniem otworów badawczych, geotechnicznych w ilości ok. 440 mb, - opracowanie programu prac i dokumentacji powykonawczej z przeprowadzonych prac, - zakup map, uzyskanie pozwoleń wraz z opłatami, - prace geodezyjne na potrzeby Etapu I, - robociznę pracowników terenowych, operatora sprzętu, geodety, pomocników, dokumentatora-fotografa, - koszty transportu sprzętu, aparatury pomiarowej i pracowników wraz z kosztami paliwa. Wykonanie badań geotechnicznych dla potrzeb Etapu I prac wynosi po przeprowadzonej aukcji: 224 304 zł 74 gr netto. ETAP II. Wykonanie projektu uzdatniania i zabezpieczenia terenu wraz z jego zatwierdzeniem: Ten etap prac obejmuje opracowanie projektu prac zabezpieczających i uzdatniających podłoże terenu w rejonie zidentyfikowanych w górotworze pustek, wyrobisk i anomalii geofizycznych ​ tym opis metod i technologii prac zabezpieczających i uzdatniających podłoże terenu, wyliczenie zakresu prac, dobór w materiałów, dobór technologii i zakresu przyjętych robót, uzyskanie akceptacji Zamawiającego. Projekt będzie również zawierał uzgodnienia z​ konserwatorem zabytków w tym uzgodnienia założeń do projektu, uzgodnienie dokumentacji projektowej i zgody na wykonanie robót. Koszt wykonania prac Etapu II zgodnie z kosztorysem ofertowym – pozycja 3, str. 3 wynosi: 4​ 9 572 zł 45 gr netto i wskazana kwota obejmuje: - wykonanie mapy do celów projektowych, - wykonanie uzgodnień wraz z opłatami, z właścicielami sieci i mediów, konserwatorem zabytków, - wykonanie badań testowych zaczynu, - wykonanie dokumentacji projektowej w tym analizę warunków górniczych pod kątem wyników badań geofizycznych, - robociznę zespołu projektantów. Wykonanie projektu uzdatniania i zabezpieczenia terenu wynosi po przeprowadzonej aukcji: 4​ 9 767 zł 30 gr netto. ETAP III. Prace przygotowawcze związane z pracami wiertniczymi i podsadzkowymi: Koszt wykonania prac Etapu III zgodnie z kosztorysem ofertowym – pozycja 4, str. 3 wynosi: 4​ 73 619 zł 78 gr netto. Prace przygotowawcze związane z pracami wiertniczymi i podsadzkowymi obejmują: a) w ramach prac projektowych: - przeprowadzenie uzgodnień branżowych w tym warunków technicznych wykonania przyłącza z​ firmą Wodociągi Chrzanowskie Sp. z o.o., - warunków technicznych związanych z wykonaniem tymczasowego przyłącza energetycznego z Tauron Dystrybucja S.A., - uzgodnienia z konserwatorem zabytków projektowanych robót w obrębie budynków objętych ochroną konserwatorską, b) w ramach prac przygotowawczych do prac wiertniczych i podsadzkowych uwzględniono m. in.: - koszt zajęcia terenu, - koszty wycinki drzew i krzewów, - koszty transportu maszyn, urządzeń, sprzętu w zakresie mobilizacji i demobilizacji na budowie, - koszty transportu materiałów, - koszty wykonania tymczasowych dróg dojazdowych, - koszty tymczasowych rozbiórek ogrodzeń i ich późniejszego odtworzenia, - koszty zabezpieczeń tymczasowych, - koszty zmiany organizacji ruchu drogowego wraz z utrzymaniem elementów oznakowania, - koszty odtworzenia nawierzchni pasa drogowego, - koszt organizacji i utrzymania zaplecza budowy w tym kontenery biurowe, socjalne, - koszt wykonania stanowisk roboczych dla prac wiertniczych oraz praż uzdatniających (platformy robocze, stanowisko węzła uzdatniającego), - koszty transportu dla potrzeb realizacji etapu III, - koszty robocizny pracowników, - koszty transportu wraz kosztami paliwa. Wykonanie prac przygotowawczych do prac wiertniczych i podsadzkowych wynosi po przeprowadzonej aukcji: 402 160 zł 00 gr netto. ETAP IV. Wiercenie otworów badawczo-technologicznych i podsadzkowych wraz z ich zarurowaniem (do wyrobisk i do pustek): W ramach ETAPU IV prac projektuje się: - wiercenie i zarurowanie otworów badawczo-technologicznych i technologiczno-podsadzkowych do poziomu wyrobisk pok. 118 i pok. 207, wykorzystywanych do badań geotechnicznych podłoża oraz po zarurowaniu do grawitacyjnego lub ciśnieniowego zatłaczania mieszaniny podsadzkowej do wyrobisk podziemnych, - wykonanie płytkich podsadzkowych mało średnicowych otworów w utworach czwartorzędowych wraz z zabudową rur perforowanych do ciśnieniowej iniekcji celem wzmocnienia płytkiego podłoża w strefie rozluźnień i wypełnienie ewentualnych pustek i stref anomalnych. Wiercenie otworów badawczo-technologicznych i podsadzkowych wraz z ich zarurowaniem wykonawca GEOINDUSTRIAL wykonywać będzie siłami własnymi. Firma dysponuje w tym zakresie zarówno własnymi wiertnicach jak również wykwalifikowanymi pracownikami. Prace prowadzone będą na podstawie projektu prac uzgodnionego i zatwierdzonego przez Zamawiającego. Zgodnie z obmiarem Zamawiającego projektuje się wykonanie maksymalnie: otworów badawczo-technologicznych w ilości: 7895 mb. Wykonawca GEO-INDUSTRIAL wykona otwory siłami własnymi. Koszt wykonania prac Etapu IV zgodnie z kosztorysem ofertowym – pozycja 5, str. 3 wynosi: 4​ 331 670 zł 70 gr netto i wskazana kwota obejmuje: - prace terenowe, wiercenie otworów wraz z ich zarurowaniem, - robociznę: operatorów sprzętu (wiertacz zmianowy), pomocników wiertacza, geodety, - robociznę dozoru geologicznego i wiertniczego oraz koordynatorów prac, - transport sprzętu, materiałów, pracowników wraz z kosztami paliwa, - koszty materiałów loco budowa, - koszty bieżących prac porządkowych – wywóz i utylizacja urobku. Wykonanie wiercenia otworów badawczo-technologicznych i podsadzkowym wraz z ich zarurowaniem (do wyrobisk i do pustek) wynosi po przeprowadzeniu licytacji: 3 055 917 zł 65 gr netto. ETAP V. Prace podsadzkowe uzdatniające podłoże terenu – wytworzenie i zatłoczenie mieszaniny do wyrobisk i do pustek, w tym do wyrobisk pok.118 i wyrobisk pok. 207: Zatłaczanie mieszaniny podsadzkowej do wyrobisk i do pustek, odbywać się będzie zgodnie z​ reżimem technicznym wymaganym przez Zamawiającego, zgodnie z opracowanym projektem robót. Maksymalna ilość mieszaniny do wtłoczenia została oszacowana przez Zamawiającego na poziomie 60 000 m3. Rozliczenie pozycji kosztorysowej odbywać się będzie na podstawie rzeczywistej ilości zatłoczonej mieszaniny i ceny jednostkowej zatłoczenia 1 m3 mieszaniny. Wykonawca GEO-INDUSTRIAL planuje wykonanie prac podsadzkowych siłami własnymi. Do zatłaczania mieszaniny podsadzkowej wykorzystane zostanie własny węzeł technologiczny, ​ którym wytwarzane będzie gotowe tworzywo o parametrach zgodnych z założeniami projektowymi, a następnie w wtłoczone przez otwory technologiczne do górotworu. Obsługę węzła technologicznego stanowić będą pracownicy wykonawcy przeszkoleni w zakresie prowadzonych prac. Jako materiał do sporządzania mieszaniny uzdatniającej przewiduje się produkt uboczny jako popiół lotny, z zawartością cementu do 10 %. Zgodnie z założeniami SW Z ilość mieszaniny uzdatniającej do zatłoczenia wynosi 60 000 m3. Zapotrzebowanie na materiały wynosi zatem ok: popiół lotny – 50 000 ton, cement – 5 000 ton, woda zarobowa – 47 000 ton. Koszt wykonania prac Etapu V zgodnie z kosztorysem ofertowym – pozycja 6, str. 4 wynosi: 1​ 7 496 600 zł 00 gr netto i obejmuje: - prace terenowe polegające na wytworzeniu i zatłoczeniu mieszaniny podsadzkowej, - robociznę: operatorów węzła podsadzkowego, pomocników, - robociznę dozoru technologicznego i geologicznego i koordynatorów prac, - transport sprzętu, materiałów, pracowników wraz z kosztami paliwa, - koszty materiałów loco budowa, - koszty bieżącej kontroli procesu zatłaczania, - koszty polowych badań laboratoryjnych sporządzonych na budowie zaczynów, - koszty laboratoryjnych badań wytrzymałościowych sztabek, - koszty bieżących prac porządkowych. Wykonanie zatłaczania mieszaniny do wyrobisk lub do pustek wynosi po przeprowadzonej licytacji: 18 639 600 zł 00 gr netto. ETAP VI. Wykonanie kontrolnych wierceń badawczych i badań geotechnicznych / geofizycznych potwierdzających skuteczność wykonanego uzdatnienia terenu: w zakresie badań geofizycznych: Koszt wykonania prac Etapu VI (badania geofizyczne) zgodnie z kosztorysem ofertowym – pozycja 7, str. 4 wynosi: 210 770 zł 11 gr netto i wskazana kwota obejmuje: - wykonanie prac terenowych w obszarach prowadzonych prac podsadzkowych, - opracowanie z przeprowadzonych prac wraz z analizą porównawczą wyników badań, - robociznę pracowników terenowych, operatora sprzętu, geodety, pomocników, dokumentatora, - koszty transportu sprzętu, aparatury pomiarowej i pracowników wraz z kosztami paliwa. Wykonanie kontrolnych wierceń badawczych i badań geotechnicznych / geofizycznych potwierdzających skuteczność wykonanego uzdatnienia terenu: badania geofizyczne po przeprowadzonej aukcji wynosi: 122 558 zł 26 gr netto. ETAP VI. Wykonanie kontrolnych wierceń badawczych i badań geotechnicznych/geofizycznych potwierdzających skuteczność wykonanego uzdatnienia terenu: w zakresie badań geotechnicznych – wiercenie otworów kontrolno podsadzkowych: Prace etapu VI w zakresie wiercenia otworów kontrolnych będzie odbywał się siłami własnymi wykonawcy GEOINDUSTRIAL. Koszt wykonania prac Etapu VI (badania geotechniczne) zgodnie z kosztorysem ofertowym – pozycja 8, str. 4 wynosi: 255 460 zł 80 gr netto i wskazana kwota obejmuje: - wykonanie prac terenowych wraz z wierceniem otworów, - opracowanie programu prac i dokumentacji powykonawczej z przeprowadzonych prac, - prace geodezyjne na potrzeby Etapu VI, - robociznę pracowników terenowych, operatora sprzętu, geodety, pomocników, dokumentatora, - koszty transportu sprzętu, aparatury pomiarowej i pracowników wraz z kosztami paliwa. Wykonanie kontrolnych wierceń badawczych i badań geotechnicznych/geofizycznych potwierdzających skuteczność wykonanego uzdatnienia terenu: badania geotechniczne po przeprowadzonej aukcji wynosi: 216 759 zł 20 gr netto. ETAP VII. Likwidacja otworów podsadzkowych i kontrolnych: Zakres prac obejmuje likwidację otworów wykonanych w ramach w/w Etapów. Likwidacja otworów nastąpi po uzgodnieniu z Zamawiającym. Do likwidacji przeznaczone będą wszystkie otwory podsadzkowe i otwory kontrolne po wykonaniu podsadzania wyrobisk i po doszczelnieniu mieszaniną podsadzkową. Sposób likwidacji otworów zostanie przeprowadzony zgodnie z opracowanym i zatwierdzonym przez Zamawiającego projektem prac. Koszt wykonania prac Etapu VII zgodnie z kosztorysem ofertowym– pozycja 9, str. 5 wynosi: 897 244 zł 60 gr netto i wskazana kwota obejmuje: - wykonanie prac terenowych w tym przywrócenie powierzchni w rejonie likwidowanych otworów do stanu pierwotnego, - wywóz i utylizację odpadów, - robociznę pracowników terenowych, - koszty transportu sprzętu, pracowników wraz z kosztami paliwa. Likwidacja otworów podsadzkowych i kontrolnych po przeprowadzonej aukcji wynosi: 8​ 50 065 zł 70 gr netto. ETAP VIII. Wykonanie prac związanych z przywróceniem powierzchni terenu do stanu pierwotnego: Po zakończeniu prac wykonawca GEO-INDUSTRIAL wykona prace porządkowe mające na celu przywrócenie terenu do stanu pierwotnego. Koszt wykonania prac Etapu VIII zgodnie z kosztorysem ofertowym – pozycja 10, str. 6 wynosi: 681 044 zł 18 gr netto i wskazana kwota obejmuje: - wykonanie prac porządkowych i odtworzeniowych w tym prace ziemne, humusowanie, malowanie elewacji budynków, wywóz odpadów wraz z ich utylizacją, - demontaż stanowisk węzłów technologicznych do wytwarzania i zatłaczania mieszaniny uzdatniającej, - demontaż bazy i tymczasowych dróg dojazdowych, - robociznę pracowników terenowych, - koszty transportu sprzętu pracowników wraz z kosztami paliwa. Wykonanie prac związanych z przywróceniem powierzchni terenu do stanu pierwotnego po przeprowadzonej aukcji wynosi: 1 181 345 zł 00 gr netto. ETAP IX. Wykonanie sprawozdania z prac wiertniczych, podsadzkowych, kontrolnych – w tym: dziennik robót, profile otworów, nadzór geologiczny: W ramach tego etapu prac wykonawca GEO-INDUSTRIAL dostarczy Zamawiającemu sprawozdanie końcowe z wykonanych prac badawczych, wiertniczych, podsadzkowych, likwidacyjnych. Koszt wykonania prac Etapu IX zgodnie z kosztorysem ofertowym – pozycja 11, str. 6 wynosi: 135 123 zł 36 gr netto i wskazana kwota obejmuje: - wykonanie sprawozdania z prac wiertniczych, badawczych podsadzkowych i kontrolnych (​ w tym dziennik robót, profile otworów, nadzór geologiczny), - robociznę dokumentatora, - koszty transportu sprzętu, aparatury pomiarowej i pracowników wraz z kosztami paliwa, Wykonanie sprawozdania z prac wiertniczych, podsadzkowych, kontrolnych (w tym: dziennik robót, profile otworów, nadzór geologiczny) po przeprowadzonej aukcji wynosi: 153 323 zł 50 gr netto. W załączeniu do swoich wyjaśnień wykonawca GEO-INDUSTRIAL przedstawił szczegółowy kosztorys sporządzony na podstawie aktualnych KNR (ceny I kwartał 2023 r.) oraz cen własnych, zgodnie z obmiarem załączonym przez Zamawiającego do dokumentacji przetargowej. Z kosztorysu tego wynika, że: - ogółem wartość przedstawionego kosztorysu wykonawczego wynosi: 30 900 000 zł 00 gr brutto, - wskaźniki przyjęte w kosztorysie wykonawczym wynoszą: a) Robocizna: 29 zł 50 gr (stawka obejmuje wynagrodzenie pracownika oraz koszty ubezpieczeń społecznych), b) Materiały budowa: zawierają koszty zakupu i transportu na budowę, c) Koszty pośrednie: 70 % R + 70 % S d) Zysk: 13,40 % R + 13,40 % S + 13,40 % Kp(R) + 13,40 % Kp(S) Razem: 2 195 265 zł 40 gr e) Podatek VAT 23% = 5 778 048 zł 78 gr. Wynegocjowane ceny materiałów z transportem na budowę, energii elektrycznej, wykonawca załączył do wyjaśnień. W podsumowaniu wyjaśnień wykonawca GEO-INDUSTRIAL wskazał, że zgodnie z informacją, jaką opublikował Zamawiający w dniu 13 czerwca 2023 r., kwota jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 25 000 000 zł 00 gr brutto. Kwota jaką zaoferował wykonawca GEO-INDUSTRIAL w drodze licytacji wynosi natomiast 30 900 000 zł 00 gr brutto, a więc jest wyższa od kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający o 5 900 000 zł 00 gr brutto. I z tego względu nie można traktować ceny wykonawcy GEO-INDUSTRIAL jako rażąco niskiej, skoro Zamawiający przeznaczył na wykonanie zamówienia kwotę 25 000 000 zł 00 gr brutto. Wykonawca uważa, że kwota 25 000 000 zł 00 gr brutto wynikła z rzetelnej i przemyślanej decyzji Zamawiającego. Wykonawca ten ze zdziwieniem przyjął informację o nowej cenie szacunkowej wynoszącej 73 002 470 zł 71 gr brutto. Nie zaistniała żadna nowa okoliczność która powodowałaby aż 3-krotną rozbieżność pomiędzy kwotą przeznaczoną na realizację zadania, a ubruttowioną wartością szacunkową ustaloną przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania przetargowego. Nie uległ bowiem zmianie w żadnym etapie wzrost zakresu cen towarów czy usług. Wykonawca GEO-INDUSTRIAL uważa, że cena ustalona przez Zamawiającego, niewątpliwie w sposób rzetelny, na etapie przygotowania przetargu publicznego powinna być obowiązująca. W dniu 8 sierpnia 2023 r. Zamawiający, nawiązując do złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 31 lipca 2023 r., zwrócił się do wykonawcy GEO-INDUSTRIAL o ich uzupełnienie, podkreślając, że Zamawiający wymagał jednoznacznych informacji na temat uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość przedstawionych kosztów, poprzez odniesienie się do konkretnych punktów: a) wykonawca przedstawił, iż proces zarządzania produkcji będzie nadzorowany bezpośrednio przez koordynatorów kontraktu oraz Kierownika budowy oraz pośrednio przez Prezesa i​ Dyrektora nie wykazał jednak szczegółów, w jaki sposób zarządza procesem produkcji oraz świadczonych usług i jakie koszty przewidział w tym zakresie, b) brak informacji czy wykonawca korzysta z pomocy publicznej, c) brak informacji w jak sposób w miejscu realizacji zamówienia uwzględnił zgodność z​ przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, d) brak informacji, czy wykonawca przy wykonaniu zamówienia będzie korzystał z​ podwykonawcy. Ponadto Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia, w której pozycji kosztorysu i o jakiej wartości wykonawca przewidział następujące koszty oraz uzupełnienie przedstawionych dokumentów odnośnie niżej wskazanych kosztów, z wyszczególnieniem w ramach danych Etapów, tj.: - koszty wykonania prac uzdatniających, w tym m. in. koszty: wiercenia otworów, rurowania otworów, wytworzenia i zatłaczania mieszaniny podsadzkowej, likwidacji otworów oraz przywrócenia terenu do stanu pierwotnego po zakończeniu prac podsadzkowych, - koszty poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników, - koszty transportu, w tym m. in.: materiałów, maszyn, - koszty pozyskania decyzji administracyjnych (map, odpisów, wyrysów itp.), - koszty wykonania wierceń kontrolnych, badań potwierdzających skuteczność robót, - koszty zakupu materiałów, w tym m. in.: materiału podsadzkowego, cementu, wody i innych, - koszty wykonania dokumentacji projektowej, - koszty badań geologicznych, w tym m. in: badań geofizycznych i geotechnicznych, - koszty wykonania prac przygotowawczych. W zakresie ETAPU I – Wykonanie badań geotechnicznych i geofizycznych – w odniesieniu do tego etapu Zamawiający wymaga dodatkowo wskazania i wyjaśnienia następujących informacji: - o zakresie badań geofizycznych z zastosowaniem metod elektrooporowych w układzie średniego gradientu oraz w układzie tomografii ERT, tj. brak jest informacji o ilości i długości linii pomiarowych. W tej sytuacji Zamawiający oczekiwał informacji dotyczącej kosztów pomiaru jednostkowego (np. 1 kilometra linii pomiarowej) dla każdego układu geofizycznego badania elektrooporowego, - jaki rodzaj płuczki zostanie zastosowany przy wierceniu otworów badawczych ​i geotechnicznym, których łączna głębokość ma wynosić 440 mb, jaki jest koszt wiercenia 1 mb otworu (ze wskazaniem i wyjaśnieniem wartości), - o kosztach zakupu wody niezbędnej w przypadku wiercenia z zastosowaniem płuczki (ze wskazaniem i wyjaśnieniem wartości), - jakie badania geotechniczne (ich ilość i zakres) będą wykonywane z wykorzystaniem polowego i laboratoryjnego sprzętu badawczego geotechnicznego (ze wskazaniem i wyjaśnieniem wartości), - o kosztach amortyzacji oraz napraw urządzeń i sprzętu (ze wskazaniem i wyjaśnieniem wartości). W zakresie ETAPU II – Wykonanie projektu uzdatnienia i zabezpieczenia terenu wraz z jego zatwierdzeniem – Zamawiający wymagał wskazania i wyjaśnienia, w której pozycji kosztorysu i​ o jakiej wartości wykonawca przyjmuje następujące koszty: - koszty pozyskania aktualnych danych mapowych z zasobów geodezyjnych Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w Chrzanowie (aktualna mapa zasadnicza o pełnej treści (nakładki S+U+W+E), w tym w wersji cyfrowej) oraz z Archiwum Dokumentacji Mierniczo-Geologicznej Wyższego Urzędu Górniczego w Katowicach (WUG) a także wypisów z​ rejestru gruntów w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotowego przedsięwzięcia, - koszty uzgodnień i pozyskanie decyzji administracyjnych (np. uzgodnień z konserwatorem zabytków i inne). W zakresie ETAPU III – Prace przygotowawcze związane z pracami wiertniczymi i​ podsadzkowymi – Zamawiający wymaga wskazania i wyjaśnienia, w której pozycji kosztorysu i​ o jakiej wartości Wykonawca przyjmuje koszty: wykonania przyłącza do sieci np. wodociągowej lub elektrycznej. Zamawiający zaznaczył, że w kosztorysie ofertowym podano koszty związane z​ wykonaniem przyłącza tymczasowego, nie precyzując jakiego. W zakresie ETAPU IV – Wiercenie otworów badawczo-technologicznych i podsadzkowych wraz z ich zarurowaniem (do wyrobisk i do pustek) – Zamawiający wymaga wskazania i wyjaśnienia, w której pozycji kosztorysu i o jakiej wartości wykonawca przyjmuje następujące koszty: badań chłonności i drożności otworów oraz amortyzacji i napraw urządzeń. Zamawiający zauważył, że w ofercie sprzedaży firmy „Woda za grosze” M. T. z siedzibą w Parzymiechach zamówiona do rurownia otworów całkowita długość rur studziennych typu 125x4,8x3000, wynosi 60 mb, natomiast w kosztorysie ofertowym (strona 3) podano, że do zarurowania zaprojektowano 7895 mb. Zamawiający oczekiwał informacji, czy ww. firma jest ​ stanie zapewnić taką ilość rur, jaka została przedstawiona w kosztorysie ofertowym. Zamawiający oczekiwał podania, w zgodnie z Programem Funkcjonalno – Użytkowym kosztu wykonania 1 mb otworu uwzględniającego koszty wierceń, koszty zarurowania, łącznie ze zużyciem wody, płuczki, energii elektrycznej. W zakresie ETAPU V – Prace podsadzkowe uzdatniające podłoże terenu – wytworzenie i​ zatłaczanie mieszaniny do wyrobisk i do pustek (szacunkowa ilość mieszaniny podsadzkowej, w tym do wyrobisk pok. 118 i wyrobisk pok. 207) – Zamawiający wymaga wskazania i​ wyjaśnienia, w której pozycji kosztorysu i o jakiej wartości wykonawca przyjmuje koszt amortyzacji i napraw sprzętu. W zakresie ETAPU VI – Wykonanie kontrolnych wierceń badawczych i badań geotechnicznych / geofizycznych potwierdzających skuteczność wykonanych uzdatnienia terenu, ze względu na to, że w Etapie I nie określono zakresu badań geofizycznych z zastosowaniem metod elektrooporowych ERT i nie podano informacji o ilości i długości linii pomiarowych – Zamawiający, podobnie jak w przypadku Etapu I, oczekiwał informacji dotyczącej kosztów pomiaru jednostkowego (np. 1 kilometra linii pomiarowej) dla każdej metody badania geofizycznego. W ramach badań geotechnicznych firma zakłada odwiercenie otworów kontrolnych o łącznej głębokości 560 mb. Natomiast brak jest informacji czy wykonywane będą badania geotechniczne, a jeżeli tak to jakie (ich ilość i zakres) oraz gdzie ujęto ich koszty. W przypadku geotechnicznych wierceń kontrolnych nie podano informacji o kosztach zakupu wody niezbędnej do ich prowadzenia – czy jest ona wliczona w koszt wiercenia 1 mb otworu. Zamawiający oczekiwał podania kosztu wykonania 1 mb otworu. Zamawiający wskazał, że wymaga, aby wykonawca odniósł się z osobna do każdego z punktów wskazanych powyżej oraz aby wszystkie wyjaśnienia w powyższym zakresie były poparte dowodami. Ponadto wykonawca przedstawił, iż wymieniony sprzęt jest w jego posiadaniu. Do wyjaśnień należy dołączyć dowody potwierdzające, że wymieniony w wyjaśnieniach sprzęt jest własnością firmy. Jednocześnie wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedstawił koszty prac w poszczególnych etapach według kosztorysu ofertowego, co pozostaje w niezgodności z​ wartością oferty wykonawcy po aukcji elektronicznej. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia niezgodności pomiędzy wartościami prac deklarowanych przez wykonawcę w kosztorysie, a​ wartością deklarowaną przez wykonawcę w wyjaśnieniach dla poszczególnych etapów (przykładowo dla Etapu I wykonawca w kosztorysie przyjmuje cenę 380 075 zł 13 gr netto, a​ jednocześnie deklaruje jego wykonanie za cenę 224 304 zł 74 gr netto). Zamawiający podsumował w tabeli ujawnione niezgodności co do wartości prac ​ poszczególnych etapach: w Lp. Pozycja przetargowa Wartość netto wartość netto (po (podana w aukcji) wyjaśnieniach) 1 ETAP I Wykonanie badań geofizycznych i geotechnicznych: badania geofizyczne 221 992 zł 32 gr 210 770 zł 11 gr 2 ETAP I Wykonanie badań geofizycznych i geotechnicznych: badania geotechniczne 224 304 zł 74 gr 380 075 zł 13 gr ETAP II Wykonanie projektu uzdatnienia i zabezpieczenia terenu wraz z jego zatwierdzeniem 49 767 zł 30 gr 4 ETAP III Prace przygotowawcze związane z pracami wiertniczymi i podsadzkowymi 402 160 zł 00 gr 473 619 zł 78 gr 5 ETAP IV Wiercenie otworów badawczo-technologicznych i podsadzkowych wraz z ich zarurowaniem (do wyrobisk i do pustek) 3 055 917 zł 65 gr 4 331 670 zł 70 gr 6 ETAP V Prace podsadzkowe uzdatniające podłoże terenu - wytworzenie i zatłaczanie mieszaniny do wyrobisk i do pustek -(szacunkowa ilość mieszaniny podsadzkowej, w tym do wyrobisk pok. 118 i wyrobisk pok. 207) 18 639 600 zł 00 gr 17 496 600 zł 00 gr 7 ETAP VI Wykonanie kontrolnych wierceń badawczych i badań geotechnicznych / geofizycznych potwierdzających skuteczność wykonanych uzdatnienia terenu: badania geofizyczne 122 558 zł 26 gr 210 770 zł 11 gr 8 ETAP VI Wykonanie kontrolnych wierceń badawczych i badań geotechnicznych/geofizycznych potwierdzających skuteczność wykonanych uzdatnienia terenu:- badania geotechniczne: wiercenia otworów kontrolnopodsadzkowych 216 759 zł 20 gr 255 460 zł 80 gr 9 ETAP VII Likwidacja otworów podsadzkowych i kontrolnych 850 065 zł 70 gr 897 244 zł 60 gr 10 ETAP VIII Wykonanie prac związanych z przywróceniem powierzchni terenu do 1 stanu pierwotnego 181 345 zł 00 gr 681 044 zł 18 gr 11 ETAP IX Wykonanie sprawozdania z prac wiertniczych, podsadzkowych, kontrolnych - (w tym: dziennik robót, profile otworów, nadzór geologiczny). 153 323 zł 50 gr 135 123 zł 36 gr 25 117 793 zł 67 gr 25 121 951 zł 22 gr 3 Razem zadanie: 49 572 zł 45 gr W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w dniu 18 sierpnia 2023 r. wykonawca GEO-INDUSTRIAL przedstawił uzupełnienie do pisma z dnia 31 lipca 2023 r. dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W odniesieniu do wyjaśnienia niezgodności pomiędzy wartościami prac deklarowanymi przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym, a wartością deklarowaną w wyjaśnieniach z dnia 31 lipca 2023 r. dla poszczególnych etapów prac wykonawca GEO-INDUSTRIAL podał, że w piśmie z​ dnia 31 lipca 2023 r. (wyjaśnienie rażąco niskiej ceny) ujął w dołączonym kosztorysie ofertowym rozłożenie kosztów, które nie odpowiadało warunkom formalnym przedstawionym ​ SW Z. Wykonawca po licytacji pierwotnej ceny kosztorysowej przyjął inny rozkład poszczególnych składników w cenotwórczych, zysków, kosztów bezpośrednich i pośrednich, natomiast zachował cenę wylicytowaną w wysokości 30 900 000 zł 00 gr brutto. Aby zachować zgodność cen w rozbiciu na poszczególne etapy w odniesieniu do kwot po licytacji, wykonawca GEO-INDUSTRIAL ponownie przedstawił zaktualizowany kosztorys na kwotę 30 894 886 zł 22 gr brutto. Poszczególne ceny jednostkowe i wynikające z nich koszty wykonania dla poszczególnych etapów zostały proporcjonalnie pomniejszone o wskaźnik upustu z aukcji elektronicznej. Ceny netto dla każdego etapu prac po proporcjonalnym pomniejszeniu o​ wskaźnik upustu z aukcji elektronicznej wykonawca przedstawił w tabeli: „Wykonanie rozpoznania geotechnicznego oraz robót uzdatniających i zabezpieczających teren przed powstawaniem deformacji nieciągłych spowodowanych płytkim kopalnictwem byłej KWK „Siersza” na os. Trętowiec w rejonie ul. Sportowej i ul. Grunwaldzkiej w Trzebini” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji. Wartość po aukcji Lp. Pozycja przetargowa 1 ETAP I Wykonanie badań geofizycznych i geotechnicznych: badania geofizyczne 221 992 zł 32 gr 273 050 zł 55 gr 2 ETAP I Wykonanie badań geofizycznych i geotechnicznych: badania geotechniczne 224 304 zł 74 gr 275 894 zł 83 gr 3 ETAP II Wykonanie projektu uzdatnienia i zabezpieczenia terenu wraz z jego zatwierdzeniem 49 767 zł 30 gr 61 213 zł 78 gr ETAP III Prace przygotowawcze związane z pracami wiertniczymi i podsadzkowymi 402 160 zł 00 gr 494 656 zł 80 gr 4 Wartość Wartość netto brutto 5 ETAP IV Wiercenie otworów badawczo- technologicznych i podsadzkowych wraz z ich zarurowaniem (do wyrobisk i do pustek) 3 055 917 zł 65 gr 3 758 778 zł 71 gr 6 ETAP V Prace podsadzkowe uzdatniające podłoże terenu - wytworzenie i zatłaczanie mieszaniny do wyrobisk i do pustek - (szacunkowa ilość mieszaniny podsadzkowej, w 18 tym do wyrobisk pok. 118 i wyrobisk pok. 207). 639 600 zł 00 gr 22 926 708 zł 00 gr ETAP VI Wykonanie kontrolnych wierceń badawczych i badań geotechnicznych / geofizycznych potwierdzających skuteczność wykonanych uzdatnienia terenu badania geofizyczne 122 558 zł 26 gr 150 746 zł 66 gr ETAP VI Wykonanie kontrolnych wierceń badawczych i badań geotechnicznych / geofizycznych potwierdzających skuteczność wykonanych uzdatnienia terenu: badania geotechniczne: wiercenia otworów kontrolno-podsadzkowych 216 759 zł 20 gr 266 613 zł 82 gr ETAP VII Likwidacja otworów podsadzkowych i kontrolnych 850 065 zł 70 gr 1 045 580 zł 81 gr 10 ETAP VIII Wykonanie prac związanych z przywróceniem powierzchni terenu do stanu pierwotnego 1 181 345 zł 00 gr 1 453 054 zł 35 gr 11 ETAP IX Wykonanie sprawozdania z prac wiertniczych, podsadzkowych, kontrolnych - (w tym: dziennik robót, profile otworów, nadzór geologiczny). 153 323 zł 50 gr 188 587 zł 91 gr 25 117 793 zł 67 gr 30 894 886 zł 22 gr 7 8 9 Razem Następnie wykonawca GEO-INDUSTRIAL podał, że owy n zaktualizowany kosztorys stanowi Załącznik Nr 1 do jego drugich wyjaśnień. Podkreślił, że wszystkie ceny jednostkowe wyliczone dla każdego Etapu prac ujęte w kosztorysie ofertowym zawierają: a) Robociznę: 29 zł 50 gr (stawka obejmuje wynagrodzenie pracownika oraz koszty ubezpieczeń społecznych), b) Koszty materiałów loco budowa: zawierają koszty zakupu i transportu na budowę, c) Prace sprzętu wraz z paliwem, d) Koszty pośrednie: 70 % R + 70 % S., e) Zysk: 13,40 % R + 13,40 % S + 13,40 % Kp(R) + 13,40 % Kp(S). Razem: 2 519 636 zł 05 gr. Kosztorys ofertowy sporządzono na podstawie tablic z cenami materiałów i sprzętu Sekocenbud z I kwartału 2023 r. Ponadto wykonawca GEO-INDUSTRIAL przedstawił wyjaśnienia do uwag Zamawiającego zawartych w piśmie L. Dz. SRK/IZ/2180/2023/AKC z dnia 8 sierpnia 2023 r. „Wezwanie do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny": 1) Proces zarządzania będzie nadzorowany bezpośrednio przez koordynatorów kontraktu oraz Kierownika budowy oraz pośrednio przez Prezesa i Dyrektora w sposób następujący: - Kierownik robót: codziennie na budowie, - Kierownik budowy: raz na tydzień na budowie lub częściej w razie potrzeb, - Koordynatorzy: nie rzadziej niż raz na tydzień na budowie, nadzór stały z siedziby firmy, - Prezes i Dyrektor: nadzór stały z siedziby firmy, według potrzeb na budowie. 2) Wykonawca GEO-INDUSTRIAL przewidział koszty w tym zakresie w wysokości 10 % kosztów pośrednich przyjętych w kosztorysie. 3) Wykonawca GEO-INDUSTRIAL poinformował, że nie korzysta z pomocy publicznej. 4) Wykonawca GEO-INDUSTRIAL uwzględnił zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczeń społecznych. 5) Wykonawca GEO-INDUSTRIAL składa comiesięczne deklaracje rozliczeniowe do ZUS oraz reguluje należne składki względem ZUS i Urzędu Skarbowego, na potwierdzenie czego załączył Zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz z zaświadczenie z Urzędu Skarbowego o niezaleganiu w podatkach. 7) Wykonawca GEO-INDUSTRIAL poinformował, że przy wykonaniu przedmiotu zamówienia nie będzie korzystał z podwykonawców. W zakresie wykonania badań geofizycznych i geotechnicznych: badań geofizycznych wykonawca GEO-INDUSTRIAL wskazał, że koszty wykonania Etapu I – badania geofizyczne po licytacji i proporcjonalnym przeliczeniu cen wyjściowych wynoszą: 221 992 zł 32 gr netto. ​W czasie realizacji Etapu I w zakresie elektrooporowych badań geofizycznych przewiduje się wykonanie następujących prac: - wykonanie pomiarów w układzie średniego gradientu w ilości 1300 punktów pomiarowych na dwóch głębokościach śledzenia, w sumie 2600 punktów pomiarowych, - wykonanie tomografii elektrooporowej ERT w ilości 3 profili po 550 mb oraz 3 profili po 180 mb, razem 2190 mb, Prace prowadzone będą przez ekipę geofizyczną pod kierownictwem uprawnionego geofizyka. W obowiązującym do przetargu przedmiarze robót Zamawiający podał jako ilość wymaganych badań geofizycznych: 4,6 ha. W związku z powyższym kosztorys wykonany przez wykonawcę GEO-INDUSTRIAL określa cenę wykonania badań geofizycznych elektrooporowych ​ odniesieniu do powierzchni, na której te badania należy wykonać. w Cena jednostkowa wykonania badań geofizycznych wynosi 48 259 zł 20 gr / ha. Koszty te zawarte są w kosztorysie ofertowym str. 2. Element 1 pozycja: „Cena jednostkowa". W rozbiciu na ilość punktów pomiarowych badań elektrooporowych metodą średniego gradientu i długości profilowania ERT koszty wykonania pomiarów przedstawiają się następująco: a) Cena jednostkowa za 1 pkt pomiarowy wynosi 46 zł 65 gr / pkt. 2600 pkt x 46 zł 65 gr = 121 290 zł 00 gr b) Cena jednostkowa z 100 mb profilu ERT wynosi: 4 350 zł 00 gr / 100 mb, 21,9 x 4 350 zł 00 gr = 95 265 zł 00 gr c) Prace porządkowe po wykonaniu pomiarów: 5 437 zł 32 gr, Razem: 221 992 zł 32 gr netto Koszty wykonania dokumentacji powykonawczej zawarte są w cenie jednostkowej w wysokości 5% jej wartości. W zakresie wykonania badań geofizycznych i geotechnicznych: badań geotechnicznych wykonawca GEO-INDUSTRIAL wskazał, że koszty wykonania Etapu I – badania geotechniczne po licytacji i proporcjonalnym przeliczeniu cen wyjściowych wynoszą: 224 304 zł 74 gr netto. Wyjaśnienie do uwag Zamawiającego: - Rodzaj płuczki jaka zostanie zastosowana w czasie wiercenia otworów Etapu I – badania geotechniczne: w utworach czwartorzędowych i zwietrzelinie karbońskiej: wiercenie „na sucho", w utworach karbońskich: płuczka wodna. - Koszt wykonania 1 mb otworu geotechnicznego zgodnie z załączonym kosztorysem wynosi 509 zł 78 gr / 1 mb (Kosztorys ofertowy Str. 2., Element 2, pozycja 2: „Wartość" w odniesieniu do powierzchni badań 4,6 ha równa 91 517 zł 14 gr oraz pozycja 3: „Wartość" w odniesieniu do ilości mb wierceń równa 132 787 zł 60 gr, co daje średnią cenę w odniesieniu do 1 mb wiercenia w wysokości 509 zł 78 gr / 1 mb) - Koszty amortyzacji oraz napraw urządzeń i sprzętu zawarte są w kosztach pośrednich uwzględnionych w kosztorysie ofertowym i wynoszą: 94 zł 69 gr / 1 mb netto (Kosztorys ofertowy, str. 2, Element 3, pozycja „Koszty pośrednie") Kwota wykonania etapu obejmuje: - wykonanie prac terenowych wraz z wierceniem otworów badawczych, geotechnicznych w ilości ok. 440 mb, - opracowanie programu prac i dokumentacji powykonawczej z przeprowadzonych prac, - zakup map, uzyskanie pozwoleń wraz z opłatami, - prace geodezyjne na potrzeby Etapu I, - robociznę pracowników terenowych, operatora sprzętu, geodety, pomocników, dokumentatora-fotografa, - koszty transportu sprzętu, aparatury pomiarowej i pracowników wraz z kosztami paliwa, - koszty zużycia wody do wiercenia w utworach karbońskich (Kosztorys ofertowy str. 2, Element 2, pozycja 3 „ Materiały": woda z rurociągów. I wynosi 1 zł 02 gr / 1 mb wiercenia) - wykonanie laboratoryjnych badań polowych: ścinarka, penetrometr (10 sztuk), sonda lekka 5​ sztuk (Kosztorys ofertowy str. 2, Element 2, pozycja 3 - Sprzęt: „Polowy i laboratoryjny sprzęt badawczy geotechniczny..." w wysokości 7 zł 86 gr / 1 mb). Wszystkie koszty zawarte są w kosztorysie ofertowym str. 2. Element 2, pozycja 2 i 3. W zakresie wykonania projektu uzdatniania i zabezpieczenia terenu wraz z jego zatwierdzeniem wykonawca GEOINDUSTRIAL wskazał, że koszty wykonania Etapu II po licytacji i​ proporcjonalnym przeliczeniu cen wyjściowych wynoszą: 49 767 zł 30 gr netto. Wyjaśnienie do uwag Zamawiającego: - Koszty pozyskania aktualnych danych mapowych z zasobów geodezyjnych z Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w Chrzanowie oraz z Archiwum Dokumentacji Mierniczo-Geologicznej W UG w Katowicach, a także wypisów z rejestru gruntów oraz: kwota kosztorysu 5 000 zł 00 gr, - Koszty uzgodnień i pozyskanie decyzji administracyjnych (w tym uzgodnień z konserwatorem zabytków i inne): kwota kosztorysu: 10 000 zł 00 gr, Koszty te zawarte są w kosztorysie ofertowym str. 3, Element 3, pozycja: „Materiały". W zakresie prac przygotowawczych związanych z pracami wiertniczymi i podsadzkowymi wykonawca GEOINDUSTRIAL wskazał, że koszty wykonania Etapu III po licytacji i​ proporcjonalnym przeliczeniu cen wyjściowych wynoszą: 402 160 zł 00 gr netto. Wyjaśnienie do uwag Zamawiającego: W kosztorysie ofertowym przyjęto koszt wykonania przyłącza tymczasowego – wodnego i energetycznego. Koszt ten zawarty jest w kosztorysie ofertowym str. 3, Element 4, pozycja: 'Materiały" „Przyłącza tymczasowe – wodne i​ energetyczne" i wynosi 50 000 zł 00 gr. W zakresie wiercenia otworów badawczo-technologicznych i podsadzkowych wraz z ich zarurowaniem (do wyrobisk i do pustek) wykonawca GEO-INDUSTRIAL wskazał, że koszty wykonania Etapu IV po licytacji i proporcjonalnym przeliczeniu cen wyjściowych wynoszą: 3​ 055 917 zł 65 gr netto. Wyjaśnienie do uwag Zamawiającego: - Koszt badania chłonności i drożności otworów ujęto w robociźnie wynoszącej 0,79291 r-g / 1 mb otworu (Kosztorys ofertowy, str. 3, Element 5, pozycja: Robocizna), - Koszt amortyzacji i napraw urządzeń ujęto w kosztach pośrednich wynoszących 124,91 / 1 mb otworu (Kosztorys ofertowy, str. 3, Element 5, pozycja „Koszty pośrednie"), - W załączonej do kosztorysu ofertowego ofercie sprzedaży firmy „Woda za grosze" M. T. z siedzibą w Parzymiechach zamówiona do rurowania otworów całkowita długość rur studziennych typu 125 x 4,8x3000 wynosi: 390 mb (Producent deklaruje dodatkowo dostawę rur w wymaganej ilości 8500 mb), - Koszt wykonania 1 mb otworu uwzględniającego koszty wiercenia, koszty zarurowania, łącznie z zużyciem wody (płuczki), robocizny wraz z kosztami pośrednimi i zyskiem wynosi: 386 zł 99 gr / 1 mb (Kosztorys ofertowy, str. 3, Element 5, pozycja „Cena jednostkowa"). W zakresie prac podsadzkowych uzdatniających podłoże terenu – wytworzenie i zatłoczenie mieszaniny do wyrobisk i do pustek, w tym do wyrobisk pok. 118 i wyrobisk pok. 207 wykonawca GEO-INDUSTRIAL wskazał, że koszty wykonania Etapu V po licytacji i proporcjonalnym przeliczeniu cen wyjściowych wynoszą: 18 639 600 zł 00 gr netto. Wyjaśnienie do uwag Zamawiającego: Koszt amortyzacji i napraw sprzętu ujęto w kosztach pośrednich wynoszących 80 zł 19 gr / 1 m3 zatłoczonej mieszaniny. Kosztorys Ofertowy str. 4 Element 6, pozycja: „Koszty pośrednie". W zakresie wykonania kontrolnych wierceń badawczych i badań geotechnicznych / geofizycznych potwierdzających skuteczność wykonanego uzdatnienia terenu: badań geofizycznych wykonawca GEO-INDUSTRIAL wskazał, że koszty wykonania Etapu VI – badania geofizyczne po licytacji i proporcjonalnym przeliczeniu cen wyjściowych wynoszą: 1​ 22 558 zł 26 gr netto. Wyjaśnienie do uwag Zamawiającego: W czasie realizacji Etapu VI w zakresie kontrolnych elektrooporowych badań geofizycznych przewiduje się wykonanie następujących z prac: - Wykonanie pomiarów geofizycznych elektrooporowych, kontrolnych w układzie średniego gradientu w ilości 1300 punktów pomiarowych na dwóch głębokościach śledzenia. W sumie 2600 punktów pomiarowych, - Wykonanie kontrolnego profilowania tomografii elektrooporowej ERT w ilości 3 profili po 550 mb oraz 3 profili po 180 mb, Prace prowadzone będą przez ekipę geofizyczną pod kierownictwem uprawnionego geofizyka. Wykonawca GEO-INDUSTRIAL wskazał, że badania te wykonane zostaną w tych samych miejscach jak badania wstępne (Etap I), co umożliwi ocenę skuteczności wykonanych prac uzdatniających. W obowiązującym do przetargu przedmiarze robót Zamawiający podał jako ilość wymaganych badań geofizycznych: 4,6 ha. W związku z powyższym kosztorys wykonany przez wykonawcę GEO-INDUSTRIAL określa cenę wykonania badań geofizycznych w odniesieniu do powierzchni, na której te badania należy wykonać. Cena jednostkowa wykonania badań geofizycznych wynosi zatem: 26 520 zł 07 gr / 1 ha. Koszty te zawarte są w kosztorysie ofertowym str. 4, Element 7, pozycja: „Cena jednostkowa". W zakresie wykonania kontrolnych wierceń badawczych i badań geotechnlcznych / geoflzycznych potwierdzających skuteczność wykonanego uzdatnienia terenu: badań geotechnicznych: wiercenia otworów kontrolno podsadzkowych wykonawca GEO-INDUSTRIAL wskazał, że koszty wykonania Etapu VI – wiercenie otworów kontrolno podsadzkowych po licytacji i proporcjonalnym przeliczeniu cen wyjściowych wynoszą: 216 759 zł 20 gr netto. Wyjaśnienie do uwag Zamawiającego: - Zgodnie z zapisami SW Z otwory badawcze mają na celu określenie skuteczności przeprowadzonych prac uzdatniających. Otwory te zlokalizowane będą w strefach pomiędzy otworami podsadzkowymi. Są to otwory kontrolne, ale zarazem geotechniczne. - W zakresie badań geotechnicznych przewiduje się wykonanie badań polowych: ścinarka, penetrometr 10 sztuk, sonda lekka 5 sztuk (koszty zawarte w kosztorysie ofertowym, str. 4, Element 8, pozycja: „Sprzęt": „Polowy i laboratoryjny sprzęt badawczy geotechniczny..." o​ wartości: 7 zł 86 gr / 1 mb). Koszt wykonania 1 mb otworu badawczego wynosi: 386 zł 44 gr / 1 mb (kosztorys ofertowy str. 4, Element 8, pozycja: „Cena jednostkowa"). Cena ta obejmuje robociznę z narzutami, ceny materiałów loco budowa (w tym koszty zużycia wody technologicznej), pracę sprzętu, koszty pośrednie oraz zysk. Koszt zużycia wody technologicznej ujęty jest w kosztorysie ofertowym, str. 4, Element 8, pozycja: „Materiały'': Woda z rurociągów w wysokości 0 zł 80 gr / 1 mb wiercenia. W zakresie likwidacji otworów podsadzkowych i kontrolnych wykonawca GEO-INDUSTRIAL wskazał, że koszty wykonania Etapu VII po licytacji i proporcjonalnym przeliczeniu cen wyjściowych wynoszą: 850 065 zł 70 gr netto. Wyjaśnienie do uwag Zamawiającego: Brak uwag Zamawiającego. W zakresie wykonania prac związanych z przywróceniem powierzchni terenu do stanu pierwotnego wykonawca GEOINDUSTRIAL wskazał, że koszty wykonania Etapu VIII po licytacji i proporcjonalnym przeliczeniu cen wyjściowych wynoszą: 1 181 345 zł 00 gr netto. Wyjaśnienie do uwag Zamawiającego: Brak uwag Zamawiającego. W zakresie wykonania sprawozdania z prac wiertniczych, podsadzkowych, kontrolnych (w tym: dziennik robót, profile otworów, nadzór geologiczny) wykonawca GEO-INDUSTRIAL wskazał, że koszty wykonania Etapu IX po licytacji i proporcjonalnym przeliczeniu cen wyjściowych wynoszą: 153 323 zł 50 gr netto. Wyjaśnienie do uwag Zamawiającego: Brak uwag Zamawiającego. Jednocześnie wykonawca GEO-INDUSTRIAL potwierdził, że jest właścicielem sprzętu przeznaczonego do realizacji tematu, na dowód czego załączył do wyjaśnień wykaz środków trwałych firmy GEO-INDUSTRIAL przeznaczonych do realizacji prac. W dniu 7 września 2023 r. Zamawiający, nawiązując do złożonych uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 18 sierpnia 2023 r. poinformował, że przedstawienie kosztorysu odbiegającego diametralnie od kosztorysu przedłożonego Zamawiającemu do pisma z dnia 31 lipca 2023 r. (Pierwszy Kosztorys opracowany dnia 28 lipca 2023 r., Drugi Kosztorys datowany na dzień 18 lipca 2023 r.) budzi zasadnicze wątpliwości co do rzetelności wartości wskazanych przez wykonawcę kosztów, a tym samym rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP żądanie wyjaśnień od wykonawców dotyczących treści złożonych ofert lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń możliwe jest w toku badania i oceny ofert w każdym czasie. Celem wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty oraz składanych oświadczeń, tak aby możliwe było jej zbadanie przez Zamawiającego. W związku z tym na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wezwał wykonawcę GEO-INDUSTRIAL do uzupełnienia wyjaśnień w następującym zakresie: 1) W Drugim Kosztorysie w pozycji nr 1 (wykonanie badań geofizycznych) wykonawca podał ilość roboczogodzin w wysokości 303,76761, co różni się od podanej w Pierwszym Kosztorysie (260,86957), podobnie jak norma roboczogodzin – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez wykonawcę ilości i normy roboczogodzin. 2) W Drugim Kosztorysie w pozycji nr 2 (wykonanie badań geotechnicznych) Wykonawca podał ilość roboczogodzin w wysokości 28,69565, co stanowi ponad jedenastokrotne zmniejszenie w stosunku do ilości podanej w Pierwszym Kosztorysie (326,08696) – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez Wykonawcę ilości i normy roboczogodzin oraz wykazania stosownymi środkami dowodowymi, że przyjmując ilość 28,69565 roboczogodzin możliwe jest wykonanie przedmiotowego zakresu robót z należytą starannością. 3) W Drugim Kosztorysie, w porównaniu do Pierwszego Kosztorysu, w pozycji 3 (wiercenie systemem mechanicznoobrotowym) Wykonawca dokonał zmniejszenia normy pracy zestawu wiertniczego z napędem spalinowym (z 3,04 mg/mb na 1,64 m-g/mb) odwiertu – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez wykonawcę normie pracy sprzętu oraz wykazania stosownymi środkami dowodowymi, że przyjmując ograniczenie normy pracy zestawu wiertniczego możliwe jest wykonanie przedmiotowego zakresu robót z należytą starannością. 4) W Drugim Kosztorysie w pozycji 3 (wiercenie systemem mechaniczno-obrotowym) Wykonawca dodał koszt zużycia wody z rurociągu – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez Wykonawcę kalkulacji. 5) Wykonawca przyjął w etapie II stawkę za godzinę pracy projektanta jako 29 zł 50 gr. Biorąc pod uwagę zakres prac i wymagania Zamawiającego (wymóg posiadania kwalifikacji geologicznych w kategorii VII lub VI, budowlanych do projektowania bez ograniczeń ​ specjalności konstrukcyjno-budowlanej) – Zamawiający wezwał do wykazania stosownymi środkami dowodowymi, że w podany przez wykonawcę koszt jest realny – wykonawca poniesie koszt pracy projektanta w wysokości 29 zł 50 gr za godzinę. 6) W pozycji 4 Drugiego Kosztorysu (wykonanie projektu uzdatnienia) Wykonawca podał koszt uzgodnień wraz z opłatami z właścicielami terenu, sieci i mediów, z konserwatorem zabytków ​ wysokości 10 000 zł 00 gr. Jest to koszt istotnie mniejszy od deklarowanego w Pierwszym Kosztorysie (15 000 zł 00 w gr) – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez wykonawcę kalkulacji i wykazania wartości tego kosztu stosownymi środkami dowodowymi. 7) W pozycji 4 Drugiego Kosztorysu (wykonanie projektu uzdatnienia) dodano koszt wykonania badań testowych na kwotę 5 194 zł 85 gr / kpl. – Zamawiający wezwał do uzasadnienia tego kosztu i wyjaśnienia, dlaczego został on pominięty w poprzednio złożonych wyjaśnieniach. 8) W pozycji 5 Drugiego Kosztorysu Wykonawca zadeklarował koszt transportu materiałów ​ wysokości 128 540 zł 22 gr, co stanowi istotne zmniejszenie wartości w porównaniu w z​ deklarowaną w Pierwszym Kosztorysie (200 000 zł 00 gr) – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez wykonawcę wartości kosztu transportu oraz wykazania stosownymi środkami dowodowymi, że przyjmując koszt transportu materiałów ​ wysokości 128 540 zł 22 gr możliwe jest wykonanie przedmiotowego zakresu robót z należytą starannością – z w zachowaniem konieczności operatywnego dysponowania sprzętem i​ pracownikami, właściwej logistyki zabezpieczającej dostawę materiałów, przy zachowaniu obowiązujących norm prawa pracy i o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 9) W pozycji 6 Drugiego Kosztorysu (wiercenie otworów badawczo-technologicznych) Wykonawca zadeklarował normę robocizny na 0,7835 r-g / mb. Norma ta została zmniejszona ​ stosunku do Pierwszego Kosztorysu (0,79302) – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej w przez wykonawcę normie oraz wykazania stosownymi środkami dowodowymi, że przyjmując zmniejszoną normę robocizny 0,7835 możliwe jest wykonanie przedmiotowego zakresu robót z należytą starannością. 10) W Drugim Kosztorysie w pozycji 6 (wiercenie otworów badawczo-technologicznych) wykonawca dodał koszt zużycia wody z rurociągu – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez wykonawcę kalkulacji. 11) W Drugim Kosztorysie, w porównaniu do Pierwszego Kosztorysu, w pozycji 6 (wiercenie otworów badawczotechnologicznych) wykonawca dokonał zmniejszenia normy pracy zestawu wiertniczego z napędem spalinowym (z 3,04 m-g / mb na 1,86 m-g / mb) odwiertu – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez wykonawcę normie pracy sprzętu oraz wykazania stosownymi środkami dowodowymi, że przyjmując ograniczenie normy pracy zestawu wiertniczego możliwe jest wykonanie przedmiotowego zakresu robót z​ należytą starannością. 12) W Drugim Kosztorysie w pozycji nr 7 (roboty podsadzkowe uzdatniające podłoże terenu) Wykonawca podał ilość roboczogodzin w wysokości 3,13076 r-g/m3, co różni się od podanej ​ pozycji 8 w Pierwszym Kosztorysie (2,8 r-g/m3), podobnie jak norma roboczogodzin – Zamawiający wezwał do w wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez wykonawcę ilości i​ normy roboczogodzin. 13) W Drugim Kosztorysie w pozycji nr 9 (wykonanie kontrolnych badań geofizycznych), ​ porównaniu do pozycji 8 Pierwszego Kosztorysu, wykonawca zmniejszył normy dla robocizny z 260,8696 r-g/ha na w 123,913 r-g/ha oraz zmniejszył następujące normy pracy sprzętu: a) Aparatura elektrooporowa z 43,47826 m-g/ha na 26,08696 m-g/ha, b) Sprzęt geodezyjny z 43,47826 m-g/ha na 26,08696 m-g/ha., Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanych różnic w przyjętej przez wykonawcę wartości kosztów oraz wykazania stosownymi środkami dowodowymi, że przyjmując koszty i normy na wskazanym wyżej poziomie (koszt robocizny 123,913, normy aparatury elektrooporowej 26,08696, normy sprzętu geodezyjnego 26,08696) możliwe jest wykonanie przedmiotowego zakresu robót z należytą starannością - z zachowaniem konieczności operatywnego dysponowania sprzętem i pracownikami, właściwej logistyki zabezpieczającej dostawę materiałów, przy zachowaniu obowiązujących norm prawa pracy i o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. 14) W Drugim Kosztorysie w pozycji 10 (etap 6 wykonanie kontrolnych badań geofizycznych) Wykonawca dodał koszt materiałów pomocniczych do etapu 6 o wartości 565 zł 94 gr – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez wykonawcę kalkulacji. 15) W Drugim Kosztorysie Wykonawca w pozycji 11 (wykonanie kontrolnych badań geotechnicznych) podał normę robocizny w wysokości 2,18399 r-g/mb, co różni się od podanej w Pierwszym Kosztorysie (1,2, pozycja nr 9 w Kosztorysie), podobnie jak norma roboczogodzin – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez wykonawcę ilości i​ normy roboczogodzin. 16) W Drugim Kosztorysie w pozycji 11 (wykonanie kontrolnych badań geotechnicznych) wykonawca dodał koszt zużycia wody z rurociągu – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez wykonawcę kalkulacji. 17) W Drugim Kosztorysie w pozycji 11, w porównaniu do Pierwszego Kosztorysu (pozycja 9), wykonawca dokonał zmniejszenia normy pracy zestawu wiertniczego z napędem spalinowym (​ z 3,04 m-g/mb na 1,86 m-g/mb) odwiertu – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez wykonawcę normie pracy sprzętu oraz wykazania stosownymi środkami dowodowymi, że przyjmując ograniczenie normy pracy zestawu wiertniczego możliwe jest wykonanie przedmiotowego zakresu robót z należytą starannością. 18) W Drugim Kosztorysie w pozycji nr 13 (etap 7 likwidacja otworów podsadzkowych i​ kontrolnych) wykonawca podał ilość roboczogodzin w wysokości 1,00319, co istotne zmniejszenie w stosunku do ilości podanej w Pierwszym Kosztorysie w pozycji 10 (1,79124) – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez wykonawcę ilości i​ normy roboczogodzin oraz wykazania stosownymi środkami dowodowymi, że przyjmując ilość 1,00319 roboczogodzin możliwe jest wykonanie przedmiotowego zakresu robót z należytą starannością. 19) W Drugim Kosztorysie w pozycji 13 (likwidacja otworów podsadzkowych i kontrolnych), ​ porównaniu do Pierwszego Kosztorysu (pozycja 10), wykonawca dokonał zwiększenia norm pracy sprzętu: w a) Pompy cementacyjnej z 0,00058 m-g/m3 na 0,19515 m-g/m3 b) Mieszarki cementacyjnej z 0,00058 m-g/m3 na 0,19515 m-g/m3 c) Samochodu skrzyniowego z 0,00852 m-g/m3 na 0,03217 m-g/m3 Zamawiający zauważył, że normy pracy pompy i mieszarki cementacyjnej zwiększyły się ponad 300-krotnie – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanych różnic w przyjętych przez wykonawcę normach pracy sprzętu / jego wydajności oraz wykazania stosownymi środkami dowodowymi zasadności podanych norm. 20) W Drugim Kosztorysie Wykonawca w pozycji 19 (etap 8 wykonanie prac związanych z​ przywróceniem terenu do stanu pierwotnego) podał normę robocizny w wysokości 1860 r-g/kpl, co różni się od podanej w Pierwszym Kosztorysie (1560 pozycja nr 15 w Kosztorysie), podobnie jak norma roboczogodzin – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy ​ przyjętej przez wykonawcę ilości i normy roboczogodzin w 21) W Drugim Kosztorysie Wykonawca w pozycji 19 (etap 8 wykonanie prac związanych z​ przywróceniem terenu do stanu pierwotnego), w porównaniu do Pierwszego Kosztorysu (pozycja 15) zwiększył zryczałtowany koszt materiałów, z 68 000 zł 00 gr na 98 000 zł 00 gr – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętych przez wykonawcę kosztach materiałów, w szczególności należy wskazać, jakie dodatkowe materiały zostały uwzględnione ​ kosztorysie dla tak znacznego wzrostu wartości. w 22) W Drugim Kosztorysie Wykonawca w pozycji 20 (etap 8 wykonanie prac związanych z​ przywróceniem terenu do stanu pierwotnego), w porównaniu do Pierwszego Kosztorysu (pozycja 16) zwiększył zryczałtowany koszt materiałów, z 24 000 zł 00 gr na 44 000 zł 00 gr – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętych przez wykonawcę kosztach materiałów, w szczególności należy wskazać, jakie dodatkowe materiały zostały uwzględnione ​ kosztorysie dla tak znacznego wzrostu wartości. w 23) W Drugim Kosztorysie wykonawca w pozycji 21 (etap 8 wykonanie prac związanych z​ przywróceniem terenu do stanu pierwotnego), w porównaniu do Pierwszego Kosztorysu (pozycja 17) zwiększył zryczałtowany koszt materiałów, z 115 870 zł 43 gr na 549 110 zł 22 gr – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętych przez wykonawcę kosztach materiałów, w szczególności należy wskazać, jakie dodatkowe materiały zostały uwzględnione ​w kosztorysie dla tak znacznego wzrostu wartości. 24) W Drugim Kosztorysie Wykonawca w pozycji 22 (etap 9 wykonanie sprawozdania z prac) podał normę robocizny w wysokości 2,692 r-g/kpl, co różni się od podanej w Pierwszym Kosztorysie (2 376 pozycja nr 18 w Kosztorysie), podobnie jak norma roboczogodzin – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez wykonawcę ilości i norm roboczogodzin. Oprócz uzupełniających wyjaśnień Zamawiający żądał przedłożenia dowodów. W dniu 12 września 2023 r. wykonawca GEO-INDUSTRIAL w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 7 września 2023 r. podał, że w swoich poprzednich wyjaśnieniach wskazał, że stanowią one jedynie uzupełnienie do jego pisma z dnia 31 lipca 2023 r. Było to spowodowane jedynie tym, że wykonawca przyjął inny rozkład kosztów cenotwórczych. Nie zmienia to faktu, że ostatnia oferta została prawidłowo skalkulowana, a różni się od poprzedniej jedynie kwotą 5 113 zł 79 gr, co wynika z matematycznej procedury, jaką zastosował Zamawiający po przeprowadzonej licytacji kwoty pierwotnej i w przyjętym koszcie na kwotę ponad 30 min złotych nie stanowi istotnej różnicy. Wobec tego wykonawca GEOINDUSTRIAL ​ swojej ostatniej ofercie prawidłowo skalkulował wszystkie składowe kosztów, w tym również najbardziej wątpliwe dla w Zamawiającego (punkt 1 i 2 pisma z dnia 7 września 2023 r.) ilości i​ normy roboczogodzin oraz koszty materiałów (punkty od 21 do 23 pisma z dnia 7 września 2023 r.). Wykonawca GEOINDUSTRIAL podkreślił, że dla Zamawiającego powinna mieć znaczenie kwota końcowa, którą wykonawca przyjął, tym bardziej, że w ramach zamówienia ma do czynienia z wykonawcą będącym profesjonalistą. Nie bez znaczenia również pozostaje okoliczność, że w przedmiotowym postępowaniu podmiot, jakim jest wykonawca w ramach tak dużej oferty jest w stanie przegrupować koszty, w tym roboczogodziny, jedne uznać, jako niezbędne, a inne przenieść do innego zakresu kosztów. Niezależnie od tego wykonawca GEO-INDUSTRIAL wyjaśnił i doprecyzował pojedyncze składowe, które Zamawiający winien traktować jako ostateczne. Wykonawca GEO-INDUSTRIAL zadeklarował, że pewne przełożenia w kosztorysie są spowodowane jedynie jego profesjonalizmem, który jest w stanie pewne koszty ograniczyć, a pewne przenieść i wykonywać prace równolegle. Następnie wykonawca GEO-INDUSTRIAL odniósł się szczegółowo do żądania uzupełnienia jego wcześniejszych wyjaśnień we wskazanym przez Zamawiającego zakresie: W odniesieniu do uwagi nr 1 Zamawiającego – zwiększenie ilości roboczogodzin z 260,86957 r-g w Pierwszym Kosztorysie na 303,76761 r-g w Drugim Kosztorysie wynika ze zwiększenia zakresu prac geofizycznych, jakie wykonawca GEO-INDUSTRIAL planuje wykonać. Pierwotnie zakładano wykonać w zakresie geofizycznych badań elektrooporowych ERT 2 profile podłużne po 550 mb oraz dwa profile poprzeczne po 180 mb. Dla dokładniejszego rozpoznania górotworu wykonawca GEO-INDUSTRIAL zwiększył zakres tych badań do 3 profili podłużnych po 550 m oraz 3 profili poprzecznych po 180 mb. W odniesieniu do uwagi nr 2 Zamawiającego – zmniejszenie ilości roboczogodzin w zakresie zakupu map i uzyskaniu pozwoleń, analizy informacji archiwalnych, prac geodezyjnych związanych z wyznaczeniem otworów geotechnicznych z 326,08696 r-g w Pierwszym Kosztorysie na 28,69565 r-g w Drugim Kosztorysie jest wynikiem doświadczenia jakie wykonawca zdobył w czasie realizacji prac wiertniczo-uzdatniających na terenie Trzebini Sierszy. Realizacja prac przez wykonawcę z umowy ramowej przy Szkole Podstawowej nr 5 i​ Willi NOT, pozwoliła na znaczne ograniczenie nakładów na robociznę w zakresie pozyskiwania informacji administracyjnych, geologicznych, hydrogeologicznych, geodezyjnych i innych. Poza tym w związku z długim procesem przetargowym wykonawca miał dodatkowy czas na dogłębną analizie sytuacji na przedmiotowym zadaniu. W odniesieniu do uwagi nr 3 Zamawiającego – zmniejszenie normy pracy sprzętu z 3,04 m-g / 1 mb otworu w Pierwszym Kosztorysie na 1,64 m-g / 1 mb otworu w Drugim Kosztorysie jest wynikiem zakupu przez wykonawcę GEOINDUSTRIAL dwóch nowych wiertnic przeznaczonych do realizacji prac. Takie dosprzętowienie pozwala wykonawcy na szybsze wykonywanie wierceń otworów geotechnicznych jak i otworów rozpoznawczo-uzdatniających. Zmniejsza się również nieproduktywny czas wykonywania prac wiertniczych przez ograniczenie awaryjności maszyn, skróceniu transportu między otworowego, ustawieniu maszyny na otworze itp. Poza tym wykonawca prowadząc w chwili obecnej prace wiertniczo-uzdatniające na przedmiotowym terenie, ma bardzo dobrze rozpoznane warunki geologiczne i warunki prowadzenia prac wiertniczych w tym optymalny dobór narzędzi wiertniczych dla uzyskania maksymalnego postępu wiercenia. Przyjęty nakład 1,64 m-g / 1 mb otworu w Drugim Kosztorysie jest wystarczający w rozpoznanych przez wykonawcę warunkach dla odwiercenia 1 mb otworu. Wykonawca GEO-INDUSTRIAL załączył oświadczenie Prezesa Zarządu w sprawie zakupu nowego sprzętu do prowadzenia prac wiertniczo-uzdatniających. W odniesieniu do uwagi nr 4 Zamawiającego – w Pierwszym Kosztorysie wykonawca GEO-INDUSTRIAL nie uwzględnił kosztów zużycia wody, gdyż pierwotnie planowane było wiercenie otworów geotechnicznych w utworach czwartorzędowych „na sucho", natomiast w Drugim Kosztorysie przyjęto koszt zużycia wody do wierceń geotechnicznych, gdyż założono również wykonanie wierceń w utworach karbońskich. W odniesieniu do uwagi nr 5 Zamawiającego – wykonawca GEO-INDUSTRIAL poinformował, że koszt pracy projektantów w zakresie wykonania projektu robót wiertniczo-uzdatniających wyniesie 29 zł 50 gr z godzinę. Zespół projektowy pracował będzie pod przewodnictwem osoby z kwalifikacjami geologicznymi w kategorii VII oraz osoby z uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Wykonawca załączył propozycje umów z projektantami stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa. W odniesieniu do uwagi nr 6 Zamawiającego – wykonawca wyjaśnił, że obniżenie kosztów uzgodnień wraz z opłatami z właścicielami terenu, z właścicielami sieci i mediów, z​ konserwatorem zabytków z 15 000 zł 00 gr w Pierwszym Kosztorysie na 10 000 zł 00 gr ​ Drugim Kosztorysie wynika z faktu, że część uzgodnień wstępnych możliwa jest do przeprowadzenia już na etapie w realizacji prac z umowy ramowej, którą wykonawca GEO-INDUSTRIAL realizuje w chwili obecnej w okolicy Szkoły Podstawowej 5 i Willi NOT. W odniesieniu do uwagi nr 7 Zamawiającego – wykonawca wyjaśnił, że dodatkowy koszt uwzględniony w Drugim Kosztorysie w stosunku do Pierwszego Kosztorysu, w wysokości 5 194zł 85 gr jest wynikiem dodatkowych wytycznych projektanta. Koszt ten dotyczy wykonania dodatkowych badań na zaczynach uzdatniających, biorąc pod uwagę możliwość zastosowania różnych materiałów podsadzkowych pochodzących z różnych źródeł i od różnych dostawców. W odniesieniu do uwagi nr 8 Zamawiającego – wykonawca wyjaśnił, że obniżenie kosztów transportu z kwoty 200 000 zł 00 gr w Pierwszym Kosztorysie, na kwotę 128 540 zł 22 gr ​ Drugim Kosztorysie wynika z: w - przeprowadzonych negocjacji z dostawcami materiału, - możliwości pozyskania materiału podsadzkowego z Elektrociepłowni Sierszy, która do tej pory z przyczyn technicznych leżących po ich stronie nie miała możliwości dostawy materiałów podsadzkowych. Wykonawca GEO-INDUSTRIAL oświadczył, iż przyjęty koszt transportu materiałów w wysokości 128 540 zł 00 gr jest wystarczający do wykonania przedmiotowego zakresu robót z należytą starannością i zachowaniem konieczności operatywnego dysponowania sprzętem i​ pracownikami, a także właściwej logistyki zabezpieczającej dostawę materiałów, przy zachowaniu obowiązujących norm prawa pracy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W odniesieniu do uwagi nr 9 Zamawiającego – wykonawca wskazał, że zmniejszenie normy roboczogodzin z 0,79302 rg / 1 mb otworu w Pierwszym Kosztorysie na 0,7835 r-g / 1 mb otworu w Drugim Kosztorysie jest wynikiem zakupu przez wykonawcę GEO-INDUSTRIAL dwóch nowych wiertnic przeznaczonych do realizacji prac. Takie dosprzętowienie pozwala wykonawcy na szybsze wykonywanie wierceń otworów badawczo-technologicznych. Zmniejsza się również nieproduktywny czas wykonywania prac wiertniczych przez ograniczenie awaryjności maszyn, skróceniu transportu między otworowego, ustawieniu maszyny na otworze itp. W związku z tym przyjęta norma roboczogodzin w ilości 0,7835 r-g / 1 mb jest w zupełności wystarczająca do wykonania przedmiotowego zakresu robót z należytą starannością. W odniesieniu do uwagi nr 10 Zamawiającego – wykonawca wskazał, że w Pierwszym Kosztorysie nie uwzględnił kosztów zużycia wody, gdyż pierwotnie planowało wykonać otwory ​ technologii wiercenia z wykorzystaniem sprężonego powietrza. Po analizie warunków geologicznych i technicznych w uwarunkowań terenowych w pobliżu istniejących budynków mieszkalnych, projektant zaproponował dla części otworów zmianę technologii wiercenia z​ wykorzystaniem płuczki na bazie wody. W odniesieniu do uwagi nr 11 Zamawiającego – wykonawca wskazał, że zmniejszenie normy pracy sprzętu z 3,04 m-g w Pierwszym Kosztorysie na 1,86 m-g w Drugim Kosztorysie jest wynikiem zakupu przez wykonawcę dwóch nowych wiertnic przeznaczonych do realizacji prac. Takie dosprzętowienie pozwala wykonawcy na szybsze wykonywanie wierceń otworów geotechnicznych, jak i otworów rozpoznawczo-uzdatniających. Zmniejsza się również nieproduktywny czas wykonywania prac wiertniczych przez ograniczenie awaryjności maszyn, skrócenie transportu między otworowego, ustawienie maszyny na otworze itp. Poza tym wykonawca GEO-INDUSTRIAL prowadząc w chwili obecnej prace wiertniczo-uzdatniające na przedmiotowym terenie, ma bardzo dobrze rozpoznane warunki geologiczne i warunki prowadzenia prac wiertniczych w tym optymalny dobór narzędzi wiertniczych dla uzyskania maksymalnego postępu wiercenia. Przyjęty nakład 1,86 m-g / 1 mb otworu w Drugim Kosztorysie jest wystarczający w rozpoznanych przez wykonawcę warunkach dla odwiercenia 1​ mb otworu i umożliwia wykonanie przedmiotowego zakresu robót z należytą starannością. W odniesieniu do uwagi nr 12 Zamawiającego – wykonawca wyjaśnił, że zmiana nakładu roboczogodzin w Pierwszym Kosztorysie z 2,8 r-g na 1 m3 z nakładu roboczogodzin w Drugim Kosztorysie na 3,13076 r-g na 1 m3 wynika z wymogów Zamawiającego oraz zalecenia projektanta polegających na konieczności zmniejszenia intensywności prowadzenia procesu zatłaczania ze względu na bliskość budynków mieszkalnych w tym budynków zabytkowych. Równocześnie specyfika miejsca projektowanych prac w ciasnych zabudowaniach poszczególnych posesji przy ul. Sportowej w Trzebini Sierszy, spowodowała po głębszej analizie, że dla bezpieczeństwa i prawidłowego prowadzenia procesu zatłaczania mieszanin podsadzkowych zwiększono normę roboczogodzin w stosunku do pierwotnie zakładanej. W odniesieniu do uwagi nr 13 Zamawiającego – wykonawca wyjaśnił, że zmiana (zmniejszenie) norm roboczogodzin oraz motogodzin pracy sprzętu geofizycznego w Drugim Kosztorysie wynika z korekty założeń projektowych. Początkowo zakładano wykonać 2600 pkt pomiarowych badania średniego gradientu. W Drugim Kosztorysie przyjęto wykonanie badań elektrooporowych metodą średniego gradientu w miejscach gdzie nie wyszły żadne anomalie i​ pomiędzy wykonanymi otworami kontrolno-uzdatniającymi. Po korekcie założeń przyjęto że dla kontroli skuteczności prac wykonane zostaną badania geofizyczne metoda średniego gradientu w ilości 1300 pkt pomiarowych, co w …

…Sygn. akt: KIO 1/23 WYROK z dnia 20 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 stycznia 2023 r. przez wykonawcę PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (do 31 grudnia 2022 r. Platon, Zarządzanie i Finanse spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) z siedzibą w Wysokiej przy ul. Chabrowej 39/7 (52-200 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej 74 (03-734 Warszawa) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (do 31 grudnia 2022 r. Platon, Zarządzanie i Finanse spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) z siedzibą w Wysokiej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy PLATON Szkolenia i Konferencje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej, kwotę w wysokości 18 600 zł gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1/23 Uz as adnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, które ma charakter postępowania wykonawczego w ramach umowy ramowej nr 60/002/0004/22/R/O pn. Usługa logistyczna kursu kwalifikacyjnego na stanowisko dyżurny ruchu spośród pracowników posiadających egzamin kwalifikacyjny na stanowisko nastawniczy w Wałbrzychu (znak sprawy: ILG7.293.40.2022.d.5), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania w ramach, którego zawarto umowę ramową zostało opublikowane w dniu 28 grudnia 2021 r., natomiast zaproszenie do składania ofert w postępowaniu zamawiający przesłał wykonawcom w dniu 13 grudnia 2022 r. Szacunkowa wartość zamówienia postępowania prowadzonego z celu zawarcia umowy ramowej, którego przedmiotem były usługi, przewyższała kwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 1 stycznia 2023 r. wykonawca PLATON Szkolenia i Konferencje Sp. z o.o. (do 31 grudnia 2022 r. Platon, Zarządzanie i Finanse Sp. z o.o.) z siedzibą w Wysokiej wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp, czynności zamawiającego polegającej na: - odrzuceniu oferty odwołującego, która zawiera według zamawiającego błąd w obliczeniu ceny; - naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, przez jego błędne zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu; 2) art. 16 pkt 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 28 grudnia 2022 r.; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej w dniu 28 grudnia 2022 r.; - nakazanie zamawiającemu przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert, a także dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w stosownych przepisach. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wskazując, że zgodnie z treścią art. 314 ust. 1 pkt 3 Pzp, w przypadku gdy umowa ramowa została zawarta z większą liczbą wykonawców zamawiający udziela zamówień po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku gdy nie wszystkie warunki wykonania robót budowlanych, usług lub dostaw określono w umowie ramowej. Odwołujący podkreślił, iż to sam zamawiający wskazał powyższą podstawę prowadzenia postępowania wykonawczego w ramach zawartej uprzednio umowy ramowej, wobec czego – skoro środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia – to bezspornym jest iż w przedmiotowym postępowaniu wykonawca może z tychże środków skorzystać. Ponadto zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców do umowy ramowej z dnia 14 stycznia 2022 r. potwierdził, że dla poszczególnych zamówień cząstkowych mają zastosowanie środki ochrony prawnej, o których mowa w art. 513 Pzp. Kolejną kwestią która według odwołującego wymagała wykazania był interes w złożeniu odwołania. Wynikało to w ocenie odwołującego z faktu, że jest on podmiotem który jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, złożył ofertę która wg kryteriów oceny ofert powinna zostać najwyżej oceniona, a na skutek niezgodnych z przepisami Pzp czynności podejmowanych przez zamawiającego, oferta odwołującego nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W rezultacie powyższego odwołujący poniósł szkodę, gdyż nie ma możliwości dalszego ubiegania się o uzyskanie zamówienia, a w konsekwencji jego uzyskania i osiągnięcia zysku wynikającego ze zrealizowania przedmiotowego zamówienia publicznego. Jednocześnie odwołujący wskazał, że w przypadku gdyby zamawiający nie odrzucił jego oferty w przedmiotowym postępowaniu w sposób sprzeczny z Pzp, lecz dokonał rzetelnego badania i oceny ofert, w sposób zgodny z Pzp oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami i dokumentacją zamówienia, wówczas oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył zatem w sposób oczywisty zarówno przepisy Pzp, jak również sformułowane przez siebie w specyfikacji warunki zamówienia, wymagania w stosunku do wykonawców ubiegających się o zamówienie, w konsekwencji czego interes odwołującego w pozyskaniu zamówienia publicznego będącego przedmiotem postępowania doznał uszczerbku. Jednocześnie 4 zamawiający naraził odwołującego na powstanie szkody, której wysokość jest równa wysokości zysku jaki odwołujący spodziewa się zrealizować, gdyby dane mu było wykonanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie odwołującego powyższe stanowiło wystarczające uzasadnienie i przesłankę do złożenia odwołania. W uzasadnieniu odwołujący na wstępie wskazał, że wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający de facto zobowiązuje się do zawarcia z wykonawcą, którego oferta, zgodnie z przewidzianą procedurą udzielania zamówień, będzie ofertą najkorzystniejszą, umowy, a wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego takie roszczenie wyrażające się m.in. możliwością żądania wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Przekazane wykonawcy zaproszenie do złożenia ofert w postępowaniu wykonawczym stanowi quasi specyfikację warunków zamówienia, jest więc porównywane ze złożeniem przyrzeczenie publicznego, o którym mowa w art. 919 § 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny ze wskazaniem, że przyrzeczenia tego należy dotrzymać. Zamawiający nie może zatem odrzucić oferty wykonawcy wyłącznie z tego powodu, iż w jego subiektywnej opinii „wykonawca nie jest uprawniony do zastosowania takiej a nie innej stawki podatku VAT” naruszenia pryncypialnych zasad systemu zamówień publicznych, jedynie dlatego że w całkowicie innej i niezwiązanej z przedmiotowym postępowaniem sprawie (patrz przywołana przez zamawiającego interpretacja podatkowa z dnia 15 kwietnia 2020 r. znak 0114-KDIP4-2.4012.34.2020.2.KS) organa podatkowe postanowiły inaczej. Ad vocem odwołującego dziwił nieco brak konsekwencji zamawiającego, który całkowicie pomija interpretację podatkową korzystną dla odwołującego, wskazując że nie jest ona dla niego wiążąca, natomiast uzasadniając swoje stanowisko zamawiający wskazuje inną interpretację dając jednocześnie wyraz związania jej treścią. Takie stanowisko nie wytrzymuje testu racjonalności. Odwołujący stwierdził, że interpretacja indywidualna, którą przedłożył owszem, nie dotyczyła zamawiającego, niemniej dotyczyła jego samego i jest nią związany, dlatego musi zachować się tak, jak w niej określono. Wskazanie innej interpretacji do omawianego postępowania przez zamawiającego było w ocenie odwołującego nieuprawnione i bezprzedmiotowe, gdyż nie dość, że nie dotyczyło żadnej ze stron, to nie zostało także wydane do przedmiotowego zamówienia. Niezależnie od powyższego zamawiający zdaje się nie zauważać, czym jest formalnie indywidualna interpretacja podatkowa, tak samo jak pomija zupełnie przedstawioną mu decyzję organu administracji skarbowej II instancji, nie rozumiejąc najprawdopodobniej skutków prawnych tego dokumentu dla odwołującego lub nie badając rzetelnie przedstawionych mu w wyjaśnieniach dokumentów. Kontrola skarbowa w spółce odwołującego określonych zamówień publicznych w oparciu o stosowanie właśnie „spornego” art. 43 ust 1 pkt 29 lit. c ustawy o VAT nawet w sytuacji, kiedy nie wykonuje 5 odwołujący usługi głównej – szkolenia, była jednoznaczna i nie pozostawia wątpliwości. Cytowanie wybiórcze wyłącznie wyjętych z kontekstu elementów przedstawionej interpretacji podatkowej, jak również pominięcie oczywistych tez zawartych w decyzji administracyjnej II instancji skarbowej świadczyło, zdaniem odwołującego, nie tylko o braku rzetelności zamawiającego, ale także uchybia zasadom równego traktowania wykonawców. Nie może to stanowić na niekorzyść odwołującego w obecnie prowadzonym postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający zdaje się również całkowicie pomijać stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w uchwale z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11), zgodnie z którym o porównywalności ofert w zakresie zaproponowanej ceny można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, ujętych chronologicznie, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treścią dokumentacji zamówienia. Bezspornym było, że jedynym organem posiadającym uprawnienia do interpretacji podatkowych są podmioty administracji skarbowej, a w razie sporu - wyłącznie sądy administracyjne. I na te decyzje powołał się odwołujący. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania, odwołujący zaznaczył, że zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia stawki podatku VAT, co nie oznacza, że pozostawił wykonawcom dowolność w tym zakresie. Wykonawcy zobowiązani są zastosować się do przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Odwołujący wskazał, że analizując powyższą tezę, nie sposób nie odnieść wrażenia iż zamawiający – odrzucając jego ofertę – uczynił wbrew powyższemu stanowisku. Z jednej strony wykonawcy zostali niejako zobowiązani przez zamawiającego do poszanowania przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, a z drugiej strony odwołujący został ukarany przez zamawiającego za stosowanie przepisów ww. ustawy w zakresie związania interpretacją podatkową, całkowicie pomijając przy tym przekazane przez odwołującego uzasadnienie. Odwołujący nie kwestionował faktu, że prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT należy do obowiązków wykonawcy. W przypadku zastosowania innej stawki VAT, niż stawka podstawowa, wykonawca winien wykazać podstawę stosowania innej preferencyjnej stawki podatkowej lub możliwość stosowania zwolnień podatkowych, np. przedstawiając w tym celu wyjaśnienia bądź indywidualną decyzję organów administracji skarbowej. Takie stanowisko przyjęła Krajowa Izba odwoławcza w wyroku z 13 sierpnia 2021 r. (sygn. akt KIO 2079/21), a odwołujący stosowne wyjaśnienia wraz z właściwą interpretacją podatkową zamawiającemu przedłożył. Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 24 czerwca 2020 r., (sygn. akt I SA/Sz/87/20) stawiając tezę, że w przypadku podatku od towarów i usług zastosowanie do danej czynności podlegającej opodatkowaniu właściwej stawki podatku następuje ex lege (z mocy prawa) niezależnie od tego, co wykazał zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, projekcie umowy czy ogłoszeniu o zamówieniu w trakcie prowadzonego postępowania przetargowego. W realiach przedmiotowego postępowania w sprawie zamówienia dla odwołującego, źródłem tego prawa są prawomocne decyzje organów skarbowych, które w toku wyjaśnień odwołujący przekazał zamawiającemu. Nota bene WSA w Szczecinie przyjął za własne stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 października 2018 r. (sygn. akt I FSK 1994/16) wskazując, iż to właśnie podatnik jest obowiązany do samodzielnego zaklasyfikowania usług (towarów) oraz do ustalenia i wskazania na fakturze prawidłowej stawki podatku. Podatnik, który chce należycie wywiązać się ze spoczywającego na nim obowiązku i jednocześnie uniknąć negatywnych konsekwencji podatkowych, jeśli ma wątpliwości co do prawidłowej stawki podatku, może wystąpić o wydanie indywidualnej interpretacji przepisów prawa podatkowego. W tym miejscu odwołujący z całą stanowczością podkreślił, że dochował należytej staranności w tym zakresie, a zamawiający zdaje się nie rozróżniać interpretacji podatkowych od decyzji II instancji podatkowej - Dyrektora Izby Skarbowej, która stanowi niejako „drogowskaz podatkowy”, jak w danych okolicznościach musi postępować podatnik (wykonawca). Zamawiający całkowicie pomija doktrynę prawa podatkowego, z której jednoznacznie wynika, iż jeżeli podatnik (wykonawca) postępuje zgodnie z treścią decyzji administracyjno-skarbowej może korzystać z ochrony, wynikającej z treści tejże decyzji. Innymi słowy odwołujący (podatnik) nie mógł postąpić inaczej niż tylko zastosować zwolnienie podatkowe, jak stanowi przedmiotowa decyzja. Zdaniem odwołującego, zamawiający całkowicie pominął dyspozycję art. 128 Ordynacji Podatkowej (Dz. U. z 2022 r. poz. 2651, z późn. zm.), która konstytuuje ostateczność decyzji podatkowych. Zatem to nie odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny, lecz zamawiający w sposób niewłaściwy i niezgodny z doktryną prawa podatkowego dokonał oceny przedłożonych przez odwołującego wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp odwołujący uznał za w pełni dowiedziony ponieważ zamawiający nie wskazał żadnej okoliczności, jaka przemawiałaby za przyjęciem takiego stanowiska w przedmiotowym postępowaniu, przy zachowaniu wszystkich okoliczności sprawy. Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców, odwołujący wskazał, że do obowiązków zamawiającego należy przestrzeganie ww. zasady, a podejmowane przez zamawiającego czynności jednoznacznie wskazują na ich naruszenie. Równe traktowanie jest jedną z podstawowych zasad państwa prawa. Na niej opierają się, z niej są wywodzone prawa i obowiązki osób i podmiotów przede wszystkim wobec państwa, ale także wobec siebie nawzajem. Zasada ta została wprost wyrażona w art. 32 Konstytucji RP zgodnie z którym wszyscy są wobec prawa równi. Rozumienie zasady równości jest utrwalone w orzecznictwie zarówno Izby, jak i sądów powszechnych, i nie budzi wątpliwości. Polega ono na tym, iż podmioty znajdujące się w takiej samej lub podobnej sytuacji należy traktować tak samo, natomiast podmioty znajdujące się w sytuacji odmiennej należy traktować odmiennie. Odwołujący podkreślił, ze w związku ze szczególnym, indywidualnym charakterem interpretacji indywidualnej, który wynika z art. 14k Ordynacji podatkowej, nawet jeżeli obiektywnie rzecz biorąc opisane w SIWZ czynności powinny być opodatkowane inną stawką podatkową, to przyjęcie za prawidłową i obowiązującą w przedmiotowej sprawie mija się z celem i jest nieuprawnione biorąc pod uwagę odmienną sytuację, w jakiej znajduje się odwołujący. Również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE wskazuje na konieczność przestrzegania tak rozumianej zasady równego traktowania. Niedopuszczalne jest bowiem czynienie różnic między podmiotami prawnymi państw członkowskich, które znajdują się w tożsamych sytuacjach, albo równoprawne ich traktowanie, gdy znajdują się w sytuacjach różnych, chyba, że znajduje to obiektywne uzasadnienie (por. wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 października 1980 r., sygn. akt C-147/79). Z uwagi na charakter orzecznictwa TSUE, wyrok odnosi się wprost do podmiotów z różnych państw członkowskich, niemniej sformułowana w nim zasada ma również znaczenie w przypadku wykonawców pochodzących z tego samego państwa (por. wyrok Izby z 15 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2424/12). W ocenie odwołującego, zamawiający błędnie przyjął, że wszyscy wykonawcy składający ofertę w przedmiotowym postepowaniu znajdują się w identycznej sytuacji podmiotowej, a w związku z tym należy ich traktować w ten sam sposób. Zamawiający całkowicie pominął fakt, że odwołujący znajduje się w odmiennej sytuacji, ponieważ posiada on wiążącą i nieuchyloną interpretacje w zakresie możliwości skorzystania ze zwolnienia z podatku od towarów i usług nawet w sytuacji gdy odwołujący nie świadczy bezpośrednio usługi szkoleniowej, a zapewnia jedynie usługi nierozerwalnie związane z przedmiotowym szkoleniem, jak ma to miejsce w przedmiotowym zamówieniu. Powyższe działania zamawiającego świadczą o nierównym traktowaniu wykonawców, a także o naruszeniu przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, tj. fundamentalnych zasad regulujących sferę udzielania zamówień publicznych. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 17 stycznia 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, której zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność podniesionej przez odwołującego argumentacji. Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, że nawet gdyby Interpretacja Indywidualna dotyczyła stanu faktycznego, który ma miejsce na gruncie postępowania (którą to okoliczność zamawiający kwestionuje twierdząc, że stan faktyczny określony w Interpretacji Indywidualnej jest odmienny od tego, który wystąpił w postępowaniu), to i tak nie byłby związany Interpretacją Indywidualną w prowadzonym postępowaniu. Zamawiający stwierdził, że nie jest związany Interpretacją Indywidualną przedłożoną przez odwołującego. Interpretacja Indywidualna wiąże bowiem wyłącznie organ podatkowy w przypadku rozliczenia się przez podatnika w sposób wskazany w Interpretacji Indywidualnej. W konsekwencji, niezależnie od przedłożonej przez odwołującego Interpretacji Indywidualnej, konieczne było dokonanie przez zamawiającego oceny prawidłowości zastosowanej przez odwołującego stawki VAT w postępowaniu. Zamawiający ma bowiem obowiązek dokonać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oceny ofert, obejmującej w szczególności ocenę podstaw do odrzucenia tych ofert z uwagi na zaistnienie okoliczności określonych w art. 226 ust. 1 Pzp. Zastosowanie przez wykonawcę w złożonej ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi bowiem przypadek, w którym po stronie zamawiającego powstaje obowiązek odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, tj. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Konieczność odrzucenia oferty wykonawcy w przypadku zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT z uwagi na błąd w obliczeniu ceny wynika także z licznego orzecznictwa Izby. W konsekwencji zamawiający stwierdził, że poza brakiem związania go Interpretacją Indywidualną przedłożoną przez odwołującego, w przypadku stwierdzenia zastosowania nieprawidłowej stawki VAT w jego ofercie, po stronie zamawiającego powstaje obowiązek odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. Taka sytuacja miała, zdaniem zamawiającego, miejsce w postępowaniu ze względów poniższych. Zamawiający wskazał, że zgodnie z punktem 2 „Przedmiot zamówienia” Załącznika nr 1 do zaproszenia do składania ofert „Opis Przedmiotu Zamówienia”, przedmiotem zamówienia jest usługa logistyczna dla maksymalnie 8 osób polegająca na zapewnieniu: • noclegów w pokojach 1 osobowych ze śniadaniem, • noclegów w pokojach 2 osobowych ze śniadaniem, • obiadów (zupa + drugie danie + deser + napój), • kolacji + zimny i ciepły napój. Powyższe oznacza, że przedmiot zamówienia obejmuje jedynie świadczenie usługi logistycznej dla uczestników kursu kwalifikacyjnego, nie obejmuje natomiast przeprowadzenia kursu kwalifikacyjnego. Innymi słowy – wykonawca wyłoniony w toku postępowania ma obowiązek zapewnienia odpowiedniego zaplecza dla uczestników kursu w postaci zapewnienia noclegów i posiłków, natomiast nie prowadzi samego kursu kwalifikacyjnego. Powyższa okoliczność została potwierdzona przez zamawiającego dnia 15 grudnia 2022 r., kiedy to w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców Czy Zamawiający potwierdza, iż usługa będąca przedmiotem zapytania wyczerpuje znamiona szkolenia podnoszącego kwalifikacje zawodowe osób uczestniczących oraz czy Zamawiający potwierdza, iż będzie ona finansowana w całości ze środków publicznych? Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający zwraca uwagę, że przedmiotowe zamówienie dotyczy zapewnienia usługi logistycznej dla uczestników kursu kwalifikacyjnego (noclegi, obiady, kolacje), nie dotyczy przeprowadzenia kursu, czy szkolenia. Zamówienie jest finansowane ze środków publicznych, nie będzie dofinansowane ze środków unijnych. Jednocześnie Zamawiający zwraca uwagę, że Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany jest każdorazowo do szczegółowego zapoznania się z treścią dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego. Przedmiot zamówienia nie obejmował zatem przeprowadzenia kursu lub szkolenia. Dalej zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z treścią art. 43 ust. 1 pkt 29 lit. c Ustawy o VAT (na który to przepis powołał się odwołujący), zwalnia się od podatku usługi kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego, inne niż wymienione w pkt 26 - oraz świadczenie usług i dostawę towarów ściśle z tymi usługami związane. Stosownie zaś do brzmienia art. 43 ust. 17a Ustawy o VAT, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Z przywołanego przepisu wynika jednoznacznie, że wyłącznie podmioty świadczące usługi podstawowe mogą zastosować zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 Ustawy o VAT w zakresie dotyczącym usług ściśle związanych z usługami podstawowymi. Taka sytuacja natomiast nie może mieć miejsca na gruncie postępowania, gdyż przedmiotem zamówienia nie jest objęte przeprowadzenie kursu kwalifikacyjnego. Odwołujący zatem nie może być podmiotem świadczącym usługi podstawowe, gdyż zakres zamówienia nie obejmuje świadczenia usług podstawowych. W konsekwencji nie jest możliwe zastosowanie przez odwołującego zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 Ustawy o VAT. Brak jest bowiem tożsamości podmiotu świadczącego usługi podstawowe oraz usługi dodatkowe. Zamawiający zwrócił uwagę na rozstrzygnięcie zawarte w wyroku Izby z dnia 30 czerwca 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1044/16 w niemalże identycznym stanie faktycznym. Zamawiający wskazał, że odwołujący był stroną tego postępowania odwoławczego. W sprawie tej Izba stwierdziła, że: Izba ustaliła zgromadzony materiał dowodowy pozwala na przyjęcie, że zamawiający prawidłowo ocenił, iż do przedmiotowego 7 zamówienia nie ma zastosowania stawka – zwolnienie. W ocenie zamawiającego z powyższego jednoznacznie wynikało, że odwołujący nie był uprawniony do skorzystania ze zwolnienia z podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 Ustawy o VAT, gdyż nie jest (i nie może być na gruncie postępowania) podmiotem świadczącym usługę podstawową. W konsekwencji oferta odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, przejawiający się w zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Na marginesie zamawiający wskazał, że Interpretacja Indywidualna nie mogła zostać zastosowana nawet pomocniczo, gdyż dotyczy odmiennego stanu faktycznego od tego, który zaistniał na gruncie postępowania. Jak jednoznacznie wynika z jej treści, Interpretacja Indywidualna dotyczy przypadku, w którym odwołujący miałby jednocześnie świadczyć usługi podstawowe, polegające na przeprowadzeniu samego szkolenia, jak i usługi dodatkowe w postaci usług logistycznych. Z tego względu bardziej adekwatne w stanie faktycznym postępowania wydaje się stosowanie pomocniczo stanowisk wyrażonych przez organy podatkowe w innych interpretacjach indywidualnych, jak chociażby to, które zostało przywołane w treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W przeciwieństwie do Interpretacji Indywidualnej, dotyczą bowiem niemalże tożsamego stanu faktycznego – a więc przypadku, w którym podmiot uzyskujący interpretację nie jest podmiotem świadczącym usługę podstawową, a jedynie podmiotem realizującym usługę związaną z usługami podstawowymi w rozumieniu art. 43 ust. 1 pkt 29 Ustawy o VAT oraz art. 43 ust. 17a Ustawy o VAT. Podobnie, w ocenie zamawiającego nie było możliwe zastosowanie w niniejszej sprawie chociażby pomocniczo przedłożonej przez odwołującego decyzji Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r. Wniosek taki wynika przede wszystkim z faktu, że decyzja ta została wydana w specjalnym trybie dotyczącym zastosowania się przez podatnika do błędnej interpretacji indywidualnej (w trybie art. 14k – 14n ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2022 r., poz. 2651 j.t.). Dodatkowo wskazać należy także na stanowisko zaprezentowane w tożsamym stanie faktycznym w przywołanym powyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2016 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1044/16. W konsekwencji zamawiający stwierdził, że zamawiający nie mógł nawet pomocniczo skorzystać ze stanowiska wyrażonego w Interpretacji Indywidualnej, czy też w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r., gdyż dokumenty te nie mają znaczenia dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto zostały wydane w odmiennym stanie faktycznym (Interpretacja Indywidualna) i dotyczą specjalnego trybu (decyzja Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r.). Podsumowując powyższe, zamawiający stwierdził, że nie jest związany w niniejszej sprawie Interpretacją Indywidualną przedłożoną przez odwołującego. Odwołujący nie był uprawniony do zastosowania zwolnionej stawki podatku od towarów i usług, gdyż nie świadczy (i nie może świadczyć z uwagi na przedmiot zamówienia) usług podstawowych w rozumieniu art. 43 ust. 17a Ustawy o VAT. Oferta odwołującego, poprzez zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, zawiera zatem błąd w obliczeniu ceny i jako taka powinna zostać odrzucona z uwagi na obowiązek, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający podjął zatem prawidłową decyzję w postępowaniu, przez co odwołanie nie jest zasadne. W dniu 18 stycznia 2023 r. zamawiający złożył także opinię w sprawie opodatkowania podatkiem od towarów i usług usługi logistycznej kursu kwalifikacyjnego na stanowisko dyżurny ruchu spośród pracowników posiadających egzamin kwalifikacyjny na stanowisko nastawniczy, opracowaną przez Instytut Studiów Podatkowych spółkę doradztwa podatkowego. W treści opinii wskazano, że zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 29 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. zwalnia się od podatku usługi kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego, inne niż wymienione w pkt 26: 1) prowadzone w formach i na zasadach przewidzianych w odrębnych przepisach, lub 2) świadczone przez podmioty, które uzyskały akredytację w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. - Prawo oświatowe - wyłącznie w zakresie usług objętych akredytacją, lub 3) finansowane w całości ze środków publicznych - oraz świadczenie usług i dostawę towarów ściśle z tymi usługami związane. Przepis art. 43 ust. 17 stanowi, że zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Na mocy art. 43 ust. 17a tej ustawy zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. W pierwszej kolejności opiniujący wskazał, ze powołana przez odwołującego interpretacja nie jest oczywiście wiążąca dla zamawiającego, a nadto dotyczy innego stanu faktycznego, niż analizowany. Z powołanej interpretacji z dnia 20 listopada 2013 r. sygn. ILPP1/443-752/13-4/AI wynika, że Zgodnie z art. 43 ust. 17a ustawy, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. (…) Ze złożonego wniosku wynika, że Wnioskodawca jest jednostką, świadczącą m.in. usługi organizacji szkoleń i konferencji jako firma pośrednicząca w tego typu usługach. Działalność Zainteresowanego skupia się wokół pozyskiwania zleceń, poprzez m.in. udział w przetargach sektora publicznego. Zakres świadczonych usług to zarówno znalezienie odpowiedniego wykładowcy do przedmiotu szkolenia, przygotowanie materiałów szkoleniowych, ale przede wszystkim zakwaterowanie, wyżywienie uczestników szkoleń, transport oraz wynajem sal wykładowych. Występując w przetargach organizowanych przez jednostki sektora publicznego - w ramach Prawa zamówień publicznych - firma Wnioskodawcy jest zobowiązana do przedstawienia kompleksowej oferty na powyższe usługi. Wnioskodawca nie jest podmiotem objętym systemem oświaty zgodnie z ustawą z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty. Organizowane przez Wnioskodawcę szkolenia są usługami wynikającymi z wygranych przetargów prowadzonych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych z zakresu kształcenia. Wnioskodawca jednak nie jest podmiotem szkolącym, a jedynie organizującym szkolenia. Efektem organizowanych przez Wnioskodawcę szkoleń jest kształcenie zawodowe lub przekwalifikowanie zawodowe. Przedmiotowe szkolenia obejmują nauczanie pozostające w bezpośrednim związku z branżą lub zawodem i mają na celu uzyskanie lub uaktualnienie wiedzy do celów zawodowych. Świadczone usługi nie są prowadzone w formach i na zasadach przewidzianych w odrębnych przepisach. Wnioskodawca nie posiada akredytacji. Świadczone usługi są finansowane w całości ze środków publicznych. Uczestnicy szkoleń nie ponoszą żadnej odpłatności za szkolenia. W istocie zatem interpretacja potwierdza, że w przypadku, gdy wykonawca ogranicza się tylko do niektórych elementów wchodzących w skład usługi kształcenia zawodowego, zwolnienie nie ma zastosowania. W odniesieniu do przedstawionej przez odwołującego decyzji Izby Skarbowej we Wrocławiu, opiniujący stwierdził, że nie jest ona wiążąca dla zamawiającego, ale przede wszystkim wynika z niej jasno, że do uchylenia decyzji doprowadziło zastosowanie przez organ odwoławczy art. 14k do 14n ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Przepisy te przewidują szczególne zwolnienie od opodatkowania, w przypadku zastosowania się do błędnej interpretacji indywidualnej. Jak stanowi art. 14k § 1 Ordynacji, zastosowanie się do interpretacji indywidualnej przed jej zmianą, stwierdzeniem jej wygaśnięcia lub przed doręczeniem organowi podatkowemu odpisu prawomocnego orzeczenia sądu administracyjnego uchylającego interpretację indywidualną nie może szkodzić wnioskodawcy, jak również w przypadku nieuwzględnienia jej w rozstrzygnięciu sprawy podatkowej. Zgodnie z przepisem art. 14m § 1 Ordynacji, zastosowanie się do interpretacji, która następnie została zmieniona, której wygaśnięcie stwierdzono lub która nie została uwzględniona w rozstrzygnięciu sprawy podatkowej, powoduje zwolnienie z obowiązku zapłaty podatku w zakresie wynikającym ze zdarzenia będącego przedmiotem interpretacji, jeżeli: 1) zobowiązanie nie zostało prawidłowo wykonane w wyniku zastosowania się do interpretacji, która uległa zmianie, lub interpretacji nieuwzględnionej w rozstrzygnięciu sprawy podatkowej oraz 2) skutki podatkowe związane ze zdarzeniem, któremu odpowiada stan faktyczny będący przedmiotem interpretacji, miały miejsce po opublikowaniu interpretacji ogólnej albo po doręczeniu interpretacji indywidualnej. Zważywszy, że interpretacja nie rozstrzyga bezpośrednio o prawach i obowiązkach podatnika, nie jest wiążąca dla podatnika, organów podatkowych, ani innych organów administracji, ani tym bardziej zamawiającego. Skutki prawne wywołuje natomiast zastosowanie się do interpretacji, tj. w uproszczeniu, ukształtowanie działalności podatnika i rozliczenie podatku w sposób określony w tej interpretacji. Zastosowanie się (rozliczenie podatku) zgodnie z wykładnią prawa i oceną prawną zawartą w interpretacji wywołuje skutek prawny w postaci związania organu podatkowego przy ocenie (kontroli) rozliczeń podatku od towarów i usług wydaną interpretacją (organ co do zasady może przyjąć odmienny pogląd niż wyrażony w interpretacji, ale jeśli powstałaby w tym zakresie zaległość podatkowa, to zastosowanie znajdzie zwolnienie od opodatkowania – art. 14k Ordynacji). W konkluzji opiniujący stwierdził, że przedmiotem zamówienia jest wyłącznie zapewnienie miejsc noclegowych, wyżywienia i przerw kawowych, zaś wykonawca nie jest organizatorem szkolenia i nie zapewnia żadnych trenerów ani materiałów szkoleniowych – zwolnienie od podatku od towarów i usług nie może mieć zastosowania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1 ) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 12 stycznia 2023 r., w tym w szczególności: - wypełnione przez odwołującego oświadczenie z dnia 16 grudnia 2022 r., na wzorze stanowiącym załącznik nr 2 do zaproszenia do składania ofert; - wezwanie z dnia 20 grudnia 2022 r. skierowane do odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia odwołującego złożone pismem z dnia 22 grudnia 2022 r. w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z załącznikami: Interpretacją Indywidualną ILPP1/443 752/13-4/AI wydaną przez Ministra Finansów – Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r. oraz Decyzją nr 0201-15-005228 Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r.; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, które zawierało również informację o odrzuceniu oferty odwołującego wraz z uzasadnieniem. Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego opinii w sprawie opodatkowania podatkiem od towarów i usług usługi logistycznej kursu kwalifikacyjnego na stanowisko dyżurny ruchu spośród pracowników posiadających egzamin kwalifikacyjny na stanowisko nastawniczy, opracowanej przez Instytut Studiów Podatkowych spółkę doradztwa podatkowego. Przedmiotowa opinia została zreferowana powyżej na str. 12-14. Skład orzekający potraktował powyżej wskazaną opinię jako stanowisko procesowe zamawiającego. Izba ustaliła co następuje W dniu 31 marca 2022 r. zamawiający zawarł z wykonawcami, w tym z odwołującym, umowę ramową nr 60/002/0004/22/R/O w przedmiocie organizacji przez wykonawców usługi logistycznej kursów, szkoleń oraz warsztatów szkoleniowych w latach 2022 – 2024 r., obejmującej w szczególności usługi przygotowania i obsługi wydarzeń, restauracyjne, hotelowe, transportowe. W treści § 4 umowy ramowej ustalone zostały zasady udzielania zamówień wykonawczych w jej ramach. W oparciu o zawartą umowę ramową, zamawiający wszczął w oparciu o art. 314 ust. 1 pkt 3 Pzp postępowanie na udzielenie zamówienia cząstkowego pn. Usługa logistyczna kursu kwalifikacyjnego stanowisko dyżurny ruchu spośród pracowników posiadających egzamin kwalifikacyjny na stanowisko nastawniczy w Wałbrzychu, w którym odwołujący złożył ofertę. Odwołujący składając ofertę w postępowaniu wskazał tożsamą cenę zarówno dla pozycji netto, jak i dla pozycji brutto oferowanych usług. W oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 2 do zaproszenia do składania ofert odwołujący oświadczył, że zastosował stawkę podatku od towarów i usług (VAT w wysokości zw % na podstawie przepisu: Interpretacja Indywidualna dla spółki Platon, Zarządzanie i Finanse sp. z o.o. ILPP1/443 752/13-4/AI wydana przez Ministra Finansów - Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r”. Zamawiający powziął wątpliwości co do zasadności zastosowania przez odwołującego zwolnionej stawki podatku od towarów i usług (VAT). W związku z powyższym dnia 20 grudnia 2022 r. skierował do odwołującego wezwanie, na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, do szczegółowego wyjaśnienia zastosowania zwolnionej stawki podatku VAT poprzez złożenie interpretacji indywidualnej, na którą powołał się odwołujący, wraz z treścią skierowanego zapytania. Termin na udzielenie wyjaśnień został określony na godz. 9:00 dnia 23 grudnia 2022 r. Dnia 22 grudnia 2022 r. odwołujący złożył wyjaśnienia, do których załączył Interpretację Indywidualną ILPP1/443 752/134/AI wydaną przez Ministra Finansów – Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r. oraz Decyzję nr 0201-15005228 Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r. W dniu 28 grudnia 2022 r. zamawiający przekazał zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu za pośrednictwem platformy zakupowej, informując jednocześnie wykonawców o odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego. Jako podstawę prawną odrzucenia zamawiający wskazał art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że: Wykonawca w złożonej ofercie zastosował zwolnienie z podatku VAT, co jest nieuprawnione w świetle obowiązujących przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 931, 974, 1137, 1301, 1488, 1561, 2180.). Zatem oferta Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny, nie podlegający poprawieniu. Przedłożona przez Wykonawcę indywidualna interpretacja z dnia 20 listopada 2013 r. sygn. ILPP1/443-752/13-4/AI nie jest wiążąca dla Zamawiającego, a nadto dotyczy innego stanu faktycznego, niż w przedmiotowym zamówieniu. Z powołanej interpretacji z dnia 20 listopada 2013 r. sygn. ILPP1/443-752/13-4/AI wynika, że „(…) Ze złożonego wniosku wynika, że Wnioskodawca jest jednostką, świadczącą m.in. usługi organizacji szkoleń i konferencji jako firma pośrednicząca w tego typu usługach. Działalność Zainteresowanego skupia się wokół pozyskiwania zleceń, poprzez m.in. udział w przetargach sektora publicznego. Zakres świadczonych usług to zarówno znalezienie odpowiedniego wykładowcy do przedmiotu szkolenia, przygotowanie materiałów szkoleniowych, ale przede wszystkim zakwaterowanie, wyżywienie uczestników szkoleń, transport oraz wynajem sal wykładowych. Występując w przetargach organizowanych przez jednostki sektora publicznego - w ramach Prawa zamówień publicznych - firma Wnioskodawcy jest zobowiązana do przedstawienia kompleksowej oferty na powyższe usługi. Wnioskodawca nie jest podmiotem objętym systemem oświaty zgodnie z ustawą z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty. Organizowane przez Wnioskodawcę szkolenia są usługami wynikającymi z wygranych przetargów prowadzonych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych z zakresu kształcenia. Wnioskodawca jednak nie jest podmiotem szkolącym, a jedynie organizującym szkolenia. Efektem organizowanych przez Wnioskodawcę szkoleń jest kształcenie zawodowe lub przekwalifikowanie zawodowe. Przedmiotowe szkolenia obejmują nauczanie pozostające w bezpośrednim związku z branżą lub zawodem i mają na celu uzyskanie lub uaktualnienie wiedzy do celów zawodowych. Świadczone usługi nie są prowadzone w formach i na zasadach przewidzianych w odrębnych przepisach. Wnioskodawca nie posiada akredytacji. Świadczone usługi są finansowane w całości ze środków publicznych. Uczestnicy szkoleń nie ponoszą żadnej odpłatności za szkolenia”. Ww. interpretacja potwierdza zatem, że w przypadku, gdy Wykonawca ogranicza się tylko do niektórych elementów wchodzących w skład usługi kształcenia zawodowego, zwolnienie nie ma zastosowania. Taki też pogląd prezentuje orzecznictwo sądowe i praktyka Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Jak wyjaśniono w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 7 października 2015 r. sygn. III SA/Gl 547/15 „Usługi "ściśle związane z usługami podstawowymi", aby mogły podlegać zwolnieniu, muszą być wykonywane przez podmiot, który jest uprawniony do zwolnienia podatkowego w związku z wykonywanymi usługami podstawowymi (por. wyroki WSA w Krakowie z 8 grudnia 2011 r. I SA/Kr 1693/2011 oraz z 5 kwietnia 2012 I SA/Kr 116/2012 - orzeczenia.nsa.gov.pl). Skoro bowiem usługa ściśle związana z usługą podstawową, aby korzystać ze zwolnienia podatkowego musi być wykonywana przez podmioty świadczące usługi podstawowe, to musi tu chodzi o podmioty wymienione w pkt 26 lit. a jako podmioty nie tylko uprawnione do wykonywania usług podstawowych i z tego tytułu zwolnione z opodatkowania, ale też faktycznie je wykonujące, na co wskazuje treść art. 43 ust. 17a ustawy o VAT, przy czym należy rozumieć, że faktycznie je wykonujące na rzecz tych samych podmiotów, którym jest świadczona usługa dodatkowa. Także w interpretacji z dnia 15 kwietnia 2020 r. znak 0114-KDIP4-2.4012.34.2020.2.KS wyrażono pogląd, zgodnie z którym „Zatem usługa ściśle związana z usługą podstawową, aby mogła korzystać ze zwolnienia podatkowego musi być wykonywana przez podmiot świadczący usługę podstawową, na co wskazuje treść art. 43 ust. 17a ustawy o VAT. Ponadto usługa ta musi być wykonywana na rzecz tych samych podmiotów, którym jest świadczona usługa podstawowa. A zatem, warunkiem zwolnienia jest tożsamość podmiotu świadczącego usługę główną oraz usługę dodatkową bądź dostawę towarów. Dostawy towarów bądź świadczenie usług dokonywane przez podmioty trzecie choćby nawet były ściśle związane z powyższymi usługami zwolnionymi - same nie będą korzystać ze zwolnienia (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 7 października 2015 r., III SA/Gl 547/15, oraz powołane tam orzecznictwo). W związku z powyższym należy stwierdzić, że świadczone przez Wykonawcę usługi w zakresie zapewnienia wyżywienia (śniadania, obiady, kolacje) oraz noclegów dla uczestników kursu kwalifikacyjnego, nie mogą być uznane za usługi kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 ustawy o podatku od towarów i usług. Przedmiotowe usługi nie mają na celu uzyskania bądź uaktualnienia wiedzy do celów zawodowych, co jest istotą usług kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego. Ponadto usługi te nie pozostają w bezpośrednim związku z branżą lub zawodem uczestników tych kursów. Tylko usługi w zakresie kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania obejmujące nauczanie mające na celu uzyskanie lub uaktualnienie wiedzy do celów zawodowych, korzystają ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 29 ustawy o podatku od towarów i usług. Ponadto usługi świadczone przez Wykonawcę w ramach przedmiotowego zamówienia nie mogą korzystać ze zwolnienia od podatku, jako usługi ściśle związane z usługą podstawową. W sytuacji, kiedy usługi - ściśle związane z usługą podstawową - świadczy inny podmiot (czyli nie ten, który świadczy usługi podstawowe), to usługa ta nie korzysta ze zwolnienia. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie skład orzekający uznał za stosowne wskazać, że spór toczący się w ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego dotyczył określenia stawki podatku VAT przez odwołującego w związku ze złożeniem oferty w postępowaniu, a dokładniej zwolnienia od tego podatku, na które powołał się odwołujący w oświadczeniu zawartym na wzorze stanowiącym załącznik nr 2 do zaproszenia do składania ofert. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że w trakcie badania ofert zamawiający jest zobowiązany do zweryfikowania prawidłowości zastosowanej przez wykonawcę stawki podatku VAT. W tym kontekście należało wskazać, że zamawiający dokonując weryfikacji prawidłowości zastosowanej przez wykonawcę stawki podatkowej, nie nabywa kompetencji czy też uprawnień właściwych dla organów kontroli skarbowej. Ocena prawidłowości zastosowanej przez wykonawcę stawki podatkowej podczas procesu badania ofert ogranicza się wyłącznie do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie przesądza dalej idących konsekwencji prawnych, zwłaszcza na płaszczyźnie publicznoprawnej, tj. ustalenia zamawiającego nie mają rozstrzygającego znaczenia w sferze zobowiązań podatkowych tych wykonawców wobec Skarbu Państwa, już po zawarciu i wykonaniu umowy z zamawiającym. Podobnie Izba, na potrzeby rozstrzygnięcia odwołania wniesionego w związku z czynnością zamawiającego związaną z dokonaniem badania oferty wykonawcy pod kątem prawidłowości zastosowania stawki podatku VAT lub zwolnienia od podatku, nie nabywa kompetencji lub uprawnień właściwych dla organu kontroli skarbowej, ale ocenia kwestionowaną w odwołaniu czynność zamawiającego pod kątem jej zgodności z przepisami Pzp. Przechodząc do meritum sprawy Izba doszła do przekonania, że zamawiający naruszył przepisy Pzp odrzucając ofertę odwołującego jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny. W ocenie składu orzekającego stanowisko zamawiającego przedstawione w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, w pismach procesowych złożonych w toku postępowania odwoławczego oraz podane na rozprawie nie potwierdziło słuszności dokonanej czynności. Nie oznaczało to jednakże, że było ono kompletnie chybione. Zamawiający prawidłowo wezwał odwołującego do złożenia szczegółowego wyjaśnienia zastosowania zwolnienia od podatku VAT. Zasadnie także uznał, że złożona przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie interpretacja indywidualna ILPP1/443 752/13-4/AI wydana przez Ministra Finansów – Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r. zwana dalej jako: „interpretacja”, nie była dla niego wiążąca. W tym kontekście skład orzekający stwierdził, że okoliczność braku związania zamawiającego powyżej wskazaną interpretacją nie oznaczała, że dokument ten był nieprzydatny dla oceny prawidłowości zastosowanego przez odwołującego zwolnienia. Co istotne odwołujący oprócz interpretacji wraz z wyjaśnieniami złożył także Decyzję nr 020115-005228 Dyrektora Izby Skarbowej we Wrocławiu z dnia 8 października 2015 r, zwaną dalej jako „decyzja”. Oba dokumenty w ocenie składu orzekającego przedstawiały spójne i wynikowe stanowisko organów podatkowych, które potwierdziło słuszność argumentacji odwołującego. Ponadto tzw. przepisy ochronne, zawarte w art. 14k-14n Ordynacji podatkowej, dotyczą najogólniej rzecz biorąc, ochrony prawnej podmiotu, który zastosował się do wydanej na jego wniosek interpretacji indywidualnej. W przepisach tych zawiera się główne przesłanie, a więc cel i sens, wprowadzenia instytucji interpretacji podatkowych. Główną funkcją tych przepisów jest zagwarantowanie pewności prawnej, stabilnych reguł działania podatników w sferze podlegającej przepisom podatkowym oraz przede wszystkim uchronienie ich od negatywnych konsekwencji wynikających z możliwych zmian w wykładni tych przepisów przez organy podatkowe. Formalnym wyrazem tych gwarancji są właśnie uregulowania zawarte we wskazanych wyżej przepisach, które określają przypadki i zakres udzielonej podatnikom ochrony w przypadku zmiany stanowiska organów podatkowych co do oceny prawnej zdarzeń przedstawionych we wnioskach o wydanie interpretacji podatkowych. Tym samym skoro interpretacje podatkowe mają zagwarantować pewność prawną, stabilność reguł działania podatników w sferze podlegającej przepisom podatkowym oraz przede wszystkim uchronić ich od negatywnych konsekwencji wynikających z możliwych zmian w wykładni tych przepisów przez organy podatkowe, to nie mogą zostać pominięte przez zamawiających przy badaniu oferty wykonawcy pod kątem zastosowania zwolnienia od podatku. Co istotne odwołujący wyjaśnił, że złożona przez niego interpretacja nie została uchylona, ani zaskarżona, zatem Izba nie znalazła powodów do jej podważenia, szczególnie wobec niezakwestionowania jej funkcjonowania w obrocie prawnym przez zamawiającego. Dodatkowo w okolicznościach przedmiotowej sprawy irrelewantne było przywołanie wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 1044/16. W tamtej sprawie zamawiający, którym była Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie, jako dowód przedstawił wydaną na jego rzecz indywidualną interpretację podatkową odnoszącą się do postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczyło postępowanie odwoławcze przez Izbą. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie przedłożył interpretacji indywidualnej, która odnosiłaby się do postępowania, zatem stan faktyczny niniejszej sprawy był odmienny od stanu faktycznego jaki miał miejsce w sprawie o sygn. akt KIO 1044/16. Dalsza część argumentacji zamawiającego wskazywała, że interpretacja nie mogła zostać zastosowana nawet pomocniczo, gdyż dotyczy odmiennego stanu faktycznego od tego, który zaistniał na gruncie postępowania. Argumentacja zamawiającego w tym zakresie okazała się chybiona. Jak ustalił skład orzekający zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, w odpowiedzi na odwołanie oraz opinii złożonej w dniu 18 stycznia 2023 r. zacytował następujący fragment interpretacji - Zakres świadczonych usług to zarówno znalezienie odpowiedniego wykładowcy do przedmiotu szkolenia, przygotowanie materiałów szkoleniowych, ale przede wszystkim zakwaterowanie, wyżywienie uczestników szkoleń, transport oraz wynajem sal wykładowych. W związku z tym zamawiający stwierdził, że z treści interpretacji jednoznacznie wynika, że dotyczy ona przypadku, w którym odwołujący miałby jednocześnie świadczyć usługi podstawowe, polegające na przeprowadzeniu samego szkolenia, jak i usługi dodatkowe w postaci usług logistycznych. Tymczasem, zdaniem składu orzekającego, interpretacja opisuje zakres świadczonych przez odwołującego usług stosując podział wskazujący, że zakres ten dotyczy przede wszystkim zakwaterowania, wyżywienia uczestników szkoleń, transport oraz wynajem sal wykładowych, który można wskazać jako główny zakres działalności odwołującego, który może obejmować – przez użycie zwrotu zarówno – znalezienie odpowiedniego wykładowcy do przedmiotu szkolenia, przygotowanie materiałów szkoleniowych. Tym samym interpretacja obejmowała zakres świadczenia usług, w którym odwołujący organizuje szkolenia niezależnie od tego czy zapewnia odpowiedniego wykładowcę do przedmiotu szkolenia czy też nie. Potwierdzeniem powyższego ustalenia była treść decyzji złożonej przez odwołującego wraz z wyjaśnieniami. W tym miejscu warto wskazać, że zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zupełnie pominął ten dokument i w ogóle się do niego nie odniósł. Ponadto co istotne w treści decyzji wyraźnie wskazano, że Zasadniczym przedmiotem sporu w rozpatrywanej sprawie jest okoliczność, czy świadczone przez stronę usługi organizacji szkoleń (zapewnienie bazy szkoleniowej, noclegowej i gastronomicznej) dla podmiotów, które szkolą swoich pracowników w ramach podnoszenia kwalifikacji zawodowych, podlegają zwolnieniu od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 29 lit. c ustawy o VAT. Przedmiotowe oznacza, że organ kontroli skarbowej wydający decyzję w II instancji, świadczenie usług przez odwołującego, na potrzeby rozstrzygnięcia sprawy, rozumiał jako usługę organizacji szkoleń (zapewnienie bazy szkoleniowej, noclegowej i gastronomicznej), pomijając osobę szkolącego. Kolejne fragmenty decyzji również nie pozostawiały wątpliwości co do analogicznego charakteru stanu faktycznego przedstawionego w interpretacji oraz decyzji w stosunku do stanu faktycznego jaki zaistniał w postępowaniu. Organ wydający decyzję stwierdził m. in., że: - Odnosząc się w tym miejscu do interpretacji indywidualnej z dnia 20 listopada 2013 r. wskazać należy, że przedstawiony stan faktyczny we wniosku jest tożsamy ze stanem faktycznym rozpatrywanym w przedmiotowej sprawie.; - Dyrektor Izby Skarbowej we Wrocławiu dokonując oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego stwierdza, że stan faktyczny przedstawiony przez stronę we wniosku z 20 sierpnia 2013 r. o wydanie indywidualnej interpretacji jest tożsamy z ze stanem faktycznym w rozpatrywanej sprawie. Tutejszy organ dokonał oceny biorąc pod uwagę: zakres, przedmiot i cel świadczonych usług oraz źródło ich finansowania.; - Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, iż strona postąpiła zgodnie z interpretacją indywidualną, zatem usługi udokumentowane spornymi fakturami podlegają zwolnieniu na podstawie 43 ust. 1 pkt 29 lit. c ustawy o podatku od towarów i usług. W tym zakresie należało uchylić decyzję Naczelnika Urzędu Skarbowego w Kłodzku za poszczególne okresy rozliczeniowe. Dodatkowo w przypadku ostatniego z cytowanych powyżej fragmentów Izba ustaliła, że żadna z faktur będących przedmiotem decyzji, przedstawionych na str. 2-4 nie obejmowała usług szkoleniowych, dla których odwołujący zapewniał szkolącego lub wykładowcę. Tym samym Izba uznała, że złożone przez odwołującego wyjaśniania w dniu 22 grudnia 2022 r. oraz przede wszystkim załączone do nich dokumenty (interpretacja i decyzja) prezentowały spójną i wynikową argumentację, która w okolicznościach przedmiotowej sprawy w sposób wystarczający wyjaśniała zastosowane przez odwołującego zwolnienie od podatku VAT. Powyższe oznaczało, że czynność zamawiającego z dnia 28 grudnia 2022 r. polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego nastąpiła z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na 22 poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa procesowego (zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie). Przewodniczący: ………………………… 23 …

…Sygn. aktKIO 621/24 KIO 702/24 KIO 713/24 WYROK Warszawa, dnia 27 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: PrzewodniczącyMaksym Smorczewski Ernest Klauziński Beata Konik Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: -w dniu 26 lutego 2024 r. przez wykonawcę A.G., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Mar-Mat Usługi Komunalne A.G. (w postępowaniu o sygn. akt KIO 621/24), -w dniu 4 marca 2024 r. przez wykonawcę A.G., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Mar-Mat Usługi Komunalne A.G. (w postępowaniu o sygn. akt KIO 702/24), -w dniu 4 marca 2024 r. przez wykonawcę ”Gnom” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (w postępowaniu o sygn. akt KIO 713/24) w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź przy udziale: 1.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 621/24 – M.N., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "Chybo Tex" M.N., 2.uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 713/24 - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia G&P Team spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz MPM Team spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 621/24 i nakazuje Miastu Łódź w zakresie części nr 3 zamówienia unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy A.G., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Mar-Mat Usługi Komunalne A.G., oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 621/24 obciąża zamawiającego Miasto Łódź i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez A.G., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Mar-Mat Usługi Komunalne A.G., tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Miasta Łódź na rzecz A.G., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Mar-Mat Usługi Komunalne A.G., kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, 3.uwzględnia odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 702/24 i nakazuje Miastu Łódź w zakresie części nr 10 zamówienia unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy A.G., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Mar-Mat Usługi Komunalne A.G., oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 4.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 702/24 obciąża zamawiającego Miasto Łódź i: 4.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez A.G., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Mar-Mat Usługi Komunalne A.G., tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez A.G., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Mar-Mat Usługi Komunalne A.G., tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od Miasta Łódź na rzecz A.G., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Mar-Mat Usługi Komunalne A.G., kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 5.oddala odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 713/24, 6.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 713/24 obciąża wykonawcę ”Gnom” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i: 6.1zalicza do kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ”Gnom” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez ”Gnom” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez G&P Team spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz MPM Team spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzitytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 6.2zasądza od ”Gnom” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi na rzecz G&P Team spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz MPM Team spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… ​ Sygn. aktKIO 621/24 KIO 702/24 KIO 713/24 UZASADNIENIE W dniu 26 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy A.G., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Mar-Mat Usługi Komunalne A.G.,(dalej jako „Odwołujący1”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „„Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi” Numer referencyjny: DSR-ZP-III.271.70.2023” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łódź (dalej jako „Zamawiający”) na czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 3 zamówienia. Odwołujący1 zarzucił naruszenie: „art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp, art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w części 3 / Rejon IV, mimo że w złożonych wyjaśnieniach wraz z dowodami, Odwołujący wykazał że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska”, wnosząc o nakazanie Zamawiającemu: „1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 16.02.2024 r., 2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego”. Odwołujący1 wniósł ponadto o „zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura)”. Zamawiający wniósł o oddalenie ww. odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego prowadzonego w wyniku wniesienia ww. odwołania, któremu nadano sygn. akt KIO 621/24 (dalej jako „Odwołanie1”), po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawcaM.N., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą "Chybo Tex" M.N. (dalej jako „Przystępujący1”). Przystępujący1 wniósł o oddalenie Odwołania1 w całości. W dniu 4 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie (dalej jako „Odwołanie2”) Odwołującego1 w Postępowaniu na czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 10 zamówienia. Odwołujący1 zarzucił naruszenie: „art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp, art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w części 10 / Rejon XI – obszar Radogoszcz, mimo że w złożonych wyjaśnieniach wraz z dowodami, Odwołujący wykazał że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska”, wnosząc o nakazanie Zamawiającemu: „1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 23.02.2024 r., 2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego”. Odwołujący1 wniósł ponadto o „zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura)”. Zamawiający wniósł o oddalenie Odwołania2 w całości. W dniu 4 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy ”Gnom” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Odwołujący2”) w Postępowaniu na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia G&P Team spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz MPM Team spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w zakresie części nr 5 zamówienia. Odwołujący2 zarzucił naruszenie: „art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i art. 16 pkt 1) Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.”, wnosząc o nakazanie Zamawiającemu: „I.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, II.dokonanie ponownej oceny i badania ofert, a w jej wyniku odrzucenie oferty Konsorcjum.”. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w ww. odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego prowadzonego w wyniku wniesienia ww. odwołania, któremu nadano sygn. akt KIO 713/24 (dalej jako „Odwołanie3”), po stronie Zamawiającego przystąpiliwykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia G&P Team spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz MPM Team spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Przystępujący2”). Przystępujący2 wniósł o oddalenie Odwołania3 w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 sierpnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 154-489089. Zamówienie jest podzielone na części, w tym: część nr 3 o nazwie „Część 3 / Rejon IV - „Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi w okresie od dnia podpisania umowy do 30.06.2025 r.” – obejmujący obszar Widzew – Śródmieście”, część nr 5 o nazwie „Część 5 / Rejon VI - „Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi w okresie od dnia podpisania umowy do 30.06.2025 r.” – obejmujący obszar Rokicie – Nad Nerem” oraz część nr 10 o nazwie „Część 10 / Rejon XI - „Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi w okresie od dnia podpisania umowy do 30.06.2025 r.” – obejmujący obszar Radogoszcz”. Oferty w Postępowaniu złożyli: w zakresie części nr 3 zamówienia – Odwołujący1 (jej cena wynosiła 4.843.948,39 złotych) i Przystępujący1, w zakresie części nr 5 zamówienia – Odwołujący2 i Przystępujący2, a w zakresie części nr 10 zamówienia – Odwołujący1 (jej cena wynosiła 3.482.290,98 złotych). Zamawiający przekazał Odwołującemu1 datowane na 15 grudnia 2023 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w części 3 / Rejon IV obejmujący obszar Widzew - Śródmieście” (dalej jako „Wezwanie1”) o treści „Wydział Zamówień Publicznych w Departamencie Strategii i Rozwoju Urzędu Miasta Łodzi w imieniu Zamawiający: Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi, 90-926 Łódź, ul. Piotrkowska 104, zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi” w części 3 / Rejon IV obejmujący obszar Widzew - Śródmieście wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Cena Państwa oferty, za wykonanie przedmiotowego zamówienia została określona na kwotę 4 843 948,39 PLN brutto. W związku z czym Państwa oferta jest niższa o 53.49 % od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT. Zatem zaoferowana przez Państwa cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W związku z powyższym, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający informuje, że wyjaśnienia Wykonawcy, aby mogły zostać uwzględnione muszą mieć charakter wyczerpujący, konkretny, sprawdzalny, nadający się do weryfikacji, wskazujący na okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny. Załączone na poparcie wyjaśnień dowody (o których mowa w niniejszym piśmie), winny potwierdzać realność wykonania, zgodnie z SW Z, przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Zamawiający dokonując oceny przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień, będzie miał na względzie, czy zaoferowana przez Wykonawcę cena brutto oferty nie została ustalona na zaniżonym poziomie, co powodowałoby, że zamówienie nie jest możliwe do wykonania za oferowaną cenę, bez ryzyka poniesienia straty przez Wykonawcę, a także czy zaproponowana w Formularzu ofertowym cena jest realna oraz czy znajduje oparcie w danych warunkach gospodarczych i daje możliwość wykonania przez Wykonawcę zamówienia. (…)”. Odwołujący1 przekazał Zamawiającemu datowane na 5 stycznia 2024 r. pismo zatytułowane „Odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 15.12.2023 r.” (dalej jako „Wyjaśnienia1”) o treści „W odpowiedzi na pismo z dnia 15.12.2023 r .w sprawie udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny firma Mar-Mat Usługi Komunalne A.G. wyjaśnia. Firma Mar- Mat Usługi Komunalne zwany w dalszej części odpowiedzi „ Wykonawcą” złożyła ofertę na rejon IV / część 3 , oferta ta została odpowiednio skalkulowana na podstawie przedstawionych przez Zamawiającego standardów i nie jest ona rażąco niska, a realna i przynosząca wykonawcy zyski. Kwota jaką zaoferowała nasz firma to 4 843 948,39 zł brutto. Biorąc pod uwagę średnią wszystkich ofert nasza oferta stanowiła by 86% do średniej pozostałych złożonych oferty, co nie stanowi o rażąco niskiej cenie. Podczas swoich wyliczeń braliśmy pod uwagę nie tylko standardy jakie przedstawione były przez Zamawiającego ale także ceny towarów i materiałów niezbędnych do wykonania należycie kontraktu, koszty zatrudnienia i utrzymania pracowników, kwoty amortyzacji pojazdów oraz paliwa. Pozwala nam to na osiągnięcie zysku. Należy tu wspomnieć o tym, że firma na rynku jest od wielu lat i posiada bogate doświadczenie, które zdobyła podczas realizacji umów dla Zamawiającego jaki i firm dla których świadczyła usługi podwykonawcze. Jedną z nich jest jedna z największych firm komunalnych która podczas wieloletniej współpracy z naszą firmą przekazała nam swoje doświadczenie jaki i ogromną wiedzę, co do wykonywanych usług. Wykonawca dysponuje również swoim sprzętem co pozwala na zmniejszenie kosztów związanych z ewentualnym najmem, a tym samym daje wykonawcy zaoferowanie niższego wynagrodzenia od pozostałych podmiotów składających oferty w przetargu. Najbardziej istotnym elementem w ofercie są prace związane z stałym, bieżącym utrzymaniem latem i zimą w czystości terenów oraz przystanków. Są to prace rozliczane ryczałtowo czyli nie wymagają dodatkowego zlecenia przez Zamawiającego, co pozwala na osiągnięcie stałego co miesięcznego zysku. Poniżej przedstawiamy kalkulacje w/w pozycji. 1. Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości terenów publicznych Zaoferowana przez firmę stawka to 0,40 zł , co w przeliczeniu daje 0,40 zł x 128120 m2 =51248 zł netto. Na prace w tym rejonie składać się będą czynności związane z oczyszczaniem ze śmieci, zamiataniem, usuwaniem wyrostków, opróżnianiem koszy, koszeniem, usuwaniem liści, myciem powierzchni utwardzonych, oczyszczaniem studzienek i wpustów ulicznych a w czasie opadów śniegu dodatkowo odśnieżania. Do bieżącego utrzymanie rejonu firma szacuje następujące koszty. - utrzymanie pracowników – ich praca + koszty związane z opłatami należnymi za ich zatrudnienie t.j.- ok 22 000 zł (kwota należna pracownikowi na poziomie 3300 zł oraz koszty ich utrzymania ) Koszty pojazdów, narzędzi , paliwa, amortyzacji, worków na śmieci – ok 8000 zł miesięcznie, tu należy wyszczególnić zużycie paliwa – samochody którymi dysponuje firma stanowią naszą własność nie ponosimy kosztów wynajmu dodatkowo są to samochodu z niskim zużyciem paliwa co pozwala no oszczędności. Firma od lat współpracuje z kontrahentem u którego udało się pozyskać duże zniżki i zakup paliwa do wykonania tej usługi to ok 2500 zł miesięcznie. Narzędzia do utrzymania porządku to koszt ok 1000 zł. Amortyzacja oraz utrzymanie pojazdów ok 800 zł miesięcznie - ( ubezpieczenie 1500 zł rocznie co daje na miesiąć 125 zł oraz koszty napraw- firma ze względu na prowadzone dodatkowo usługi mechaniczne posiada mechanika który dokonuje napraw – element zmniejszający koszty ) Koszt soli 100 ton x 440zł = 44000 podzielone na 12 miesięcy 3666 zł - miesięczne koszty związane z wywozem oraz utylizacją odpadów – firma ma od lat podpisaną umowę z firmą gospodarującą odpady. Koszt odpadów komunalnych to ok 8500 zł brutto miesięcznie – dodatkowo na terenie posiadamy własny kontener na szkło co zmniejsza ilość odpadów komunalnych i pozwala zagospodarować we własnym zakresie Wykonawcy. Odpady zielone czyli biodegradalne to ok 1500 zl miesięcznie . Teren na którym znajduje się baza firmy stanowi własność współmałżonka właściciela firmy w związku z tym nie ponosimy kosztów najmu czy dzierżawy „bazy”. Obniża to koszty ogólnego funkcjonowania przedsiębiorstwa i przekłada się na wysokość wynagrodzenia objętego ofertą. Jest to teren w Łodzi przy ul. Zakładowej. Lokalizacja ogranicza koszty transportu i dojazdu do miejsca świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. - Należy doliczyć tu jeszcze koszty dodatkowe nieprzewidziane które mogą wystąpić podczas realizacji umowy ok 2000 zł miesięcznie. Kalkulując : 0,40 zł x 128120 m2 = 51248 zł pracownicy 22000 zł narzędzia 8000 zł wywóz odpadów 10000 zł dodatkowe koszty 2000 zł ------------- 9 248 zł podatek dochodowy 19 % 1757,12 zł ZYSK 7490 zł netto 2. Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości terenów wewnętrznych Zaoferowana przez firmę stawka to 0,32 zł, co w przeliczeniu daje 0,32 zł x 167528 m2 =53608,96 zł netto. Na prace w tym rejonie składać się będą czynności związane z oczyszczanie ze śmieci, zamiataniem, usuwaniem wyrostków, opróżnianiem koszy, koszeniem, usuwaniem liści, myciem powierzchni utwardzonych, oczyszczaniem studzienek i wpustów ulicznych, a w czasie opadów śniegu dodatkowo odśnieżania. Do bieżącego utrzymania rejonu firma szacuje następujące koszty. - utrzymanie pracowników – ich praca + koszty związane z opłatami należnymi za ich zatrudnienie t.j.- ok 26200 zł (kwota należna pracownikowi na poziomie 3300 zł oraz koszty ich utrzymania ) - koszty pojazdów, narzędzi , paliwa, amortyzacji, worków na śmieci – ok 8200 zł tu należy wyszczególnić zużycie paliwa – samochody którymi dysponuje firma stanowią naszą własność nie ponosimy kosztów wynajmu dodatkowo są to samochodu zwane „świeżymi na rynku” co pozwala na niski koszt spalania paliwa ok . Firma od lat współpracuje z firmą u której udało się pozyskać duże zniżki i zakup paliwa to ok 2800 zł miesięcznie. Narzędzie do utrzymania porządku ok 1000 zł . Amortyzacja oraz utrzymanie pojazdów ok 800 zł miesięcznie - ( ubezpieczenie 1500 zł rocznie co daje na miesiąc 125 zł oraz koszty napraw; firma ze względu na prowadzone dodatkowo usługi mechaniczne posiada mechanika który dokonuje napraw – element zmniejszający koszty ) Koszt soli 100 ton x 440zł = 44000 podzielone na 12 miesięcy 3666 zł - miesięczne koszty związane z wywozem oraz utylizacją odpadów – firma ma od lat podpisaną umowę z firmą gospodarującą odpady. Koszt utylizacji odpadów komunalnych to ok 8500 zł brutto miesięcznie– dodatkowo na terenie posiadamy własny kontener na szkło co zmniejsza ilość odpadów komunalnych i pozwala zagospodarować w ramach działalności firmy. Odpady zielone czyli biodegradalne to ok 1800 zl miesięcznie. Teren na którym znajduje się baza firmy stanowi własność współmałżonka właściciela firmy w związku z tym nie ponosimy kosztów najmu czy dzierżawy „bazy”. - Należy doliczyć tu jeszcze koszty dodatkowe nieprzewidziane które mogą wystąpić podczas realizacji umowy ok 2100 zł miesięcznie. Kalkulując : 0,40 zł x 128120 m2 = 53608 zł pracownicy 26200 zł narzędzia 8200 zł wywóz odpadów 10300 zł dodatkowe koszty 2000 zł -------------- 6908 zł podatek dochodowy 19 % ok 1312,52 zł ZYSK 5595 zł 3. Oczyszczanie ze śmieci – drogi publiczne oraz wewnętrzne Cena zaoferowana przez wykonawcę to 0,21 zł za oczyszczenie 1 m2 terenu. Zamawiający szacuje, że usługę tę zleci w 2024 r. 9 razy o powierzchni 20 000 m2 . Można więc pozwolić sobie na założenie, że w miesiącu wykonawca oczyści 20 000 m2 x 0,21 zł co da nam kwotę 4200 zł netto. Do oczyszczenia 20 000 m2 potrzeba 2 pracowników wykonanie oczyszczenia ze śmieci takiego obszaru to ok 5 dni roboczych. Zakładając, że będą pracować po 8 h dziennie daje to 80 h przy stawce 21 zł h da nam koszt 80 x 21 =1680 zł . Należy tu doliczyć koszt dojazdu na rejon co daje kwotę ok 200 zł oraz koszty worków co da nam kwotę ok 100 zł. Koszty utrzymania pracowników ok 500 zł . Podczas zbierania śmieci pracownicy w osobne worki zbiorą szklane butelki które trafią do kontenera którego utrzymanie ponosi firma. Pozostałe śmieci trafiają do kontenera na odpady zmieszane. Koszt utylizacji odpadów to ok 0,05zł na za 1m2 co daje nam kwotę 20000 m2 x 0,05 zł = 1000zł Kalkulacja: 20 000 m2 x 0,21 zł = 4200 zł netto pracownicy ( wynagrodzenia + koszt utrzymania ) 2180 zł Paliwo + worki 540 zł odpady 1000 zł ___________ ZYSK : 480 zł – 19% podatek = 388,80 4. Oczyszanie ciężkie Cena zaoferowana przez naszą firmę to 0,37 zł za m 2. Obszar jaki Zamawiający na zlecenia w ciągu 1 miesiąca to 10 000 m2 daje nam to sumę 10 000 x 0,37 zł =3700 zł. Do wykonania zlecenia należy wyliczyć koszty pracowników którzy przez 3 dni będą wykonywać pracę co da nam kwotę 3 x 3 x 8 h = 1512 zł koszt utrzymania pracowników ok 350 zł. Koszt odpadów to ok 0,07 zł za metr kwadratowy co daje kwotę 700 zł. Paliwo oraz narzędzia ok 800 zł. Kalkulacja : 10000 m 2 x 0,37 zł 3700 zł netto pracownicy 1862 zł paliwo + narządzia 800 zł wywóz odpadów 700 zł ------------------- ZYSK 338 zł – 19% podatek = 273,78 zł 5. Koszenie terenów Zamawiający planuje zgłosić prace koszenia 3 razy w ciągu trwania pierwszego roku o powierzchni 50000 m2 - przy stawce jaką zaoferowała firma da to kwotę 10500 zł Należy tu zaznaczyć, że prace trwać będą ok 5 dni – robota pracowników fizycznych oraz kosiarki z operatorem daje to nam koszt 5 dni x 8 h x 5 pracowników x 21 zł roboczogodzina = 4200. Utrzymanie pracowników w tym czasie to kwota ok 1100 zł. Paliwo ok 1300 zł. Wywóz odpadów ok 1800 zł oraz sprzęt i narzędzia. Kalkulacja: 50 000 m x 0,21 zł/m2 = 10500 zł pracownicy 5300 zł paliwo 1300 zł wywóz odpadów 1800 zł narzędzia 500 zł --------------- ZYSK 1600 zł – 19% = 1296 zł 6. Grabienie terenów Zamawiający planuje zgłosić prace grabienia ciągu trwania pierwszego roku o powierzchni 50 000 m2 przy stawce jaką zaoferowała firma da to kwotę 10500 zł. Należy tu zaznaczyć, że prace trwać będą ok 5dni – robota pracowników fizycznych daje to nam koszt 5dni x 8 h x 5 pracowników x 21 zł roboczogodzina = 4200. Utrzymanie pracowników w tym czasie to kwota ok 1100 zł. Paliwo ok 900 zł. Wywóz odpadów to ok 1800zł. Sprzęt i narzędzia niezbędne do wykonania usługi ok 500 zł. Kalkulacja: 50 000 m x 0,21 zł/m2 = 10500 zł pracownicy 5300 zł paliwo 900 zł wywóz odpadów 1800 zł narzędzia 500 zł ----------------- ZYSK 2000 zł – 19% podatek = 1620 zł 7. Zamiatanie powierzchni utwardzonych Kwota naszej oferty na wykonanie usługi zamiatania powierzchni utwardzonych to 200 zł miesięcznie. Firma przeliczyła, że do zamiecenia 1km poniesie następujące koszty: odpady to ok 30 zł, paliwo ok 30 zł, sprzęt oraz materiały 20 zł oraz inne koszty ok 21 zł, pracownicy ok 45 zł. W sumie daje to łączne koszty na poziomie 146 zł. Zysk firmy to ok 54 zł od tego należy odliczyć podatek 19 % co da nam kwotę ok 44 zł. Przy założeniu Zamawiającego daje to zysk 5 km x 4 razy w roku x 44 zł = 880 zł 8. Odśnieżanie , zapobieganie i zwalczanie śliskości. Zaproponowana przez firmę cena wynosi 0,39 zł netto. Koszty jakie poniesie wykonawca przy wykonaniu tej usługi to utrzymanie pracowników oraz wynagrodzenia ok 2000 zł sprzęt użyty i materiały ok 1200 zł ,paliwo oraz amortyzacja ok 1000 zł, środki do usuwania i zapobiegania śliskości ok 1600 zł. Kalkulacja: 20000 m2 x 0,39 zł = 7800 zł pracownicy 2000 zł sprzęt 1200 zł paliwo 1000 zł środki 1600 zł ZYSK 2000 zł – 19% = 1620 zł Dodatkowymi pracami jakie Zamawiający będzie zlecał Wykonawcy i będą generowały kolejne zyski dla Wykonawcy są usługi na terenach parków. Poniżej przedstawimy kalkulację kilku pozycji które dadzą największy ZYSK dla firmy. 9. Oczyszczanie ze śmieci – PARKI LATO Cena zaoferowana przez wykonawcę to 0,21 zł za oczyszczenie 1 m2 terenu. Zakładając że powierzchnia do oczyszczenia w ciągu miesiąca wynosić będzie 257 090 mkw da nam to kwotę 257090 x 0,21 zł/m2 = 53988,90 zł. Wyznaczając do wykonania tej usługi 5 pracowników którzy będą wykonywać ja przez 21 dni roboczych, to da nam koszt ich utrzymania w wysokości ok 17640 zł. Miesięczny koszt utrzymania tych pracowników to ok 5200zł. Należy doliczyć wywóz odpadów w wysokości ok 12750 zł - ( koszty 1,5 kontenera który powinien wystarczyć do wywozu odpadów). Koszty związane z paliwem, amortyzacją oraz narzędziami i workami to ok 11000 zł miesięcznie. Kalkulacja: 257090 x 0,21 zł/m2 = 53988,90 zł pracownicy 22840,00 zł odpady 12750 zł narzędzia, paliwo 11000 zł ZYSK 7398,90 – 19% = 5993,10 zł Tak jak na wstępie doświadczenie i wiedza jaką posiadamy oraz stała kadra pracownicza, która pracuje z nami od wielu lat, sprzęt który stanowi własność firmy oraz uzyskane z biegiem lat zniżki na materiały oraz narzędzia pozwalała nam na zaoferowania najkorzystniejszej oferty dla rejonu IV / część 3. Kwota za jaką wyceniliśmy nasze usługi nie jest rażąco niska, a przynosząca zyski czego dowodzą nasze powyższe wyjaśnienia i kalkulacje. Elementy jakie są przedstawione przez nas w kalkulacjach nie są przypadkowe a dokładnie skalkulowane co za tym idzie realne. Nadto w odpowiedzi na zagadnienia wskazane przez Zamawiającego wyjaśniam, że w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; Opis sposobu świadczenia usług oraz czynników objętych kalkulacją ceny został opisany szczegółowo powyżej. 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; Szczególne czynniki ograniczające koszty – opisane przy kalulacji ceny- to: - Lokalizacja „bazy” w Łodzi przy ul. Zakładowej 106 – ograniczenie kosztów dojazdu; - Posiadanie własnej siedziby przedsiębiorstwa (własność współmałżonka właściciela firmy udostępniania nieodpłatnie na zasadzie użyczenia) – elminacja kosztów najmu; Własny sprzęt (wykaz w załączeniu) – elminacja kosztów najmu; - Prowadzenie warsztatu mechanicznego w ramach tej samej działalności gospodarczej – eliminacja kosztów zlecania napraw, ograniczenie skutków amortyzacji maszyn i samochodów. 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; Duże doświadczenie firmy oraz dobra znajomość terenów objętych zamówienie przez właściciela i kadrę pracowniczą pozwala na szybsze, sprawniejsze wykonanie usługi. 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; Wynagrodzenie pracowników ujęte w kalkulacji zostało dokonane z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę. 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Pracownicy wykonujący pracę dla Wykonawcy są zatrudnieni w ramach stosunku pracy. 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; Wykonawca przestrzega przepisów z zakresu ochrony środowiska. Przepisy te są mu znane i w pełni realizuje nałożone na niego obowiązki bazując na dotychczasowym doświadczeniu. Posiada stosowne umowy o odbiór odpadów podpisane z firmami świadczącymi tego rodzaju usługi. 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Brak planowanych podwykonawców. W ramach środków dowodowych do niniejszego pisma załączam: - wykaz środków transportu oraz wyposażenia stanowiącego własność Wykonawcy; - kopie umów z firmami zajmującymi się odbiorem odpadów od Wykonawcy. Prosimy o przyjęcie naszych wyjaśnień.”. Zamawiający przekazał Odwołującemu1 datowane na 16 lutego 2024 r. pismo zatytułowane „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty” (dalej jako „Informacja1”) o treści „Zamawiający Miasto Łódź Urząd Miasta Łodzi, działając zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, informuje, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, pn.: „Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi” w części nr 3 - Rejon IV - obszar Widzew - Śródmieście” prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożona przez Wykonawcę: „CHYBO-TEX” M.N. ul. Zagrodowa 10/12 93-354 Łódź Na podstawie badania ofert ustalono, iż oferta nr 3 złożona przez ww. Wykonawcę odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w ustawie Pzp oraz w Specyfikacji warunków zamówienia i została oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane kryteria wyboru. Informacja o Wykonawcach, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, a także punktacja przyznana ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączna punktacja w kolejności przyznanych punktów: Nr oferty Nazwa i adres Wykonawcy liczba punktów w kryterium Cena oferty brutto PLN 3 „CHYBO-TEX” M.N. ul. Zagrodowa 10/12 93-354 Łódź 60,00 liczba punktów w kryterium Aspekty społeczne zatrudnienie osób/osoby niepełnosprawnej lub bezrobotnej (ZNB) liczba punktów w kryterium Posiadanie i wykorzystywanie w trakcie realizacji zamówienia zamiatarki chodnikowej (ZCH) Łączna ilość punktów 20,00 20,00 100,00 17 MAR-MAT Usługi Komunalne A.G. ul. Zakładowa 106, 92-402 Łódź Oferta nie podlega ocenie Informacja o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone W niniejszym postępowaniu w części nr 3 - Rejon IV obszar Widzew - Śródmieście została odrzucona oferta n/w wykonawcy: MAR-MAT Usługi Komunalne A.G., ul. Zakładowa 106, 92-402 Łódź uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp uzasadnienie faktyczne: Wykonawca: MAR-MAT Usługi Komunalne A.G., w dniu 15.12.2023r. został wezwany do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie rażąco niskiej ceny. W wyznaczonym terminie tj. do dnia 05.01.2024r. w/w wykonawca złożył wymagane wyjaśnienia. Wskazane wyjaśnienia zawierają: - część opisową, - kalkulacje zaoferowanej ceny, wykaz środków transportu oraz wyposażenia stanowiącego własność wykonawcy, - aneksy do umowy zawartej z Miejskim Przedsiębiorstwem Oczyszczania - Łódź Sp. z o.o., natomiast nie posiadają jakichkolwiek dowodów potwierdzających uzyskanie przez wykonawcę preferencyjnych warunków do realizacji zamówienia, upustów, rabatów itp. Zamawiający oceniając w/w wyjaśnienia uznał, że wykonawca nie udowodnił dostatecznie, że cena nie jest rażąco niska, ponieważ złożone wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy Ponadto wykonawca nie udowodnił, że posiada obiektywne czynniki, które pozwoliły mu na obniżenie zaoferowanej ceny. Ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego z dnia 14.10.2022r. sygn. akt: XXIII Zs 65/22: ”To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Jednocześnie wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Tymczasem odwołujący udzielił ogólnikowych wyjaśnień, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie podniesionych w wyjaśnieniu argumentów. Niedostateczne wyjaśnienia stanowią podstawę odrzucenia oferty, gdyż same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia można uznać za niezłożone, ponieważ to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień (wyr. KIO z dnia 4 czerwca 2013 r., o sygn. akt 1187/13). Zaś jak zaznaczył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 sierpnia 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 71/21: "Złożenie dowodów odnoszących się do przyjętych założeń kalkulacyjnych stanowi konieczny element w procedurze wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Ustawodawca w treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp [obecnie art. 224 ust. 1 p.z.p. -przyp. Izba] bezpośrednio wskazał na konieczność złożenia wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów. Biorąc pod uwagę, że wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.) winno się badać sprawę na potwierdzenie realności poszczególnych cen, do których zobowiązany ma załączyć dowody". Z kolei w wyroku KIO z dnia 15.12.2023r., sygn. KIO 3583/23. „W szczególności, że obowiązek złożenia dowodów nie wynika tylko z norm p.z.p., ale dodatkowo zaakcentowano go w wezwaniu skierowanym do przystępującego, którego treścią był on związany. Natomiast w zakresie stanowiska, że sama kalkulacja jest dowodem, izba wyjaśnia, że oświadczenie wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach kalkulacji ceny stanowi wyłącznie dowód tego, że osoba podpisana pod takim dokumentem złożyła oświadczenie w nim zawarte. W żadnej mierze nie jest to dowód na posiadanie indywidulanych, sprzyjających przystępującemu czynników wpływających na cenę, pozwalających na zaoferowanie kwoty wskazanej w ofercie. Jak wskazano w wyżej zacytowanych orzeczeniach, wykonawca ma obowiązek złożenia adekwatnych i miarodajnych dowodów, co oznacza obowiązek przedstawienia wraz z wyjaśnieniami ceny materiału dowodowego potwierdzającego okoliczności w nim zawarte, innymi słowy, obowiązek dowodowy determinowany jest treścią wyjaśnień i jeżeli wykonawca powołuję się w nich na konkretny czynnik cenotwórczy, dostępny wyłącznie jemu, to powinien złożyć dowód w tym zakresie (przykładowo wskazanie okoliczności rabatu/upustu na paliwo skutkuje koniecznością złożenia dokumentu taki rabat udowadniającego). ”(...) (...) „Skład orzekający zaznacza, ze to w interesie przystępującego było, aby złożone przez niego wyjaśnienia byty wyczerpujące i niebudzące dalszych wątpliwości, a także poparte dowodami, których wymagał zamawiający. Przystępujący temu obowiązkowi nie sprostał (...). W tej sytuacji, istniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy przez zamawiającego, z uwagi na niewykazanie, ze przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Startujące w przetargu podmioty są profesjonalistami, stad składane przez nie wyjaśnienia powinny cechować się szczególna starannością. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą one negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń - niewykazania, że proponowana cena nie jest rażąco niska. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający w części nr 3 zamówienia odrzuca ofertę w/w wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jako zawierająca rażąco niską cenę.”. Zamawiający przekazał Odwołującemu1 datowane na 20 grudnia 2023 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w części 10 / Rejon XI obejmujący obszar Radogoszcz” (dalej jako „Wezwanie2”) o treści „Wydział Zamówień Publicznych w Departamencie Strategii i Rozwoju Urzędu Miasta Łodzi w imieniu Zamawiający: Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi, 90-926 Łódź, ul. Piotrkowska 104, zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi” w części 10 / Rejon XI obejmujący obszar Radogoszcz wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Cena Państwa oferty, za wykonanie przedmiotowego zamówienia została określona na kwotę 3 482 290,98 PLN brutto. W związku z czym Państwa oferta jest niższa o 63,72 % od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT. Zatem zaoferowana przez Państwa cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W związku z powyższym, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający informuje, że wyjaśnienia Wykonawcy, aby mogły zostać uwzględnione muszą mieć charakter wyczerpujący, konkretny, sprawdzalny, nadający się do weryfikacji, wskazujący na okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny. Załączone na poparcie wyjaśnień dowody (o których mowa w niniejszym piśmie), winny potwierdzać realność wykonania, zgodnie z SW Z, przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Zamawiający dokonując oceny przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień, będzie miał na względzie, czy zaoferowana przez Wykonawcę cena brutto oferty nie została ustalona na zaniżonym poziomie, co powodowałoby, że zamówienie nie jest możliwe do wykonania za oferowaną cenę, bez ryzyka poniesienia straty przez Wykonawcę, a także czy zaproponowana w Formularzu ofertowym cena jest realna oraz czy znajduje oparcie w danych warunkach gospodarczych i daje możliwość wykonania przez Wykonawcę zamówienia. (…)” Odwołujący1 przekazał Zamawiającemu datowane na 5 stycznia 2024 r. pismo zatytułowane „Odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 20.12.2023 r.” (dalej jako „Wyjaśnienia2”) o treści „W odpowiedzi na pismo z dnia 20.12.2023 r. w sprawie udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny firma Mar-Mat Usługi Komunalne A.G. wyjaśnia. Firma Mar- Mat Usługi Komunalne zwany w dalszej części odpowiedzi „ Wykonawcą” złożyła ofertę na rejon XI / część 10 , oferta ta została odpowiednio skalkulowana na podstawie przedstawionych przez Zamawiającech standardów i nie jest ona rażąco niska a realna i przynosząca wykonawcy zyski. Kwota jaką zaoferowała nasz firma to 3 482290,98 zł brutto. Biorąc pod uwagę średnią wszystkich ofert nasza oferta stanowiła by 96% do średniej pozostałych złożonych oferty co nie stanowi o rażąco niskiej cenie. Zaznaczyć równez trzeba , że pozostałe oferty złożone dla tej części są na podobnym poziomie co oferta firmy Mar-Mat. Tabela poniżej. KWOTA PRZEZNACZONA : 5 871 810,15 MAR-MAT BUD-DROG , NEDAP Usługi Komunalne FIODOR 3482290,98 3546460,37 3 828373,69 Podczas swoich wyliczeń braliśmy pod uwagę nie tylko standardy jakie przedstawione były przez Zamawiającego ale także ceny towarów i materiałów niezbędnych do wykonania należycie kontraktu, koszty zatrudnienia i utrzymania pracowników, kwoty amortyzacji pojazdów oraz paliwa . Należy tu wspomnieć o tym , że firma na rynku jest od wielu lat i posiada bogate doświadczenie które zdobyła podczas realizacji umów dla Zamawiającego jaki i firm dla których świadczyła usługi podwykonawcze. Jedna z nich jest jedna z największych firm komunalnych która podczas wieloletniej współpracy z naszą firmą przekazała nam swoje doświadczenie jaki i ogromną wiedzę co do wykonywanych usług. Wykonawca dysponuje również swoim sprzętem co pozwala na zmniejszenie kosztów związanych z ewentualnym najmem, a tym samym daaje wykonawcy zaoferowanie niższego wynagrodzenia od pozostałych podmiotów składających oferty w przetargu. Najbardziej istotnym elementem w ofercie są prace związane z stałym bieżącym utrzymaniem latem i zimą w czystości terenów oraz przystanków. Są to prace rozliczane ryczałtowo czyli nie wymagają dodatkowego zlecenia przez Zamawiającego co pozwala na osiągnięcie stałego co miesięcznego zyku. Poniżej przedstawiamy kalkulacje w/w pozycji. 1. Bieżące, letnie i zimowe utrztymanie czystości terenów publicznych Zaoferowana przez firme stawka to 0,40 zł , co w przeliczeniu daje 0,41 zł x 211371 m2 =86662,11 zł netto. Na prace w tym rejonie składać się będą czynności związane z oczyszczanie ze śmieci, zamiataniem, usuwaniem wyrostków, opróżnianiem koszy, koszeniem, usuwaniem liści, myciem powierzchni utwardzonych, oczyszczaniem studzienek i wpustów ulicznych a w czasie opadów śniegu dodatkowo odśnieżania. Do bieżącego utrzymanie rejonu firma szacuje następujące koszty. – utrzymanie pracowników – ich praca + koszty związane z opłatami należnymi za ich zatrudnienie t.j.- ok 41 000 zł (kwota należna pracownikowi na poziomie 3300 zł oraz koszty ich utrzymania ) - koszty pojazdów, narzędzi , paliwa, amortyzacji, worków na śmieci – ok 13000 zł miesięcznie tu należy wyszczególnić złużycie paliwa – samochody którymi dysponuje firma stanowią naszą własnośc nie ponosimy kosztów wynajmu dodatkowo są to samochodu z niskim zuzyciem paliwa co pozwala no oczszędności . Firma od lat współpracuje z kontrachentem u którego udało się pozyskac duże zniżki i zakup paliwa do wykoniania tej usługi to ok 3500 zł miesięcznie. Narzędzie do utrzymania porządku to koszt ok 1200 zł . Amortyzacja oraz utrzymanie pojazdów ok 1000 zł miesięcznie - ( ubezpieczenie 1500 zł rocznie co daje na miesiąć 125 zł oraz koszty napraw- firma ze względu na prowadzone dodatkowo usługi mechaniczne posiada mechanika który dokonuje napraw – element zmiejszający koszty ) Koszt soli 200 ton x 440zł = 88000 podzielone na 12 miesięcy 7333 zł – miesięczne koszty związane z wywozem oraz utylizacją odpadów – firma ma od lat podpisaną umowę z firmą gospodarujacą odpady. Koszt odpadów komunalnych to ok 17000 zł brutto miesięcznie – dodatkowo na terenie posiadamy darmowy kontener na szkło co zmniejsza ilośc odpadów komunalnych i pozwala zagospodarować je za darmo. Odpady zielone czyli biodegradalne to ok 3000 zl miesięcznie . Teren na którym znajduje się baza firmy stanowi własność współmałżonka właściciela firmy w związku z tym nie ponosimy kosztów najmu czy dzierżawy „ bazy „ . Obniża to koszty ogólnego funkcjonowania przedsiębiorstwa i przekłada się na wysokość wynagrodzenia objętego ofertą. Jest o teren w Łodzi przy ul. Zakładowej. Lokalizacja ogranicza koszty transportu i dojazdu do miejsca świadczenia usług na rzezcz Zamawiającego. – Należy doliczyć tu jeszcze koszty dodatkowe nieprzewidziane które mogą wystąpić podczac realizacji umowy ok 3000 zł miesięcznie. Kalkulucjąc : 0,41 zł x 211371 m2 = 86662,11 zł pracownicy 41000 zł narzędzia 13000 zł wywóz odpadów 17000 zł dodatkowe koszty 3000 zł ------------------ 12662,11 zł podatek dochodowy 19 % 2405,80 zł ZYSK 10256,31 zł 2. Bieżące, letnie i zimowe utrztymanie czystości terenów wewnętrznych Zaoferowana przez firme stawka to 0,33 zł , co w przeliczeniu daje 0,33 zł x 29753 m2 =9818,49 zł netto. Na prace w tym rejonie składać się będą czynności związane z oczyszczanie ze śmieci, zamiataniem, usuwaniem wyrostków, opróżnianiem koszy, koszeniem, usuwaniem liści, myciem powierzchni utwardzonych, oczyszczaniem studzienek i wpustów ulicznych a w czasie opadów śniegu dodatkowo odśnieżania. Do bieżącego utrzymanie rejonu firma szacuje następujące koszty. – utrzymanie pracowników – ich praca + koszty związane z opłatami należnymi za ich zatrudnienie t.j.- ok 4200 zł należy zaznaczyc , że pozstały czas pracownicy wydelegowani na tak mały obszar będą mogli wykonywac inne prace. – koszty pojazdów, narzędzi , paliwa, amortyzacji, worków na śmieci – ok 1785 zł tu należy wyszczególnić złużycie paliwa – samochody którymi dysponuje firma stanowią naszą własnośc nie ponosimy kosztów wynajmu dodatkowo są to samochodu zwane „świeżymi na rynku „ co pozwala na niski koszt spalania paliwa ok . Narzędzie do utrzymania porządku ok 200zł . – miesięczne koszty związane z wywozem oraz utylizacją odpadów – firma ma od lat podpisaną umowę z firmą gospodarujacą odpady. Koszt odpadów komunalnych to ok 2300 zł brutto miesięcznie – dodatkowo na terenie posiadamy darmowy kontener na szkło co zmniejsza ilośc odpadów komunalnych i pozwala zagospodarować je za darmo. Odpady zielone czyli biodegradalne to ok 300 zl miesięcznie . Teren na którym znajduje się baza firmy stanowi własność współmałżonka właściciela firmy w związku z tym nie ponosimy kosztów najmu czy dzierżawy „ bazy „ . – Należy doliczyć tu jeszcze koszty dodatkowe nieprzewidziane które mogą wystąpić podczac realizacji umowy ok 300 zł miesięcznie. Kalkulucjąc : 0,33 zł x 29753 m2 = 9818,49 zł pracownicy 4200 zł narzędzia 1785 zł wywóz odpadów 2300 zł dodatkowe koszty 300 zł ------ 1233zł podatek dochodowy 19 % ok 234,27 zł ZYSK 998,73 zł 3. Oczyszczanie ze smieci – drogi publiczne oraz wewnętrzne Cena zaoferowana przez wykonawce to 0,23 zł za oczyszczenie 1 m2 terenu . Zamawiający szacuje że usługe tę zleci w 2024 r. 9 razy o powierzchni 20 000 m2 . Można więc pozwolić sobie na założenie , że w miesiącu wykonawca oczyści 20 000 m2 x 0,23 zł co da nam kwotę 4600 zł netto. Do oczyszczenia 20 000 m2 potrzeba 2 pracowników wykonanie oczyszczenia ze śmieci takiego obszaru to ok 5 dni roboczysz. Zakładając , że będą pracować po 8 h dziennie daje to 80 h przy stawce 21 zł h da nam koszt 80 x 21 =1680 zł . Należy tu doliczyc koszt dojazdu na rejon co daje kwote ok 300 zł . Oraz koszty worków co da nam kwote ok 200 zł. Koszty utrzymania pracowników ok 500 zł . Podczas zbierania śmieci pracownicy w osobne worki zbiorą szklane butelki które trafią do kontenera który zupełnie za darmo zabierany . Pozostałe śmieci trafia do kontenera na odpady zmieszane. Koszt utylizacji odpadów to ok 0,05zł na za 1m2 co daje nam kwotę 20000 m2 x 0,05 zł = 1000zł Kalkulacja: 20 000 m2 x 0,21 zł = 4600 zł netto pracownicy ( wynagrodzenia + koszt utrzymania ) 2180 zł Paliwo + worki 500 zł odpady: 1000 zł _________ ZYSK : 920 zł – 19% podatek = 745,20 4. Oczyszanie ciężkie Cena zaoferowana przez naszą firmę to 0,39 zł za m 2. Obszar jaki Zamawiający na zlecenia w ciągu 1 miesiąca to 10 000 m2 daje nam to sumę 10 000 x 0,39 zł =3900 zł Do wykonania zlecenia należy wyliczyc koszty pracowników którzy przez 3 dni bea wykonywać pracę co da nam kwotę 3 x 3 x 8 h = 1512 zł koszt utrzymania pracowników ok 350 zł . Koszt odpadów to ok 0,07 zł za metr kwadratowy co daje kwote 700 zł. Paliwo oraz narzędzia ok 900 zł Kalkulacja : 10000 m 2 x 0,37 zł = 3900 zł netto pracownicy 1862 zł paliwo + narządzia 900zł wywóz odpadów 700 zł ------------ ZYSK 438 zł – 19% podatek = 354,78 zł 5. Koszenie terenów Zamawiający planuje zgłosić prace koszenia 3 razy w ciagu trwania pierwszego roku o powierzchni 50 000 m2 przy stawce jaką zaoferowała firma da to kwotę 11000 zł Nalezy tu zaznaczyc ,że prace trwać będą ok 5dni – robota pracowników fizycznych oraz kosiarki z operatorem daje to nam koszt 5dni x 8 h x 5 pracowników x 21 zł roboczogodzina = 4200. Utrzymanie pracowników w tym czasie to kwota ok 1100 zł. Paliwo ok 1500 zł. Wywóz odpadów ok 1800 zł oraz sprzęt i narzęda ok 500 zł Kalkulacja; 50 000 m x 0,22 zł/m2 = 11000 zł pracownicy 5300 zł paliwo 1500 zł wywóz odpadów 1800 zł narzędzia 500 zł --------------------- ZYSK 1900 zł – 19% = 1539 zł 6. Grabienie terenów Zamawiający planuje zgłosić prace grabienia ciagu trwania pierwszego roku o powierzchni 50 000 m2 przy stawce jaką zaoferowała firma da to kwotę 11000 zł Nalezy tu zaznaczyc ,że prace trwać będą ok 5dni – robota pracowników fizycznych daje to nam koszt 5dni x 8 h x 5 pracowników x 21 zł roboczogodzina = 4200. Utrzymanie pracowników w tym czasie to kwota ok 1100 zł. Paliwo ok 1100 zł. Wywóz odpadów to ok 1800zł .Sprzęt i narzędzia niezbędne do wykonania usługi ok 500 zł Kalkulacja; 50 000 m x 0,21 zł/m2 = 11000 zł pracownicy 5300 zł paliwo 1100 zł wywóz odpadów 1800 zł narzędzia 500 zł --------------------- ZYSK 2300 zł – 19% podatek = 1863 zł 7. Zamiatanie powierzchni utwardzonych Kwota naszej oferty na wykonanie usługi zamiatania powerzchni utwardzonych to 200 zł . Firma przeliczyła , że do zamiecienia 1km poniesie następujący koszty odpady to ok 30 zł paliwo ok 30 zł sprzęt oraz materiały 20 zł oraz inne koszta ok 21 zł oraz pracownicy ok 45 zl CO daje łącznie 146 zł a więc Zysk firmy to ok 54 zł od tego należy odliczyc podatek 19 % co da nam kwote ok 44 zł. Przy założenie Zamawiającego daje to zysk 5 km x 4 razy w roku x 44 zł = 880 zł 8. Odśnieżanie , zapobieganie i zwalczanie śliskości. Zaproponowana przez firmę cena wynosi 0,36 zł netto. Koszta jakie poniesie wykonawca przy wykonaniu tej usługi to utrzymanie pracowników oraz wynagrodzenia ok 2000 zł sprzęt urzyty i materiały ok 1200 zł paliwo oraz amortyzacja ok 1000 zł , środki do usuwania i zapobiegania śliskości ok 1600 zł Kalklulacja 20000 m2 x 0,36 zł = 7200 zł pracownicy 2000 zł sprzęt 1200 zł paliwo 1000 zł środki 1600 zł ZYSK 1400 zł – 19% = 1134 zł Dodatkowymi pracami jakie Zamawiający będzie zlecał Wykonawcy i będą generowały kolejne zyski dla Wykonawcy są usługi na terenach parków. Poniżej przedstawimy kalkulację kilku pozycji które dadzą największy ZYSK dla firmy. 9. Oczyszczanie ze śmieci – PARKI LATO Cena zaoferowana przez wykonawce to 0,16 zł za oczyszczenie 1 m2 terenu . Zakładając ze powierzchnia do oczyszczenia w ciągu miesiąca wynosic będzie 263890 m 2 da nam to kwotę 263890 x 0,16 zł/m2 = 42222,40 zł Wyznaczając do wykonania tej usługi 4 pracowników którzy będą wykonywać ja przez 21 dni roboczysz da nam koszt ich utrzymania w wysokości ok 14112 zł miesięczy utrzymania tych pracowników to ok 4100zł . Należy doliczyć wywóz odpadów w wysokości ok 12750 zł Koszty związane z paliwem oraz amortyzacja oraz narzędziami i workami to ok 6600 zł Kalkulacja: 263890 x 0,16 zł/m2 = 42222,40 zł pracownicy 18212 zł odpady 12750 zł narzedzia, paliwo 6600 zł ZYSK 4660,40 – 19% = 3774,92 zł Tak jak na wstępie doswiadczenie i wiedza jaka posiadamy oraz stała kadra pracownicza , która pracuje z nami od wielu lat, sprzęt który stanowi własność firmy oraz uzyskane z biegiem lat zniżki na materiały oraz narzędzia pozwaliła nam na zaoferowania najkożystniejszej oferty dla rejonu XI / część 10. Kwota za jaką wyceniliśmy nasze usługi nie jest rażąco niska a przynosząca zyski czego dowodzą nasze powyższe wyjaśnienia i kalkulacje . Elementy jakie są przedstawione przez nas w kalkulacjach nie są przypadkowe a dokładnie skalkulowane co za tym idzie realne. Prosimy o przyjęcie naszych wyjaśnień. Nadto w odpowiedzi na zagadnienia wskazane przez Zamawiającego wyjaśniamy , że w zakresie : 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; Opis sposobu świadczenia usług oraz czynników objętych kalkulacją ceny został opisany szczegółowo powyżej. 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; Szczególne czynniki ograniczające koszty – opisane przy kalulacji ceny- to: - Lokalizacja „bazy” w Łodzi przy ul. Zakładowej 106 – ograniczenie kosztów dojazdu; - Posiadanie własnej siedziby przedsiębiorstwa (własność współmałżonka właściciela firmy udostępniania nieodpłatnie na zasadzie użyczenia) – elminacja kosztów najmu; - Własny sprzęt (wykaz w załączeniu) – elminacja kosztów najmu; Prowadzenie warsztatu mechanicznego w ramach tej samej działalności gospodarczej – eliminacja kosztów zlecania napraw, ograniczenie skutków amortyzacji maszyn i samochodów. 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; Duże doświadczenie firmy oraz dobra znajomość terenów objętych zamówienie przez właściciela i kadrę pracowniczą pozwala na szybsze, sprawniejsze wykonanie usługi. 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; Wynagrodzenie pracowników ujęte w kalkulacji zostało dokonane z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę. 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Pracownicy wykonujący pracę dla Wykonawcy są zatrudnieni w ramach stosunku pracy. 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; Wykonawca przestrzega przepisów z zakresu ochrony środowiska. Przepisy te są mu znane i w pełni realizuje nałożone na niego obowiązki bazując na dotychczasowym doświadczeniu. Posiada stosowne umowy o odbiór odpadów podpisane z firmami świadczącymi tego rodzaju usługi. 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Brak planowanych podwykonawców. W ramach środków dowodowych do niniejszego pisma załączam: - wykaz środków transportu oraz wyposażenia stanowiącego własność Wykonawcy; - kopie umów z firmami zajmującymi się odbiorem odpadów od Wykonawcy. Prosimy o przyjęcie naszych wyjaśnień.”. Zamawiający przekazał Odwołującemu1 datowane na 23 lutego 2024 r. pismo zatytułowane „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty” (dalej jako „Informacja2”) o treści „Zamawiający Miasto Łódź Urząd Miasta Łodzi, działając zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, informuje, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, pn.: „Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi” w części nr 10 - Rejon XI - obszar Radogoszcz” prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, jako najkorzystniejsza wybrano ofertę złożona przez Wykonawcę: konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „BUD - DRÓG” S.P., ul. Zawiła 23, 95-040 Koluszki Firma NEDAP S.P., ul. Piotrkowska 213/4, 90-451 Łódź Na podstawie badania ofert ustalono, iż oferta nr 23 złożona przez ww. Wykonawcę odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w ustawie Pzp oraz w Specyfikacji warunków zamówienia i została oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane kryteria wyboru. Informacja o Wykonawcach, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, a także punktacja przyznana ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączna punktacja w kolejności przyznanych punktów: Nr oferty 23 16 17 Nazwa i adres Wykonawcy konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „BUD - DRÓG” S.P. ul. Zawiła 23, 95-040 Koluszki Firma NEDAP S.P. ul. Piotrkowska 213/4, 90-451 Łódź Usługi Komunalne FIODOR Alicja Kowalska ul. PI. Kościelny 4, 91 -444 Łódź MAR-MAT Usługi Komunalne A.G. ul. Zakładowa 106,92-402 Łódź liczba punktów w kryterium Cena oferty brutto PLN liczba punktów w kryterium Aspekty społeczne zatrudnienie osób/osoby niepełnosprawnej lub bezrobotnej (ZNB) liczba punktów w kryterium Posiadanie i wykorzystywanie w trakcie realizacji zamówienia zamiatarki chodnikowej (ZCH) Łączna ilość punktów 60,00 20,00 20,00 100,00 55,58 20,00 20,00 95,58 oferta nie podlega ocenie Informacja o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone W niniejszym postępowaniu w części nr 10 - Rejon XI obszar Radogoszcz została odrzucona oferta n/w wykonawcy: MAR-MAT Usługi Komunalne A.G., ul. Zakładowa 106, 92402 Łódź uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp uzasadnienie faktyczne: Wykonawca: MAR-MAT Usługi Komunalne A.G., w dniu 20.12.2023r. został wezwany do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie rażąco niskiej ceny. W wyznaczonym terminie tj. do dnia 05.01.2024r. w/w wykonawca złożył wymagane wyjaśnienia. Wskazane wyjaśnienia zawierają: - część opisową, - kalkulacje zaoferowanej ceny, - wykaz środków transportu oraz wyposażenia stanowiącego własność wykonawcy, - aneksy do umowy zawartej z Miejskim Przedsiębiorstwem Oczyszczania - Łódź Sp. z o.o., natomiast nie posiadają jakichkolwiek dowodów potwierdzających uzyskanie przez wykonawcę preferencyjnych warunków do realizacji zamówienia, upustów, rabatów itp. Zamawiający oceniając w/w wyjaśnienia uznał, że wykonawca nie udowodnił dostatecznie, że cena nie jest rażąco niska, ponieważ złożone wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy Ponadto wykonawca nie udowodnił, że posiada obiektywne czynniki, które pozwoliły mu na obniżenie zaoferowanej ceny. Ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na wykonawcy. Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego z dnia 14.10.2022r. sygn. akt: XXIII Zs 65/22: "To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Jednocześnie wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO w. wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Tymczasem odwołujący udzielił ogólnikowych wyjaśnień, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie podniesionych w wyjaśnieniu argumentów. Niedostateczne wyjaśnienia stanowią podstawę odrzucenia oferty, gdyż same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia można uznać za niezłożone, ponieważ to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień (wyr. KIO z dnia 4 czerwca 2013 r., o sygn. akt 1187/13). Zaś jak zaznaczył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 sierpnia 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 71/21: "Złożenie dowodów odnoszących się do przyjętych założeń kalkulacyjnych stanowi konieczny element w procedurze wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Ustawodawca w treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp [obecnie art. 224 ust. 1 p.z.p. -przyp. Izba] bezpośrednio wskazał na konieczność złożenia wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów. Biorąc pod uwagę, że wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.) winno się badać sprawę na potwierdzenie realności poszczególnych cen, do których zobowiązany ma dowody" Z kolei w wyroku KIO z dnia 15.12.2023r., sygn. KIO 3583/23. „W szczególności, że obowiązek złożenia dowodów nie wynika tylko z norm p.z.p., ale dodatkowo zaakcentowano go w wezwaniu skierowanym do przystępującego, którego treścią bvł on związany. Natomiast w zakresie stanowiska, że sama kalkulacja jest dowodem, Izba wyjaśnia, że oświadczenie wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach kalkulacji ceny stanowi wyłącznie dowód tego, że osoba podpisana pod takim dokumentem złożyła oświadczenie w nim zawarte. W żadnej mierze nie jest to dowód na posiadanie indywidulanych, sprzyjających przystępującemu czynników wpływających na cenę, pozwalających na zaoferowanie kwoty wskazanej w ofercie. Jak wskazano w wyżej zacytowanych orzeczeniach, wykonawca ma obowiązek złożenia adekwatnych i miarodajnych dowodów, co oznacza obowiązek przedstawienia wraz z wyjaśnieniami ceny materiału dowodowego potwierdzającego okoliczności w nim zawarte. Innymi słowy, obowiązek dowodowy determinowany jest treścią wyjaśnień i jeżeli wykonawca powołuję się w nich na konkretny czynnik cenotwórczy, dostępny wyłącznie jemu, to powinien złożyć dowód w tym zakresie (przykładowo wskazanie okoliczności rabatu/upustu na paliwo skutkuje koniecznością złożenia dokumentu taki rabat udowadniającego)."(...) (...) „Skład orzekający zaznacza, ze to w interesie przystępującego było, aby złożone przez niego wyjaśnienia byty wyczerpujące i niebudzące dalszych wątpliwości, a także poparte dowodami, których Wymagał zamawiający. Przystępujący temu obowiązkowi nie sprostał (...). W tej sytuacji, istniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy przez zamawiającego, z uwagi na niewykazanie, ze przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Startujące w przetargu podmioty są profesjonalistami, stad składane przez nie wyjaśnienia powinny cechować się szczególna starannością. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą one negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń - niewykazania, że proponowana cena nie jest rażąco niska. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający w części nr 10 zamówienia odrzuca ofertę w/w wykonawcy na podstawie art. 226 list. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jako zawierająca rażąco niską cenę.”. Zamawiający przekazał Przystępującemu2 datowane na 21 grudnia 2023 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w części 5 / Rejon VI - obejmujący obszar Rokicie - Nad Nerem” (dalej jako „Wezwanie3”) o treści „Wydział Zamówień Publicznych w Departamencie Strategii i Rozwoju Urzędu Miasta Łodzi w imieniu Zamawiający: Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi, 90-926 Łódź, ul. Piotrkowska 104, zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi” w części 5 / Rejon VI - obejmujący obszar Rokicie - Nad Nerem wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Cena Państwa oferty, za wykonanie przedmiotowego zamówienia została określona na kwotę 3 366 823,10 PLN brutto. W związku z czym Państwa oferta jest niższa o 58,66 % od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT. Zatem zaoferowana przez Państwa cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W związku z powyższym, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający informuje, że wyjaśnienia Wykonawcy, aby mogły zostać uwzględnione muszą mieć charakter wyczerpujący, konkretny, sprawdzalny, nadający się do weryfikacji, wskazujący na okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny. Załączone na poparcie wyjaśnień dowody (o których mowa w niniejszym piśmie), winny potwierdzać realność wykonania, zgodnie z SW Z, przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Zamawiający dokonując oceny przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień, będzie miał na względzie, czy zaoferowana przez Wykonawcę cena brutto oferty nie została ustalona na zaniżonym poziomie, co powodowałoby, że zamówienie nie jest możliwe do wykonania za oferowaną cenę, bez ryzyka poniesienia straty przez Wykonawcę, a także czy zaproponowana w Formularzu ofertowym cena jest realna oraz czy znajduje oparcie w danych warunkach gospodarczych i daje możliwość wykonania przez Wykonawcę zamówienia. (…)”. Przystępujący2 przekazał Zamawiającemu datowane na 8 stycznia 2024 r. pismo (dalej jako „Wyjaśnienia3”) o treści „W odpowiedzi na pismo z dnia 21.12.2023 r., w którym Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływa na wysokość zaoferowanej ceny – działając w imieniu Konsorcjum – dalej razem jako „Wykonawca” lub „Konsorcjum” – wyjaśniamy, że w cenie oferty uwzględniliśmy wszystkie wymagania zawarte w SW Z. Ponadto wskazujemy, że oferta była przygotowywana przez zespół posiadający doświadczenie praktyczne w wykonywaniu utrzymania letniego i zimowego, i uwzględnia wszystkie możliwe elementy kosztowe, jakie mogą wystąpić w trakcie wykonywanie przedmiotowego zamówienia. Na wstępie oświadczamy, że jesteśmy związani podstawowym oświadczeniem z oferty, którego celem jest wykonanie w 100% zgodności z wszelkimi wymaganiami wynikającymi z SW Z. Należy wskazać, że w niniejszej sytuacji w zakresie przedmiotowego postępowania to szacunkowa wartość zamówienia ma charakter znacznie zawyżony, o czym świadczy kwota, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. W piśmie z dnia 21.12.2023 r. Zamawiający wskazał, że nasza oferta jest o 58,66 % niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, czyli wynosi ona ponad 8 000 000,00 zł. Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 4 982 146,47 zł, czyli kwotę o ponad 30 % niższą niż szacunkowa wartość zamówienia. Wartość naszej oferty nie różni się znacząco od pozostałych złożonych w tej części postępowania, co pozwala na uznanie, że nie jest wartością odrealnioną, tylko rynkową. Czynniki, o których mowa w niniejszym piśmie, pozwoliły na skalkulowanie oferty na wartość 3 366 823,10 zł brutto, dając gwarancję rzetelnego wykonania przedmiotowego zamówienia oraz wypracowanie zakładanego zysku. Doświadczenie zdobyte w trakcie realizacji tożsamych zamówień zarówno dla Zamawiającego oraz dla innych instytucji, pozwoliło nam wypracować oszczędnościowe metody realizacji kontraktów utrzymaniowych. W cenie uwzględniono koszt pracy wyższy od minimalnego wynagrodzenia za pracę czy też minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207). Ponadto w cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności wyszczególnionych w SW Z oraz został uwzględniony zysk. Zakładamy finansowanie zamówienia wyłącznie ze środków własnych bez ponoszenia kosztów kredytowania oraz sukcesywnych wpływów od Zamawiającego za zrealizowane prace w danym okresie. Jako konsorcjum dysponujemy wykwalifikowanymi i doświadczonymi zasobami ludzkimi na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia. Dysponujemy pracownikami zatrudnionymi na stanowiskach technicznych, wykonującymi swoją pracę w sposób ciągły. Są to osoby posiadające doświadczenie we wszystkich rodzajach czynności występujących w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Miało to znaczący wpływ na cenę oferty, gdyż osoby te sprawniej wykonują czynności, co pozwoliło nam przy kalkulacji ceny oferty założyć krótszy czas i mniejszy koszt pracowniczy realizacji poszczególnych zadań. Ponadto trzeba nadmienić, że do wyżej wymienionego zadania firma zamierza skierować 10 osób w tym 2 osoby bezrobotne lub niepełnosprawne. Bardzo istotne jest również to, że wszystkie czynności, będą wykonywana przez osoby zatrudnione na pełen etat, których pensje są uwzględnione w budżetach kilku stałych powtarzalnych segmentów cenowych zamówienia, tak samo, jak koszty amortyzacji sprzętu, koszty paliwa, materiały eksploatacyjne, utylizacji śmieci, tj. w segmentach: bieżące utrzymanie czystości terenów, utrzymanie przystanków, opróżnianie koszy ulicznych i do segregacji. Pozostałe czynności wskazane w formularzu cenowym zostały skalkulowane na wysokim poziomie rynkowym i zakładają uzyskanie dużego zysku. Należy jednocześnie wskazać, że przy kalkulacji ceny oferty Konsorcjum zagwarantowano zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie oraz zgodność z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum dysponują własnymi zasobami sprzętowymi na potrzeby wykonania całego przedmiotowego zamówienia – umożliwiającymi im samodzielne wykonywanie zamówienia. Duże znaczenie dla kosztów realizacji zamówienia jest również okoliczność, że Konsorcjum jest wykonawcą lokalnym dla przedmiotu zamówienia, tj. działa na rynku lokalnym właściwym dla realizacji przedmiotowego zamówienia oraz posiada własną bazę w obrębie rejonu Rokicia, na który została złożona oferta, co znacznie zmniejsza koszty eksploatacji sprzętu, dojazdu oraz funkcjonowania działalności. Lider konsorcjum (jako zgłoszony podwykonawca) wykonywał w latach 2020-2022 a także w roku 2023 prace utrzymaniowe w Rejonie Retkinia / Rokicie na obszarze ponad 151 000m2, bez poniesienia strat a z uzyskaniem zysku. Należy wskazać, że do kalkulacji ceny oferty w przedmiotowej części zamówienia, przyjęliśmy wyższe stawki, niż te, za które wykonywaliśmy prace, o których mowa powyżej. Ponadto jako doświadczony Wykonawca mamy wynegocjowane atrakcyjne ceny odbioru odpadów komunalnych, zakupu soli czy też worków na śmieci Na dowód powyższego, załączamy faktury będące tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca do stałego, co miesięcznego utrzymania czystości terenów będzie miał obszar około 343 000 m2. W części 1 formularza cenowego pozycje 1, 2, 5, 6, a w części 2 formularza cenowego pozycje 1, 4, 5 to czynności stałe do wykonywania, których łączna comiesięczna wartość to 108 724,92 zł netto, w tym założony zysk ponad 18% netto, załącznik szczegółowa kalkulacja, będący tajemnicą przedsiębiorstwa . Ponadto, zlecane pozostałe czynności wskazane w formularzu cenowym zostały skalkulowane na wysokich wskaźnikach i zakładają uzyskanie zysku na poziomie ponad 50% netto. Załącznikiem do niniejszego pisma, są kosztorys szczegółowy, będący tajemnicą przedsiębiorstwa. Konsorcjum posiada specjalistyczną wiedzę, know-how i doświadczenie – pozyskane w związku z realizacją tożsamych zamówień w chwili obecnej oraz w przeszłości. Realizowaliśmy w przeszłości i realizujemy obecnie prace związane m.in. ze zbieraniem śmieci z pasów drogowych, koszeniem oraz posiadamy doświadczenie w realizacji usług zimowego utrzymania. Należy również wskazać, że posiadam duże doświadczenie w prowadzeniu / koordynowaniu prac utrzymaniowych, realizowanych również na autostradach, dla Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Oznacza to, że posiadam olbrzymią wiedzę i doświadczenie przy realizacji tożsamych usług, co pozwala na optymalizowanie kosztów i precyzyjną wycenę każdej czynności wchodzącej w skład przedmiotu zamówienia. Zaoferowanie przez Konsorcjum w niniejszym postępowaniu kwoty możliwe było dzięki zaistnieniu następujących właściwych dla Konsorcjantów obiektywnych czynników, związanych z posiadaniem: • własnych wykwalifikowanych i doświadczonych zasobów ludzkich oraz odpowiednich zasobów sprzętowych, co umożliwia samodzielne wykonywanie czynności w ramach zamówienia; • posiadanie udokumentowanego doświadczenie w zakresie realizacji tożsamych zamówień • statusu wykonawcy lokalnego, który dysponuje własną bazą zlokalizowaną w obrębie rejonu • specjalistycznej wiedzy, know-how i doświadczenia – pozyskanych w związku z realizacją tożsamych zamówień w chwili obecnej oraz w przeszłości. Podkreślamy, że konkurencyjność oferty Konsorcjum nie była związana tylko z opisanymi wyżej szczególnym czynnikami dostępnymi dla członków Konsorcjum. Wynikała ona również z ekonomiczności przyjętej metody realizacji zamówienia, oryginalności przyjętej metody wykonania zamówienia opracowanej na podstawie dostępnej członkom Konsorcjum wiedzy specjalistycznej oraz know-how, o czym mowa powyżej. Wskazać również należy, że wartość szacunkowa w postępowaniu była bezzasadnie przewartościowana – zarówno w stosunku do wartości oferty Konsorcjum, jak również w stosunku do kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego. W ocenie Konsorcjum – w świetle przedstawionych wyjaśnień i dowodów - realność, opłacalność i rynkowość dokonanej przez Konsorcjum wyceny wykonania przedmiotu zamówienia, nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości. Należy podkreślić, że wieloletnie doświadczenie, specjalistyczna wiedza oraz know-how konsorcjum w realizacji tożsamych zamówień, jak również znajomość warunków miejscowych – pozwoliły ukształtować taką cenę, która zapewni prawidłowe wykonanie kontraktu. Biorąc powyższe pod uwagę, należy uznać, że cena brutto oferty nie została ustalona na zaniżonym poziomie, nie występuje ryzyko poniesienia straty przez Wykonawcę, wręcz przeciwnie – zakłada wykonanie zamówienia z zyskiem.”. Wraz z Wyjaśnieniami3 Przystępujący2 przekazał Zamawiającemu: 1.dokument zawarty w pliku o nazwie „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA KLK szczegółowa cz5-sig_08-012024_21.03.28.pdf” o treści: „ REJON VI ROKICIE - NAD NEREM a. b. Część I PASY DRÓG PUBLICZNYCH c. d. e. 259,03 zł f. Lp. Rodzaj usługi Jednostka Orientacyjny przedmiar Cena jedn. netto 1 Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości terenów m2 183 085 0,28 zł 2 Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej g. WARTOŚĆ USŁUGI h. Koszt jednostkowy R 6 216,77 zł i. j. Koszt jednostkowy S (paliwo, eksploatacja) Koszt utylizacja śmieci/ zmiotki/ pokos/ śnieg inne materiały Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości i. m. Wartość rzeczywista robót ( kol.h+kol.i+kol.j) Wartość rzeczywista KP i ZYSK dla każdej pozycji kol g - kol k SPOSÓB WYKONANIA USŁUGI SZCZEGÓŁOWA KALKULACJA W PIŚMIE (USŁUGA WYKONYWANA CYKLICZNIE CO MIESIĄC) szt. 72 100, 00 zł (…) 5 k. szt. 7 100, 00 zł SZCZEGÓŁOWA KALKULACJA W PIŚMIE (USŁUGA WYKONYWANA CYKLICZNIE CO MIESIĄC) 6 Opróżnianie koszy do segregacji szt. 100, 00 zł 10 (…) Część II a. b. TERENY GMINNE NIEZABUDOWANE c. d. e. f. Cena jedn. netto 0,28 zł Lp. Rodzaj usługi Jednostka Orientacyjny przedmiar 1 Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości terenów m2 159 504 4 Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości szt. 29 100, 00 zł 5 Opróżnianie koszy do segregacji szt. 10 100, 00 zł g. h. i. j. k. i. m. SZCZEGÓŁOWA KALKULACJA W PIŚMIE (USŁUGA WYKONYWANA CYKLICZNIE CO MIESIĄC) (…) SZCZEGÓŁOWA KALKULACJA W PIŚMIE (USŁUGA WYKONYWANA CYKLICZNIE CO MIESIĄC) (…)”, 2.dokument zawarty w pliku o nazwie „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA cz5 koszty miesięczne-sig_08-012024_21.03.28.pdf” o treści „ a. REJON VI ROKICIE - NAD NEREM Część I PASY DRÓG PUBLICZNYCH c. d. b. Lp. Rodzaj usługi 1 Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości terenów Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości przystanków komunikacji miejskiej Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości Opróżnianie koszy do segregacji 2 5 6 e. f. Jednostka Orientacyjny przedmiar Cena jedn. netto WARTOŚĆ USŁUGI CO MIESIĘCZNEJ m2 183 085 0,28 zł 51 263,80 zł szt. 72 100,00 zł 7 200,00 zł szt. szt. 7 10 100,00 zł 100,00 zł 700,00 zł 1 000,00 zł e. Orientacyjny przedmiar 159 504 f. Cena jedn. netto 0,28 zł 44 661,12 zł 29 100,00 zł 2 900,00 zł 10 100,00 zł 1 000,00 zł 108 724,92 zł Część II a. TERENY GMINNE NIEZABUDOWANE c. d. Rodzaj usługi Jednostka b. Lp. 1 Bieżące, letnie i zimowe utrzymanie czystości terenów 4 Opróżnianie koszy ulicznych i na psie nieczystości m2 szt. 5 Opróżnianie koszy do segregacji szt. KOSZTY MIESIĘCZNE ZWIĄZANE Z OBSŁUGĄ REJONY 342 589m2 ilość koszt/ miesięczny Koszt Pracowników wraz z kosztami Pracodawcy 4300brutto/os (5180,64/mc koszt pracodawcy) 10 Koszty pracownicze BHP/mc Środki czystości Utzrymanie pojazdów typu BUS wtraz z paliwem i amortyzacją 2000zł/paliwo oraz 2000zł/amortyzacię 4 Utylizacja śmieci zgodnie z FV x 4 (faktura co 2tygodnie) ze względu na większy rejon 8kontenerów 10m3 (80m3/miesiąc) 8 Worki na śmieci x 2fv Utrzymani zaplecza/bazy Koszty pośrednie ubezpieczenia/naprawy/narzędzia drobne WARTOŚĆ /M-C 5 180,64 zł 51 806,40 zł 10 100,00 zł 1 000,00 zł 1 600,00 zł 600,00 zł 4 000,00 zł 16 000,00 zł 1 350,00 zł 10 800,00 zł 2 1 371,45 zł 2 742,90 zł 1 1 4 000,00 zł 4 000,00 zł 2 000,00 zł 2 000,00 zł koszty m-c netto ZYSK/M-C RENTOWNOŚĆ 88 949,30 zł 19 775,62 zł 18,19% ”. Zamawiający przekazał Przystępującemu2 datowane na 29 stycznia 2024 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w części 5 / Rejon VI - obejmujący obszar Rokicie - Nad Nerem” (dalej jako „Wezwanie4”) o treści „Wydział Zamówień Publicznych w Departamencie Strategii i Rozwoju Urzędu Miasta Łodzi w imieniu Zamawiający: Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi, 90-926 Łódź, ul. Piotrkowską 104, zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi” w części 5 / Rejon VI - obejmujący obszar Rokicie - Nad Nerem wzywa do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca złożył wymagane wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oraz dołączył dowody w postaci np. faktury zakupu soli, worków na śmieci, odbioru odpadów, szacunkowego miesięcznego kosztu wykonania usługi. Wykonawca nie przedstawił natomiast dowodów na poparcie wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, tj. w zakresie wykazanych cen za: - piasek do posypywania nawierzchni oraz piasek do piaskownic. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia, w jakim miejscu w złożonych wyjaśnieniach i dokumentach przyjęto do kalkulacji ceny za ww. materiały oraz gdzie znajdują się dowody potwierdzające ceny zakupu ww. materiałów. Dodatkowo Zamawiający informuje, iż na obecnym etapie postępowania Wykonawca nie ma możliwości złożenia dodatkowych dowodów na potwierdzenie skalkulowania cen powyższych materiałów w złożonej ofercie. W przypadku przedstawienia przez Wykonawcę nowych dowodów w odpowiedzi na niniejsze wezwanie dokumenty te nie będą przez Zamawiającego brane pod uwagę przy ocenie złożonych wyjaśnień Wykonawcy. Zamawiający informuje, że wyjaśnienia Wykonawcy, aby mogły zostać uwzględnione muszą mieć charakter wyczerpujący, konkretny, sprawdzalny, nadający się do weryfikacji, wskazujący na okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający dokonując oceny przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień, będzie miał na względzie, czy zaoferowana przez Wykonawcę cena brutto oferty nie została ustalona na zaniżonym poziomie, co powodowałoby, że zamówienie nie jest możliwe do wykonania za oferowaną cenę, bez ryzyka poniesienia straty przez Wykonawcę, a także czy zaproponowana w Formularzu ofertowym cena jest realna oraz czy znajduje oparcie w danych warunkach gospodarczych i daje możliwość wykonania przez Wykonawcę zamówienia. (…)”. Przystępujący2 przekazał Zamawiającemu datowane na 1 lutego 2024 r. pismo (dalej jako „Wyjaśnienia4”) o treści „W odpowiedzi na pismo z dnia 29.01.2024 r. niniejszym przedstawiamy swoje stanowisko w sprawie. Na wstępie ponownie podkreślamy, że w przedmiotowej sprawie, wartość szacunkowa zamówienia jest znacznie zawyżona, o czym świadczy znacznie niższa kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Na gruncie obowiązujących przepisów oraz orzecznictwa, Zamawiający nie jest obowiązany do żądania udzielania wyjaśnień i złożenia dowodów, gdy „rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”. Do „okoliczności oczywistych” należy zaliczyć sytuację, gdy wskutek zawyżenia wartości zamówienia, cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W tym przypadku mamy do czynienia z takimi oczywistymi okolicznościami. Należy zauważyć, że w poprzednich latach, Zamawiający, przy prowadzeniu tożsamych zamówień, stosował takie same praktyki - wartość szacunkowa była maksymalnie zawyżona a kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia była ponad 30% niższa od tych szacunkowych wartości. Kolejne postępowanie z taką sytuacją rodzi pytania, czy Zamawiający celowo zawyża wartości szacunkowe, by bezzasadnie i w ramach własnego uznania, kierować zapytania w zakresie wyjaśnienia ceny. Ponadto, Zamawiający, wybiórczo stosuje przepisy Ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp), kierując do Wykonawcy błędnie przygotowane zapytanie o wyjaśnienie ceny. W art. 224 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wskazuje czego, mogą dotyczyć wyjaśnienia. Wyjaśnienia mogą również dotyczyć innych aspektów, jednak obowiązkiem Zamawiającego, jest wskazanie elementów oferty, które maja zostać przez wykonawcę wyjaśnione i dowiedzione. Takie działanie wynika z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, który wymaga, aby zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Oczekiwanie od wykonawcy składania wyjaśnień i przedstawiania dowodów, w sytuacji, gdy zamawiający w wezwaniu nie wskazał elementów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa oraz ugruntowanym na tym polu orzecznictwem. Jeżeli zamawiający w wezwaniu nie wskaże, o jakie konkretnie elementy ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych chodzi, wykonawca ma prawo dokonać wyjaśnienia w zakresie elementów wybranych przez siebie i które sam uważa za istotne. W takim przypadku zarzut, iż wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub nie złożył jakichś dowodów będzie nieuzasadniony. W przedmiotowej sprawie Zamawiający posłużył się jedynie ustawowymi przesłankami w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny - przepisany w piśmie z dnia 21.12.2023 r., wprost art. 224 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Wykonawca samodzielnie dokonał analizy, jakie koszty i elementy ceny należy podać w odpowiedzi na pismo. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach z dnia 08.01.2023 r. odniósł się do elementów, o których Zamawiający wspomniał w piśmie z dnia 21.12.2023 r. Oprócz powyższych, Wykonawca, w przekazanej kalkulacji szczegółowej podał szczegółowy sposób kalkulacji danych czynności z formularza cenowego oraz szczegółowo przedstawił sposób wykonania. Ponadto, podał ceny i przedstawił dowody tych elementów, które miały najistotniejszy wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający, mimo takiego obowiązku, nie wspomniał w piśmie z dnia 21.12.2023 r., wyjaśnień i dowodów, jakich elementów kalkulacji oczekuje od Wykonawcy. Dopiero w piśmie z dnia 29.01.2024 r. podano konkretny dowód, jakiego oczekuje się od Wykonawcy - tj. - piasek do posypywania nawierzchni oraz piasek do piaskownic. Zamawiający, w piśmie z dnia 29.01.2024 r. bezprawnie wskazuje, że: „Dodatkowo Zamawiający informuje, iż na obecnym etapie postępowania Wykonawca nie ma możliwości złożenia dodatkowych dowodów na potwierdzenie skalkulowania cen powyższych materiałów w złożonej ofercie. W przypadku przedstawienia przez Wykonawcę nowych dowodów w odpowiedzi na niniejsze wezwanie dokumenty te nie będą przez Zamawiającego brane pod uwagę przy ocenie złożonych wyjaśnień Wykonawcy” W przedmiotowej sprawie Wykonawca nie składa dodatkowych dowodów, a złoży je pierwszy raz w odpowiedzi na jasno sprecyzowane żądania Zamawiającego. Należy zauważyć, że piasek w tym przypadku, nie jest istotnym elementem, który miał wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Takim materiałem jest sól, co w piśmie z dnia 08.01.2024 r. Wykonawca wskazał i złożył stosowne dowody. Należy zauważyć, że piasek w tym kontrakcie wykonawca przyjął jedynie do kalkulacji wymiany piasku w piaskownicach z ceną bardzo wysoką za usługę 300zł/m3. Przyjmując 80zł za m3 piasku z utylizacją, gdzie koszt samego piasku to 20-30zł/m3 a reszta to koszty pośrednie. Warto podkreślić, że taką usługę wykonujemy dla innego zamawiającego, podległego również Urzędowi Miasta Łodzi, w ramach Umowy nr CUW-W E.263.75.2022 na utrzymanie terenów zieleni miejskiej w latach 2022-2024 - Rejon 2, gdzie cena wymiany piasku wynosi 80zł/m3 i nie budzi to zastrzeżeń a dodatkowo należy podkreślić, że Wykonawca uzyskuje z tego zysk - jako dowód załączamy umowę, formularz oferty i formularz cenowy do tej umowy. Jak wiadomo zakup piasku nawet dla niewykwalikowanej firmy oscyluje między 10 - 20 zł za tonę. Można to sprawdzić choćby w serwisie sprzedażowym OLX z rejonu Łodzi, lub SECOCENBUD. Obowiązkiem Zamawiającego jest posiadanie wiedzy o wartościach poszczególnych materiałów, czy wykonywanych usług, bo kierowanie zapytania o wyjaśnienie ceny oferty następuje w sytuacji, gdy wartość ceny wydaje się nierealna, nierynkowa i może wskazywać na wykonanie usługi poniżej kosztów wykonania. W niniejszej sytuacji nie ma mowy o zaniżaniu wartości materiału (piasku) lub wykonania usługi, wręcz oczywistym jest, że cena piasku została ustalona na wysokim poziomie, zakładającym uzyskanie dużego zysku dla Wykonawcy - zakup 12 zł/tona, cena przyjęta w ofercie to 80 zł m3 wraz z utylizacją. Wykonawca nie miał obowiązku przedstawiać takiego dowodu, czy nawet wyjaśniać tej ceny, jeśli przyjęta wartość w żaden sposób nie obniża wartości wykonania danej czynności a wręcz przeciwnie, pozwala uzyskać duży zysk na samym materiale. A ponownie podkreślić trzeba, ze Zamawiający nie żądał w piśmie z dnia 21.12.2023 r. żadnych konkretnych elementów do wyjaśnienia a posłużył się jedynie ogólnymi stwierdzeniami. W tym miejscu należy zauważyć, że Zamawiający, dokonuje interpretacji przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych niezgodnie z ich brzmieniem oraz celem, w jakim zostały uchwalone. Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest zasadne tylko wtedy, jeśli Zamawiający ma podejrzenia, co do możliwości wykonania usługi za podaną cenę, a nie po to, by Wykonawca przekazał dowody dla każdej wartości, jaką przyjął w kalkulacji cenowej. Zwłaszcza takiej, której wartość znacznie przewyższa ceny rynkowe. Obowiązkiem Zamawiającego jest znajomość cen rynkowych, bo tylko na tej podstawie może stwierdzić, że dany Wykonawca zaniżył wartość danej usługi, roboty budowlanej lub materiałów. Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny mają udowodnić i przedstawić okoliczności, które pozwoliły Wykonawcy na obniżenie ceny a w tym wypadku przyjęta cena wymiany piasku znacznie przewyższa obowiązujące na rynku ceny. Treść pisma z dnia 29.01.2024 r. jest zatem absurdalna i jest dowodem na to, ze Zamawiający nie dopełnia swoich obowiązków i niezgodnie z przepisami ustawy Pzp żąda od Wykonawcy dokumentów i wyjaśnień. W tym wypadku najistotniejszym elementem, który pozwolił na skalkulowanie ceny w takiej wysokości jest sól do utrzymania zimowego, dla której Wykonawca złożył odpowiednie dowody. Zamawiający, jako profesjonalista powinien wiedzieć, że Kopalnia Soli w Kłodawie sprzedaje ten materiał bez pośredników, tylko wykwalifikowanym firmom z branży komunalnej. I tak dla pozycji odśnieżania, zapobieganie i zwalczania śliskości dla dróg publicznych pozycja 13 formularza, dla dróg wewnętrznych pozycja 15 formularza oraz w Parkach pkt 2 ppkt 3 formularza, zastosowaliśmy w kalkulacji cenę soli (20 razy droższa od piasku) i jeśli będzie konieczność wykonania tych prac przy użyciu piasku, czy też mieszanki, to będzie to dodatkowy zysk dla Wykonawcy. Podkreślamy kolejny raz, że nie złożono dowodu dla ceny piasku, ponieważ w kalkulacji dla utrzymania zimowego to cena soli miała znaczący wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Rzeczą oczywistą jest, że cena 1 tony soli jest nieporównywalnie wyższa od 1 tony piasku. Równie ważnym elementem jest fakt, że Zamawiający nie wymagał od Wykonawcy złożenia wyjaśnień dla poszczególnych i jasno określonych elementów formularza cenowego a treść pisma z dnia 21.12.2023 r. miała charakter ogólny. Jeśli jednak Zamawiający uznał, nie znając cen rynkowych piasku (mimo obowiązku znajomości cen wykonania poszczególnych zlecanych usług, aby prawidłowo oceniać złożone oferty, wyjaśnienia ceny i realność ich wykonania), Wykonawca przypomina, że „...obowiązek wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień zachodzi również w sytuacji, gdy sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie miało ogólny charakter (wyrok z dnia 16 października 2017 r., KIO 2030/17). Należy jednak podkreślić, że składając wyjaśnienia w dniu 08.01.2023 r. Wykonawca nie miał obowiązku złożenia dowodów na potwierdzenie ceny piasku, ponieważ taka dyspozycja nie została przedstawiona przez Zamawiającego w piśmie z dnia 21.12.2023 r. Ponadto, jak pisaliśmy wyżej, Wykonawca posiada z Zarządem Zieleni Miejskiej, czyli jednostką podległą Urzędowi Miasta Łodzi, tak jak Zamawiający, umowę na Utrzymanie terenów zieleni miejskiej w latach 2022-2024, Nr CUW-W E.263.75.2022, na podstawie której wymienia piasek w piaskownicach i tam cena takiej usługi to 80,00 zł i jest ona znacząco niższa od ceny 300zł/m3, którą Wykonawca przyjął do kalkulacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający ma zatem dowód, że zaoferowana cena jest nie dość, że rynkowa, to jeszcze zakładająca duży zysk na całej usłudze. Należy również wskazać, że w postępowaniu pn. „Kompleksowe oczyszczanie dróg w sezonie zimowym i letnim na terenie Miasta Łodzi w okresie od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej niż od 01.04.2023 r. do dnia 30.06.2025 r.” (nr DSR-ZP-III.271.15.2023), w Krajowej Izbie Odwoławczej, Zamawiający, jak wynika z naszej wiedzy, samodzielnie szukał na stronach internetowych cen materiałów, w tym piasku, dla bronionego Wykonawcy - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Handlowo-Usługowe „CIS” s.c. Anna Skrzypczyńska, Beata Skrzypczyńska i nie wymagał od niego takich dowodów. Biorąc powyższe pod uwagę, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.01.2024r., w którym pierwszy raz zwraca się do Wykonawcy o złożenie dowodów na potwierdzenie ceny piasku, załączamy do niniejszych wyjaśnień FV tego nieistotnego elementu dla wartości przedmiotowego zamówienia i przyjętej przez Wykonawcę kalkulacji, jakim jest piasek, który na pewno zostanie użyty przy wymianie w polach piaskowych ewentualnie przy zapobieganiu śliskości na terenie alejek parkowych, natomiast nie ma znaczącego wpływu na wartość ogólna oferty oraz poszczególnych czynności a jego wartość znacznie przewyższa ceny rynkowe, co dowodzi, że jego cena nie miała wpływu na obniżenie ceny - a właśnie takie czynniki Wykonawca ma wyjaśnić i przedstawić w zakresie wezwania rażąco niskiej ceny. W tej sytuacji Zamawiający żąda dokumentów dla potwierdzenia ceny, która nie nosi znamion rażąco niskiej a ma potwierdzić niezgodne z przepisami ustawy Pzp wymagania Zamawiającego i jego błędną interpretacje przepisów co jest niedopuszczalne. Dla podkreślenia wyjaśnień złożonych w dniu 08.01.2023 r. oraz niniejszych, przedstawiamy również dowody - faktury, potwierdzające wykonywanie tożsamych usług dla Zamawiającego - na terenie Rokicia, jako zgłoszony podwykonawca, które potwierdzają wykonywanie usług za niższe wartości, niż skalkulowane w przedmiotowym postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę, należy uznać, że cena brutto oferty nie została ustalona na zaniżonym poziomie, wykonywania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia, nie występuje ryzyko poniesienia straty przez Wykonawcę, wręcz przeciwnie - zakłada wykonanie zamówienia z zyskiem. W przypadku nieuznania złożonych wyjaśnień i dowodów i odrzucenia oferty, jako rażąco niskiej, z uwagi na niezłożenie wystarczających wyjaśnień i dowodów, złożymy w sprawie odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.”. Przystepujący2 przekazał Zamawiającemu wraz z Wyjaśnieniami4 (jako załączniki do nich dokumenty oznaczone jako „Faktura za piasek”, „Kalkulacja szczegółowa dołączona do wyjaśnień w dniu 08.01.2024 r.”, „Umowa nr CUW-W E.263.75.2022 i Formularz oferty do Umowy”, „Formularz cenowy do Umowy nr CUW-W E.263.75.2022”, „Faktury do umowy podwykonawczej dla wykonywania tożsamych usług”, „Ceny piasku ogólnodostępne”. Zamawiający przekazał Odwołującemu2 datowane na 23 lutego 2024 r. pismo zatytułowane „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty” (dalej jako „Informacja3”) o treści „Zamawiający Miasto Łódź Urząd Miasta Łodzi, działając zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, informuje, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, pn.: „Letnie i zimowe, ręczne oczyszczanie terenów Miasta Łodzi” w części nr 5 - Rejon VI - obszar Rokicie - Nad Nerem” prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożona przez Wykonawcę: konsorcjum firm: G&P Team Sp. z o.o., ul. Oskara Flatta 3, 93-549 Łódź MPM Team Sp. z o.o., ul. Oskara Flatta 3, 93549 Łódź Na podstawie badania ofert ustalono, iż oferta nr 20 złożona przez ww. Wykonawcę odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w ustawie Pzp oraz w Specyfikacji warunków zamówienia i została oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane kryteria wyboru. Informacja o Wykonawcach, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, a także punktacja przyznana ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączna punktacja w kolejności przyznanych punktów: Nr oferty 20 13 18 Nazwa i adres Wykonawcy konsorcjum firm: G&P Team Sp. z o.o. ul. Oskara Flatta 3, 93-549 Łódź MPM Team Sp. z o.o. ul. Oskara Flatta 3, 93-549 Łódź „GNOM” Sp. z o.o. ul. Techniczna 20, 92-518 Łódź konsorcjum firm: SZADEK Dariusz Szadkowski ul. Chodkiewicza 21, 94-028 Łódź MAGNUM Małgorzata Jarzębowska ul. Przełajowa 4/253, 94-044 Łódź WIBUD Wiesława Szadkowska ul. Przełajowa 4/253, 94-044 Łódź liczba punktów w kryterium Cena oferty brutto PLN liczba punktów w kryterium Aspekty społeczne zatrudnienie osób/osoby niepełnosprawnej lub bezrobotnej (ZNB) liczba punktów w kryterium Posiadanie i wykorzystywanie w trakcie realizacji zamówienia zamiatarki chodnikowej (ZCH) Łączna ilość punktów 60,00 20,00 20,00 100,00 51,03 20,00 20,00 91,03 45,86 20,00 20,00 85,86 12 Usługi Komunalne Drogowe Sprzętowo - Transportowe Andrzej Furmanek ul. Kołobrzeska 35/37, 93-479 Łódź Oferta nie podlega ocenie (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba pominęła załączone do Odwołania1 i Odwołania2 dokumenty oznaczone jako „protokół odbioru oraz formularz cenowy dotyczący obecnie realizowanej usługi w zakresie odśnieżania” oraz „referencje dotyczące analogicznych usług realizowanych przez Odwołującego”, mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”. Ww. dokumenty mogłyby zaś służyć wyłącznie ustaleniu faktów w zakresie wykonywania zawartych przez Odwołującego1 umów, które pozostają bez wpływu na ocenę prawidłowości odrzucenia ofert Odwołującego1 w zakresie części nr 3 i części nr 10 zamówienia „jako zawierających rażąco niską cenę” na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 Pzp. Izba pominęła ponadto złożone przez Zamawiającego w trakcie rozprawy dokumenty zawierające żądanie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty wykonawcy innego niż Odwołujący1 i Przystępujący2, a także złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny jego oferty. Dokumenty te nie dotyczyły ofert Odwołującego1 i Przystępującego2 ani wyliczenia cen tych ofert, wobec czego nie miały znaczenia dla ustalenia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważyła, co następuje: W ś…

…Sygn. akt: KIO 2980/23 WYROK z dnia 26 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2023 r. przez Odwołującego GRENEVIA Spółka Akcyjna , Al. Roździeńskiego 1A, 40-202 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Polska Grupa Górnicza Spółka Akcyjna, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice przy udziale Wykonawcy „Becker-Warkop” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Przemysłowa 11, 44-266 Świerklany zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: KONKO Spółka Akcyjna, ul. Fabryczna 6, 41-404 Mysłowice, Fabryka Sprzętu i Narzędzi Górniczych Grupa Kapitałowa FASING Spółka Akcyjna , ul. Modelarska 11, 40-142 Katowice, Elibron Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Francuska 92A/13, 40-507 Katowice, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego Wykonawcy PATENTUS Spółka Akcyjna, ul. Górnośląska 11, 43-200 Pszczyna zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – GRENEVIA S.A. i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów Zamawiającego; 2.2zasądza od Odwołującego – GRENEVIA S.A. na rzecz Zamawiającego – Polska Grupa Górnicza S.A. kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2980/23 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Polska Grupa Górnicza S.A. z/s w Katowicach, w trybie podstawowym na zamówienie sektorowe obejmujące dostawę przenośnika zgrzebłowego ścianowego i podścianowego, kruszarki, układu przekładkowego wraz z wyposażeniem elektrycznym do ściany II w pokł408/1 cz. II dla PGG S.A. Odział KW K ROW Ruch Chwałowice (sygn. postępowania: 47230113), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30.08.2023 r., 2023/S 166-523745, wobec czynności polegającej na zmianie treści ogłoszenia i specyfikacji warunków zamówienia, wniesione zostało w dniu 09.10.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy GRENEVIA S.A. z siedzibą w Katowicach. Zamawiający opublikował sprostowanie ogłoszenia oraz swz w dniu 27.09.2023 r. Zamawiający zrezygnował z prowadzenia aukcji elektronicznej wskazując, iż zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty bez prowadzenia aukcji elektronicznej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 137 § 1 w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie zmiany treści swz oraz ogłoszenia o zamówieniu, polegającej na rezygnacji wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem jednoetapowej aukcji elektronicznej pomimo braku zaistnienia uzasadnionego przypadku przemawiającego za wprowadzeniem takiej zmiany, co powoduje, że postępowanie nie jest prowadzone w sposób przejrzysty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zmiany treści ogłoszenia i swz i przywrócenia do poprzedniego brzmienia ich treści. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Odwołującego wykonawcy: „Becker-Warkop” Sp. z o.o. s/z w Świerklanach, konsorcjum: KONKO S.A. z/s w Mysłowicach,Fabryka Sprzętu i Narzędzi Górniczych Grupa Kapitałowa FASING S.A. z/s w Katowicach, Elibron Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, a także PATENTUS Spółka Akcyjna z siedzibą w Pszczynie. Zamawiający złożył w dniu 25.10.2023 r. odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający odniósł się zarzutów prezentując własne stanowisko w sprawie. Zasadniczym argumentem mającym przemawiać za bezzasadnością zarzutów jest wskazanie na brak naruszenia przepisów Ustawy, które regulują prowadzenie aukcji elektronicznej, pozostawiając decyzję o jej wykorzystaniu w postępowaniu zamawiającemu. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, tj. ogłoszenie o zamówieniu wraz z swz w brzmieniu nadanym po modyfikacji z dnia 27.09.2023 r. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego. Przed terminem na składanie ofert Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień swz i ogłoszenia. Na skutek modyfikacji treści ogłoszenia (sekcja IV.1.6) oraz części XVI swz, Zamawiający zrezygnował z przeprowadzenia aukcji elektronicznej w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba oddaliła odwołanie. W pierwszej kolejności skład orzekający poddał ocenie wykazanie przez Odwołującego spełnienia przesłanek określonych w art. 505 Ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy. Odwołujący w uzasadnieniu interesu prawnego wskazywał na potencjalną możliwość uzyskania zamówienia, a naruszenia Zamawiającego miałyby znacznie utrudniać lub prowadzić do braku możliwości złożenia przez Odwołującego korzystnej oferty ostatecznej, która mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. To z kolei może spowodować poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraconych korzyści wynikających z realizacji zamówienia. Na rozprawie Odwołujący uzupełniając tą argumentację wskazał na dotychczasowy udział w postępowaniach prowadzonych z zastosowaniem aukcji i zdobyte na tej podstawie doświadczenie, które pozwala na obniżenie ceny w toku aukcji. Na etapie otwarcia ofert Wykonawca zna konkurencję i na tej podstawie może ocenić na ile może obniżyć koszty, co nie ma jednak związku z udziałem konkretnych podmiotów. Sama możliwość obniżenia ceny stanowi dla niego wartość gospodarczą. Powyższe, uwzględniając zakres kwestionowanych postanowień swz i ogłoszenia, prowadziło do uznania, iż Odwołujący nie wykazał interesu prawnego, jak również nie było podstaw do przyjęcia, iż skarżone czynności mogłyby prowadzić do powstania szkody po stronie Odwołującego. Należy wskazać na ugruntowane orzecznictwo, w którym badanie interesu prawnego wnoszącego odwołanie na etapie kwestionowania postanowień swz i ogłoszenia, związane jest nie tylko z samym stwierdzeniem, iż wykonawca zamierz złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu, ale powiązane jest również z obiektywną oceną potrzeby uzyskania określonego rozstrzygnięcia, wynikającej z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia (por. wyrok KIO z 5.01.2023 r., sygn. akt KIO 3370/22). W wyroku z dnia 02.03.2022 r., sygn. akt KIO 440/22, Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła, iż N „ a tym etapie postępowania, tj. przed upływem terminu składania ofert, interes w kwestionowaniu postanowień swz lub ogłoszenia o zamówieniu ma każdy wykonawca, który jest zainteresowany złożeniem oferty i któremu te postanowienia mogą utrudnić złożenie konkurencyjnej oferty. Bez względu zatem na to, co napisał odwołujący w odwołaniu (prawdopodobnie nie usunął fragmentu z poprzedniego odwołania dotyczącego innego stanu faktycznego), sam fakt, że jest on zainteresowany ubieganiem się o zamówienie i uznaje postanowienia projektu umowy (czyli części swz) za naruszające przepisy i utrudniające mu złożenie oferty, stanowi podstawę, by stwierdzić, że posiada on interes we wniesieniu odwołania. Nie jest przy tym konieczne, aby kwestionowane postanowienia uniemożliwiały wykonawcy złożenie oferty, ale wystarczy, że utrudniają mu złożenie oferty. Powyższe potwierdza ugruntowane orzecznictwo Izby, np. wyrok KIO 1747/17 z dnia 05.09.2017 r. czy KIO 2426/17 z dnia 01.12.2017 r.” Przenosząc powyższe na stan wynikający z okoliczności stanowiących postawę zarzutów, skład orzekający uznał, iż nie było wystarczającym dla wykazania istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia jedynie powoływanie się na chęć złożenia oferty, jeżeli nie zostało to powiązane z wykazaniem utrudnienia skorzystania z możliwości ubiegania się o zamówienie, do czego prowadzić miałyby kwestionowane zmiany w dokumentacji postępowania. Środki ochrony prawnej mają na celu ochronę interesu wykonawcy przed naruszającymi przepisy Ustawy czynnościami i zaniechaniami zamawiającego, co należy uwzględnić wykazując spełnienie przesłanek determinujących merytoryczne rozpoznanie zarzutów. Ewentualne zaprzeczenie naruszenia interesu wykonawcy może prowadzić do oddalenia odwołania bez merytorycznego rozpoznania zarzutów (por. wyrok KIO z 4.03.2022 r., sygn. akt KIO 415/22, wyrok z 30.06.2020 r., sygn. akt KIO 819/20). Mając na uwadze etap postępowania nie budziło wątpliwości składu orzekającego, iż odwołanie przysługiwało Wykonawcy, który zamierza złożyć ofertę w postępowaniu przetargowym, jednak w sytuacji, gdy nie zostało wykazane, iż czynność modyfikacji postanowień swz i ogłoszenia prowadzić mogła do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, jak i szkody, stanowiących konsekwencje naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. Zastrzeżenia składu orzekającego co do wykazania wystąpienia przesłanek objętych normą art. 505 Ustawy nie zostały w sposób przekonujący rozwiane wskazaniem na skutki, jakie może mieć dla Odwołującego decyzja o rezygnacji z przeprowadzenia jednoetapowej aukcji. Odwołujący wskazał bowiem, iż zmiana ta ma oznaczać brak możliwości obniżenia ceny, do czego miałaby prowadzić aukcja z udziałem co najmniej dwóch wykonawców. Okoliczność ta, w ocenie składu orzekającego nie wskazuje jednak, iż czynność Zamawiającego miała znaczenie dla możliwości złożenia oferty, w tym zaoferowania najkorzystniejszej oferty, o czym faktycznie przesądzać mogą kryteria oceny ofert, ustalone wymagania co do przedmiotu zamówienia jak również wskazane warunki udziału w postępowaniu. Nawet hipotetyczna możliwość obniżenia ceny w toku aukcji nie ma znaczenia dla samego złożenia oferty, co oznacza, iż niezależnie od zmiany zasad wyboru oferty (tj. bez udziału w aukcji), sytuacja wyjściowa Wykonawcy jest taka sama. O możliwości złożenia oferty w przetargu nie decyduje prowadzenie postępowania z wykorzystaniem aukcji elektronicznej (w przypadku mniejszej ilości ważnych ofert do aukcji w ogóle nie dojdzie). W ocenie składu orzekającego nie zostało również wykazane, aby zmiana treści swz i ogłoszenia mogła prowadzić do możliwości powstania szkody po stronie Odwołującego, którą należałoby rozumieć jako zagrożenie utratą korzyści związanych z realizacją zamówienia. Powstanie szkody należy rozumieć, jako zdarzenie podyktowane niedozwolonym działaniem Zamawiającego, a nie zwykłym ryzykiem biznesowym, do czego zasadniczo należy odnieść argumentację Odwołującego. To czy oferta zostanie złożona za cenę uwzględniającą niższy zysk, niż mogłoby to finalnie zakończyć się przy prowadzonej aukcji, będzie wynikiem wyłącznie decyzji wykonawcy i założonego w kalkulacji ceny ofertowej zysku. Ustalenie warunków oferty, w tym założonego poziomu zysku nie może być kwalifikowane w kategorii szkody spowodowanej potrzebą złożenia konkurencyjnej oferty. Nie jest to również podyktowane czynnościami Zamawiającego, które polegały wyłącznie na rezygnacji z prowadzenia aukcji elektronicznej. Ponadto, Izba uznała, iż sama czynność objęta zarzutami nie mogła być kwalifikowana jako naruszająca przepisy Ustawy, w tym wskazane art. 137 par. 1 i art. 16 pkt 2 Ustawy. Przepisu Ustawy wprowadzają procedurę dokonywania zmiany w treści ogłoszenia i swz, co ma gwarantować zachowanie zasad, w tym zasady przejrzystości czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma żadnego uzasadnienie dla przyjęcia twierdzenia Odwołującego, iż rezygnacja na etapie poprzedzającym złożenie ofert z prowadzenia aukcji powoduje, iż postępowanie traci walor przejrzystości, w sytuacji gdy zmiana ta została opublikowana przez zamawiającego. Przyjęcie tego założenia prowadzić musiałoby do stwierdzenia, iż postepowanie prowadzone w procedurze otwartej już z powodu samego braku przewidzenia aukcji elektronicznej, nie zapewnia zachowania przejrzystości czynności postępowania. Jest to całkowicie nieuprawnione i niczym niepoparte stwierdzenie Odwołującego. Zamawiający nie miał obowiązku informować o przyczynach zmiany, co w ocenie Odwołującego miałoby stanowić miernik przejrzystości dla postępowania. Aby stwierdzić naruszenie przepisu Ustawy koniecznym byłoby wykazanie przez Odwołującego, iż rezygnacja z prowadzenia aukcji naruszała konkretny przepis Ustawy nakazujący jej prowadzenie. Samo powołanie się na „uzasadniony przypadek”, jako wytyczną dla możliwości zmiany treści swz (art. 137 Ustawy), w okolicznościach niniejszej sprawy, nie było wystarczające dla stwierdzenia, iż zmiana powinna być kwalifikowana jako naruszająca przepis Ustawy. Z punktu widzenia Zamawiającego zmiana mogła być uzasadniona analizą dotychczasowych postępowań prowadzonych z wykorzystaniem aukcji, co wskazuje na pewną tendencję do zawyżania ceny, tak aby w toku aukcji móc konkurować z wykonawcami (dowód złożony przez Odwołującego – zestawienie cen z 7 postępowań prowadzonych z wykorzystaniem aukcji). W sytuacji, gdyby w obecnym postępowaniu nie doszło do aukcji (brak dwóch ważnych ofert) Zamawiający pozostałby z ofertą droższą, niż mógłby się tego spodziewać w postępowaniu, w którym aukcja nie była od początku przewidziana. Wykonawcy w takiej sytuacji dokonują innych założeń składając ofertę, która nie będzie podlegała żadnej zmianie w toku postępowania. Przy aukcji, to sytuacja wykonawcy jest korzystniejsza, gdyż posiada pole manewru i może dostosować ostateczną treść oferty kierując się nie interesem zamawiającego w uzyskaniu najniższej ceny, ale realiami dyktowanymi przebiegiem aukcji. W świetle powyższego Izba oddaliła odwołanie uznając, iż Odwołujący nie wykazał przesłanki warunkującej uznania, iż odwołanie wniesione zostało w celu ochrony interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również że stanowiąca przedmiot zarzutu czynność prowadzić mogła do szkody po stronie Odwołującego wynikającej z naruszenia przepisów Ustawy. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2880/23 WYROK z dnia 17 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. przez odwołującego Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „REMBUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Strzyżowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Strzyżowski przy udziale wykonawcy SOLKAN Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającym przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Remontowo -Budowlane „REMBUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Strzyżowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „REMBUD” Sp. z o.o. ​z siedzibą w Strzyżowie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt: KIO 2880/23 U z asadnie nie Powiat Strzyżowski, dalej: „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa hali sportowej przy Zespole Szkół Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym w Strzyżowie, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00495536. W dniu 2 października 2023 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Rembud” Sp. z o.o. z siedzibą w Strzyżowie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie ​ obec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. w Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SOLKAN Sp. z o.o., który to Wykonawca: a. nie złożył zobowiązania podmiotu trzeciego prawidłowo potwierdzającego spełnianie przez Wykonawcę SOLKAN Sp. z o.o., warunku udziału w postępowaniu, obejmującego wymagane doświadczenie, tym samym ww. Wykonawca nie potwierdził stawianego ​w zakresie wymaganego doświadczenia warunku udziału w postępowaniu, b.nie wykazał wykonania dwóch robót budowlanych spełniających warunek udziału ​w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia, 3)art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę SOLKAN Sp. z o.o., pomimo że oferta tegoż Wykonawcy winna zostać odrzucona. Odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę SOLKAN Sp. z o.o.; 3) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert; 4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę SOLKAN Sp. ​z o.o.; 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale II. Przedmiot zamówienia i wymagania stawianie wykonawcom SW Z w pkt 7 - Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ppkt 4) lit. a) - odnośnie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadanego przez Wykonawcę doświadczenia, wymagał, aby wykonawcy ubiegający o udzielenie przedmiotowego zamówienia, wykonali ​w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej dwie roboty budowlane o wartości co najmniej 10 mln zł brutto każda, polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie budynków użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. ​w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225 z późn. zm.) o kubaturze minimum 13 tys. m3 każdy. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zobowiązania podmiotu trzeciego (data zobowiązania) Odwołujący wskazał, że potwierdzając spełnienie warunku dot. wiedzy i doświadczenia Wykonawca SOLKAN Sp. z o.o., którego oferta w niniejszym postępowaniu została uznana za najkorzystniejszą, powołał się na zdolności podmiotu trzeciego - PESAM Sp. z o.o. Sp.k. Wbrew dyspozycji art. 118 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, nie złożył on wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Powyższe zobowiązanie Wykonawca SOLKAN Sp. z o.o. złożył dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Uzupełnione zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zostało podpisane w dacie 3 stycznia 2023 r., a więc już po upływie terminu składania ofert, który upłynął w dniu 30 grudnia 2022 r., co w sposób jednoznaczny pozwala stwierdzić, iż na dzień składania ofert Wykonawca SOLKAN Sp. z o.o. w zakresie, w jakim polega na potencjale podmiotu trzeciego, nie spełniał warunku udziału w postępowaniu polegającego na wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniu. Co prawda zgodnie z treścią art. 128 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, podmiotowe środki dowodowe, do których z mocy art. 118 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych należy zaliczyć zobowiązanie podmiotu trzeciego, składane na wezwanie Zamawiającego winny zachować aktualność na dzień ich złożenia, ale nie jest to równoznaczne z tym, że nie mają one potwierdzać spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na dzień złożenia ofert. Zgodnie z regułą wyrażoną w art. 125 ustawy Prawo zamówień publicznych treść uzupełnionych oświadczeń i​ dokumentów powinna wskazywać na spełnianie przez wykonawcę (samodzielnie bądź przy udziale podmiotu trzeciego) warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia na dzień złożenia oferty i jedynie zachowywać swą aktualność na dzień ich składania. W niniejszym przypadku art. 128 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych znajdzie zastosowanie w ten sposób, że złożone w odpowiedzi na wezwanie zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno być aktualne na dzień jego złożenia, ale potwierdzać spełnianie warunków – oddanie do dyspozycji posiadanego przez podmiot trzeci doświadczenia, na dzień składania ofert, a jak wynika z treści złożonego na wezwanie zobowiązania podmiotu trzeciego w dniu upływu terminu składania ofert, tj. 30 grudnia 2022 r., Wykonawca SOLKAN Sp. z o.o. nie dysponował wymaganym doświadczeniem, bowiem zobowiązanie podmiotu udostępniającego mu wymagane doświadczenie uzyskał dopiero w dniu 3 stycznia 2023 r. W zakresie potwierdzenia powyższej tezy Odwołujący powołał się na uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 905/20, zachowujące aktualność w obecnym stanie prawnym, w którym wskazano w szczególności: (...) że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już w dacie składania ofert, co oznacza, że już w tym momencie wykonawca musi posiadać potencjał niezbędny do realizacji zamówienia (ekonomiczny, finansowy, techniczny, zawodowy, kompetencje czy też uprawnienia wymagane przez Zamawiającego i wskazane w SIW Z. Składane oświadczenia lub dokumenty, które mają potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, składane na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 pzp powinny być aktualne na dzień ich złożenia, ale muszą także potwierdzać spełnianie warunków udziału na dzień składania ofert. Wskazuje na to brzmienie ww. przepisów, które nakładają na Zamawiającego obowiązek (ust. 1) lub uprawnienie (ust. 2) do wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia ​ wyznaczonym terminie „aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o w których mowa w art. 25 ust. 1". Powyższe potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1337/22, zgodnie z którym, gdy wykonawca polega na zasobach innego podmiotu, wówczas nie jest zobowiązany wykazać, że już dysponuje udostępnionymi zasobami, za wystarczające należy uznać przyrzeczenie oddania do dyspozycji niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia zasobów, zawarte w oświadczeniu lub innego rodzaju pisemnej deklaracji podmiotu trzeciego. Dotyczy to również uzupełnienia dokumentów – wykonawca musi wykazać na dzień składania ofert, że podmiot trzeci zobowiązał się ​ stosunku do wykonawcy do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. w Ponadto w świetle złożonego w treści oferty ogólnego stwierdzenia, zgodnie z którym wykonawca SOLKAN Sp. z o.o. w celu wykazania spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, o których mowa w SW Z, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, powołał się na zasoby w PESAM Sp. z o.o. Sp. K., ul. Tuwima 2, Dębica – prace wykończeniowe – wylewki, ww. Wykonawca wskazał jedynie na zakres, w jakim warunki te miałyby spełniać prace wykończeniowe – wylewki, a dalszego sprecyzowania Wykonawca SOLKAN Sp. z o.o. dokonał dopiero na etapie uzupełniania dokumentów poprzez przedłożenie zobowiązania podmiotu trzeciego. Uznanie takiego postępowania za dopuszczalne godzi w zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak wskazała bowiem Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 510/22 „Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, na wezwanie wystosowane w trybie art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, rozszerzony. Wykonawca może zamiast skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego polegać n​ a potencjale własnym, jednak nie odwrotnie. To wykonawca - jako podmiot profesjonalny - ponosi odpowiedzialność za prawidłowe i odpowiadające wymaganiom SW Z i Prawa zamówień publicznych złożenie wymaganych w postępowaniu oświadczeń i dokumentów, ​ tym ich jednoznaczność i precyzyjność.”. w Zgodnie z przywołanymi powyżej regulacjami i ich interpretacją dokonaną orzecznictwem KIO, uzyskanie przez wykonawcę dostępu do zasobów podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu musi nastąpić przed terminem składania ofert. W przeciwnym bowiem razie oferta składana jest przez podmiot, który warunków takich nie spełnia. Ewentualne uzupełnienie dokumentów musi więc zmierzać do wykazania, że warunki spełnione były już w terminie składania oferty. Powyższa teza znajduje swoje potwierdzenie nie tylko w orzecznictwie krajowym, ale również wyrokach Trybunału Sprawiedliwości, m.in. ​ wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 4 maja 2017 r., C-387/14, Esaprojekt sp. z o.o. w v​ . Województwo Łódzkie, zgodnie z którym art. 51 dyrektywy 2004/18/W E dotyczący możliwości uzupełnienia dokumentów „należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia” oraz przedstawionej w powyższej sprawie w dniu 24 listopada 2016 r. opinii Rzecznika Generalnego M.B., który stwierdził w niej, że „co do zasady nie można zezwalać oferentowi na wykazanie, że spełnia on wymogi techniczne i zawodowe zamówienia w drodze powołania się na doświadczenie osób trzecich, które nie zostało wskazane przed upływem terminu składania ofert. Informacje te po prostu nie znalazły się w obrębie pierwotnego obrazu. W związku z powyższym powoływanie się na inny podmiot w wyżej opisany sposób nie stanowi jedynie wyjaśnienia lub formalności. Jest to faktycznie znacząca zmiana oferty. Tym sposobem ulega zmianie sama tożsamość podmiotów realizujących prace, a przynajmniej tożsamość podmiotu, na którego doświadczeniu się polega. Jest to istotna zmiana mająca wpływ na kluczowy element postępowania. Co więcej, jak wskazała Komisja, zmiana taka może prowadzić do zażądania przez instytucję zamawiającą dalszej weryfikacji, a nawet może mieć wpływ no wybór kandydatów zaproszonych do złożenia oferty. Ujmując rzecz w bardziej ogólny sposób: dopuszczenie takich zmian może z pewnością mieć wpływ na mechanizm konkurencji. Decyzja oferenta, czy polegać na własnym doświadczeniu, czy też powołać się na doświadczenie innego podmiotu, musi zostać podjęta w określonym momencie na podstawie posiadanych w tym czasie przez niego informacji. Danie oferentowi drugiej szansy podjęcia takiej decyzji gospodarczej po upływie pewnego czasu z pewnością może przysporzyć mu przewagi, która kłóci się z wymogiem równego traktowania. Na przykład wiedza o liczbie lub tożsamości konkurentów startujących w przetargu albo spowolnienie na rynku mogą stanowić dla oferenta zachętę do poszukiwania partnera z większym doświadczeniem w celu zwiększenia swoich szans”. Odwołujący wskazał w podsumowaniu, że w zakresie potwierdzania spełniania warunków oraz braku podstaw do wykluczenia, ustawodawca wprowadza regułę wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia, które to potwierdzenie następuje w oparciu o oświadczenie własne wykonawcy. Powyższa zasada, ​w postępowaniu, w którym składane jest niniejsze odwołanie, została naruszona, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty SOLKAN Sp. z o.o. Zgodnie, bowiem z przywołaną regułą każdy wykonawca składając ofertę jest zobowiązany dołączyć do niej stosowne oświadczenia. Ponadto na podstawie art. 125 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu składa wraz z ofertą stosowne zobowiązanie podmiotów, na zasoby których się powołuje. Składane przez wykonawcę w postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi potwierdzenie, że dany potencjał został wykonawcy faktycznie udostępniony dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zobowiązanie to stanowi zatem niezbędny punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w oparciu o wstępne oświadczenia wykonawców oraz środki dowodowe ​ postaci dokumentów, jeśli wykonawcy powołują się na potencjał podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania tych w warunków. Ustawa umożliwia wykonawcom naprawę błędów popełnionych przy składaniu oferty, jednakże informacje zawarte w uzupełnianych dokumentach muszą potwierdzać okoliczności w nich zawarte najpóźniej na dzień składania ofert. Takie stanowisko zajął też Urząd Zamówień Publicznych w opinii pt. „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp”. Mając powyższe na uwadze w niniejszej sprawie Odwołujący wskazał, że nie można uznać za skuteczne wykazanie przez wykonawcę SOLKAN Sp. z o.o. spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie doświadczenia, ponieważ dokumenty przekazane przez tego wykonawcę na wezwanie w zamawiającego, zobowiązanie podmiotu trzeciego, w żaden sposób nie wskazuje na spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Dokument ten nie tylko jest datowany są na okres późniejszy niż dzień składania ofert, ale przede wszystkim z jego treści nie wynika, że na dzień składania ofert wykonawca SOLKAN Sp. z o.o., pozostawał w porozumieniu z PESAM Sp. z o.o. Sp. K. co do udostępnienia mu przez tenże podmiot wymaganych w zakresie doświadczenia zasobów. Istnienia takiego porozumienia wykonawca SOLKAN Sp. z o.o. nie wykazał, ani w dniu składania ofert, ani ​ wyniku uzupełniania wymaganych dokumentów. w W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zobowiązania podmiotu trzeciego (treść zobowiązania), Odwołujący zwrócił uwagę na zakres, w jakim wykonawca SOLKAN Sp. z o.o. powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego w relacji do zakresu robót, jakie zgodnie ze złożonym zobowiązaniem podmiotu trzeciego zamierza powierzyć mu do realizacji. Doświadczenie, jakie dla potrzeb realizacji przedmiotowego zamówienia PESAM Sp. z o.o. Sp.k. udostępnia Wykonawcy SOLKAN Sp. z o.o. obejmuje realizację całego zadania inwestycyjnego, jednego z dwóch, którego realizacji dla potrzeb niniejszego zamówienia wymagał Zamawiający podczas, gdy podmiot trzeci w ramach tegoż zamówienia zrealizować ma wyłącznie prace wykończeniowe obejmujące wykonanie wylewek. Powyższe powoduje, iż praktycznie całość zamówienia wykona podmiot legitymujący się realizacją wyłącznie jednej z wymaganych dla potwierdzenia spełniania warunków roboty budowlanej. W świetle powyższego Odwołujący zwrócił uwagę, iż doświadczenie jako warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego świadczyć ma o​ posiadaniu przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednich, praktycznych umiejętności, wyuczonych i ugruntowanych w praktyce. ​W przypadku tego rodzaju zasobów, ich realne wykorzystanie na etapie realizacji takiego zamówienia możliwe jest wyłącznie przez wykonanie robót budowlanych lub usług, do realizacji których określone zdolnością są w postępowaniu wymagane, a więc w niniejszym postępowaniu w świetle zakresu udostępnianego potencjału wykonanie robót budowlanych przez PESAM Sp. z o.o. Sp.k. nie powinno ograniczać się do znikomego zakresu, jakim jest wykonanie wylewek. W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych lub usług, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami, zastrzeżenie powyższe wynika z treści art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Oznacza to, że zaangażowanie podmiotu udostępniającego zasoby w wykonanie wąskiego zakresu prac nie wypełnia omawianej reguły. Takie wnioski wynikają m.in. z wyroku KIO z dnia 21 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1323/21, zgodnie z którym oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia musi dokonać sam zamawiający, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także inne aspekty właściwe dla powierzanego zakresu, jak pracochłonność wykonywania prac. Dla oceny, czy udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego ma charakter realny i czy wykonawca daje gwarancję należytego wykonania robót polegając na zasobach podmiotu trzeciego, to zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, podmiot udostępniający zasoby, musi wykonać te roboty, do realizacji których te zdolności są wymagane, co w rozpoznawanym przypadku dotyczy wykonania zdecydowanej większości zamówienia. Zamawiający musi mieć bowiem pewność, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany przez podmiot doświadczony i dający gwarancję należytego ich wykonania. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 29 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 711/19 „Nie można pomijać celu, w jakim zamawiający żąda doświadczenia pozwalającego przyjąć, iż wykonawca posiada odpowiednią praktykę do tego, aby należycie wykonać usługę. Nie jest wystarczającym samo wykazanie, iż zaplecze jakim dysponuje, czy też zasoby osobowe, pozwalają na wykonanie usługi, co stanowi samoistną podstawę weryfikacji podmiotowej wykonawców w ramach zdolności technicznej. Skoro zamawiający wymagał doświadczenia ustalonego pod potrzeby konkretnego zamówienia i wymagań, jakie ono stawia przed mającym je zrealizować podmiotem, to aby spełnić warunek przy braku własnego doświadczenia, wykonawca korzystający z potencjału podmiotu trzeciego jedynie na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie może być zweryfikowany jako dający rękojmię należytej realizacji usługi. Taka formalna tylko weryfikacja udostępnienia potencjału, bez sprawdzenia, czy podmiot trzeci będzie realizował zamówienie, prowadziłaby do nierównego traktowania wykonawców i stwarzania obszaru do nadużyć.” Zdolność zawodowa w postaci wiedzy i doświadczenia powinna być bowiem realnie udostępniona przez bezpośredni udział podmiotu udostępniającego w części zamówienia lub zakresie, wymaganych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu np. robót budowlanych nie może wykonać sam wykonawca, który nie spełniał danego warunku, takie podejście stanowiłoby obejście przepisów Prawa zamówień publicznych oraz zasady, że zamówienie ma wykonać podmiot posiadający określone kwalifikacje zawodowe. Jak podkreślono w wyroku z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 2945/21, w świetle orzecznictwa Izby, wykonawca może powołać się na potencjał innego podmiotu „​ w stosownych sytuacjach” oraz „w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części”, przy czym podmiot, który udostępnia wykonawcy swój potencjał, musi zrealizować roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, tj. tę część zamówienia, której dotyczy warunek. Zatem zobowiązanie do wykonania jedynie marginalnej części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być uznane za wystarczające. Ad. Zarzut dotyczący braku wykazania wykonania dwóch robót budowlanych Niezależnie od podniesionych wyżej zarzutów Odwołujący wskazał, iż Wykonawca SOLKAN Sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunku doświadczenia, w sposób jaki wymagał tego Zamawiający. Warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie, iż Wykonawca wykonał co najmniej dwie roboty budowlane szczegółowo opisane przez Zamawiającego. Tymczasem, z​ oferty SOLKAN Sp. z o.o. wynika, iż Wykonawca ten wykonał jedno zamówienie spełniające wymagania Zamawiającego i jedno takie zamówienie zostało wykonane przez podmiot udostępniający potencjał. Skoro Zamawiający żądał, aby Wykonawca wykonał dwie roboty, należy domniemywać, i​ ż z uwagi na stopień skomplikowania prac uznał że musi zbadać „powtarzalność” Wykonawców w należytym wykonywaniu zamówień. Z pewnością takiej powtarzalności nie zapewnia wykonanie przez dwie różne firmy po jednym zamówieniu, a przede wszystkim ani Wykonawca, ani podmiot udostępniający potencjał nie wykazali, że spełniają warunek udziału w postępowaniu polegający na wykonaniu dwóch wymaganych robót. Uwzględniając podniesioną powyżej argumentację, Odwołujący wskazał, że zasadnym jest odrzucenie oferty SOLKAN Sp. z o.o., jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 11 października 2023 r. Zamawiający wniósł o​ oddalenie zarzutów odwołania w całości. Wykonawca SOLKAN Sp. z o.o. w złożonej w dniu 28.12.2022 r. w ofercie (Formularz ofertowy, pkt. 7 ppkt. c) oświadczył, że powierzy podwykonawcy PESAM Spółka z o.o. Spółka Komandytowa, ul. Tuwima 2, Dębica (dalej „PESAM”) – prace wykończeniowe – wylewki i jednocześnie powołał się na ich zasoby, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w SWZ, n​ a zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 125 ust. 4 i 5 Pzp, oraz Rozdziałem II, pkt. 9 SWZ: - W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie, o​ którym mowa w ust. 1 (art. 125 Pzp), składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu (…) w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu w (…), - Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1 (art. 125 Pzp), także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału p​ ostępowaniu (…), w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Zgodnie z art. 118 ust. 3 i 4 Pzp, oraz Rozdziałem I, pkt 3, ppkt 5 SWZ: - Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z (…) ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby d​ o oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W toku postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający działając zgodnie z art. 128 ust. 1 i 2 Pzp w dniu 03.01.2023 r. wezwał wykonawcę SOLKAN Spółka z o. o do złożenia aktualnego na dzień złożenia: - Oświadczenia podmiotu trzeciego o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz o​ spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, na którego potencjał powołuje się wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie powinno potwierdzać brak podstaw wykluczenia podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby wykonawcy. - Zobowiązania podmiotu udostępniającego Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji ww. zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. W dniu 03.01.2023 r. wykonawca SOLKAN Spółka z o. o przedłożył Zamawiającemu ww. dokumenty. Konsekwencją czego było dokonanie oceny, a następnie wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że stoi na stanowisku, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie nakazują, by zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (podmiotowy środek dowodowy), złożone na wezwanie Zamawiającego było złożone w dacie i z podpisem na dzień składania ofert, lecz by było ono aktualne na dzień jego złożenia. Odwołujący się prezentuje stanowisko odmienne i jest to głównym zarzutem odwołania. Zgodnie z treścią 118 ust. 1 Pzp wykonawca może, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Jeśli wykonawca polega na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą, zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Jeśli wykonawca nie złożył wraz z ofertą wymaganego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, wzywa wykonawcę do jego złożenia w wyznaczonym terminie. Ustawodawca w art. 128 ust. 2 Pzp wyraźnie wskazał, że wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, aktualne na dzień ich złożenia. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest podmiotowym środkiem dowodowym. Nie ma zatem znaczenia, że wykonawca, który nie złożył zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, następnie uzupełnił je z datą po terminie składania ofert. Zobowiązanie takie, złożone z datą i podpisem po terminie składania ofert jest prawidłowe, a​ jego treść powinna jednoznacznie wskazywać na to, że podmiot udostępniający zasoby odda wykonawcy do dyspozycji niezbędne zasoby na potrzeby realizacji danego zamówienia. Zobowiązanie to jest deklaracją na przyszłość, trudno więc byłoby przyjąć, że jest ono aktualne tylko w dniu składania ofert, a później już nie. Tak zaprezentowane stanowisko Zamawiającego znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 685/19, gdzie zwrócono uwagę, iż „w obecnie obowiązującym stanie prawnym intencją ustawodawcy europejskiego, jak i​ krajowego, jest ocena sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji, ponadto zamawiający posiada uprawnienie do weryfikowania posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy, na każdym etapie postępowania. Zarówno ustawodawca unijny, jak i ustawodawca krajowy odszedł od zasady, że składane dowody mają potwierdzać stan odpowiedniej zdolności podmiotowej jedynie na moment przystąpienia do postępowania - moment złożenia oferty lub wniosku. Obecnie posiadanie przez wykonawcę właściwej sytuacji podmiotowej weryfikuje się na początku postępowania, poprzez oświadczenie wstępne, zaś żąda się dowodów ją potwierdzających, aktualnych na dzień złożenia, nadto na każdym etapie postępowania zamawiający ma prawo wymagać zaktualizowanych dokumentów i oświadczeń”. Stanowisko Zamawiającego znajduje również potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.09.2017 r. sygn. akt KIO 1927/17 wydanym na podstawie „starej ustawy PZP”, które w całości zachowuje aktualność w obowiązującym stanie prawnym zgodnie z którym: „ (…) Izba wyjaśnia, że kwestii aktualności dokumentów składanych n​ a potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie można sprowadzać wyłącznie do badania prawidłowości dat dokumentów podmiotowych. Sformułowanie, że mają być one aktualne na dzień złożenia powoduje, że dopuszczalne są różne sytuacje – poprawne będzie zarówno złożenie dokumentów z datą przypadającą, przykładowo, przed upływem terminu składania ofert, o ile ich treść nadal zachowuje aktualność (tj. przykładowo, w odniesieniu do zobowiązania, jeżeli porozumienie o​ oddaniu wykonawcy do dyspozycji określonych zasobów podmiotu trzeciego nadal wiąże wykonawcę i ten podmiot). Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której aktualnym na dzień jego złożenia będzie również dokument opatrzony datą przypadającą po upływie terminu składania ofert (np., jak w przedmiotowej sprawie, datą późniejszą niż wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp, obecnie art. 128 ust. 1). W takim przypadku istotne jest to, czy potwierdza on spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień upływu terminu składania ofert. Ad casum Izba uznała, że opisana powyżej sytuacja zachodzi z następujących przyczyn. Odwołujący bezsprzecznie złożył w JEDZ (w niniejszym postępowaniu w Formularzu ofertowym) oświadczenie, że będzie korzystał z potencjału innego podmiotu w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu i załączył m.in. zobowiązanie Podmiotu trzeciego. Następnie, w odpowiedzi na wezwanie w trybie przepisu art. 26 ust. 1 Pzp, złożył dokumenty potwierdzające należyte wykonanie przez Podmiot trzeci zamówień stanowiących udostępniany zasób, a w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp – również zobowiązanie do udostępnienia tych zasobów. Na podstawie całokształtu tych okoliczności należało, zdaniem składu orzekającego, uznać, że już w dacie składania JEDZ Zamawiający, po pierwsze, uzyskał wstępne – jak stanowi przepis art. 25a ust. 1 Pzp – potwierdzenie, że Odwołujący spełnia warunki udziału ​ postępowaniu oraz, po drugie, że w celu wykazania spełniania warunków polegać będzie na zasobach innego w podmiotu. Złożone później dokumenty, w szczególności zobowiązanie podmiotu trzeciego, potwierdzały, niezależnie od daty zobowiązania, obie ww. okoliczności. Przedstawione przez Odwołującego dokumenty nie są w żaden sposób sprzeczne z deklaracją zawartą w JEDZ, przeciwnie – uzupełniają ją, tworząc logiczną całość. Zamawiający kategorycznie wskazuje, że w treści złożonej oferty (Formularz ofertowy, pkt. 7​ ppkt. c)) Wykonawca Solkan Sp. z o. o. oświadczył, że powierzy podwykonawcy wskazany szczegółowo zakres robót, oraz będzie polegał na zasobach w celu spełnienia warunków udziału postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie może więc być mowy o​ okoliczności, na jaką w treści odwołania naprowadza Odwołujący się, że doszło do sytuacji „dania” drugiej szansy Wykonawcy przez Zamawiającego, co w konsekwencji doprowadziłoby do jego przewagi, a tym samym nierównego traktowania wykonawców na co wskazywałby postanowiony przez Odwołującego zarzut naruszenia przez Zamawiającego treści art. 16 ust 1 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący na potwierdzenie swojej argumentacji przywołał treść orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 03.07.2020 r. sygn. KIO 905/20 jednakże treść tego orzeczenia w żaden sposób nie jest tożsama ze stanem faktycznym, z którym mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, gdyż dotyczy daty obowiązywania dokumentu, jakim jest polisa OC oraz wprowadzeniem w błąd przez Wykonawcę Zamawiającego co do daty rozpoczęcia okresu odpowiedzialności przez ubezpieczyciela. Okoliczność konieczności odmiennego traktowania okresu obowiązywania Polisy OC została przesądzona w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Zobowiązanie Wykonawcy wynikające z pkt. 7 lit c) formularza ofertowego, uszczegółowione następnie ​ zobowiązaniu firmy PESAM Sp. z o.o. Spółka Komandytowa z dnia 03.01.2023 r. oraz w ​ wykazie robót (przekazanym Zamawiającemu 12.01.2023 r.) jednoznacznie wskazuje na zakres zaangażowania w podmiotu trzeciego w realizacje przedmiotowego zamówienia, t​ j. Wykonawca firma Solkan Sp. z o.o. polegał będzie na wiedzy i doświadczeniu PESAM ​ całym okresie obowiązywania umowy, a wynikającym z zrealizowania roboty budowlanej dot. przebudowy obiektu hali w lodowiska wraz z zapleczem dla Gminy Miasta Dębica. Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie zastrzegł kluczowych elementów zamówienia, które wykonawca musiałby wykonać osobiście. Zamawiający nie miał również wątpliwości, co do zakresu robót budowlanych jakie mają zostać powierzone podwykonawcy - podmiotowi na którego zasoby powołuje się Wykonawca. Wskazanie w ofercie, a później ​ zobowiązaniu podmiotu trzeciego, że wykona jako podwykonawca jedynie wylewki w żaden sposób nie wyklucza w możliwości, że na etapie realizacji zamówienia nie zostanie mu zlecone jako podwykonawcy wykonanie innych robót budowlanych. Zamawiający zwrócił również uwagę, że dołączone do oferty referencje dla podmiotu trzeciego (PESAM) w zakresie przebudowy obiektu hali lodowiska wraz z zapleczem dla Gminy Miasta Dębica jasno wskazują, że podmiot ten posiada doświadczenie i zdolności w zakresie różnorodnych robót budowlanych składających się na całość zamierzenia inwestycyjnego. ​ konsekwencji czego, Zamawiający uznał za spełniony przez Wykonawcę postawiony przez niego warunek. W Zamawiający stwierdził, że przywołane na poparcie argumentacji przez Odwołującego wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, a to: z dnia 21 czerwca 2021 r. sygn. KIO 1323/21, z dnia 2​ 9 kwietnia 2019 r. sygn. KIO 711/19 i z dnia 8 listopada 2012 r. sygn. KIO 2945/21 w pełni odpowiadają twierdzeniom i czynnościom Zmawiającego, jakie podjął w toku badania i oceny oferty Wykonawcy firmy SOLKAN Sp. z o.o. w zakresie oceny treści zobowiązania Firmy PESAM, gdyż ocena ta została dokonana przez pryzmat treści całości złożonego oświadczenia w tym posiadanego doświadczenia przy realizacji wieloaspektowych procesów budowalnych w ramach jednego zadania inwestycyjnego. W odniesieniu do zarzutu nr 3 zawartego w odwołaniu zdaniem Zamawiającego jest on jedynie konsekwencją wywiedzionego zarzutu nr 2. Dla porządku Zamawiający wskazał, że wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert określone w dokumentach zamówienia. Dokumentami zamówienia, w których określane są kryteria oceny ofert, są: specyfikacja warunków zamówienia, opis potrzeb i wymagań oraz ogłoszenie o zamówieniu. Kryteria oceny ofert obejmują opis wymogów, które będą podlegać ocenie, a także ich wagi (ewentualnie kolejność od najważniejszego do najmniej ważnego oraz sposób oceny ofert, który zostanie dokonany w oparciu o wskazane kryteria). Zamawiający dokonał określenia, badania, a następnie wyboru oferty w oparciu o kryteria i dokumenty przez siebie opisane. Całość zatem argumentacji Zamawiającego w zakresie zarzutu nr 2 ma również odniesienie do zarzutu nr 3, gdyż ewentualna czynność odrzucenia oferty firmy SOLKAN Sp. z o.o. wynikać by musiała z przyjęcia przez Zamawiającego jako właściwej argumentacji Odwołującego w zakresie braku złożenia prawidłowego zobowiązania podmiotu trzeciego. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że wbrew twierdzeniom wykonawcy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawcy Solkan Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, dalej: „Przystępujący”, odwołanie nie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. W ocenie Przystępującego termin na wniesienie odwołania minął 17 lutego 2023 r., ponieważ Zamawiający zakończył pierwotną ocenę i badanie ofert przekazując rozstrzygnięcie pismem z dnia 17.02.2023 r. Wówczas Zamawiający wyraził przyczyny odrzucenia oferty Solkan. Odwołujący nie kwestionował, aby oferta Solkan podlegała odrzuceniu również z innych przyczyn. W ocenie Przystępującego, skoro ocena Zamawiającego w tym względzie nie zmieniła się od dnia 17.02.2023 r., to należy uznać, że nie jest możliwe podnoszenie nowych okoliczności na obecnym etapie. W ocenie Izby, Odwołujący nie był zobowiązany do kwestionowania odrzucenia oferty Solkan Sp. z o.o. i podnoszenia dodatkowych zarzutów na etapie zawiadomienia przez Zamawiającego o odrzuceniu oferty. Natomiast jest uprawniony do kwestionowania wyboru oferty Solkan Sp. z o.o. z przyczyn, które na wcześniejszym etapie nie były podnoszone, zarówno w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 492/23, jak również w skardze do Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 35/23. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Solkan Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Przystępujący w piśmie z dnia 13 października 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na to, że podniesione w nim zarzuty są niezasadne. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz złożone podczas rozprawy. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Powiat Strzyżowski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa hali sportowej przy Zespole Szkół Technicznych i Liceum Ogólnokształcącym ​ Strzyżowie.” w Zgodnie z pkt. 9 ppkt 1.2 Rozdziałem II SWZ: „Wykaz podmiotowych środków dowodowych: Wykonawca dołącza do oferty oświadczenie o​ niepodleganiu wykluczeniu oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału ​ postępowaniu - załącznik nr 2 SWZ, w zakresie wskazanym w rozdziale II punkt 7 i 8 SWZ. w Oświadczenie stanowi dowód potwierdzający brak wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępując wymagane podmiotowe środki dowodowe wskazane w rozdziale II pkt 9 ppkt 2 SWZ. Oświadczenia składane są pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub ​ postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. w Oświadczenia składają odrębnie: - wykonawca/każdy spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku oświadczenie potwierdza brak wykluczenia wykonawcy oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu; - podmiot trzeci, na którego potencjał powołuje się wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie potwierdza brak podstaw wykluczenia podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim podmiot udostępnia swoje zasoby wykonawcy; - podwykonawcy, na których zasobach wykonawca nie polega przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie potwierdza brak podstaw wykluczenia podwykonawcy (jeżeli zamawiający weryfikuje podstawy wykluczenia ​ odniesieniu do podwykonawcy).” w Zgodnie z Rozdziałem I, pkt 3, ppkt 5 SWZ: „3. W YKONAW CY/PODW YKONAW CY/PODMIOTY TRZECIE UDOSTĘPNIAJĄCE W YKONAW CY SW ÓJ POTENCJAŁ. 5) Potencjał podmiotu trzeciego. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 Pzp. Podmiot trzeci, na potencjał którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 Pzp.” W pkt 7. INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA, ppkt 4a SWZ wskazano: „4) ZDOLNOŚCI TECHNICZNE LUB ZAWODOWE: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane o wartości co najmniej 10 mln zł brutto każda, polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie budynków użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. ​ sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225 z późn. zm.) w o kubaturze minimum 13 tys. m3 każdy. Wykonawca Solkan Sp. z o.o. w swojej ofercie, złożonej w dniu 28 grudnia 2022 r. ​ Formularzu ofertowym w pkt. 7 ppkt. c, oświadczył, że powierzy podwykonawcy PESAM Spółka z o.o. Spółka w Komandytowa, ul. Tuwima 2, Dębica – prace wykończeniowe – wylewki oraz powołał się na zasoby tego podmiotu, w celu wykazania spełnienia warunków udziału ​ Postępowaniu, o których mowa w SWZ, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp. w W dniu 3 stycznia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Solkan Spółka z o. o. do złożenia aktualnego na dzień złożenia: - Oświadczenia podmiotu trzeciego o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz o​ spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, na którego potencjał powołuje się wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie powinno potwierdzać brak podstaw wykluczenia podmiotu oraz spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie, w jakim podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby wykonawcy. w - Zobowiązania podmiotu udostępniającego Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji ww. zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. W dniu 3 stycznia 2023 r. wykonawca Solkan Sp. z o. o. przedłożył Zamawiającemu wskazane przez niego dokumenty. Przystępujący w wykazie wykonanych robót budowlanych z dnia 12 stycznia 2023 r. w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu, określonego w pkt 7 lit. 4a ​ Rozdziale II SWZ wskazał: w 1.roboty budowalne polegające na rozbudowie budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu ​o przedszkole wraz ze zmianą sposobu użytkowania i przebudowie części istniejącej szkoły – rozbudowa i przebudowa budynku użyteczności publicznej o kubaturze min. ​13 tys. m3 na rzecz Gminy Trzebownisko jako doświadczenia własne oraz 2.roboty budowlane polegające na przebudowie obiektu hali lodowiska wraz z zapleczem – przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tys. m3 na rzecz Gminy Miasta Dębica jako doświadczenie podmiotu trzeciego. Zamawiający dokonał oceny ofert w Postępowaniu, a następnie wyboru oferty Solkan Sp. z​ o.o. jako oferty najkorzystniejszej. W dniu 2 października 2023 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Rembud” Sp. z o.o. z siedzibą w Strzyżowie, wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Stan prawny ustalony przez Izbę. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Stosowanie do art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca, może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, Ust. 2, wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 5​ 54 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp oraz art. 239 ust. 1​ ustawy Pzp okazały się niezasadne, a zatem podlegały oddaleniu. W odniesieniu do zarzutu 2 a odwołania, tj. zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty SOLKAN Sp. z o.o., który to Wykonawca nie złożył zobowiązania podmiotu trzeciego prawidłowo potwierdzającego spełnianie przez Wykonawcę SOLKAN Sp. z o.o., warunku udziału w postępowaniu, obejmującego wymagane doświadczenie, tym samym ww. Wykonawca nie potwierdził stawianego w zakresie wymaganego doświadczenia warunku udziału w postępowaniu, Izba wskazuje: Okolicznością bezsporną w przedmiotowej sprawie było to, że Przystępujący pomimo zawartego w ofercie oświadczenia, że zamierza korzystać z zasobów podmiotu, t​ j. Pesam Sp. z o.o., nie złożył wraz z ofertą, zgodne z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, zobowiązania tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia stanowi podmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art., 128 ust. 2 ustawy Pzp, co potwierdził również Odwołujący. Wobec powyższego, Zamawiający zobowiązany był wezwać, na podstawie art. 128 ust. 1​ ustawy Pzp, Przystępującego, do złożenia zobowiązania. Pismem z dnia 3 stycznia 2023 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia aktualnego na dzień złożenia: 1. Oświadczenia podmiotu trzeciego o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz o​ spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, na którego potencjał powołuje się wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie powinno potwierdzać brak podstaw wykluczenia podmiotu oraz spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie, w jakim podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby wykonawcy. w 2. Zobowiązania podmiotu udostępniającego Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji ww. zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów oraz wskazał, że wykonawca w złożonej ofercie (Formularz ofertowy, pkt. 7 ppkt. c ) oświadczył, że powierzy podwykonawcy PESAM Spółka z o.o. Spółka Komandytowa, ul. Tuwima 2, Dębica – prace wykończeniowe – wylewki i​ jednocześnie powołał się na ich zasoby, w celu wykazania spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, o których mowa w SWZ, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp. w W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wraz z pismem z 3 stycznia 2023 r., a​ zatem już po upływie terminu składania ofert, Przystępujący złożył oświadczenie podmiotu trzeciego – Pesam Sp. z o.o. Sp. k. o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania oraz o​ zobowiązaniu PESAM Spółka z o.o. Spółka Komandytowa do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 128 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, aktualne na dzień ich złożenia. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, pojęcie „aktualności” odnosi się do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania warunku. A wobec powyższego, wykonawca musi spełniać warunek udziału w postępowaniu w dniu składania ofert, natomiast środek dowodowy potwierdzający spełnienie powyższego warunku musi być aktualny na dzień jego złożenia. Złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Fakt, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zostało opatrzone datą 3 stycznia 2023 r., a termin składania ofert w Postępowaniu minął 30 grudnia 2022 r. nie oznacza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby – Pesam Sp. z o.o. S.k. obarczone było wadą. Przystępujący już w formularzu oferty (pkt 7 lit. c) wskazywał, że powierzy podwykonawcom realizację części zamówienia i powołał się na zasoby Pesam Sp. z o.o. Sp. k. Przystępujący mógł polegać na zasobach Pesam Sp. z o.o. Sp. k. przed dniem złożenia ofert w Postępowaniu, o czym świadczy również Porozumienie z dnia 29 grudnia 2022 r., zawarte pomiędzy Przystępującym a Pesam Sp. z o.o. Sp. k. w związku z ubieganiem się Przystępującego o uzyskanie zamówienia w Postępowaniu. Izba dostrzega, że powyższe porozumienie zostało złożone dopiero w postępowaniu odwoławczym, jednak najistotniejszy istotny jest sam fakt powołania się w ofercie Przystępującego na zasoby Pesam Sp. z o.o. Sp. k. Odwołujący stwierdził kategorycznie, że wykonawca Solkan Sp. z o.o. nie dysponował wymaganym doświadczeniem, ponieważ zobowiązanie podmiotu udostępniającego mu wymagane doświadczenie uzyskał dopiero w dniu 3 stycznia 2023 r., jednakże na stwierdzenie powyższej okoliczności nie przedstawił, zgodnie z dyspozycją art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, żadnego dowodu. Izba wskazuje, że o powyższym nie może świadczyć jedynie data, którą dokument zobowiązania był opatrzony. W związku z powyższymi okolicznościami, zarzut zaniechania odrzucenia oferty Solkan Sp. z​ o.o. w związku z tym, że wykonawca ten nie złożył zobowiązania podmiotu trzeciego prawidłowo potwierdzającego spełnianie przez wykonawcę Solkan Sp. z o.o. warunku udziału ​ postępowaniu, obejmującego wymagane doświadczenie i nie potwierdził tym samym warunku udziału w postępowaniu w w zakresie wymaganego doświadczenia, a w konsekwencji naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 (zarzut nr 1 ) oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 3) okazały się niezasadne. W odniesieniu do wskazanego w uzasadnieniu odwołania zarzutu dotyczącego zobowiązania podmiotu trzeciego (treści zobowiązania), Izba wskazuje: Odwołujący wskazał, że doświadczenie, jakie dla potrzeb realizacji zamówienia Pesam Sp. z​ o.o. Sp. k. udostępnia wykonawcy Solkan Sp. z o.o. jedno z dwóch zadań inwestycyjnych, których wymagał Zamawiający, natomiast Pesam Sp. z o.o. Sp. k. w ramach zamówienia zrealizować ma wyłącznie prace wykończeniowe obejmujące wykonanie wylewek, czyli ograniczyć się do znikomego zakresu zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi do realizacji których te zdolności są wymagane. Udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego musi mieć realny charakter, co powinno wynikać z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego. Z treści tego dokumentu powinien m.in. wynikać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby w sytuacji, o której mowa w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Oferent nie może polegać na zdolnościach innych podmiotów tylko w celu czysto formalnego spełnienia warunków wymaganych przez zamawiających. W ocenie składu orzekającego, Odwołujący nie udowodnił twierdzeń przedstawionych ​ ramach tego zarzutu. Poza ogólnym stwierdzeniem, że prace wykończeniowe – wylewki stanowią znikomy zakres w prac, jakie ma wykonać podmiot udostępniający Przystępującemu zasoby, a także, że stopień i zakres zaangażowania nie będą adekwatne do postanowionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami, nie udowodnił powyższych okoliczności. Nie wykazał, że prace wykończeniowe, które ma wykonać Pesam Sp. z o.o. Sp. k. mają charakter znikomy, a sam udział w zamówieniu Pesam Sp. z o.o. Sp. k. jest jedynie formalny. Nie uzasadnił i udowodnił tezy, że podmiot udostępniający zasoby musi wykonać większą cześć zamówienia. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Wobec nieudowodnienia przez Odwołującego twierdzeń w ramach powyższego zakresu zarzutu, zarzut podlegał oddaleniu. W odniesieniu do zarzutu nr 2) b odwołania, tj. niewykazania wykonania przez wykonawcę Solkan Sp. z o.o. dwóch robót budowlanych spełniających warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia, Izba wskazuje: Zamawiający wymagał, aby wykonawcy w celu wykazania, że spełniają warunek w zakresie zdolności zawodowej wykazali, że w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane o wartości co najmniej 10 mln zł brutto każda, polegające na budowie, rozbudowie, przebudowie budynków użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225 z późn. zm.) o kubaturze minimum 13 tys. m3 każdy. Przystępujący w wykazie wykonanych robót budowlanych z dnia 12 stycznia 2023 r. w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu, określonego w pkt 7 lit. 4a ​ Rozdziale II SWZ wskazał: w 1.roboty budowalne polegające na rozbudowie budynku Zespołu Szkół w Zaczerniu ​o przedszkole wraz ze zmianą sposobu użytkowania i przebudowie części istniejącej szkoły – rozbudowa i przebudowa budynku użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tys. m3 na rzecz Gminy Trzebownisko jako doświadczenia własne oraz 2.roboty budowlane polegające na przebudowie obiektu hali lodowiska wraz z zapleczem – przebudowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze min. 13 tys. m3 na rzecz Gminy Miasta Dębica jako doświadczenie podmiotu trzeciego. W SW Z Zamawiający przewidział, że wykonawca celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu może powołać się na potencjał podmiotu trzeciego. Powyższe wynika z​ Rozdziału I pkt 3 ppkt 5) SW Z Potencjał podmiotu trzeciego: „W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wykonawca może polegać na potencjale podmiotu trzeciego na zasadach opisanych w art. 118-123 Pzp. Podmiot trzeci, na potencjał którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, nie może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 Pzp. w Odwołujący warunek dotyczący zdolności zawodowej, zinterpretował w ten sposób, że spełnić go może tylko ten wykonawca, który wykaże wykonanie przez siebie 2 robót lub wykaże, jak należy przypuszczać, 2 roboty udostępnione mu przez podmiot trzeci z uwagi na konieczność zbadania przez Zamawiającego „powtarzalności” wykonawców w należytym wykonywaniu zamówień: „skoro Zamawiający żądał, aby Wykonawca wykonał dwie roboty należy domniemywać, iż z uwagi na stopień skomplikowania prac uznał że musi zbadać „powtarzalność” Wykonawców w należytym wykonaniu zamówień”. W ocenie Izby, jest to nadinterpretacja warunku, nie znajdująca podstaw w postanowieniach SW Z. Warunku udziału w postępowaniu nie można domniemywać, należy oprzeć się na jego literalnym brzmieniu. Skoro Zamawiający przewidział możliwość powoływania się przez wykonawców na potencjał podmiotów trzecich, to Solkan Sp. z o.o. mogł powołać się zasoby podmiotu również w celu wykazania spełnienia powyższego warunku. Izba nie miała wątpliwości, że Przystępujący w ofercie powołał się na 2 roboty budowlane, a​ zatem wykazał, że spełnia warunek w zakresie zdolności zawodowej. Wobec powyższych okoliczności, zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SOLKAN Sp. z o.o., który to Wykonawca nie wykazał wykonania dwóch robót budowlanych spełniających warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i​ doświadczenia, a w konsekwencji zarzut nr 1 – naruszenia art. 16 ust. 1 oraz zarzut nr 2 – naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp jako zarzuty wynikowe okazały się niezasadne i​ podlegały oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ........................................ …