Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1439/23 POSTANOWIENIE z dnia 1 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania w Warszawie w dniu 1 czerwca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu22 maja 2023 r. przez: wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, al. J. Ch. Szucha 8w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich 207 przy udziale wykonawcy JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Katowicach, ul. Sienna 10/4 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1439/23 po stronie zamawiającego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie, 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, al. J. Ch. Szucha 8 tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 1439/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie obsługi prawnej dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. (część nr 3 – świadczenie obsługi prawnej w obszarze udzielania zamówień prowadzonych w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz udzielania zamówień nieobjętych obowiązkiem stosowania ustawy) zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 013-033886 z dnia 18 stycznia 2023 r. W dniu 10 maja 2022 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania w zakresie części III. W tym dniuwykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, al. J. Ch. Szucha 8zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie ofert wykonawców i korespondencji prowadzonej z wykonawcami na etapie badania i oceny ofert, w szczególności wszystkich wyjaśnień cen ofert. Do dnia 22 maja 2023 r., a więc pierwszego dnia roboczego po upływie 10 dniowego terminu do wniesienia odwołania na rozstrzygnięcie postępowania, zamawiający nie udostępnił wykonawcy kompletu wspomnianej dokumentacji, w szczególności wyjaśnień cen ofert wskazując – w piśmie z dnia 18 maja 2022 r. - że zostały one zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednak bez przekazania wykonawcy oświadczeń konkurencyjnych wykonawców o wspomnianych zastrzeżeniach. W dniu 22 maja 2023 r. wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci z siedzibą w Warszawie, al. J. Ch. Szucha 8 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez partnera upoważnionego do samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z odpisem z KRS. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy, polegające na zaniechaniu udostępnienia wykonawcy po rozstrzygnięciu postępowania – mimo złożenia w tym zakresie wniosku – załączników do protokołu z postępowania w postaci ofert wykonawców i korespondencji prowadzonej z wykonawcami na etapie badania i oceny ofert, w szczególności wszystkich wyjaśnień cen ofert, a także złożonych przez konkurencyjnych wykonawców oświadczeń o zastrzeżeniu wspomnianych wyjaśnień cen ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa co uniemożliwiło wykonawcy weryfikację poprawności czynności zamawiającego w tym związanych z oceną skuteczności zastrzeżeń wyjaśnień cen ofert jako tajemnica przedsiębiorstwa i ewentualne skorzystanie w terminie przepisanym prawem ze środków ochrony prawnej zmierzających do zakwestionowania oceny skuteczności tego zastrzeżenia, a także wyboru oferty najkorzystniejszej. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności zamawiającego z dnia 10 maja 2023 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy JZP Kancelaria Adwokacka J.Z. Z. P. Z. i Partnerzy Spółka Partnerska, zwanej dalej „Kancelarią JZP”; 2) udostępnienia odwołującemu ofert wykonawców i korespondencji prowadzonej z wykonawcami na etapie badania i oceny ofert, w szczególności wszystkich wyjaśnień cen ofert lub oświadczeń tych wykonawców o zastrzeżeniu jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści złożonych wyjaśnień cen ofert. W dniu 23 maja 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 26 maja 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Katowicach, ul. Sienna 10/4. Zgłoszenie zostało wniesione przez partnerów upoważnionych do reprezentacji spółki. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom postępowania. Przystępujący podniósł, że jego interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego wynika z faktu, iż w postępowaniu jego oferta została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Przystępujący jest więc bezpośrednio zainteresowany utrzymaniem w mocy ww. czynności. Ewentualne uwzględnienie odwołania przez KIO miałoby bezpośredni i negatywny wpływ na sytuację przystępującego – tj. uniemożliwiałoby przystępującemu realizację przedmiotu zamówienia publicznego, a tym samym uzyskanie z tego tytułu wynagrodzenia. W ocenie przystępującego wskazane przez odwołującego zarzuty nie mogą uzasadniać żądania odwołującego w przedmiocie unieważnienia czynności zamawiającego z dnia 10 maja 2023 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty. Nie dotyczą one bowiem naruszenia przepisów ustawy, związanych z oceną i wyborem ofert. Przystępujący, wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 29 maja 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Wniósł o umorzenie postępowania i nieobciążanie zamawiającego kosztami postępowania. W dniu 31 maja 2023 r. przystępujący złożył oświadczenie, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ust. 1 – 3 ustawy. Izba nie dopatrzyła się podstaw odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy. Izba ustaliła, że zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości, a uczestnik przystępujący po jego stronie nie wniósł sprzeciwu. Taki stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę art. 522 ust. 2 ustawy, który stanowi, że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W badanej sprawie zatem zaistniała podstawa do umorzenia postępowania w oparciu o art. 568 pkt. 3 ustawy. Mając na uwadze powyższe, postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. ( Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1694/23 WYROK z dnia 29 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu przy udziale wykonawcy „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Katowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 3 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny wykonawcy „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Katowicach z dnia 2 kwietnia 2023 r. i z dnia 1 marca 2023 r. wraz z załącznikami, 2.kosztami postępowania obciąża Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiuna rzecz wykonawcy Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1694/23 Uzasadnie nie Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie obsługi prawnej Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18 stycznia 2023 r., nr 2023/S 013-033886. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 12 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „ustawą ZNK” w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 i art. 16 ustawy Pzp polegające na: 1) uznaniu, że wyjaśnienia ceny oferty wraz z załącznikami złożone przez Wykonawcę JZP Kancelaria Adwokacka J. Z. Z. P. Z. i Partnerzy Spółka Partnerska zwanego dalej „Wykonawcą JZP” lub „przystępującym”, odpowiednio w dniach 1 marca 2023 r. i 2 kwietnia 2023 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy JZP w sytuacji w której Wykonawca JZP w rzeczywistości nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności nie wykazał, że informacje te nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo, że nie są łatwo dostępne dla takich osób i nie wykazał, aby podjął jakiekolwiek działania w celu utrzymania ich w poufności, co stanowiło nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego skuteczności oświadczenia Wykonawcy JZP o zastrzeżeniu jego wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, skutkującą w konsekwencji zaniechaniem udostępnienia mu tych wyjaśnień wraz z załącznikami; 2) wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy JZP z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wobec uniemożliwienia mu – na skutek uchybień, o których mowa w pkt 1 – weryfikacji prawidłowości przeprowadzenia przez Zamawiającego badania, czy oferta Wykonawcy JZP nie zawiera ceny rażąco niskiej. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) powtórzenia badania i oceny ofert, w tym uznania za bezskuteczne w całości zastrzeżenia przez Wykonawcę JZP jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty wraz z załącznikami (tj. informacji zawartych odpowiednio w pismach z dnia 2 kwietnia 2023 r. i 1 marca 2023 wraz z załącznikami), c) udostępnienia mu w całości tych wyjaśnień wraz z załącznikami. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że 10 maja 2023 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców o rozstrzygnięciu postępowania i wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy JZP oraz o odrzuceniu ofert pozostałych (za wyjątkiem Odwołującego) wykonawców. Odwołujący wskazał, że tego samego dnia, w wiadomości mailowej, zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie ofert wykonawców i korespondencji prowadzonej z wykonawcami na etapie badania i oceny ofert, w szczególności wszystkich wyjaśnień cen ofert. Do dnia 18 maja 2023 r. Zamawiający nie udostępnił wspomnianych dokumentów. Odwołujący wskazał, że w dniu 18 maja 2023 r. wysłał do Zamawiającego kolejną wiadomość email. W odpowiedzi na to, Zamawiający w pierwszej wiadomości przesłał Wykonawcy pierwszą grupę plików (godz. 11:16), a o 11:18 drugą grupę plików. Wspomniane wiadomości zawierały tylko część korespondencji wymienionej w toku postępowania z innymi wykonawcami. Wraz z przesłaniem wspomnianych dokumentów, Zamawiający przesłał pismo przewodnie w którym wskazał, że nie wyraża zgody na udostępnienie wyjaśnień cen ofert złożonych przez Wykonawcę JZP ponieważ zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie przekazał jednak mu oświadczeń wspomnianych wykonawców o zastrzeżeniu ich wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa ani żadnego uzasadnienia uznania tego zastrzeżenia za skuteczne. Wobec powyższego, Odwołujący wskazał, że w dniu 22 maja 2023 r. wniósł odwołanie, w wyniku którego przed Izbą toczyło się postępowanie pod sygn. akt. KIO 1439/23. Odwołujący wskazał, że zarzucił Zamawiającemu zaniechanie udostępnienia mu uzasadnienia zastrzeżenia przez Wykonawcę JZP złożonych przez niego wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym dokumentu, na którym oparł się Zamawiający uznając, że wspomniane wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy JZP. Odwołujący wskazał, że Zamawiający uwzględnił to odwołanie i w dniu 2 czerwca 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Tego samego dnia, Zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty Wykonawcy JZP jako najkorzystniejszej oraz udostępnił mu oświadczenia Wykonawcy JZP o zastrzeżeniu jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści wyjaśnień ceny oferty tego Wykonawcy. Oświadczenia te datowane są odpowiednio na 1 marca 2023 r. i 2 kwietnia 2023 r. Odwołujący argumentował, że zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy ZNK jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji: 1) zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz 2) wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z kolei z przepisem art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, dla uznania określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest stwierdzenie spełnienia następujących przesłanek: 1) odpowiedni charakter informacji (ochrona obejmuje informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne, bądź inne) które muszą posiadać wartość gospodarczą; 2) brak powszechnej znajomości informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wśród osób zajmujących się tego rodzaju informacjami; 3) podjęcie przez uprawnionego do dysponowania informacjami przy zachowaniu należytej staranności działania w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Odwołujący argumentował, że posiadanie przez dane informacje statusu tajemnicy przedsiębiorstwa musi zostać udowodnione tj. wykazane za pomocą odpowiednich środków dowodowych, a nie tylko deklaracji Wykonawcy zawsze kiedy jest to możliwym. Odwołujący wskazywał, że wszystkie przesłanki wyrażone w przytoczonych przepisach, muszą zostać spełnione łącznie. Negatywne ryzyko niezadośćuczynienia ustawowym regulacjom w zakresie możliwości ochrony danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa obciążają zawsze wykonawcę, zwłaszcza w świetle podstawowej zasady uregulowanej w ustawie Pzp jaką jest zasada jawności postępowania. Wszelkie wyjątki od tej zasady, powinny być bowiem traktowane maksymalnie ściśle. Zdaniem odwołującego, co za tym idzie, nawet gdy dana, zastrzeżona informacja mogłaby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to brak wykazania tej okoliczności w sposób, o którym mowa wyżej, przekreśla możliwość utajnienia takiej informacji. Odwołujący podniósł, że w złożonych – z zasadzie bliźniaczych – oświadczeniach o zastrzeżeniu treści wyjaśnień ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 1 marca 2023 r. i 2 kwietnia 2023 r. Wykonawca JZP nie wykazał, aby zastrzegane przez niego informacje wpisywały się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK. Zdaniem odwołującego po pierwsze, treść przedmiotowych wyjaśnień stanowi w przeważającej mierze parafrazę przepisów art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy ZNK oraz sprowadzona jest do takiego poziomu ogólności, że w zasadzie mogłaby być przedłożona przy zastrzeżeniu każdego rodzaju informacji i w każdym postępowaniu, nawet niezwiązanym ze świadczeniem pomocy prawnej. Odwołując się do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa uregulowanej w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, odwołujący podniósł, że Wykonawca JZP nie wykazał w szczególności ziszczenia się drugiej i trzeciej przesłanki zawartej w tym przepisie, tj.: 1) faktu, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane wśród osób zajmujących się tego rodzaju informacjami lub, że nie są łatwo dostępne dla takich osób; 2) podjęcia działań w celu utrzymania ich w poufności. Zdaniem odwołującego, jeśli mowa o braku powszechnej znajomości tych informacji lub braku łatwego dla nich dostępu, Wykonawca JZP w zasadzie złożył w tym zakresie jedynie deklarację własną i to w treści samych wyjaśnień. W szczególności nie wykazał, że w innych postępowaniach o udzielnie zamówienia, również zastrzega informacje – o tej samej przecież – strukturze czy polityce płacowej lub sposobie kształtowania ceny w ramach zamówień polegających na świadczeniu pracy przez skierowany personel, albo aby zobowiązał kogokolwiek ze swojej organizacji do zachowaniu przedmiotowych informacji w tajemnicy. Odwołujący argumentował, że przede wszystkim jednak, Wykonawca JZP nie podjął nawet próby wykazania powzięcia jakichkolwiek działań mających na celu utrzymanie zastrzeganych informacji w poufności, co stanowi równorzędną z innymi i kumulatywną przesłankę z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK. W szczególności, Wykonawca JZP nie wskazał, gdzie przechowuje przedmiotowe informacje oraz jakie zabezpieczenia przed dostępem do nich w związku z tym stosuje. Innymi słowy, nie przedłożył żadnego materiału dowodowego wskazującego, że utajniane przez niego w Postępowaniu dane, są fizycznie lub cyfrowo chronione, czy nie opisał nawet hasłowo obiegu tych informacji. Co więcej, mimo takiej obiektywnej przecież możliwości, Wykonawca JZP nie przedłożył żadnej umowy czy wzoru umowy lub innego dokumentu, za pomocą którego – w sposób formalnoprawny – zabezpiecza przedmiotowe informacje przed ujawnieniem. Odwołujący zaznaczał, że wszelkie uchybienia dowodowe w powyższym zakresie, nie mogą być konwalidowane, a wszelkie próby uzupełnienia przedłożonego w toku Postępowania uzasadnienia na etapie postępowania odwoławczego, uznane za nieskuteczne i niemogące odnieść żadnego pozytywnego dla Wykonawcy JZP skutku. W świetle powyższego, zdaniem odwołującego trudno odeprzeć wrażenie, że utajnienie przez Wykonawcę JZP informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny jego oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter pozorny i służy wyłącznie do utrudnienia weryfikacji przez konkurencyjnych wykonawców prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny tych wyjaśnień. Jest to o tyle znamiennym, że już pierwotna oferta tego Wykonawcy była blisko 800 tyś brutto tańsza niż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący wskazał, że w wyniku aukcji elektronicznej cena oferty Wykonawcy JZP uległa dalszemu obniżeniu o 450 tyś złotych brutto (budżet Zamawiającego wynosił więc ok. 2.800.000,00 zł, a finalna cena oferty tego Kancelarii JZP 1.550.000,00 zł). Powyższą ocenę potwierdza fakt – również nieprawidłowego – utajnienia przez Wykonawcę całości wyjaśnień ceny oferty, a nie poszczególnych informacji tam zawartych. Zdaniem odwołującego trudno przyjąć za racjonalne stanowisko, aby cała treść przedmiotowych wyjaśnień tj. absolutnie wszystkie podane tam informacje, posiadały wartość gospodarczą. Ponad powyższe, referując z kolei do pierwszej przesłanki uregulowanej w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, Wykonawca JZP w żaden sposób nie wyjaśnił na czym polegać ma gospodarczy charakter utajnianych informacji, w szczególności z jakich względów, jego zawarta w przedmiotowych wyjaśnieniach kalkulacja ma charakter unikalnej czy wyjątkowej, zwłaszcza w kontekście wymagania Zamawiającego opiewającego na skierowanie do realizacji zamówienia określonej w ofercie grupy osób. Sam bowiem fakt, że utajniane informacje zawarte są w wyjaśnieniach ceny oferty, nie przesądza sam przez się, że mają one wartość gospodarczą. Odwołujący nie skomentował też w żaden sposób, w jaki sposób, ryzyko zapoznania się przez konkurencję z konstrukcją jego ceny oferty, przełożyć mogłaby się na jego interes gospodarczy. Odwołujący wskazał, że Zamawiający, pomimo opisanych wyżej uchybień po stronie Wykonawcy JZP w zakresie wykazania zasadności utajnienia jego wyjaśnień, które powinny skutkować ich negatywną oceną i ujawnieniem przedmiotowych dokumentów, zaaprobował te wyjaśnienia. W kontekście wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy JZP, uchybienie to jawi się jako naruszenie elementarnych zasad ustawy Pzp, w tym równego traktowania wykonawców i zapewnienia uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że na skutek bowiem tego uchybienia, pozbawiony on został możliwości weryfikacji prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty Wykonawcy JZP pod kątem ceny rażąco niskiej, co stanowi przecież przesłankę odrzucenia oferty. Zdaniem odwołującego, podzielenie przez Izbę wyrażonej w odwołaniu negatywnej oceny skuteczności zastrzeżenia wyjaśnień Wykonawcy JZP jako tajemnicy przedsiębiorstwa, skutkować powinno również nakazaniem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Tylko bowiem w ten sposób, zyska on szansę na zapoznanie się z treścią utajnionych obecnie wyjaśnień oraz dokonanie oceny zasadności wniesienia środka ochrony prawnej w przedmiocie zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy JZP. Zdaniem odwołującego dla powodzenia w dążeniu do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie jest koniecznym na obecnym etapie – niejako „w ciemno” – stawianie ofercie Wykonawcy JZP zarzutów związanych z ceną rażąco niską lub z brakiem złożenia wyjaśnień w tym zakresie we wszystkich aspektach wymaganych przez Zamawiającego w treści wezwań. Prawem każdego z wykonawców, jest podjęcie decyzji o skierowaniu w związku z takimi uchybieniami środka ochrony prawnej, przy pełnej znajomości dokumentów mogących stanowić podstawę formułowanych w tym zakresie zarzutów. Te dokumenty są bowiem z zasady jawnymi, a tylko w wyjątkowych przypadkach i w szczególnym rygorze ustawowym, wspomniana jawność może zostać ograniczona. Niezgodne z prawem zaaprobowanie przez gospodarza postępowania nadużycia wspomnianej możliwości, poczytywać trzeba jako samodzielną podstawę do stwierdzenia nieprawidłowości czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Katowicach. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę przystępującego, wezwania zamawiającego kierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny, wyjaśnienia przystępującego co do ceny, uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wnioski odwołującego o udostępnienie załączników do protokołu, odpowiedzi zamawiającego na ww. wnioski, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 18 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Art. 239 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Ustalono, że w myśl pkt 4.1 SW Z przedmiotem zamówienia jest świadczenie obsługi prawnej Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., w tym m.in.: Część III – Świadczenie obsługi prawnej Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w obszarze udzielania zamówień prowadzonych w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz udzielania zamówień nieobjętych obowiązkiem stosowania ustawy Ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego swą ofertę w zakresie części 3 zamówienia złożyli m.in.: a)przystępujący, b)odwołujący. Kolejno ustalono, że pismem z dnia 23 lutego 2023 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny w Części 3. (por. ww. wezwanie na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono kolejno, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył zamawiającemu wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 1 marca 2023 r. Przystępujący zastrzegł, że informacje zawarte w wyjaśnieniach stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący wskazał, co następuje: Przedłożone przez Wykonawcę zastrzeżone informacje dotyczące rozwiązań organizacyjnych, świadczonych usług, personelu i mają dla Wykonawcy wartość organizacyjną, handlową i gospodarczą, gdyż określają w sposób szczegółowy sposób organizacji i funkcjonowania Wykonawcy o wymiernej wartości umożliwiający uzyskanie i realizację wielu zamówień publicznych. Biorąc po uwagę powyższe nie ulega najmniejszej wątpliwości, iż wszelkie dane dotyczące kalkulacji ceny mają znaczenie handlowe i gospodarcze oraz stanowią bezsprzecznie istotną wartość gospodarczą. (4) Odnośnie do warunku dotyczącego informacji nieujawnionych do wiadomości publicznej pragniemy zaznaczyć, że informacje objęte zastrzeżeniem nie zostały jako całość ujawnione do wiadomości publicznej i są znane jedynie Partnerom Wykonawcy oraz w ograniczonym zakresie ograniczonej grupie pracowników działu ofertowania biorącej udział w przygotowywaniu dokumentacji przetargowej. Inni wykonawcy, nie mogą wejść w posiadanie tych informacji ,,zwykłą" i dozwoloną drogą. (5) W szczególności informacje dotyczące ponoszonych kosztów Wykonawcy, jak również uzyskiwanego dochodu, znane są wyłącznie Partnerom Wykonawcy i nie są udostępniane jakimkolwiek osobom trzecim. (6) Powyższe wyjaśnienia wskazują w sposób niebudzący wątpliwości, że wszelkie informacje zawarte w cz. 2 wyjaśnień Wykonawcy złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Spełniają one wszystkie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, zawierają informacje finansowe i organizacyjne i posiadają istotną wartość gospodarczą dla Wykonawcy który podjął wszelkie niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. (7) Ujawnienie zawartych w wyjaśnieniach - danych i informacji - innym wykonawcom, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, a zatem działających na tym samym rynku co Wykonawca, niesie poważne ryzyko przejęcia przez nich wiedzy i potencjału, którym dysponuje Wykonawca - w tym także - w przypadku kalkulacji ceny - wiedzy w zakresie sposobu konstruowania ceny oferty. (8) Ponadto wobec faktu, iż zgodnie z pkt 23 SW Z, Zamawiający przewiduje przeprowadzenie aukcji elektronicznej w oparciu o art. 134 ust. 2 pkt 12 ustawy Pzp, ujawnienie innym Wykonawcom biorącym udział w niniejszym postępowaniu przedmiotowych wyjaśnień, zawierających kalkulację ceny, skutkowałoby złamaniem zasady uczciwej konkurencji, stawiałoby innych wykonawców w sytuacji uprzywilejowanej i de facto uniemożliwiłoby wzięcie udziału w licytacji elektronicznej na równych zasadach i pozyskanie zamówienia. (9) Tym samym ujawnienie dokumentów wskazanych na wstępie zagraża interesom gospodarczym Wykonawcy (…) (10) Zastrzeżone dokumenty, w szczególności kalkulacja ceny, obejmują bowiem doniosłe z gospodarczego punktu widzenia dane odnoszące się do zastosowanych indywidualnych rozwiązań technicznych, organizacyjnych, które pozwoliły Wykonawcy na zaoferowanie konkurencyjnej ceny za realizację zamówienia. (11) Informacje te pozwalają Wykonawcy na uzyskanie przewagi na rynku oraz pozwoliły na skonstruowanie oferty Wykonawcy jako oferty konkurencyjnej, a tym samym mają bezpośredni wpływ na zdolność do składania najkorzystniejszych ofert w postępowaniach przetargowych (publicznych i prywatnych). Ich ujawnienie doprowadziłoby do utraty przewagi konkurencyjnej i tym samym istotnie zagrażałoby pozycji rynkowej Wykonawcy, w tym możliwości zdobywania kolejnych zamówień. (12) Dane dotyczące sposobu budowania ceny oferty oraz metod jej kalkulacji, stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa mające niezwykle istotną wartość gospodarczą dla Wykonawcy. Informacje dotyczące kalkulacji ceny, w przypadku nieuprawnionego ich ujawnienia - stanowiłyby cenne źródło informacji dla konkurencji. (13) Niewątpliwie informacja dotycząca sposobu kalkulacji ceny, w tym prowadzonej przez Wykonawcę polityki cenowej, jest informacją mającą wartość gospodarczą. Przedmiotowe informacje nie były nigdy podane do publicznej wiadomości, a wręcz przeciwnie są pilnie strzeżone i przekazywane jako informacje opatrzone klauzulą poufności. Ponadto umowy zawierane z poszczególnymi specjalistami zastrzegają dochowanie tajemnicy w zakresie wynagrodzenia. (14) Pragniemy także wskazać, iż Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał ochronę tajemnicy handlowej za ogólną zasadę (wyrok z dnia 24 czerwca 1986 r. w sprawie 53/85). Nieujawnienie zatem Informacji, stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa, która została przez wykonawcę zastrzeżona w ofercie, nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. (15) Ponadto wskazujemy, że informacje, co do których zastrzeżono tajemnicę przedsiębiorstwa nie zostały dotychczas ujawnione do publicznej wiadomości. (por. uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień ceny przystępującego z dnia 1 marca 2023 r. na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 28 marca 2023 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do udzielenie dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny w Części 3. (por. ww. wezwanie na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono kolejno, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył zamawiającemu wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 2 kwietnia 2023 r. Przystępujący zastrzegł, że informacje zawarte w wyjaśnieniach stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący wskazał, co następuje: (3) Przedłożone przez Wykonawcę zastrzeżone informacje dotyczące rozwiązań organizacyjnych, świadczonych usług, personelu i mają dla Wykonawcy wartość organizacyjną, handlową i gospodarczą, gdyż określają w sposób szczegółowy sposób organizacji i funkcjonowania Wykonawcy o wymiernej wartości umożliwiający uzyskanie i realizację wielu zamówień publicznych. Biorąc po uwagę powyższe nie ulega najmniejszej wątpliwości, iż wszelkie dane dotyczące kalkulacji ceny mają znaczenie handlowe i gospodarcze oraz stanowią bezsprzecznie istotną wartość gospodarczą. (4) Odnośnie do warunku dotyczącego informacji nieujawnionych do wiadomości publicznej pragniemy zaznaczyć, że informacje objęte zastrzeżeniem nie zostały jako całość ujawnione do wiadomości publicznej i są znane jedynie Partnerom Wykonawcy oraz w ograniczonym zakresie ograniczonej grupie pracowników działu ofertowania biorącej udział w przygotowywaniu dokumentacji przetargowej. Inni wykonawcy, nie mogą wejść w posiadanie tych informacji „zwykłą" i dozwoloną drogą. (5) W szczególności informacje dotyczące ponoszonych kosztów Wykonawcy, jak również uzyskiwanego dochodu, znane są wyłącznie Partnerom Wykonawcy i nie są udostępniane jakimkolwiek osobom trzecim. (6) Powyższe wyjaśnienia wskazują w sposób niebudzący wątpliwości, że wszelkie informacje zawarte w cz. 2 wyjaśnień Wykonawcy złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Spełniają one wszystkie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, zawierają informacje finansowe i organizacyjne i posiadają istotną wartość gospodarczą dla Wykonawcy który podjął wszelkie niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. (7) Ujawnienie zawartych w wyjaśnieniach - danych i informacji - innym wykonawcom, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, a zatem działających na tym samym rynku co Wykonawca, niesie poważne ryzyko przejęcia przez nich wiedzy i potencjału, którym dysponuje Wykonawca - w tym także - w przypadku kalkulacji ceny - wiedzy w zakresie sposobu konstruowania ceny oferty. (8) Tym samym ujawnienie dokumentów wskazanych na wstępie zagraża interesom gospodarczym Wykonawcy. Jak słusznie zaznaczyła KIO - kwestia utajnienia informacji przedsiębiorstwa to nie kwestia rodzaju informacji, tylko jej znaczenie dla przedsiębiorstwa, to jest umożliwienie realizacji celów tego przedsiębiorstwa (wyrok KIO z 29 lipca 2013 r., KIO1713/13) - a do takich niewątpliwie celów zaliczyć należy składanie konkurencyjnych ofert i pozyskiwanie projektów do realizacji. (9) Zastrzeżone dokumenty, w szczególności kalkulacja ceny, obejmują bowiem doniosłe z gospodarczego punktu widzenia dane odnoszące się do zastosowanych indywidualnych rozwiązań technicznych, organizacyjnych, które pozwoliły Wykonawcy na zaoferowanie konkurencyjnej ceny za realizację zamówienia. (10) Informacje te pozwalają Wykonawcy na uzyskanie przewagi na rynku oraz pozwoliły na skonstruowanie oferty Wykonawcy jako oferty konkurencyjnej, a tym samym mają bezpośredni wpływ na zdolność do składania najkorzystniejszych ofert w postępowaniach przetargowych (publicznych i prywatnych). Ich ujawnienie doprowadziłoby do utraty przewagi konkurencyjnej i tym samym istotnie zagrażałoby pozycji rynkowej Wykonawcy, w tym możliwości zdobywania kolejnych zamówień. (11) Dane dotyczące sposobu budowania ceny oferty oraz metod jej kalkulacji, stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa mające niezwykle istotną wartość gospodarczą dla Wykonawcy. Informacje dotyczące kalkulacji ceny, w przypadku nieuprawnionego ich ujawnienia - stanowiłyby cenne źródło informacji dla konkurencji. (12) Niewątpliwie informacja dotycząca sposobu kalkulacji ceny, w tym prowadzonej przez Wykonawcę polityki cenowej, jest informacją mającą wartość gospodarczą. Przedmiotowe informacje nie były nigdy podane do publicznej wiadomości, a wręcz przeciwnie są pilnie strzeżone i przekazywane jako informacje opatrzone klauzulą poufności. Ponadto umowy zawierane z poszczególnymi specjalistami zastrzegają dochowanie tajemnicy w zakresie wynagrodzenia. (13) Pragniemy także wskazać, iż Europejski Trybunał Sprawiedliwości uznał ochronę tajemnicy handlowej za ogólną zasadę (wyrok z dnia 24 czerwca 1986 r. w sprawie 53/85). Nieujawnienie zatem Informacji, stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa, która została przez wykonawcę zastrzeżona w ofercie, nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. (14) Ponadto wskazujemy, że informacje, co do których zastrzeżono tajemnicę przedsiębiorstwa nie zostały dotychczas ujawnione do publicznej wiadomości. (por. uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień ceny przystępującego z dnia 2 kwietnia 2023 r. na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że 2 czerwca 2023 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia (por. plik: ww. zawiadomienie, w aktach sprawy, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że w odpowiedzi na wniosek odwołującego o udostępnienie załączników do protokołu zamawiający odmówił udostępnienia odwołującemu wyjaśnień ceny przystępującego z dnia 1 marca 2023 r. i 2 kwietnia 2023 r., które ten zastrzegł jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Dostrzec należy, że pierwotnie na gruncie poprzedniej ustawy Pzp z 2004 r. ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: Wprowadzenie „ obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”. Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek „wykazania” zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Przedmiotem oceny Izby w tej sprawie było stwierdzenie, czy zamawiający na podstawie złożonych mu przez przystępującego informacji prawidłowo ustalił, że przystępujący wykazał, iż rzeczywiście tajemnicę jego przedsiębiorstwa stanowią informacje w podanych wyjaśnieniach ceny. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1)informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Zdaniem Izby uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sporządzone przez przystępującego przy pismach z dnia 1 marca 2023 r. i 2 kwietnia 2023 r. świadczyły o tym, że wykonawca ten nie udźwignął ciężaru wykazania, że zastrzegane informacje stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Analiza sporządzonych przez przystępującego uzasadnień prowadziła do wniosku, że brakowało w nich omówienia i wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, ich unikalności, a także podjęcia działań celem zachowania ich w poufności i wreszcie wykazania, że informacje te nie są łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji. Jeśli chodzi o wartość gospodarczą zastrzeganych informacji to przystępujący nie udźwignął ciężaru nie tylko wykazania, ale nawet wyjaśnienia w czym upatruje wartości gospodarczej poszczególnych kategorii informacji zastrzeganych w wyjaśnieniach. Dla wykazania nie wystarcza ogólne, gołosłowne zadeklarowanie, że dana informacja posiada wartość gospodarczą, ale okoliczność tę należy szczegółowo wyjaśnić. W analizowanej sprawie przystępujący jedynie zadeklarował ogólnie i lakonicznie, że bliżej niesprecyzowane informacje mają dla niego wartość gospodarczą, ale nie wyjaśnił dlaczego. Dostrzeżenia wymagało, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w zakresie wartości gospodarczej, składało się dosłownie z kilku ogólnych zdań. Przedłożone przez Wykonawcę zastrzeżone informacje dotyczące rozwiązań organizacyjnych, świadczonych usług, personelu i mają dla Wykonawcy wartość organizacyjną, handlową i gospodarczą, gdyż określają w sposób szczegółowy sposób organizacji i funkcjonowania Wykonawcy o wymiernej wartości umożliwiający uzyskanie i realizację wielu zamówień publicznych. Ujawnienie zawartych w wyjaśnieniach - danych i informacji - innym wykonawcom, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, a zatem działających na tym samym rynku co Wykonawca, niesie poważne ryzyko przejęcia przez nich wiedzy i potencjału, którym dysponuje Wykonawca - w tym także - w przypadku kalkulacji ceny - wiedzy w zakresie sposobu konstruowania ceny oferty. Zastrzeżone dokumenty, w szczególności kalkulacja ceny, obejmują bowiem doniosłe z gospodarczego punktu widzenia dane odnoszące się do zastosowanych indywidualnych rozwiązań technicznych, organizacyjnych, (…). Zdaniem Izby przystępujący nie sprostał nie tylko konieczności wykazania ale nawet choćby opisania, z czego wnosi, że przyjęty przez niego sposób kalkulowania jest z jakichś względów unikalny, wyjątkowy, niespotykany i niedostępny innym wykonawcom. W analizowanym uzasadnieniu znalazły się jedynie gołosłowne, ogólne deklaracje o wartości gospodarczej kalkulacji, z nieznanych względów. Pomimo przeanalizowania uzasadnienia nie sposób było ustalić, na czym miałoby polegać know-how przystępującego przy kalkulowaniu, nieudostępne innym wykonawcom. Przystępujący nie wykazał przykładowo, że może korzystać z dobrodziejstwa niespotykanych na rynku, konkurencyjnych stawek wynagrodzeń specjalistów, albo, że przyjęte przez niego pracochłonności usług są niespotykane bo możliwość obniżenia pracochłonności wynikała z jakichś unikalnych, nieznanych innym konkurentom rozwiązań. Przystępujący nie wykazał także, że przyjęte stawki kosztów są mniejsze z uwagi na jakieś unikalne rozwiązania, niedostępne na rynku, albo, że jest w posiadaniu jakiejś konkurencyjnej oferty usługodawcy czy dostawcy mediów, usług, materiałów, właścicieli lokalu, którą zamierza zastosować w trakcie świadczenia usługi na rzecz zamawiającego, a do której udało mu się dotrzeć. Znamiennym w sprawie było także to, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie starał się rozszerzać uzasadnienie czynności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa o powody, które sam przystępujący nie wskazał jako motywy poczynionego zastrzeżenia. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał przykładowo, że ujawnienie kalkulacji mogłoby wiązać się z ujawnieniem tajemnicy zawodowej, wynikającej z przepisów o adwokaturze i przepisów korporacyjnych. Dostrzeżenia wymagało, że przystępujący w sporządzonym przez siebie uzasadnieniu nie wskazywał na tę okoliczność. Z powyższego wynikało, że zamawiający podejmował decyzję o uznaniu skuteczności zastrzeżenia także częściowo w oparciu o informacje i dane, które nie wynikały z uzasadnienia sporządzonego przez przystępującego. W dalszej kolejności podkreślenia wymagało, że uzasadnienie zastrzeżenia nie tylko okazało się lakoniczne i nic nie wnosiło do sprawy, ale także pozostało gołosłowne. Na poparcie swych twierdzeń przystępujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów. Z art. 18 ust. 3 Pzp wynika konieczność wykazania skuteczności zastrzeżenia. Za wykazanie nie można było żadną miarą uznać kilku ogólnych, lakonicznych i gołosłownych zdań. Zdaniem Izby przystępujący nie przedstawił także wystarczających wyjaśnień i dowodów, które potwierdzałyby, że podjął jakiekolwiek działania celem zachowania danych w poufności. Przystępujący w sporządzonych przez siebie uzasadnieniach wskazał jedynie: (4) Odnośnie do warunku dotyczącego informacji nieujawnionych do wiadomości publicznej pragniemy zaznaczyć, że informacje objęte zastrzeżeniem nie zostały jako całość ujawnione do wiadomości publicznej i są znane jedynie Partnerom Wykonawcy oraz w ograniczonym zakresie ograniczonej grupie pracowników działu ofertowania biorącej udział w przygotowywaniu dokumentacji przetargowej. Inni wykonawcy, nie mogą wejść w posiadanie tych informacji ,,zwykłą" i dozwoloną drogą. (5) W szczególności informacje dotyczące ponoszonych kosztów Wykonawcy, jak również uzyskiwanego dochodu, znane są wyłącznie Partnerom Wykonawcy i nie są udostępniane jakimkolwiek osobom trzecim. Jak wynikało z powyższego, przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia nie sprecyzował dostatecznie, jakie szczegółowe, konkretne działania podejmowane są w jego firmie, celem zachowania utajnianych danych w poufności. Nie tylko nie przedstawiono, ale nawet nie wspomniano o żadnych obowiązujących w firmie politykach bezpieczeństwa, regulaminach, sposobach obiegu dokumentów, listach osób mających dostęp do poufnych danych, umowach o zakazie konkurencji, umowach o zachowaniu w poufności, oświadczeniach kontrahentów o obowiązku zachowania danych i informacji wynikających z kontraktów w poufności. Taką próbę i to szczątkowo przystępujący podjął dopiero w piśmie procesowym i na rozprawie. W piśmie procesowym przystępujący wyjaśnił: Wszystkie składane dokumenty w ramach niniejszego postepowania, w tym w szczególności wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, przygotowane były i podpisane, osobiście przez Partnera spółki. Wszystkie pliki dotyczące postępowania przechowywane są tylko i wyłącznie na nośnikach informacji dostępnych dla tego Partnera. Jest rzeczą oczywistą i niewymagającą obszerniejszych wyjaśnień, że dostęp do informacji zawartych na tych nośnikach jest chroniony hasłem, znanym jedynie użytkownikowi. Jest to powszechna praktyka w każdym przedsiębiorstwie a już wręcz bezwzględnie wymagana w przypadku wykonywania zawodu adwokata, który jest w posiadaniu dokumentów objętych tajemnicą adwokacką. Dokumenty objęte tajemnicą są w postaci elektronicznej i nie posiadają swojej kopii fizycznej, a zatem mając na uwadze powyższe, nie jest możliwe, aby informacje te były powszechnie znane wśród osób zajmujących się tego rodzaju informacjami lub, były łatwo dostępne dla takich osób. W celu zachowania przedmiotowych informacji w poufności, we wszystkich postępowaniach w których występują dane objęte tajemnicą, kalkulację ceny przeprowadza Partner spółki, odpowiedzialny u Przystępującego za udział Kancelarii w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego – tj. R.Z.. Wszelkie decyzje dotyczące stosowanych marż, strategii cenowej oraz ustalania wysokości kosztów zapadają w ścisłym gronie Partnerów. Spotkania na których zapadają powyższe decyzje zawsze odbywają się w osobnym przeznaczonym do tego pomieszczeniu w Kancelarii i zawsze bez udziału osób trzecich. Z kolei w trakcie rozprawy przystępujący dodatkowo wyjaśniał, na czym polega ograniczony zakres dostępu osób z działu ofertowania do zastrzeganych w tym postępowaniu wyjaśnień: Ten ograniczony zakres oznacza, że niektóre z załączników były digitalizowane przez pracowników działu ofertowania. Jedyna kopia wyjaśnień ceny znajduje się na komputerze jednego z partnerów. Wskazuję, że informacje te faktycznie nie są tajemnicą adwokacką w rozumieniu właściwych przepisów, jednakże poprzez umieszczenie ich na tożsamym sprzęcie komputerowym, na którym znajdują się także informacje objęte informacją obrończą oznacza, że informacje zastrzegane w tym postępowaniu są właściwie chronione. Dopiero zatem w treści pisma i w wyniku przebiegu rozprawy zamawiający mógł powziąć i to szczątkowe informacje na temat tego, w jaki sposób przystępujący chroni zastrzegane przez siebie informacje. Tego typu informacji próżno było szukać w uzasadnieniu zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny przystępującego. Jednakże, jak wynikało wyraźnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, wykazanie wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, a więc również, jakie działania się podjęło celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności, powinno nastąpić z momentem przekazywania takich informacji zamawiającemu. Próby uczynienia tego na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą należało uznać za spóźnione. Zamawiający podejmując zaskarżoną w odwołaniu czynność polegającą na uznaniu skuteczności zastrzeżenia nie był w posiadaniu informacji przedstawionych przez wykonawcę w piśmie procesowym, ani na rozprawie. Ponadto twierdzenia z pisma procesowego częściowo okazały się sprzeczne z uzasadnieniami zastrzeżeń, w których wskazano, że dostęp do zastrzeganych informacji mają nie tylko partnerzy, ale także ograniczona grupa pracowników działu ofertowania biorąca udział w przygotowywaniu dokumentacji przetargowej. Na uwagę zasługiwał także fakt, że oświadczenia zarówno z uzasadnienia zastrzeżenia, jak i pisma procesowego okazały się niezgodne ze stanem faktycznym. Oczywistym jest bowiem, że część z załączników do wyjaśnień ceny przystępującego jest w posiadaniu nie tylko partnerów i pracowników z działu ofertowania, ale także kontrahentów przystępującego, wymienionych w załącznikach do wyjaśnień. Przystępujący zaś nie tylko nie wykazał, ale nawet nie twierdził, aby kontrahenci zobowiązali się do zachowania danych zawartych w tych kontaktach (fakturach) w poufności. Nie złożono też oświadczeń kontrahentów o obowiązku zachowania danych i informacji wynikających z kontraktów (faktur) w poufności. Nie polegały także częściowo na prawdzie twierdzenia przystępującego zawarte w piśmie, jakoby dokumenty objęte tajemnicą są w postaci elektronicznej i nie posiadają swojej kopii fizycznej. Duża część załączników do wyjaśnień ceny przystępującego stanowiła bowiem skany istniejących dokumentów papierowych. Przystępujący nie wykazał, jakie działania podjął celem zachowania w poufności omawianych dokumentów papierowych. Skutkiem bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem zamawiający miał obowiązek stwierdzić bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp znalazł potwierdzenie w materiale dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy. Poza oceną Izby w tym postępowaniu odwoławczym musiała pozostać ocena skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny odwołującego oraz wyjaśnień ceny wykonawcy wykonawcę Duraj & Reck i Partnerzy Kancelaria Adwokacka z siedzibą w Katowicach. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający – z naruszeniem art. 18 ust. 1 i art. 18 ust. 3 ustawy Pzp – zaniechał czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny przystępującego. Analiza tych wyjaśnień może zaś umożliwić innym wykonawcom skorzystanie ze środków ochrony prawnej wobec czynności oceny przez zamawiającego tych wyjaśnień ceny. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny przystępującego z dnia 1 marca 2023 r. i 2 kwietnia 2023 r., wraz z załącznikami. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł. Izba oddaliła wniosek odwołującego w zakresie zwrotu kosztów wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika na podstawie złożonego rachunku. Odwołujący w toku przedmiotowego postępowania reprezentowany był przez jednego z partnerów spółki partnerskiej odwołującego uprawnionego do samodzielnej reprezentacji występującego w charakterze strony, a nie przez pełnomocnika. Tymczasem jak wynika z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej ,,kosztami'', zalicza się: (…) 2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego, d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1439/22 WYROK z dnia 20 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 r. przez odwołującego: wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Szczecin orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ...................................... Sygn. akt: KIO 1439/22 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Miasto Szczecin - w imieniu której działa Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Przebudowa ul. Szafera (od al. Wojska Polskiego do ul. Sosabowskiego) etap realizacyjny II i III”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 maja 2022r. (Dz.U./S S98) pod nr 267256-2022-PL. I. W dniu 30 maja 2022 r. wykonawca Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (odwołujący) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: - art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w SWZ i ogłoszeniu jako kryterium oceny ofert doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy nabytego w zw. z pełnieniem funkcji kierownika budowy przy realizacji (wykonaniu) roboty w pasie drogowym polegającej na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub remoncie torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości min 500 mtp. wraz z jednym węzłem rozjazdowym tramwajowym zawierającym min. 3 zwrotnice najazdowe z napędem elektrycznym, podczas gdy doświadczenie takie nie ma znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia, rozumianego jako całość zadania, w którym wartość robót objętych warunkiem stanowi ok. 10% wartości zamówienia, a tym samym nie może prowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt I. 1a), ewentualnie: - art. 242 ust. 2 pkt 5, art. 239 ust. 2 ustawy Pzp w zw. art. 16 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w SWZ i ogłoszeniu jako kryterium oceny ofert doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy nabytego w zw. z pełnieniem funkcji kierownika budowy przy realizacji (wykonaniu) roboty w pasie drogowym polegającej na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub remoncie torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości min 500 mtp. wraz z jednym węzłem rozjazdowym tramwajowym zawierającym min. 3 zwrotnice najazdowe z napędem elektrycznym, podczas gdy jeżeli uznamy, że takie doświadczenie przekłada się znacząco na jakość wykonania zamówienia to takie samo doświadczenie nabywa się pełniąc funkcję kierownika robót drogowych lub torowych przy realizacji (wykonaniu) roboty w pasie drogowym polegającej na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub remoncie torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości min 500 mtp. wraz z jednym węzłem rozjazdowym tramwajowym zawierającym min. 3 zwrotnice najazdowe z napędem elektrycznym) tj. sformułowanie kryterium oceny ofert w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, a w konsekwencji nie prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (pkt I. 1b), - art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jako że kryteria wskazane powyżej naruszają obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację (pkt 2). W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: na wypadek uwzględnia zarzutu w pkt I. 1a) i 2: zmiany w pkt XIV SWZ pkt. 1 ppkt. 3 oraz Sekcja II.2.4. Ogłoszenia poprzez usunięcie kryterium doświadczenia kierownika budowy i zwiększenia znaczenia kryterium rękojmi do 40%, ewentualnie, na wypadek uwzględniania zarzutu z pkt I. 1b) i 2: zastąpienie zwrotu „(...) przy realizacji (wykonaniu) roboty w pasie drogowym polegającej na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub remoncie torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości min 500 mtp. wraz z jednym węzłem rozjazdowym tramwajowym zawierającym min. 3 zwrotnice najazdowe z napędem elektrycznym (...)” zwrotem „(...) przy realizacji (wykonaniu) na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót drogowych roboty w pasie drogowym polegającej na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub remoncie torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości min 500 mtp. wraz z jednym węzłem rozjazdowym tramwajowym zawierającym min. 3 zwrotnice najazdowe z napędem elektrycznym (.)” . W formularzu oferty w pkt 2 w Uwadze należy dodać „(.) lub kierownika robót drogowych (.)”. II. Pismem z dnia 13 czerwca 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 242 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w SWZ i ogłoszeniu jako kryterium oceny ofert doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy nabytego w zw. z pełnieniem funkcji kierownika budowy przy realizacji (wykonaniu) roboty w pasie drogowym polegającej na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub remoncie torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości min 500 mtp. wraz z jednym węzłem rozjazdowym tramwajowym zawierającym min. 3 zwrotnice najazdowe z napędem elektrycznym, podczas gdy doświadczenie takie nie ma znaczącego wpływu na jakość wykonania zamówienia, rozumianego jako całość zadania, w którym wartość robót objętych warunkiem stanowi ok. 10% wartości zamówienia, a tym samym nie może prowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt I. 1a). Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący oparł go na błędnym założeniu, że udział procentowy prac, do których odnosi się treść kryterium oceny ofert, o którym mowa w art. 245 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, ma decydujące znaczenie w kontekście dopuszczalności ustanowienia takiego kryterium. Zgodnie z przepisem art. 245 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Niewątpliwie prace dotyczące wykonania torowiska tramwajowego mają istotne znaczenie w kontekście realizacji całego zamówienia. Nienależyta realizacja tej części zamówienia będzie dla zamawiającego oznaczać nienależyte wykonanie całego zamówienia. Jak bowiem wskazał zamawiający ostatecznym celem inwestycji jest wykonanie drogi dwupasowej oraz jezdni wraz z torowiskiem, gdzie docelowo mają poruszać się tramwaje oraz autobusy komunikacji miejskiej. Mając na uwadze powyższe Izba za niezasadny uznała również zarzut naruszenia art. 242 ust. 2 pkt 5), art. 239 ust. 2 ustawy Pzp w zw. art. 16 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w SWZ i ogłoszeniu jako kryterium oceny ofert doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy nabytego w zw. z pełnieniem funkcji kierownika budowy przy realizacji (wykonaniu) roboty w pasie drogowym polegającej na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub remoncie torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości min 500 mtp. wraz z jednym węzłem rozjazdowym tramwajowym zawierającym min. 3 zwrotnice najazdowe z napędem elektrycznym, podczas gdy jeżeli uznamy, że takie doświadczenie przekłada się znacząco na jakość wykonania zamówienia to takie samo doświadczenie nabywa się pełniąc funkcję kierownika robót drogowych lub torowych przy realizacji (wykonaniu) roboty w pasie drogowym polegającej na budowie lub przebudowie lub modernizacji lub remoncie torowiska tramwajowego o konstrukcji bezpodsypkowej długości min 500 mtp. wraz z jednym węzłem rozjazdowym tramwajowym zawierającym min. 3 zwrotnice najazdowe z napędem elektrycznym) tj. sformułowanie kryterium oceny ofert w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, a w konsekwencji nie prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (pkt I. 1b). Jak stwierdził zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „kierownik budowy jest osobą odpowiedzialną za prowadzoną inwestycję w każdym aspekcie, technicznym i formalnym. Doświadczenie zdobyte na stanowisku kierownika robót nie jest tożsame z doświadczeniem zdobytym na stanowisku kierownika budowy, który koordynuje prace, sprawuje pieczę nad prawidłowym przebiegiem całej inwestycji pod względem prawidłowości prowadzonych prac, procesem ich odbioru, kontroluje jakość i poprawność wykonywanych prac. Zamawiający kładzie szczególny nacisk na osobę kierownika budowy ze względu na zakres i specyfikę prac budowlanych, które należy wykonać na zadaniu. (...) Kierownik budowy jako koordynator wszystkich robót jest w stanie ze względu na swoje doświadczenie, zdobytą wcześniej wiedzę przy realizacji na stanowisku kierownika budowy przewidywać i wychwycić pewne problemy przy realizacji robót na tyle wcześnie aby wykonać te roboty bez szkody dla Zamawiającego dla jakości wykonania prac czy dla terminu realizacji zadania. Celem inwestycji w znacznym stopniu jest uruchomienie transportu komunikacji miejskiej a do tego celu muszą zostać wykonane prawidłowo roboty wielu branż i tak aby uruchomić linię tramwajową należy prawidłowo wykonać słupy trakcyjne, sieć trakcyjną, odpowiednio doprowadzić zasilanie do elementów infrastruktury informacji pasażerskiej, tablice informacyjne czy biletomaty, wykonać sieć kanalizacji deszczowej aby odwodnić torowisko, następnie przechodzimy do warstw podłoża wzmocnienie gruntu, warstwy podbudowy z kruszywa, warstwy materiałów antywibracyjnych, dopiero przechodzimy do właściwej warstwy płyty podtorowej z którą są zespolone szyny tramwajowe a następnie należy wykonać jeszcze nawierzchnię torowiska z warstw bitumicznych. Perony autobusowo tramwajowe również stanowią część niezbędną do sprawnego funkcjonowania komunikacji miejskiej. W związku z tym Zamawiający potrzebuje na stanowisko kierownika budowy osoby posiadającej wiedzę w odniesieniu do wszystkich w/w elementów robót aby osoba ta potrafiła ocenić czy są prawidłowo wykonywane. Kierownik robót nie oceni tych robót właściwie jego doświadczenie dotyczy jak sam Odwołujący podnosi jednej branży. Natomiast celem danej inwestycji jest ostatecznie wykonanie torowiska umożliwiającego poruszanie się komunikacji miejskiej co wiąże się ze zrealizowaniem w prawidłowy sposób robót wielu branż.” Mając zatem na uwadze, po pierwsze, cel i zakres przedmiotowy inwestycji objętej zamówieniem publicznym, a po drugie, różnice w zakresie pełnionych ról oraz doświadczenia zawodowego zdobywanego przez kierownika budowy oraz kierownika robót (w tym zakresie skład orzekający podziela stanowisko przedstawione przez zamawiającego), Izba uznała, że ww. zarzut nie podlega uwzględnieniu. W konsekwencji powyższego Izba uznała, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 6 …

…Sygn. akt: KIO 1439/25 WYROK Warszawa, dnia 13 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław działająca jako wspólny zamawiający, we własnym imieniu oraz w imieniu: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. z siedzibą we Wrocławiu w imieniu i na rzecz, których działają Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 1439/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Wrocław działająca jako wspólny zamawiający, we własnym imieniu oraz w imieniu: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. z siedzibą we Wrocławiu w imieniu i na rzecz, których działają Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „03940 Budowa trasy tramwajowo-autobusowej od przebudowywanej pętli Sępolno (węzeł przesiadkowy) do nowej pętli Swojczyce (węzeł przesiadkowy), numer referencyjny: ZP/36/PN/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 04 września 2024 r. pod nr 529057-2024. W dniu 14 kwietnia 2025 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego – niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pro-Tra Building sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej również jako „Pro-Tra Building” lub „Wykonawca”); 2) zaniechaniu wykluczenia Pro-Tra Building z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenia złożonej przez niego oferty, pomimo, że Wykonawca ten przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia kierownika robót elektroenergetycznych, oceniane w ramach kryterium pozacenowego; 3) zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia informacji i dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez Pro-Tra Building jako tajemnica przedsiębiorstwa, uniemożliwiając konkurencyjnym wykonawcom skuteczne kwestionowanie wyboru oferty tego Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu (na innych podstawach niż wskazane w treści niniejszego odwołania); 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Pro-Tra Building, pomimo, że złożył on ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, której istnienia Wykonawca ten nie obalił w ramach składanych wyjaśnień; 5) zaniechaniu odrzucenia oferty Pro-Tra Building, pomimo, że złożona została ona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)- 3) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Pro – Tra Building z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, w sytuacji, w której Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd co do doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika robót elektroenergetycznych, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; 2) art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez Pro-Tra Building jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. pełnej treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny składanej w dniu 11.02.2025 r. oraz 10.03.2025 r. wraz z załącznikami, podczas gdy informacje te nie posiadają takiego waloru, a jednocześnie Pro-Tra Building nie wykazał, że zostały względem nich wypełnione wszystkie przesłanki warunkujące możliwość ich utajnienia, co w konsekwencji niezasadnie ograniczyło innym wykonawcom możliwość weryfikacji poprawności oferty złożonej przez tego Wykonawcę doprowadzając do naruszenia zasad jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3) art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe przeprowadzenie procedury badania i oceny ofert, a w konsekwencji, zaniechanie zastosowania wskazanych przepisów i nieodrzucenie oferty Pro-Tra Building, podczas gdy oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca nie przedstawił wyjaśnień i dowodów uzasadniających podaną w ofercie cenę lub koszty; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pro-Tra Building, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk, a w konsekwencji naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Pro-Tra Building i powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Pro-Tra Building z Postępowania, a w konsekwencji odrzucenie wniesionej przez niego oferty, z uwagi na posłużenie się nieprawdziwymi informacjami dotyczącymi doświadczenia kierownika robót elektroenergetycznych; 4) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia informacji i dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez Pro-Tra Building jako tajemnica przedsiębiorstwa, szczegółowo omówionych w uzasadnieniu odwołania; 5) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Pro-Tra Building jako zawierającej rażąco niską cenę, której istnienia Wykonawca nie obalił w ramach procedury wyjaśniającej, z uwagi na okoliczności omówione w uzasadnieniu odwołania; 6) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Pro-Tra Building jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na okoliczności omówione w uzasadnieniu odwołania. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 kwietnia 2025 r. (pismo z dnia 30 kwietnia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Pro-Tra Building Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Przystępujący Pro-Tra Building Sp. z o.o. pismem z dnia 28 kwietnia 2025 r. (pismo z dnia 27 kwietnia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 2) lit. a) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy PZP, W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 18 ust. 1 – 3 ustawy PZP: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w . Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 239 ust. 1-2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 2 - 4 nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy PZP, ze względu na cofnięcie tego zarzutu przez Odwołującego. Z kolei odnosząc się do podnoszonej kwestii przez Zamawiającego i Przystępującego, że Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 239 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Pro-Tra Building Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, a przepis art. 239 ustawy PZP został przywołał „tylko w petitum Zarzutu nr 1, ale Odwołujący wiąże jego naruszenie przez Zamawiającego wyłącznie z zaniechaniem wykluczenia Wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o. z Postępowania i zaniechaniem odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której według Odwołującego Pro-Tra Building Sp. z o.o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd co do doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji kierownika robót elektroenergetycznych”, to w ocenie Izby, Zamawiający i Przystępujący nie zauważają, iż na stronie 2 odwołania w pkt 1, Odwołujący jednoznacznie podniósł zarzut wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o., o czym świadczą słowa „wnoszę odwołanie od czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego - niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej również jako „Pro-Tra Building” lub „Wykonawca”. Tym samym, Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego, iż „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie została zakwestionowana w odwołaniu”. Przechodząc do warstwy merytorycznej, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez Pro-Tra Building jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. pełnej treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny składanej w dniu 11.02.2025 r. oraz 10.03.2025 r. wraz z załącznikami, podczas gdy informacje te nie posiadają takiego waloru, a jednocześnie Pro-Tra Building nie wykazał, że zostały względem nich wypełnione wszystkie przesłanki warunkujące możliwość ich utajnienia, co w konsekwencji niezasadnie ograniczyło innym wykonawcom możliwość weryfikacji poprawności oferty złożonej przez tego Wykonawcę doprowadzając do naruszenia zasad jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, że ustawa PZP wprowadza generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia (art. 18 ust. 1 ustawy PZP), czyni jednak zastrzeżenie, iż Zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 ustawy PZP). W ocenie Izby, wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi przedstawić argumenty przekonujące Zamawiającego o tym, iż zastrzegana przez niego informacja zasługuje na ochronę oraz że uzasadnione jest nie ujawnianie jej wobec pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba wskazuje, że tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: - ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, - nie została ujawniona do wiadomości publicznej, - podjęto, przy zachowaniu należytej staranności, w stosunku do niej działania w celu utrzymania jej w poufności. Jednocześnie, Izba zwraca uwagę, że „tajemnica” nie traci swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca (wykonawca) powierza informację. Izba zważa, że sytuacja, w której wykonawca w ogóle nie wykazuje zasadności uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa lub jego treść jest na tyle ogólnikowa, że nie pozwala na ochronę, powinna prowadzić do uznania, iż zastrzeżenie informacji było nieskuteczne. Jednakże, w ocenie Izby, nie mamy do czynienia z taką sytuacją w realiach niniejszej sprawy, zwłaszcza, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, pojęcie „wykazania” danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie można utożsamiać z pojęciem „udowodnienie”. Izba chciałaby w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt. KIO 3730/21, KIO 3732/21, zgodnie z którym: „ W ocenie składu orzekającego, na gruncie art. 18 ust. 3 Pzp, istotne jest wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można przy tym utożsamiać „wykazania” z „udowodnieniem”, zwłaszcza w sytuacji, gdy Pzp zawiera regulacje o charakterze materialnoprawnym, które literalnie formułują obowiązek udowadniania określonych okoliczności. W art. 110 ust. 2 Pzp przewidziano udowodnienie zamawiającemu braku podstaw wykluczenia w warunkach tzw. samooczyszczenia. Wykonawca, w odniesieniu do którego zachodzą niektóre przesłanki wykluczenia, może się uchylić od tej konsekwencji podejmując czynności potwierdzające jego rzetelność. Podobne regulacje zawiera art. 224 ust. 2 Pzp wskazujący na konieczność żądania złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Analogicznych postanowień nie ma w art. 18 ust. 3 Pzp, który wymaga wykazania tajemnicy. Niewątpliwie „wykazanie” jest pojęciem szerszym od „udowodnienia”, jednakże w ocenie Izby wykazanie polega na wiarygodnym przedstawieniu okoliczności uzasadniających określone stanowisko, które dla potwierdzenia jego zasadności powinno opierać się o weryfikowalne założenia, które najczęściej znajdują oparcie w załączonych dokumentach”. W podobnym duchu wypowiedziała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 stycznia 2025 r. o sygn. akt KIO 4878/24, w którym to Izba stwierdziła, iż: „Mając na uwadze treść obowiązującego art. 18 ust. 3 ustawy wskazać należy, że ukształtowany jest po stronie wykonawcy, w przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa określonych dokumentów, obowiązek polegający na wykazaniu przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym zakresie istotnym jest wskazanie zawarte w treści przepisu tj. „wykazanie” przez wykonawcę, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby nie sposób utożsamiać pojęcia „wykazanie” z pojęciem „udowodnienie”. Izba zaznacza, że w obrębie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych znajdują się przepisy, w których jednoznacznie ustawodawca nakłada obowiązek „udowodnienia” (tak: art. 85 ust. 2 ustawy, art. 101 ust. 6 ustawy, art. 104 ust. 5 ustawy, art. 105 ust. 4 ustawy, art. 114 ustawy, art. 400 ust. 4 i 5 ustawy). (...) W ocenie Izby wzmacnia powyższe również to, że w ramach regulacji ustawowej nie zostały w żaden sposób, choćby przykładowo, podane jakiekolwiek sposoby „wykazania” przez odniesienie się np.: do składanych dokumentów, które by pozwalały i uzasadniały wykładnie tego pojęcie przez odniesienie się do „uprawdopodobnienia”. Takich wymagań co do sposobu wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa nie przedstawia również art. 11 ust. 2 uznk i nie sposób wywieść je na podstawie tego przepisu.(...)Odwoływanie się do „rygoryzmu dowodowego” jako elementu wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach ustawy”. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, iż Odwołujący w ramach ww. zarzutu stawia tezę, że Przystępujący nie wykazał zasadności zastrzeżenia poufności informacji, zawartych w wyjaśnieniach z dnia 11.02.2025 r. i wyjaśnieniach z dnia 10.03.2025 r. oraz załącznikach do nich, które „co do zasady nie stanowią informacji posiadających walor tajemnicy przedsiębiorstwa.”. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie uznał skuteczność zastrzeżenia tajemnicy w odniesieniu do niżej wymienionych informacji, tj. pliki pn. materiały tory-sig.pdf oraz materiały drogi-sig.pdf oraz materiały zieleń-sig.pdf, które jako osobne pliki znajdowały się w folderze pn. kosztorysy szczegółowe.pdf; cennik mieszanek mineralno-asfaltowych, będący podstawą do sporządzenia kosztorysu; oferty podwykonawców/dostawców oraz fragmenty wyjaśnień rażąco niskiej ceny dotyczących informacji znajdujących się w ww. dokumentach. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający odtajnił w całości kosztorysy szczegółowe przedłożone przez Wykonawcę Pro-Tra Building Sp. z o.o., z kolei pliki „pn. materiały tory-sig.pdf”, „materiały drogi-sig.pdf” oraz „materiały zieleń-sig.pdf” znajdowały się w folderze pn. kosztorysy szczegółowe.pdf, ale stanowiły osobne pliki zamieszczone w ww. folderze, nie stanowiąc tym samym części składowej żadnego kosztorysu szczegółowego, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Co istotne, pliki te obejmują informacje o dostawcach/sprzedawcach materiałów, współpracujących z Wykonawcą ProTra Building Sp. z o.o. oraz o stosowanych w tych relacjach cenach, po jakich współpracujący dostawcy dostarczają materiały wybranemu Wykonawcy (cenniki/oferty cenowe dostawców). Nadto, należy zauważyć, że zastrzeżenie ich poufności nastąpiło na tej samej zasadzie co zastrzeżenie ofert podwykonawców/dostawców, podobnie jak zastrzeżenie cennika mieszanek mineralnobitumicznych, który to cennik również nie stanowił części kosztorysu szczegółowego. W kontekście powyższego, Izba zważa za Zamawiającym, iż twierdzenia Odwołującego o tym, że Zamawiający nie odtajnił części kosztorysów szczegółowych, jak również o niekonsekwencji Zamawiającego w odtajnieniu kosztorysów szczegółowych z uwagi na to samo uzasadnienie (które raz Zamawiający przywołuje jako podstawę odtajnienia kosztorysu, a dla części kosztorysu według Odwołującego to samo uzasadnienie uzasadnia skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), są w ocenie Izby chybione. W konsekwencji powyższego, skoro kosztorysy szczegółowe zostały odtajnione przez Zamawiającego w całości, to wywody Odwołującego w punktach 12-15 odwołania, zdaniem Izby nie mają żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Nadto, Izba zważa, iż Informacje dotyczące ofert podwykonawców robót i dostawców/sprzedawców materiałów (w tym informacje o podmiotach, które te oferty złożyły, zaproponowanych przez nie warunków współpracy – w tym wysokości zaoferowanych cen, stosowanych cenników w relacjach z wybranym Wykonawcą, załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny), w ocenie Izby należą niewątpliwie do informacji o charakterze organizacyjnym dla przedsiębiorstwa Wykonawcy i do elementu know-how Wykonawcy. Zdaniem Izby, w przedmiotowym zakresie Przystępujący zarówno w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 11.02.2025 r., jak i z dnia 10.03.2025 r. wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przedstawiając przekonującą argumentację co do spełnienia każdej z przesłanek opisanych w ww. przepisie ustawy u o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz, że zastrzeżone informacje przedstawiają dla niego wartość gospodarczą. W ocenie Izby, poznanie ofert podwykonawców/dostawców Wykonawcy Pro-Tra Building Sp. z o.o. i oferowanych przez nich cen/cenników niewątpliwe daje konkurencji możliwość nawiązania współpracy z ww. podmiotami, których katalog/zbiór/zestawienie nie jest powszechnie znane na rynku. Należy bowiem zauważyć, że udostępnienie ww. informacji może „spowodować uzyskanie przez kontrahentów zbliżonych warunków cenowych, co przełożyłoby się na ceny ofert konkurentów Wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, w tym również tych, w których oferty składałby Wykonawca. Z drugiej strony ewentualna kooperacja podwykonawców i dostawców Wykonawcy z jego konkurentami mogłaby znacząco ograniczyć możliwość zaangażowania tych podmiotów w inwestycje realizowane przez Wykonawcę. W takiej sytuacji Wykonawca byłby zmuszony albo do samodzielnego wykonania danej części inwestycji, albo do powierzenia jej realizacji innym, nowym podwykonawcom, którzy zaoferowaliby z dużym prawdopodobieństwem mniej korzystne warunki współpracy. Informacje poufne pozwalają zatem Wykonawcy na zaoszczędzenie kosztów związanych z realizacją zamówień publicznych; informacje poufne (...) obrazują unikalny i właściwy wyłącznie Wykonawcy katalog oraz sposób doboru podwykonawców i dostawców, a w konsekwencji strategię pozyskiwania materiałów i sposób realizacji robót”, na co wskazywał Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 11.02.2025 r. W ocenie Izby, potencjał podwykonawczy współpracujący z konkretnym Wykonawcą (jak w niniejszej sprawie – Przystępującym), stosowane ceny i warunki handlowe, niewątpliwie stanowią stały walor Wykonawcy dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych zebranych na potrzeby konkretnego postępowania, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W konsekwencji powyższego, oferty podwykonawców/dostawców i wynikające z nich informacje, cenniki, informacje o dostawcach /sprzedawcach materiałów, cennik mieszanek mineralno-asfaltowych stanowią know- how danego Wykonawcy i tym samym mogły zostać utajnione jako informacje poufne wynikające z tych ofert, uzyskanych w ramach relacji handlowych łączących wykonawcę z kontrahentem, a co za tym idzie zdaniem Izby niewątpliwie ww. informacje mogły zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie można również tracić z pola widzenia, iż Przystępujący w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, iż: „Wykonawca zobowiązał również podwykonawców i dostawców, którzy złożyli oferty Wykonawcy do nieujawniania zarówno treści złożonych ofert, jak i samego faktu złożenia oferty”. Z powyższych względów, zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe przeprowadzenie procedury badania i oceny ofert, a w konsekwencji, zaniechanie zastosowania wskazanych przepisów i nieodrzucenie oferty Pro-Tra Building, podczas gdy oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca nie przedstawił wyjaśnień i dowodów uzasadniających podaną w ofercie cenę lub koszty, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, z kolei w myśl art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W ocenie Izby, mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione ustalenia faktyczne z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba nie znalazła podstaw do uznania, że cena oferty Przystępującego wykazywała cechy ceny rażąco niskiej. Izba zważa, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 31.01.2025 r., Wykonawca Pro-Tra Building Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia z dnia z 11.02.2025 r. oraz przedstawił dowody dla potwierdzenia realności ceny swojej oferty. Następnie, Zamawiający pismem z dnia 3.03.2025 r. wezwał Przystępującego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień, czy w cenie jednostkowej mieszanek mineralno-asfaltowych Wykonawca uwzględnił cenę lepiszczy: polimeroasfaltów, zgodnie z wymaganiami dokumentacji projektowej, a nadto do udzielenia wyjaśnień, dotyczących treści wyjaśnień z 11.02.2025 r. odnoszących się do wyceny poddziału 1.5 oraz 1.9. W konsekwencji powyższego wezwania, Przystępujący udzielił dodatkowych wyjaśnień z dnia 10.03.2025 r., czyniąc zadość wezwaniu z dnia 3.03.2025 r. Izba zważa, iż zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP, Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niesie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, to zamawiający żąda wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Biorąc powyższy przepis pod uwagę, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest tak, iż konieczność zbadania i wyjaśnienia ceny obejmuje „każdą z poszczególnych pozycji” (nawet przy wynagrodzeniu kosztorysowym), ze względu na fakt, iż ustawodawca wyraźnie wskazał, iż wyjaśnienie obejmuje cenę oferty lub koszt, lub ich istotne części składowe. Izba zważa, iż w niniejszej sprawie Zamawiający ani w pierwszym ani w drugim wystosowanym do Przystępującego wezwaniu do złożenia wyjaśnień ceny nie sformułował wymagania odniesienia się do wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego, a co za tym idzie Przystępujący nie był zobligowany do złożenia wyjaśnień co do każdej pozycji kosztorysu ofertowego. Poza tym, należy zauważyć, że przepisy ustawy PZP nie określają jednego uniwersalnego wzoru wyjaśnień ceny, zwłaszcza, że pierwsze wystosowane przez Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty było ogólne i stanowiło de facto powtórzenie treści art. 224 ust. 3 ustawy PZP (co zresztą potwierdził sam Odwołujący na rozprawie). Mając powyższe pod uwagę, Izba zważa, iż Przystępujący złożył wyjaśnienia, jakie uznał za odpowiednie w odniesieniu do zastosowanego mechanizmu faktycznej kalkulacji ceny ofertowej, zwracając uwagę na te elementy, które przesądziły o możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, przy jednoczesnym zachowaniu jej realności. Co istotne, wyjaśnienia te Przystępujący poparł dowodami, które były adekwatne dla treści składanych wyjaśnień. Inaczej mówiąc, Przystępujący złożył wyjaśnienia w takim zakresie, jaki uważał za wystarczający dla udowodnienia, że cena oferty gwarantuje należyte wykonanie zamówienia i jest wiarygodna. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, skierowanie ogólnego wezwania do wykonawcy rodzi po jego stronie uprawnienie do sformułowania wyjaśnień na tyle szczegółowych, aby potwierdzały wykonanie zamówienia po cenie rynkowej, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (tak też: wyrok KIO z dnia 28 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1399/14). Nadto, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „Przepisy p.z.p. nie określają zamkniętego katalogu dowodów, które przedłożyć musi wykonawca składając wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Kluczowe w tej kwestii jest to, aby przedłożone dowody były adekwatne do konkretnej sytuacji i stanowiły potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Nie sposób też domagać się, aby wykonawca przedstawiał dowody na każdą okoliczność i każdy element ceny, który deklaruje i który wymienia” (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2024 r. o sygn. akt KIO 3408/24). Izba zważa, iż w ramach powyższego zarzutu, Odwołujący de facto opiera całą swoją argumentację na tym, iż kosztorysy szczegółowe złożone wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny są nieadekwatne względem kosztorysów ofertowych złożonych wraz z ofertą. Jednakże w ocenie Izby, zdaje się nie zauważać Odwołujący, iż kosztorysy szczegółowe załączone przez Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny miały charakter pomocniczy, a nie rozliczeniowy i nie były wymagane przez Zamawiającego. Stąd też różnica w ilości pozycji, gdzie w kosztorysie ofertowym występuje 330 pozycji, a w kosztorysie szczegółowym 564 pozycje, na co zwrócił uwagę Przystępujący na rozprawie. Nie można również tracić z pola widzenia, iż z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny w żaden sposób nie wynika, aby ceny jednostkowe wynikające z kosztorysów szczegółowych miały odpowiadać „1 do 1” cenom wynikającym z kosztorysu ofertowego. Należy bowiem zauważyć, na co wskazywał Przystępujący w piśmie procesowym, iż: „kosztorysy pomocnicze nie zostały przedłożone Zamawiającemu po to, aby porównywać każdą z cen jednostkowych zamieszczonych w kosztorysach uproszczonych ofertowych sporządzonych na podstawie przedmiarów Zamawiającego, do cen jednostkowych wynikających z kalkulacji szczegółowych, jak to próbuje porównywać Odwołujący, lecz po to, by wykazać w sposób nie budzący wątpliwości, że łączna wartość np. wiodącego kosztorysu ofertowego branży drogowo – torowej (przedmiar 1702/01) jest znacząco wyższa od wartości kosztorysu opracowanego metodą szczegółową tj. w oparciu o obowiązujące w kraju normatywy nakładów rzeczowych (robocizny, pracy sprzętu, zużycia materiałów) ujęte w stosownych KNRach, KNNR-ach itp. z zastosowaniem narzutów w postaci kosztów ogólnych, zysku, kosztów zakupu i przy maksymalnym wykorzystaniu cen średnich robocizny, materiałów, sprzętu i narzutów publikowanych kwartalnie w wydawnictwie „Sekocenbud”. Poza tym, Izba zważa, iż Przystępujący posiada własną wytwórnię mas bitumicznych, czy też własną bazę sprzętową, a z racji preferencyjnych cen na kruszywa, betony i galanterię betonową oferowanych przez dostawców, w ocenie Izby Przystępujący był w stanie wskazać w kosztorysach ofertowych wyjątkowo korzystne ceny materiałów, czy sprzętu. Izba odniesie się jeszcze do głównych zarzutów ujętych w treści odwołania. I tak w odniesieniu do „nawierzchnie rozbiórki” dział 1.3 kosztorysu drogowo-torowego, Odwołujący wskazał, iż: „w ramach wyjaśnień przedstawione wyższe ceny poszczególnych jednostkowych pozycji, a także wyższe ceny większości z poddziałów (1.3.1- 1.3.7), a finalnie również wyższa cena za cały dział. Za cały dział w wyjaśnieniach podano wartość 3.221.981,95 zł versus 1.755.928,79 zł wskazane za ten zakres w ofercie (wyjaśnienia wskazują na cenę wyższą o 83% względem założeń z oferty, co w wartości bezwzględnej przekłada się na różnicę pomiędzy kosztorysem ofertowym i szczegółowym w wycenie tego działu rzędu 1.455.053,16 zł)”. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że łączna wartość wskazanego powyżej działu wynosząca w kosztorysie ofertowym 1.755.928,79 zł netto nie odbiega znacząco od kwoty zaoferowanej przez Odwołującego 2.248.555,59 zł. Poza tym, Przystępujący posiadając w niewielkiej odległości od inwestycji swoją stałą bazę sprzętowo-materiałową, co zostało wskazane w treści wyjaśnień z dnia 11.02.2025 r., umożliwiło Przystępującemu skalkulować na znacznie niższym poziomie koszty prac rozbiórkowych. W konsekwencji powyższego, w ocenie Izby, Przystępujący wskazując globalną wartość prac ujętych w kosztorysie szczegółowym (będącym de facto kosztorysem pomocniczym) branży drogowo – torowej wynosząca 38 687198,46 zł netto, która to wycena jest niższa od wyceny zaprezentowanej w kosztorysie ofertowym złożonym wraz z ofertą na wartość 39 314 285,66 zł netto, wykazał realność wyceny tej części składowej ceny jego oferty. Odnosząc się do „nawierzchni torowiska” dział 1.5. kosztorysu drogowo-torowego, Odwołujący wskazał, iż: „w ramach wyjaśnień przedstawione wyższe ceny poszczególnych jednostkowych pozycji, a także wyższe ceny większości z poddziałów (1.5.1, 1.5.4-.1.5.5, 1.5.7), a finalnie również wyższa cena za cały dział. Za cały dział w wyjaśnieniach podano wartość 16.214.462,47 zł versus 12.263.988,20 zł wskazany za ten zakres w ofercie (wyjaśnienia wskazują na cenę wyższą o 32% względem założeń z oferty, co w wartości bezwzględnej przekłada się na różnicę pomiędzy kosztorysem ofertowym i szczegółowym w wycenie tego działu rzędu 3.950.474,27 zł)”. W ocenie Izby, Odwołujący zdaje się nie zauważać, że Przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał, iż „z uwagi na brak ujęcia w dokumentach zamówienia dla Postępowania ścisłych wymagań, co do sposobu obliczenia ceny oferty, ukształtował ceny jednostkowe w sposób indywidualny, m.in. agregując koszty w sposób zapewniający wykonanie całości robót i prac objętych zakresem zamówienia udzielanego w Postępowaniu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego przy uwzględnieniu aspektów temporalnych (kolejność wykonywania danych robót czy prac, możliwość ich wykonania i odbioru w jednym okresie rozliczeniowym) w celu zaoferowania jak najkorzystniej ceny ofertowej Zamawiającemu”. Odnosząc się do „poprawa warunków siedliskowych 2 cennych dębów szypułkowych na terenie inwestycji – dział 2 kosztorysu Branża zieleń_Projekt zieleń (przedmiar 1712/03)”, Odwołujący wskazał, iż: „w ramach wyjaśnień przedstawione wyższe ceny poszczególnych jednostkowych pozycji, a finalnie również wyższa cena za cały dział. Za cały dział w wyjaśnieniach podano wartość 91.533,44 zł versus 27.520,00 zł wskazany za ten zakres w ofercie (wyjaśnienia wskazują na cenę wyższą o 233% względem założeń z oferty, co w wartości bezwzględnej przekłada się na różnicę rzędu 64.013,44 zł)”. W ocenie Izby, Przystępujący wycenił prace ujęte w dziale 2 „Poprawa warunków siedliskowych 2 cennych dębów szypułkowych na terenie inwestycji” na realnym, rynkowym poziomie, o czym świadczą ceny zaoferowane w kosztorysie ofertowym za wykonanie tych prac przez poszczególnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, m.in. Przystępujący na kwotę 27.520,00 zł, Odwołujący na kwotę 11.310,00 zł, Skanska S.A na kwotę 17.464,32 zł. Odnosząc się do „wycena części pozycji kosztorysowych z oferty w ogóle nie została ujęta w kosztorysach szczegółowych”, Odwołujący wskazał, iż: „W konsekwencji wycena tych pozycji (a w konsekwencji ceny całkowitej) w ogóle nie została uprawdopodobniona przez Pro-Tra Building w ramach złożonych wyjaśnień, a Wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny”. Izba zważa, iż Odwołujący podnosi, iż Przystępujący nie przedstawiając wyceny części pozycji kosztorysowych podrozdziału 1.5.6 „Szczeliny” z działu 1.5 „Nawierzchnia torowiska (w ramach złożonych wyjaśnień ceny) nie wykazał realności zaoferowanej ceny ofertowej. W pierwszej kolejności należy zauważyć, jak już Izba wskazała powyżej, żaden przepis ustawy PZP nie nakazuje objąć treścią wyjaśnień każdą z cen jednostkowych, składających się na globalną cenę oferty, tym bardziej, że nie wymagał tego Zamawiający w ramach wystosowanych wezwań co do zaoferowanej ceny przez Przystępującego. Niezależnie od powyższego, Izba zważa za Przystępującym, iż „Wycena owych szczegółowa sześciu pozycji dotyczących wykonania szczelin w nawierzchni betonowej torowiska nie została celowo ujęta w kosztorysie szczegółowym branży drogowo – torowej z uwagi na fakt, że powszechnie funkcjonujące katalogi nakładów rzeczowych w tym katalog podstawowy jakim jest KNR 2-09 „Nawierzchnie torowe” nie ujmują wykonania tychże szczelin”. Jak wskazał Przystępujący w piśmie procesowym „Rozwiązaniem tej sytuacji byłoby zamieszczenie kalkulacji indywidualnych, bądź też korzystanie przez analogie z katalogów pokrewnych”, przy czym co istotne koszty wykonania tych prac zostały ujęte przez Przystępującego „w poz. 227 i 228 kosztorysu szczegółowego „Nawierzchnia betonowa – warstwa dolna o grubości 12cm; łączna gr. 19,5cm; beton C30/37 z dodatkiem z włókien polimerowych”. Izba zważa, iż Odwołujący podnosi w dowodzie nr 3 złożonym na posiedzeniu, iż „W kosztorysie Szczegółowym poz. 227 i 228 „Nawierzchnia betonowa” brak wyszczególnienia pozycji związanych z wykonaniem szczelin. Nie uwzględniono materiałów takich jak dyble, kotwy czy sznury i masy dylatacyjne, niezbędnych do wykonania prac, wprost wskazanych w podrozdziale 1.5.6 Kosztorysu”, jednakże w ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, iż materiały te nie zostały w ogóle uwzględnione w kosztorysie szczegółowym, a tym bardziej w kosztorysie ofertowym. To samo dotyczy, zdaniem Izby, poz. 183 „warstwy wyrównawcze z kruszywa łamanego”. Nadto, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego o pominięciu przez Przystępującego pozycji nr 25 kosztorysu ofertowego ”Rozebranie siatki stalowej pod nawierzchnią bitumiczną /na kostce kamiennej – drogi” w kosztorysie szczegółowym. Należy bowiem zauważyć, że siatka stalowa zatopiona w warstwach nawierzchni bitumicznej jest standardowo usuwana w trakcie wykonywania mechanicznego frezowania nawierzchni bitumicznej, a co za tym idzie koszt wykonania tej czynności został ujęty w pozycjach 10 do 17 kosztorysu szczegółowego, zaś załadunek i odwóz złomu stalowego został ujęty w odrębnych pozycjach tegoż samego kosztorysu szczegółowego, na co zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie procesowym. W ocenie Izby, to ,że, jak stwierdza Odwołujący w dowodzie nr 3, iż „W kosztorysie Szczegółowym poz. 10-17 Kosztorysu brak wyszczególnienia czynności związanych z usunięciem statki” nie zmienia faktu, iż zdaniem Izby czynności te mogą być przecież „zaszyte” w pozycjach 10 do 17 kosztorysu szczegółowego. Odnosząc się do „wiat przystankowych” – dział 3 kosztorysu Branża zieleń_Projekt zieleń (przedmiar 1712/03), „modułów antykompresyjnych – dział 4 kosztorysu Branża zieleń_Projekt zieleń (przedmiar 1712/03) oraz „nasadzenia” – dział 1 kosztorysu branża zieleń_Projekt zieleń – parkingi P&R (przedmiar 1712/04) w ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, jakoby za ceny zaoferowane w kosztorysie ofertowym, Przystępujący nie był w stanie należycie wykonać przedmiotu zamówienia. Zresztą to samo dotyczy cen wskazanych w kosztorysie ofertowym w ramach „nawierzchni rozbiórki”, „nawierzchni torowiska”, czy też „poprawa warunków siedliskowych 2 cennych dębów szypułkowych na terenie inwestycji”. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że „odwrócony” rozkład ciężaru dowodu nie powoduje, że Odwołujący pozostaje całkowicie zwolniony z obowiązku przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W ocenie Izby, jedynym dowodem, który miałby świadczyć o rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego (dowody nr 1-3 dołączone do odwołania stanowią tylko porównanie cen ujętych w kosztorysie ofertowym i szczegółowym), to dowód nr 5 wniesiony na posiedzeniu przez Odwołującego odnoszący się do wyłącznie do jednej pozycji, a mianowicie poz. 283 (podlew górny pionowy). Już tylko z tego powodu, zdaniem Izby, Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu. Co istotne, na co zwrócił uwagę Przystępujący, jak i Zamawiający na rozprawie, iż po pierwsze Przystępujący nie korzysta z usług wskazanego przez Odwołującego podwykonawcy SIKA, a po drugie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Przystępujący nie odnosi się w ogóle do oferty tegoż to podwykonawcy. Nadto, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego jakoby ceny ofert podwykonawców, złożonych wraz z wyjaśnieniami z dnia 11.02.2025 r. opiewały na kwoty wyższe, aniżeli cena świadczenia zaoferowana przez Przystępującego. Należy bowiem zauważyć, że Przystępujący w kosztorysie szczegółowym ustalił wartość tych świadczeń na kwotę 11.461.296,88 zł netto, natomiast przedłożone Zamawiającemu ceny ofert podwykonawców opiewały odpowiednio na kwoty: 11.050.246,00 zł netto (STI Kraków), 11.326.148,00 zł netto (PPHU DABUD Siemianowice). Izba zważa, iż dodatkowo Odwołujący zarzuca, iż w ramach wyjaśnień z dnia 10.03.2025 r., w których to Przystępujący sam sprostował omyłkę pisarską ujętą w wyjaśnieniach z dnia 11.02.2025 r. (wpisano za AC 16W kwotę 267,00 zł/t zamiast kwoty 291,00 zł/t; wpisano za AC 22P kwotę 252,00 zł/t zamiast 277,00 zł/t), nie jest omyłką pisarską. Co do zasady, Izba zgadza się z Odwołującym, iż w przypadku omyłki pisarskiej „odbiorca danej informacji musi mieć świadomość, w którym miejscu popełniono błąd i w jaki sposób go poprawić”, jednakże w ocenie Izby, Odwołujący zdaje się nie zauważać, że po pierwsze to sam Przystępujący dokonał konwalidacji nieintencjonalnych omyłek (nawet jeśli Przystępujący nazwał je „omyłką pisarską”), a po drugie „(...) drobne omyłki i błędy i błędy kalkulacyjne, które nie wpływają na ogólny odbiór wyjaśnień, tj. nie powodują, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”, na co wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 146/24. Izba nie popiera również argumentacji Odwołującego, jakoby rezerwa wykazywana przez Przystępującego była wartością „czysto hipotetyczną”. Należy bowiem zauważyć, że rezerwa, którą wykazał Przystępujący wynika wprost z ilości przedmiarowych (co nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie). Poza tym, Izba zważa za Przystępującym, iż w załączonych kosztorysach szczegółowych średni zysk został określony w wydawnictwie „Sekocenbud” dla robót inżynieryjnych w wysokości 11,70%, który dla samej branży drogowotorowej i zieleni stanowi 1.941.386,22 zł netto, niezależnie od rezerwy finansowej dla wszystkich branż, która wynosi 5.090.709,41 zł netto. Niezależnie od powyższego, Izba nie zgadza się także z poglądem Odwołującego, jakoby Przystępujący w ramach składanych wyjaśnień co do zaoferowanej ceny, był zobligowany do udowodnienia cen przyjętych w kosztorysie ofertowym co do każdej z 198 pozycji. Odnosząc się z kolei do pozycji „0” zł, to Izba zważa, iż Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, iż elementy (prace) tam ujęte znajdują się w dwóch pozycjach (co nie było zabronione przez Zamawiającego w ramach dokumentacji zamówienia), co zdaniem Izby oznacza, że Przystępujący wykonując dane prace w ramach jednej pozycji otrzyma wynagrodzenie za wskazaną przez siebie cenę, co będzie implikowało brak otrzymania wynagrodzenia w ramach innej pozycji. Konkludując, w ocenie Izby, Przystępujący złożył szczegółowe wyjaśnienia, referujące do właściwych Przystępującemu szczególnie korzystnych warunków realizacji zamówienia, które wykazał za pomocą stosownych środków dowodowych. Co istotne, Odwołujący zdaje się nie zauważać, że kosztorysy ofertowe zawierają dane zagregowane w inny sposób, aniżeli kosztorysy szczegółowe złożone wraz z wyjaśnieniami z dnia 11.02.2025 r. oraz wyjaśnieniami z dnia 10.03.2025 r., na co Przystępujący zwracał uwagę w treści udzielonych wyjaśnień. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 10.03.2025 r. Przystępujący jednoznacznie wskazał, iż: „W zakresie w jakim Zamawiający nie sformułował ścisłych wymagań co do sposobu obliczenia ceny oferty Wykonawca kształtował ceny jednostkowe w sposób indywidualny (…) Zakres rzeczowy złożonych wraz z ofertą Kosztorysów ofertowych, z uwagi na dowolność kształtowania cen jednostkowych wynikającą z SW Z może przy tym w poszczególnych działać odbiegać wartościowo od sum działów kosztorysu szczegółowego czy cen ofert podwykonawców. Sposób agregacji kosztów przy dokonywaniu kalkulacji cen ofertowych przez Wykonawcę obrazuje Załącznik nr 2 do niniejszych wyjaśnień – Harmonogram robót torowych i drogowych”. Z powyższych względów, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pro-Tra Building, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk, a w konsekwencji naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Odwołujący w ramach powyższego zarzutu upatruje naruszenia ww. przepisów w manipulacji treścią kosztorysów ofertowych poprzez przyjmowanie cen jednostkowych za poszczególne pozycje „w dowolny sposób (zaniżanie niektórych pozycji kosztorysowych i zawyżanie innych pozycji kosztorysowych), zaburzający ideę rozliczenia kosztorysowego, polegającą na zapłacie przez Zamawiającego za wykonanie danego zakresu prac kwoty realnie odpowiadającej jej wartości” oraz wycenie pozycji 47 w kosztorysie Branża zieleń_Projekt zieleni (przedmiar 1712/03) na poziomie 0 zł. Izba zważa, iż Przystępujący w swoich wyjaśnieniach (z dnia 10.03.2025 r.) wprost wskazał, że „Zakres rzeczowy złożonych wraz z ofertą Kosztorysów ofertowych, z uwagi na dowolność kształtowania cen jednostkowych wynikającą z SW Z, może przy tym w poszczególnych działach odbiegać wartościowo od sum działów kosztorysu szczegółowego czy cen ofert podwykonawców. Sposób agregacji kosztów przy dokonywaniu kalkulacji cen ofertowych przez Wykonawcę obrazuje Załącznik nr 2 do niniejszych wyjaśnień – Harmonogram robót torowych i drogowych.” Co istotne, wszystkie kosztorysy ofertowe sporządzone zostały ściśle w oparciu o pkt 24.7. SW Z tzn.. „(…) ściśle według kolejności wyszczególnionych pozycji podanych we Wzorze kosztorysu ofertowego stanowiącego Załącznik nr 1b do IDW”, przy czym żadne postanowienie dokumentów zamówienia w przedmiotowym postępowaniu nie narzucało wykonawcom sposobu, w jaki mają zagregować koszty. Biorąc powyższe pod uwagę, agregacja kosztów została dokonana przez Przystępującego w sposób uwzględniający aspekt temporalny realizacji i rozliczania prac, aby umożliwić bieżące rozliczanie prac faktycznie wykonanych, na co zwrócił uwagę Przystępujący w piśmie procesowym. Tym samym, w ocenie Izby, nie sposób uznać, iż Przystępujący dopuścił się jakiejkolwiek manipulacji cenowej, która miałaby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w celu wywarcia wpływu na konkurencję w przedmiotowym postępowaniu, zwłaszcza w kontekście tego, iż ocenie w świetle kryteriów oceny ofert podlegała cena całkowita oferty. Nie sposób również uznać, by wycena pozycji na poziomie 0 zł miała stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, nawet w sytuacji przyjęcia kosztorysowego modelu wynagrodzenia (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2021 r. o sygn. akt KIO 2607/21). W ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, aby działanie Przystępującego polegało na zaniżaniu cen, które miałoby mieć charakter celowy i ciągły, jak również, aby działanie Przystępującego miałoby polegać na działaniu z góry powziętym zamiarem wyeliminowania wykonawców działający na tym samym rynku. Powyższe potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lutego 2023 r. o sygn. akt KIO 386/23, w którym Izba wskazała, iż: „Aby wykazać zasadność zarzutu złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. odwołujący powinien udowodnić, że działanie przystępującego wykonawcy polegające na zaniżaniu cen jest działaniem celowym, ciągłym, a nie jednorazowym. Po drugie, powinien wykazać, że działanie to zostało podjęte z góry powziętym zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Wreszcie, powinien także wykazać wpływ ewentualnego zaniżenia ceny w tym postępowaniu na sytuację na rynku właściwym.” Nie można również tracić z pola widzenia, iż Odwołujący w treści odwołania w ogóle nie odniósł się do stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, na co słusznie zwrócił uwagę Przystępujący na rozprawie. Nadto Izba zważa, iż pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego, jak i Przystępującego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Z powyższych względów zarzut ten, jest w ocenie Izby niezasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt KIO 1722/23 WYROK z dnia 30 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie dnia 29 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2023 r. przez wykonawcę SPIE ELBUD GDAŃSK S.A., ul. Marynarki Polskiej 87, 80557 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Krasnystaw, ul. Marii Konopnickiej 4, 22- 300 Krasnystaw przy udziale: wykonawcy LINTER ENERGIA Sp. z o.o., ul. Tadeusza Boya – Żeleńskiego 23, 35- 105 Rzeszów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 2) w petitum odwołania oraz nakazuje Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2)powtórzenie czynności badania i oceny oferty, a w jej ramach wezwanie wykonawcy LINTER ENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie do uzupełnienia pełnomocnictwa udzielonego Panu K.J. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego SPIE ELBUD GDAŃSK S.A z siedzibą w Gdańsku w części 5/6 oraz uczestnika postępowania LINTER ENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w części 1/6 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Uczestnika postępowania na rzecz Odwołującego kwotę 2 500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset złotych zero groszy), stanowiącą 1/6 sumę kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 1722/23 UZASADNIENIE: Gmina Krasnystaw (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Krasnystaw”, nr referencyjny: GK.271.3.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 lutego 2023 pod numerem: 2023/S 040-116515. W postępowaniu tym wykonawca SPIE ELBUD GDAŃSK S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”) 16 czerwca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego: 1)zaniechania odrzucenia oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 2)czynności wyboru oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jako oferty najkorzystniejszej, 3)zaniechania wyboru oferty nr 2 Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 63 ust. 1 PZP i art. 781 § 1 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w sytuacji gdy oferta nie została podpisana przez wskazanego Wykonawcę i jako taka nie spełniała wymogu formy elektronicznej pod rygorem nieważności a w konsekwencji podlegała odrzuceniu jako niezgodna z Ustawą; 2)art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. z art. 63 ust. 1 PZP i art. 781 § 1 k.c., art. 99 k.c., art. 104 k.c., art. 58 § 1 k.c., §7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w sytuacji gdy oferta była nieważna na podstawie odrębnych przepisów a także niezgodna z Ustawą ze względu na brak umocowania p. K.J. do złożenia oferty w Postępowaniu w imieniu Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mimo faktu, iż oferta została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, tj. prawidłowego pełnomocnictwa p. K.J. do złożenia oferty w Postępowaniu w imieniu Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością; 4)art. 239 ust. 1 i 2 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta podlegała odrzuceniu; 5)art. 239 ust. 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty nr 2 Odwołującego, w sytuacji gdy oferta ta jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; 6)art. 16 pkt 1 PZP poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością podlegającej odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jako oferty najkorzystniejszej, 2)dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 3)odrzucenie oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 4)wyboru oferty nr 2 Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: I.Brak podpisu pod ofertą Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością W okolicznościach niniejszej sprawy, Odwołujący kilkukrotnie zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Zgodnie z zawartością udostępnionego przez Zamawiającego w dniu 21 kwietnia 2023 r. na pierwszy wniosek Odwołującego pliku .zip (stanowiącego załącznik do niniejszego odwołania), Wykonawca Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie podpisał złożonej przez siebie oferty. Zawartość przedmiotowego pliku .zip wskazuje, że Wykonawca Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie podpisał (kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ani też jakimkolwiek innym): 1) formularza ofertowego, według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z; 2) oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie oraz z art. 7 ust.1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. poz. 835), według wzoru stanowiącego załącznik nr 10 do SW Z; 3) wykazu minimalnych parametrów technicznych i cech funkcjonalnych, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw (opraw oświetleniowych) z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, według wzoru stanowiącego załącznik nr 11 do SW Z; 4) Jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (ESPD); 5) Informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców Wykonawcy. Również przedmiotowy plik .zip nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym (ani też jakimkolwiek innym). Powyższe prowadzi do jednoznacznego wniosku, że oferta Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym i – konsekwentnie - nie została złożona w formie elektronicznej. W związku z dalszymi wnioskami Odwołującego o udostępnienie dokumentacji postępowania, Zamawiający, po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, w dniu 12 czerwca 2023 r. ponownie udostępnił Odwołującemu dokumentację postępowania, w tym również ofertę nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Co budzić musi uzasadnione wątpliwości, w tym przypadku udostępniona oferta ww. Wykonawcy (pliki znajdujące się w folderze stanowiącym ofertę tegoż Wykonawcy) były już podpisane kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi (zewnętrznymi). Z wysokim prawdopodobieństwem doszło zatem do sytuacji, w której w toku postępowania, po dacie 21 kwietnia 2023 r., tj. po dacie udostępnienia Odwołującemu oferty nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością przez Zamawiającego (i jednocześnie już po upływie terminu składania ofert) doszło do przedłożenia w postępowaniu oferty Wykonawcy Linter Energia Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością uzupełnionej o zewnętrzne kwalifikowane podpisy elektroniczne (prawdopodobnie z inicjatywy własnej Wykonawcy – w udostępnionej Odwołującemu dokumentacji brak jest wezwania Zamawiającego w tym przedmiocie). Powyższe wątpliwości potwierdza także fakt, że Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2023 r., znak GK.271.3.2023 na podstawie art. 128 ust. 1 PZP zwrócił się do Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z wezwaniem do złożenia dokumentów składanych w postępowaniu w postaci prawidłowego pełnomocnictwa upoważniającego do reprezentacji tego Wykonawcy; w treści przedmiotowego wezwania, Zamawiający wskazał, że złożone wraz z ofertą pełnomocnictwo jest wadliwe, ponieważ, zostało podpisane wyłącznie przez jednego członka zarządu Pana L.Ł., podczas gdy z Krajowego Rejestru Sądowego wynika, że spółkę m.in. może reprezentować dwóch członków zarządu działających wspólnie. Poza tym w złożonym pełnomocnictwie jest zapis „My niżej podpisani: 1. L.Ł.- Członek Zarządu, 2. K.J. - Prezes Zarządu udzielamy pełnomocnictwa. Tymczasem, oferta nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością udostępniona Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 12 czerwca 2023 r. zawiera pełnomocnictwo do reprezentowania tego Wykonawcy podpisane przez dwóch członków zarządu – p. L.Ł. (podpis zaufany) oraz p. K.J.(zewnętrzny kwalifikowany podpis elektroniczny). Z kolei oferta nr 1 Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością udostępniona Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 21 kwietnia 2023 r. zawiera pełnomocnictwo do reprezentowania tego Wykonawcy podpisane wyłącznie przez p. L.Ł. (podpis zaufany) – prowadzi to do wniosku, że wezwanie Zamawiającego z dnia 11 maja 2023 r. musiało dotyczyć tej konkretnej oferty (niezawierającej podpisów). Zgodnie zaś z treścią art. 63 ust. 1 PZP, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Formę elektroniczną należy rozumieć zgodnie z treścią art. 781 § 1 kodeksu cywilnego jako postać elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W tym miejscu zaznaczyć należy, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, brak podpisu pod ofertą Wykonawcy jest brakiem nieusuwalnym. Tym samym PZP nie dopuszcza sytuacji zarówno następczego podpisania oferty przez Wykonawcę w jakikolwiek sposób, również przekazania oferty zawierającej co prawda wymagane podpis/podpisy, ale dopiero na późniejszym etapie postępowania, w szczególności po upływie terminu składania ofert. Brak podpisania oferty za pomocą kwalifikowanego podpisu nie może być konwalidowany (…) Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby odwoławczej: wyrok z dnia 13 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3794/21, z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 67/22,z 10 marca 2021 r. sygn. akt KIO 419/21. (…) II.Brak wymaganej formy pełnomocnictwa udzielonego przez Wykonawcę Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Do oferty Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, udostępnionej Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 21 kwietnia 2023 r., zostało załączone pełnomocnictwo dla p.K.J., podpisane wyłącznie przez p. L.Ł. podpisem zaufanym w dniu 18 kwietnia 2023 r. Z treści dokumentacji postępowania udostępnionej Odwołującemu przez Zamawianego w dniu 12 czerwca 2023 r., wynika że: (1) do oferty Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zostało załączone pełnomocnictwo dla p. K.J., podpisane przez p. L.Ł. podpisem zaufanym w dniu 18 kwietnia 2023 r. oraz kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez p. K.J. (bez znacznika czasu) (2) Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2023 r., znak GK.271.3.2023 na podstawie art. 128 ust. 1 PZP zwrócił się do Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z wezwaniem do złożenia dokumentów składanych w postępowaniu w postaci prawidłowego pełnomocnictwa upoważniającego do reprezentacji tego Wykonawcy. (…) W dokumentacji postępowania znajduje się pełnomocnictwo dla p. K.J., podpisane przez p. L.Ł. podpisem zaufanym w dniu 15 maja 2023 r. oraz podpisem zaufanym przez p. K.J. w dniu 15 maja 2023 r. (plik .pdf pod nazwą: 24. Uzupełnienie podmiotowych środków.pdf) (…) W ramach przedmiotowego Postępowania prowadzonego przez Zamawiającego wartość zamówienia przekracza progi unijne w rozumieniu art. 3 PZP i jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z treścią art. 63 ust. 1 PZP, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Artykuł 8 PZP wskazuje, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360), „k.c.” W związku z tym, zgodnie z art. 781 § 1 i 2 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przy czym oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. W ramach art. 99 § 1 k.c. ustalono, że jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Jeżeli zatem wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferta lub oświadczenie, o którym mowa w art. 125 PZP miałyby być podpisywane przez pełnomocnika, to forma pełnomocnictwa powinna, zgodnie z art. 99 § 1 k.c., być taka sama jak forma wymagana dla czynności, do której pełnomocnik ma być umocowany. W wypadku wymienionych dokumentów ustawa wymaga dla skutecznego złożenia oświadczeń zachowania postaci elektronicznej oraz szczególnej formy: elektronicznej – dla postępowań o wartości równej lub wyższej niż progi unijne. W związku z tym również pełnomocnictwo powinno być udzielone w takiej samej formie. Nieważne będzie więc pełnomocnictwo podpisane podpisem zaufanym. Dodatkowo, jak wynika z regulacji rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) - dalej „r.s.p.i.” - § 7 ust. 1 r.s.p.i.: 1. Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Z powyższego wynika, że złożenie pełnomocnictwa przez Wykonawcę powinno zostać dokonane, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Tymczasem w Postępowaniu, załączone do oferty przez Wykonawcę Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością pełnomocnictwa dla p. K.J. (niezależnie od tego, czy mówimy o plikach oferty udostępnionych Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 18 kwietnia 2023 r. czy w dniu 12 czerwca 2023 r.) nie zostało złożone w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z zasadami reprezentacji obowiązującymi u Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, sposób reprezentacji tego Wykonawcy jest następujący: W przypadku zarządu jednoosobowego - prezes zarządu; w przypadku zarządu wieloosobowego - dwóch członków zarządu działających wspólnie lub jeden z członków zarządu działający wspólnie z prokurentem. Zarząd w tejże Spółce jest wieloosobowy – dwóch członków zarządu (p. L.Ł i p. K.J.), co oznacza konieczność działania (podpisywania) przez - dwóch członków zarządu działających wspólnie lub jednego z członków zarządu wspólnie z prokurentem. (…) Tymczasem, żadne ze wskazanych wyżej pełnomocnictw w imieniu Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie zostało podpisane w taki sposób – w każdym wypadku p. L.Ł. – Członek Zarządu, złożył podpis zaufany, niedopuszczalny w przypadku postępowań o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne w rozumieniu art. 3 PZP, do których zalicza się przedmiotowe Postępowanie. Zatem Zamawiający zasadnie wezwał Wykonawcę do przedłożenia prawidłowego pełnomocnictwa w trybie art. w art. 128 ust. 1 PZP. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, Wykonawca Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością przedłożył pełnomocnictwo dla p. K.J., podpisane przez p. L.Ł. podpisem zaufanym w dniu 15 maja 2023 r. oraz podpisem zaufanym przez p. K.J.w dniu 15 maja 2023 r. (plik .pdf pod nazwą: 24. Uzupełnienie podmiotowych środków.pdf) Oznacza to, że również w stosunku do ww. pełnomocnictwa przedłożonego przez Wykonawcę, nie zostało ono złożone w formie elektronicznej i jako takie jest nieważne. (…) Z ostrożności zaznaczyć przy tym należy, że stosownie do treści art. 128 ust. 1 PZP, wezwania do przedłożenia pełnomocnictwa dla osoby podpisującej ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może dokonać tylko jednokrotnie, a wykonawcy przysługuje prawo do jednokrotnego uzupełnienia złożonych dokumentów (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3373/20; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1352/17, KIO 1439/17; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 212/11; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1621/20; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1586/21, KIO 1587/21). (…) III.Brak wymaganej treści pełnomocnictwa przedłożonego przez Wykonawcę Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego W toku Postępowania, Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2023 r., znak GK.271.3.2023 na podstawie art. 128 ust. 1 PZP wezwał Wykonawcę Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z do złożenia dokumentów składanych w Postępowaniu w postaci prawidłowego pełnomocnictwa upoważniającego do reprezentacji tego Wykonawcy. Wykonawca przedłożył uzupełnione pełnomocnictwo dla p. K.J., podpisane przez p. L.Ł. podpisem zaufanym w dniu 15 maja 2023 r. oraz podpisem zaufanym przez p. K.J. w dniu 15 maja 2023 r. (plik .pdf pod nazwą: 24. Uzupełnienie podmiotowych środków.pdf). (…) Ww. pełnomocnictwo datowane jest na dzień 27.03.2023 r. Podkreślić należy, że złożenie oferty kwalifikowane jest jako jednostronna czynność prawna. Stosownie zaś do treści art. 104 zdanie pierwsze k.c., jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 września 2019 r., sygn. akt KIO 1761/19). Powyższe oznacza, że uzupełnienie pełnomocnictwa na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, polegać może wyłącznie na przedłożeniu pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności – co oznacza, że zarówno data pełnomocnictwa jak i podpis elektroniczny powinny potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania (np. potwierdzać istnienie umocowania na datę złożenia oferty przez pełnomocnika). (…) Nie ulega przy tym wątpliwości, że przedłożenie przez ww. Wykonawcę pełnomocnictwo, opisanego w treści datą 27.03.2023 r., jednakże podpisanego podpisem zaufanym przez dwóch członków zarządu w dniu 15 maja 2023 r. (tj. w niedopuszczalny sposób), nie spełnia tego wymogu. Jeżeli zaś dokument pełnomocnictwa wystawiony jest w dacie po dokonaniu czynności przez pełnomocnika, to uzupełnienie nie odniesie pożądanego efektu – czynność prawna została bowiem dokonana przez osobę do tego nieuprawnioną, a samo uzupełnienie dokumentu nie pozwoli na konwalidację czynności (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 128.). IV.Niezgodność Specyfikacji Warunków Zamówienia z PZP nie wpływa na obowiązek Wykonawcy stosowania się do PZP Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuścił możliwość składania dokumentów w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym mimo, że przedmiotowe postępowanie jest powyżej progów unijnych. (…) Postanowienia SW Z, jak również treść wezwania Zamawiającego, skierowanego do Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością pismem z dnia 11 maja 2023 r., znak GK.271.3.2023, są – w zakresie dopuszczenia możliwości składania przez wykonawców dokumentów w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym - niezgodne z PZP oraz r.s.p.i. W związku z powyższym, Wykonawca Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością powinien stosować bezpośrednio przepisy PZP i złożyć pełnomocnictwa (zarówno załączone do oferty jak i w wykonaniu wezwania Zamawiającego) w formie elektronicznej, czego nie uczynił. Odwołujący w treści uzasadnienia przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 12 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1127/15, z dnia 12 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1507/13, z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3220/21, KIO 3230/21, KIO 3250/21, Zaznaczyć należy, że Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2023 r., znak GK.271.3.2023 zwrócił się do Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z wezwaniem do złożenia dokumentów składanych w Postępowaniu w postaci prawidłowego pełnomocnictwa upoważniającego do reprezentacji tego Wykonawcy Wykonawca ten mógł wówczas przedłożyć prawidłowe pełnomocnictwo upoważniające do reprezentacji tego Wykonawcy w formie elektronicznej zgodnie z wymogami przepisów PZP, czego jednak nie uczynił. W konsekwencji, zaniechanie to skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. W złożonej pismem z 23 czerwca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił zarzut oznaczony jako II (braku wymaganej formy pełnomocnictwa udzielonego przez Wykonawcę Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością), a w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: Niezgodność Specyfikacji Warunków Zamówienia z ustawą Prawo zamówień publicznych nie wpływa na obowiązek wykonawcy do stosowania się do tej ustawy (zarzut Nr IV). Zamawiający w treści SW Z błędnie określił, że ofertę i oświadczenia, o których mowa w pkt 1 rozdziału VI SW Z składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. (…) Ponadto w korespondencji kierowanej do wybranego wykonawcy (wezwania do uzupełnienia przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych) również błędnie sformułowano pouczenie (…). Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający uwzględnia argumentację odwołującego przedstawioną w odwołaniu w tym zakresie, wobec czego wykonawca winien stosować bezpośrednio przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, jako nadrzędne do treści SW Z i złożyć pełnomocnictwa (zarówno załączone do oferty jak i w ramach wezwania Zamawiającego) w formie elektronicznej (podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym), czego nie uczynił. Braku podpisu pod ofertą Wykonawcy Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (zarzut Nr I). Wskazany powyżej Wykonawca dnia 19 kwietnia 2023 r. złożył za pośrednictwem bezpłatnej platformy Zamówień Publicznych ZETOPZP dostępnej pod adresem: https://przetargi.krasnystaw.ug.gov.pl podpisaną ofertę wraz z załącznikami. Wszystkie dokumenty wymienione w pkt I odwołania (…) zostały podpisane przez Wykonawcę zewnętrznym kwalifikowanym podpisem elektronicznym XADES. Oferta została złożona wraz z plikami podpisu elektronicznego zewnętrznego XADES. W związku, z czym oferta została złożona w formie elektronicznej w rozumieniu ustawy. (…) odpowiedzi na pierwsze wezwanie odwołującego z dnia 21.04.2023 r. o udostępnienie ofert, przesłano wszystkie złożone przez firmę Linter Energia Sp. z o.o. pliki dokumentów w formie plików pdf., które zostały skompresowane do pliku zip. (oferta nr 1) bez dołączenia plików z podpisami zewnętrznymi XADES, co uniemożliwiło firmie Spie Elbud Gdańsk S.A. zweryfikowanie podpisów (w załączeniu print screeny z weryfikacji podpisów, potwierdzające, że oferta wraz z załącznikami została podpisana przez Wykonawcę przed terminem składania ofert). Przedmiotowy plik zip. (oferta nr 1) nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ponieważ to zamawiający skompresował przesłane przez firmę Linter Energia Sp. z o.o. dokumenty, aby przesłać je odwołującemu. (…) Odwołujący dnia 2 czerwca 2023 r. wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego według stanu aktualnego na dzień udostępnienia wraz z załącznikami. W związku z tym, że zgodnie z art. 74 ust. 2 ustawy załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania, Zamawiającego dnia 5 czerwca 2023 r. przesłał Odwołującemu protokół postępowania aktualny na dzień 02.06.2023 r. bez załączników. Na trzeci wniosek odwołującego o udostępnienie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z załącznikami z dnia 6 czerwca 2023 r. Zamawiający udostępnił niezwłocznie ww. dokumenty po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 7 czerwca 2023 r., a nie jak podaje odwołujący 12 czerwca 2023 r. Przy ponownym przekazaniu dokumentacji Zamawiający przekazał kompletną ofertę wraz podpisami zewnętrzni tj. plikami XADES. Braku wymaganej treści pełnomocnictwa przedłożonego przez Wykonawcę Linter Energia Spółka z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (zarzut Nr III) Odwołujący w swoim odwołaniu jak również wykonawca w zgłoszeniu przystąpienia do podstępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgodnie stwierdzili, że pełnomocnictwo datowane na dzień 27.03.2023 r., zostało podpisane podpisem zaufanym w dniu 18.04.2023 r. przez Pana L.Ł. oraz podpisem elektronicznym kwalifikowanym zewnętrznym XADES w dniu 19.04.2023 r. przez Pana K.J.. Oferta wykonawcy Linter Energia Spółka z o.o. została złożona również w dniu 19.04.2023 r., natomiast termin składnia ofert upłynął w dniu 20.06.2023 o godz. 12:00. Wobec powyższego sam zarzut dotyczący daty podpisów uzupełnionego pełnomocnictwa w dacie 15.05.2023 r. jest nieuzasadniony, gdyż w dniu składnia ofert data pełnomocnictwa i złożonych podpisów zostały złożone przed dniem otwarcia ofert. (…) Faktem jest, że zamawiający w złożonym wraz z ofertą pełnomocnictwie omyłkowo nie spostrzegł podpisu zewnętrznego (znajdującego się w pliku XADES) złożonego przez Pana K.J. wobec tego wezwanie zamawiającego w zakresie podpisania tego pełnomocnictwa również przez Pana K.J. było nieuzasadnione, a złożone w ramach uzupełnień pełnomocnictwo o pierwotnej treści zostało podpisane podpisem zaufanym przez dwóch członków zarządu zgodnie z reprezentacją wynikającą z KRS. (…) Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca LINTER ENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie. Pismem z 27 czerwca 2023 r. wniósł sprzeciw co do uwzględnienia części zarzutów odwołania przez Zamawiającego (zarzutu nr II). Z kolei pismem z 27 czerwca 2023r. odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazując m.in.: 1. ZARZUT BRAKU PODPISÓW POD OFERTĄ PRZYSTĘPUJĄCEGO [ZARZUT NR I] Przystępujący popiera w tym zakresie argumentację Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący podpisał wszystkie pliki składające się na ofertę w sposób prawidłowy, tj. kwalifikowanym podpisem elektronicznym przed terminem składania ofert i zostały one złożone Zamawiającemu. Użyto formatu XAdES co oznacza, że składano odrębny plik zawierający podpis. Daty w plikach potwierdzają, że nastąpiło to przed terminem składania ofert. (…) 2. ZARZUT BRAKU WYMAGANEJ TREŚCI PEŁNOMOCNICTWA [ZARZUT NR III] Przystępujący popiera w tym zakresie argumentację Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie. Pełnomocnictwo przewiduje uprawnienie do reprezentowania we wskazanym z nazwy postępowaniu o udzielenie zamówienia we wszelkich sprawach związanych z tym postępowaniem, a nawet wykracza poza samo postępowanie, gdyż obejmowało w szczególności prawo do zawarcia umowy. Jest to zakres prawidłowy i wystarczający, wyrażający w sposób nie budzący wątpliwości intencję osób udzielających pełnomocnictwa, którzy udzielili umocowania mając na celu zawarcie umowy o wykonanie zamówienia publicznego co zawsze poprzedzone jest złożeniem oferty. (…) 3. ZARZUT BRAKU W YMAGANEJ FORMY PEŁNOMOCNICTWA I ZARZUT NIEZASTOSOWANIA PRZEPISÓW PZP POMIMO BŁĘDÓW ZAMAWIAJĄCEGO W SWZ [ZARZUT NR II I IV] Przystępujący wskazuje, że składając pełnomocnictwo wraz z ofertą kierował się wymaganiami Zamawiającego z SW Z, w szczególności pkt. 5 rozdziału X, gdzie dopuszczono posłużenie się podpisem zaufanym (…) Wymaga szczególnego podkreślenia, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie potwierdził w sposób nie budzący wątpliwości, że taki sposób podpisania dokumentów w postępowaniu dopuścił w treści SW Z, a co więcej możliwość posługiwania się podpisem zaufanym była również wprost wskazana w SW Z w rozdziale VI pkt. 12 oraz w rozdziale X pkt. 2 SW Z a także – co szczególnie istotne - w pouczeniu w piśmie z dnia 11 maja 2023 r. stanowiącego wezwanie do uzupełnienia przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP w postaci pełnomocnictwa. Zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie (str. 3 pierwszy akapit), że „Zamawiający w trakcie weryfikacji i oceny podpisów pełnomocnictwa omyłkowo zakwalifikował złożony podpis Pana L.Ł. Członka Zarządu spółki, jako podpis w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Zamawiający przyznał również w odpowiedzi na odwołanie (str. 7 pierwszy akapit), że dodatkowo „omyłkowo nie spostrzegł podpisu zewnętrznego (znajdującego się w pliku XADES) złożonego przez Pana K.J. wobec tego wezwanie zamawiającego w zakresie podpisania tego pełnomocnictwa również przez Pana K.J. było nieuzasadnione […]”. Pan K.J. podpisał się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Biorąc wszystkie powyższe okoliczności pod uwagę, należy wskazać, że wezwanie z dnia 11 maja 2023 r. skierowane do Przystępującego o uzupełnienie dokumentu pełnomocnictwa zostało sformułowane błędnie na kilku płaszczyznach: 1) Zamawiający w wezwaniu wskazał: „Złożone wraz z ofertą pełnomocnictwo jest wadliwe, ponieważ zostało podpisane wyłącznie przez jednego członka zarządu Pana L.Ł., podczas gdy z Krajowego Rejestru Sądowego wynika, że spółkę m.in. może reprezentować dwóch członków zarządu działających wspólnie […]. W związku z powyższym wzywamy wykonawcę do złożenia pełnomocnictwa podpisanego przez Pana L.Ł oraz przez Pana K.J.”. Zamawiający błędnie zatem wskazał, że wadliwość pełnomocnictwa polega na tym, że zostało ono podpisane niezgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Zamawiający nie zauważył, że Pan K.J. podpisał się prawidłowo. Zamawiający nie wskazywał na nieprawidłowość podpisu elektronicznego, któregokolwiek z członków zarządu. Zamawiający zatem w sposób nieprawidłowy zdiagnozował zaistniały problem z dokumentem i w konsekwencji błędnie skonkretyzował treść wezwania i swoje oczekiwania wobec Przystępującego. 2) Zamawiający przyznał na str. 7 odpowiedzi na odwołanie (akapit pierwszy), że popełnił błąd a „wezwanie zamawiającego w zakresie podpisania tego pełnomocnictwa również przez Pana K.J. było nieuzasadnione” 3) Zamawiający w wezwaniu wyraźnie pouczył przy tym Przystępującego, że pełnomocnictwo może być podpisane podpisem zaufanym: „Uwaga: Podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym […]”. (…) Przystępujący podkreśla, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, przepisy ustawy PZP oraz wypracowane orzecznictwo Izby dają podstawy do usunięcia nieprawidłowości co do formy pełnomocnictwa na obecnym etapie postępowania i w żaden sposób nie zachodzą tu podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego. Zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP zamawiający wzywa wykonawcę do uzupełnienia dokumentów zawierających błędy. Przepis ten obejmuje również pełnomocnictwo. Biorąc pod uwagę rażące błędy popełnione przez Zamawiającego w zakresie wezwania z dnia 11 maja 2023 r. (wyżej wskazane), w tym wyraźne błędne pouczenie Przystępującego o możliwości posłużenia się podpisem zaufanym oraz nieprawidłowo określony zakres wezwania (wskazanie, że brakuje podpisu Pana K.J. choć ten podpis został złożony prawidłowo, uznanie podpisu zaufanego Pana L. Łazarczyka za podpis kwalifikowany), powoduje, że nie można zdaniem Przystępującego w okolicznościach sprawy obarczyć wykonawcy negatywnymi konsekwencjami zastosowania się do ww. wezwania. (…) Na potwierdzenie powyższego Zgłaszający przystąpienie przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Podsumowując, Zgłaszający przystąpienie wskazał:, „Z orzecznictwa wynika też nakaz, aby wezwanie było konkretne, tj. wskazywało braki w złożonych dokumentach, żeby wykonawca wiedział, jakie uchybienia zauważył zamawiający, i miał realną szansę na ich usunięcie” Jednocześnie, „Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane złożenie, poprawienie lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca nie może być więc obciążany skutkami niejednoznacznego wezwania zamawiającego. (…) PRZESŁANKA UNIEWAŻNIENIA POSTĘPOWANIA Przystępujący podtrzymuje stanowisko, zgodnie z którym podstawowa wada postępowania, która doprowadziła do niniejszego sporu – a zatem błędna treść SW Z i nieprawidłowe i obarczone błędami wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa przez Przystępującego z dnia 11 maja 2023 r. (w zakresie wskazania czego Zamawiający oczekuje od Przystępującego oraz w zakresie dopuszczalnych podpisów), jest usuwalna poprzez powtórzenie – tym razem w sposób prawidłowy i zgodny z prawem – wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do Przystępującego. Przystępujący zatem jedynie z ostrożności wskazuje, że w przypadku nie przychylenia się przez Izbę do argumentacji o możliwości naprawy wadliwej czynności wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa, w ocenie Przystępującego postępowanie powinno zostać unieważnione, na podstawie art. 255 pkt. 6) PZP z uwagi na to, że postępowanie należałoby wówczas zakwalifikować jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…) Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, oferty Uczestnika postępowania, wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa, odpowiedzi na wezwanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone w odwołaniu, odpowiedziach na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę LINTER ENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie . Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba ustaliła, że: Zamawiający - Gmina Krasnystaw prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Krasnystaw”, nr referencyjny: GK.271.3.2023. Opisany w treści odwołania oraz w odpowiedziach na odwołanie stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać jego powtarzanie. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, tj. w zakresie złożenia przez Uczestnika postępowania pełnomocnictwa w niewłaściwej formie. Wykonawca Linter Energia sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie złożył wraz z ofertą pełnomocnictwo podpisane przez dwóch członków zarządu, w tym jeden podpis był kwalifikowanym podpisem elektronicznym a drugi podpisem zaufanym. W sprawie bezsporne jest między Stronami, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pełnomocnictwo powinno zostać podpisane przez obu członków zarządu kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Spór w zasadzie sprowadzał się do tego czy na obecnym etapie postępowania jest możliwość wezwania Uczestnika postępowania do uzupełnienia pełnomocnictwa. W sytuacji złożenia wadliwego pełnomocnictwa zamawiający obowiązany jest w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwać wskazanego wykonawcę do uzupełnienia lub poprawienia pełnomocnictwa. Co istotne, wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentu powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia, jakich dopuścił się wykonawca, sposób ich usunięcia poprzez wskazanie, czy powinno mieć miejsce złożenie, poprawienie czy uzupełnienie, a także określać termin i formę, w jakiej nieprawidłowości powinny być usunięte. W przypadku niezachowania tych warunków konieczne jest powtórzenie tej czynności przez zamawiającego. Celem przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest umożliwienie wykonawcom naprawienie błędów. A zatem zamawiający w treści wezwania obowiązany jest wskazać okoliczności, które w jego ocenie powodują konieczność zastosowania trybu z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca musi wiedzieć, gdzie zamawiający upatruje błąd aby móc go przy poprawieniu dokumentów naprawić. Wykonawca nie powinien domyślać się z jakich powodów zamawiający nie uznał złożonego dokumentu jako prawidłowy. Powyższe ma na celu umożliwienie wykonawcy prawidłowe ustosunkowanie się do żądania zamawiającego w tym zakresie i pozwolić na uzupełnienie/poprawienie dokumentu. W przedmiotowej sprawie sam Zamawiający jako gospodarz postępowania nie zauważył, że błąd nie dotyczy braku podpisu drugiego członka zarządu, tylko złożenia pełnomocnictwa w niewłaściwej formie. Izba co do zasady zgadza się z Odwołującym, że wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp może być dokonywane tylko raz. Jednak Odwołujący pominął istotną kwestię - tylko raz ale w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego dokumentu. W wezwaniu zamawiający jako nieprawidłowość wskazał brak podpisu drugiego członka zarządu (nota bene tego który akurat podpis złożył prawidłowy), a nie niewłaściwą formę pełnomocnictwa. Zamawiający błędnie wskazał nieprawidłowości, a także formę ich usunięcia. Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji będących wynikiem nieprawidłowego wezwania. Wezwanie Zamawiającego było wadliwe i dlatego powinno zostać ponowione w sposób prawidłowy. Biorąc powyższe pod rozwagę, Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Uczestnika postępowanie do uzupełnienia pełnomocnictwa. W pozostałym zakresie odwołanie należało oddalić. W zakresie zarzutu nr 1 Izba zwraca uwagę, że niezasadnie Odwołujący próbował przerzucić na Zamawiającego ciężar dowodu w zakresie złożenia oferty przez wykonawcę LINTER ENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. To na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To Odwołujący bowiem, a nie Zamawiający, a tym bardziej Uczestnik postępowania, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący. Abstrahując od powyższego, z dokumentów załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, jak również z okazania przez Zamawiającego oraz Uczestnika postępowania na rozprawie oferty wykonawcy LINTER ENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowieznajdującej się na platformie zakupowej wynika, że oferta została złożona w postaci elektronicznej i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym w terminie jej złożenia, a nie jak sugerował Odwołujący po terminie składania ofert w ramach uzupełnienia. Co za tym idzie, nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie zarzut nr 3 jest przedwczesny. W pierwszej kolejności Zamawiający obowiązany jest wezwać, w sposób prawidłowy, Uczestnika postępowania do uzupełnienia pełnomocnictwa. Treść pełnomocnictwa będzie można ocenić dopiero po jego ewentualnym uzupełnieniu. Niejako na marginesie, przedłożone na wezwanie zamawiającego pełnomocnictwo powinno potwierdzać istnienie umocowania do złożenia oferty na dzień dokonania tej czynności oraz spełniać wymagania co do jego formy. Zatem możliwe jest przedłożenie pełnomocnictwa z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Wskazany przepis odnosi się do kryterium oceny ofert. Zamawiający musi zastosować do wyboru najkorzystniejszej oferty wszystkie kryteria, które zostały wskazane w dokumentach zamówienia. Odwołujący nie zarzucił Zamawiającemu wadliwą ocenę oferty Uczestnika postępowania w ramach kryterium oceny ofert. Zatem zarzut ten nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. Biorąc powyższe pod rozwagę, oferta Uczestnika postępowania nie podlega odrzuceniu, co za tym idzie zarzut oznaczony jako nr 6 również nie mógł zostać uwzględniony. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 3) w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1650/23 WYROK z dnia 21 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Sikorska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka akcyjna w Dębicy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Brzostek w Brzostku przy udziale wykonawcy Geosolid Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka akcyjna w Dębicy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka akcyjna w Dębicy tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 1650/23 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Brzostek w Brzostku – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa drogi gminnej 2KDD w m. Brzostek i cz. m. Zawadka Brzostecka. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 7 czerwca 2023 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka akcyjna w Dębicy (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: (1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Geosolid Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Geosolid” lub „przystępujący”), pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska; (2) zaniechania odtajnienia dokumentów zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowiących załączniki do pisma Geosolid z dnia 23 maja 2023 r.; (3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznana została oferta złożona przez Geosolid. Odwołujący zarzucił zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów tj.: (1) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geosolid z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego, że: − wykonawca ten był wezwany przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, w szczególności nie przedstawił informacji, o które wnioskował zamawiający, tj. szczegółowych i popartymi dowodami wyjaśnień w zakresie 11 pozycji, które przedstawione zostały przez Geosolid w złożonej wraz z ofertą tabeli elementów scalonych;− cena ofertowa Geosolid nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami zamawiającego, w szczególności zawiera rażąco niską wycenę w zakresie wyceny części zamówienia obejmującej wykonanie robót budowlanych, co w rezultacie wpływa na wartość ceny za cały zakres przedmiotu zamówienia; (2) art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) poprzez uznanie, że wykonawca Geosolid w sposób prawidłowy wykazał że informacje ujęte w załącznikach do wyjaśnień z dnia 23 maja 2023 r., tj. załączniku nr 1 – kosztorysie szczegółowym na wykonanie nawierzchni oraz załączniku nr 3 – ofercie na wykonanie podbudowy, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy Geosolid w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, w szczególności nie wykazał, że: − zastrzeżone dokumenty posiadają wartość gospodarczą; − zastrzeżone dokumenty są poufne; − Geosolid dokonało prawidłowego zastrzeżenia, obejmując tajemnicą przedsiębiorstwa dopuszczalny zakres informacji; co doprowadziło do zaniechania ich odtajnienia i uniemożliwienia odwołującemu przeprowadzenie pełnej weryfikacji wszystkich dokumentów złożonych w ramach procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny; a w konsekwencji powyższego (3) art. 16 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) odrzucenie oferty wykonawcy Geosolid; (3) odtajnienie dokumentów wykonawcy Geosolid zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowiących załączniki do pisma Geosolid z dnia 23 maja 2023 r.; (4) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami ustawy P.z.p., prawidłowo ocenił zaistniały w postępowaniu stan faktyczny, odrzuciłby ofertę wykonawcy Geosolid i wówczas to oferta odwołującego uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert (byłaby jedyną ważną ofertą w postępowaniu). Tym samym odwołujący legitymuje się interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Zamawiający nie ustosunkował się do zarzutów odwołania. Nie złożył odpowiedzi na odwołanie i nie brał udziału w posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Geosolid Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła, co następuje: Szacunkowa wartość zamówienia wynosi 4 940 000 zł, co stanowi równowartość 1 109 215,02 euro. Kwota, jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, wynosi 6 076 200 zł brutto. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: - oferta odwołującego z ceną 9 244 284,22 zł - oferta przystępującego z ceną 7 340 271,00 zł Dowód: protokół postępowania Zgodnie z rozdz. X pkt 6 specyfikacji warunków zamówienia (SW Z), wykonawcy obowiązani byli złożyć formularz cenowy, w którym obowiązani byli wycenić następujące elementy: dokumentacja projektowo-kosztorysowa, roboty przygotowawcze, odwodnienie, roboty ziemne, podbudowy, nawierzchnia, elementy ulic, oznakowanie, roboty wykończeniowe, oświetlenie, kanał technologiczny. Dowód: SWZ Pismem z dnia 18 maja 2023 roku zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, co następuje: Z uwagi na fakt, iż cena zaoferowana przez Wykonawcę budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień w przedstawionym zakresie. Mając na uwadze powyższe prosimy o wyjaśnienie, w tym złożenie dowodów, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w warunkach umowy, opisie przedmiotu zamówienia i PFU, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. 1.Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w kontekście przedłożonej tabeli elementów scalonych. Prosimy o informację na temat czynników cenotwórczych mających wpływ na wartość nw. pozycji: 1) dokumentacja projektowo-kosztorysowa, 2) roboty przygotowawcze, 3) odwodnienie, 4) roboty ziemne, 5) podbudowy, 6) nawierzchnia, 7) elementy ulic, 8) oznakowanie, 9) roboty wykończeniowe, 10) oświetlenie, 11) kanał technologiczny 2.Ponadto prosimy o informację: 1)Czy wykonawca odbył wizję lokalną przed sporządzeniem i złożeniem oferty i uwzględnił w kosztorysie ofertowych wszelkie koszty wynikające ze specyfiki terenu? 2)Czy Wykonawca uwzględnił procedury/działania organów administracji/niezbędne uzgodnienia/opinie/pozwolenia, decyzje i koszty takich uzgodnień? 3) Czy Wykonawca zawarł porozumienia/umowy wstępne na podwykonawstwo? Wykonawca w celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena zaoferowana w postępowaniu jest ceną pozwalającą na zrealizowanie całości zamówienia może posłużyć się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy. Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację w odniesieniu do przedstawionych powyżej pytań. Powyższe wyjaśnienia powinny być przedłożone w sposób wyczerpujący w celu kompleksowej oceny przez Zamawiającego złożonej przez Wykonawcę oferty. Dowód: pismo z dnia 18 maja 2023 roku Pismem z dnia 23 maja 2023 roku przystępujący udzielił następującej odpowiedzi: Działając w imieniu GEOSOLID Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie, wpisanej do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla Krakowa – Śródmieścia, XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod nr 0000352462 (dalej jako Wykonawca), w odpowiedzi na wezwanie Burmistrza Brzostku (dalej jako Zamawiający) z dnia 18 maja 2023 r. w przedmiocie wyjaśnienia zaoferowanej przez Wykonawcę w toku w/w postępowania przetargowego ceny za wykonanie prac objętych Projektem (dalej jako Przedmiot Zamówienia), a to wobec powziętych przez Zamawiającego wątpliwości – z zachowaniem terminu ów wezwaniem zakreślonego, wskazuję co następuje: Na wstępie naprowadzam i wskazuję, iż wyartykułowane w piśmie z dnia 18 maja 2023 r. przez Zamawiającego oczekiwanie wyjaśnienia zaoferowanej przez Wykonawcę ceny ofertowej za wykonanie Przedmiotu Zamówienia w ocenie ów Wykonawcy pozbawione jest uzasadnienia. Wedle bowiem zarówno przepisów obowiązujących, zasad logicznego rozumowania, jak również wszelkich dostępnych źródeł zaoferowana przez Wykonawcę cena jest w pełni realna, odpowiadająca warunkom rynkowym, obejmująca wszelkie koszty oraz zysk, wobec czego Zamawiający nie powinien mieć jakichkolwiek wątpliwości, co do możliwości realizacji przez Wykonawcę Przedmiotu Zamówienia za zaoferowaną cenę, a tym bardziej, iż ta jest rażąco niska. Nie może schodzić z pola widzenia, iż według dostępnego na stronie Zamawiającego zaktualizowanego dokumentu pn „Plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2023. Wersja nr 2” na realizację Przedmiotu Zamówienia Zamawiający przewidział kwotę 5 015 726, - zł netto, to jest 6 169 343, - zł brutto. W dniu zaś otwarcia ofert Zamawiający ogłosił w trybie art. 222 § 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako p.z.p.)1, iż na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 6 076 200, - zł brutto. Powyższe wartości bezsprzecznie musiały zostać poprzedzone przewidzianym w art. 28 i nast. p.z.p.2 rzetelnym oszacowaniem wartości rynkowej zamówienia. Wykonawca zaoferował zaś za wykonanie Przedmiotu Zamówienia kwotę bezpieczną, odpowiadającą warunkom rynkowym, opiewającą na 7 340 271 zł brutto, a więc odpowiednio o 1 170 928, - zł oraz 1 264 071, - zł wyższą od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. Druga z zaoferowanych cen za wykonie Przedmiotu Zamówienia opiewała na kwotę 9 244 284,22 zł, co za tym idzie średnia arytmetyczna złożonych w toku postępowania ofert opiewała na kwotę 8 292 277,61 zł. Zaoferowana zatem przez Wykonawcę cena jest jedynie o 11,5% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, a jednocześnie wyższa o ponad 20% od wartości zamówienia podanej przez Zamawiającego. Już w tym zakresie Zamawiający nie powinien mieć jakichkolwiek wątpliwości co do realności zaoferowanej przez Wykonawcę ceny. Co istotne - zgodnie z treścią rozdziału XV pkt 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako SW Z) Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie Przedmiotu Zamówienia, niezależne „…od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz ponoszonych przez Wykonawcę kosztów ich realizacji.” Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 lutego 2023 r. (KIO 370/23, LEX 3510620) „Przy cenieryczałtowej nie jest (…) ważna struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowej (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, która zamawiający ma zapłacić wykonawcy).Tym samym, aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać pod uwagę całkowitą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia. Innymi słowy wynagrodzenie ryczałtowe jest płatne za całość przedmiotu zamówienia, choć rozkłada się na poszczególne jego elementy. (…)” W wyroku zaś z dnia 20 lipca 2015 r. (KIO 1439/15, LEX 182 1148) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż „…istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzenia szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru kosztu prac. (…) Cena ryczałtowa to cena za całość zamówienia (…).” Zgodnie nadto ze stanowiskiem judykatury, cena rażąco niska to cena „… znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.” Jak nadto wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach „…podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”, a nie ceny „niskiej”. Te dwa pojęcia nie są tożsame.” W świetle powyższego wezwanie Zamawiającego jawi się jako oczywiście nieuzasadnione. Zamawiający nie może, a przynajmniej nie powinien mieć wątpliwości, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena, przekraczająca wartość oszacowaną przez Zamawiającego o 20%, musi być realna, zawierać wszelkie koszty, ryzyk, narzuty i marże, jakie są immanentnie związane z realizacją Przedmiotu Zamówienia, tym bardziej, iż ta ma charakter ryczałtowy. W tym zatem zakresie brak jest podstaw dla stosowania wobec Wykonawcy dyspozycji przywoływanego przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 8 p.z.p. Po pierwsze bowiem same wątpliwości Zamawiającego w żadnej mierze nie oznaczają, iż zaoferowana cena jest rażąco niska. Po drugie zaś, wobec zaoferowania ceny ryczałtowej o 20% wyższej od wartości zamówienia wskazanej przez Zamawiającego o cenie rażąco niskiej nie może być w ogóle mowy. Niezależnie od powyższego, mając na celu rozwianie sygnalizowanych przez Zamawiającego wątpliwości wskazuję na następujące fakty i okoliczności, zastrzegając jednakże, iż Wykonawca, z uwagi na formułę kontraktu – zaprojektuj i wybuduj nie ma możliwości przedstawienia szczegółowych kosztorysów, wyliczeń i dowodów – te bowiem będą możliwe do przedłożenia dopiero po fazie projektowej. Ponadto jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 lutego 2023 r. (KIO 370/23, LEX 3510620) w przypadku ceny ryczałtowej „Rygor dowodowy (…) nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie.” Nie może też schodzić z pola widzenia, iż w SWZ Zamawiający nie dookreślił w jakikolwiek sposób parametrów cenowych, jakie winny spełniać poszczególne części Przedmiotu Zamówienia (faza projektowania i faza wykonawcza). Co za tym idzie, Wykonawca był w pełni uprawniony do przeszeregowania części marży i zysku przewidzianego z całego Przedmiotu Zamówienia na fazę projektową i wynagrodzenie z nią związane, a oznaczenie pozostałego wynagrodzenia na przykładowo minimalnym poziomie (fazy wykonawczej). Co istotne – zniwelowanie marży – nawet do minimum nie oznacza w żaden sposób, iż oferta Wykonawcy może podlegać odrzuceniu, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 p.z.p. Jak wyżej bowiem zaznaczono, judykatura jednoznacznie dywersyfikuje pojęcia ceny niskiej i rażąco niskiej i nakazuje cenę ryczałtową interpretować w aspekcie całościowym, bez stratyfikowania jej na poszczególne pozycje. Nawet zatem jeżeliby zaproponowane przez Wykonawcę poszczególne składowe ceny łącznej uznać za niskie, czemu jednoznacznie przeczę, to niezasadne jest twierdzenie, iż całościowo ta jest rażąco niska – wprost przeciwnie – w pełni odpowiada ona aktualnym warunkom rynkowym. Brak możliwości i obowiązku przedłożenia szczegółowego kosztorysu ofertowego (ten będzie mógł powstać dopiero po sporządzeniu dokumentacji projektowej, w której zostaną ustalone szczegóły realizacji), w żadnej mierze nie oznacza, iż zaoferowana cena została obliczona i skalkulowana nierzetelnie i może budzić jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego. Wycena została wykonana na podstawie szczegółowej, rzetelnie i dokładnie wykonanej analizy dokumentacji Projektu, w tym w szczególności Programu Funkcjonalno – Użytkowego i zawartych w nim zgrubnych ilości oraz w szczególności w oparciu o wieloletnie doświadczenie w zakresie podobnych realizacji. W zakresie doświadczenia zastrzec należy, iż wycena ta była weryfikowana nie tylko przez Wykonawcę ale również podmiot, z którym Wykonawca pozostaje w relacjach gospodarczych, posiadający jeszcze większe doświadczenie w zakresie realizacji inwestycji drogowych w tym w szczególności realizowanych w formule zaprojektuj i wybuduj. Zarówno Wykonawca jak i podmiot, na zasobach którego opiera się Wykonawca w celu spełnienia warunków przewidzianych w SW Z, od szeregu lat realizują różnego rodzaju inwestycje w zakresie szeroko rozumianych robót ziemnych i drogowych, zagospodarowania terenu, stabilizacji gruntu, obsługi kopalń kruszyw, posiadają zaplecze sprzętowe odpowiednie do realizacji prac drogowych. W zakresie zaś robót specjalistycznych, w tym w szczególności nawierzchniowych Wykonawca kooperuje zarówno w podmiotem, na zasobach którego bazuje, jak i innymi, dysponującymi chociażby własnymi otaczarniami. W tym zatem zakresie Zamawiający nie powinien mieć jakichkolwiek wątpliwości, iż zaoferowana cena pozwoli Wykonawcy na całościowe zrealizowanie będącego przedmiotem niniejszego postępowania Przedmiotu Zamówienia. W tym miejscu naprowadzam, iż cena zaoferowana Zamawiającemu za wykonanie przedmiotu zamówienia obejmuje nie tylko wszelkie koszty, w tym również pośrednie (na poziomie 70%), ale również i zysk (na poziomie 12,3%), które skalkulowano wedle stawek publikowanych przez Intercenbud. Ewentualnie niewyszczególnione składowe ujęte zostały w kosztach pośrednich. Koszty pracy w kosztorysie przyjęto również z uwzględnieniem stawek rynkowych i przepisów obowiązujących – znacznie wyższym niż przewidziane przepisami obowiązującymi stawki minimalne. Zważyć należy, iż jedną z najbardziej cenotwórczych części budowy drogi jest wykonanie nawierzchni, której koszt wykonania Wykonawca oszacował na kwotę 1 100 000, - zł netto. Jednocześnie zawarty w dokumentacji Projektu materiał, w tym w aspekcie ilościowym pozwala na stworzenie projektu kosztorysu wykonania takiej nawierzchni, który Wykonawca przedkłada w załączeniu. Kosztorys oparto o aktualnie obowiązujące katalogi nakładów rzeczowych oraz cennik Intercenbud. Wedle ów kosztorysu wartość prac nawierzchniowych winna zamknąć się kwotą 1 012 350,66 zł, a zatem istotnie mniejszą, niż założona. Wykonawca określając wyższy poziom oczekiwanego wynagrodzenia miał na uwadze pokrycie ewentualnie mogących wystąpić innych ryzyk związanych z przewidzianą SWZ formułą realizacji – zaprojektuj i wybuduj. W załączeniu przedkładam przedprojektowy kosztorys wykonania robót nawierzchniowych. W zakresie zaś wykonania podbudów wycenę oparto między innymi na ofercie potencjalnego podwykonawcy – Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego Shark A. P., który po analizie dokumentacji Projektu w tym Programu Funkcjonalno – Użytkowego zaoferował wykonanie tego zakresu Przedmiotu Zamówienia za kwotę nieco ponad 437 tysięcy złotych. Wykonawca na ten zakres zaś założył kwotę o niemal 15% więcej - 500 tysięcy. W załączeniu przedkładam otrzymana przed złożeniem oferty wycenę potencjalnego podwykonawcy. Już powyższe potwierdza, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena ofertowa jest realna i nie powinna budzić jakichkolwiek wątpliwości. Nadto mając na uwadze treść art. 224 ust. 3 p.z.p. wskazuję, iż Wykonawca, oferując wykonanie Przedmiotu Zamówienia za podaną w ofercie cenę, wziął pod uwagę istotne oszczędności, związane z wyjątkowo sprzyjającymi warunkami jego wykonania. Po pierwsze - wartość materiałów, niezbędnych do zrealizowania Przedmiotu Zamówienia została skalkulowana w oparciu o posiadane i otwarte w związku z realizacją innych kontraktów kanały dystrybucyjne. W tym zakresie parametry cenowe, zostały ustalone i potwierdzone w toku zdalnych negocjacji indywidualnych, jako kontynuacja stałej współpracy gospodarczej. Z uwagi na powyższe, Wykonawca ma możliwość pozyskania materiałów niezbędnych do wykonania Przedmiotu Zamówienia ponosząc koszt znacznie niższy, niż wynika z baz cenowych przyjętych prawdopodobnie do wyceny przez Zamawiającego. W aspekcie materiałowym nie bez znaczenia jest też i to, że w okolicach realizacji Projektu znajduje się pewna ilość zakładów eksploatacji kruszyw, co daje perspektywę niższych niż standardowe kosztów materiałów chociażby nasypowych. Po drugie – Wykonawca oraz podmiot, na zasobach którego Wykonawca bazuje, posiadają zaplecze sprzętowe, umożliwiające realizację praktycznie całości Przedmiotu Zamówienia sprzętem własnym, co pozwala na znaczne ograniczenie kosztów z tym związanych, z uwagi na brak konieczności uwzględniania narzutów usługodawców i uwzględnienie w zasadzie jedynie kosztów amortyzacji sprzętu, paliwa oraz obsługi operatorskiej. Na żądanie Zamawiającego Wykonawca przedłoży stosowne zestawienie. Po trzecie – Wykonawca posiada siedzibę, w Krakowie, a więc akceptowalnej odległości od terenu realizacji Przedmiotu Zamówienia, które to lokalizację są ze sobą bardzo dobrze skomunikowane (autostrada A4). Po czwarte – jak wyżej wskazano, Wykonawca posiada doświadczenie w realizacji podobnych projektów. Dotychczasowe realizacje pozwoliły Wykonawcy nawiązać współpracę z dostawcami materiałów budowlanych, różnego rodzaju asortymentu oraz skorzystać z potencjału uprzednio zaangażowanych podwykonawców i dostawców, którzy realizując poprzednio roboty, dostawy czy też usługi i znając specyfikę Wykonawcy i Projektu, mogli zaoferować Wykonawcy, a pośrednio i Zamawiającemu, ponadstandardowe warunki cenowe. Ustalone w ramach poprzednich realizacji kanały dostawców i podwykonawców pozwoliły Wykonawcy nie tylko ograniczyć koszty materiałów i usług, koniecznych do realizacji prac, ale także zmniejszyć marżę, co było związane z istotnym ograniczeniem kosztów administracyjnych oraz logistycznych, związanych z poszukiwaniem odpowiednich kontrahentów. Po piąte - w związku z realizacją projektów o podobnym charakterze Wykonawca posiada własną wykwalifikowaną kadrę inżynierską oraz personel, który może bez dodatkowych kosztów zaangażować do realizacji Przedmiotu Zamówienia. W tym zakresie Wykonawca uwzględnił składając ofertę oszczędności w postaci kosztów ogłoszeń o pracę, szkoleń, badań lekarskich, wyposażenia w środki ochrony indywidualnej, odzieży roboczej, niezbędnego sprzętu i jego mobilizacji. Co warte uwagi w najbliższej perspektywie Wykonawca zakończy realizację dwóch znacznych kontraktów, co umożliwi przerzucenie sił i środków na potrzeby realizacji prac objętych Projektem. Nie bez znaczenia jest też i to, że w związku z uprzednimi realizacjami Wykonawca posiada otwarte linie gwarancyjne oraz zawarte polisy ubezpieczeniowe, co również pozwoli ograniczyć zarówno koszty pośrednie związane z procedowaniem zabezpieczeń i polis, jak i opłaceniem składek. Po szóste - w zakresie wykonania nawierzchni bitumicznych Wykonawca zazwyczaj korzysta z usług sprawdzonych kooperantów, posiadających własne zaplecze, sprzęt, w tym zakłady wytwórcze produkcji mas bitumicznych, co uwzględniono w zaoferowanej cenie za wykonanie Przedmiotu Zamówienia. Powyższe dało Wykonawcy możliwość realnego określenia odpowiadającej warunkom rynkowym, znacznie niższej, niż wynika z baz cenowych, ceny za wykonanie Przedmiotu Zamówienia. W tym miejscu odnosząc się również do pytania Zamawiającego przedłożonego w pkt. 2 ppkt. 1 wezwania, a związanego z przeprowadzeniem wizji lokalnej wskazuję i naprowadzam, iż zgodnie z rozdziałem V SW Z, zatytułowanym „Wizja lokalna”, Wykonawca nie był zobligowany do jej odbycia przed złożeniem oferty. Co istotne - zgodnie z projektem koncepcyjnym załączonym do dokumentacji przetargowej, dla inwestycji ustalono pierwszą kategorię geotechniczną, a to wobec dekodowania w miejscu planowanej inwestycji prostych warunków gruntowych. Na marginesie należy nadmienić, że Wykonawcy zapoznał się z terenem planowanej inwestycji we własnym zakresie. Mając na uwadze powyższe, wbrew niczym nieuzasadnionym wątpliwościom Zamawiającego, Wykonawca rzetelnie i należycie wycenił wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie Przedmiotu Zamówienia, uwzględniając w szczególności znajomość specyfiki Przedmiotu Zamówienia, warunki terenowe i lokalne oraz oszczędności związane z specyfiką terenu realizacji Przedmiotu Zamówienia i posiadanymi kanałami dystrybucyjnymi. Nie bez znaczenia jest też i to, że analiza powszechnie dostępnych źródeł i materiałów w zakresie realizacji o zbliżonym charakterze pozwala jednoznacznie stwierdzić, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena jest w pełni realna, obejmuje nie tylko wszelkie koszty ale również i zysk Wykonawcy. Przedmiot Zamówienia przewiduje bowiem wykonanie odcinka drogi o długości 892 metrów wraz z infrastrukturą towarzyszącą, za wykonanie którego Wykonawca zaoferował łącznie 7 340 271,- zł brutto, z czego na fazę projektową przewidział 2 460 000, - zł, a na wykonawczą 4 880 271, - zł. Zaoferowanie wyższej ceny za fazę projektową realizacji Przedmiotu Zamówienia jak wyżej wskazano jest w pełni dopuszczalne, a nadto w żaden sposób nie oznacza, iż cena za wykonanie fazy wykonawczej mogłaby zostać uznana za rażąco niską, tym bardziej, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy będzie należne za całościowe wykonanie Przedmiotu Zamówienia. W tym miejscu wskazać należy porównawczo i przykładowo na następujące postępowania o podobnych charakterze: A. Na dzień 20 lutego 2023 r. przypadał termin składania ofert na wykonania zadania pod nazwą: „Budowa drogi gminnej nr 100072L Janów Podlaski - Wygoda wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej w formie zaprojektuj i wybuduj” w toku postępowania przetargowego prowadzonego przez Gminę Janów Podlaski. Zadanie obejmowało zaprojektowanie i budowę drogi o długości 1,9 km wraz z kanałem technologicznym. Gmina Janów Podlaski zamierzała przeznaczyć na realizację projektu kwotę 5 726 548,00 zł, wartość zaś oferty najkorzystniejszej opiewała na kwotę 5 176 531,24 zł – odmiennie jak w przypadku Wykonawcy o niemal 10% mniej. Co istotne – wartość oferty najkorzystniejszej złożonej w w/w postępowaniu opiewała na mniej, niż oferta Wykonawcy, a dotyczyła ponad dwukrotnie dłuższego odcinka. Ponadto w przeliczeniu na 10 metrów planowanej do wybudowania drogi zaoferowana przez Wykonawcę cena opiewa na kwotę 82 290,03 zł, wykonawca zaś, którego oferta została wybrana w ww. postępowaniu prowadzonym przez Gminę Janów Podlaski za taki sam dziesięciometrowy odcinek drogi zaoferował cenę trzykrotnie niższą - 27 244,90 zł. Biorąc pod uwagę samą fazę wykonawczą robót budowlanych (bez wysoko wycenionej fazy projektowej), którą Wykonawca jak wyżej wskazano wycenił na kwotę 4 880 271,00 zł brutto, to cena zaoferowana w przeliczeniu na porównawczy dziesięciometrowy odcinek drogi wynosi 54 711,56 zł, a zatem i tak ponad dwukrotnie więcej, niż cena zaoferowana przez zwycięzcę ww. postępowania prowadzonego przez Gminę Janów Podlaski (obejmującą projektowanie i wykonawstwo). Link do postępowania: https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610-94f84bea-a3bd-11ed-b8d92a18c1f2976f B. Na dzień 9 marca 2023 r. przypadał termin składania ofert na wykonanie zadania pn.: „Budowa drogi gminnej Nr 111309L w miejscowości Turkowice” w toku postępowania przetargowego prowadzonego przez Gminę Werbkowice. Zadanie obejmowało wykonanie odcinka drogi gminnej o długości ok 1 796,06 metrów z budową skrzyżowań, budową i przebudową zjazdów, budową systemu odwodnienia drogi tj. rowów i przepustów wraz modernizacją oświetlenia ulicznego. Zadanie miało zostać wykonane tak jak i Przedmiot Zamówienia w formule zaprojektuj i wybuduj. Gmina Werbkowice zamierzała przeznaczyć na realizację projektu 5 260 000,00 zł, a wartość oferty, która została wybrana jako oferta najkorzystniejsza opiewała na kwotę 4 400 000,00 zł. Cena zaoferowana przez Wykonawcę za wykonanie 10 metrów Przedmiotu Zamówienia to w zależności od tego czy odnosi się do obu faz (projektowa oraz wykonawcza) czy też jednej (wykonawczej) to jak wyżej wskazano odpowiednio 82 290,03 zł brutto albo 54 711,56 zł brutto. Gmina Werbkowice wybrała zaś ofertę, która przewidywała za zaprojektowanie i wykonanie zbliżonego odcinka 10 metrowego kwotę 24 498, zł. Link do postępowania: https://przetargi.werbkowice.pl/#/offer/78269bbf-0e91-4a41-8bc4-bd1d468fd690 C. Na dzień 13 marca 2023 r. przypadał termin składania ofert na wykonanie zadania pn.: „Budowa drogi gminnej nr 104343L Lubowierz – Dominiczyn o długości ~950 m od drogi powiatowej nr 1627L wraz z oświetleniem tych miejscowości”, w toku postępowania przetargowego prowadzonego przez Gminę Stary Brus. Zadanie obejmowało budowę drogi o nawierzchni asfaltowej na istniejącej podbudowie z kruszywa łamanego poszerzonej do 5 m z poboczami i zjazdami do posesji. Zadanie podzielone było na dwie części i ów gmina zamierzała przeznaczyć na realizację obu tych części kwotę 2 000 000,00 zł. Wartość zaś ofert, które zostały wybrane jako najkorzystniejsze opiewała łącznie na kwotę 2 165 769,29 zł. Oferenci zaoferowali zatem za wykonanie 10 metrowego odcinka drogi kwotę 22 797,57 zł, a więc dwa razy mniej niż Wykonawca (jak wyżej wskazano za fazę li tylko wykonawczą 54 711,56 zł. Link do postępowania: https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610-a56e022b-b357-11ed-b8d9-2a18c1f2976f. D. Na 28 lutego 2023 r. przypadał termin składania ofert na wykonanie zadania pn: „Budowa drogi gminnej w miejscowości Choroń – Gmina Poraj do granicy miejscowości Biskupice – gmina Olsztyn. Wykonanie w formule zaprojektuj i wybuduj”, w toku postępowania przetargowego prowadzonego przez Gminę Poraj. Zadanie obejmowało zaprojektowanie i budowę odcinka drogi o długości 990 m, w tym drogi gruntowej – 570 m i o szer. 3 m, drogi z asfaltobetonu- 420 m i o szer. 7,9 m, przygotowanie dokumentacji, budowę drogi, budowę ścieżki rowerowej, odwodnienie-rowy, wpusty, przepusty, budowę chodnika, budowę parkingów, roboty porządkowe –porządkowanie przyległego terenu. Gmina Poraj zamierzała przeznaczyć na realizację projektu kwotę 3 592 980,00 zł, a wartość oferty najkorzystniejszej opiewała na kwotę 3 479 000,00 zł. W przeliczeniu na 10 metrów oferta złożona Gminie Poraj opiewała na 35 151,41 zł brutto (za obje fazy – projektowa i wykonawcza), a więc ponad dwukrotnie mniej niż cena zaoferowana przez Wykonawcę obecnie Zamawiającemu (82 290,03 zł brutto) i o 35 procent mniej niż cena Wykonawcy za samo wykonanie (jak wyżej wskazano 54 711,56 zł brutto przewidziane na fazę wykonawczą). Link do postępowania: https://platformazakupowa.pl/transakcja/727296 E. Na 17 stycznia 2023 r. przypadał termin składania ofert na wykonanie zadania pn: „Budowa drogi gminnej Dalików – Dobrzań - Sarnów” w toku postępowania przetargowego prowadzonego przez Gminę Dalików. Zadanie obejmowało budowę drogi gminnej o długości 3 164m, w tym: 1) wykonanie konstrukcję drogi (podbudowa z kruszywa naturalnego 0/63 grub. 12 cm, podbudowa z kruszywa naturalnego 0/31,5 grub. 8 cm , warstwa wiążąca z betonu asfaltowego gr. 4 cm, warstwa ścieralna z betonu asfaltowego grubości 4 cm); 2) zjazdy indywidualne na działki zabudowane o nawierzchni asfaltowej; 3) zjazdy indywidualne na pola o nawierzchni z kruszywa łamanego; 4) pobocza z kruszywa 0/31,5 mm grubości 15 cm; 5) odwodnienie drogi; 6) oznakowanie drogi, 7) usunięcie zadrzewienia oraz pni, 8) przebudowę słupa energetycznego w miejscowości Sarnówek, 9) wykonanie dwóch włączeń do drogi krajowej nr 72, 10) wykonanie nasadzeń drzew miododajnych w ilości 75 szt. (np.: lipa drobnolistna, lipa szerokolistna, klon jawor, klon zwyczajny. Sadzonki wieloletnie z prawidłowym ukształtowanym systemem korzeniowym oraz koroną. Posadzone drzewa należy opalikować). 11) wymianę zasuwy wodociągowej strefowej DN 100 – szt. 1 12) montaż zasuw wodociągowych DN 40 domowych na przyłączach wodociągowych – szt. 5. Gmina Dalików zamierzała przeznaczyć na realizację zadania kwotę 4 600 000, - zł brutto, a wartość oferty najkorzystniejszej opiewała na kwotę 4 198 987,78 zł, a więc w przeliczeniu na 10 metrowy odcinek drogi – 13 271,14 zł, a więc ponad czterokrotnie mniej niż za wykonanie oferuje Wykonawca (54 711,56 zł brutto). Link do postępowania: https://miniportal.uzp.gov.pl/Postepowania/56051781-560d-41df-8407-e2014e0b4209 W świetle powyższego Wykonawca przeczy, iż zaoferowana cena może budzić jakiekolwiek wątpliwości, uniemożliwia wykonanie Przedmiotu Zamówienia i mogłaby zostać uznana jako rażąco niska – wprost przeciwny jest realna i zapewnia pokrycie kosztów wykonawczych przy zachowaniu założonej marży. Tym samym nie ma jakichkolwiek podstaw dla odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Odnosząc się ponadto do pozostałych pytań Zamawiającego wskazuję i naprowadzam, iż Wykonawca uwzględnił - co oczywiste - procedury i działania organów administracyjnych jak również niezbędne pozwolenia decyzje i koszty z tym związane w aspekcie złożonej oferty. Te objęto jak wyżej wskazano w rentownie wycenionej kwocie przewidzianej za fazę projektowania (w zakresie pkt 2. ppkt 2) wezwania). Co do zaś umów o podwykonawstwo na chwilę obecną takowe nie zostały jeszcze formalnie zawarte, niemniej jednak z uwagi na wyżej opisane doświadczenie i posiadane kanały dystrybucji zawieranie takich umów przed podpisaniem danego zamówienia publicznego nie jest konieczne i wymagane. Mam nadzieje, że powyższe wyjaśnienia będą wystarczające. W razie jakichkolwiek dalszych pytań lub wątpliwości pozostajemy do dyspozycji. W razie pytań lub wątpliwości pozostajemy do dyspozycji. Załączniki: 1) kosztorys szczegółowy na wykonanie nawierzchni; 2) wydruk z Intercenbud; 3) oferta na wykonanie podbudowy. W tym miejscu należy podkreślić i zastrzec, iż zawarte w załącznikach nr 1 i 3 informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, co do której Wykonawca, zgodnie z art. 18 ust. 3 p.z.p. zastrzega, że nie mogą być udostępniane. Wykonawca wyjaśnia, iż są to informację, które mają wartość gospodarczą, obrazują charakter organizacyjny, techniczny i technologiczny przedsiębiorstwa, nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i podjęto w stosunku do nich działania nakierowane na zachowanie poufności. Z tego względu załączniki nr 1 i 3 złożono osobno. Z uwagi na powyższe, Wykonawca na podstawie art. 18 ust. 3 p.z.p. zastrzega, że nie mogą one być udostępniane i wnosi o ich utajnienie oraz nie ujawnianie przez Zamawiającego. Dane o sposobie kalkulacji oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. Dowód: pismo z 23 maja 2023 roku Pismem z dnia 2 czerwca 2023 roku zamawiający poinformował o wyborze – jako najkorzystniejszej – oferty przystępującego. Dowód: pismo z 2 czerwca 2023 roku Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego, że wykonawca ten był wezwany przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia, nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia, w szczególności nie przedstawił informacji, o które wnioskował zamawiający, tj. szczegółowych i popartymi dowodami wyjaśnień w zakresie 11 pozycji, które przedstawione zostały przez Geosolid w złożonej wraz z ofertą tabeli elementów scalonych; cena ofertowa Geosolid nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami zamawiającego, w szczególności zawiera rażąco niską wycenę w zakresie wyceny części zamówienia obejmującej wykonanie robót budowlanych, co w rezultacie wpływa na wartość ceny za cały zakres przedmiotu zamówienia. Odwołujący oparł wskazany wyżej zarzut na stanowisku, że przystępujący, składając lakoniczne, ogólnie, niepoparte dowodami wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny, nie obalił domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny, które to domniemanie ustanowione zostało wezwaniem do złożenia wyjaśnień, skierowanym przez zamawiającego do przystępującego. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że cena zaoferowana przez przystępującego jest o 11,5% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz wyższa o ponad 20% od wartości zamówienia (okoliczność bezsporna). Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z wyjaśnień, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do ust. 5, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Przepisy ustawy P.z.p. w tym zakresie nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp. Dyspozycja zawarta w art. 224 ust. 1 różni się od tej, o której mowa w ust. 2 pkt 1 tegoż artykułu, który nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, w sytuacji, gdy zajdą okoliczności o charakterze obiektywnym, tj.: w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. W rozpoznawanym przypadku nie zaszły okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 2 ustawy P.z.p. Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba wskazuje, że o ile dyspozycja zawarta w art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. odnosi się do subiektywnego wrażenia zamawiającego, nie jest to okoliczność, z której zamawiający może korzystać swobodnie, lecz musi wziąć pod uwagę aktualne realia rynkowe. Zamawiający rozstrzygając, czy ma do czynienia z rażąco niską ceną, powinien mieć na uwadze w szczególności „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego”. W wyroku z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16, wydanym jeszcze na kanwie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), ale zachowującym swą aktualność również pod rządami ustawy P.z.p., Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zwroty „wydaje się” czy „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, a z których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego. Z powyższego wynika, że zamawiający, dokonując czynności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, opiera się na swoim subiektywnym wrażeniu co do braku realności ceny zawartej w ofercie, niemniej jednak stanowisko zamawiającego musi mieć oparcie w określonych realiach rynkowych. W szczególności zamawiający nie mogą wykorzystywać instrumentu zawartego w art. 224 ust.1 do bezpodstawnego wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień. Podkreślenia wymaga, że zredagowanie rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień wymaga do wykonawcy zaangażowania bardzo dużego potencjału osobowego, czasowego itp. Z kolei złożenie wyjaśnień, które w następnej kolejności mogą zostać uznane za niewystarczające, rodzi zagrożenie odrzucenia oferty wykonawcy, który zaoferował cenę realną, nienoszącą znamion rażącej. Wszystkie te okoliczności przemawiają za tym, że zamawiający nie powinni korzystać z tego środka w sposób bezrefleksyjny i nieuzasadniony. W rozpoznawanym przypadku Izba nie dostrzegła podstaw do uznania, że cena zaoferowana przez przystępującego jest ceną rażąco niską. Cena ta jest wyższa od wartości zamówienia aż o 20% i jednocześnie niższa od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert jedynie o 11%. Odpowiedź na pytanie o podstawy powzięcia przez zamawiającego wątpliwości w zakresie uznania ceny za rażąco niską nie wynika również z treści wezwania z dnia 18 maja 2023 roku, Podkreślić należy, że to właśnie w wezwaniu zamawiający winien wskazać na okoliczności, które budzą jego wątpliwości, jeśli chodzi o kalkulację ceny wykonawcy. Odwołujący w treści odwołania oraz na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą podnosił, że zamawiający wskazał w treści odwołania obszary, które przystępujący winien był wyjaśnić, oraz że wezwanie nie miało charakteru blankietowego, co zdarza się w sytuacjach, gdy zamawiający w treści wezwań przytaczają jedynie właściwe przepisy ustawy P.z.p. Izba przeanalizowała treść wezwania i stwierdziła, że jedynie pozornie nie ma ono charakteru blankietowego. Zamawiający wymienił bowiem wszystkie elementy, jakie wykonawcy obowiązani byli wycenić w formularzu cenowym. Innymi słowy – nakazał wyjaśnienie wszystkich czynności składających się na przedmiot zamówienia. Nie wiadomo zatem, które elementy wzbudziły jego wątpliwość. W sytuacji, w której cena oferty jest w sposób znaczący wyższa od wartości zamówienia, wskazanie elementów, które – w ocenie zamawiającego – zostały przez przystępującego zaniżone, jest wręcz nieodzowne. Brak takiego wyszczególnienia stwarza wrażenie, że zamawiający działa w sposób stricte formalistyczny w stopniu przekraczającym nawet rygoryzm właściwy dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, że odwołujący w treści odwołania nie zakwestionował ceny zaoferowanej przez przystępującego, nie podnosił, że jest ona nierealna i nie ma możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia. Jedyna wartość (spośród kilkunastu składających się na cenę), którą zakwestionował odwołujący, to wartość prac (materiałów) związanych z wykonaniem podbudowy, którą to pozycję przystępujący wycenił na 437 000 zł, a która według odwołującego powinna wynosić 1 380 000 zł. Odwołujący powołał się tu co prawda na biuletyn Sekocenbud kwartał I, ale dokumentu tego (ani wyciągu z niego) nie przedłożył. Ponadto wskazał, że „Według biuletynu Sekocenbud I kwartał 2023 średnia wartość prac (materiałów) związanych w wykonaniem podbudowy wynosi ok 1 380 000,00 zł.”. Nie wiadomo zatem, jaka jest wartość prac, a jaka materiałów, ani w jaki sposób odwołujący dokonał takiego wyliczenia. Druga wartość w ofercie przystępującego, do której odniósł się odwołujący, to wartość wykonania dokumentacji projektowej, wycenionej przez przystępującego na 2 460 000 zł. Jednakże, w ocenie odwołującego, jest to wartość znacząco zawyżona, zatem argumentacja odwołującego w tym zakresie pozostaje irrelewantna wobec podniesionego zarzutu. Podkreślić należy, że odwołujący nie podniósł wobec oferty przystępującego zarzutu złożenia oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji poprzez dokonywanie manipulacji cenami jednostkowymi polegającej na zaniżaniu jednych i zawyżaniu innych. Nie wiadomo zatem, w jaki sposób ewentualne zawyżenie ceny wykonania dokumentacji projektowej miało wpłynąć na rażące zaniżenie ogólnej ceny oferty przystępującego. Odwołujący oparł zarzut przede wszystkim na argumencie, że w sytuacji, w której wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, powstaje domniemanie, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska i obowiązany jest to domniemanie obalić składając stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami. Zdaniem odwołującego, przystępujący, składając lakoniczne i niepoparte dowodami wyjaśnienia, domniemania tego nie obalił. W ocenie Izby przyjmowanie bezkrytycznie stanowiska, iż każdorazowe wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny automatycznie i w każdej sytuacji rodzi domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny, nie daje się obronić. Izba wskazuje, że każdy tego rodzaju przypadek wymaga osobnej analizy i nie do przyjęcia jest stanowisko, że takie domniemanie powstaje również w sytuacji, gdy skierowane do wykonawcy wezwanie jest w oczywisty sposób bezzasadne. Ponownie Izba podkreśla, że jakiekolwiek wątpliwości dotyczące rażącego zaniżenia ceny przystępującego nie dają się uzasadnić ani treścią dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia (w tym wartością zamówienia oraz średnią arytmetyczną złożonych ofert), ani nawet nie zostały podniesione w odwołaniu. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż w sytuacji, w której przystępujący nie zgadzał się z zasadnością wezwania go do złożenia wyjaśnień, winien był wnieść odwołanie na tę czynność zamawiającego, wskazać należy, że jeżeli wykonawca nie wniósł takiego odwołania i zdecydował się na złożenie wyjaśnień, a następnie wniesiono odwołanie na czynność wyboru oferty takiego wykonawcy, Izba obowiązana jest zbadać i ocenić wszystkie okoliczności sprawy mające wpływ na zasadność czynności zamawiającego. Z ustaleń z dokonanych w sprawie, z uwzględnieniem całego kontekstu wydarzeń i czynności podejmowanych w postępowaniu, wynika, że przystępujący nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Tym samym nie może być również mowy o tym, że złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) poprzez uznanie, że wykonawca Geosolid w sposób prawidłowy wykazał że informacje ujęte w załącznikach do wyjaśnień z dnia 23 maja 2023 r., tj. załączniku nr 1 – kosztorysie szczegółowym na wykonanie nawierzchni oraz załączniku nr 3 – ofercie na wykonanie podbudowy, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jest zarzutem co do zasady słusznym, niemniej jednak podlegającym oddaleniu stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 (a contrario) ustawy P.z.p. Izba wskazuje, że jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 18 ust. 1 ustawy P.z.p., jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady, zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p., może zostać ograniczone tylko w przypadkach określonych w ustawie. Stosownie do art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p., nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1010 ze zm.), przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełniają łącznie trzy warunki: - mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają wartość gospodarczą, - informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób - podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc - ujawnieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przedmiotowym postępowaniu przystępujący w treści pisma z dnia 23 maja 2023 roku zawarł krótką informację mającą uzasadnić dokonane zastrzeżenie załączników 1 i 3 do niego. Izba podziela stanowisko przystępującego, że sposób kalkulacji ceny oferty może stanowić wartość gospodarczą dla wykonawcy. Konieczność ochrony takich informacji podkreśla także Izba m. in. w wyroku z dnia 14 maja 2013r., sygn. akt KIO 908/13, w wyroku z dnia 22 listopada 2013r., sygn. akt KIO 2602/13, czy w wyroku z dnia 11 lutego 2013r., sygn. akt KIO 175/13, w którym Izba stwierdziła: „Tak więc informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mają wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii (kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Izba jednakże zgadza się z odwołującym, że przystępujący nie wykazał, że podjął działania mające na celu utrzymanie informacji wskazanych w zastrzeżonych załącznikach w poufności. W ramach kwestionowanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie przedłożono żadnych dowodów potwierdzających spełnienie wszystkich przesłanek pozwalających uznać dane informacje za tajne. Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p. sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie ogólnych i gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Stanowisko Izby wyrażone w wyroku stanowi kontynuację ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. I tak, zgodnie z wyrokiem z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 315/18, zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie podanych przez danego wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże. Z kolei w wyroku z 10 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16 Izba wskazała, że dla prawidłowego wykazania, o którym mowa przepisie art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p., nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd. Pomimo uznania zarzutu za słuszny, podlega on oddaleniu, a to z uwagi na fakt, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W rozpoznawanym przypadku stwierdzone naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania, rozumianego jako wybór najkorzystniejszej oferty. Ewentualne nakazanie zamawiającemu ujawnienia zastrzeżonych dokumentów nie spowodowałby żadnych zmian w zakresie czynności wyboru oferty, jako że odwołujący w ustawowym terminie podniósł zarzuty wobec oferty przystępującego, które zostały merytorycznie przez Izbę rozpoznane i oddalone. Oddalenie powyższych zarzutów jest równoznaczne z uznaniem za bezzasadny i oddaleniem zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, jako że zarzut ten stanowi logiczną konsekwencję rozpoznanych wyżej zarzutów i uzasadniony jest tymi samymi okolicznościami faktycznymi. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 936/23 WYROK z dnia 18 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę A. K. prowadzącego działalność gospodarczą po firmą SAMAX A. K., ul. Floriańska 55, 37-415 Zbydniów w postępowaniu prowadzonym przez: Gminę Bojanów, ul. Parkowa 5, 37-433 Bojanów przy udziale wykonawcy K. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Handlowo – Usługowy K. S., Jeżowe 382a, 37-430 Jeżowe zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża A. K. prowadzącego działalność gospodarczą po firmą SAMAX A. K., ul. Floriańska 55, 37-415 Zbydniów i: 2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A. K. prowadzącego działalność gospodarczą po firmą SAMAX A. K., ul. Floriańska 55, 37-415 Zbydniów tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od A. K. prowadzącego działalność gospodarczą po firmą SAMAX A. K., ul. Floriańska 55, 37-415 Zbydniów na rzecz K. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Handlowo – Usługowy K. S., Jeżowe 382a, 37-430 Jeżowe kwotę 4 217 zł 84 gr (słownie: cztery tysiące dwieście siedemnaście złotych osiemdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków strony i pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 936/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja energetyczna szkół na terenie Gminy Bojanów w ramach rządowego funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych”, Znak postępowania: ZPB.271.2.2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27.02.2023 r. pod nr 2023/BZP 00112275/01 przez: Gminę Bojanów, ul. Parkowa 5, 37-433 Bojanów dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „ustawy pzp” albo „pzp”. W dniu 30.03.2023 r. (za pomocą platformy zakupowej dostępnej pod adresem internetowym: ) Zamawiający poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 NPzp oferty A. K. prowadzącego działalność gospodarczą po firmą SAMAX A. K., ul. Floriańska 55, 37-415 Zbydniów zwanego dalej: „SAMAX A. K.” albo „Odwołującym”. Drugą pozycje w rankingu cenowym po ofercie odrzuconej zajmowała oferta K. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Handlowo – Usługowy K. S., Jeżowe 382a, 37-430 Jeżowe dalej: „Zakład Handlowo – Usługowy K. S.” albo „Przystępującym”. W ramach odrzucenia Zamawiający stwierdził: „W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca - firma SAMAX A. K. z siedzibą przy ul. Floriańska 55, 37-415 Zbydniów, złożył ofertę wraz z załącznikami za pośrednictwem Platformy Zamówień Publicznych umieszczonej pod adresem: . Na ofertę składają się : 1) formularz ofertowy 2) oświadczenie Wykonawcy na podstawie art. 125 Pzp 3) gwarancja bankowa wadialna wraz z aneksem 4) „kosztorys uproszczony” zwierający 21 pozycji kosztowych odpowiadających wartości poszczególnych branż robót budowlanych wynikających z udostępnionych przez Zamawiającego 21 kompletów przedmiarów robót. Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) - rozdział 7 pkt. 1 na ofertę składają się następujące dokumenty i załączniki, które pod rygorem nieważności, składa się w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym tj.: formularz ofertowy oraz kosztorys ofertowy sporządzony metodą uproszczoną”. Poza tym. iż Zamawiający wskazał kosztorys ofertowy jako obligatoryjny element oferty, zawarł również wytyczne dotyczące sposobu opracowania kosztorysu ofertowego. W rozdziale 18 pkt. 8 SWZ czytamy: „ Cenę oferty należy określić na podstawie kosztorysu ofertowego, sporządzonego metodą uproszczoną, obliczonego według dokumentacji projektowej, szczegółowych specyfikacji technicznych i przedmiarów robót. Wartość robót powinna być iloczynem ilości robót określonej w przedmiarze i podanej ceny jednostkowej. Podstawą opracowania kosztorysu ofertowego jest załączona dokumentacja projektowa. Wykonawca jest zobowiązany skalkulować cenę w oparciu o w/w dokumentację oraz zasady wiedzy technicznej. Przedmiar robót jest dokumentem obowiązkowym służącym do sporządzenia kosztorysu ofertowego przez Wykonawcę...”. Zauważyć należy, iż załączona do oferty Tabela zawierająca 21 pozycji kosztowych i nazwana przez Wykonawcę kosztorysem uproszczonym, w świetle obowiązujących przepisów m.in Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, nie jest kosztorysem ofertowym opracowanym metodą uproszczoną. Warto zaznaczyć, iż w świetle ww. przepisów istnieją dwie metody opracowywania kosztorysów tj. metoda kalkulacji uproszczonej i metoda kalkulacji szczegółowej. Kalkulacja szczegółowa polega na określeniu wartości kosztorysowej robót przez obliczenie dla pozycji objętych przedmiarem robót wartości poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów bezpośrednich), doliczeniu narzutów i przemnożeniu tych wartości przez ilości jednostek przedmiarowych robót w obiekcie.Za podstawy rzeczowe kalkulacji szczegółowej przyjmuje się nakłady: robocizny, materiałów oraz pracy sprzętu i środków transportu technologicznego. Natomiast jeśli chodzi o kalkulację uproszczoną, według której Wykonawca w przedmiotowym postępowaniu miał opracować kosztorys ofertowy, polega na obliczeniu wartości kosztorysowej robót, objętych przedmiarem robót, jako sumy iloczynów ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych i ich cen jednostkowych, bez podatku od towarów i usług.”. Dnia 03.04.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 30.03.2023 r. złożył SAMAX A. K.. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, pomimo iż zobowiązanie Wykonawcy wynikające z oferty odpowiada przedmiotowi zamówienia, zapewniając jego realizację w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego opisanymi w SWZ, oraz 2) art. 16 ustawy pzp - poprzez nierówne traktowanie Wykonawców oraz prowadzenie postępowania w sposób niezachowujący uczciwej konkurencji, wyrażające się w dokonaniu czynności badania oferty Odwołującego w sposób niezgodny z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, w szczególności odwołanie się w treści uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty do rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, do którego Zamawiający nie odesłał ani w SWZ, ani w żadnym innym dokumencie postępowania. W związku z podniesionymi zarzutami, wnosił o: 1. Merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą wniesionego odwołania i jego uwzględnienie; 2. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z innych wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem; 3. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy SAMAX A. K., a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 4. Zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według faktury jaka zostanie złożona podczas rozprawy. Zamawiający na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy pzp prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Modernizacja energetyczna szkół na terenie gminy Bojanów w ramach rządowego funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych". Odwołujący złożył ofertę zgodnie z wymogami określonymi w SWZ, w terminie w nim wskazanym wraz ze wszelkimi dokumentami wymaganymi w treści SWZ przez Zamawiającego. Z przesłanego przez Zamawiającego w dniu 30 marca 2023 r. pisma wynika, iż Zamawiający - Gmina Bojanów, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 i art. 7 pkt 29 pzp, odrzucił ofertę złożoną przez firmę SAMAX A. K.. Zamawiający w ww. piśmie wskazał, iż zgodnie z postanowieniami SWZ- rozdział 7 pkt 1 na ofertę składają się formularz ofertowy oraz kosztorys ofertowy sporządzony metodą uproszczoną, które pod rygorem nieważności składa się w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W rozdziale 18 pkt 8 SWZ wskazano, iż „cenę oferty należy określić na podstawie kosztorysu ofertowego, sporządzonego metodą uproszczoną, obliczonego według dokumentacji projektowej, szczegółowych specyfikacji technicznych i przedmiarów robót. Wartość robót powinna być iloczynem ilości robót określonej w przedmiarze i podanej ceny jednostkowej. Podstawą opracowania kosztorysu ofertowego jest załączona dokumentacja projektowa. Wykonawca jest zobowiązany skalkulować cenę w oparciu o w/w dokumentację oraz zasady wiedzy technicznej. Zauważyć należy, iż załączona do oferty Tabela zawierająca 21 pozycji kosztowych i nazwana przez Wykonawcę kosztorysem uproszczonym, w świetle obowiązujących przepisów m.in. Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowy, nie jest kosztorysem ofertowym opracowanym metodą uproszczoną.(...)." Zamawiający zajął ponadto stanowisko, iż „niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. (...) Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega zatem na niezgodności zobowiązania, które Wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego (wyrok z dnia 24.10.2008 r, sygn. KIO/UZP1093/08). Brak kosztorysu ofertowego, którego wymagał Zamawiający w SWZ skutkuje odrzuceniem oferty przez Zamawiającego, który ma ustawowy obowiązek badania poprawności ceny oferty i zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego nie zwalnia go z tego obowiązku. Niezłożenie kosztorysu rzutuje na merytoryczną treść i ocenę oferty oraz stanowi o przygotowaniu oferty niezgodnie z warunkami zamówienia. Pomimo ryczałtowego charakteru wynagrodzenia kosztorys ofertowy wymagany przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu ma swój merytoryczny i istotny charakter oraz wpływa na treść oferty, tj. m.in. sposób wykonywania obowiązków umownych i rozliczenia zamówienia." Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca SAMAX A. K. w toku postępowania o udzielenie zamówienia złożył prawidłowo wypełniony formularz ofertowy (stanowiący załącznik nr 1 do SWZ), gdzie w punkcie II wskazał na cenę netto i cenę brutto oferty, załączył do oferty kosztorys ofertowy sporządzony metodą uproszczoną oraz oświadczenie Wykonawcy na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiące wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia (stanowiące załącznik nr 2 do SWZ). Kosztorys ofertowy został przygotowany zgodnie z dokumentacją projektową, odnosi się bowiem do obiektów wynikających z dokumentacji projektowej i zawiera pozycje zgodne z działami robót, jakie zawarte są w zakresie robót w każdej ze szkół. Wykonawca SAMAX ponadto oświadczył, iż uwzględnił zmiany i dodatkowe ustalenia wynikłe w trakcie procedury o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, stanowiące integralną część SWZ, wyszczególnione we wszystkich przekazanych/udostępnionych przez Zamawiającego pismach/dokumentach, zdobył konieczne informacje niezbędne do przygotowania oferty, a także zagwarantował wykonanie przedmiotu umowy z należytą starannością z uwzględnieniem wszelkich wymaganych przepisów, przyjmując odpowiedzialność wynikającą z rodzaju wykonywanych robót, przewidzianą w przepisach prawa cywilnego i prawa karnego. W piśmiennictwie wskazuje się, iż niezgodność oferty z warunkami zamówienia to niezgodność oferty z merytorycznymi warunkami co do przedmiotu lub realizacji zamówienia postawionymi przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Do odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia może dojść wyłącznie wówczas, gdy oferta jest niezgodna z nimi w sposób zasadniczy i nieusuwalny, zaś zamawiający jednoznacznie potrafi stwierdzić, że złożona oferta nie zapewni realizacji zamierzonego celu, co w realiach przedmiotowej sprawy nie ma miejsca, z uwagi na argumentację przywołaną poniżej. W tym miejscu należy zaakcentować, iż okoliczności sprawy i treść dokumentów zamówienia wskazują na to, że kosztorys ofertowy nie stanowił w niniejszym postępowaniu treści oferty. W § 6 ust. 4 projektowanych postanowień umowy przyjęto bowiem formę wynagrodzenia ryczałtowego. Ponadto rozdział 18 ust. 1 SWZ wskazuje, iż cenę ryczałtową należało określić w formularzu ofertowym i w taki też sposób Odwołujący określił cenę. W załączonym do SWZ Formularzu ofertowym, w odniesieniu do istotnego elementu przyszłej Umowy ceny, Zamawiający wymagał podania samej ceny ryczałtowej i nie przywołał w treści tego Formularza kosztorysu ofertowego jako dokumentu kalkulacyjnego, z którego ma wynikać cena oferty. W formularzu ofertowym (pkt VII) Zamawiający umieścił listę załączników do oferty, pomijając w niej kosztorys ofertowy, pomimo, iż niektóre dokumenty i oświadczenia wskazano tam wprost, to jednak pominięto kosztorys ofertowy). Takie ukształtowanie treść Formularza ofertowego w stosunku do ceny ryczałtowej jest jak najbardziej poprawne i wynika z charakteru ustalonej formy wynagrodzenia. Zgodnie z art. 632 § 1 k.c. wynagrodzenie ryczałtowe polega na tym, że przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac. Stąd w orzecznictwie Sądu Najwyższego wielokrotnie podkreślano, że strony decydując się na przyjęcie formy wynagrodzenia ryczałtowego muszą liczyć się z jej bezwzględnym i sztywnym charakterem, gdyż ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2011 r., IV CSK 397/10 i z dnia 20 listopada 1998 r., II CKN 913/97). Należy podkreślić, iż w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, wykonawca jest zobowiązany do realizacji przedmiotu zamówienia opisanego projektem budowlanym i wykonawczym, niezależnie od tego w jakich wielkościach zostały one ujęte w przedmiarze (zob. wyrok KIO z dnia 2 marca 2010 r., KIO/UZP 184/10). Wskazał, że projektowe postanowienia umowy (stanowiące integralna część SWZ i niewątpliwie będące dokumentem określającym warunki zamówienia) w ogóle nie przywołują kosztorysu ofertowego jako załącznika do Umowy. Zapisy umowy odnoszą się do harmonogramu rzeczowo-finansowego. Co więcej, w § 25 ust. 2 pkt 2 wskazano, że załącznikiem do umowy jest oferta wykonawcy z tabelą cenową, a nie kosztorysem ofertowym. Chociaż w rozdziale 7.1 SWZ Zamawiający wskazał, że na treść oferty składa się formularz ofertowy oraz kosztorys ofertowy sporządzony metodą uproszczoną, jednak o tym, czy kosztorys w niniejszej sprawie jest, czy nie jest treścią oferty nie może decydować okoliczność jak nazywa go Zamawiający, ale to czy faktycznie stanowi on element oświadczenia woli wykonawcy, który określa istotne postanowienia umowy. W tym miejscu warto zauważyć, że nawet w samym formularzu ofertowym występują wymagane do podania dane, które nie stanowią treści oferty i ich brak nie może skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp (np. pkt VI dotyczący podania informacji na temat tego czy wykonawca jest mikro, małym, czy średnim przedsiębiorcą). Ponadto, pomimo iż w niniejszym postępowaniu kosztorys ofertowy nie stanowi treści oferty, Wykonawca i tak złożył wraz z oferta kosztorys ofertowy sporządzony metoda uproszczoną - a więc zgodnie z postanowieniami rozdziału 7 SWZ, gdzie ustalono, że na ofertę składa się kosztorys ofertowy sporządzony metodą uproszczoną. Co ważne, Zamawiający nigdzie w treści SWZ nie wskazał, iż kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej wynikającej z Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym. A taki zarzut uczynił Zamawiający wobec oferty odwołującego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu jego oferty. Nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że złożony przez Odwołującego kosztorys uproszczony (tabela cen), nie spełnia przesłanek kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą uproszczoną, dlatego, że jest niezgodny z w/w rozporządzeniem. Należy zauważyć, że w/w rozporządzenie stanowi o tym jak się sporządza się kosztorys inwestorski (stanowiący podstawę ustalenia wartości zamówienia), a nie kosztorys ofertowy (wbrew twierdzeniu Zamawiającego). Zgodnie z art. 66 § 1 kodeksu cywilnego „Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy." Nie może być zatem uznane za ofertę, to. co nie określa istotnych postanowień umowy; coś co nawet nie zostało przywołane do umowy i sama umowa nie przewiduje dla tego żadnego praktycznego zastosowania. Analiza projektowanych postanowień umowy prowadzi do wniosku, że kosztorys ofertowy jest dokumentem nie mającym żadnego znaczenia do celów realizacji zobowiązania Wykonawcy. Nawet, gdyby był załączony do oferty, to nie mógłby być wykorzystany na etapie realizacji Umowy, gdyż żaden zapis Umowy do niego się nie odwołuje i nie wiadomo do jakich celów miałby służyć. Zwrócił uwagę na wyrok KIO z 24.04.2014 r. (sygn. akt: KIO 754/14), gdzie wskazano, iż „utrwalony jest w orzecznictwie pogląd, że podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno w SIWZ określonym. Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, ale wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy. Zatem podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, zawarte w SIWZ, które nie marą bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia. Oczywiste jest, że kosztorys, co do zasady, określa elementy i prace, które zostaną wykonane w ramach robót budowlanych. Jednak znaczenie kosztorysu nie jest jednakowe we wszystkich okolicznościach - zależy od ukształtowania przez Zamawiającego postanowień SIWZ, projektu umowy, a w szczególności - od charakteru wynagrodzenia (czy jest to wynagrodzenie ryczałtowe czy kosztorysowe)." W przedmiotowej sprawie formą wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe, a Zamawiający tak ukształtował projektowane postanowienia umowy, że kosztorys ofertowy ma znaczenie irrelewantne. Nie ulega wątpliwości, iż w przypadku wyboru oferty Odwołującego, który przedstawił cenę ryczałtową oraz kosztorys ofertowy sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej (dołączony do oferty) nie byłoby żadnego zagrożenia dla wykonania umowy zgodnie z jej postanowieniami przez Odwołującego. W podobnym duchu KIO orzekła w wyroku z 02.09.2022 r. (sygn. akt: KIO 2144/22) wskazując, że: "Odwołujący podnosił, że ofertę sensu stricto, jaką składali w postępowaniu wykonawcy, stanowił formularz ofertowy i cena ryczałtowa w nim zawarta, za jaka wykonawca zobowiązywał się do realizacji przedmiotu zamówienia. Kosztorys ofertowy był wymagany do złożenia wraz z ofertą, jednak w świetle dokumentacji postępowania, nie miał znamion treści oferty, a jego niezłożenie nie stanowi podstawy odrzucenia oferty w świetle art. 226 ust 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego z powyższym stanowiskiem należy się zgodzić. Izba ustaliła, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy (Rozdział 20 SWZ, § 6, § 11 ust. 1-2 wzoru umowy), a ceną oferty jest cena zawarta w Formularzu ofertowym, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do SWZ, zaś przedmiary miały charakter wyłącznie pomocniczy (Rozdział 6 pkt 1.15 SWZ). Dalej, Izba ustaliła, że Zamawiający żądał załączenia do oferty kosztorysu ofertowego (Rozdział 15 pkt 3.5 lit. b) SWZ). Bezspornie Odwołujący nie załączył do oferty kosztorysu ofertowego. Osią sporu było to, czy w rozpoznawanej sprawie wymagany przez Zamawiającego kosztorys ofertowy stanowił treść oferty. Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że analiza dokumentów zamówienia uzasadniała twierdzenie, iż Zamawiający nie nadał kosztorysowi treści oferty." Odwołujący podkreślił, iż cechą wynagrodzenia ryczałtowego jest co do zasady jego niezmienność. Tym samym stanowi ono cenę absolutną i należną za realizację określonego w umowie celu finalnego o określonej przez zamawiającego specyfice. Dla wysokości wynagrodzenia określonego w formie ryczałtu, nie mają znaczenia faktycznie poniesione przez wykonawcę koszty. Jest to wynagrodzenie przyjęte z góry bez przeprowadzania szczegółowej analizy jakichkolwiek kosztorysów. Wynika z tego, że wykonawca nie ma obowiązku załączać do oferty zestawienia prac i materiałów. W razie zaś jego załączenia, dokument nie może być podstawą do kwestionowania czy odrzucenia jego oferty przez zamawiającego. W szczególności dotyczy to sytuacji, gdy ukształtowane przez Zamawiającego warunki zamówienia (w szczególności projektowane postanowienia Umowy) w ogóle nie przywołują kosztorysu ofertowego jako dokumentu, który jest niezbędny do wykonania zobowiązań umownych Wykonawcy. Kosztorys ofertowy nie jest również podmiotowym środkiem dowodowym składanym przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Podobnie, w przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty, nie może być traktowany jako warunkujący możliwość zawarcia umowy. Tym samym, jego ewentualne nieprzedłożenie albo niekompletność nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawcy na etapie postępowania, tj. przed zawarciem umowy. Zamawiający nie jest umocowany, aby dyskwalifikować wykonawcę z postępowania, czy to poprzez odrzucenie oferty, czy też uznanie, że wykonawca nie dopełnił wymogów formalnych niezbędnych do zawarcia umowy. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wskazał precyzyjnie w SWZ poziomu agregacji robót budowlanych, jaki winien być przyjęty przez Wykonawcę przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego. Można tylko się domyślać, że skoro Zamawiający wskazał na podanie cen jednostkowych dla każdej pozycji wyszczególnionej w przedmiarze robót, to być może chodziło o taki poziom agregacji, jak wskazuje na to przedmiar. Ponadto w tym zakresie Zamawiający prezentuje pewne sprzeczności, w jednym zdaniu pisząc, że "podstawą opracowania kosztorysu ofertowego jest załączona dokumentacja projektowa”, a w drugim, że „przedmiar robót jest dokumentem obowiązkowym służącym do sporządzenia kosztorysu ofertowego przez Wykonawcę” (rozdz. 18 ust. 8 SWZ). W przypadku gdy zapisy SWZ są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza interpretacja, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez Zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść Wykonawców (por. wyrok KIO z 14.09.2022 r.; sygn. akt: KIO 2249/22, KIO 2250/22). Kosztorys ofertowy nie stanowi także dokumentu potwierdzającego spełnianie przez dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. W związku z powyższym uzasadnione jest twierdzenie, że w postępowaniu prowadzonym przez gminę Bojanów kosztorys ofertowy nie był dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem nie można podzielić poglądu, że kosztorys stanowił podstawowe i jedyne źródło ustalenia, czy treść oferty odpowiada treści SWZ. Dokument w postaci kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym może być przedmiotem zainteresowania zamawiającego nie jako dokument stanowiący element oferty, ale w ramach analizy, czy oferta zawieranie zawiera rażąco niskiej cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Żądanie przedłożenia dokumentu w postaci kosztorysu może również towarzyszyć zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranym wykonawcą. Brak jest jednak, co do zasady, podstaw do żądania takiego dokumentu pod rygorem odrzucenia oferty, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji ustalenia przez zamawiającego wynagrodzenia w postaci ceny ryczałtowej. Naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji będzie zatem odrzucenie oferty wykonawcy, który nie załączył do oferty kosztorysu uproszczonego w sytuacji ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego, a tym bardziej w przypadku załączenia tego kosztorysu do oferty (jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie). Także z wykładni przepisów art. 629 k.c. oraz art. 632 § 1 k.c., które w drodze analogii znajdują zastosowanie do umowy o roboty budowlane, wynika brak podstaw do załączania przez wykonawcę kosztorysu ofertowego przy przyjętym wynagrodzeniu ryczałtowym. Nadmienić należy, iż w wyroku z 06.03.2001 r. (sygn. akt I ACa 1147/00) Sąd Apelacyjny w Poznaniu wskazał, że „jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego." Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przewiduje obowiązek odrzucenia oferty, która w sposób merytoryczny, np. co do zakresu, terminu, sposobu wykonania, czy parametrów technicznych, jest niezgodna ze SWZ; natomiast nie może on być zastosowany, gdy zachodzi jedynie formalna niezgodność oferty z SWZ, np. co do sposobu przedstawienia określonych informacji. Przyjmuje się, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca ma wykonać roboty zgodnie z udostępnioną dokumentacją, w tym dokumentacją projektową. Tym samym opis przedmiotu zamówienia w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego obejmuje jedynie projekt budowlany, projekty wykonawcze, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, na podstawie których wykonawca samodzielnie oblicza cenę realizacji zamówienia oraz ewentualnie dodatkowo przedmiar robót opracowany przez zamawiającego, wskazujący m.in. podstawy do ustalania cen jednostkowych robót lub jednostkowych nakładów rzeczowych niezbędnych do wykonania robót, który ma charakter pomocniczy dla sporządzenia oferty i oszacowania jej ceny. Wykonawca samodzielnie kalkuluje swoje wynagrodzenie ryczałtowe i przedstawia je w ofercie biorąc pod uwagę zakres rzeczowy określony dokumentacją projektową, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych i postanowieniami projektu umowy. W konsekwencji przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, brak załączenia do oferty kosztorysu ofertowego (czy jego części, np. w postaci zestawienia materiałów) nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości sporządzenia i przygotowania oferty. Wykonawca bowiem przy tak ustalonym rodzaju wynagrodzenia, będzie miał obowiązek wykonać w trakcie realizacji zamówienia również te pozycje, które nie zostały ujęte kosztorysie ofertowym, ale są objęte udostępnioną przez zamawiającego całą dokumentacją przedmiotu zamówienia (vide: wyrok KIO 1439/09, wyrok KIO 899/08). Reasumując, w związku z faktem ustalenia w SWZ wynagrodzenia ryczałtowego oraz tym, że w projektowanych postanowieniach Umowy Zamawiający nigdzie nie przywołał kosztorysu ofertowego, jako dokumentu niezbędnego do wykonania Umowy, załączenie lub niezałączenie przez wykonawcę właściwego kosztorysu ofertowego pozostaje bez wpływu na prawidłowość oferty. Wykonawca bowiem i tak jest zobowiązany do wykonania całości przedmiotu zamówienia zgodnie z całą udostępnioną dokumentacją. Tym samym, oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. W orzecznictwie KIO wskazano, iż niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi zachodzić w warstwie merytorycznej świadczenia wykonawcy. Samo twierdzenie, że w dokumentach ofertowych brakuje określonej informacji, nie może być automatycznie utożsamiane z niezgodnością oferty z warunkami zamówienia (vide: wyrok KIO z 25 października 2022 r., sygn. akt KIO 2669/22). Aby Zamawiający stwierdził niezgodność oferty z SWZ, należy ustalić, czy: 1) w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia określona informacja wymagana przez zamawiającego może być pośrednio wyinterpretowana z innych dokumentów i oświadczeń wykonawcy, 2) brak informacji w ofercie wykonawcy, a wymaganej postanowieniami SWZ skutkuje zaoferowaniem przez wykonawcę świadczenia niezgodnego z wymaganiami zawartymi w SWZ. Żadna z tych okoliczności nie wystąpiła w realiach przedmiotowej sprawy. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art. 16 ustawy pzp. W artykule 16 ustawy Pzp zawarto dyrektywy, którymi kieruje się zamawiający, przygotowując oraz przeprowadzając postępowanie. Są to: dyrektywa uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; dyrektywa przejrzystości oraz dyrektywa proporcjonalności. Przepis jest adresowany do zamawiającego, co oznacza, iż ma on obowiązek przestrzegać tych dyrektyw. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 3 września 2019 r. (sygn. KIO 1636/19), wszyscy wykonawcy powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, a dokonywanie oceny warunków oraz ofert powinno następować według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie przedłożonych dokumentów postępowania. Z całą pewnością natomiast w żadnym z dokumentów postępowania (także w treści SWZ) nigdzie nie wskazano, że kosztorys ofertowy należy sporządzić zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, który został przywołany przez Zamawiającego w piśmie z dnia 30.03.2023 r. informującym o odrzuceniu oferty. Na marginesie podkreślił, że ww. rozporządzenie nie reguluje kwestii opracowywania kosztorysów ofertowych, a kosztorysów inwestorskich, dlatego nie ma żadnego odniesienia do przedmiotowej sprawy. Kierowanie się przywołanymi wyżej przepisami przy podejmowaniu decyzji o odrzuceniu oferty, wskazuje na prowadzenie postępowania w sposób niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, badanie ofert powinno bowiem następować wyłącznie w oparciu o treść SWZ. Jak wykazano w argumentacji uzasadnienia powyżej, w realiach przedmiotowej sprawy nie mamy do czynienia z niezgodnością treści oferty z treścią SWZ, o której można mówić bowiem tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada przedmiotowi zamówienia, jaki zamawiający opisał w SWZ. Kosztorys ofertowy uproszczony został bowiem przez Odwołującego się złożony. A nawet gdyby było inaczej, to kosztorys ten nie stawił elementu oferty, mając charakter jedynie pomocniczy oraz informacyjny, z uwagi na ryczałtową formę wynagrodzenia wskazanego w ofercie i projektowanych postanowieniach umowy. Podkreślam po raz kolejny, iż wg Odwołującego nie ma podstaw do twierdzenia, iż załącznik do oferty Odwołującego nie stanowi kosztorysu uproszczonego, skoro w żadnym z dokumentów postępowania, a w szczególności w SWZ Zamawiający nie odesłał do rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Zamawiający w dniu 05.04.2023 r. (za pomocą platformy zakupowej dostępnej pod adresem internetowym: ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 06.04.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zakład Handlowo – Usługowy K. S. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Zakład Handlowo – Usługowy K. S.. W dniu 17.04.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w całości. W dniu 18.04.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Przystępujący przesłał pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. W ocenie Przystępującego, Odwołujący złożył ofertę niezgodną z treścią SWZ, nieodpowiadającą potrzebom Zamawiającego i nie pozwalającą na rzetelne i prawidłowe rozliczenie robót. Wykonawca ten nie złożył bowiem wraz z ofertą jakiegokolwiek dokumentu który zawierałby informację o cenach jednostkowych jakichkolwiek robót ujętych w przedmiarze, tj. dokumentu, który można byłoby nazwać kosztorysem ofertowym. Dokument ten był natomiast wymagany treścią SWZ. Wniesione odwołanie ani nie potwierdza, by dołączony do oferty dokument spełniał kryteria określone przez Zamawiającego, ani też nie podważa skutecznie konieczności jego złożenia. Co więcej – sama treść odwołania budzi uzasadnioną wątpliwość co do zakresu zaskarżenia, gdyż Odwołujący skupia się w nim na prawie Zamawiającego do żądania kosztorysu jako takiego i jego związku z przedmiotem zamówienia, do czego nie do końca jest uprawniony na tym etapie postępowania. Biorąc pod uwagę ustawowe terminy dla zaskarżenia poszczególnych czynności Zamawiającego oraz fakt, iż Izba nie może orzekać co do zarzutów odwołania, które nie były w nim zawarte, konieczne jest zatem w pierwszej kolejności uporządkowanie zarzutów i argumentów podniesionych w treści odwołania, które mają być przedmiotem oceny. Zakres kognicji krajowej izby odwoławczej Tak zredagowane argumenty i zarzuty – w ocenie Przystępującego - nie odnoszą się wprost do zaskarżonych czynności Zamawiającego i nie pozostają z nimi w ścisłym związku, dlatego też nie każdy z nich powinien być przedmiotem oceny. Wg przystępującego gros z nich nie ma w sprawie większego znaczenia, gdyż Odwołujący wnosi jedynie o „nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy SAMAX A. K., a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert”, nie wskazując przy tym na konieczność jakiekolwiek korekty wadliwego kosztorysu. Zdaje się zatem, że Wykonawca albo uważa go za prawidłowy, albo też, w tym samym czasie, za zbyteczny. W wyjaśnieniu powyższej myśli Przystępujący w pierwszej kolejności zaznaczył, iż z przyczyn oczywistych Odwołujący nie może na tym etapie postępowania kwestionować zasadności zapisów SWZ jako takich. Stanowiłoby to bowiem próbę obejścia terminów dla zaskarżenia terminów na zaskarżenie treści specyfikacji. Zgodnie z treścią art. 515 ust. 2 pkt. 2 PZP, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Termin ten bezpowrotnie upłynął a zatem żaden z Wykonawców – w tym Odwołujący – nie jest uprawniony do kwestionowania zapisów SWZ, które winny być uznane za wiążące dla wszystkich uczestników postępowania. Poza sporem powinno zatem leżeć to, że Zamawiający może (i mógł) żądać kosztorysu ofertowego. Z ostrożności należy jedynie podkreślić, iż art. 134 PZP wyraźnie upoważnia Zamawiającego do wskazania w treści SWZ konkretnych oczekiwań co do sposobu obliczenia ceny. Kwestionowanie tego uprawnienia – pośrednio lub bezpośrednio, na tym etapie sporu jest po prostu niedopuszczalne. Ewentualne uwagi odwołującego w tym zakresie nie powinny być w ogóle brane pod uwagę, a zasadność żądania przez Zamawiającego kosztorysu ofertowego w jakikolwiek sposób podważana. W uzasadnieniu odwołania SAMAX podnosi, iż „wykonawca nie ma obowiązku załączać do oferty zestawienia prac i materiałów. (…) ewentualne nieprzedłożenie albo niekompletność nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawcy na etapie postępowania, tj. przed zawarciem umowy. Zamawiający nie jest umocowany, aby dyskwalifikować wykonawcę z postępowania, czy to przez odrzucenie oferty, czy też uznanie, że wykonawca nie dopełnił wymogów formalnych niezbędnych do zawarcia umowy.” (sic!, str. 8 odwołania) W ocenie Przystępującego jednak, wobec niezaskarżenia treści SWZ, każdy z wykonawców zobligowany był do przedłożenia wskazanych w nim dokumentów. Ich brak obligował natomiast Zamawiającego, bądź to do wezwania do ich uzupełnienia/wyjaśnienia, bądź to do odrzucenia oferty, jeżeli treść SWZ lub bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa nie pozwalała na konwalidowanie wadliwie złożonej oferty. Tertium non datur. Kwestionowanie na tym etapie zasadności czy celowości przedłożenia kosztorysu jest po prostu niezrozumiałe. Podobnie, całkowicie pominięte powinny być rozważania Wykonawcy co do charakteru spornego kosztorysu. W ocenie Odwołującego, kosztorys nie jest elementem oferty, m.in. z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, treść SWZ i wzoru formularza oferty. Z uwagi na wejście w życie nowej PZP, oraz zmianę linii orzeczniczej, nie ma to jednak większego znaczenia w niniejszym postępowaniu. W sytuacji, w której Odwołujący zarzuciłby: - naruszenie art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących elementów dokumentu składanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. brakujących elementów kosztorysu ofertowego wykonanego metodą uproszczoną, i zażądał nakazania Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących elementów kosztorysu, względnie - naruszenie art. 107 ust. 2 PZP, na wypadek uznania kosztorysu za przedmiotowy środek dowodowy, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących elementów wadliwie złożonego kosztorysu, zasadnym byłoby rozważenie, czy kosztorys stanowi element oferty, i czy dopuszczalne jest jego uzupełnienie lub poprawa. Co więcej, Odwołujący nie domaga się przywrócenia oferty do postępowania celem jej wyjaśnienia, poprzez podanie szczegółowych cen jednostkowych, podanych w wadliwie sporządzonym kosztorysie. Nie zarzuca bowiem naruszenia art. 128 ust. 4 PZP. Innymi słowy - Odwołujący nie domaga się przywrócenia oferty do postępowania celem jej uzupełnienia lub wyjaśnienia, stąd też dywagacje w przedmiocie charakteru kosztorysu są całkowicie bezprzedmiotowe. Bez względu na to bowiem, czy kosztorys stanowi element oferty, czy też jest „innym dokumentem”, był on wymagany przez Zamawiającego w treści SWZ. Treść ta, niezaskarżona przez żadnego z oferentów, jest dla wszystkich wiążąca. Odwołujący, powołując się m.in. na orzeczenie KIO z 24.04.2014 r. (sygn. akt. KIO 754/14) wskazuje co prawda, iż „podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi Zamawiającego, zawarte w SIWZ, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia”. Powyższe twierdzenie, jakkolwiek poprawne, bazuje jednak na „starej” ustawie. W okresie obowiązywania Prawa zamówień publicznych z 2004 r. spotkać się można było ze stanowiskiem, że Zamawiający nie może żądać kosztorysu ofertowego w przypadku zastosowania wynagrodzenia ryczałtowego. Wiązało się to z treścią art. 25 ust. 1 „starego” PZP zdanie pierwsze, zgodnie z którym „Zamawiający w postępowaniu może żądać wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.” Tymczasem kosztorys nie zawsze był uznawany za taki dokument – zwłaszcza w przypadku robót budowlanych rozliczanych ryczałtowo. Sporny przepis nie został jednak przeniesiony wprost do nowej ustawy, w związku z czym cytowane orzeczenia uznać należy za historyczne, a powołane w nich tezy bądź to za nieaktualne, bądź to wydane na kanwie innych stanów faktycznych. Innymi słowy - analiza charakteru kosztorysu ofertowego i jego związku z przedmiotem zamówienia byłaby zasadna bowiem tylko i wyłącznie wówczas, w której konieczna byłaby ocena możliwości jego uzupełnienia/uszczegółowienia, co nie byłoby możliwe, gdyby ten stanowił element oferty. W braku jednak zarzutów wskazujących na zasadność uzupełnienia oferty, oraz powoływania się przez Odwołującego na orzeczenia wydane na kanwie nieobowiązujących już przepisów, ww. analiza jest po prostu zbyteczna. W konsekwencji, wobec braku możliwości kwestionowania przez Odwołującego żądania przedstawienia do oferty kosztorysu – jako takiego, wobec niekwestionowania przez Odwołującego faktu zaniechania wezwania go przez Zamawiającego do uzupełnienia lub wyjaśnienia treści oferty oraz wobec literalnej treści art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP, która nakazuje odrzucić ofertę „niezgodną z warunkami zamówienia”, wystarczającym i dostatecznym dla oceny zasadności wniesionego odwołania jest odpowiedź na pytanie: Czy dołączony do wniesionej przez SAMAX oferty plik o nazwie „kosztorys uproszczony” , zawierający wycenę 21 pozycji w nim wskazanych, stanowi „kosztorys”, o którym mowa w Rozdziale 7 pkt. 1 ppkt. 2 SWZ, tj. „kosztorys ofertowy sporządzony metodą uproszczoną”? Odpowiedź na ww. pytanie w ocenie przystępującego jest negatywna – z przyczyn podanych poniżej. Definicja kosztorysu uproszczonego. Celem ustalenia, czy Wykonawca przedłożył dokument żądany przez Zamawiającego, czy też Oferta była niekompletna i nie odpowiadała postawionym wymogom, należy przypomnieć, iż w treści SWZ zastrzeżono, że: 1 .) na ofertę składa się „kosztorys ofertowy sporządzony metodą uproszczoną” (Rozdział 7, pkt. 1 pkt. 2 SWZ) 2 .) „cenę oferty należy określić na podstawie kosztorysu ofertowego, sporządzonego metodą uproszczoną, obliczonego według dokumentacji projektowej, szczegółowych specyfikacji technicznych i przedmiarów robót. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w przedmiarze należy podać swoją cenę jednostkową. Wartość robót powinna być (3) iloczynem (1) ilości robót określonej w przedmiarze i (2) podanej ceny jednostkowej. Podstawą opracowania kosztorysu ofertowego jest załączona dokumentacja projektowa. Wykonawca jest zobowiązany skalkulować cenę w oparciu o w/w dokumentację oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej. Przedmiar robót jest dokumentem obowiązkowym służącym do sporządzenia kosztorysu ofertowego przez Wykonawcę. Podane w przedmiarze robót (5) katalogi należy traktować jako materiał pomocniczy przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego. (4) Kolejność pozycji i działów, które są wyszczególnione w przedmiarze robót muszą odpowiadać pozycjom i działom w kosztorysie ofertowym.” (Rozdział 18, pkt. 8 SWZ, podkreślenia własne) 3 .) Przy realizacji niniejszego postępowania przetargowego ma zastosowanie Rozporządzenie Ministra Infrastruktury (…) w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu (Rozdział II SWZ, pkt. 1, tiret 10) Z ww. fragmentów SWZ wynika, iż Zamawiający kosztorys sporządzony metodą uproszczoną zdefiniował jako dokument, wskazujący na (1) ilość robót określoną w przedmiarze oraz (2) ceny jednostkowe. Wartości te powinny być przemnożone, gdyż Zamawiający wymagał podania (3) „iloczynu”. Co więcej, Zamawiający zastrzegł, że układ co do kolejności i pozycji działów powinien odpowiadać (4) przedmiarom. Jedynie zamieszczone w przedmiarze katalogi należy traktować pomocniczo (5). Dokument, który odpowiadał ww. kryteriom postawionym w treści SWZ, powinien zostać oceniony przez Zamawiającego jako poprawny. Marginalnie zauważył, iż powyższa definicja oczekiwanego kosztorysu zgodna jest z tą stosowaną w branży budowlanej. Kosztorys ofertowy, w literaturze fachowej (Por. Plebankiewicz E.: Podstawy kosztorysowania robót budowlanych, Wydawnictwo Politechniki Krakowskiej, Kraków 2007), definiowany jest dokument kosztowy, którego celem jest przedstawienie oferty cenowej wykonania robót budowlanych. „Kosztorys ofertowy opracowywany jest na potrzeby przetargu (lub negocjacji) na wykonanie robót budowlanych przez każdego z uczestników przetargu (negocjacji) i zawiera informacje o cenie robót budowlanych, których wykonania chce się podjąć uczestnik przetargu. Podstawą do sporządzenia kosztorysu ofertowego są projekty wykonawcze oraz przedmiary robót.” Kosztorys definiowany jest także jako dokument ujmujący sumę kosztów gospodarczego lub innego przedsięwzięcia; sumę wyznacza rodzajowa struktura kosztów przedsięwzięcia wynikających z poszczególnych pozycji (…) Tradycyjny kosztorys jest sporządzany dla wyceny robót budowlano-montażowych (według Nowego słownika języka polskiego, PWN, Warszawa 2000). Cechą wspólną powyższych definicji jest bezpośredni związek dokumentu nazwanego „kosztorysem” z przewidywanymi kosztami, a właściwie z ich obliczeniem. Kosztorys uproszczony zdefiniowany został z kolei także w powołanym przez Zamawiającego w ww. Rozdziale II Rozporządzeniu, gdzie wyjaśniono, że kalkulacja uproszczona polega na obliczeniu ceny kosztorysowej obiektów lub robót budowlanych jako sumy iloczynów odpowiednio ustalonych ilości jednostek przedmiarowych (obmiarowych) robót i ich cen jednostkowych, z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT). Innymi słowy: metoda kalkulacji uproszczonej polega ona na obliczeniu wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarem robót jako sumy iloczynów liczby jednostek przedmiarowych robót podstawowych i cen jednostkowych robót podstawowych bez podatku od towarów i usług, według wzoru wskazanego w komentowanym przepisie. Istotą metody kalkulacji uproszczonej jest zatem obliczenie wartości każdej pozycji przedmiarowej poprzez ustalenie ceny jednostkowej robót podstawowych ujętych w danej pozycji i przemnożenie jej przez przyjętą dla tej pozycji w przedmiarze liczbę jednostek przedmiarowych. Na rynku budowlanym funkcjonują także powszechnie opracowania wydane przez Stowarzyszenie Kosztorysantów Budowlanych i Zrzeszenie Biur Kosztorysowania Budowlanego pn.: „Środowiskowe metody kosztorysowania robót budowlanych", gdzie znajdują się także definicje kosztorysów, ich rodzaje, formy i zawartość. Przygotowana i przedstawiona w SWZ definicja kosztorysu, nakazująca podanie cen jednostkowych do poszczególnych pozycji przedmiarów, odpowiada tym wskazanym w ww. metodykach, na których wszak opierają się stosowane przez Wykonawców programy do szacowania wartości robót. Bazując na ww. programach, pozostali oferenci przedłożyli kosztorysy zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego. Prawdą jest, iż zgodnie z założeniami wyjściowymi do kosztorysowania, opisem sposobu obliczenia ceny na roboty budowlane lub też uzgodnieniami stron zawartymi w danych wyjściowych do kosztorysowania, cenę kosztorysową obiektów lub robót budowlanych można określać na różnych poziomach agregacji prac, jednak w każdym przypadku przy wykorzystaniu cen odniesionych do jednostek przedmiarowych (obmiarowych) właściwych dla danego poziomu. Zamawiający – w zacytowanym powyżej fragmencie SWZ, precyzyjnie wskazał, iż „dla każdej pozycji wyszczególnionej w przedmiarze należy podać swoją cenę jednostkową”, a zatem precyzyjnie określił, jak szczegółowo powinna zostać podana cena jednostkowa. Powinna być ona podana „do każdej pozycji z przedmiaru” Zamawiającego. Nie jest zatem prawdą, jak zarzuca Odwołujący, że „Zamawiający nie wskazał precyzyjnie w SWZ poziomu agregacji robót”. Nawet jednak hipotetyczne uznanie, iż poziom agregacji nie został szczegółowo przez Zamawiającego wyjaśniony, nie zgodzić się z Odwołującym, iż „kosztorys ofertowy został przygotowany zgodnie z dokumentacją projektową, odnosi się bowiem do obiektów wynikających z dokumentacji projektowej i zawiera pozycje zgodne z działami robót, jakie są zawarte w zakresie robót każdej ze szkół” (str. 5). Z wyżej przedstawionych definicji kosztorysu, jakkolwiek by go nie ujmować, wynika jasny wniosek, iż jest to dokument zawierający pewnego rodzaju kalkujące, bazujące na ilości koniecznych do wykonania robót i ich cenach jednostkowych. W dokumencie przedstawionym przez Odwołującego brakuje natomiast jakiejkolwiek informacji o cenach jednostkowych – podano wyłącznie łączną, tj. globalną, wartość poszczególnych grup robót. Innymi słowy, rozbito podaną w ofercie cenę ryczałtową na poszczególne obiekty budowlanego, bez jakiegokolwiek zestawienia ilościowego poszczególnych prac (metry, sztuki, komplety), które pojawia się w przedmiarze, i bez jakiejkolwiek ceny jednostkowej którejkolwiek z pozycji przedmiaru. Marginalnie zauważył także, że przedstawiony przez odwołującego „kosztorys uproszczony” nie jest komplety, gdyż nie zawiera wszystkich prac składających się na przedmiot zamówienia. Odwołujący podał, iż wycenił odrębnie każdy z działów robót, jakie są zawarte w przedmiarach. Poprawnie jednak, na potrzeby wyceny „zbiorcze”, tj. rodzajowej, wszystkich „działów”, powinien przedstawić tabelę elementów scalonych. Dokument ten stanowi sumaryczne zestawienie wartości nakładów rzeczowych oraz pozostałych składników kalkulacyjnych ceny kosztorysowej odniesionych do elementów obiektu lub zbiorczych rodzajów robót. Suma tak ustalonych kwot stanowi wartość kosztorysową robót. Przy obliczaniu ceny kosztorysowej dla całego obiektu tabelę wartości elementów scalonych stanowi jedna pozycja sumarycznego zestawienia składników kalkulacyjnych ceny kosztorysowej. Tabela może zawierać również wskaźniki techniczno-ekonomiczne. Dla wykazania różnic pomiędzy rodzajami ww. dokumentów Przystępujący wskazuje, iż w tzw. „kosztorysie” dla szkoły w Przyszowie, Odwołujący „wycenił” wyłącznie: - roboty budowlane – zbiorczo - windę dla niepełnosprawnych -wewnętrzną instalację elektryczną oświetlenia - instalację fotowoltaiczną - instalacje sanitarne – komplet. Zbiorcze zestawienie robót wymagałoby natomiast podania – zgodnie z przedstawioną do niniejszego pisma, tabelą elementów scalonych, informacji o kosztach: - demontażu opraw - oświetlenia wewnętrznego - remontu poszycia dachu - remontu pomieszczeń sal lekcyjnych - prace demontażowe - kotłownia gazowa - instalacja gazowa -instalacja c.o. -montaż rusztowań itd.… Przyjęte przez Odwołującego „działy” nie pozwalają zatem na rzeczywistą wycenę poszczególnych grup robót, a także – nie odnoszą się do wyszczególnionych przez Zamawiającego elementów składających się na przedmiot zamówienia. W przedstawionym „kosztorysie” odwołującego nie podano wartości wszystkich prac wskazanych w Rozdziale 3 Opisu Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający wymienił tam rodzajowo wszystkie prace wymagane do wykonania dla danego obiektu, wskazując przykładowo, dla Przyszowa, że będzie to wymiana pokrycia dachowego, adaptacja części pomieszczeń na sale lekcyjne, wymiana instalacji oświetlenia ogólnego, przebudowa wewnętrznej instalacji gazowej, itd. Powyższe elementy nie zostały przez Odwołującego wyszczególnione w kosztorysie, co także świadczy o jego niekompletności. Brak informacji o etapach realizacji robót nie pozwala na opracowanie harmonogramu rzeczowo - finansowego Odwołujący w treści wniesionego odwołania pominął także jedną, bardzo ważną rzecz, która dyskredytuje jego kosztorys w całości – a to, że brak podania w nim cen jednostkowych oraz prac wymienionych w przedmiarach robót nie pozwala na stworzenie harmonogramu rzeczowo – finansowego, który stanowić będzie podstawę do odbioru i rozliczenia robót. Przystępujący w tym miejscu pragnie zauważyć, iż zgodnie z postanowieniami Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, które w § 6 ust. 1 definiuje „Przedmiar robót” jako zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub ze wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wraz ze wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, a także z obliczeniem i zestawieniem liczby jednostek przedmiarowych robót podstawowych. Tak rozumiany przedmiar robót Zamawiający dołączył do dokumentacji projektowej. Z uwagi na fakt, iż przestawiony przez Zamawiającego przedmiar zawierał zestawienie prac „w kolejności technologicznej”, w Rozdziale 18 pkt. 8 Zamawiający zabronił (sic!) zmieniać kolejność pozycji i działów, wskazując wprost, iż „Kolejność pozycji i działów, które są wyszczególnione w przedmiarze robót muszą odpowiadać pozycjom i działom w kosztorysie ofertowym”. W kosztorysie ofertowym zaproponowanym przez Odwołującego ww. kolejność nie została zachowana, a dowolne określenie rodzajów wykonywanych robót nie pozwala na ustalenie chronologii ich wykonywania. Także zatem i z tej przyczyny opracowany przez Odwołującego dokument nie może być uznany za poprawny i odpowiadający treści SWZ. Związek kosztorysu z przedmiotem zamówienia Na zakończenie, i tylko z ostrożności, Przystępujący pragnie podkreślić, iż opracowany, według powyższych wytycznych, kosztorys ofertowy, stanowić miał podstawę do sporządzenia harmonogramu rzeczowego. Miał on zatem w sprawie kluczowe znacznie, a dokumentacja przetargowa powołuje się na niego wielokrotnie, m.in., lecz nie wyłącznie: - w § 25 ust. 2 pkt. 2 Projektowanych Postanowień Umowy, która jako załącznik wskazuje „tabelę cenową” – w toku postępowania Zamawiający nie żądał przedstawienia innych tabel cenowych jak tylko tych z kosztorysu - w § 1 ust. 5 Projektowanych Postanowień Umowy, wskazujący na znaczenie harmonogramu rzeczowo – finansowego - w § 4 ust. 5 Projektowanych Postanowień Umowy, który wyjaśnia zasady płatności w ramach Rządowego Programu Polski Ład, który pozwala na częściowe (narastające) rozliczanie prac wykonanych, częściowo ze środków Zamawiającego, częściowo ze środków pozyskanych z dotacji, - w § 7 ust. 4 – 9 Projektowanych Postanowień Umowy, zezwalających Zamawiającemu na obniżenie wynagrodzenia za dany zakres robót w przypadku zgłoszenia wad jakościowych lub ilościowych, które nie nadają się do usunięcia - w § 15 Projektowanych Postanowień Umowy, regulującego zasady dokonywania odbiorów częściowych Powyższe zapisy korelują z postanowieniami SWZ, m.in. z postanowieniami Rozdziału 20 pkt. 6 SWZ oraz wzorem Promesy wystawionej dla Zamawiającego, wskazującej na etapowe rozliczanie robót. Wobec konieczności sukcesywnego odbioru robót budowlanych i rozliczania – także ze środków pochodzących z dotacji, wykonanych i odebranych robót, Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek, znać ich wartość. Także zatem i z tej przyczyny – wobec ewidentnego związku spornego kosztorysu z przedmiotem zamówienia, wniesione odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Zamawiający nieobecny) oraz Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta została odrzucona w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwana dalej: „SWZ”, projektowanych postanowień umowy (załącznika nr 10 do SWZ), opisu przedmiotu zamówienia zwanego dalej „OPZ” (dokumentacja projektowa, STWIORB, przedmiary robót) /załącznik nr 12 do SWZ), formularza ofertowego (załącznika nr 1 do SWZ) oraz kosztorysu ofertowego uproszczonego Odwołującego oraz informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z 30.03.2023 r. W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła również załączoną do pisma procesowego Przystępującego: • Tabele elementów scalonych. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron (Zamawiający nieobecny) oraz Przystępującego (Wnoszącego Sprzeciw) złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, pomimo iż zobowiązanie Wykonawcy wynikające z oferty odpowiada przedmiotowi zamówienia, zapewniając jego realizację w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego opisanymi w SWZ, oraz 2) art. 16 PZP - poprzez nierówne traktowanie Wykonawców oraz prowadzenie postępowania w sposób niezachowujący uczciwej konkurencji, wyrażające się w dokonaniu czynności badania oferty Odwołującego w sposób niezgodny z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, w szczególności odwołanie się w treści uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty do rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, do którego Zamawiający nie odesłał ani w SWZ, ani w żadnym innym dokumencie postępowania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie (uwzględnienia) oraz pisma procesowego Przystępującego. W dalszej kolejności Izba wskazuje, że Przystępujący wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego złożył na posiedzeniu oświadczenie o sprzeciwie. Następnie, Izba wskazuje w szczególności na Rozdział 7 pkt 1 SWZ: „1. Na ofertę składają się następujące dokumenty i załączniki, które pod rygorem nieważności, składa się w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym: 1) formularz ofertowy 2) kosztorys ofertowy sporządzony metodą uproszczoną (…)”. Nadto, na Rozdział 18 pkt 8 SWZ: „Cenę oferty należy określić na podstawie kosztorysu ofertowego, sporządzonego metodą uproszczoną, obliczonego według dokumentacji projektowej, szczegółowych specyfikacji technicznych i przedmiarów robót. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w przedmiarze należy podać swoją cenę jednostkową. Wartość robót powinna być iloczynem ilości robót określonej w przedmiarze i podanej ceny jednostkowej. Podstawą opracowania kosztorysu ofertowego jest załączona dokumentacja projektowa. Wykonawca jest zobowiązany skalkulować cenę w oparciu o w/w dokumentację oraz zgodnie z zasadami wiedzy tech nicznej. Przedmiar robót jest dokumentem obowiązkowym służącym do sporządzenia kosztorysu ofertowego przez Wykonawcę. Podane w przedmiarze robót katalogi należy traktować jako materiał pomocniczy przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego. Kolejność pozycji i działów, które są wyszczególnione w przedmiarze robót muszą odpowiadać pozycjom i działom w kosztorysie ofertowym.”. Dodatkowo Rozdział 3 pkt 2 SWZ: „ Zakres robót obejmuje w szczególności: 1) Remont budynku Zespołu Szkolno-Przedszkolnego w Przyszowie, w tym: - wymiana pokrycia dachowego; - Budowa windy dla osób niepełnosprawnych - adaptacja części pomieszczeń na piętrze budynku części nieużytkowanej na sale lekcyjne; - przebudowa wewnętrznej instalacji gazowej, wymiana kotłowni gazowej, budowa instalacji c.o. w budynku szkoły, - wymiana instalacji oświetlenia ogólnego i awaryjnego ewakuacyjnego na oświetlenie elektro wydajne LED w budynku szkoły, - montaż instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy 48 kWp; 2) Przebudowa Szkoły Podstawowej w Stanach, w tym: podpiwniczonej części budynku, - wykonanie nowych tynków na ścianach i suficie pomieszczeń kotłowni wraz z malowaniem, - wykonanie nowego wejścia do kotłowni z zewnątrz budynku - schody palisadowe wraz z zadaszeniem oraz ściankami osłonowymi z poliwęglanu, - wykonanie nowego zadaszenia przy schodach zewnętrznych oraz poszerzeniu spocznika wraz z barierkami oraz otwieraną balustradą od strony ulicy - wejście do części kuchennej - malowanie sufitów i ścian remontowanych pomieszczeń, - wymiana drzwi wewnętrznych oraz zewnętrznych wraz z wykonaniem nowych nadproży i poszerzeniem otworów, - wykonanie sufitów podwieszanych kasetonowych na korytarzach, - skucie istniejących posadzek z płytek oraz demontażu istniejącego parkietu i wykonaniu nowych posadzek z wykładziny PVC oraz z płytek gresowych, wylewek samopoziomujących, izolacji ze styropianu i folii PE w pomieszczeniach szkoły, - wykonanie nowych posadzek z wykładziny PVC na istniejącej posadzce lastryko, - wyburzenie istniejących ścian w sanitariatach na parterze oraz wykonaniu zabudowy systemowej do kabin z laminowanych płyt wiórowych, - remontu instalacji elektrycznych oświetlenia ogólnego i awaryjnego ewakuacyjnego, gniazd wtyczkowych i sygnałowych w budynku, - remont wewnętrznej instalacji elektrycznej niskoprądowej, - montaż instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy 49,95 kWp, - zagospodarowanie terenu tj. wykonanie obrzeży i osadzenie krawężników, wykonanie nawierzchni z kostki brukowej, wykonanie zatok parkingowych z kostki brukowej betonowej, - wymiana instalacji centralnego ogrzewania z przebudową kotłowni gazowej i instalacji hydrantowej, instalacji zimnej i ciepłej wody w budynku szkoły; 3) Remont budynku Zespołu Szkół w Bojanowie, w tym: - skucie istniejących i wykonanie nowych posadzek w pomieszczeniach kotłowni znajdujących się w podpiwniczonej części budynku, - wymiana drzwi wejściowych zewnętrznych do kotłowni, - wymiana drzwi wewnętrznych w pomieszczeniach kotłowni, wraz z wykonaniem nowych nadproży i poszerzeniem otworów, - Wykonanie nowych tynków na ścianach i suficie pomieszczeń kotłowni wraz z malowaniem, - Wykonanie nowego wejścia do kotłowni z zewnątrz budynku - schody palisadowe ze ścianami oporowymi wraz z zadaszeniem oraz ściankami osłonowymi z poliwęglanu, - remont zadaszenia nad pomieszczeniami kotłowni, - Malowanie sufitów i ścian wraz z wymianą listwy podłogowej na korytarzach i klatkach schodowych na parterze i piętrze budynku szkoły, - Wymiana części drzwi wewnętrznych do sal lekcyjnych na parterze budynku, wraz z wykonaniem nowych nadproży i poszerzeniem otworów. - wymiana kotłowni gazowej - wymiana instalacji oświetlenia ogólnego i awaryjnego ewakuacyjnego na oświetlenie elek-trowydajne LED w budynku szkoły, - montaż instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy 49,95 kWp, 4) Remont budynku Przedszkola w Bojanowie, w tym: - wymiana kotłowni gazowej w budynku - wymiana instalacji oświetlenia ogólnego i awaryjnego ewakuacyjnego na oświetlenie elek-trowydajne LED w budynku Przedszkola - montaż instalacji fotowoltaicznej o łącznej mocy 15 kWp, 5) Remont budynku Szkoły Podstawowej w Gwoźdźcu, w tym: - wymiana instalacji oświetlenia ogólnego i awaryjnego ewakuacyjnego na oświetlenie elek-trowydajne LED w budynku Szkoły Podstawowej zlokalizowanej w Gwoźdźcu, - montaż instalacji fotowoltaicznej o łącznej mocy 15 kWp, - likwidacja deski elewacyjnej, - cieplenie starej części budynku szkoły wełną mineralną twardą gr. 15cm - wykonanie tynków zewnętrznych cienkowarstwowych silikatowych - ocieplenie ścian fundamentowych styrodurem XPS gr. 5cm do 0,5m pod powierzchnią terenu - wykonanie tynków mozaikowych fundamentów - wymiana parapetów podokiennych zewnętrznych (…)”. Poza tym, na Rozdział 18 pkt 5 SWZ: „Poza zakresem robót i usług określonych w Dokumentacji Projektowej, STWiORB i przedmiarach robót, w zakresie obowiązków Wykonawcy są następujące roboty i czynności, które należy uwzględnić w cenie ofertowej: - koszt przygotowania terenu budowy, - budowa, utrzymanie i rozbiórka zaplecza budowy, - budowa dróg i parkingów tymczasowych, jeżeli takie będą wymagane, - zatrudnienie kierownika budowy i innego personelu kierowniczego, - koordynacja robót ewentualnych podwykonawców branżowych, - zabezpieczenie i ochrona placu budowy, - uporządkowanie placu budowy po zakończeniu robót, - prowadzenie dziennika budowy, - zabezpieczenie mienia zgromadzonego na placu budowy, - wykonanie zasilania placu budowy w energię elektryczną, wodę, ciepło i inne niezbędne media do wykonania zamówienia wraz z ponoszeniem kosztów ich poboru dla potrzeb budowy, w tym również kosztów odprowadzenia nieczystości stałych i ciekłych na rzecz dostawców mediów w okresie realizacji zadania, - obsługa geodezyjna i geotechniczna budowy, w tym wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej i wykazu zmian gruntowych, - opracowanie projektu technologii i organizacji robót budowlano-montażowych, - opracowanie projektu organizacji ruchu oraz dokonanie wszelkich uzgodnień oraz oznakowań na czas realizacji zadania, - sporządzenie dokumentacji powykonawczej obiektu uwzględniającej wszelkie ewentualne zmiany wprowadzone w trakcie realizacji, - uzyskanie dopuszczenia do eksploatacji zainstalowanych urządzeń, - opracowanie instrukcji obsługi i eksploatacji obiektu, instalacji i urządzeń oraz harmonogramów przeglądów i konserwacji instalacji i urządzeń, - wykonanie innych robót i czynności, które były do przewidzenia na etapie przygotowania oferty, wynikających z Prawa Budowlanego, Polskich Norm, zasad wiedzy i sztuki budowlanej, - Przed przystąpieniem do robót Wykonawca własnym kosztem i staraniem, uzyska prawo do dysponowania terenem niezbędnym do realizacji zadania, - Wykonawca jest zobowiązany opracować projekt technologii wykonywania robót oraz harmonogram wykonania i uzgodnić z operatorami kolidujących sieci gazowych i energetycznych, zgodnie z wydanymi warunkami. - Wykonawca jest zobowiązany przygotować - w zakresie wykonanych Robót - wszystkie wymagane przepisami dokumenty niezbędne do otrzymania pozwolenia na użytkowanie wykonanego obiektu w terminie do dnia odbioru końcowego Robót.” Dodatkowo także na Rozdział 20 pkt 6 SWZ: „Obowiązek przedłożenia Zamawiającemu harmonogramu rzeczowofinansowego: 1) Wykonawca przed podpisaniem umowy, najpóźniej do 7 dni po wyborze jego oferty, jako najkorzystniejszej, przedłoży harmonogram rzeczowo - finansowy realizacji przedmiotu zamówienia, który po uzgodnieniu z Zamawiającym, stanowił będzie załącznik do umowy.”. Z kolei § 25 ust. 2 pkt POSTANOWIENIA KOŃCOWE projektowanych postanowień umowy „2. Integralną część umowy stanowią: (…)2) oferta Wykonawcy wraz z tabelą cenową, (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego oraz drugiego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Jednocześnie z uwagi na ich charakter zostały one rozpoznane łącznie. W ocenie Izby, Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego. Niewątpliwie w SWZ znajdują się regulacje w Rozdziale 7 pkt 1 (str. 12), które stanowiły, że kosztorys ofertowy wraz z formularzem ofertowym stanowią treść oferty. Izba wskazuje, że nie ma zakazu żądania kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym, ww. wymóg SWZ w tym zakresie nie był zaskarżony i stał się obowiązujący, czyli wiązał wszystkich składających oferty. Jednocześnie Rozdział 18 pkt 8 SWZ określił stopień agregacji kosztorysu ofertowego oraz wytyczne, co do tego co winien zawierać. W konsekwencji, kosztorys ofertowy złożony przez Odwołującego należy uznać za nieodpowiadający tym postanowieniom. Zgodnie bowiem z tymi wymogami: „(…) Przedmiar robót jest dokumentem obligatoryjnym służącym do sporządzenia kosztorysu ofertowego (…) Kolejność pozycji i działów, które są wyszczególnione w przedmiarze robót muszą odpowiadać pozycjom i działom w kosztorysie ofertowym (…)”. Jednocześnie, w tym samym miejscu, nieco wcześniej stwierdza się, że dla każdej pozycji wyszczególnionej w przedmiarze należy podać cenę jednostkową. Wartość robót powinna być iloczynem ilości robót określonej w przedmiarze i podanej ceny jednostkowej. Pomocniczy, zaś miały tylko charakter katalogi w przedmiarach, czyli KNR. Nie dotyczyło to całego kosztorysu ofertowego. Kosztorys ofertowy Odwołującego nie zawiera cen jednostkowych, ani też był niezgodny z pozycjami i działami przedmiarów. Nadto, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że złożony przez niego kosztorys ofertowy stanowi, tzn. poszczególne 21 jego pozycji, iloczyn określonych cen jednostkowych w poszczególnych pozycjach i określonych ilości. Jednocześnie, Izba rozumiejąc stanowisko Odwołującego z rozprawy, zgodnie z który należało złożyć kosztorys szczegółowy i harmonogram rzeczowo – finansowo w trakcie podpisywania umowy m.in. harmonogram najpóźniej 7 dnia po wyborze oferty najkorzystniejszej (Rozdział 20 pkt 6 SWZ), konieczne jest wskazanie, że kosztorys ofertowy może służyć Zamawiającemu sprawdzeniu poprawności zaoferowanej ceny, jak i temu czy wszystkie elementy Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) zostały wycenione i są kompletne. W aktualnym stanie rzeczy nie jest to możliwe, gdyż kosztorys oferty złożony przez Odwołującego nie spełnia wytycznych z Rozdziału 18 pkt 8 SWZ, jak i nie wynika z niego czy wycenione zostały elementy OPZ chociażby z Rozdziału 3 pkt 2 SWZ, czy też brak jest informacji co do zawierania w sobie (w ramach 21 pozycji kosztorysu ofertowego Odwołującego) robót i czynności z Rozdziału 18 pkt 5 SWZ. W ocenie Izby, nie został naruszony także przez Zamawiającego art. 16 PZP, skoro wszyscy oprócz Odwołującego (jak oświadczył Przystępujący na rozprawie, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący) zrozumieli, iż jest konieczny kosztorys ofertowy uproszczony jako załącznik do oferty, a odesłanie do rozporządzenia w sprawie kosztorysu inwestorskiego przywołanego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie było jedyną podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Był nim także Rozdział 7 pkt 1 SWZ oraz Rozdział 18 pkt 8 SWZ. Jednocześnie, w ocenie Izby, kosztorys ofertowy stanowi nie tylko załącznik do oferty, ale także załącznik do umowy wraz z ofertą (integralną część umowy), choć został nazwany „tabelą cenową”- (§ 25 ust. 2 pkt 2 projektowanych postanowień umowy). Niewątpliwie z kontekstu sytuacyjnego należy uznać, że odnosi się to postanowienie do kosztorysu ofertowego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego /§ 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437)/ nakazując Odwołującemu dokonanie zwrotu Wnoszącemu Sprzeciw kwoty 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika oraz kwoty 567,84 zł koszty przejazdu, jak i kwoty 50,00 koszty parkingu tytułem zwrotu kosztów dojazdu na podstawie złożonego rachunku (łącznie kwoty 4 217, 84 zł/. Przewodniczący: 30 …

…Sygn. akt: KIO 418/24 WYROK Warszawa, dnia 21 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2024 r. przez wykonawcę BUDIR SYSTEM sp. z o.o. sp. k., Aleja gen. W.S. 9C lok. 19, 02-758 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: Powiat Grójecki, ul. Józefa Piłsudskiego 59, 05-600 Grójec, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy ARBUD INVESTMENT sp. z o.o., Aleja Wojska Polskiego 43, 26-600 Radom, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 418/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Powiat Grójecki, ul. Józefa Piłsudskiego 59, 05-600 Grójec, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa oddziałów szpitalnych w Powiatowym Centrum Medycznym w Grójcu Sp. z o.o.”, numer referencyjny: W IZPiRP.272.60.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29.11.2023 r., nr 2023/BZP 00520853. W dniu 06.02.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy BUDIR SYSTEM sp. z o.o. sp. k., Aleja gen. W.S. 9C lok. 19, 02-758 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez nieodrzucenie oferty ARBUD INVESTMENT sp. z o.o. , pomimo że oferta ta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, tj. stanowiący element tejże oferty kosztorys nie spełnia wymagań przedstawionych przez Zamawiającego w SWZ, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty KORPORACJI BUDOW LANEJ „DARCO” D.Ż. , pomimo że oferta ta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, tj. stanowiący element tejże oferty kosztorys nie spełnia wymagań przedstawionych przez Zamawiającego w SWZ, 3)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy ARBUD INVESTMENT sp. z o.o., pomimo istnienia w stosunku do tego podmiotu okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje w zakresie oferty wykonawcy ARBUD INVESTMENT sp. z o.o. „W ocenie odwołującego w realiach niniejszej sprawy kluczowy dla jej prawidłowego rozstrzygnięcia pozostaje przepis XII.3 SW Z, zgodnie z którym „Oferta wraz z załącznikami musi być złożona w postaci elektronicznej (…) Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym – zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SW Z. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć”: (…) „5) kosztorys ofertowy wg wzoru stanowiącego załącznik do SW Z, który musi być zgodny z przedmiarem robót”. Tymczasem Wykonawca, składając ofertę, naruszył wskazane wyżej uregulowanie, bowiem dodał w swoich kosztorysach całkowicie nowy dział pod nazwą „instalacja gazów medycznych” (rubr. 4.5 kosztorysu załączonego do oferty Wykonawcy), a także zmienił inne pozycje w konsekwencji modyfikując przygotowany przez Zamawiającego kosztorys w ten sposób, że z 84 pozycji zmienił się on na 88 pozycji, co z pewnością pozostaje niespójne w stosunku do oczekiwań Zamawiającego. Wykonawca dokonał też dalej idących zmian w kosztorysie udostępnionym przez Zamawiającego, bowiem, dokonał zmiany np. w pozycji 47 kosztorysu, gdzie według oczekiwań Zamawiającego należało wycenić "Jednostka zewnętrzna Split Qchł=5,0kW (1,4-5,4 kW) Pobór mocy el.=1,54kW 230/1f/50Hz wymiary: 800/285/714 masa 40,5kg czynnik R32 montaż na ścianie na podkonstrukcji nad lub pod oknem", zaś Wykonawca wycenił w ramach tejże pozycji element o nazwie: "Jednostka zewnętrzna Split". Kolejnym analogicznym przykładem pozostaje pozycja 48, gdzie według wymogów Zamawiającego należało wycenić następujący element: "Jednostka zewnętrzna Split przeznaczona do serwerowni Qchł=3,5kW (1,5-4,0kW) Pobór mocy el.=0,76kW 230/1f/50Hz wymiary: 800/285/550 masa 34kg czynnik R32 montaż na ścianie na podkonstrukcji nad lub pod oknem", zaś Wykonawca wycenił element o nazwie: "Jednostka zewnętrzna Split". Analogiczna sytuacja powtarza się od pozycji 47 do pozycji 56 kosztorysu, zaś tak dokonana zmiana uniemożliwia identyfikację wycenionych tamże klimatyzatorów oraz pozostaje sprzeczne z oczekiwanym przez Zamawiającego wzorem kosztorysu. Podobna sytuacja ma miejsce w zakresie zawartych w kosztorysie Wykonawcy planowanych prac elektrycznych. Wykonawca dokonał tam zmiany np. w pozycji 84, gdzie zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego należało wycenić "Kontroler centrali AVENAR, licencja premium, OPC", a Wykonawca wycenił "Montaż modułowej centrali alarmowej do 64 linii dozorowych". Kolejny przykład to pozycja 85, gdzie należało wycenić "Moduł kontroli baterii", a Wykonawca wycenił "Montaż dodatkowej karty funkcyjnej centrali alarmowej - karta modemu/zdalnej transmisji". Z kolei w pozycji 86, gdzie należało wycenić "Moduł pętli dozorowej LSN", Wykonawca wycenił "M ontaż dodatkowych urządzeń i elementów SAP - dodatkowe wnętrzowe wskaźniki zadziałania w wykonaniu konwencjonalnym w uprzednio zainstalowanych gniazdach i obudowach wraz ze sprawdzeniem". W pozostałych pozycjach dotyczących tejże branży sytuacja jest analogiczna, a Wykonawca dokonał zmian w treści przedstawionego przez Zamawiającego kosztorysu, co jest sprzeczne z uregulowaniami SWZ i skutkuje wadliwością przedstawionej oferty.” Co do oferty wykonawcy oferty KORPORACJI BUDOW LANEJ „DARCO” D.Ż. Odwołujący podniósł w szczególności, co następuje. „Mianowicie Wykonawca 2 także uchybił obowiązkowi załączenia do oferty kosztorysu ofertowego wg wzoru stanowiącego załącznik do SW Z, który musi być zgodny z przedmiarem robót, tj. dokonał zmian pozycji względem przedmiaru w kosztorysie. Zamawiający udostępnił bowiem jako wzór kosztorysu trzy przedmiary robót: - budowlany, który składał się z 88 pozycji; sanitarny, który składał się z 119 pozycji; oraz elektryczny, który składa się z 227 pozycji. Wykonawca 2 wszystkie trzy kosztorysy połączył w jeden kosztorys ofertowy a co za tym idzie, pozycje z przedmiaru robót nie odpowiadają swoimi numerami załączonemu kosztorysowi. Ponadto Wykonawca 2 stworzył oddzielny kosztorys na wykonanie instalacji gazów medycznych, tj. wyodrębnił wszystkie pozycje związane z tym zakresem robót z przedmiaru budowlanego i sanitarnego, co jest niewątpliwie sprzeczne z zapisami SW Z, bowiem wraz z ofertą należało złożyć kosztorys ofertowy wg wzoru stanowiącego załącznik do SW Z, który musi być zgodny z przedmiarem robót.” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)odrzucenia oferty ARBUD INVESTMENT sp. z o. o., 2)odrzucenia oferty KORPORACJI BUDOWLANEJ „DARCO” D.Ż., 3)powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu ofert ARBUD INVESTMENT Sp. z o. o. oraz KORPORACJI BUDOWLANEJ „DARCO” D.Ż.. Pismem z dnia 09.02.2024 r. wykonawca ARBUD INVESTMENT sp. z o.o., Aleja Wojska Polskiego 43, 26-600 Radom (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 15.02.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 21.02.2024 r. również Przystępujący przedstawił swoją argumentację i wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest przebudowa oddziałów szpitalnych w Powiatowym Centrum Medycznym w Grójcu sp. z o. o. W ramach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający przygotował m.in. trzy przedmiary robót: budowlany, sanitarny i elektryczny. Zgodnie z rozdziałem XII ust. 3 pkt 5 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) wraz z ofertą wykonawca był zobowiązany złożyć kosztorys ofertowy wg wzoru stanowiącego załącznik do SW Z, który musiał być zgodny z przedmiarem robót. W § 5 ust. 1 projektu umowy Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe i w ust. 3 i 5 wskazał dodatkowo: 3. Wynagrodzenie określone w ust. 1 jest ostateczne. Uwzględnia wszystkie elementy inflacyjne w okresie realizacji przedmiotu umowy oraz wszystkie prace i czynności, które są niezbędne do osiągnięcia zakładanych parametrów technicznych obiektu oraz przekazania go do eksploatacji, w tym również koszty robót i materiałów nie ujętych w dokumentacji technicznej a niezbędnych do wykonania całości prac objętych umową zgodnie z obowiązującymi przepisami i wymogami sztuki budowlanej oraz koszty związane z wypełnieniem przez Wykonawcę wszystkich zobowiązań wymienionych w SWZ. 5. Wykonawca dokonał całościowej wyceny przedmiotu zamówienia na własną odpowiedzialność i ryzyko, w oparciu o projekt technologiczno-kosztorysowy, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru prac oraz SWZ. Przystępujący ARBUD INVESTMENT złożył kosztorysy ofertowe, przy czym w ramach kosztorysu sanitarnego wyodrębnił też dział dotyczący gazów medycznych, w opisach pozycji 47 – 56 wpisał „Jednostka zewnętrzna Split” i w poz. 84-86 zamieścił opisy nieodpowiadające opisom przedmiarowym. Wykonawca KORPORACJA BUDOW LANA „DARCO” D.Ż. złożył odrębny kosztorys ofertowy dotyczący instalacji gazów medycznych, a ponadto połączył trzy kosztorysy: budowlany, sanitarny i elektryczny w jeden, ujednolicając numerację pozycji. Pismem z dnia 01.02.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego ARBUD INVESTMENT. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta wykonawcy KORPORACJA BUDOWLANA „DARCO” D.Ż., a na trzecim miejscu – oferta Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Użycie przez ustawodawcę słowo „treść” oznacza, że niezgodność, o której mowa w ww. przepisie musi mieć charakter merytoryczny odnoszący się np. do zakresu, terminu, sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, natomiast nie może mieć charakteru jedynie formalnego, polegającego np. na sporządzeniu określonych dokumentów w sposób odmienny od wzorów przygotowanych przez zamawiającego. W przedmiotowej sprawie w pierwszej kolejności zauważyć należy, że przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. Przyjmuje się, że w przypadku takiego wynagrodzenia wykonawca ma wykonać roboty zgodnie z udostępnioną dokumentacją, w tym dokumentacją projektową. Tym samym opis przedmiotu zamówienia w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego obejmuje: a)jedynie projekt budowlany, projekty wykonawcze, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, na podstawie których wykonawca samodzielnie oblicza cenę realizacji zamówienia, b)ew. dodatkowo przedmiar robót opracowany przez zamawiającego, wskazujący m.in. podstawy do ustalania cen jednostkowych robót lub jednostkowych nakładów rzeczowych niezbędnych do wykonania robót, który ma charakter pomocniczy dla sporządzenia oferty i oszacowania jej ceny. Z powyższego wynika, że przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, udostępniony przez zamawiającego przedmiar co do zasady powinien służyć wykonawcom jedynie jako materiał informacyjno - pomocniczy do opracowania i oszacowania oferty, zaś zamawiający może wykorzystać go przy ocenie realności ceny oferty. Wykonawca jednak samodzielnie kalkuluje swoje wynagrodzenie ryczałtowe i przedstawia je w ofercie biorąc pod uwagę zakres rzeczowy określony dokumentacją projektową, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych i postanowieniami projektu umowy. W konsekwencji przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, złożenie kosztorysu ofertowego zawierającego jakieś odstępstwa od udostępnionego przez zamawiającego przedmiaru, nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości sporządzenia i przygotowania oferty. Wykonawca bowiem przy tak ustalonym rodzaju wynagrodzenia, będzie miał obowiązek wykonać w trakcie realizacji zamówienia również te pozycje, które nie zostały ujęte kosztorysie ofertowym, ale są objęte udostępnioną przez zamawiającego całą dokumentacją przedmiotu zamówienia (por. wyrok KIO 1439/09, wyrok KIO 899/08). Powyższe znajduje potwierdzenie w przedmiotowej sprawie, gdzie w § 5 projektu umowy wskazano m.in., że wykonawca ma dokonać całościowej wyceny przedmiotu zamówienia na własną odpowiedzialność i ryzyko, w oparciu o projekt technologiczno-kosztorysowy, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru prac oraz SW Z. Również w odpowiedzi na pytanie nr 34 do SW Z Zamawiający wskazał, że kosztorys jest potrzebny do złożenia go jako załącznik do umowy z Urzędem Marszałkowskim w związku z uzyskanym dofinansowaniem niniejszego zamówienia, natomiast nie wskazał, aby był on potrzebny do innych celów, w szczególności do dokonywania rozliczeń realizacji zamówienia. W świetle powyższego i przyjętego przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, odstępstwa od wzoru przedmiaru nie stanowią niezgodności oferty z warunkami zamówienia w sensie merytorycznym, a jedynie mają charakter formalny, nie skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Już tylko ten fakt skutkuje koniecznością oddalenia odwołania jako niezasadnego. Niezależnie od powyższego Izba podziela stanowisko PrzystępującegoARBUD INVESTMENT sp. z o.o., który w zakresie zarzutu dotyczącego jego oferty słusznie wskazał, że: 1)wyodrębnienie działu dotyczącego gazów medycznych, jako objętych stawką VAT 8% (w przeciwieństwie do pozostałych elementów przedmiotu zamówienia), skutkowało jedynie zwiększeniem czytelności kosztorysu ofertowego, natomiast nie spowodowało niezgodności merytorycznej kosztorysu z przedmiarem, bo i tak pozycje dotyczące gazów medycznych znajdowały się pośród innych pozycji przedmiaru, 2)Przystępujący nie zwiększył ilości pozycji z 84 do 88, gdyż po dokonanej modyfikacji SW Z przedmiar liczył już 88 pozycji, 3)w poz. 47-56 kosztorysu sanitarnego zastosowane przez Przystępujący opisy: „Jednostka zewnętrzna Split”, pozwalają na ustalenie zaoferowanych w tych pozycjach elementów dzięki zgodności numerów KNR w kosztorysie i w przedmiarze oraz opisaniu konkretnych urządzeń w projekcie wykonawczym i zróżnicowaniu cen odpowiadających różnym parametrom oferowanych urządzeń, przy czym na marginesie należy zauważyć, że nawet przy wynagrodzeniu kosztorysowym opisane odstępstwo mogłoby zostać poprawione jako tzw. inna omyłka (art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), 4)opisy pozycji 84-86 kosztorysu elektrycznego wynikają z nazw znajdujących się w KNR pod tymi samymi numerami i w świetle pomocniczego charakteru przedmiaru wobec dokumentacji projektowej nie mają przesądzającego znaczenia dla ustalenia oferowanego przez Przystępującego zakresu rzeczowego zamówienia, a ponadto jak wskazano już wyżej – zastosowanie w takim wypadku i tak mógłby znaleźć art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (niepowołany w treści odwołania). 5)w stosunku do innych pozycji kosztorysu ofertowego Przystępującego ARBUD INVESTMENT sp. z o.o. Odwołujący nie wskazał konkretnych zarzutów. Zatem podniesione w odwołaniu odstępstwa od wzoru przedmiaru przygotowanego przez Zamawiającego nie mają w przypadku oferty Przystępującego merytorycznego znaczenia stanowiącego podstawę do odrzucenia tej oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Podobnie w przypadku oferty wykonawcy KORPORACJA BUDOW LANA „DARCO” D.Ż. wyodrębnienie pozycji dotyczących gazów medycznych spośród pozostałych pozycji kosztorysowych, jak też połączenie trzech kosztorysów w jeden wraz z konsolidacją ich numeracji i wynikającą z tego zmianą tej numeracji w stosunku do przedmiaru, nie stanowi merytorycznej niezgodności kosztorysu ofertowego z przedmiarem, jak też nie ma znaczenia wobec faktu, że w postępowaniu przewidziano wynagrodzenie kosztorysowe zobowiązujące wykonawcę do wykonania przedmiotu zamówienia przede wszystkim zgodnie z dokumentacją projektową. Dlatego również oferta wykonawcy KORPORACJA BUDOWLANA „DARCO” D.Ż. nie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy. Z uwagi na brak przedłożenia przez Odwołującego i Zamawiającego do zamknięcia rozprawy (art. 573 ustawy Pzp) rachunków lub spisu kosztów, Izba nie uwzględniła w kosztach postępowania odwoławczego żadnych kosztów Stron, o których mowa § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia. Przewodnicząca ...……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1435/19 KIO 1439/19 POSTANOWIENIE z dnia 7 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Piotr Kozłowski Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 7 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2019 r. przez: A. GISPartner Sp. z o.o., ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław (sygn. akt KIO 1435/19), B. Intergraph Polska Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, (sygn. akt KIO 1435/19), w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie, al. Niepodległosci 31, 61-714 Poznań, przy udziale wykonawców: Comp S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego w sprawie KIO 1435/19, Intergraph Polska Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 1435/19, GISPartner Sp. z o.o., ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 1439/19, postanawia: 1. umorzyć postępowania odwoławcze, 2. nakazuje zwrot kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy GISPartner Sp. z o.o., ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław stanowiącej 90% wpisu uiszczonego od odwołania w sprawie o sygnaturze 1435/19, 3. nakazuje zwrot kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Intergraph Polska Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa stanowiącej 90% wpisu uiszczonego od odwołania w sprawie o sygnaturze 1439/19. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ......................... sygn. akt: KIO 1435/19 KIO 1439/19 Uzasadnienie Zamawiający - Województwo Wielkopolskie, al. Niepodległości 31, 61-714 Poznań, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa, instalacja, konfiguracja i uruchomienie infrastruktury teleinformatycznej z oprogramowaniem standardowym i systemowym, dostarczenie, konfiguracja i wdrożenie składników aplikacyjnych GIS, opracowanie i zasilenie bazy danych tematycznych oraz metadanych SIPWW, przeprowadzenie szkoleń w zakresie obsługi dostarczonych komponentów systemu (infrastruktury teleinformatycznej i oprogramowania)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 134-329112 w dniu 15.07.2018 r. Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów właściwych dla zamówień o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579) zwanej dalej „Pzp”. Postępowanie prowadzone jest w 2 częściach. KIO 1435/19 W dniu 25.07.2019 r. wykonawca GISPartner Sp. z o.o., ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części 1, w szczególności od: 1) treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie kryterium oceny ofert dla Części nr 1: „Funkcjonalność prototypu”, 2) treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu dla Części nr 1 dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, pkt 1.2 lit. A ppkt 1 lit. c ogłoszenia (rozdział V ust. 1 pkt 1.2 lit. A ppkt 1 lit. c S 1 WZ): co najmniej 1 (jedno) zamówienie polegające na dostawie i wdrożeniu serwera usług danych 3D oraz mapowej aplikacji klienckiej dostępnej dla użytkowników przez standardowe przeglądarki internetowe także z wersją mobilną w sieci Internet, pozwalającej co najmniej na przeglądanie i analizowanie trójwymiarowych danych przestrzennych (zdjęć sferycznych, chmura punktów LIDAR), 3) treści SIWZ w zakresie formularza ofertowego, wzoru umowy oraz opisu przedmiotu zamówienia Części nr 1 - w części obejmującej gwarancję i rękojmię oraz usługę „Asysty technicznej”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp., przez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający przepisy ustawy i zasady współżycia społecznego, 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22 ust. 1a ustawy Pzp. przez sformułowanie wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu, w zakresie wykazania zdolności technicznej/zawodowej poprzez wykonanie co najmniej jednego zamówienia polegającego na dostawie i wdrożeniu serwera usług danych 3D oraz mapowej aplikacji klienckiej dostępnej dla użytkowników przez standardowe przeglądarki internetowe także z wersją mobilną w sieci Internet, pozwalającej co najmniej na przeglądanie i analizowanie trójwymiarowych danych przestrzennych (zdjęć sferycznych, chmura punktów LIDAR) w sposób nieproporcjonalny i utrudniający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców, wobec braku zobowiązania wykonawcy do dostarczenia w ramach realizacji zamówienia wersji mobilnej ww. oprogramowania realizującej wyżej opisane wymagania, 3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności wobec nałożenia na wykonawcę ogólnych, niejednoznacznych i nieprecyzyjnych zobowiązań w zakresie gwarancji, co uniemożliwia skalkulowanie przez Wykonawcę ceny ofertowej. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) wprowadzenia do Załącznika nr 3a do SIWZ (wzoru umowy), jako przesłanki odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, przy jednoczesnym obciążeniu wykonawcy karą umowną i możliwością wykonawstwa zastępczego na koszt i ryzyko wykonawcy, braku spełniania przez Prototyp określonego w umowie poziomu funkcjonalności zadeklarowanych przez wykonawcę w załączniku 1b do formularza ofertowego, 2) wprowadzenia postanowień, które przewidywać będą, że przedstawiany przez wyłonionego wykonawcę Prototyp, weryfikowany przez Zamawiającego, stanowił będzie rozwiązanie, w oparciu o które wykonane zostanie zamówienie i zbudowany zostanie System Informacji Przestrzennej Województwa Wielkopolskiego, 3) zmiany ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu dla Części nr 1 dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, pkt 1.2 lit. A ppkt 1 lit. c ogłoszenia (rozdział V ust. 1 pkt 1.2 lit. A ppkt 1 lit. c SIWZ), w następujący sposób: „co najmniej 1 (jedno) zamówienie polegające na dostawie i wdrożeniu serwera usług danych 3D oraz mapowej aplikacji klienckiej dostępnej dla użytkowników przez standardowe przeglądarki internetowe, pozwalającej co najmniej na przeglądanie i analizowanie trójwymiarowych danych przestrzennych (zdjęć sferycznych, chmura punktów LIDAR). Przez przeglądanie należy rozumieć nawigację w przestrzeni 3D, zbliżanie i oddalanie od obiektów. Przez analizę trójwymiarowych danych należy rozumieć co najmniej dokonanie pomiaru w przestrzeni 3D”; 4) zmiany SIWZ w taki sposób, aby możliwe było jednoznaczne określenie zakresu usług gwarancyjnych, w tym usług asysty technicznej, które w ramach kalkulowanej ceny ofertowej i umówionego wynagrodzenia wykonawca zobowiązany będzie wykonać w okresie gwarancji, w tym wprowadzenie zmian opisanych w uzasadnieniu odwołania. KIO 1439/19 Dnia 25 lipca 2019 r., wykonawca Intergraph Polska Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części 1, w szczególności od: a) sformułowania Załącznika nr 1b do Formularza Ofertowego dot. Części 1 w zakresie funkcjonalności prototypu oraz rodz. XIII, pkt 3 lit. A lp. 2 SIWZ w zakresie opisu i wagi funkcjonalności prototypu; b) postanowień rodz. XIII, pkt 3 lit. A lp. 2 SIWZ oraz Harmonogramu znajdującego się w Załączniku nr 4a do SIWZ w zakresie 60-dniowego terminu uruchomienia prototypu systemu; c) postanowień Załącznika nr 4a do SIWZ — opisu wymagania WG.1.2.7.1. - Projekcja serwisów w różnych układach współrzędnych w zakresie braku dopuszczenia rozwiązania równoważnego do układu WKID (102100); d) postanowień Załącznika nr 4a do SIWZ oraz Załącznika nr 1b do Formularza Ofertowego — w zakresie braku dopuszczenia rozwiązania równoważnego do protokołu dostępu do danych przestrzennych GeoREST w poniższych wymaganiach oraz opisach poniższych wymagań: - WG.1.2.11.6 Obsługa serwisów GeoREST serwera usług danych przestrzennych; - WG.2.2.5.2 Obsługa GeoREST lub WFS-T; - WG.2.3.17 Określanie zasięgu przestrzennego metadanych; - WG.4.1.2 Dostęp i zawartość interfejsu klienta usług; - WG.4.2.4 Zarządzanie dostępem do sieciowych usług danych przestrzennych oraz w definicjach (pkt 1.4. Załącznika nr 4a do SIWZ). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję przez preferowanie jednego systemu poprzez postawienie wymagań nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz nieuzasadnionych potrzebami Zamawiającego i ograniczających konkurencję; 2) art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie pozacenowego kryterium oceny ofert, które preferuje wykonawcę oferującego wyłącznie jeden system; 3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób preferujący jeden System i uniemożliwiający złożenie konkurencyjnych ofert wykonawcom, którzy oferują inne rozwiązania; 4) art. 30 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dopuszczenia rozwiązań równoważnych, do wymagań wskazanych w treści odwołania (tj. do układu WKID (102100) oraz GeoRest) i tym samym opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: a. modyfikacji Załącznika nr 1b do Formularza Ofertowego dot. Części 1 poprzez zmniejszenie liczby funkcjonalności prototypu (zarówno funkcjonalności „W” jak i funkcjonalności punktowanych) do 10% funkcjonalności Systemu oraz dostosowanie wagi i opisu funkcjonalności w kryterium oceny ofert — funkcjonalność prototypu (rodz. XIII, pkt 3 lit. A lp. 2 SIWZ) alternatywnie: - zmianę poprzez wydłużenie terminu określonego w rodz. XIII, pkt 3 lit. A lp. 2 SIWZ oraz w Harmonogramie znajdującym się w Załączniku nr 4a do SIWZ z 60 dni do 6-ciu (sześciu) miesięcy od podpisania Umowy; b. modyfikacji Załącznika nr 4a do SIWZ - Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako:. „SOPZ") — opisu wymagania WG.1.2.7.1. - Projekcja serwisów w różnych układach współrzędnych poprzez dopuszczenie rozwiązania równoważnego, tj. zmianę w następujący sposób: „Przeglądarka danych przestrzennych będzie umożliwiać projekcję warstw w różnych układach współrzędnych; w tym stosowanych w Polsce układach współrzędnych: UTM„ układ 1965, układ 1992, układ 2000, WGS 84 (4326) oraz WKID (102100) lub EPSG3857, Lista wyboru układu zawierać będzie nazwy układów oraz oznaczenia EPSG. W przypadku zewnętrznych serwisów projekcja będzie ograniczona do serwowanych układów współrzędnych”. c. modyfikacji Załącznika nr 4a do SIWZ - SOPZ - oraz Załącznika nr 1b do Formularza Ofertowego, tj.: - WG.1.2.11.6 Obsługa serwisów GeoREST serwera usług danych przestrzennych; - WG.2.2.5.2 Obsługa GeoREST lub WFS-T; iii. WG.2.3.17 Określanie zasięgu przestrzennego metadanych; - WG.4.1.2 Dostęp i zawartość interfejsu klienta usług; - WG.4.2.4 Zarządzanie dostępem do sieciowych usług danych przestrzennych, oraz w definicji (pkt 1.4. Załącznika nr 4a do SIWZ ) poprzez opisanie wymagań protokołu dostępu do danych przestrzennych poprzez standardy OPEN GIS CONSORTIUM (OGC) oraz wskazanie konkretnych, zatwierdzonych i opublikowanych standardów OGC, które mają być wykorzystane podczas realizacji zamówienia zamiast dopuszczenia wyłącznie protokołu dostępu do danych GeoREST: Wymianę sformułowania „GeoREST” w każdym z powyższych wymagań, na odpowiadający mu standard branżowy określony przez OPEN GIS CONSORTIUM. W sprawach KIO 1435/19 i KIO 1439/19 Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Wpisy od obu odwołań zostały wniesione w wysokości po 15 000,00 zł. Odwołujący GISPartner Sp. z o.o., ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław w dniu 7 sierpnia 2019 roku, przed otwarciem rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, wniósł pismo zawierające oświadczenie, iż wycofuje wniesione odwołanie. Odwołujący Intergraph Polska Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 7.08.2019 r. oświadczył, iż cofa odwołanie. Izba wskazuje, iż Odwołujący jest gospodarzem postępowania odwoławczego i złożenie przez niego oświadczenia o cofnięciu odwołania niesie daleko idące skutki w postaci obowiązku zniesienia tegoż postępowania. Zatem Krajowa Izba Odwoławcza zobligowana jest na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp do umorzenia postępowania odwoławczego i wydania w tym przedmiocie postanowienia. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż w przypadku cofnięcia odwołania przez odwołującego przed otwarciem rozprawy odwołującemu zwraca się 90% wpisu na mocy przepisu art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) z wpisów uiszczonych przez Odwołujących na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego, stosownie do art. 187 ust. 8 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: .............................. 10 …

…Sygn. akt: KIO 1778/24 WYROK Warszawa, dnia 17 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 20 maja 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-MostowychS.A. z siedzibą w Nowym Sączu w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg ​ Nowym Sączu w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Zibud Sp. z o.o. Sp. k. z​ siedzibą w Kamienicy orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu wskazanego na stronie 5 lit. e odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-MostowychS.A. z siedzibą w Nowym Sączu, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-MostowychS.A. z siedzibą w Nowym Sączu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….… Sygn. akt: KIO 1778/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym ​pn. „Budowa ronda na skrzyżowaniu ulic Mała Poręba – Juranda – Stadnickich oraz budowa, modernizacja ulic, chodników i oświetlenia w Nowym Sączu", nr referencyjny: 271.2.15.2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 04.04.2024 r. pod nr 2024/BZP 00272068 przezMiejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu, ul. Wyspiańskiego 22, 33-300 Nowy Sącz, zwany dalej „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 20.05.2024 r. (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym ​za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka Akcyjna, ul. Jagodowa 55, 33-300 Nowy Sącz, zwany dalej „Odwołującym” , od zaniechania przez Zamawiającego czynności ​ postaci braku przedłużenia terminu składania ofert mimo dokonania w dniu 13.05.2024 r. zmiany opisu przedmiotu w zamówienia, która to zmiana była istotna dla sporządzenia oferty oraz wymagała od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej również jako „SWZ”) i przygotowanie ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 286 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak przedłużenia terminu składania ofert mimo tego, że dokonana przez Zamawiającego zmiana opisu przedmiotu zamówienia była istotna dla sporządzenia oferty oraz wymagała od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert; 2) naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania ​ sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. w Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) unieważnienie wszystkich czynności Zamawiającego dokonanych w ramach postępowania po dniu 13.05.2024 r., w szczególności czynności otwarcia ofert i ich oceny; 3) nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności w postaci modyfikacji SWZ o​ raz ogłoszenia o zamówieniu poprzez przedłużenie terminu składania ofert i wyznaczenie go na dzień przypadający w 14 dni po dniu wydania w niniejszej sprawie orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, ewentualnie na inny termin umożliwiający wszystkim wykonawcom rzetelne przygotowanie konkurencyjnych ofert uwzględniających wszystkie wyjaśnienia i​ zmiany przedmiotu zamówienia; 4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności otwarcia ofert i ich oceny; 5) ewentualnie, w wypadku nieuwzględnienia wniosków wskazanych w pkt (2)-(4) o​ nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania; 6) zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych – na wypadek ustanowienia w sprawie pełnomocnika będącego adwokatem albo radcą prawnym. Zamawiający w dniu 22.05.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) w dniu 24.05.2024 r. wykonawca ZIBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Kamienica 1000, 34-608 Kamienica, zwany dalej „Przystępującym”. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 07.06.2024 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. W dniu 07.06.2024 r. pismo procesowe złożył środkami komunikacji elektronicznej Przystępujący, w którym przedstawił stanowisko w odniesieniu do zarzutów odwołania i wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezprzedmiotowego. W dniu 10.06.2024 r. odpowiednio podczas posiedzenia i rozprawy, w szczególności: 1)Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, nie złożył wniosku o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wycofał zarzut wskazany na stronie piątej lit. e odwołania; 2)Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, nie złożył wniosku o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Złożył dowód: wycenę zmiany rysunku nr 5, stanowiącego załącznik ​do SW Z, na potwierdzenie faktu, że Zamawiający wskazywał zmiany w jakości nawierzchni nie dodając, że miały one marginalne znaczenie dla wyceny zamówienia. Chodzi o poz. 61, 62, co do których wypowiedział się Zamawiający w tabeli w odpowiedzi na odwołanie; 3)Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego, a także: - złożył dowód: rysunek nr 2 projektu stałej organizacji ruchu na potwierdzenie faktu, ​że demontaż aktywnego znaku D6, zgodnie z poz. 109 przedmiaru robót, znajduje odzwierciedlenie na rysunku stałej organizacji ruchu w tym właśnie przedłożonym (dowód znajduje się w dokumentacji zamówienia), - powołał się na dowody w dokumentacji zamówienia, o których mówi w piśmie procesowym (rysunek 1.1 projektu technicznego oświetlenia). Jednocześnie przekazał wydruk dowodu stronom i Izbie z odpowiednim zaznaczeniem wraz z drugim wydrukiem - powiększeniem części rysunku 1.1., następnie złożył kolejny wydruk powiększenia rysunku 1.1. z zaznaczeniem X (oznaczone sieci elektryczne do demontażu). Złożył wydruk rysunku 2.1 z zaznaczeniem sieci urządzeń do demontażu, projektowanych słupów oświetlenia ulicznego oraz kanału technologicznego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron, Przystępującego, złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił ​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a także zawnioskowane w odwołaniu, odpowiedzi n​ a odwołanie i rozprawie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego oraz stanowiska i oświadczenia stron i​ Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Na wstępie Izba wskazuje, że w zakresie zarzutu wycofanego przez Odwołującego ​na rozprawie, wskazanego na stronie piątej, lit. e odwołania (pozycja 106 wymieniona ​ „skorygowanym” przedmiarze - montaż aktywnych znaków D-6 na przejściu dla pieszych w (​ 2 szt. znaków w komplecie) nie występuje w żadnym innym dokumencie SW Z), Izba nie orzeka, a umarza postępowanie odwoławcze w części zarzutu wycofanego, przyjmując z​ a podstawę art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania niewycofanych zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń: W Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał w: 1)pkt III. „Opis przedmiotu zamówienia” ppkt 1.: „1. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wykonanie robót budowlanych. Przedmiot zamówienia został podzielony na części: Cz. I: Budowa ronda na skrzyżowaniu ulic Mała Poręba – Juranda – Stadnickich (...) Cz. II „Budowa, modernizacja ulic, chodników i oświetlenia w Nowym Sączu” (...) Przedmiot zamówienia, został szczegółowo opisany w dokumentacji technicznej, tj.: ➢przedmiar robót, jako element pomocniczy dla wyceny zamówienia; ➢STWiORB, ➢Dokumentacja projektowa (rysunki, przekroje) stanowiącej załącznik nr 11 do SWZ. (…)”; 2) pkt XI. „Opis sposobu przygotowania oferty” w ppkt 3. 1: „3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym – zgodnie z załącznikiem nr 1 do SW Z Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenie wstępnie potwierdzające, że wykonawca spełnia warunki udziału ​w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ; 2) oświadczenie dot. zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom wg wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ; Wraz z ofertą Wykonawca może złożyć: 1) kosztorys ofertowy, w którym należy uwzględnić wszystkie koszty związane ​z prawidłowym wykonaniem przedmiotu zamówienia, zgodny z przedmiarem robót (…)”; 3) pkt XIII „Opis sposobu obliczenia ceny” w ppkt 1: „1. Podstawą skalkulowania ceny w ofercie jest zakres zamówienia wskazany ​w rozdziale III SW Z, w szczególności dokumentacja projektowa. Załączony przedmiar robót ma charakter pomocniczy dla skalkulowania ceny ofertowej i szacunkowy ​w kwestii podanych ilości przewidywanych robót dla wyceny całości przedmiotu zamówienia.”; 4) w załączniku nr 9a - Wzór umowy dla cz.I i załączniku nr 9b – Wzór umowy dla cz.II do SW Z w § 4: „1. Za wykonanie robót strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe ​w kwocie brutto …………….. zł (słownie: ………………………).”. Pierwotnie w pkt XII „Miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert” w ppkt 1 SW Z termin składania ofert określony został na dzień 26.04.2024 r. Zamawiający dokonał dwóch zmian SW Z – ogłoszeniem w BZP nr 2024/BZP 00297970/01 z dnia 23.04.2024 r. w szczególności przedłużył termin składania ofert do dnia 09.05.2024 r. i ogłoszeniem w BZP nr 2024/BZP 00308724/01 z dnia 30.04.2024 r. p​ rzedłużył termin składania ofert do dnia 16.05.2024 r. Pismem z dnia 13.05.2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców o treści: „Zamawiający informuje, iż wpłynęły następujące zapytania co do treści SWZ ​ postępowaniu pn.: „Budowa ronda na skrzyżowaniu ulic Mała Poręba – Juranda – Stadnickich oraz budowa, w modernizacja ulic, chodników i oświetlenia w Nowym Sączu” dla cz. I Budowa ronda na skrzyżowaniu ulic Mała Poręba – Juranda – Stadnickich: (…) Treść pytania: Prosimy o potwierdzenie ilości określonych w poszczególnych pozycjach przedmiaru robót. Odpowiedź: Przedmiar robót ma charakter pomocniczy dla wyceny realizacji zadania. (…) dla cz. II „Budowa, modernizacja ulic, chodników i oświetlenia w Nowym Sączu” (Rozbudowa ul. Dunajcowej): (…) Treść pytania: Prosimy o potwierdzenie ilości określonych w poszczególnych pozycjach przedmiaru robót. Odpowiedź: Przedmiar robót ma charakter pomocniczy dla wyceny realizacji zadania. (…) Do niniejszej odpowiedzi dołącza się w załączeniu: ➢Skorygowany przedmiar robót dla cz.I ➢Skorygowany rysunek nr 5 dla cz.I ➢Skorygowany przedmiar robót dla cz.II”. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16 pkt 1: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;”; 2 ) art. 286 ust. 3: „3. W przypadku gdy zmiana treści SW Z jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie.”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. Odwołujący w odwołaniu w szczególności podał: „Odwołujący wskazuje, że jako jeden z oferentów brał udział w Postępowaniu. Odwołujący przygotowywał ofertę, podejmując w toku jej opracowania niezbędne czynności weryfikacyjne, jak też pozyskując oferty na materiały i prace niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Niestety, dnia 13 maja 2024r. niedługo przed końcem dnia pracy (ogłoszenie Zamawiającego opublikowane zostało o godzinie 15:18) okazało się, że oferta, która ma być złożona do dnia 16 maja 2024r. do godziny 08:00 wymagać będzie zmian, gdyż Zamawiający opublikował przedmiar zawierający zarówno zmienione pozycje, jak też dodanie nowych. Okoliczność ta sprawia, iż Odwołujący nie mógł złożyć w pełni miarodajnej oferty, gdyż zmuszony był zastosować – ze względu na krótki czas na zapoznanie się ze zmienionymi i​ dodanymi pozycjami przedmiarowymi – w odniesieniu do zmodyfikowanych i dodanych pozycji przedmiarowych szacunki, zamiast konkretnych wartości, co przełożyło się na zwiększenie ceny ofertowej, a tym samym – na pogorszenie konkurencyjności jego oferty. Gdyby Odwołujący miał dodatkowy czas, niezbędny na prawidłowe oszacowanie dodanych i​ zmienionych pozycji przedmiarowych, mógłby sformułować ofertę z mniejszą ceną, a dzięki temu – uzyskać zamówienie i wynikający z jego realizacji zysk. (…) dnia 13 maja 2024r. Zamawiający dokonał publikacji skorygowanego przedmiaru robót, obejmujący: a) zmianę ilości jednostek obmiarowych w zakresie 8 (z ogółem 123) pozycji; b) wprowadzenie 13 nowych pozycji przedmiarowych. Mimo dokonanych zmian, Zamawiający nie dokonał przedłużył terminu składania ofert ​ ramach Postępowania. (…) w Stosownie do dyspozycji art. 286 ust. 3 PZP: „W przypadku gdy zmiana treści SWZ jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o​ czas niezbędny na ich przygotowanie”. Sposób sformułowania cytowanej regulacji (zamawiający – verba legis – „przedłuża termin”, a nie „może przedłużyć termin”) nie pozostawia wątpliwości, że o ile tylko spełnione są opisane tym przepisem przesłanki (​ tj. [i] dojdzie do zmiany treści SWZ oraz [ii] zmiana ta jest istotna dla sporządzenia oferty l​ ub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SWZ i​ przygotowanie ofert) to zamawiający ma prawny obowiązek dokonania przedłużenia terminu składania ofert. Co za tym idzie: gdy zamawiający tego nie czyni narusza prawo. ​ powyższym kontekście, w stanie faktycznym niniejszej sprawy niezbędnym staje się ustalenie tego, czy: W a) Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z (mimo, że sam tak swego działania nie potraktował, nie publikując ogłoszenia o zmianie ani zmienionej treści SWZ, a jedynie udostępniając dokument oznaczony jako „przedmiar korekta”); b) w wypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie z lit. „a” – czy zmiana ta była istotna d​ la sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SW Z i przygotowanie ofert. W ocenie Odwołującego odpowiedź na oba powyższe pytania jest twierdząca, co wykazane będzie poniżej. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że, w jego ocenie, dokonana w niniejszej sprawie zmiana przedmiaru była w istocie zmianą treści SW Z. Odwołujący przyznaje przy tym, że zgodnie z treścią SW Z oraz wzoru umowy, należne za wykonanie przedmiotu zamówienia wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy. Faktem jest również to, że w pkt XIII.1. SW Z Zamawiający stwierdził, że: „Podstawą skalkulowania ceny w ofercie jest zakres zamówienia wskazany w rozdziale III SW Z, w szczególności dokumentacja projektowa. Załączony przedmiar robót ma charakter pomocniczy dla skalkulowania ceny ofertowej i szacunkowy ​ kwestii podanych ilości przewidywanych robót dla wyceny całości przedmiotu zamówienia”. w Tyle tylko, że lektura rozdziału III SW Z wskazuje, iż zgodnie z nim: „Przedmiot zamówienia, został szczegółowo opisany w dokumentacji technicznej, tj.: ➢ przedmiar robót, jako element pomocniczy dla wyceny zamówienia; ➢ STWiORB, ➢ Dokumentacja projektowa (rysunki, przekroje), stanowiącej załącznik nr 11 do SWZ”. O ile zatem Zamawiający zastrzegł, że przedmiar ma być dokumentem „pomocniczym” ​ zakresie kalkulacji wynagrodzenia należnego oferentowi, o tyle wskazał również wprost, w ż​ e jest on dokumentem determinującym zakres przedmiotu zamówienia, tj. rodzaj prac, jakie mają być wykonane przez oferenta. Innymi słowy: przedmiar (jego treść) określać miał zakres robót, które wykonać ma wykonawca, wobec czego jego znajomość była kluczowa d​ la ustalenia zakresu przedmiotu świadczenia wykonawcy, a co za tym idzie – dla złożenia oferty. Wyjaśnienia wymaga w tym miejscu, że Zamawiający – zgodnie z literalnym, a​ cytowanym wyżej – brzmieniem pkt XIII.1. w zw. z pkt III SWZ, postanowił, iż opis przedmiotu zamówienia zawarty będzie w trzech dokumentach: (i) przedmiarze robót, (ii) STWiORB o​ raz (iii) dokumentacji projektowej. Innymi słowy: Zamawiający domagać się może o​ d wykonawcy wykonania wszelkich (a zarazem: wyłącznie takich) robót, które wymienione są w którymś z trzech, powołanych wyżej, dokumentów. Szczegółowe porównanie dokumentacji projektowej, STWiORB oraz dokumentacji projektowej dowodzi, iż pewne z pozycji, które wymieniono w „skorygowanym” przedmiarze, nie występują w żadnym innym dokumencie. Co za tym idzie: „korekta” przedmiaru nie miała charakteru „pomocniczego” na potrzeby kalkulacji oferty, lecz skutkowała zwiększeniem zakresu przedmiotu świadczenia potencjalnego wykonawcy poprzez dodanie elementów, które winien on wykonać, a które dotąd nie znajdowały się w żadnym innym dokumencie. Przykładowo, sytuacja taka dotyczy następujących pozycji zmodyfikowanego przedmiaru: a) montaż opraw oświetlenia zewnętrznego – LAMPY DOŚWIETLENIA PRZEJŚĆ DLA PIESZYCH (l.p. 93); b) usunięcie sieci elektroenergetycznych (l.p. 97); c) budowa kanalizacji kablowej z rur PCV w gruncie kat. IV, warstwa w ciągu kanalizacji, 2 rury w warstwie, 2 otwory w ciągu kanalizacji – rura RHDPE 160/9 (l.p. 101); d) budowa kanalizacji kablowej z rur PCW w gruncie kat. IV – wiązka 7 mikrorurek (l.p. 103); e) montaż aktywnych znaków D-6 na przejściu dla pieszych (2 szt. Znaków w komplecie) – l.p. 106; f) przebudowa istniejącego radarowych wyświetlaczy prędkości (l.p. 107); g) montaż aktywnych znaków C-9 (l.p. 108); h) demontaż aktywnego znaku D-6 i transport we wskazane miejsce do 15 km (l.p. 109). Znamiennym jest również i to, że pewne pozycje zostały w sposób znaczący zmodyfikowane: a) montaż wysięgników rurowych o masie do 15 kg na słupie w „skorygowanym” przedmiarze (l.p. 89) występują w ilości 20, podczas gdy w pierwotnym przedmiarze w ilości 12; b) modyfikacji uległa również ilość prac w pozycjach: l.p. 19, l.p. 20, l.p. 39, l.p. 61, l.p. 62, l​ .p. 63. W powyższym kontekście jednoznacznie uwidacznia się, że dokonując „skorygowania” przedmiaru Zamawiający w istocie zmienił przedmiot zamówienia poprzez modyfikację jego zakresie. Jasnym jest przecież to, że działający racjonalnie wykonawca konstruuje swoją ofertę w oparciu o wiedzę o tym, jak wyglądać ma zakres jego świadczenia, tj. zakres prac, które ma wykonać na rzecz zamawiającego, wobec czego zmiana przedmiotu świadczenia (tak ilościowa, jak też jakościowa) wpływała na treść ofert. Stosownie zaś do dyspozycji art. 281 ust. 1 pkt 5 PZP, obligatoryjnym elementem SWZ j​ est opis przedmiotu zamówienia, który (vide art. 99 ust. 1 PZP) winien być zarówno jednoznaczny, jak też wyczerpujący. Opis przedmiotu zamówienia określa bowiem to, co wykonawca wykonać ma dla zamawiającego, wobec czego wszelkie zmiany (tj. zarówno zwiększenie, zmniejszenie, jak też modyfikacja) tego, co od wykonawcy otrzymać ma zamawiający) traktowane być muszą jako zmiany dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie zakres przedmiotu zamówienia opisany był również poprzez przedmiar, co wprost wynika z treści pkt III.1 in fine (s. 4) SW Z, który stwierdza, że: „Przedmiot zamówienia, został szczegółowo opisany w dokumentacji technicznej, tj.: przedmiar (…)”. Co więcej, podkreślenia wymaga i to, że w ramach Postępowania Zamawiający zawarł w SWZ nie tyle projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy, co cały (pełny) wzór umowy, którą zamierza zawrzeć. Zgodnie z brzmieniem § 2 ust 3 tegoż wzoru (jak też pkt III.24 SW Z): „Najpóźniej w dniu podpisania umowy na realizacje zadania Wykonawca dostarcza Zamawiającemu kosztorys ofertowy szczegółowy wraz z narzutami opracowany zgodnie ze wzorem zawartym ​ przedmiarze robót oraz wypełniony na jego podstawie harmonogram rzeczowo-finansowy”. Co przy tym istotne: w zgodnie z pkt III.1 in fine SW Z: „Zamawiający wymaga przygotowania przez Wykonawcę przed podpisaniem umowy, w konsultacji z Zamawiającym, harmonogramu rzeczowo-finansowego, w którym ujęta zostanie kolejność wykonywania robót” Idąc dalej wyjaśnić trzeba, że zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności zmiany terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu z naruszeniem przepisów PZP, dotyczyło kluczowego etapu Postępowania, pozwalającego na ustalenie kręgu potencjalnych Wykonawców. Informacje udostępnione przez Zamawiającego wraz z udzielonymi w dniu 13.05.2024 r. odpowiedziami wymagały szczegółowej analizy ze strony potencjalnych wykonawców, bowiem miały istotny wpływ na sporządzenie oferty – udostępnione wówczas materiały (skorygowany przedmiar), zawierały zarówno zmodyfikowane co do ilości, jak też nowe pozycje, co determinowało konieczność ponownej wyceny części zamówienia przez wykonawców, a także rewizji uzgodnień dokonanych z potencjalnymi podwykonawcami. Warto wskazać, że w wyroku z dnia 07 kwietnia 2005 r. (II Ca 180/05), Sąd Okręgowy ​ Zielonej Górze wskazał, że „zamawiający nie powinien dokonywać zmian specyfikacji w n​ a krótko przed terminem składania ofert w postępowaniu”. W niniejszej sprawie zmiana wprowadzona została końcem dnia roboczego 13 maja 2024r., podczas gdy termin składania ofert upływał dnia 16 maja 2024r. o 08:00, wobec czego potencjalni wykonawcy mieli zaledwie 2 dni na to, by zapoznać się z zakresem zmian, dokonać oceny ich wpływu na oferty oraz złożyć zmodyfikowane oferty. W powyższym kontekście, utrzymanie terminu składania ofert wyznaczonego przez Zamawiającego na dzień 16 maja 2024 r., naraziło wykonawców składających oferty na ryzyko błędnego oszacowania ceny zamówienia i jednocześnie stworzyło wysoce prawdopodobną sytuację, w której szereg potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w niniejszym postępowaniu (z uwagi na krótki czas, pomiędzy terminem zamieszczenia nowych dokumentów w dniu 13.05.2024 r., a terminem otwarcia ofert) co przełożyło się na konkurencyjność nin. Postępowania i możliwość wyboru wykonawcy, który gwarantowałby prawidłowe i terminowe wykonanie niniejszego zamówienia oraz potencjalnie korzystniejszej ceny.”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił natomiast w szczególności, że: „Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania w całości, podnosi, iż argumentacja Odwołującego zawarta w odwołaniu jest błędna. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa ronda na skrzyżowaniu ulic Mała Poręba - Juranda - Stadnickich oraz budowa, modernizacja ulic, chodników i oświetlenia w Nowym Sączu” było zrealizowanie przez Wykonawcę robót budowlanych. Zamawiający dokonał opisu zamówienia zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo Zamówień Publicznych, który stanowi, iż zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i​ formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, wydanego na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 103 ust. 4 ustawy PZP. Stosownie do § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia, jeżeli zamówienie na roboty budowlane(…) jest udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki lub w projektowanych postanowieniach umowy przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, dokumentacja projektowa może nie obejmować przedmiaru robót. Zgodnie z § 4 ust.1 wzoru umowy, stanowiącego zał. nr 9a do Specyfikacji Warunków Zamówienia, Za wykonanie robót strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie brutto. Oznacza to, iż zgodnie z ww. rozporządzeniem, Zamawiający, wprowadzając wynagrodzenie ryczałtowe, nie miał obowiązku sporządzania i dołączania do dokumentacji przetargowej przedmiaru robót. Pomimo, iż jednak Zamawiający sporządził taki dokument, który stanowił załącznik do SW Z, to jednakże Zamawiający zastrzegł, iż przedmiar ma charakter wyłącznie pomocniczy dla wyceny zamówienia. co zostało podkreślone w rozdziale III ust. 1. Stosownie do § 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. ​ sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót w budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, przedmiar robót zawiera zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub ze wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wraz ze wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, a także z obliczeniem i zestawieniem liczby jednostek przedmiarowych robót podstawowych. Świadczy to jednoznacznie, iż przedmiar robót nie musi zawierać zestawienia wszystkich robót, które mają zostać wykonane przy realizacji danego zamówienia, co potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. wyrok z dnia 2 maja 2013r. o​ sygn. KIO 886/13, w którym stwierdzono, iż przedmiar robót sam w sobie nie definiuje szczegółowego zakresu roboty budowlanej, ale służy jak najwierniejszemu, w miarę możliwości odzwierciedleniu składających się na daną robotę budowlaną nakładów, robocizny, materiałów, które opisane są w projekcie budowlanym oraz projektach wykonawczych. W tym zakresie przedmiar robót jest dokumentem wtórnym, dopełniającym projekt i specyfikacje techniczne wykonania / odbioru robót oraz nie determinuje w sposób wyłączny zakresu prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i służyć pomocą wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót możną przypisać przede wszystkim charakter dokumentu pomocniczego, który służy do czynności skalkulowania kosztów realizacji zadania, a nie wyszczególnienia materiałów i prac, jakie składają się na zamówienie Zamawiający wyjaśnia, iż korekta załącznika „przedmiar robót”, objęta odwołaniem, w żaden sposób nie wprowadzała jakichkolwiek nowych robót, ani nie zmieniała zakresu robót czy przedmiotu zamówienia. Otóż, korekta ta dokonana została jedynie w celu ujęcia ​ przedmiarze robót wszelkich prac, przewidzianych SW Z, a w szczególności dokumentacją projektową. Pozycje w wprowadzone do przedmiaru zmianą z dnia 13.05.2024r. były bowiem już wcześniej przewidziane jako elementy zamówienia. Dla zobrazowania tego stanu rzeczy zamawiający w niniejszej tabeli wskazuje postanowienia dokumentacji przetargowej, w której prace te były opisane przed zmianą przedmiaru. (…) [Przedstawia tabelę] Wobec powyższego jako nieprawdziwe należy uznać twierdzenie Odwołującego, i​ ż Szczegółowe porównanie dokumentacji projektowej, STWiORB oraz dokumentacji projektowej [powtórzenie oryg.] dowodzi, iż pewne z pozycji, które wymieniono ​ „skorygowanym” przedmiarze, nie występują w żadnym innym dokumencie, albowiem wszystkie pozycje były zawarte w we wskazanych miejscach w dokumentacji projektowej i​ Wykonawca mógł je poprawnie skalkulować przed korektą przedmiaru robót, na podstawie innych dokumentów, opublikowanych przez Zamawiającego. Na charakter informacyjno - pomocniczy przedmiaru robót wskazują m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej : z dnia 7 października 2022 r. o sygn. KIO 2486/22, z dnia 18 maja 2021 r. o​ sygn. KIO 991/21, z dnia 28 maja 2020 r. o sygn. KIO 507/20, z dnia 14 lipca 2020 r. o sygn. KIO 1428/20, z dnia 15 kwietnia 2019 r. o sygn. KIO 592/19, z dnia 13 października 2014 r. o​ sygn. KIO/KD 94/14, z dnia 24 listopada 2009 r. o sygn. KIO/UZP 1439/09 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 3 stycznia 2019 r., sygn. akt: XXV C 1598/16 "Powód nie może więc obecnie dla wykazania zasadności swoich roszczeń, powoływać się wyłącznie n​ a przedmiary robót, w których nie ujęto wszystkich niezbędnych z technologicznego punktu widzenia robót, niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy o ile wykonanie tych robót zważywszy na projekt budowlany i wykonawczy, zasady sztuki budowlanej, profesjonalny podmiot winien przewidzieć." Odnosząc się do zmiany dot. transportu znaku aktywnego D-6, zgodnie z rozdziałem III ust. 3 SW Z Materiały pochodzące z rozbiórki, wykonawca winien posortować i następnie ​ obecności i z udziałem Inspektora nadzoru zakwalifikować, jako materiały nadające się do ponownego wykorzystania. w Materiały z rozbiórek, tj. przeznaczone do ponownego wykorzystania stanowią własność Zamawiającego, Należy je załadować, przewieźć n​ a odległość do 10 km i składować w miejscu wskazanym przez Inspektora nadzoru, w sposób uporządkowany i właściwy dla danego asortymentu oraz zabezpieczyć je przed zniszczeniem, wobec powyższego Wykonawcy musieli dokonać kalkulacji transportu każdego z elementów rozbiórki na odległość do 10 km od miejsca wykonywania robót od dnia opublikowania Specyfikacji Warunków Zamówienia i rozszerzenie tej odległości o 5 km. dla tylko jednego z​ materiałów z rozbiórki, nie mogło mieć dla Wykonawcy istotnego znaczenia w kalkulacji oferty. Wskazany przez Odwołującego zapis w rozdziale III ust. 24 Najpóźniej w dniu podpisania umowy na realizacje zadania Wykonawca dostarcza Zamawiającemu kosztorys ofertowy szczegółowy wraz z narzutami opracowany zgodnie ze wzorem zawartym w przedmiarze robót, świadczy jednoznacznie, iż przedmiotowy kosztorys nie ma wpływu na ocenę ofert złożonych przez Wykonawców w postępowaniu, gdyż może zostać złożony także po wyborze oferty, a jego obecność wynika tylko i wyłącznie z wymogów instytucji dofinansowującej przedmiotowe zadanie. Odnosząc się do zarzutu Wykonawcy, dot. zbyt krótkiego terminu pomiędzy opublikowaniem odpowiedzi na pytania Wykonawców dot. treści SW Z (czynność ta została dokonana w dniu 13.05.2024r.) a terminem składania ofert wyznaczonym na dzień 16.05.2024r. (W niniejszej sprawie zmiana wprowadzona została końcem dnia roboczego 13 maja 2024r., podczas gdy termin składania ofert upływał dnia 16 maja 2024r. o 08:00, wobec czego potencjalni wykonawcy mieli zaledwie 2 dni na to, by zapoznać się z zakresem zmian, dokonać oceny ich wpływu na oferty oraz złożyć zmodyfikowane oferty) należy podkreślić, iż Zamawiający dokonał czynności opublikowania odpowiedzi na wyjaśnienia dot. treści SWZ ​ przedmiotowym postępowaniu zgodnie z art. 284 ust. 2 ustawy PZP „Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień w niezwłocznie, jednak nie później niż na 2 dni przed upływem terminu składania odpowiednio ofert (...)” w zw. z art. 8 ust. 4 PZP Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. W przedmiotowym postępowaniu został zachowany termin 2 dni - obejmujący dwa pełne dni robocze - przed upływem terminu składania ofert na zapoznanie się Wykonawców z​ wyjaśnieniami treści SWZ, wobec powyższego zarzut Odwołującego co do naruszenia a​ rt. 16 ust. 1 ustawy PZP, poprzez prowadzenie postępowania w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców należy uznać za równie chybiony, jak zarzut naruszenia przepisu art. 286 ust. 3 PZP - poprzez brak przedłużenia terminu składania ofert przez Zamawiającego. Ponadto, co należy podkreślić do Zamawiającego nie trafiło pismo ani od Odwołującego, a​ ni od jakiegokolwiek innego z Wykonawców w dniach 13.05 - 16.05, które podnosiłoby konieczność przedłużenia terminu składania ofert w związku z opublikowanymi wyjaśnieniami dot. treści SW Z, a co stanowiłoby o wiele bardziej logiczny krok niż wskazana przez Odwołującego, wysoce prawdopodobna sytuacja, w której szereg potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w niniejszym postępowaniu. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego.”. Przystępujący w piśmie procesowym odnosząc się do zarzutów odwołania podał: „​ (…) Podniesione zarzuty są chybione i mocno naciągane z uwagi, że termin składania ofert przypadał na dzień 16 maj 2024roku do godziny 8.00. Odwołujący miał zatem ponad 2 dni na zapoznanie się z odpowiedziami na zadane pytania co do treści SW Z. Odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego w naszej ocenie były odpowiedziami wyjaśniającymi pewne wątpliwości Wykonawców zadających pytania. Zamieszczony przez Zamawiającego skorygowany przedmiar robót nie wnosił istotnych zmian mających kluczowe znaczenie które to mogłoby wpłynąć na oferowaną cenę lub powodując konieczność ponownych kalkulacji. Zmienione i​ dodane pozycje w przedmiarze robót dotyczą elementów które występują w dokumentacji projektowej a sama dokumentacja projektowa pozostała niezmieniona. Zgodnie z treścią SW Z pkt XIII ppkt 1 Podstawą skalkulowania ceny w ofercie jest zakres zamówienia wskazany w rozdziale III SW Z, w szczególności dokumentacja projektowa. Załączony przedmiar robót ma charakter pomocniczy dla skalkulowania ceny ofertowej i​ szacunkowy w kwestii podanych ilości przewidywanych robót dla wyceny całości przedmiotu zamówienia. W naszej ocenie nie doszło do zmiany treści SW Z i nie występowała konieczność zmiany terminu składania ofert w postępowaniu. (…) Przywołane powyżej nazwy plików jako dowody są dostępne do pobrania ze strony internetowej Zamawiającego: https://mzd.nowysacz.pl/budowa-ronda-na-skrzyzowaniu-ulic-mala-poreba-juranda-stadnic-kich-oraz-budowamodernizacja-ulic-chodnikow-i-oswietlenia-w-nowym-saczu/ i ze strony platformy zakupowej: https://platformazakupowa.pl/transakcja/910861 Powyższa dokumentacja została zamieszczona przez zamawiającego 23 kwietnia 2024r i 30 kwietnia 2024r. na stronie internetowej postępowania na platformie zakupowej i​ na stronie internetowej Zamawiającego. (…) W związku z powyższym należy uznać, iż nie doszło do jakiegokolwiek naruszenia, uzasadnienie Odwołującego nie ma nic wspólnego z faktami i należy uznać odwołanie ​za nieuzasadnione.”. W ocenie Izby w sprawie kluczowy jest fakt wskazania przez Zamawiającego w SWZ, ż​ e rozliczy wykonanie przedmiotowych robót budowlanych na zasadzie wynagrodzenia ryczałtowego (niesporny), co wiąże się z tym, że wykonawcy winni wliczyć w kwotę ryczałtu ryzyko wykonania robót niezbędnych do wykonania zamówienia, w odróżnieniu do rozliczania robót kosztorysowo, który to sposób rozliczenia nie został przyjęty w przedmiotowej sprawie. W treści SW Z Zamawiający wprost wskazał, że przedmiar robót stanowi jedynie dokument pomocniczy w niniejszym postępowaniu, a w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że wymaganie w rozdziale III ust. 24 SW Z dostarczenia najpóźniej w dniu podpisania umowy kosztorysu ofertowego szczegółowego wraz z narzutami opracowany zgodnie ze wzorem zawartym ​ przedmiarze robót podyktowane jest wymogami instytucji dofinansowującej zadanie. Niewątpliwie w przedmiarze robót w wyspecyfikowano przedmiot zamówienia, przez co ten dokument zawiera także opis przedmiotu zamówienia. Zaznaczenia wymaga jednak, ż​ e przedmiar robót staraniem Zamawiającego miał przedstawiać zbiorczo przedmiot zamówienia opisany w różnych dokumentach, składających się na dokumentację zamówienia, w tym w dokumentacji projektowej. W rozdziale III Opis przedmiotu zamówienia ppkt 21 Zamawiający wskazał: „Niniejsza specyfikacja opisuje przedmiot zamówienia w sposób wyczerpujący i kompletny. Jednakże w celu lepszego zapoznania się z przedmiotem zamówienia Zamawiający zaleca dokonanie przez wykonawcę (na własny koszt) wizji lokalnej w terenie.”. Zamawiający w udzielonych odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 13.05.2024 r. konsekwentnie podtrzymał, w szczególności na pytanie: „Prosimy o​ potwierdzenie ilości określonych w poszczególnych pozycjach przedmiaru robót.”, ż​ e przedmiar robót ma charakter pomocniczy dla wyceny realizacji zadania. Względem tak sformułowanej treści SW Z wykonawcy mogli złożyć odwołanie, co jednak nie miało miejsca. Zatem w ocenie Izby nie można stawiać Zamawiającemu zarzutu, że przekazując skorygowany przedmiar robót w załączeniu do odpowiedzi na pytania z dnia 13.05.2024 r., ​ istocie dokonał zmiany SW Z, która skutkować winna zmianą terminu składania ofert, umożliwiającą Odwołującemu w należytą kalkulację ceny oferty, gdyż opis przedmiotu zamówienia uwzględniały także inne niż przedmiar robót dokumenty zamówienia, a przy tym biorąc pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia za wykonanie zamówienia. Zdaniem Izby dokumentację zamówienia należy czytać całościowo, nie zaś wybiórczo, pod stawianą tezę odwołania. Opis przedmiotu zamówienia został określony w dokumentacji zamówienia, zgodnie z odpowiednimi przepisami wykonawczymi do ustawy Pzp, jak wyjaśnił to Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, z czym Izba się zgadza. Uwzględnienie ​ dokumentacji zamówienia nieobowiązkowego przedmiaru robót, przy zastrzeżeniu Zamawiającego, że przedmiar w robót jest dokumentem pomocniczym i wskazuje szacunkową ilość robót, a wymaganie złożenia szczegółowej kalkulacji wynagrodzenia materializuje się dopiero na etapie zawierania umowy, świadczy o jego pomocniczym charakterze w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na rozprawie Odwołujący podniósł w odniesieniu do poz. 61 i 62 przedmiaru robót, ż​ e wraz z odpowiedzią na pytania z dnia 13.05.2024 r. Zamawiający dokonał zmiany rys. nr 5 odnoszącego się do poz. 61 i 62 przedmiaru robót, nie tylko w zakresie ilości prac ale również rodzaju i parametrów materiału. Wskazał także, że zmienione parametry nie zostały uwzględnione w żadnym innym dokumencie zamówienia. Potwierdził, że treść odwołania nie uwzględniała tych szczegółów przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie. Izba ustaliła, że w odwołaniu Odwołujący wskazywał jedynie na zmienioną ilość prac poz. 61 i 62 skorygowanego przedmiaru robót, nie zarzucał zmiany rodzaju i parametrów materiału, n​ ie wskazywał na zmianę rys. nr 5. Odwołujący odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie n​ a rozprawie wskazywał także na poz. 64 skorygowanego przedmiaru robót i dopisanie przez Zamawiającego wyrazów „na zjazd” i poz. 86 skorygowanego przedmiaru robót. Izba ustaliła, że treść odwołania nie uwzględnia zarzutu odnoszącego się do poz. 64 i poz. 86 skorygowanego przedmiaru robót. Przystępujący ponadto wyjaśnił, że kostka brukowa do której odnosiła się poz. 64 przedmiaru robót przed korektą, po skorygowaniu przedmiaru robót została rozbita i uwzględniona w poz. 64, poz. 65 i poz. 66, które łącznie wymagają wykonania prac 3008 m2, a zatem liczba m2 się nie zmieniła. Odwołujący wskazał na poz. 99 skorygowanego przedmiaru robót i zmianę typu studni (pierwotnie inny typ studni określono ​ poz. 94 przedmiaru robót), oraz że z żadnych innych dokumentów nie można wyczytać wymaganego typu studni, w jednak nie sformułował zarzutu w odniesieniu do tej pozycji ​ odwołaniu. Odwołujący wskazał na rozprawie także na poz. 104, poz. 114 i poz. 115 skorygowanego przedmiaru robót, w jednak w tym zakresie nie sformułował zarzutu odwołania. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (art. 555 ustawy Pzp). Izba w związku z powyższym wskazuje, odnosząc się do zarzutów odwołania, dotyczących pozycji skorygowanego w dniu 13.05.2024 r. przedmiaru robót, n​ a stronie 5 i 6 odwołania litera: a) montaż opraw oświetlenia zewnętrznego – LAMPY DOŚW IETLENIA PRZEJŚĆ DLA PIESZYCH (l.p. 93) – w ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, że ta pozycja nie została zawarta w dokumentacji projektowej PZT2-1, 2-2 jak twierdził Zamawiający w odpowiedzi n​ a odwołanie. Przystępujący natomiast w piśmie procesowym wskazał na to, że: „Lampy doświetlające przejście dla pieszych są wskazane m.in. na projekcie zagospodarowania terenu rysunek 2.1 (opisane jako slup oświetlenia ulicznego z oprawą dedykowaną dla oświetlenia przejścia dla pieszych, wysokość słupa 5,0m, oprawa LED 62W, kąt rozsyłu asymetryczny prawy) oraz projekcie technicznym (nr lampy L1-17, L1-16, L1-11, L1-12, L1-10, L1-9, L1-14, L1-15 w sumie 8 szt), specyfikacji technicznej przebudowy oświetlenia z​ doświetleniem i aktywnym oznakowaniem. Dowód: Projekt techniczny oświetlenia, Projekt zagospodarowania terenu i Specyfikacja Techniczna: plik w fomacie pdf pn: PT – oświetlenie, 2.1 - 420x950, 2.2 - 420x1100 i STW OIRB - mała poreba Nowy Sacz”, b) usunięcie sieci elektroenergetycznych (l.p. 97) – w ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, że ta pozycja nie została zawarta w dokumentacji projektowej jak twierdził Zamawiający ​ odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący natomiast przedstawił dowód: rysunek nr 2.1 w z​ uwzględnieniem w opisie dotyczącym Branży elektrycznej oznaczenia „x – sieci/urządzenia do demontażu”, a w piśmie procesowym wskazał: „Przedmiotowa pozycja była również ujęta ​ pierwotnym przedmiarze robót pod numerem również 97 Usunięcie kolizji na sieci elektroenergetycznej. Na projekcie w technicznym oświetlenia oraz projekcie zagospodarowania terenu znakami „X” w kolorze czerwonym i różowym są zaznaczone sieci które podlegają usunięciu / demontażu. Dowód: Projekt techniczny oświetlenia i Projekt zagospodarowania terenu: plik w fomacie pdf pn: PT – oświetlenie, 2.1 - 420x950, 2.2 - 420x1100”, c) budowa kanalizacji kablowej z rur PCV w gruncie kat. IV, warstwa w ciągu kanalizacji, 2 rury w warstwie, 2 otwory w ciągu kanalizacji – rura RHDPE 160/9 (l.p. 101) – w ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, że ta pozycja nie została zawarta w dokumentacji projektowej (rys. 11 jak twierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie). Odwołujący podniósł, że sam Zamawiający wskazał, że jest to nowa pozycja w przedmiarze, dalej zwrócił uwagę, że rys. nr 11 stanowi przekrój kabla i z tego powodu nie da się z niego wyczytać ile jest wymaganych metrów kabla. W ocenie Izby skoro rys. 11 stanowił część SW Z to korekta przedmiaru robót w postaci uwzględnienia w nim danej pozycji nie była istotna, biorąc pod uwagę pomocniczy jedynie charakter tego dokumentu, a nadto, że Zamawiający nie potwierdza w nim podanych ilości prac, a także biorąc pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia, d) budowa kanalizacji kablowej z rur PCW w gruncie kat. IV – wiązka 7 mikrorurek (l.p. 103) –​ w ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, że ta pozycja nie została zawarta w dokumentacji projektowej (rys. 11 jak twierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie). Odwołujący wskazał, że rys. nr 11 stanowi przekrój kabla i z tego powodu nie da się z niego wyczytać ile jest wymaganych metrów kabla. W ocenie Izby skoro rys. 11 stanowił część SWZ to korekta przedmiaru robót w postaci uwzględnienia w nim danej pozycji nie była istotna, biorąc pod uwagę pomocniczy jedynie charakter tego dokumentu, a nadto, że Zamawiający nie potwierdza w nim podanych ilości prac, a także biorąc pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Przystępujący natomiast w piśmie procesowym odnosząc się do zarzutu lit. c i d wskazał na to, że: „Szczegół rur do wykonania kanału technologicznego zostały szczegółowo opisane w przekroju typowym kanału technologicznego (rysunek nr 11) oraz zaznaczona jest lokalizacja kanału technologicznego na projekcie zagospodarowania terenu Dowód: Projekt zagospodarowania terenu i przekrój typowy kanału technologicznego: plik w fomacie pdf pn: 2.1 - 420x950, 2.2 420x1100 i 11 – A4”. Stąd, jak wskazał na rozprawie Przystępujący, podmiot profesjonalny, jakim jest wykonawca nie miał problemu w oszacowaniu tak liczby, jak i miejsca wykonania kanalizacji kablowej, f) przebudowa istniejącego radarowych wyświetlaczy prędkości (l.p. 107) – w ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, że ta pozycja nie została zawarta w dokumentacji projektowej PZT, 2-1, 2-2 jak twierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący złożył n​ a rozprawie dowód – rys. 2 Projekt organizacji ruchu ze wskazaniem na nim wyświetlaczy radarowych w ilości 2 szt, g) montaż aktywnych znaków C-9 (l.p. 108) – w ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, że ta pozycja nie została zawarta w Projekcie organizacji ruchu, odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 30.04.2024 r. jak twierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący wskazał na dokument 2.7.1 Projekt stałej organizacji ruchu, której część stanowi rys. 2 złożony na rozprawie jako dowód przez Przystępującego, z którego nie wynika montaż czy demontaż odpowiednio znaku C-9 i D-6, i że ten zakres regulował jedynie przedmiar robót. Przystępujący złożył na rozprawie dowód – rys. 2 Projekt organizacji ruchu ze wskazaniem n​ a nim oznaczeń znaków C-9, h) demontaż aktywnego znaku D-6 i transport we wskazane miejsce do 15 km (l.p. 109) –​ w ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, że ta pozycja nie została zawarta w dokumentacji projektowej PZT, SW Z rozdział III jak twierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, ponadto, że rozszerzenie odległości o 5 km dla jednego z materiałów z rozbiórki mogło mieć istotne znaczenie w kalkulacji oferty. Izba także wzięła pod uwagę charakter pomocniczy przedmiaru robót. Z przedłożonego przez Przystępującego na rozprawie rysunku nr 2 (Projekt stałej organizacji ruchu dla cz. I – załącznik do odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 23.04.2024 r.), zdaniem Odwołującego nie wynika demontaż znaku D-6, gdyż nie został on oznaczony zgodnie z legendą poprzez oznaczenie znaku czerwonym krzyżykiem. Przystępujący wskazał na możliwość wizji lokalnej zgodnie z SWZ (rozdział III pkt 21 SWZ) i​ ustalenia przez wykonawców w sposób prosty ile znaków należy zdemontować. Wskazał także, że rysunek nr 2 pokazuje jakie znaki w jakiej lokalizacji mają się znaleźć i stąd nie ma oznaczenia skreślenia „x” danego znaku, bowiem jak słusznie zdaniem Izby zauważył Przystępujący, co zdaje się pomijać Odwołujący, w uwagach na przedmiotowym rysunku wprost wskazano: „Dotychczasowe oznakowanie pionowe znajdujące się w zakresie opracowania należy zdemontować i wprowadzić nowe, zgodnie z niniejszym opracowaniem. Natomiast ist. wyświetlacze radarowe zamontować ponownie zgodnie z projektem. - Usunąć znak A-16 zlokalizowany w ciągu ul. Mała Poręba i zastąpić go znakiem A-8. Niniejsze wykazano na planie sytuacyjnym. - Wielkość znaków drogowych w ciągu ul. Mała Poręba przyjęto z grupy "średnie". - Wielkość znaków drogowych w ciągu ul. Juranda, ul. Stadnickich, ul. Sołeckiej, Zagranicznik oraz ul. Ruchu Ludowego przyjęto z grupy "małe", z wyjątkiem znaków D-1, A-7 i B-20, które należy przyjąć z grupy "średnie". - Znaki lokalizować zgodnie z warunkami określonymi przez Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2311 z późn. zm), załączniki 1-4. - Oznakowanie poziome wykonać jako grubowarstwowe chemoutwardzalne.”. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w ocenie Izby wykonawcy dysponowali opisem przedmiotu zamówienia, umożliwiającym im złożenie ofert z odpowiednią do zamówienia ceną. Przystępujący w piśmie procesowym odnosząc się do zarzutów w lit. f, g i h odwołania wskazał na to, że: „Zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2024 r. Zakres zamówienia obejmuje przebudowę istniejących wyświetlaczy radarowych zgodnie z PZT – 2 kpl wraz z zasilaniem, przebudowę istniejącego znaku aktywnego D6 – 1 szt oraz dostawę i​ montaż nowych aktywnych znaków D-6 i C-9 zgodnie z projektem org. ruchu. Projekt organizacji ruchu został zamieszczony przez Zamawiającego w dniu 23 kwietnia 2024r. Dowód: Projekt organizacji ruchu i odpowiedzi Zamawiającego: plik w fomacie pdf pn: Odp_30.04, aktywne znaki c9 i d6 sst, 1.SOR - A3, 2.SOR - 594x1100 i Opis tech. A-4 – SOR”. Przystępujący na rozprawie wskazał na Projekt organizacji ruchu opis techniczny strona 2 pkt 3, przedłożył dowody – rys. 1.1. Mapa do celów projektowych z oznaczeniem sieci elektrycznych do demontażu, PZT (Projekt zagospodarowania terenu) rys. 2.1 z oznaczeniem sieci/ urządzeń do demontażu (oznaczono „x” kolorem fioletowym), projektowanych słupów oświetlenia ulicznego (oznaczono kolorem czerwonym) oraz kanału technologicznego (oznaczono kolorem niebieskim). Rysunek 2.1 został przekazany wykonawcom przy udzieleniu odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 23.04.2024 r. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, że dane pozycje przedmiaru robót zostały ​ sposób znaczący zmodyfikowane: w a) montaż wysięgników rurowych o masie do 15 kg na słupie w „skorygowanym” przedmiarze (l.p. 89) występują w ilości 20, podczas gdy w pierwotnym przedmiarze w ilości 12. ​ a rozprawie Odwołujący wskazał, że z treści rysunków na które powołał się Zamawiający N ​ odpowiedzi na odwołanie nie można wyczytać ile wysięgników należy zamontować, w b) modyfikacji uległa również ilość prac w pozycjach: l.p. 19, l.p. 20, l.p. 39, l.p. 61, l.p. 62, l​ .p. 63 – Izba zauważa, że powyższe zmiany ilościowe nie mają znaczenia w niniejszej sprawie wobec wyżej podniesionego już faktu wskazania przez Zamawiającego, że przedmiar robót ma charakter pomocniczy dla wyceny realizacji zadania, także z wprost wynikającej treści SWZ o​ jedynie szacunkowej ilości robót wynikającej z przedmiaru robót (pkt XIII ppkt 1 SW Z). Odwołujący nie udowodnił, że nie mógł dokonać stosownych wyliczeń na podstawie dokumentacji zamówienia. Ponadto Zamawiający wskazywał konsekwentnie w odpowiedzi na pytania, co warto zauważyć, na szacunkową ilość prac podaną w przedmiarze robót. Jak zauważył Przystępujący w piśmie procesowym: „Argumentacja Odwołującego, ​że pewne pozycje zostały znacząco zmodyfikowane jest błędna z uwagi, że projekt oświetlenia nie uległ zmianie i w łatwy sposób można było zweryfikować ilość słupów, opraw i​ wysięgników. Pozostałe pozycje przedmiarowe które uległy zmianie poprzez korektę ilości również bez większego problemu można było zweryfikować (przeliczyć). Zamawiający udostępnił projekt w skład którego wchodzi m.in. projekt zagospodarowania terenu, niweleta, opis techniczny i przekroje typowe które to dokumenty umożliwiają wyliczenie zakresu prac i​ ewentualne porównanie z zamieszczonym przez zamawiającego przedmiarem robót. Zamieszczona przez Zamawiającego dokumentacja w dniach 23 i 30 kwietnia i zmiana terminu składania ofert na 16 maja 2024 r. dała potencjalnym Wykonawcą wystarczająco dużo czasu na weryfikację i wyliczenie ceny ofertowej.”. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: „1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”. Art. 632 § 1 k.c. stanowi: „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.”. Zasada wynagrodzenia ryczałtowego została przyjęta w przedmiotowym zamówieniu, opisanym z uwzględnieniem szacunkowej ilości robót. Izba także zauważa, że Odwołujący w dacie 13.05.2024 r., to jest powzięcia wiadomości o korekcie przedmiaru robót, nie zwrócił się do Zamawiającego o przedłużenie terminu składania ofert, choć wiedział, że Zamawiający nie przedłużył tego terminu w związku z​ korektą przedmiaru robót. Co więcej Odwołujący w treści oferty oświadczył, iż wykona przedmiot zamówienia zgodnie z warunkami SW Z. Słusznie zatem w ocenie Izby Przystępujący podniósł, że: „Nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że doszło do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia i przedmiotowa zmiana miałaby narazić wykonawców składających oferty na ryzyko błędnego oszacowania. Odwołujący nie dopełnił swojego obowiązku prawidłowego zapoznania się z zamieszczoną dokumentacją. Odwołujący składając ofertę w postępowaniu oświadczał w formularzu oferty, że zapoznał się z warunkami SW Z oraz ewentualnymi jego modyfikacjami i nie wnosi żadnych zastrzeżeń oraz ż​ e do przygotowania oferty i wykonania przedmiotu zamówienia uzyskał wszystkie niezbędne informacje. Odwołujący również nie wystąpił z wnioskiem przed terminem na składanie ofert o​ ewentualne dodatkowe wyjaśnienia w przypadku dalszych wątpliwości co do zakresu robót oraz nie wnioskował o zmianę terminu składania ofert. W naszej ocenie dokonana korekta przedmiaru robót przez Zamawiającego nie powodowała konieczności zmiany wyceny z​ uwagi, że do wyliczenia ceny zgodnie z zapisami SW Z została przyjęta dokumentacja projektowa a przedmiar robót posłużył nam jedynie pomocniczo do weryfikacji.”. W ocenie Izby zatem Odwołujący nie udowodnił, że Zamawiający w dniu 13.05.2024 r. w istocie dokonał istotnej zmiany SWZ (opisu przedmiotu zamówienia) i obowiązany był d​ o przedłużenia terminu składania ofert na podstawie art. 286 ust. 3 ustawy Pzp, a co za tym idzie, że prowadzi postępowanie w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, podczas gdy tego wymaga art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów prawa. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie w zakresie niewycofanych zarzutów #x200ena podstawie art. 553 ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie , art. 574 i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 1​ 0 000,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi Odwołujący. W związku z tym, iż Zamawiający nie złożył wniosku o zasądzenie uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego Izba nie zasądziła tych kosztów. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3133/23 WYROK z dnia 9 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Aleksandra Patyk Maksym Smorczewski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2023 r. przez wykonawcę Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Puck orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Miasta Puck kwotę 3 604 zł 80 gr (słownie: trzy tysiące sześćset cztery złote osiemdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3133/23 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Miasta Puck (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn. „Odbiór odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem”, nr. ref: RGKiM.271.13.2023.ACH. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 13 października 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00443985. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 23 października 2023 r. wykonawca Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności polegających na wyborze trybu postępowania, wszczęciu postępowania oraz zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy w trybie „z wolnej ręki” prowadzących do udzielenia ww. zamówienia publicznego na rzecz Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pucku (dalej jako „PGK ZO”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: Zarzuty dot. publikacji i uzasadnienia decyzji zamawiającego w zakresie wyboru trybu: 1.art. 216 ust. 1 w zw. z art. 267 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) i 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z §2 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439) poprzez niewyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, podczas gdy wybór trybu niekonkurencyjnego możliwy jest wyłącznie na zasadzie wyjątku (odstępstwa od zasady) i w związku z tym wymaga szerokiego uzasadnienia oraz powołania wszelkich danych źródłowych umożliwiających weryfikację jego prawdziwości, 2.art. 99 ust. 1 i 2 i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1469 ze zm., dalej: „u.c.p.g.”) poprzez zaniechanie określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych u.c.p.g. elementów opisu zamówienia, Zarzuty dot. braku wystąpienia przesłanek o których mowa w art. 214 ustawy Pzp: 3.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, że: 1)zamawiający sprawuje nad (PGK ZO) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej, 2)zamawiający sprawuje nad wspólnikami PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tych osób prawnych, 3)wspólnicy PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) sprawują nad PGK ZO kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp, - podczas gdy sam fakt ogólnych lub teoretycznych powiązań nie jest wystarczającą przesłanką do uznania spełnienia rzeczonego warunku kontroli, 4.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 6 w zw. z art. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”) poprzez nieprawidłowe uznanie, że ze sporządzonych „opinii specjalistów” wynika, że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej (PGK ZO) dotyczy wykonywania zadań: 1)powierzonych PGK ZO przez zamawiającego sprawującego kontrolę, 2)powierzonych PGK ZO przez wspólników PGK ZO (Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o.) - podczas gdy niniejsza przesłanka nie została spełniona, a „opinie specjalistów” zostały sporządzone dla pozoru oraz nie mogą być kwalifikowane w szczególności jako „wiarygodne” prognozy handlowe, 5.art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe uznanie, że: 1)w PGK ZO nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 2)w Invest Puck sp. z o.o. oraz Pucka Gospodarka Komunalna sp. z o.o. (wspólnicy PGK ZO) nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, 6.art. 213 ust. 1 w zw. z art. 217 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 83 § 1 ustawy Kodeks cywilny poprzez zamiar udzielenia przez zamawiającego zamówienia publicznego na rzecz PGK ZO podczas, gdy zamawiający nie przeprowadził z PGK ZO negocjacji w sposób wymagany przepisami, Zarzuty odnoszące się do nieważności czynności prawnej na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa: 7.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 2 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 679 ze zm., dalej: „u.g.k.”) w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 40 ze zm., dalej: „u.s.g.”) w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) ustawy Pzp poprzez powzięcie zamiaru zawarcia umowy bez wymaganych przepisami szczególnymi uchwał Rady Miasta w przedmiocie wyboru formy prowadzenia gospodarki komunalnej, która to uchwały podlegają kontroli sądowo-administracyjnej, 8.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy Kodeks cywilny zw. z art, 107 ust. 1, art. 108 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”) z uwagi na niezgodną z prawem czynność zamawiającego, która prowadzi do udzielenia na rzecz wykonawcy PGK ZO niezgodnej z przepisami Traktatu pomocy publicznej oraz przez zaniechanie przez zamawiającego skierowania do Komisji Europejskiej notyfikacji o zamiarze udzielenia pomocy publicznej na rzecz PGK ZO, 9.art. 226 ust. 1 pkt 3, 4, 5 i 7 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w zw. z art. 4 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 9 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i art. 9 ust. 3 oraz art. 6 ust. 1 pkt 6 i art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2023, poz. 1689 ze zm., dalej: „u.o.k.k.”) w zw. z art. 3 w zw. z art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”) w zw. z art. 58 § 1 i 2 w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (oraz art. 49, art. 56, art. 101 ust. 1, art. 102 i art. 106 oraz art. 107 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2 ze zm.) poprzez: 1)zamiar udzielenia zamówienia in-house na rzecz PGK ZO podczas, gdy PGK ZO znajduje się w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych wykonawców (w szczególności ze względu na faktyczne wykorzystywanie przez PGK środków publicznych otrzymywanych pośrednio od innych spółek, w których 100% udziałów posiada zamawiający oraz możliwość uzyskiwania tzw. „subsydiowania krzyżowego”), 2)utworzenie PGK ZO w celu udzielenia tej spółce zamówienia z wolnej ręki „in-house” (w sytuacji braku spełniania przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp) przez wspólników PGK ZO do tej pory działających na rynku) oraz wykluczenia pozostałych przedsiębiorców działających na ryku przez co naruszone zostają zasady uczciwej konkurencji, ma miejsce nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji oraz ma miejsce rażące nadużycie prawa, 10.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 166 Konstytucji i motywu (6) i (7) Dyrektywy 2014/24/UE i art. 107 ust. 1, art. 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie udzielenie zamówienia bezpośredniego „in-house” dotyczy usług zdefiniowanych jako „usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym” (dalej „UOIG”), a w związku z tym nie podlega zakazowi udzielenia pomocy publicznej, podczas gdy jeżeli na rynku istnieją podmioty podejmujące się i mogące podjąć się wykonania zamówienia na warunkach jak planowane przez zamawiającego w zamówieniu, usługa taka nie spełnia kryteriów UOIG, w związku z tym zamówienie in-house nie służy celom wskazanym w Dyrektywie, a także jest niezgodna z przepisami dot. pomocy publicznej, Zarzuty odnoszące się do naruszenia przepisów ustawy Pzp mających zastosowanie do trybu z wolnej ręki: 11.art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp oraz art. 44 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, poprzez wykluczenie możliwości: 1)udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, 2)uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, 12.art. 83 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie obowiązku zamawiającego do sporządzenia rzetelnej analizy potrzeb zamawiającego, obejmującej porównanie możliwych efektów udzielenia zamówienia w wariantach wykonania zamówienia „własnymi siłami” lub zlecenia na rzecz osób trzecich, 13.art. 35 ust. 1 pkt 2) i 99 ust. 1 ustawy Pzp i 106 ust. 1 TFUE poprzez niewłaściwe ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, niepoparte żadnymi wyliczeniami, co prowadzić musi do uznania, że „rekompensata” za świadczenie usług publicznych przyznana PGK ZO na podstawie planowanej umowy nie nawiązuje do żadnych uwarunkowań gospodarczych, a zw. z tym jest zakazana przez przepisy prawa, 14.art. 214 ust. 9 w zw. z art. 57 w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zamiar udzielenia zamówienia na rzecz podmiotu, który nie posiada zasobów niezbędnych do wykonania jego przedmiotu, a tym samym poprzez wprowadzenie podwykonawstwa w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze procedury z wolnej ręki dla przedmiotowego zamówienia, unieważnienie czynności zamawiającego zmierzającej do zawarcia z PGK umowy z wolnej ręki. Odwołujący ponadto, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wniósł o skierowanie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych o następującej treści: 1.czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w oparciu o wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3.10.2019 r. ws. „Irgita” C-285/18 należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli inne podmioty gospodarcze na rynku są gotowe realizować jego przedmiot na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych)? 2.czy art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 106 ust. 1 i art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się wyłączeniu przez instytucję zamawiającą zamówienia na świadczenie usług spod zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE oraz jego udzieleniu osobie prawa prywatnego lub publicznego, jeżeli potrzeby odbiorców tych usług są już zaspokojone? Odnosząc się do zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał w szczególności, iż uzasadnienie zadysponowania środkami publicznymi zostało zawarte na kilkunastu linijkach tekstu o dużym stopniu ogólności, a działania zmawiającego podejmowane były w zasadzie bez jakichkolwiek konsultacji, z bardzo utrudnionym dostępem do informacji. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający zobowiązany jest do szerokiego uzasadnienia decyzji o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki, co wynika z faktu, że omawiany tryb jest wyjątkiem od zasady konkurencyjności zamówień publicznych. Powołał się na orzecznictwo wskazujące, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że potencjalni inny wykonawcy w dniu publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie posiadają dokumentacji umożliwiającej weryfikację prawidłowości zastosowania omawianego trybu. Zasadniczo konieczne jest bowiem złożenie wniosku o udostępnienie dokumentacji/informacji (w tym publicznej) do zamawiającego, względnie innych organów (podmiotów) będących w jej posiadaniu. Tego rodzaju proces może być czasochłonny oraz całkowicie niespójny z przepisami regulującymi termin na skorzystanie przez potencjalnych wykonawców ze środków ochrony prawnej. Odwołujący zwrócił uwagę na uregulowanie terminów na wniesienie odwołania (art. 515 ustawy Pzp - w niniejszej sprawie 5 dni). Tymczasem po złożeniu wniosku o udostępnienie informacji publicznej organ (właściwy podmiot) uprawniony jest do jej udostępnienia w terminie 14 dni od złożenia wniosku — chyba że zachodzą okoliczności wyjątkowe, które dają podstawę do udostepnienia dopiero po 2 miesiącach. Oznacza to, że w praktyce potencjalni wykonawcy doznają rażących ograniczeń (w tym są pozbawiani) w możliwości kwestionowania zastosowania przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki in-house. Tym samym racjonalność ustawodawcy odzwierciedlana jest w konieczności interpretacji zarzucanych przepisów w taki sposób, iż nakładają one na zamawiającego obowiązek przytoczenia wszelkich argumentów uzasadniających zastosowanie zamówienia in-house. W ocenie Odwołującego wola racjonalnego ustawodawcy znajduje więc pełne odzwierciedlenie w stwierdzeniu, że zamawiający powinien w ramach uzasadnienia powołać nie tylko szczegółowe informacje potwierdzające spełnianie przesłanek w szczególności z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp, lecz również odnieść się do wszelkich dokumentów źródłowych odnoszących się do rzeczonych przesłanek - udostępniając materiały w sposób umożliwiający niezwłoczną (natychmiastową) weryfikację przez zainteresowane podmioty. Tego rodzaju działanie mogłoby polegać w szczególności na udostępnieniu łącza internetowego (linku) do elektronicznej bazy danych, względnie poinformowania o możliwości zapoznania się z materiałami w siedzibie zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sposób niezwykle lakoniczny uzasadnia zastosowanie trybu in-house - w zasadzie przytaczając jedynie przepisy oraz kształtując uzasadnienie faktyczne wyłącznie na 12 linijkach tekstu. Zamawiający w ogóle nie odniósł się w szczególności do takich zagadnień, jak: czy/w jaki sposób wspólnicy PGK ZO kontrolują PGK ZO(zamawiający wskazuje w uzasadnieniu jedynie to, w jaki sposób zamawiający rzekomo kontroluje wspólników PGK ZO),czy/w jaki sposób zamawiający kontroluje PGK ZO (zamawiający wskazuje w uzasadnieniu jedynie to, w jaki sposób zamawiający rzekomo kontroluje wspólników PGK ZO), jaka konkretnie wartość (% działalności) wynika z rzekomych prognoz handlowych (zamawiający enigmatycznie wskazuje jedynie, że „Procent działalności przekracza ustawowe minimum 90%”). Brak wartości merytorycznej uzasadnienia zawartego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy z 13.10.2023 r. jest analogiczny do braku wartości merytorycznej analogicznego uzasadnienia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r. Zdaniem Odwołującego informacje/dokumenty udostępnione przez zamawiającego na etapie ogłoszenia powinny być ujawnione w tak szerokim zakresie, aby podmiot zainteresowany nie był zobowiązany do podejmowania dalszych działań celem uzyskania do nich wglądu (w szczególności poprzez składanie wniosków o udostepnienie informacji publicznej/przetargowej). Przeciwne działanie jest wprost sprzeczne z zasadą jawności zamówień oraz wprost ogranicza możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej - co ma miejsce w niniejszej sprawie. Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy. Z niniejszym przepisem w zamówieniach publicznych w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych koresponduje art. 6d ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm.). Wskazany przepis stanowi, że w tego rodzaju sytuacjach (zamówienie na odbiór odpadów) konieczne jest określenie przez zamawiającego w dokumentach zamówienia określonych informacji. Tymczasem Zamawiający w niniejszej sprawie nie wskazał w dokumentacji: jakie są wymogi przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych, jakie są rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości, jaki jest standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska, obowiązku prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem, szczegółowego sposoby postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów, instalacji (w szczególności instalacji komunalnych), do których PGK ZO zobowiązana byłaby przekazywać odebrane odpady, jakie są szczegółowe wymagania stawiane w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, obowiązku zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami. Powyższy przepis w sposób imperatywny stanowi, że zamawiający zobowiązany jest do określenia w dokumentacji zamówienia ww. informacji/wymogów. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 19.02.2015 r. (III Ca 709/14). Omawiany obowiązek wynika także ze szczególnego charakteru usług odbioru odpadów komunalnych, który jest związany z zapewnieniem bezpieczeństwa sanitarnego mieszkańców a także z posiadaniem przez wykonawcę wymaganych uprawnień. Uzasadniając zarzut 3 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w uzasadnieniu powołuje jedynie (bardzo ogólnie, lakonicznie), w jaki sposób Zamawiający rzekomo kontroluje wspólników wykonawcy. Tymczasem przepis wymaga nie tylko istnienia kontroli pomiędzy zamawiającym a wspólnikami wykonawcy - lecz wedle art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. a) ustawy Pzp kontrola ma występować w szczególności w relacji: 1. zamawiający - wykonawca zamówienia in-house, 2. wspólnik wykonawcy (kontrolowany przez zamawiającego) - wykonawca zamówienia in-house. Zamawiający w ogóle nie wyjaśnia, czy tego rodzaju kontrola (z pkt. 1. 2. powyżej) istnieje lub na czym miałaby polegać. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, kontrola sprawowana przez instytucję zamawiającą powinna być skuteczna, strukturalna oraz funkcjonalna (zob. wyr. TSUE z 29.11.2012 r. ws. C-182/11 i C-183/11 oraz wskazane tam orzecznictwo). Oznacza to, że sama „teoretyczna” możliwość wpływu na spółkę nie jest wystarczająca. Konieczne jest bowiem faktyczne, rzeczywiste realizowanie określonych uprawnień kontrolnych. Wskazuje na to użycie przez ustawodawcę w art. 214 ust. 11 lit. a) ustawy Pzp sformułowań „sprawuje”, „wpływa”, „zarządzanie”. Przepis jednoznacznie uszczegóławia, na czym kontrola musi polegać - tj. na realnych działaniach i dominującym wpływie na: cele strategiczne oraz decyzje związane z zarządzeniem sprawami osoby prawnej. Przepis obliguje do spełniania obu przesłanek jednocześnie (tj. zarówno w zakresie kontroli nad decyzjami strategicznymi, jak i decyzjami w zakresie bieżącego zarządzania). Brak jest możliwości posiadania jakiegokolwiek wpływu na decyzje odnośnie zarządzania spółką, jeżeli nie jest się bezpośrednio zaangażowanym w jej codzienną działalność. Prowadzenie przez spółkę działalności gospodarczej i zarządzanie jej sprawami wymaga istotnej aktywności, w tym bieżącego reagowania na wszelkie czynniki/okoliczności zarówno rynkowe, jak i wynikające z relacji z kontrahentami. Co istotne zdaniem Odwołującego z systemowego punktu widzenia: 1) zgromadzenie wspólników w sp. z o.o. nie jest organem zarządczym. Jest nim włącznie zarząd. Podejmowanie decyzji przez zgromadzenie wspólników odbywa się na podstawie sformalizowanej procedury - tj. uchwał określonych w sporządzonym protokole posiedzenia zgromadzenia wspólników. Zarząd natomiast uprawniony jest do działania w imieniu i na rzecz spółki bez tego rodzaju „formalnych” procedur - np. dla zawarcia umowy może być wystarczające złożenie podpisów przez członka zarządu. Przepisy wskazują na dwa „rodzaje” zgromadzeń wspólników - tj. zwyczajne (w trakcie, którego rozpatrywane są kwestie dot. rocznej działalności spółki, w tym finansowe) oraz nadzwyczajne. Słowo „nadzwyczajne” oznacza, że tego rodzaju zgromadzenie wspólników powinno być zwoływane w sytuacjach wyjątkowych, pilnych, awaryjnych - a nie na potrzeby podejmowania codziennych decyzji (albowiem takowe nie cechują się „nadzwyczajnością” - lecz wręcz przeciwnie, powszedniością); 2. rada nadzorcza także nie jest organem zarządczym (lecz jedynie kontrolnym - zupełnie inna funkcja w strukturze wewnętrznej spółek z o.o.). Rada nadzorcza nie ma wpływu na sposób funkcjonowania spółki, nie może wydawać zarządowi wiążących poleceń. Zamawiający twierdzi, że rada nadzorcza może decydować o wyborze i odwołania członków zarządu - tymczasem jest to zagadnienie wtórne, pozostające całkowicie bez znaczenia wobec tego, że decyzje podjęte przez zarząd (który jest następnie odwoływany przez radę nadzorczą) i tak pozostają w mocy prawnej (wywołują skutki wobec osób trzecich). Innymi słowy - jeżeli zarząd zawrze kontrakt, to późniejsze odwołanie członków zarządu (np. ze względu na to, że rada nadzorcza stwierdzi, że zarząd zadziałał wbrew polityce przyjmowanej przez radę nadzorczą) nie ma wpływu na to, że ten kontrakt dalej obowiązuje. W ogłoszeniu z 15.09.2023 r. zamawiający twierdził, że samodzielnie kontroluje PGK ZO (w tym, że posiada 100% udziałów w PGK ZO). Tymczasem w niniejszej sprawie (ogłoszenie z 13.10.2023 r.) zdaje się twierdzić (niniejsze nie jest jasne ze względu na lakoniczność uzasadnienia), że jednak PGK ZO jest kontrolowana przez wspólników PGK ZO. Argumentacja Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna - co podważa twierdzenia o występowaniu jakiejkolwiek kontroli. Odwołujący wskazał ponadto, iż przesłanka „kontroli” nie jest spełniona również m. in. ze względu na fakt, że: 1. wspólnicy PGK ZO aktywnie działają na rynku komercyjnym (w tym konkurując z innymi, prywatnymi przedsiębiorcami), 2. po opublikowaniu ogłoszenia z 15.09.2023 r. rzekome negocjacje pomiędzy zamawiającym a PGK ZO nie doszły do skutku (skoro zamawiający nie może „wywrzeć” na PGK ZO wpływu takiego, aby zakończyć negocjacje zawarciem umowy, to tym bardziej nie jest spełniona wobec PGK ZO przesłanka kontroli, o której mowa w przepisie). Zamawiający nie sprawuje więc kontroli (o której mowa w przepisie) zarówno nad PGK ZO, jak i jej wspólnikami. Analogicznie wspólnicy PGK ZO nie sprawują kontroli nad PGK ZO. W zakresie zarzutu 4 Odwołujący podniósł, iż w ogłoszeniu z 15.09.2023 r. Zamawiający twierdził, że „Ponad 90% działalności kontrolowanej Spółki dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego.” Jest to wprost nawiązanie do przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp. Tymczasem w ogłoszeniu z 13.10.2023 r. zamawiający twierdzi enigmatycznie, że „Procent działalności przekracza ustawowe minimum 90%” - nawiązując do rzekomych wiarygodnych prognoz handlowych. Jest to wprost nawiązanie do przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Argumentacja zamawiającego również w zakresie niniejszej przesłanki jest wewnętrznie sprzeczna. Z jednej strony zamawiający twierdzi bowiem, że PGK wykonywała na rzecz zamawiającego określone działania tytułem powierzenia (mimo, że nie została jeszcze ówcześnie wpisana do KRS), natomiast na potrzeby kolejnego zamówienia (ogłoszenie opublikowane po ok. 3 tygodniach) retoryka zamawiającego ulega zmianie i jest uzasadniana rzekomymi „prognozami handlowymi”. Świadczy to o całkowitej pozorności podejmowanych działań, a tym samym podważa spełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) Pzp. Prognozy handlowe, na które powołuje się zamawiający, zostały sporządzone w sposób nieprawidłowy - w szczególności ze względu na to, że zostały sporządzone wyłącznie dla pozoru. Ze względu na lakoniczność uzasadnienia (w tym brak udostępnienia przez zamawiającego jakichkolwiek dokumentów związanych z zamówieniem), Odwołujący odniesie się do poszczególnych treści rzekomych prognoz po ich udostępnieniu przez Zamawiającego (przy czym Odwołujący podkreślił, że już na tym etapie całkowicie podważa ich treść oraz rzetelność - szczególnie ze względu na ww. pozorność i brak wiarygodności). Uzasadniając zarzut 5 Odwołujący wskazał, iż nieprawdą jest to, że w PGK ZO (oraz w spółkach wspólników PGK) brak jest bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Przepisy nie utożsamiają udziału, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. c) ustawy Pzp z udziałami wspólników w kapitale zakładowym spółki. Wręcz przeciwnie - art. 12 ust. 1 lit. c) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U.UE.L.2014.94.65 ze zm.) w wersji anglojęzycznej posługuje się sformułowaniem „participation” (co oznacza szeroko rozumianą „partycypację” „zaangażowanie”): „there is no direct private capital participation in the controlled legal person with the exception of non-controlling and non-blocking forms of private capital participation required by national legislative provisions, in conformity with the Treaties, which do not exert a decisive influence on the controlled legal person.” W zakresie zarzutu 6 Odwołujący podniósł, iż wedle wskazanych w zarzucie (petitum) przepisów zamawiający zobowiązany jest do przekazania wykonawcy zaproszenia do negocjacji oraz ich przeprowadzenia z wykonawcą. W ramach poprzedniego zamówienia (określonego ogłoszeniem o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r.) zamawiający poinformował odwołującego, że negocjacje nie doszły do skutku. Skoro zamawiający nie przeprowadził negocjacji z PGK ZO w ramach zamówienia określonego ww. ogłoszeniem z 15.09.2023 r. to tego rodzaju sytuacja również podważa fakt przeprowadzenia negocjacji w ramach niniejszego zamówienia. Tymczasem celem negocjacji jest w szczególności: dokonanie oceny tego, czy wykonawca posiada zasoby umożliwiające prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, czy wykonawca nie podlega pod którąkolwiek przesłankę wykluczenia (art. 108 ustawy Pzp), ustalenie zasad współpracy przede wszystkim poprzez wynegocjowanie treści przyszłej umowy. Powyższa analiza sytuacji wykonawcy wynika m. in. z art. 217 ust. 2 ustawy Pzp, wedle którego zamawiający może zobowiązać wykonawcę do przedłożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał ponadto, iż przedmiotowy zarzut pozostaje w związku z innymi zarzutami określonymi w odwołaniu, odnoszącymi się do całkowitej dowolności wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki in-house, bez przeprowadzenia jakichkolwiek analiz odnośnie tego, czy PGK posiada potencjał/zasoby do realizacji jego przedmiotu. W zakresie zarzutu 7 Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dokonał zaskarżonej czynności - ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, bez podstawy prawnej, którą co do zasady może kształtować uchwała Rady Miasta Puck, o której mowa w art. 4 u.g.k.. Odwołujący przytoczył ww. przepis wskazując, iż uchwały podejmowane na podstawie art. 4 ust. 1 pkt. 1) u.g.k. są kluczowymi, jeżeli chodzi o realizację zadań własnych przez gminę oraz wpływają w istotnej mierze na atrakcyjność i kierunki rozwoju gminy. Uchwały wydawane na podstawie art. 4 u.g.k. podlegają kontroli sądowoadministracyjnej oraz w trybie administracyjnym pod względem formalnym (np. spełnienia warunków podjęcia uchwałyzachowania kworum, wymaganego trybu zwołania, dyskusji, gdyż różni radni mogą mieć różne opinie na dany temat), jak i pod względem zgodności z prawem i celowości. Brak takiej uchwały stanowi o podjęciu przez zamawiającego - gminę czynności bez upoważnienia wymaganego ustawą, to jest z przekroczeniem kompetencji. Odwołujący powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie, z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt I SA/OI 458/11. Wskazał, że powierzenie spółce komunalnej wykonywania zadania na podstawie przepisów ustawy Pzp z zastosowaniem trybu z wolnej ręki, w rozumieniu art. 4 u.g.k. jest zmianą formy prowadzenia gospodarki komunalnej w porównaniu z udzieleniem zamówienia podmiotowi trzeciemu na podstawie tej samej ustawy w trybie procedury konkurencyjnej. Potwierdza to teza zawarta w wyroku W SA we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2005 r. (II SA/Wr 169/05). Reasumując, czynność prawna Zamawiającego - publikacja ogłoszenia z dnia 13.10.2023 r., jako podjęta z przekroczeniem umocowania, zdaniem Odwołującego narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i jest nieważna z mocy prawa. Uzasadniając zarzut 8 i 10 odwołania podkreślono, iż planowane udzielenie zlecenia bezpośredniego na rzecz PGK ZO jest uprzywilejowaniem tego przedsiębiorcy na rynku a tym samym stanowi pomoc publiczną. Odwołujący wskazał na art. 107 TFUE oraz art. 14 TFUE, podniósł, iż stosownie do przepisów Dyrektywy 2014/24/UE możliwość wyłączenia spod reguł konkurencyjnych danego zamówienia poprzez zlecenie bezpośrednie - „in-house”- dotyczy m.in. usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (UOIG). Natomiast zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej nie można mówić o usługach świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, jeżeli są one zapewniane przez rynek na odpowiednim poziomie, w szczególności jeżeli pewne jest, że dana usługa jest powszechnie dostępna w sensie geograficznym a cena za nabycie danej usługi nie blokuje możliwości jej nabycia. Odwołujący zauważył, iż Komisja, w wydawanych dokumentach wiele razy zwracała uwagę na powiązanie UOIG z następującymi okolicznościami: 1) na rynku nie istnieje wystarczająca podaż usług, lub usługi świadczone są na poziomie niższym niż wymagany przez organy administracyjne (państwo członkowskie), 2) usługa nie jest „samofinansująca się”- koszty świadczenia usługi na wymaganym poziomie przewyższają możliwości nabywców usług (np. służba zdrowia, uruchomienie linii transportowej mimo jej nierentowności, itp.). - jednocześnie wskazując, że nie jest prawidłowe obejmowanie UOIG tych usług, co do których istnieje podaż na rynku na wymaganym poziomie i przy odpowiedniej infrastrukturze. Budowanie infrastruktury równoległej i organizowanie świadczenia (również odpłatnego) „obok” funkcjonującego na rynku nie może korzystać z przywilejów SGEI, a przede wszystkim z możliwości uznania, że takie działanie nie stanowi naruszenia konkurencji przez niedopuszczalną pomoc publiczną na rzecz publicznych przedsiębiorstw (art. 107 TFUE). Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, o UOIG można mówić jedynie wówczas, gdy są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Odwołujący podkreślił, że rozważałby świadczenie usługi objętej niniejszym postępowaniem. Ponadto wskazał, iż Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu: „Postępowanie: ZP.271.22.2023.AR Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Puck w okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do dnia 31 grudnia 2024 r. w podziale na 2 części.” (https://platformazakupowa.pl/transakcia/811126). Zdaniem Odwołującego świadczy to o tym, że rynek objęty omawianym zamówieniem in-house jest wedle zamawiającego kwalifikowany jako będący przedmiotem zainteresowania również innych przedsiębiorców (a nie tylko PGK). Powyższe oznacza, że zastosowanie trybu z wolnej ręki rażąco narusza zasady rynku wspólnego i jest niedopuszczalne w świetle prawa. Podjęcie takiej czynności wymagałoby uprzedniego zgłoszenia Komisji Europejskiej. Wg wiedzy odwołującego taka notyfikacja nie została złożona przez zamawiającego. Stosownie do wyroku C-284/12 sądy państw członkowskich (w tym Krajowa Izba Odwoławcza- orzeczenie C- 465/11) są zobowiązane do uwzględniania w orzecznictwie okoliczności związanych możliwością wystąpienia nieuprawnionej pomocy publicznej - nawet jeżeli sprawa nie była przedmiotem rozstrzygania Komisji Europejskiej „W sytuacji gdy sąd krajowy ma wątpliwości, czy rozpatrywany środek stanowi pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, lub wątpliwości co do ważności lub wykładni decyzji o wszczęciu formalnego postepowania wyjaśniającego, z jednej strony może on zwrócić się do Komisji o wyjaśnienia, a z drugiej strony może on lub powinien zgodnie z art. 267 akapity drugi i trzeci TFUE zwrócić się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału.” Uzasadniając zarzut 9 Odwołujący wskazał, iż jednostronny wybór przez Zamawiającego wyłącznie jednego podmiotu (spośród wielu działających na lokalnym rynku) do realizacji zadania (przedmiotu in-house) powoduje rażące uprzywilejowanie PGK ZO wobec pozostałych przedsiębiorców działających na rynku. Problematyka komercyjnej działalności tego rodzaju podmiotów (konkurujących z prywatnymi przedsiębiorcami, którzy nie „obracają” środkami publicznymi) była przedmiotem analiz m. in. NIK - która dopatrzyła się licznych naruszeń prawa dokonywanych przez spółki komunalne lub macierzyste gminy. Odwołujący wskazał na nierynkowe dokapitalizowania PGK ZO: Skoro PGK ZO uzyska wsparcie ze środków publicznych (realizacja in-house) - to korzyści z tym związane są w szczególności następujące: uzyskiwanie (stałych, pewnych, przewidywalnych) przychodów („stałe źródło finansowe”), możliwość podejmowania większego ryzyka gospodarczego w ramach innych działalności (w szczególności składając oferty w innych zamówieniach publicznych), zwiększenie zdolności finansowych (w tym na potrzeby uzyskiwania kredytów i pożyczek), możliwość rozwoju działalności gospodarczej z punktu widzenia posiadanych zasobów (zakup sprzętu, maszyn, specjalistycznych urządzeń, możliwość zatrudnienia dodatkowego, wyspecjalizowanego personelu), pozyskanie referencji (niezbędnych np. do uczestnictwa w zamówieniach publicznych w trybach konkurencyjnych), pozyskanie biznesowej i faktycznej pozycji na rynku. Powyższe korzyści mogą zostać wykorzystane przez PGK ZO do konkurowania z innymi przedsiębiorcami w ramach innych zamówień publicznych (przetargach). Co do zasady spółka komunalna posiadająca „podmiot publiczny” jako wspólnika może podejmować dalej idące ryzyka biznesowo-gospodarcze, niż prywatni przedsiębiorcy. Spółka komunalna posiada bowiem „zabezpieczenie” w postaci pewności co do tego, że w razie braku rentowności podejmowanych działań, ewentualne straty będą kompensowane ze środków publicznych. Przykładowo, składając ofertę w przetargu, spółka komunalna zasadniczo może zaoferować cenę w niższej wysokości, niż pozostali prywatni przedsiębiorcy. Tego rodzaju sytuacje wykluczają prywatnych przedsiębiorców z rynku oraz zakłócają mechanizmy konkurencji. Odwołujący wskazał, iż ta problematyka podnoszona jest przez NIK i powołał się na fragmenty z publikacji NIK. Dalej Odwołujący wskazał na subsydiowanie skrośne: Mechanizm subsydiowania skrośnego polega na pokrywaniu kosztów usług i dostaw dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Subsydiowanie skrośne oceniane jest jako czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO wskazujące, iż takie zachowanie jest nie tylko naganne z punktu widzenia dobrych obyczajów, ale też stanowi przejaw manipulacji cenami oferowanymi. Odwołujący wyjaśnił, iż w niniejszej sprawie subsydiowanie skrośne może przybrać postać wykorzystania uzyskanych z realizacji zadania własnego (in-house) środków finansowych (w ramach wynagrodzenia) do konkurowania z prywatnymi przedsiębiorcami na rynku. Spółka np. realizując inne zamówienia „na granicy opłacalności” ma możliwość finansowania tak powstałych kosztów (względnie strat) wynagrodzeniem wynikającym z realizacji zadania z niniejszego in-house. Pozostali przedsiębiorcy nie są uprawnieni do wykorzystywania środków publicznych do konkurowania na rynku zamówień publicznych (nierównowaga rynkowa) - korzystają wyłącznie z funduszy pozyskiwanych z działalności konkurencyjnej. Odwołujący wskazał też na stosowanie preferencyjnych warunków kontraktowych: Skoro PGK ZO jest rzekomo „podmiotem wewnętrznym zamawiającego”, to również na etapie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego spółka będzie działać w warunkach preferencyjnych. Dotyczy to w szczególności płatności kar umownych za ewentualne niewykonanie albo nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zamawiający co do zasady ma prawną możliwość dokapitalizowywania spółki komunalnej - w tym kompensaty ewentualnych strat wynikających z płatności kar umownych. Oznacza to, że ewentualnie uiszczane kary umowne nie będą faktycznie negatywnie wpływać na działalność PGK, ponieważ będą mogły być następnie kompensowane przez podmiot, na rzecz którego były płacone (pośrednio/bezpośrednio). Powyższe również wpływa bezpośrednio na kalkulację ryzyk związanych z ofertowaniem w innych zamówieniach - oraz na wycenę (atrakcyjność ofert). Następnie Odwołujący przedstawił wywody dotyczące porozumienia antykonkurencyjnego, powołując się na art. 6 ust. 1 pkt 6) u.o.k.k. i wskakując, że istotną praktyki opisanej w tym przepisie jest dążenie do zachowania status quo w obrębie podmiotów działających na danym rynku bądź też do zredukowania liczby przedsiębiorców prowadzących działalność na tym rynku. W tym pierwszym przypadku dana praktyka prowadzi do powstania barier wejścia na rynek, skutkując utrudnieniem bądź wyłączeniem możliwości rozwoju konkurencji na tym rynku, w drugim - zmierza do ograniczenia panującej na danym rynku konkurencji przez usunięcie z niego innych przedsiębiorców. Praktyka ta może obejmować zarówno porozumienia poziome (między konkurentami), jak i pionowe (między uczestnikami różnych szczebli obrotu). Przekładając powyższe na okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, Odwołujący wskazał, iż: rynek odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Miasta Puck jest złożony oraz wysoce rozwinięty, istnieje duża liczba prywatnych przedsiębiorców, posiadających potencjał do realizacji tego typu zamówień, na rynku funkcjonują od wielu lat już wykonawcy (firmy prywatne o różnej strukturze właścicielskiej), które dotychczas z powodzeniem realizowały odbiór odpadów komunalnych na lokalnym rynku. Oznacza to, że uzgodnienie (porozumienie), którego treścią byłoby ustalenie zakresu współpracy pomiędzy zamawiającym a spółką PGK ZO (działającą w ww., preferencyjnych warunkach gospodarczoprawnych), prowadzi do wyeliminowania z rynku pozostałych przedsiębiorców, prowadzących działalność w branży odpadowej. Bowiem sposób ukształtowania procedury (udział w niej spółki PGK ZO) spowodował, że prywatni przedsiębiorcy zostali per se wykluczeni w zakresie dot. odbioru odpadów komunalnych na terenie Gminy Miejskiej Puck. Odwołujący zaznaczył, iż ustawodawca jasno sprecyzował, że do stwierdzenia bytu omawianej praktyki konieczne jest kumulatywne spełnienie dwóch przesłanek. Pierwsza z nich dotyczy uzgodnienia przedsiębiorców co do rynku właściwego, druga określa cel porozumienia rozumiany jako ograniczenie, wyeliminowanie lub też zakłócanie w sposób istotny istniejącej konkurencji. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z porozumieniem antykonkurencyjnym zawieranym pomiędzy zamawiającym oraz PGK ZO. Odwołujący podkreślił, że: 1) w zakresie objętym in-house i umową, zarówno PGK ZO, jak i Gmina Miejska Puck, funkcjonują jako przedsiębiorca (co jest okolicznością równoległą do funkcji administracyjnej związanej z realizacją odbioru odpadów). Zawarcie takiego porozumienia wyklucza inne podmiotu z rynku - prowadząc do zasadniczych szkód gospodarczych, jak m. in. utrata miejsc pracy, ograniczenie lub zamknięcie działalności dotychczas funkcjonujących na rynku, 2) zarówno zamawiający, jak i PGK ZO, mają pełną świadomość, że zawarcie takiego porozumienia oznaczać będzie zamknięcie rynku o istotnej wartości wskazanej w dokumentacji zamówienia. Wedle orzecznictwa, aby zachowanie przedsiębiorstw było objęte zakazem ustanowionym w art. 101 ust. 1 TFUE, konieczne jest nie tylko, aby świadczyło ono o istnieniu zmowy między nimi, czyli porozumienia między przedsiębiorstwami, decyzji związku przedsiębiorstw lub uzgodnionej praktyki, ale zmowa ta musi również wpływać w sposób niekorzystny i odczuwalny na konkurencję wewnątrz rynku wewnętrznego (C-591/16 P - wyrok TS z dnia 25.03.2021 r.). Odwołujący wskazał ponadto na art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. wskazując, że praktyka opisana w tym przepisie jest traktowana przez ustawodawcę jako szczególnie szkodliwa dla konkurencji. Nie znajduje do niej również zastosowane wyłączenie, o którym mowa w art. 7 ust. 2 ustawy (tj. tzw. wyłączenie de minimis, związane z niskimi udziałami w rynku stron porozumienia). Działanie zamawiającego, polegające na zamiarze zawarcia umowy na odbiór odpadów z PGK ZO, powinno podlegać ocenie z punktu widzenia ogólnych przepisów dot. zmów przetargowych. Otóż podstawy faktyczne tego typu „wewnętrznego” działania naruszają zakaz wyrażony w art. 6 u.o.k.k., a dodatkowo stoją w sprzeczności z przesłankami wskazanymi w art. 16 ustawy Pzp. Takie działanie zamawiającego, które ogranicza konkurencję oraz eliminuje możliwość realizacji zamówienia przez podmiot wybrany w warunkach konkurencyjnych, budzi poważne wątpliwości. PGK ZO została jednostronnie wybrana przez zamawiającego jako wykonawca in-house. Powoduje to, że całkowicie pominięte zostaną inne „potencjalne” oferty, które w praktyce mogłyby okazać się zdecydowanie korzystniejsze, niż warunki, jakie może zaproponować PGK ZO (w razie zorganizowania zamówienia w trybie konkurencyjnym). Mowa tu zarówno o posiadaniu odpowiedniej kadry, warunków, pojazdów, znajomości technik, know-how, ale i aspekcie finansowym. Faktyczna rezygnacja z możliwości porównania ofert szeregu innych wykonawców działających w branży odpadowej, tym bardziej na terenie Gmina Miasta Puck, gdzie wspomnianą działalność (na lokalnym rynku) prowadzi stosunkowo dużo podmiotów w pełnym wymiarze, wskazuje na możliwość zawarcia tzw. zmowy przetargowej, której skutkiem miało być wyeliminowanie z rynku wszystkich przedsiębiorców oraz zawarcie umowy z PGK ZO. Jak wskazuje Raport UOKIK, zmowy pionowe, czyli zawierane między zamawiającym a wykonawcą zaliczono do grupy najbardziej szkodliwych dla konkurencji naruszeń, które nie korzystają z wyłączenia spod zakazu na podstawie kryterium bagatelności porozumienia. Skutkiem takiego porozumienia jest przyznanie szczególnie korzystnych warunków jednemu lub grupie uczestników przetargu (Raport Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta - System zamówień publicznych, a rozwój konkurencji w gospodarce, Warszawa, wrzesień 2013 r.). Odwołujący stwierdził, iż w wyniku zawartego porozumienia PGK ZO znalazła się w bardzo korzystnym położeniu, gwarantującym stały, bardzo wysoki zysk przez okres realizacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie doprowadziło to do rażącego naruszenia zasad wynikających z u.o.k.k. i zamknięcie rynku na inne podmioty. Instytucja zmowy przetargowej ma swoje źródło w systemie prawa Unii Europejskiej. W motywie 59 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zawarto postanowienia dot. zagrożeń tego rodzaju. Ustawodawca unijny wskazał, że agregacja i centralizacja zakupów powinny jednak być uważnie monitorowane w celu uniknięcia nadmiernej koncentracji siły nabywczej i zmowy oraz w celu zachowania przejrzystości i konkurencji, jak również możliwości dostępu do rynku dla MŚP. Dalej Odwołujący wskazał na nadużycie pozycji dominującej: Zamawiający organizuje rynek usług użyteczności publicznej (przedmiot niniejszego zamówienia). Wedle wyroku Sądu Najwyższego z 26 stycznia 2017 r. (l CSK 252/15) podział rynku usług użyteczności publicznej również może być badany z punktu widzenia zakazu nadużywania pozycji dominującej: „Pozwane miasto organizujące usługi na rynku usług transportu autobusowego, jest przedsiębiorca do którego stosuje się przepisy u.o.k.k. W związku z tym podział rynku tych usług podlega ocenie między innymi z punktu widzenia regulacji zawartej w art. 9 u.o.k.k. Przepis ten zakazuje nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym każdemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom działającym na rynku właściwym. Jednostronnie, autonomicznie wybierając jednego wykonawcę do realizacji zadania własnego, zamawiający wpływa na kształt rynku nadużywa pozycji dominującej. Posiadając pozycję dominującą, ponosi odpowiedzialność za organizację usług w ramach gospodarowania odpadami. Zamawiający zobowiązany jest podejmować działania w taki sposób (jako gospodarz postępowania), aby nie naruszać uczciwej konkurencji. Co więcej, zamawiający powinien powstrzymywać się od takich działań, które co najmniej potencjalnie mogłyby stanowić naruszenie uczciwej konkurencji. Ponadto wskazał na naruszenie przepisów u.z.n.k. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie może wybrać do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawcy w warunkach naruszenia uczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niniejsze pozostaje w korelacji do zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, obligującej zamawiającego do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania wykonawców. Odwołujący wskazał na art. 3 u.z.n.k., podnosząc, że Zamawiający oraz PGK ZO podejmują działania zmierzające do utrudnienia innym wykonawcom swobodną, konkurencyjną konfrontację w ramach postępowania. Kolejnym aspektem związanym z omawianym zarzutem jest fakt, że zamawiający wykorzystuje niniejsze zamówienie in-house w celu wykluczenia prywatnych przedsiębiorców z rynku. Jak już zostało wskazane, zamawiający podał w ogłoszeniu z 15.09.2023 r. nieprawdziwe informacje, że: posiada 100% udziałów w PGK ZO, samodzielnie sprawuje „kontrolę" nad PGK ZO, że ponad 90% działalności PGK ZO dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego (podczas, gdy ówcześnie PGK ZO nie została nawet wpisana do KRS). Oznacza to, że Zamawiający podejmuje kolejną próbę udzielenia zamówienia in-house (tryb niekonkurencyjny) podczas, gdy brak jest ku temu zarówno przesłanek prawnych, jak i faktycznych. Uzasadniając zarzuty 11 i 12 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 83 ustawy Pzp Zamawiający zobligowany jest do przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań. Obowiązek ten nie został wyłączony dla trybu udzielenia zamówienia „z wolnej ręki” opartego na przesłance wskazanej w art.214 ust. 1 pkt. 11) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na art. 83 ust. 2 ustawy Pzp, podnosząc, że Zamawiający nie dokonał jakichkolwiek analiz - w szczególności nie są one powoływane w treści ogłoszenia. Następnie Odwołujący przywołał stanowisko doktryny: „Pamiętając o zasadzie efektywności udzielania zamówień wyrażonej w art. 17 ustawy Pzp Zamawiający w ramach rozeznania rynku ustala, czy istnieją alternatywne do przewidzianych przez niego pierwotnie środki zaspokojenia potrzeb oraz czy istnieją warianty realizacji zamówienia prowadzące do osiągnięcia zakładanego celu. Rozeznanie rynku może prowadzić zarówno do ustalenia, że istnieje jedna możliwość zaspokojenia potrzeb, jak i ustalenia, że istnieje więcej niż jeden sposób osiągnięcia zakładanego celu. W tej sytuacji rozeznanie rynku może prowadzić do zidentyfikowania najlepszego wariantu realizacji zamówienia według kryterium efektywności.” Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie doszło do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia wg jakichkolwiek kryteriów, oprócz kryterium popierania interesu spółki PGK ZO (w oderwaniu od kryterium interesu publicznego). Odwołujący wskazał, iż brak sporządzenia rzetelnych, wyczerpujących oraz dokładnych analiz może prowadzić do skutków takich, jak w Mieście Zduńska- Wola, o której to sprawie było głośno w środowisku samorządowym i wykonawców. Zduńska Wola utworzyła w 2021 roku własną spółkę komunalną i powierzyła in-house tej spółce. Tym samym z rynku został wyeliminowany dotychczasowy wieloletni wykonawca. Prezydent Miasta Zduńska Wola oczywiście obiecywał, że będzie taniej i lepiej dla mieszkańców. Okazało się, że w ciągu roku kwota za odbiór i zagospodarowanie odpadów wzrosła z 28 do 35 złotych (0 30%), ponieważ kontrakt na obiecywanym poziomie oczywiście nie zapewnia możliwości właściwego gospodarowania odpadami. Na rok 2022 Prezydent powiadomił Radę Miasta, że konieczne będzie zwiększenie budżetu Miasta dedykowanego na cele gospodarki odpadami o co najmniej 2 miliony złotych (nadwyżki ponad kwoty uzyskiwane z opłaty za zagospodarowanie odpadów uiszczanej przez mieszkańców). To powoduje, że de facto koszt utrzymania gminnego systemu odbioru odpadów wynosił co najmniej 40 złotych/osoba (w miejsce 28 zł w latach poprzednich). W koszcie tym nie ma uwzględnionych kar za brak osiągnięcia poziomów odzysku i recyklingu w gminie, które orientacyjnie będą wynosić około pół miliona złotych. Uzasadniając zarzut 13 w odwołaniu wskazano na art. 35 ustawy Pzp podnosząc, iż z ogłoszenia nie wynika, jaka jest wartość zamówienia. Tym samym wynagrodzenie płatne (z tytułu realizacji in-house) nie nawiązuje do jakichkolwiek realiów gospodarczych, a tym samym jest zakazane z mocy prawa. Uzasadniając zarzut 14 Odwołujący podniósł, iż PGK ZO nie posiada zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia in-house. Brak posiadania wystarczających zasobów powoduje, że PGK ZO musiałaby faktycznie powierzyć realizację przedmiotu in-house na rzecz podmiotów trzecich (co byłoby niedozwolonym podwykonawstwem). Co więcej, stanowiłoby obejście przepisów Pzp. Uzasadniając pytanie prejudycjalne nr 1 Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania omawianej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie określone w przepisie warunki. TSUE w wyroku z 10.04.2003 r. (C-20/01 i C-28/01) i wyroku z 11.01.2005 r. (C-26/03) uznał, że możliwość wyłączenia zastosowania przepisów o zamówieniach publicznych jest sytuacją wyjątkową. TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwo członkowskie może nałożyć dodatkowe warunki, od których może być uzależnione udzielenie zamówienia inhouse. TSUE w wyroku z 3.10.2019 r. (C-285/18) stwierdził, że państwa członkowskie muszą dokonywać wyboru sposobu świadczenia usług z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE. Analogicznie stwierdza Rzecznik Generalny Christine Stix-Hackl w opinii z 12.04.2005 r. (C-231/03): „Jak już wyżej przedstawiono,ani wyroki w sprawach Teckal i Stadt Halle ustanawiające wyjątki w dziedzinie prawa wtórnego, ani wyjątek przewidziany przez art. 13 dyrektywy sektorowej nie mogą prowadzić do niestosowania prawa pierwotnego, tzn. również tych podstawowych swobód, które mają zastosowanie w niniejszej sprawie.” (podkreślenie autor). Wedle art. 18 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówień w sposób, który miałby na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania Dyrektywy 2014/24/UE lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. W uzasadnieniu projektu Dyrektywy 2014/24/UE Komisja Europejska wskazała, że nowe przepisy mają na celu zagwarantowanie, że jakakolwiek współpraca publiczno-publiczna podlegająca wyłączeniu nie powoduje zakłócenia konkurencji w odniesieniu do prywatnych wykonawców (projekt Dyrektywy 2014/24/UE, wniosek Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie zamówień publicznych, KOM/2011/0896, wersja ostateczna - 2011/0438 (COD), Nr 52011PC0896, s. 18-19). Z powyższego wynika zasada udzielania zamówień w trybie konkurencyjnym. Instytucje zamawiające nie są uprawnione do organizowania zamówienia w sposób, który sztucznie ograniczałby zastosowanie Dyrektywy 2014/24/UE. Celem jest zachowanie gwarancji wynikających z Dyrektywy 2014/24/UE. Działanie instytucji zamawiającej musi w każdym przypadku być zgodne z normami traktatowymi, dotyczącymi w szczególności równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. TSUE wprost stanowi, że przesłanki wyłączenia zastosowania przepisów ws. zamówień publicznych określone w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE nie są katalogiem zamkniętym. Brak jest jednak orzeczenia TSUE wyjaśniającego, jaki wpływ na możliwość zastosowania art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE ma fakt występowania na rynku innych podmiotów gospodarczych gotowych realizować przedmiot zamówienia na warunkach konkurencyjnych (w tym cenowych lub jakościowych). Odpowiedź na powyższe pytanie jest konieczna dla ustalenia, czy z art. 106 ust. 1 T FUE wynika zakaz stosowania wyłączenia z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE w sytuacji występowania konkurencji na rynku i czy naruszenie tego zakazu może prowadzić do zaistnienia niedozwolonej pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Niniejsze ma znaczenie dla stwierdzenia nieprawidłowego nieuwzględnienia przez KIO zarzutów numer 11 i 12 odwołania. Uzasadniając pytanie prejudycjalne nr 2 Odwołujący wskazał, iż art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli spełnione są określone przesłanki. Wedle art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dyrektywa nie ogranicza swobody państw członkowskich w zakresie definiowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, sposobu ich organizacji i finansowania - zgodnie z przepisami dotyczącymi pomocy publicznej - a także określania tego, jakim szczegółowym obowiązkom usługi te powinny podlegać. Niniejsza dyrektywa nie wpływa również na decyzje organów publicznych dotyczące tego, czy chcą one - oraz w jaki sposób i w jakim stopniu samodzielnie realizować funkcje publiczne zgodnie z art. 14 TFUE oraz Protokołem nr 26. Zgodnie z art. 1 Protokołu (Nr 26) do Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w sprawie usług świadczonych w interesie ogólnym, wspólne wartości Unii w odniesieniu do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym w rozumieniu artykułu 14 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej obejmują w szczególności zasadniczą rolę i szeroki zakres uprawnień dyskrecjonalnych organów krajowych, regionalnych i lokalnych w zakresie świadczenia, zlecania i organizowania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym sposób możliwie najbardziej odpowiadający potrzebom odbiorców. Zgodnie dokumentem roboczym Służb Komisji „Przewodnik dotyczący stosowania przepisów prawa Unii Europejskiej z zakresu pomocy państwa, zamówień publicznych i rynku wewnętrznego do usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym, w szczególności do usług socjalnych świadczonych w interesie ogólnym”, SW D(2013) 53 finał/2 (Bruksela, dnia 29.4.2013 r.): „Komisja wyjaśniła w swoich ramach jakości, że usługi świadczone w ogólnym interesie gospodarczym to sektor działalności gospodarczej, który oferuje usługi w ogólnym interesie publicznym, które nie byłyby świadczone na rynku (lub byłyby świadczone na innych warunkach, jeżeli chodzi o jakość, bezpieczeństwo, przystępność cenową, równe traktowanie czy powszechny dostęp) bez interwencji publicznej.” .W sprawie C-285/18 TSUE weryfikował dopuszczalność zastosowania przez instytucję zamawiającą wyłączenia wynikającego z art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Ramy prawne postępowania przed TSUE obejmowały m. in. art. 1 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wyrokiem TSUE z 3.10.2019 r. w tej sprawie: „Jako żepostanowienie odsyłające nie zawiera żadnego elementu mogącego uzasadniać znaczenie wykładni pojęcia „usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym” dla rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym, w zakresie, w jakim pytanie to dotyczy art. 1 ust. 4 dyrektywy 2014/24 i art. 36 karty wykładnia taka nie może umożliwić Trybunatowi udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytanie trzecie lit. a).” (podkreślenie autor). Z powyższego wynika, że wyłączeniu na podstawie art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE może podlegać zamówienie publiczne w przedmiocie usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym. Mogą one być świadczone wyłącznie, gdy istnieją niezaspokojone potrzeby odbiorców. Co prawda przed TSUE (C-285/18) powołane zostało zagadnienie usług świadczonych w Ogólnym interesie gospodarczym, jednakże nie było podstawą kierunku wyrokowania ze względu na brak wyjaśnienia znaczenia tego zagadnienia dla rozstrzygnięcia. Udzielenie przez TSUE odpowiedzi w powyższym zakresie spowoduje możliwość kwalifikacji tego, czy przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje SGEI - a tym samym czy niniejsze zamówienie prowadzi do udzielenia niedozwolonej pomocy publicznej wymagającej notyfikacji (możliwość oceny nieprawidłowego nieuwzględnienia przez KIO zarzutów numer 12 i 11 odwołania). Zamawiający w dniu 3 listopada 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 Zamawiający wskazał, iż zarzut ten jest bezpodstawny. Zamawiający wskazał, że w sposób wystarczający uzasadnił decyzję o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a tym samym niezasadny jest pierwszy z zarzutów odwołującego. Przede wszystkim powołano się na właściwy przepis ustawy, który stanowił podstawę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Spełnienie każdej z przesłanek zostało zarazem wyjaśnione już̇ w samym ogłoszeniu. Zamawiający zauważył, że przesłanki będące podstawą udzielenia zamówienia, określone w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp są przesłankami, których kompletne i całościowe wyjaśnienie wymagałoby przepisywania dokumentów stworzonych na potrzeby postępowania, jak analiza potrzeb i wymagań́ czy analiza spełnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Przy tym spełnienie przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ustawy Pzp wymagałaby co najmniej przepisania części postanowień́ umowy spółki, w tym postanowień́ regulujących kompetencje poszczególnych organów spółki. W zakresie spełnienia przesłanki określonej pod lit. b, zgodnie z ust. 6 art. 214 konieczne jest posiadanie wiarygodnych prognoz handlowych. Trudno, zdaniem Zamawiającego, w sposób racjonalny oczekiwać́ od Zamawiającego, że przepisze również̇ takie prognozy handlowe do uzasadnienia po to, żeby uwiarygodnić́ spełnienie przesłanek ustawowych. Jak wyżej wskazano, ustawa wymaga posiadania przez Zamawiającego szczegółowej dokumentacji, która potwierdzi spełnienie warunków udzielenia zamówienia in-house, a uzasadnienie, które zamieszczane jest w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy nie służy do powtarzania treści całości zgromadzonych materiałów. Niewątpliwie należy w sposób racjonalny podchodzić́ do uzasadnienia wybranego trybu udzielenia zamówienia publicznego. Zamawiający przekonany jest, że uzasadnienie stworzone przez niego spełnia przesłanki ustawy, która skądinąd nie precyzuje jakie elementy składają się na uzasadnienia faktyczne i prawne, pozostawiając pewien zakres swobody Zamawiającemu. Zamawiający sporządził i dysponuje odpowiednimi analizami, które potwierdzają możliwość́ powierzenia zadania w trybie art. 214. Odnosząc się do drugiego zarzutu Zamawiający wskazał, iż postępowanie w trybie art. 214 jest postępowaniem zamkniętym, a wszelkie wymogi zostały ustalone w projekcie umowy, która przesłana została do spółki PGK ZO. Tym samym brak jest uzasadnienia do określenia w dokumentach zamówienia szczegółowych wymagań́ stawianych przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oraz wymaganych u.c.p.g. elementów opisu zamówienia. Odnośnie wymogów przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych Zamawiający wskazał m.in., że Zamawiający zleca a Wykonawca przyjmuje do realizacji świadczenie usług w ramach zamówienia, przedmiotem którego jest odbiór odpadów komunalnych (…) wraz z ich transportem do instalacji, której Zamawiający powierzył zadanie publiczne w zakresie odzysku i unieszkodliwiania odpadów, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1467), ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r., poz. 1507 ze zm.), Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczególnych wymagań́ w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122), zapisami Planu gospodarki odpadami dla województwa pomorskiego, przyjętego uchwalą Sejmiku Województwa Pomorskiego nr 322/XXX/16 z dnia 29 grudnia 2016 r. oraz jego aktualizacjami, Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Miasta Puck, oraz innymi przepisami prawa ustawowego i prawa miejscowego. Zamawiający poza tym postanowił m.in., że odpady komunalne zebrane od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Wykonawca zobowiązany jest przekazać́ do zagospodarowania (poddać́ odzyskowi lub unieszkodliwieniu) zgodnie z obowiązującym prawem i zasadą bliskości (art. 20 ustawy o odpadach). Zamawiający przewidział rodzaje odpadów zbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości w § 3 umowy. O obowiązku prowadzenia dokumentacji Zamawiający wspomniał m.in. w § 4 ust. 1 pkt 5, 6, 9 . W zakresie szczegółowego sposobu postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów Zamawiający zawarł w umowie przede wszystkim § 4 ust. 1 pkt 8. Wykonawca PGK ZO sp. z o.o. złożyła Wniosek o wpis do rejestru danych w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, położonych na terenie i uzyskała wpis rejestrowy nr RDR-1/2023. Do Wniosku załączyła oświadczenie w którym potwierdzone zostało że: dane zawarte we wniosku o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości są kompletne i zgodne z prawdą; znane i spełnione zostały warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, określone w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018 r. poz. 1454, z późn. zm.) oraz w przepisach wydanych na podstawie art. 9d ust. 2 tej ustawy. W odpowiedzi na zarzut 3 Zamawiający powołał się na orzeczenie Izby wskazujące, iż udzielenie zamówienia inhouse może dotyczyć́ nowo utworzonej osoby prawnej. Oznacza to, że tworzenie przez zamawiających bezpośrednio lub za pośrednictwem kontrolowanych przez nich osób prawnych nowych spółek w celu udzielenia im zamówienia in-house jest dopuszczalne zarówno w świetle dyrektywy zamówieniowej, jak i ustawy Pzp. Poprzez analogię do tez przedstawionych w w/w postanowieniu KIO, w analizowanym przypadku Zamawiający, sprawuje kontrolę polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami spółki PGK ZO sp. z o.o. Brak mechanizmów bezpośredniego wpływu na cele strategiczne PGK ZO nie stanowią przeszkody do faktycznego podejmowania decyzji przez Zamawiającego. Kontrola sprawowana nad PGK ZO na skutek nadzoru właścicielskiego i prawo do powoływania organów w spółkach dominujących jest kontrolą realną, o ścisłym charakterze oraz określonych procedurach, a także jest sprawowana na płaszczyźnie strukturalnej jak i funkcjonalnej spółki. Gmina posiada sformułowane zasady nadzoru właścicielskiego nad spółkami z udziałem gminy. Z zasad tych wynika, że Gmina sprawuje realną kontrolę na podległymi spółkami, w których Gmina Miasto Puck jest jedynym udziałowcem lub dysponuje większością głosów na zgromadzeniu wspólników. Skoro zatem Zamawiający pełni bezpośrednią kontrolę nad PGK sp. z o.o. oraz INVEST Puck sp. z o.o., nie ulega wątpliwości, że również̇ pełni kontrolę nad spółką córką PGK ZO, choć́ nie jest jej bezpośrednim udziałowcem. Zdaniem Zamawiającego nie można tracić́ z pola widzenia faktu, że oprócz władztwa formalnego wynikającego z umowy spółki, podmioty z udziałem jednostek samorządu terytorialnego nie są z istoty samodzielnymi bytami prawnymi w zakresie podejmowanych decyzji. Nieformalizowane władztwo faktyczne jest zawsze atrybutem jednostek samorządu terytorialnego. Ostatecznie decyzje zarządów spółek są bowiem uzależnione od woli ich założycieli, nawet jeśli w łańcuchu powiązań́ występuje kilka podmiotów. W szczególności istotne jest, że rady nadzorcze trzech rozważanych spółek maja uprawnienia do powoływania i odwoływania (w każdym czasie) członków zarządu. Zatem de facto gmina ma możliwość́ zablokowania działań́ zarządu niezgodnych z założonymi celami strategicznymi i wyegzekwowania podjęcia istotnych decyzji dotyczących zarządzania tym spółkami, zgodnie ze swoją wolą. Ponadto zauważyć́ należy, że choć́ zgodnie z art. 219 Kodeksu spółek handlowych rada nadzorcza sprawuje nadzór nad działalnością spółki i nie ma prawa wydawania zarządowi wiążących poleceń́ dotyczących prowadzenia spraw spółki, przepis ten nie dotyczy zgromadzenia wspólników, zatem można uznać́ , ze zgromadzenie wspólników ma możliwość́ wydawania zarządowi wiążących poleceń́ . Odmiennie niż̇ w przypadku spółki akcyjnej k.s.h. nie zawiera zakazu wydawania wiążących poleceń́ zarządowi przez wspólnika (przepis art. 3751 k.s.h. nie ma swojego odpowiednika w przepisach dotyczących spółki z ograniczoną odpowiedzialnością). W tym kontekście Zamawiający wskazał także na wyrok Izby dnia 4 października 2019 r. KIO 1842/19. Zamawiający ponadto zwrócił uwagę na to, że doktryna i orzecznictwo jednoznacznie przekonują, że kontrola, wg art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ma polegać́ na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje. Nie można tego łączyć́ z czynnościami polegającymi na bieżącym zarządzaniu spółką i prowadzeniem spraw spółki. Te czynności są zastrzeżone dla zarządu. To na kluczowe decyzje spółki Gmina powinna mieć́ decydujący wpływ, który w istocie ma miejsce. Zamawiający zresztą nie ukrywa, że miał on decydujący wpływ na ukształtowanie postanowień́ umowy spółki. Zamawiający zauważył, że już̇ z § 5 umowy spółki wynika, że przedmiotem działalności spółki jest wykonywanie zadań własnych miasta o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, w szczególności zadań związanych z odbiorem, transportem i gospodarowaniem odpadami, oraz w miarę możliwości i potrzeb zadań nienaruszających statusu osoby prawa publicznego zgodnie z wymogami art. 12 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 24 lutego 2014 r. Zamawiający wskazał również̇, że w skład pierwszej rady nadzorczej spółki powołane zostały dwie z trzech osób, które zasiadają również̇ w radzie nadzorczej spółki Invest Puck, która jest spółką ze 100% udziałem Gminy Miasta Puck. Podkreślił, że w spółce Invest Puck sp. z o. o. członków rady nadzorczej powołuje Zgromadzenie Wspólników, którego rolę pełni Gmina. To rada nadzorcza sprawuje nadzór nad działalnością spółki, a zgodnie z § 18 ust. 3 do jej kompetencji należy m.in. powoływanie członków zarządu, zawieszanie w czynnościach członków zarządu czy delegowanie członka rady nadzorczej do czasowego wykonywania czynności w ramach zarządu spółki. Rada Nadzorcza podejmuje również̇ kluczową decyzję dotyczącą wyrażenia zgody na rozporządzenie prawem lub zaciągnięcia przez spółkę zobowiązania przekraczającego określoną wartość́ . Rada nadzorcza opiniuje także strategiczne plany spółki, co wynika z § 18 ust. 3 lit. k. umowy spółki. Zamawiający zwraca uwagę, że funkcje Zgromadzenia Wspólników w spółce PGK ZO pełni prezes zarządu spółek komunalnych będących wspólnikami spółki. Tym samym funkcje Zgromadzenia Wspólników pełni osoba wybierana przez rady nadzorcze spółek komunalnych, a jak już̇ była o tym mowa, członków rady nadzorczej wybiera bezpośrednio Gmina. To Zgromadzenie Wspólników w spółce m.in. uchwala regulaminy działania Zarządu i Rady Nadzorczej, wyraża zgodę na zaciągnięcie pożyczki, emisję obligacji, zatwierdza plany strategiczne Spółki oraz wykonuje inne czynności przewidziane w § 20 umowy. Dodatkowo szczególne uprawnienia Zgromadzenia Wspólników przewiduje również̇ § 21 umowy spółki. Trudno na podstawie powyższego obronić́ pogląd o braku kontroli wymaganej przez ustawę Pzp w stopniu niezbędnym dla powierzenia wykonania zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zdaniem Zamawiającego nie ma wątpliwości, że kontrola odpowiada kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Zamawiający, zgodnie z § 16 aktu założycielskiego spółki Invest Puck sp. z o. o., pełni bezpośrednio rolę Zgromadzenia Wspólników. Posiada prawo do zwoływania zarządu oraz powołuje i odwołuje członków Rady Nadzorczej. Uchwala regulaminy prac pozostałych organów, wyraża zgodę na zaciągnięcie zobowiązania i rozporządzenie prawem, gdy ich wartość́ przekroczy wymagany próg. Konkretne inne uprawnienia wymienione zostały w § 17 umowy spółki. Gmina Miasta Puck wybiera członków Rady Nadzorczej, którzy mają decydujący wpływ na zachowanie zarządu – powołują, odwołują, zawieszają i delegują czasowo swoich członków do pełnienia funkcji zarządu. Szczegółowe kompetencje wynikają z § 19 aktu założycielskiego. Szczegółowe uprawnienia Gminy Miasta Puck wynikają również̇ z § 25 aktu założycielskiego. Zamawiający wyjaśnił, że tożsame uregulowania zawarto w akcie założycielskim Puckiej Gospodarki Komunalnej sp. z o. o., która jest drugim ze wspólników w spółce Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania sp. z o. o. Zamawiający podkreśla, że uprawnienia poszczególnych organów jednoznacznie przekonują o powiązaniach i relacjach oraz wymaganym poziomie kontroli sprawowanej przez Gminę Miasta Puck. Nie są to zarazem ogólne lub teoretyczne powiązania, jak próbuje przekonać́ Odwołujący (jako dowody Zamawiający załączył tekst jednolity umowy spółki PGKZO sp. z o. o., tekst jednolity aktu założycielskiego PGK sp. z o. o., tekst jednolity aktu założycielskiego Invest Puck sp. z o. o., Zarządzenie Burmistrza w sprawie zasad nadzoru właścicielskiego). Odnosząc się do zarzutu 4 Zamawiający zauważył, że Odwołujący uzasadniając zarzut, wskazuje przede wszystkim na fakt wzajemnej sprzeczności ogłoszeń́ , z dnia 15 września 2023r. oraz z dnia 13 października 2023 r. Tym samym Zamawiającego kolejny raz zmusza się do tłumaczenia, że wszelkie czynności dokonane w poprzednim postępowaniu zostały unieważnione jako wykonane przedwcześnie i w sposób nieprzygotowany. Oczywistym jest, że prognozy handlowe zostały przygotowane na potrzeby niniejszego postępowania. Wymaga tego ustawa Pzp. Gdyby Zamawiający nie chciał powierzyć́ wykonywania zadania spółce komunalnej, wówczas nie tworzyłby dokumentu, którego wyniki mają wyłącznie na celu ustalenie czy tryb zamówienia z wolnej ręki dla powierzenia zadania jest trybem właściwym. Nie można tym samym zasadnie twierdzić́ , że prognozy stworzone zostały dla pozoru. Czynność́ pozorna, zgodnie z kodeksem cywilnym, składa się przede wszystkim z oświadczenia woli, a więc jest to czynność́ prawna jednostronna. Przy pozorności mamy do czynienia z dokonaniem czynności prawnej określonej treści, ale bez zamiaru wywoływania jakichkolwiek skutków prawnych lub z zamiarem wywołania innych skutków prawnych niż̇ przewiduje to treść́ widoczna na zewnątrz. Sporządzenie prognozy to przede wszystkim czynność́ faktyczna. Sporządzenie takiego dokumentu nie wywołuje żadnych skutków prawnych, a tym samym nie można mówić́ o jej pozorności. Odwołujący nawet nie stara się tłumaczyć na czym miałaby polegać́ pozorność́ sporządzenia prognozy handlowej. Nie podaje również̇ żadnych argumentów, dlaczego miałyby być́ one niewiarygodne czy nierzetelne. Tym samym sam zarzut uznać́ należy za gołosłowny i pozbawiony jakichkolwiek merytorycznych podstaw. W tym miejscu Zamawiający podnosi, że wykonując zobowiązanie KIO przesłał dokumentację zamówienia zawierającą analizę handlową, a tym samym za niepotrzebne uznaje przesyłanie jej ponownie wraz z przedmiotowym dokumentem. Z uwagi, że działalność́ Spółki ma charakter celowy i dedykowany jedynie świadczeniom usług odbioru i transportu odpadów komunalnych od mieszkańców Gminy Miasto Puck, nie przewiduje się aby Spółka ta świadczyła usługi na rzecz innych podmiotów zamawiających. Tym samym należy przyjąć́ prognostycznie, że Spółka będzie wykonywać 100% zadań́ na rzecz Gminy Miasto Puck i tym samym realizować́ 100% przychodów od Gminy Miasto Puck w okresie realizacji udzielonego zamówienia. Odnosząc się do zarzutu 5 Zamawiający zauważył, że w uzasadnieniu Odwołujący w zasadzie powtarza tezę wyrażoną w petitum odwołania, przekonując w istocie wyłącznie, że za udziałem kapitału prywatnego w spółce przemawia sformułowanie participation z dyrektywy zamówieniowej, tłumaczone jako zaangażowanie czy partycypację. Odwołujący nie powołuje zarazem żadnych merytorycznych argumentów, które przekonywałyby na czym ten udział kapitału prywatnego miałby polegać́ . Zamawiający w tym miejscu jeszcze raz podkreśla, że cały kapitał, którym dysponuje spółka, jest kapitałem pochodzącym od spółek ze 100% udziałem Gminy co wprost wynika z dokumentacji zamówienia, z dołączonych umów spółek i zostało uwidocznione w Krajowym Rejestrze Sądowym. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2022r., sygn. akt: KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 dla oceny spełnienia przesłanki ustawowej dla „in-house” znaczenie ma okoliczność́ niesporna, iż̇ 100% kapitału zakładowego spółki należy do Miasta jednostki kontrolującej. W zasadzie okoliczność́ ta wyczerpuje ocenę sytuacji prawnej Spółki. Skoro więc brak jest kapitału prywatnego w spółkach będących wspólnikami PGK ZO, to nie można zasadnie twierdzić́ , że w kontrolowanej osobie prawnej jest bezpośredni udziału kapitału prywatnego. Nie ma wątpliwości, że cały kapitał PGK ZO pochodzi wyłącznie od spółek komunalnych ze 100% udziałem Gminy, a tym samym przesłanka ustawowa jest spełniona (Zamawiający powołał się na załączone do odpowiedzi n odwołanie odpisy KRS ww. podmiotów oraz teksty jednolite umów spółek). Odnosząc się do zarzutu 6 Zamawiający wskazał, iż przeprowadził negocjacje z Wykonawcą czego dowodem jest protokół z negocjacji. Postępowanie zostało wszczęcie poprzez przekazanie zaproszenia do negocjacji wykonawcy. Przedmiotem negocjacji były aspekty, które zamawiający wskazał w zaproszeniu do negocjacji, które zawierało kluczowe elementy przyszłej umowy o zamówienie publiczne. Elementami negocjacyjnymi zamówienia były cena, termin realizacji, sposób wykonania świadczenia, warunki płatności. Zamawiający oszacował wartość́ zamówienia, które miało być́ udzielone w trybie z wolnej ręki. Zamawiający nie żądał JEDZ na co wskazuje art 217 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający zażądał natomiast zgodnie z art 217 ust. 2 ustawy Pzp złożenia przez wykonawcę, nie później niż̇ wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu z postępowania. Brak jest również̇ obowiązku ze strony zamawiającego, zawiadamiania Prezesa Urzędu Zamówień́ Publicznych o wszczęciu postępowania. Zamawiający nie ma również̇ obowiązku zgodnie z art 213 ust. 2 ustawy Pzp przekazania do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. W zakresie zarzutu 7 Zamawiający podniósł, iż podstawą powierzenia zadania spółce PGK ZO nie jest art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej, ale art. 3 tej ustawy. Zgodnie z ust. 1 tego artykułu jednostki samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać́ wykonywanie zadań́ z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1398, z późn. zm.) oraz przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305) na zasadach ogólnych albo w trybie przepisów: 1) ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 711 i 2275); 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień́ publicznych (Dz. U. poz. 2019, z późn. zm.); 3) ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2020 r. poz. 1057); 4) ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 1944 i 2400); 5) ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2019 r. poz. 1528, 1655 i 2020 oraz z 2020 r. poz. 2275). Artykuł 3 stanowi przy tym samodzielną podstawę powierzenia wykonania zadania i nie wymaga on jakiejkolwiek uchwały Rady Gminy. Jednocześnie Zamawiający wskazał na treść́ art. 6d ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym to do wyłącznej kompetencji wójta, burmistrza lub prezydenta miasta należy obowiązek udzielenia zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c. Wobec tego, że przepis wyznacza samodzielną kompetencję wójta w zakresie organizacji obligatoryjnego postępowania o udzielenie zamówienia, trudno mówić́ tutaj o kompetencji rady miasta w zakresie wyboru sposobu lub formy prowadzenia gospodarki komunalnej. Uznać́ należy tym samym, że przepis art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jest przepisem szczególnym wobec art. 4 ustawy o gospodarce komunalnej, który jednoznacznie w treści wskazuje, że organy stanowiące postanawiają o wyborze sposobu prowadzenia i form gospodarki komunalnej, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Rada gminy nie ma prawa podjąć́ uchwały w przedmiocie powierzenia wykonania zadania odbioru odpadów spółce komunalnej, skoro obowiązują przepisy powszechnie obowiązujące, które przewidują konkretny sposób postępowania przy powierzaniu zadania odbioru odpadów. Odnosząc się do zarzutu 8 Zamawiający podniósł, iż udzielenie zamówienia spółce jest zgodne z TFUE. Potwierdza to przede wszystkim orzecznictwo KIO. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2017r., sygn., akt: KIO 625/17, Izba doszła do wniosku, że przepisy dotyczące instytucji in-house wprowadzone do ustawy Pzp (w tym art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 8 i 9 oraz ust. 11) zostały dostosowane do dyrektywy i TFUE, a jednocześnie ustawodawca krajowy określił dodatkowe wymagania i tryb, w którym takie zamówienia mogą być udzielane. Ponadto Izba podzieliła w tamtej sprawie pogląd, że wskazywane w odwołaniu przepisy TFUE (podobnie jak przepisy ustawy Pzp) nie nakładają na zamawiającego planującego udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki obowiązku wykazania, że nie narusza zasad konkurencji w inny sposób, aniżeli dzięki wykazaniu przesłanek wymaganych na mocy art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Odnośnie podnoszonego również̇ w tamtej sprawie twierdzenia, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house powinna zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, podkreśliła, że ustawa Pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast. (podobnie jak art. 12 dyrektywy) takiego obowiązku nie przewiduje. Nie można zatem domagać się od zamawiającego przedłożenia takiej analizy w jakiejś szczególnej formie. Izba jednocześnie zauważyła, że podane w informacji (o zamiarze udzielenia zamówienia) dane odnoszą się do ustaleń zamawiającego w zakresie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp i jest to nic innego jak analiza dokonaną w celu podjęcia decyzji, czy dopuszczalne jest skorzystanie z instytucji in-house. Z powyższego jednoznacznie wynika, że przepisy ustawy Pzp dotyczące udzielania zamówień́ publicznych, zgodne są z TFUE, a tym samym wystarczające jest spełnienie warunków wymienionych w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp, by możliwe było udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Gdyby prawodawca chciał ustanowić́ warunki inne, niewątpliwie dokonałby tego w odpowiednich aktach prawnych. Zamawiający podkreślił, że żadnej notyfikacji być́ nie musi i nie musiało. Na marginesie Zamawiający wskazał również̇ na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2021r., sygn. akt: XXIII Zs 27/21 oraz poglądy doktryny. Dodał że kompetencje Izby odnoszą się wyłącznie do badania zgodności podjęcia decyzji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego z ustawą Pzp. Ocena zgodności określonych środków pomocowych ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznych kompetencji Komisji Europejskiej, podlegającej kontroli sądu wspólnotowego, co zostało przyznane wprost w wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., sygn. akt III SK 12/08. Potwierdziła to Izba w wyroku powyżej cytowanym. Odnosząc się do zarzutu 9 Zamawiający wskazał na wyrok Izby z dnia 21 kwietnia 2017 r. KIO 625/17, przytaczając fragmenty uzasadnienia. Dodał, że stanowisko Izby zajęte w tej sprawie nie jest odosobnione, gdyż̇ podobne wyraziła Izba już w wyroku z 7 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 96/17), którego fragmenty uzasadnienia również przytoczono w odpowiedzi na odwołanie. W kontekście zarzutu 10 Zamawiający podniósł, iż nigdzie nie wskazywał, że zamówienie realizowane będzie z uwzględnieniem zasad ujętych w Decyzji UE 21/2012 Decyzja Komisji z dnia 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 TFUE do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym (notyfikowana jako dokument nr C(2011) 9380. Prawdopodobnie jest to fragment skopiowany z innego odwołania dotyczącego tzw. zamówień́ hybrydowych, w ocenie Zamawiającego niedopuszczalnych na krajowym rynku odbioru odpadów komunalnych. Zamawiający wskazał ponownie na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 czerwca 2021r., sygn. akt: XXIII Zs 27/21, w którym wskazano m.in., że brak jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku przeprowadzenia analizy w zakresie nienaruszenia zasad konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego zamówienia, gdyż wykraczałoby to poza wymogi wynikające na gruncie art. 67 ust. 1 pkt 12 dPzp, a najczęściej uniemożliwiałoby zastosowanie tego trybu. Pogląd ten przyjęty jest również w doktrynie, które podnosi że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house nie musi zostać poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia, ponieważ dPzp, w tym art. 67 ust. 1 i in. takiego obowiązku nie przewiduje. Zamawiający podnosi również̇, że kompetencje Izby odnoszą się wyłącznie do badania zgodności podjęcia decyzji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego z ustawą Pzp. Ocena zgodności określonych środków pomocowych ze wspólnym rynkiem należy do wyłącznych kompetencji Komisji Europejskiej, podlegającej kontroli sądu wspólnotowego, co zostało przyznane wprost w wyroku Sądu Najwyższego z 20.11.2008 r., sygn. akt III SK 12/08. Potwierdziła to Izba w wyroku powyżej cytowanym. W zakresie zarzutu 11 Zamawiający podniósł, iż Gmina Miasto Puck, jako podmiot publiczny, dokonała przed wszczęciem, analizy potrzeb i wymagań́ dla zadania pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Puck", o której mowa w art. 83 ustawy Pzp. Analiza obejmuje w szczególności: 1) badania możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; 2) rozeznanie rynku: a) w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, b) w aspekcie możliwości wariantów realizacji zamówienia, Dodatkowo analiza obejmuje ustalenia w zakresie niezbędnym do wskazania: 1) orientacyjnej wartości zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, 2) możliwości podziału zamówienia na części, 3) przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, 4) możliwości uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia, 5) ryzyka związanych z postępowaniem o udzielenie i realizację zamówienia. Wybranym w wyniku dokonania analizy środkiem zaspokojenia zidentyfikowanej potrzeby w zakresie odbioru odpadów, jest udzielenie zamówienia w trybie art. 214 na odbiór odpadów komunalnych od mieszkańców. W dalszej kolejności dokonano wyboru wariantu realizacji zamówienia. Tym samym przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o wyniki analizy potrzeb i wymagań́ skutkuje zachowaniem spójności podejmowanych przez Zamawiającego działań́ , a także wpływa na zwiększenie transparentności i przejrzystości postępowań́ o udzielenie zamówień́ . Dalej Zamawiający wskazał, iż kwestionuje zarzut 12, wskazując, że analiza potrzeb i wymagań́ została przeprowadzona. Zamawiający przedłożył ją w korespondencji kierowanej do Izby. Analiza została sporządzona odpowiednio do wymogów art. 83 ustawy Pzp i obejmuje w szczególności: badania możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych; rozeznanie rynku: w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb oraz w aspekcie możliwości wariantów realizacji zamówienia. Dodatkowo analiza obejmuje ustalenia w zakresie niezbędnym do wskazania: orientacyjnej wartości zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, możliwości podziału zamówienia na części, przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, możliwości uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia, ryzyk związanych z postępowaniem o udzielenie i realizację zamówienia. Tym samym zdaniem Gminy zarzut niniejszy formułowany jest „na siłę” mając nadzieje na pozytywny odzew Izby. W ustawie Pzp funkcjonują szczegółowe przepisy, które wskazują sposoby wykonania poszczególnych czynności. Wykonawca nie jest uprawniony, zdaniem Zamawiającego, do wymieniania bez końca tego, co jego zdaniem powinno znajdować́ się w treści uzasadnienia wyboru trybu postępowania. Gdyby tak było, w istocie powodowałoby to stałe ryzyko zakwestionowania uzasadnienia i brak pewności co do prawidłowości udzielenia zamówienia. Zamawiający wskazuje, że wbrew twierdzeniom odwołującego, doszło tym samym do zidentyfikowania najlepszego wariantu wykonania zamówienia. Odnosząc się do zarzutu 13 Zamawiający wskazał, iż zamówienie zostało oszacowane zgodnie z cenami rynkowymi oraz kosztami świadczenia usług przez Spółkę kapitałowo i organizacyjnie powiązaną PGK sp. z o.o., a protokół z szacowania został przedłożony Krajowej Izbie Odwoławczej. Z ogłoszenia wynika natomiast jednoznacznie, że wartość́ zamówienia przekracza progi unijne. Gdyby nie dokonano szacowania, trudno byłoby wskazywać́ w uzasadnieniu fakt, że wartość́ zamówienia przekracza określoną kwotę. Wybór trybu postępowania jednoznacznie potwierdza dokonane szacowanie. Ponadto Zamawiający nigdzie nie wskazywał, że zamówienie realizowane będzie z uwzględnieniem zasad ujętych w Decyzji UE 21/2012, tym samym użycie określenia „Rekompensata” jest prawdopodobnie przeniesieniem niezamierzonym z innego szablonowego odwołania. Odnosząc się do zarzutu 14 Zamawiający wyjaśnił, iż jak wskazano w dokumencie Analiza Potrzeb gdzie zamieszczono szacowanie ceny oraz analizie dotyczącej dopuszczalności powierzenia zadania w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych od mieszkańców gdzie opracowano prognozy finansowe na okres 3 lat przyszłej działalności, Spółka PGK ZO sp. z o.o. posiada wymagane przepisami zasoby techniczne i organizacyjne do realizacji udzielonego w trybie art. 214 zamówienia odbioru i transportu odpadów. Spółka dysponuje 3 pojazdami technicznymi z czego to 2 śmieciarki Volvo FE, Data pierwszej rejestracji 26.07.2023, 1 śmieciarka Scania zoeller data pierwszej rejestracji 21.12.2021. Pojazdy te posiadają 6 osobową obsadę techniczną. Spółka posiada również̇ wyodrębnioną bazę, która spełnia wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczególnych wymagań́ w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122). Tym samym zostały spełnione warunki potencjału technicznego i organizacyjnego do samodzielnego wykonania udzielonego zamówienia odbioru i transportu odpadów komunalnych. W realizacji zadania nie będą brali udziału podwykonawcy. Spółka posiada potencjał finansowy wynikający z wniesienia środków finansowych na kapitał zakładowy. Czynności administracyjne wykonywane będą w ramach outsourcingu (rachunkowość́ , BHP, BDO , obsługa prawna) co znacznie ograniczy ponoszone koszty realizacji zamówienia. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wskazał, że niezasadnym jego zdaniem jest kierowanie pytań́ prejudycjalnych do TSUE. Problemy, o których pisze odwołujący w piśmie były już̇ należycie rozstrzygane przez organy krajowe. Odnoszono się w tym do zgodności przepisów o zamówieniach publicznych z TFUE uznając brak sprzeczności między nimi. W istocie pytania wyłącznie przedłużą przedmiotowe postępowanie uniemożliwiając udzielenie zamówienia w istotnej dla społeczności lokalnej kwestii. Zamawiający podnosi również̇, że także i odwołujący występował przed KIO prezentując często tożsame zarzuty i argumenty jak w innych sprawach. Gmina wskazuje, że jej zdaniem były one należycie rozstrzygane, dlatego zwracanie się z pytaniami do TSUE spowoduje wyłącznie przedłużenie toczącego się postępowania, czemu organy powinny przeciwdziałać. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Należy zauważyć, iż w przypadku odwołania wnoszonego na czynność zamiaru zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki interes w uzyskaniu danego zamówienia wyraża się w tym, że gdyby zamawiający nie zdecydował się na ten tryb i wszczął postępowanie w trybie konkurencyjnym, to wykonawca mógłby wziąć udział w tym postępowaniu. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący jako jeden z wykonawców świadczących usługi z zakresu odbioru i transportu odpadów, w przypadku zastosowania konkurencyjnego trybu miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu mogłoby prowadzić zatem do utraty przez Odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysku, jakie przyniosłoby mu wynagrodzenie z jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, protokół postępowania, protokół z ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, dokument „Analiza potrzeb i wymagań dla zadania pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Puck”, dokument „Analiza dopuszczalności powierzenia zadania Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Puck w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp,” protokół z negocjacji wraz z załącznikiem nr 1 (wzorem umowy). Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem (ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z 15.09.2023 r., ogłoszenie o wyniku postępowania z 22.09.2023 r.) oraz podczas posiedzenia i rozprawy (wnioski o udostępnienie informacji publicznej skierowane do Zamawiającego i spółek PGK ZO, PGK oraz Puck Invest w dniu 31 października 2023 r., odpowiedź Gminy Miasta Puck z dnia 5 października 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej z 21 września 2023 r., odpowiedź nieustalonego podmiotu z dnia 5 października 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej (dokument podpisany przez F. Jetke), ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikowane przez Miasto Stołeczne Warszawa w dniu 18 lutego 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00062472 (nr ref. ZP/JK/271/IV-22/22), opinia prawna prof. A. Kidyby z 1 grudnia 2008 r.w sprawie zgodności art. 4 ust. 1 pkt 7 projektu ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi z przepisami kodeksu spółek handlowych, ustawy o gospodarce komunalnej oraz ustaw chroniących w Polsce i UE wolną konkurencję, przygotowana na zlecenie Polskiej Izby Gospodarki Odpadami, informacja z dnia 7 marca 2023 r. o wyborze oferty konsorcjum z udziałem firmy PGK Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Lębork, nr ref. OŚG.271.Z.35.2022), na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie – informacji z rejestru przedsiębiorców KRS oraz tekstów jednolitych umów spółek PGK Sp. z o.o., Invest Puck sp. z o.o., PGK ZO Sp. z o.o., Zarządzenie nr 9/2023 Burmistrza Miasta Puck z dnia 9 stycznia 2023 r. w sprawie zasad nadzoru właścicielskiego nad spółkami prawa handlowego z udziałem Gminy Miasta Puck, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w dniu 13 października 2023 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, której przedmiotem są usługi odbioru odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem. W Sekcji III punkt 3.8. Krótki opis przedmiotu zamówienia wskazano:„Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz znajdują się domki letniskowe, a także z nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe położone na terenie Gminy Miasta Puck wraz z ich transportem do instalacji, której Zamawiający powierzył zadanie publiczne w zakresie odzysku i unieszkodliwiania odpadów.” W Sekcji IV Tryb udzielenia zamówienia wskazano, iż zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy. W punkcie 4.2 Uzasadnieni faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki wskazano: „Na podst. art. 6c i 6d ust. 1 oraz 6f ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t. j. - Dz.U. z 2020 r. poz. 1439 ze zm.) oraz art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11.09.2019 r. PZP (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). uprawnione jest udzielanie przez gminy zamówień publicznych określonym podmiotom prawa w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający zamierza skorzystać z tego uprawnienia i udzielić zamówienia spółce Pucka Gospodarka Komunalna Zakład Oczyszczania Sp. z o. o. z s. w Pucku, 84-100 Puck, ul. Zamkowa 6, wpisana w KRS pod nr 0001058644, posiadająca nr NIP: 5871742411 oraz REGON 526432318. Spółka spełnia poszczególne wymagania określone w art. 214 ust. 1 pkt 11. Uwaga: dalszy ciąg uzasadnienia w sekcji VI Informacje dodatkowe. W Sekcji VI Informacje dodatkowe wskazano: „Przede wszystkim przepis wymaga sprawowania przez zamawiającego nad spółką kontroli, odpowiadającej kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, która polega na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Nie wyłącza się przypadku kontroli innej osoby prawnej kontrolowanej przez zamawiającego. Wymaganie powyższe zostało zachowane. Wspólnikami spółki są spółki ze 100% udziałem Gminy, w których zgromadzenie wspólników decyduje m.in. o wyborze członków Rad Nadzorczych i ci z kolei o wyborze i odwołaniu członków zarządu, którzy podejmują decyzje w zakresie prowadzenia spraw spółki. Mając wpływ na obsadę personalną możliwy jest wpływ na wymienione dziedziny działalności spółek, a tym samym i spółki powstałej z inicjatywy spółek komunalnych. To Zamawiający w istocie decyduje o wyznaczeniu celów zarządczych dla zarządów wymienionych spółek jak i kontroluje spółki za pośrednictwem wybranych przedstawicieli organu Rady Nadzorczej. Część decyzji w spółce nie może być również podjęta bez bezpośredniej zgody Zgromadzenia Wspólników. Wspólnikowi w aktach założycielskich przyznano także szczególne uprawnienia informacyjne, które pomagają w podejmowaniu ważnych decyzji kontrolnych. Zarazem w żadnej z umów spółek nie przewiduje się ograniczeń dla Zamawiającego w możliwości wywierania wpływu na cele strategiczne czy is…

…Sygn. akt: KIO 2348/20 WYROK z dnia 9 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez wykonawcę KOMA Olsztyn Sp. z o.o.z siedzibą w Olsztynie przy ul. Towarowej 20A (10-417 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto i Gminę Sztum z siedzibą w Sztumie przy ul. Mickiewicza 39 (82-400 Sztum) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę KOMA Olsztyn Sp. z o.o. z siedzibą ​ Olsztynie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy w złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 2348/20 Uzasadnie nie Miasto i Gmina Sztum zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Miasta i Gminy Sztum (numer postępowania: GKIB.271.23.2020), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2020 r., pod numerem 2020/S 145-357239. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 21 września 2020 r. wykonawca KOMA Olsztyn Sp. z o.o.z siedzibą w Olsztynie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności polegającej na unieważnieniu postępowania pismem z dnia 11 września 2020 r. W ocenie odwołującego, zamawiający dopuszczając się powyższej czynności doprowadził do naruszenia następujących przepisów: 1 ) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp, przez błędne uznanie, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na tym iż brak jest w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”) zobowiązania wykonawcy do wskazania instalacji komunalnej, do której wykonawca będzie kierował odpady (zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach), w sytuacji gdy: - w rozdziale IV pkt 20 Opisu Przedmiotu Zamówienia (stanowiącego część SIW Z, zamawiający zobowiązał wykonawcę do jej wskazania, - nawet jeśli uznać, że powyższe zobowiązanie nie było wystarczające, to wskazywanie instalacji komunalnej w oparciu o art. 6d ust. 4 pkt 5) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ma charakter wyłącznie informacyjny i nie ma znaczenia dla ważności umowy; 2) art. 29 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zastosowanie tych przepisów jako podstawy dokonania zaskarżonej czynności unieważnienia postępowania pomimo, że nie mają one zastosowania ponieważ zamawiający właściwe opisał przedmiot zamówienia, który nie naruszał zasad uczciwej konkurencji. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz umowy z dnia 2 lipca 2019 r. oraz umowy z dnia 10 kwietnia 2017 r. zawartych przez odwołującego z instalacjami komunalnymi zdolnymi do przyjęcia odpadów z Miasta i Gminy Sztum. Odwołujący wskazał, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta plasuje się najwyżej w rankingu ofert i po zastosowaniu procedury odwróconej i dokonaniu oceny ofert zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. W uzasadnieniu zarzutów odwołujący wskazał, że ustawodawca w art. 6d ust. 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nałożył na zamawiającego obowiązek by ten przy sporządzaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia na odbiór odpadów komunalnych lub odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych uwzględnił wskazane w tym przepisie elementy. Wśród nich określono, że w przypadku przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów w SIW Z powinien zostać nałożony na wykonawcę obowiązek wskazania instalacji komunalnych, do których zamierza przekazywać odebrane odpady, zaś w przypadku gdy przedmiotem zamówienia jest sam odbiór odpadów komunalnych to zamawiający ma obowiązek wskazania w SIWZ owych instalacji. Zdaniem odwołującego, zamawiający ocenił, co wynika z treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, że nie zamieścił stosownego zapisu wymaganego ww. podstawą prawną. Uszło jednak uwadze zamawiającego to, że w opisie przedmiotu zamówienia (zwanym dalej: „OPZ”, stanowiącym załącznik nr 1 do projektu umowy) w rozdziale IV zatytułowanym Obowiązki Wykonawcy przed rozpoczęciem i w trakcie realizacji zamówienia w pkt 20, taki obowiązek został przewidziany. Odwołujący przytoczył treść rozdziału IV pkt 20 OPZ oraz przywołał także treść pkt 19 przedmiotowego rozdziału. W ocenie odwołującego SIW Z zawierał stosowne zobowiązanie wykonawcy do wskazania instalacji, do których będzie dostarczał odpady pochodzące od zamawiającego. Następnie odwołujący stwierdził, że gdyby jednak uznać, iż ww. zapis w OPZ jest niewystarczający z perspektywy wypełnienia dyspozycji art. 6d ust. 4 pkt 5) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, ponieważ zobowiązanie to (do wskazania przez wykonawcę instalacji komunalnych) wbrew literalnemu brzemieniu tego przepisu nie zostało zamieszczone w ofercie, to podanie tych instalacji ma charakter jedynie informacyjny, a zamawiający dysponuje licznymi uprawnieniami do tego, aby weryfikować gdzie trafiają odpady z jego gminy. Po pierwsze na wykonawcę został nałożony obowiązek posiadania systemu monitorowania pojazdów umożliwiający trwałe zapisywanie, przechowywanie i odczytywanie położenia pojazdu i miejsc postoju (strona 8 OPZ) oraz obowiązek udostępniania zamawiającemu zapisów GPS pojazdów (rozdział IV pkt 24 OPZ – strona 13). Po drugie wykonawca ma obowiązek składania miesięcznych raportów, w których ma obowiązek wskazania do której instalacji dostarczył odpady (rozdział IV pkt 4 ppkt 1 lit d. OPZ). Po trzecie zarówno na instalacji komunalnej jak i na podmiocie odbierającym odpady komunalne (wykonawcy) ciążą obowiązki sprawozdawcze do gminy określone w rozdziale 4b) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Po czwarte zgodnie z rozdziałem IV pkt 19 OPZ, zobowiązano wykonawcę do przedstawiania zamawiającemu kart przekazania odpadów. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wskazał, że nawet jeśli uznać, iż zobowiązanie do wskazania instalacji powinno zostać wskazane w ofercie, a dokonane w rozdziale IV pkt 20 OPZ nie spełnia tego wymogu, to jest to nieistotne naruszenie, które nie mogłoby doprowadzić do unieważnienia umowy przez Sąd, w tym także w trybie, przywołanym przez zamawiającego, tj. z art. 146 ust. 6 Pzp. W tym kontekście odwołujący zauważył, że wpływ uchybienia na wynik postępowania (choćby potencjalny) jest przesłanką zastosowania przywołanego przepisu, zamawiający zaś nie wskazał w zawiadomieniu o unieważnieniu postepowania jaki wpływ na wynik postępowania miałoby mieć to, że wykonawca w ofercie nie był zobowiązany do wskazania instalacji komunalnych. Zdaniem odwołującego brak informacji w ofercie o instalacjach komunalnych nie ma i nie mógł mieć wpływu na wynik postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że przesłanki unieważnienia postępowania muszą być intepretowane ściśle, a wykazanie ich zaistnienia obciąża zamawiającego. Rozszerzająca wykładnia tych przesłanek jest niedopuszczalna, mogłaby bowiem prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia (tak wyrok z 12 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2412/19). Podsumowując zatem zarzut sformułowany przez odwołującego (dotyczący naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp), odwołujący stwierdził, że zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie ww. przepisów, ponieważ nieprawidłowość w przygotowaniu formularza ofertowego była nieistotna, gdyż pozostałe zapisy SIW Z realizowały ten sam cel, dla którego ustawodawca przewidział podawanie przez wykonawcę w ofercie instalacji, do której zamierza oddawać odpady. Dodatkowo brak takiego zapisu w SIW Z dotyczył wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu i w żaden sposób nie mógłby wpłynąć na wynik postępowania. Na koniec jedynie na marginesie odwołujący wskazał, że ze względu na to, iż obsługuje okoliczne do zamawiającego gminy posiada umowy zawarte z pobliskimi instalacjami komunalnymi na dostarczanie odpadów do zagospodarowania, a są to Zakład Utylizacji Odpadów Stałych Sp. z o.o. w Tczewie oraz Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. w Elblągu. W kwestii zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, odwołujący dopowiedział, że zamawiający zastosował powyższe twierdząc, iż nienależycie opisał przedmiot zamówienia oraz utrudnił uczciwą konkurencję. Konsekwencją zasadności zarzutu nieistnienia wady postępowania pozwalającej zamawiającemu unieważniać postępowanie, będzie także nieuzasadnione wskazanie przez zamawiającego ww. przepisów jako podstawy dokonanej czynności. Zamawiający w dniu 7 października 2020 r. złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał argumentację dla powyższego wniosku. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1)dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, przesłanej do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 25 września 2020 r., w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami; - oferty odwołującego; - zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 11 września 2020 r.; 2)załączonych do odwołania: - umowy z dnia 2 lipca 2019 r. zawartej pomiędzy odwołującym a Zakładem Utylizacji Odpadów Stałych Sp. z o.o. w Tczewie; - umowy z dnia 10 kwietnia 2020 r. zawartej pomiędzy odwołującym a Zakładem Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. w Elblągu. Izba ustaliła co następuje Przedmiot zamówienia w postępowaniu obejmuje odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Miasta i Gminy Sztum. Zgodnie z rozdziałem IV pkt 19 i 20 OPZ: 19. Odpady zabrane od właścicieli nieruchomości z terenu Miasta i Gminy Sztum, Wykonawca zobowiązany jest zagospodarować zgodnie z obowiązującym prawem i przekazać do instalacji wskazanych w „Planie Gospodarki Odpadami dla Województwa Pomorskiego 2022”, przyjętego przez Sejmik Województwa Pomorskiego uchwałą nr 321/XXX/16 z dnia 29 grudnia 2016 r. w sprawie przyjęcia „Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa Pomorskiego 2022”. Na dowód wykonania tychże obowiązków, Wykonawca przedstawi Zamawiającemu dowody potwierdzające wykonanie obowiązku poprzez przedłożenie kart przekazania odpadów. 20. Wykonawca zobowiązany jest do wskazania instalacji komunalnej, do której będzie kierował odbierane odpady komunalne (obowiązkowo zmieszane odpady komunalne oraz odpady zielone) oraz inne instalacje dotyczące pozostałych frakcji odpadów jeżeli nie będzie to instalacja komunalna. Odwołujący w swojej ofercie nie wskazał instalacji w szczególności instalacji komunalnej, do której lub których będzie przekazał odebrane odpady. Drugi wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu tj. Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Sztumie Spółka z o.o. wskazał w formularzu ofertowym oraz w JEDZ jako podwykonawcę –Zakład Utylizacji Odpadów w Gilwie Małej. Zamawiający w dniu 11 września 2020 r. unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym tej czynności zamawiający wskazał, że: Zamawiający dokonuje unieważnienia niniejszego postępowania z uwagi na powstałą wadę niemożliwą do usunięcia na etapie już po otwarciu ofert. Wada ta mogłaby doprowadzić do unieważnienia zawartej umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy PZP, gdyż Zamawiający dokonał czynności z naruszeniem przepisów ustawy PZP, który może mieć ewentualny wpływ na wynik postępowania. Zamawiający naruszył przepisy ustawy PZP z art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, które brzmią „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógł utrudnić uczciwa konkurencję.” oraz naruszeniu przepisów ustawy PZP z art. 7 ust. 1 tj. „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postepowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (...)”. Naruszenie tych przepisów polega na nie uwzględnieniu w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – zwanej dalej SIW Z – a tym samym we wzorze formularza ofertowego zapisów z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2020 r. poz. 1439), a mianowicie nie uwzględniono w przetargu zapisu „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia określa w niej: (...) zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie – w przypadku udzielenia zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów;". Zamawiający nie uwzględnił w SIW Z zapisów, które wynikają z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i które są obowiązkiem Zamawiającego, a nie przywilejem. Niemniej jednak, aby nie dopuścić do naruszenia prawa powszechnie obowiązującego, które mogłoby doprowadzić do unieważnienia umowy Zamawiający dokonuje unieważnienia postepowania, aby zapobiec dalszym skutkom prawnym i finansowym. Sytuacja związana z tym, iż Zamawiający nie postawił wymagań w SIW Z i nie przygotował wzoru Formularza ofertowego zawierającego wymagania wynikające w art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku co do wskazania instalacji przez Wykonawcę w ofercie do której będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady jest kluczowym elementem dla Zamawiającego co do oceny oferty Wykonawcy w tym również w zakresie zaoferowanej ceny. W związku z powyższym, aby uniknąć sytuacji związanej z unieważnieniem umowy, co wiązałoby się z brakiem płynności w odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych (bardzo ważnym elementem jest również interes publiczny), także mając na uwadze uczciwą konkurencję, którą zamawiający ograniczył w niniejszym postępowaniu poprzez nie uwzględnienie wymaganych prawem zapisów z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku Zamawiający unieważnia niniejsze postępowanie. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; - art. 146 ust. 6 Pzp – Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania; - art. 29 ust. 1 Pzp – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; - art. 29 ust. 2 Pzp – Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję; - art. 7 ust. 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2020 r. poz. 1439, zwanej dalej: „u.c.p.g.”), wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia określa w niej m. in. instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady – w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie – w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów. Jak wynika z powyższego w zamówieniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów w przypadku sporządzenia SIW Z, zamawiający ma zobowiązać wykonawców do wskazania w ofercie instalacji, a w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wywiązał się z tego obowiązku, ponieważ nie zobowiązał wykonawców do wskazania w ofercie takiej instalacji. Ponadto za realizację tego obowiązku, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie można było potraktować postanowienia zawartego w rozdziale IV pkt 20 opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do projektu umowy, gdyż postanowienia ww. rozdziału wyraźnie odnosiły się do obowiązków wykonawcy przed rozpoczęciem i w trakcie realizacji zamówienia, a sama treść pkt 20 nie wskazywała, aby wykonawca podał informację co do instalacji w treści oferty. W związku z tym wszystko wskazuje na to, iż skutkiem tego odwołujący w swojej ofercie takiej instalacji nie wskazał. Izba stanęła na stanowisku, że nie można lekceważyć wymogu zawartego w treści art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. Po pierwsze jest to obowiązek wynikający z ustawy i jeśli ustawodawca uznał informację dotyczącą podania w ofercie instalacji w przypadku zamówień na odbiór i zagospodarowanie odpadów na tyle istotną, że zobowiązał zamawiającego do wskazania w SIW Z, aby wykonawcy ją podawali, to nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania czy pominięcia tego wymogu. Po drugie treść tego przepisu jest jasna, jednoznaczna i nie może budzić żadnych wątpliwości. Po trzecie przepis ten należy potraktować jako lex specialis względem przepisów Pzp i w związku z tym jest to kolejny obowiązek jaki ustawodawca nakłada na zamawiającego. Tym samym w wyniku działań zamawiającego postępowanie zostało obarczone wadą, ponieważ nie zobowiązał on w SIW Z wykonawców do wskazania w ofercie instalacji, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, będzie obowiązany przekazać odebrane odpady. Dodatkowo przedmiotowa wada była niemożliwa do usunięcia ponieważ – jak ustaliła Izba z okoliczności sprawy oraz stanowisk stron – powstała od dnia opublikowania postępowania i została ujawniona już po upływie terminu składania ofert. Ostatnią przesłanką prawidłowego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jest to, że ustalona w postępowaniu wada, która jest niemożliwa do usunięcia, uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taka konstrukcja przepisu odsyła do art. 146 Pzp, w którym wymienione są wszystkie przypadki naruszenia Pzp powodujące konieczność unieważnienia umowy. Odesłania nie można jednak ograniczać wyłącznie do art. 146 ust. 1 Pzp, który zawiera zamknięty i bardzo ograniczony katalog sytuacji powodujących unieważnienie umowy, gdyż skutkowałoby to tym, iż wystąpienie innych wad w postępowaniu nie mogłoby być powodem jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Taka wykładnia prowadziłaby do błędnego zdaniem Izby wniosku, że nawet wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik postępowania nie daje zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania, podczas gdy zawarcie umowy będzie rodzić skutki w postaci dochodzenia jej nieważności lub unieważnienia przez innych wykonawców na podstawie odrębnych przepisów, czego w przypadku wad innych niż określone w art. 146 Pzp nie zabrania. Niezbędne jest więc uznanie, że przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp dotyczy również tych okoliczności unieważnienia umowy, w których czynności tej dokonuje sąd na wniosek Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (uprawnienie Prezesa wynika z art. 146 ust. 6 Pzp). Tym samym wszelkie wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się usunąć, będą przesłanką unieważnienia postępowania. Jak zasygnalizowano powyżej zgodnie z art. 146 ust. 6 Pzp, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przesłanka unieważnienia umowy została zakreślona w sposób bardzo ogólny, obejmujący różne stany faktyczne. Jakkolwiek literalna treść przepisu nie wyraża tego wprost, podstawą unieważnienia postępowania powinny być jedynie czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku którego doszło do zawarcia unieważnianej umowy, a nie jakiekolwiek czynności czy zaniechania zamawiającego. Pomiędzy nimi a wynikiem postępowania powinien też istnieć adekwatny związek przyczynowo-skutkowy, pozwalający w sposób racjonalny wskazać wpływ albo potencjalny wpływ danego zaniechania bądź czynności zamawiającego na wynik postępowania. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie można było dostrzec związek przyczynowo-skutkowy, pozwalający uznać za potencjalny wpływ na wynik postępowania, wady powstałej w wyniku zaniechania wykonania przez zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. Obowiązku tego nie można przy tym traktować jako zwykłego formalizmu, ponieważ ma on swoje uzasadnienie. Zamawiający powinien wiedzieć już z oferty z jakich instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał wykonawca. Pozwoli mu to na ocenę sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co niewątpliwie może mieć przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SIW Z lub wysokości ceny realizacji zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli zamawiający nie zna docelowej instalacji odbioru odpadów, z której korzystał będzie wykonawca to w powyżej określonym zakresie nie będzie mógł rzetelnie zbadać i ocenić jego oferty. Ponadto w przedmiotowej sprawie znaczenie miała jeszcze jedna okoliczność polegająca na tym, że odwołujący w swojej ofercie nie wskazał instalacji do odbioru odpadów, natomiast inny wykonawca, który także złożył ofertę w postępowaniu – co prawda jako podwykonawcę, ale jednak – wskazał w formularzu ofertowym oraz JEDZ podmiot, który prowadzi taką instalację. Przez co istnieje duże prawdopodobieństwo, że w wyniku tej okoliczności, powstałej przez zaniechanie zamawiającego, a niezależnej od wykonawców, obaj wykonawcy zostaną inaczej potraktowani, co tym bardziej potwierdza możliwość wpływu powstałej wady na wynik postępowania. Tym bardziej, że zamawiający wobec oferty odwołującego nie będzie mógł zastosować art. 87 ust. 1 Pzp, dla wyjaśnienia tej kwestii, ponieważ stanowiłoby to uzupełnienie treści oferty, co zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby jest niedopuszczalne. Dodatkowo odwołujący, szczególnie na rozprawie podkreślał, że zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia nie wykazał wpływu braku określenia instalacji w treści oferty na wynik postępowania. Zamawiający wyjaśniając kwestie wpływu na wynik postępowania wskazał, że odwołujący nie wypełnił obowiązku wynikającego z art. 6d ust 4 pkt 5 u.c.p.g., ponieważ to zamawiający nie wskazał stosownych informacji w treści SIW Z. W ocenie Izby zamawiający słusznie argumentował, że postępowanie zamawiającego może doprowadzić do nierównego traktowania wykonawców i to ma wpływ na wynik postępowania. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia wskazał, że mając na uwadze uczciwą konkurencję, którą zamawiający ograniczył w niniejszym postępowaniu poprzez nie uwzględnienie wymaganych prawem zapisów z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku Zamawiający unieważnia niniejsze postępowanie. Co prawda zamawiający mógł bardziej szczegółowo opisać wpływ powstałej wady na wynik postępowania, jednak mając na uwadze stan sprawy Izba nie zakwalifikowała tej okoliczności jako naruszenia przepisów, uzasadniającego uwzględnienie odwołania szczególnie, że odwołujący nie miał problemów z ustaleniem powodów czynności zamawiającego i mógł przedstawić w tym zakresie argumentację. W konsekwencji Izba uznała, że wszystkie przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zostały spełnione, zatem zamawiający słusznie unieważnił postępowanie na tej podstawie, co oznacza, iż zarzuty podniesione w odwołaniu zostały oddalone. Izba pominęła przy tym dowody załączone do odwołania i uznała, że nie mogą one potwierdzić słuszności postawionych zarzutów. Skład orzekający nie kwestionuje przy tym, że odwołujący nie ma możliwości skorzystania z instalacji zlokalizowanych w Tczewie i w Elblągu, niemniej w przedmiotowej sprawie Izba nie mogła uznać tych okoliczności jako wypełnienie obowiązku z art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. oraz z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, ponieważ wszystkie przesłanki unieważnienia postepowania zawarte w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp wypełniły się, a stwierdzona w postępowaniu wada nie mogła zostać konwalidowana za pośrednictwem postępowania odwoławczego toczącego się przed Izbą. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę oddalone. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z §3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3200/20 WYROK z dnia 28 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 grudnia 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2020 r. przez odwołującego: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miękinia, ul. Kościuszki 41, 55-330 Miękinia przy udziale: Chemeko - System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6 A, 54-519 Wrocław po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54517 Wrocław i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu Przewodniczący: ………………………………. Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miękinia" (ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE w dniu 7 października 2020 r. pod nr 2020/S 195-472155, oznaczenie sprawy KRO.ZP.271.13.2020) Odwołanie z dnia 3 grudnia 2020 r. Odwołujący na podstawie art. 179 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 180 ust. 1 p.z.p. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako: „p.z.p."), złożył odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego. Odwołanie wniesiono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, 2.zaniechaniu wykluczenia wykonawcy przystępującego wobec złożenia przez niego fałszywego oświadczenia o braku przynależności do jakiejkolwiek grupy kapitałowej, 3.zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę przystępującego jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, 4.zaniechaniu wezwania wykonawcy przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowania stawek VAT niezgodnych z ustawą o podatku od towarów i usług, 5.zaniechanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: 1.naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p. w zw. art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. przez wybór niezgodnie z przepisami ustawy jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy przystępującego pomimo, że oferta tego wykonawcy zawierała błędy w obliczeniu ceny wynikające z doliczenia preferencyjnej stawki VAT sprzecznej z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług, a w konsekwencji sprzecznej z kryteriami oceny ofert zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ"); 2.naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji gdy Zamawiający porównał oferty nieporównywalne, ponieważ sporządzone przy zastosowaniu różnych stawek VAT do tych samych usług wchodzących w skład zamówienia, przy czym tylko Odwołujący zastosował właściwe stawki VAT a wybrana została oferta przystępującego wskazująca stawki VAT sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa podatkowego; 3.naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy przystępującego z postępowania, pomimo tego, że przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do braku przynależności do grupy kapitałowej, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1.unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.wykluczenia wykonawcy przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia, 3.odrzucenia oferty wykonawcy przystępującego, 4.dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, z pominięciem oferty przystępującego jako podlegającej odrzuceniu, 5.wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1.Zbiorcze zestawienie ofert w przetargu 2.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty 3.Pismo Zamawiającego z dnia 3 listopada 2020 r. - wezwanie do złożenia wyjaśnień przez Odwołującego i przystępującego; 4.Oferta Odwołującego. 5.Formularz cenowy Odwołującego 6.Oferta przystępującego 7.Formularz cenowy przystępującego 8.Wyjaśnienia Odwołującego dot. stawki VAT 9.Wyjaśnienia przystępującego dot. stawki VAT 10.Oświadczenie przystępującego o braku przynależności do grupy kapitałowej 11.Skonsolidowane sprawozdanie z działalności grupy kapitałowej CHS Holding sp. z o.o. 12.Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia 13.Wzór naklejek obowiązujący w Gminie Miękinia 14.Odpis KRS przystępującego Ponadto Odwołujący wnosi o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zachowanie terminu Termin do wniesienia odwołania został zachowany. Odwołujący otrzymał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 23 listopada 2020 roku. Również w tym dniu Zamawiający drogą elektroniczną przesłał Odwołującemu oferty pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W świetle przepisu art, 182 ust. 1 pkt 1 p.z.p. odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli zostały przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Tym samym termin na wniesienie odwołania wypada w dniu 3 grudnia 2020 roku. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazuje, że w świetle przepisu art. 179 ust. 1 p.z.p. jest uprawniony do wniesienia odwołania. Odwołujący złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, która została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert według klasyfikacji punktowej. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów przywołanych w niniejszym odwołaniu godzi w interes Odwołującego. Wykluczenie wykonawcy przystępującego i odrzucenie jego oferty umożliwiłoby Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. W związku z powyższym uznać należy, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej. Odwołujący oświadczył, że kopia odwołania zgodnie z dyspozycją przepisu art. 180 ust. 5 p.z.p. została przesłana Zamawiającemu, na dowód czego w załączeniu przedłożył potwierdzenie. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości, na dowód czego w załączeniu przedłożył potwierdzenie dokonania przelewu. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił argumentację formalną i prawną. Gmina Miękinia prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miękinia". Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. W przetargu oferty złożyło dwóch wykonawców, to jest przystępujący zwany też Chemeko-System oraz odwołujący zwany też Alba. W dniu 3 lipca 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Chemeko-System jako najkorzystniejszej oferty. Oferty złożone przez obydwu wykonawców różniły się pod względem stawek VAT podanych w formularzu cenowym: 1.pozycja nr 45 - wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia - stawka VAT według ChemekoSystem wynosi 8% a według ALBA 23%, 2.pozycja nr 48 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów- pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów- stawka VAT według Chemeko-System wynosi 8% a według ALBA 23%, 3.pozycja nr 49 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów- pojemników w transpondery RFID (czipy) - stawka VAT według Chemeko-System wynosi 8% a według WPO ALBA 23% , 4.pozycja nr 50 - wyposażenie w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków- stawka VAT według ChemekoSystem wynosi 8% a według ALBA 23%, 5.pozycja nr 51 - wyposażenie w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych - stawka VAT według Chemeko-System wynosi 8% a według ALBA 23%. Przed dokonaniem wyboru oferty Zamawiający pismem z dnia 3 listopada 2020 r. wezwał obu wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki VAT w powyższych pięciu pozycjach zestawienia cenowego. Chemeko-System złożyło swoje wyjaśnienia pismem z dnia 6 listopada 2020 r., w którym uzasadniało zastosowanie preferencyjnej stawki VAT wynoszącej 8% dla powyższych pozycji formularza cenowego, natomiast ALBA złożyło swoje wyjaśnienia pismem z dnia 9 listopada 2020 r., zgodnie z którym powyższe usługi lub dostawy powinny być objęte podstawową stawką VAT wynoszącą 23%. Mimo rozbieżności w stawkach VAT zaproponowanych przez obu wykonawców dla poszczególnych pozycji formularza cenowego, Zamawiający nie odrzucił żadnej z ofert i przystąpił do wyboru najkorzystniejszej oferty spośród dwóch nieporównywalnych ofert. Zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Chemeko-System mimo błędnego obliczenia ceny na skutek zastosowania stawki VAT niezgodnej z ustawą W przedmiotowym postępowaniu obowiązkiem Wykonawcy było podanie w formularzu cenowym ceny poszczególnych usług lub towarów uwzględniając właściwą dla nich na dzień złożenia oferty stawkę podatku VAT. Zamawiający wskazał, że w formularzu cenowym wykonawca ma wpisać, jaka stawka podatku VAT została uwzględniona przy obliczeniu łącznej ceny ofertowej brutto - dla każdej pojedynczej usługi składowej z osobna. Oznacza to, że w niniejszym postępowaniu ustalenie i wskazanie prawidłowej stawki VAT było obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę. Ponadto wykonawca miał obowiązek odnieść się do każdej pojedynczej usługi określonej w formularzu cenowym, a nie podać stawkę VAT dla jednej obsługi kompleksowej. Wykonawca Chemeko-System zastosował do całości zamówienia stawkę preferencyjną 8% VAT podając ją w formularzu cenowym, natomiast Odwołujący zróżnicował zastosowane stawki VAT (8% VAT dla usług gospodarowania odpadami i 23% VAT dla innych usług lub dostaw określonych w pozycjach 45, 48, 49, 50, 51 formularza cenowego). Sąd Najwyższy w dwóch uchwałach z 20 października 2011 r. w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11 stwierdził, że określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Zamawiający na gruncie przywołanego przepisu ma obowiązek weryfikacji zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny, w zakresie dotyczącym określenia właściwej stawki VAT. Na Zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego i zgodnego z przepisami przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 18 p.z.p.). W przywołanych wyżej uchwałach Sąd Najwyższy wskazał, że w świetle art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach (obecnie art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług) nie może budzić wątpliwości, że podatek VAT jest składnikiem ceny, stanowiącym element cenotwórczy, co już na etapie składania ofert nakłada obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. Dokonanie należytej oceny ofert, w tym również badanie prawidłowości zastosowanej stawki VA T, jest obowiązkiem zamawiającego. Na ten obowiązek, jak również na konsekwencje, wynikające z zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT w ofercie, zwracała wielokrotnie uwagę w swoich orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza (tak np., w wyroku z 10 stycznia 2012 r, sygn. akt: KIO 2794/11; wyroku z 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 639/12; wyroku z 10 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 588/12). W orzecznictwie podkreślano wielokrotnie, że cena oferty stanowi jedno z podstawowych kryteriów oceny ofert i w związku z tym nie może być żadnych wątpliwości co do jej wysokości czy też sposobu w jaki została ona obliczona. Jeżeli mówić o „ cenie" czy „ błędach w obliczaniu ceny", to nie sposób przyjąć cenę - skoro ma to być cena brutto - z nieprawidłową stawką podatku od towarowi usług, gdyż byłaby to ewidentnie cena błędnie obliczona. Trzeba mieć na uwadze to, że o porównywalności ofert w zakresie oferowanej ceny można mówić wyłączne w tych przypadkach, w których porównywane ceny zostały obliczone według tych samych reguł. Zgodnie z przepisem art. 36 ust 1 pkt 12 ZamPubiU to na zamawiającym ciąży obowiązek określenia w SIW Z opisu sposobu obliczenia ceny, a ten jest przecież wiążący dla wykonawców. Tylko zatem oferty, które zawierają cenę obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SIWZ, mogą być przedmiotem porównania przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też w Wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt HI Ca 215/19) - tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2020 r. sygn. KIO 733/20, Stosownie do wyjaśnień złożonych Zamawiającemu przez Odwołującego należało ustalić stawkę VAT wynoszącą 23% dla następujących pozycji formularza cenowego: 1.pozycja nr 45 - wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia, 2.pozycja nr 48 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów- pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów, 3.pozycja nr 49 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów- pojemników w transpondery RFID (czipy), 4.pozycja nr 50 - wyposażenie w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków, 5.pozycja nr 51 - wyposażenie w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych, które to stawki wynikają z ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej: ustawa o VAT). Zgodnie z poz. 7.3 Zasad Metodycznych Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług zawartych w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) - dalej: „PKWiU", zaliczanie danego produktu lub usługi do odpowiedniego grupowania jest obowiązkiem producenta czy usługodawcy. Usługodawca posiada wszystkie informacje niezbędne do właściwego zaliczenia produktu do odpowiedniego grupowania PKWiU, tj. informacje dotyczące rodzaju użytego surowca, technologii wytwarzania, konstrukcji i przeznaczenia wyrobu lub charakteru usługi. Dokonana przez producenta usługodawcę klasyfikacja nie może naruszać zasad budowy i logiki struktury PKWiU. Z zasad budowy i logiki struktury PKWiU wynika jednoznacznie, że wcześniej wymienione usługi określone w formularzu cenowym, tj.: 1.pozycja nr 45 - wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia, 2.pozycja nr 48 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów- pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów, 3.pozycja nr 49 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów- pojemników w transpondery RFID (czipy,) 4.pozycja nr 50 - wyposażenie w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków, 5.pozycja nr 51 - wyposażenie w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych nie są usługami związanymi ze zbieraniem, przetwarzaniem i unieszkodliwianiem odpadów (38. PKWiU), bowiem stanowią zupełnie odrębną kategorię usług, do wykonywania których nie są wymagane żadne zezwolenia odpadowe usługi te może wykonać każdy podmiot niezależnie od usług polegających na odbieraniu odpadów. Wdrożenie i utrzymanie systemu RFID stanowi czynność z dziedziny informatyki i techniki, a nie z dziedziny gospodarowania odpadami, systemy RFID nie są systemami dedykowanymi dla usług gospodarowania odpadami, bowiem stosowane są one przede wszystkim w handlu. Natomiast oklejanie pojemników wydrukowanymi naklejkami jest usługą o charakterze poligraficznym, w szczególności że naklejki stosowane w gminie Miękinia nie zawierają nawet logo firmy zajmującej się zagospodarowaniem odpadów. Zatem odnośnie pozycji 45 i 49 (RFID) oraz 48 (wyposażenie urządzeń w naklejki) nie można uznać tych usług również za usługi pomocnicze względem usługi odbierania i zagospodarowania odpadów rozumianej jako usługa kompleksowa, gdyż: 1.usługi te mogą zostać wykonywane niezależnie od odbioru odpadów, 2.usługi te mogą być wykonywane przez każdy inny podmiot niż odbierający, który to podmiot nie musi posiadać zezwoleń odpadowych, 3.bezpośrednim celem tych usług nie jest odbiór i zagospodarowanie odpadów. Dowód: wzór naklejek na pojemniki na odpady wymagane przez Zamawiającego Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106), zwanej dalej „ustawą o VAT", opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Zgodnie z art. 146 aa ust 1 w zw. z art. 41 ust. 13 ustawy o VAT podstawowa stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%, natomiast stawka 8% możliwa jest do zastosowania wyłącznie w stosunku do usług wymienionych w załączniku nr 3 ustawy o VAT. Usługi i dostawy towarów określone w punktach 45, 48, 49, 50, 51 formularza cenowego nie są wymienione w Załączniku nr 3 ustawy o VAT, dlatego nie mogą być opodatkowane według stawki 8% VAT. Usługi wymienione w punktach 45,48,49,50,51 formularza cenowego nie mogą zostać opodatkowane obniżoną stawką VAT 8% również dlatego, że nie są integralną częścią świadczenia złożonego bez której świadczenie główne (odbiór i zagospodarowanie odpadów) nie mogłoby być wykonane. Zgodnie z obowiązującą wykładnią i opiniami wydawanymi przez Dyrektorów Izb Skarbowych świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze, tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, także nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako świadczenia niezależnie opodatkowane. Tym samym o świadczeniu złożonym możemy mówić, jeśli istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Muszą one stanowić jedną nierozerwalną całość. Świadczenia określone w pozycjach 45, 48, 49, 50, 51 formularza cenowego powinny być traktowane jako świadczenia odrębne. Potwierdza to: a) wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 06,12.2013 r., sygn. akt: I FSK 1758/12 odnoszący się do kwestii możliwości potraktowania usług ujętych w pakiecie jako jednej usługi kompleksowej, gdzie wskazano, że w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE pojedyncza usługa traktowana jest jak element usługi kompleksowej wówczas, gdy cel świadczenia usługi pomocniczej jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi głównej bez usługi pomocniczej. Co do zasady zaś każde świadczenie powinno być traktowane jako odrębne i niezależne: „Ocena, czy w danych okolicznościach mamy do czynienia z jedną usługą kompleksową, czy też z szeregiem jednostkowych usług winna odbywać się w oderwaniu od treści umowy łączącej strony, a jedynie w oparciu o to, czy dokonywane przez podatnika czynności (świadczenia) wykazują ze sobą tak ścisłe powiązanie, że w sensie gospodarczym tworzą jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. Sama wola stron umowy, że celem transakcji jest nabycie usługi kompleksowej, a nie poszczególnych wyodrębnionych świadczeń, nie decyduje o zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług." b) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2016 r. sygn. KIO 503/16 „Jeżeli świadczenia można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia. (...) W sytuacji gdy na rynku istnieją firmy zajmujące się wyłącznie pracami czerpalnymi, jak i firmy zajmujące się wyłącznie usługami z zakresu badań gruntu, to należy przyjąć, że świadczenia te, w aspekcie ekonomicznym, teoretycznie mogłyby być zlecone samodzielnie i mogłyby zostać zrealizowane niezależnie." Usługa ujęta w pozycjach 45 i 49 dotycząca systemu RFID oraz w pozycji 48 (wyposażenie pojemników w naklejki) nie figuruje w załączniku nr 3 do ustawy o VAT, oraz nie jest usługą pomocniczą i częścią usługi kompleksowej tak więc nie ma do niej zastosowanie obniżonej stawki VAT. Co do pozycji 48 i 49 (ponownie) oraz 50 i 51 dotyczą one de facto przekazania towarów Zamawiającemu (naklejek na pojemniki już ustawione na terenie gminy), pojemników na przeterminowane leki i zużyte baterie i akumulatory przenośne), czyli dostawy towarów. Zapis SIW Z dotyczący czujników RFID (czipów) Rozdział III Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 12 w brzmieniu „Po dniu 31.12.2021 r. wszystkie zamontowane znaczniki RFID Wykonawca przekaże nieodpłatnie Zamawiającemu a jego koszt będzie uregulowany w miesięcznych ratach w terminie od 01.01.2021 do 31.12.2021 r. jednoznacznie wskazuje, iż pozycja 49 dotyczy sprzedaży - dostawy w rozumieniu ustawy o VAT. Zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy o VAT przez dostawę towarów rozumie się również przekazanie nieodpłatnie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa. Sugeruje to również odpowiedź Zamawiającego z dnia 19 października 2020 r. o treści: „ Odpowiedź nr 1: Zapłata za montaż czipów RFID będzie należna wykonawcy po faktycznym wykonaniu zlecenia montażu czipów RFID i uregulowana będzie w miesięcznym wynagrodzeniu Wykonawcy, po uwzględnieniu ilości zamontowanych czipów x ceny jednostkowej wskazanej w formularzu cenowym. Na koniec umowy, po dniu 31.12.2021 r. dane czipy zostaną „przekazane nieodpłatne,, Zamawiającemu. „Przekazanie nieodpłatnie" czyli zinwentaryzowane w zakresie ilości faktycznie zamontowanych czipów w ciągu roku z uwzględnieniem ich faktycznego stanu na dzień 31.12.2020 r' Jeśli chodzi pozycje 50 i 51 formularza cenowego postanowienie Rozdziału VI pkt. 5 SIW Z Odbiór i zagospodarowanie odpadów zbieranych selektywnie z miejsc ogólnodostępnych również jednoznacznie wskazuje na dostawę w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług: „5. Pojemniki o których mowa w pkt 3 przekazane zostaną bezpłatnie na własność Gminy Miękinia w ostatnim dniu obowiązywania umowy w formie protokołu zdawczo-odbiorczego określającego ilość pojemników oraz ich stan techniczny." Mimo, że Zamawiający zaznacza nieodpłatny charakter przekazania w świetle obowiązujących przepisów, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług - co do zasady - podlega każde nawet nieodpłatne przekazanie towarów należących do przedsiębiorstwa, z którym wiąże się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Powyższe pozycje należy więc traktować jako dostawę opodatkowaną stawką 23%. Jak wynika z przepisów ustawy o VAT zasadą jest opodatkowanie odpłatnej dostawy i odpłatnego świadczenia usług według stawki podstawowej. Wszelkie obniżone stawki i zwolnienia od podatku należy interpretować ściśle i wyłącznie w sytuacjach dokładnie określonych w przepisach. Zarzut zastosowania nieporównywalnych cen różniących się stawkami VAT naruszając zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lipca 2017 r. sygn. KIO 1248/17 oferty, dla których w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych zastosowano różne stawki podatku VAT są nieporównywalne. Stąd ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT jest istotne dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców. Obaj wykonawcy Chemeko-System i Odwołujący złożyli odmienne wyjaśnienia w kwestii zastosowania stawek VAT dla pozycji 45, 48, 49, 50, 51 formularza cenowego. Zamawiający nie zakwestionował podanych przez nich stawek, mimo że Chemeko-System wskazywało że pozycje 45, 48, 49, 50, 51 formularza cenowego wchodzą w skład kompleksowej usługi odbioru i zagospodarowania odpadów podczas gdy ALBA wyjaśniało, że usługi te nie wchodzą w skład usługi kompleksowej, ponieważ nie są na tyle blisko związane z głównym przedmiotem świadczenia, by podatnik mógł zastosować preferencyjną stawkę VAT, ani też nie są one wyraźnie wskazane w załączniku nr 3 ustawy o VAT, ani też nie stanowią usług w rozumieniu ustawy o VAT, lecz dostawę. Przy takiej rozbieżności stanowisk Zamawiający powinien zweryfikować, która ze stawek VAT w świetle przepisów powszechnie obowiązującego prawa powinna mieć zastosowanie. Nie jest żadnym novum, że zamawiający weryfikują we własnym zakresie stosowane stawki VAT, ponieważ zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy o VAT obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący ponownie przywoła orzecznictwo Sądu Najwyższego (sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11), które wielokrotnie było podstawą orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, w którym jasno przedstawiono podstawowe tezy związane z błędnym zastosowaniem stawek VAT; 1.Jeżeli zamawiający opisując w SIW Z sposób obliczenia ceny nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę podatku VAT niezgodną z obowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. 2.Oferty, dla których w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych zastosowano różne stawki podatku VAT są nieporównywalne. Stąd ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT jest istotne dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z 20.10.2011 r. (sygn.. III CZP 52/11) o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców zabiegających o uzyskanie zamówienia publicznego z zachowaniem tych samych reguł. Stąd - w ocenie SN - „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania, czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym." Natomiast według wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 kwietnia 2017 r., sygn.. XXIII Ga 365/17, Legalis tylko oferty zawierające skalkulowane przez wykonawców ceny netto stają się porównywalne, o ile ostateczną wartość (cenę brutto) uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, obiektywnie sprawdzalnej, bo wynikającej z obowiązujących przepisów, stawce podatku VAT. Bez znaczenia przy tym pozostaje, czy zastosowanie błędnej stawki podatku VAT było działaniem intencjonalnym wykonawcy, czy też jedynie efektem błędu w dokonaniu interpretacji przepisów podatkowych. Wskazanie w ofercie przez wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z wyżej opisaną sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, bowiem Chemeko- System w sposób sprzeczny z ustawą o VAT zastosowało preferencyjną stawkę VAT dla usług niepozostających w ścisłym związku z usługą odbioru i zagospodarowania odpadów, a Zamawiający nie odrzucił tej oferty, mimo sprzeczności stawki VAT podanej przez Chemeko - System z ustawą VAT i dokonał wyboru spośród nieporównywalnych ofert (wyraźnie różniących się stawkami VAT). Zatem doszło do przeprowadzenia postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nawet jeśli obliczenie w ofercie Chemeko-System ceny dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej manipulacji ze strony tego wykonawcy zmierzającego takim, nagannym sposobem, do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie uchyla to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wskazanie w ofercie przez wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak: uchwała Sądu Najwyższego Izba Cywilna z dnia 20 października 2011 r., sygn. III CZP 53/11 wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 kwietnia 2017 r., sygn. XXIII Ga 365/17). Zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez złożenie wprowadzającego w błąd oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, która to informacja mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt. 17 p.z.p.) Oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej zostało złożone przez Chemeko-System dnia 2 listopada 2020 r. o godz. 14.58, czyli po otwarciu ofert, które miało miejsce tego dnia o godz. 12.00. W chwili składania oświadczenia Chemeko-System miało świadomość, że ofertę złożył inny oferent, dlatego Chemeko-System powinno zachować należytą staranność i złożyć oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej CHS Holding zgodnie ze stanem faktycznym. Chemeko-System złożyło jednak oświadczenie o treści: Niniejszym oświadczamy, że nie należymy do żadnej grupy kapitałowej. Oświadczenie to jest oczywiście nieprawdziwe, co potwierdza skonsolidowane sprawozdanie finansowe i skonsolidowane sprawozdanie z działalności grupy kapitałowej CHS Holding sp. z o.o. sporządzone na dzień 31 grudnia 2019 r., zgodnie z którym Chemeko-System jest spółką zależną w wyżej wskazanej grupie kapitałowej. Powyższe poświadcza chociażby fragment sprawozdania z działalności grupy kapitałowej w brzmieniu: Jednostka dominująca CHS Holding sp. z o.o. (...) Spółki zależne, wchodzące w skład konsolidacji: CHEMEKO SYSTEM SP. Z O.O., J.KING SP Z O.O., VIDA VEIS SP. Z O.O., CENTRUM NARCIARSTWA ZŁOTY GRON SP Z O.O." Dowód: sprawozdanie z działalności CHS Holding sp. z o.o. Skoro ustawa p.z.p. nie definiuje pojęcia grupy kapitałowej, pojęcie to należy rozumieć w sposób określony w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 14 powyższej ustawy przez grupę kapitałową należy rozumieć wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę, z czym mamy do czynienia w przypadku spółki Chemeko-System będącej spółką zależną CHS Holding sp. z o.o. Skoro Zamawiający przyjął oświadczenie wykonawcy Chemeko-System o braku przynależności do jakiejkolwiek grupy kapitałowej w postępowaniu, w którym ofertę złożył więcej niż jeden podmiot, a Zamawiający nie zgłosił żadnych uwag do treści tego oświadczenia, ani nie wykluczył tego wykonawcy, oznacza to, że Zamawiający przyjął oświadczenie Chemeko-System jako prawdziwe i oparł się o nie dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty. Ewidentnym jest, że fałszywe oświadczenie Chemeko- System mogło mieć negatywny wpływ na decyzję Zamawiającego, który wprowadzony w błąd przez wykonawcę nie zweryfikował, czy oświadczenie to jest prawdziwe. Oświadczenie to jest weryfikowalne w bardzo łatwy i powszechnie dostępny sposób, a mianowicie poprzez dostęp do dokumentów finansowych spółek za pośrednictwem Portalu Ministerstwa Sprawiedliwości https://ekrs.ms.aov.pl/. jak również wynika z odpisu KRS spółki Chemeko-System. Fałszywe oświadczenie Chemeko-System mogło choćbypotencjalnie wywołać skutek w postaci wybrania przez Zamawiającego oferty innego podmiotu z grupy kapitałowej, do której wykonawca ten należy, co ma niewątpliwie istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Normy prawne obejmujące obowiązek złożenia oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej (art. 24 ust. 11 p.z.p.) są powiązane z procedurą oceny braku podstaw do wykluczenia, tj. mechanizmów mających na celu ochronę uczciwej konkurencji (art. 24 ust. 1 pkt 23 p.z.p.) - powinny być zatem oceniane i wykładane ze względu na cel, dla jakiego zostały wprowadzone do systemu prawnego. Dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych istotne jest jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej mieć wpływ na decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie zamawiającego nie ma żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia czy zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje czy wykonał jakiekolwiek czynności. Nawet gdyby zamawiający w powołaniu na wypracowane notorium (uwzględniając stan wiedzy posiadanej przez zamawiającego) zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, to samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Przesłanki z art. 24 ust. 1 okt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych są przesłankami obligatoryjnymi wykluczenia na gruncie ustawy krajowej co oznacza że zamawiający nie może odstąpić od czynności wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd. Przy czym przy niedbałym przedstawieniu wprowadzających w błąd informacji ocena jego istotności jest uzależniona od tego czy mógł, a nie czy miał wpływ na decyzje w sprawie udzielenia zamówienia. Wystarczające jest dla wykluczenia wykonawcy to aby podana informacja mogła jedynie potencjalnie wpłynąć na decyzje zamawiającego. Przyjęcie stanowiska, że ocena istotnego wpływu jest zależna od stanu wiedzy zamawiającego rodzi niebezpieczne skutki, gdyż uzależnia ocenę kłamstwa od tego czy zamawiający dał się okłamać, czy też nie. Każde kłamstwo świadczy o nierzetelności wykonawcy, a przyjęcie, że nie można wykluczyć wykonawcy, którego kłamstwo wykrył zamawiający, prowadziłoby do przerzucania na zamawiających odpowiedzialności, za informacje podawane przez wykonawców. - tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2020 r., sygn. KIO 104/20. Składając fałszywe oświadczenie w omawianym zakresie Chemeko-System mogło mieć na celu wyeliminowanie obowiązku wyjaśnienia, czy relacje istniejące pomiędzy wykonawcami nie doprowadziły do naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu. Dlatego informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, a zachowanie jakiego dopuściło się Chemeko-System nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. W świetle powyższego orzecznictwa KIO wykonawca Chemeko-System, który złożył Zamawiającemu wyraźnie fałszywe oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej, mimo że formularz oświadczenia przewidywał inne możliwości odpowiedzi, powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta uważana za odrzuconą. Mając na uwadze powyżej przedstawione okoliczności Odwołujący wnosi jak na wstępie. Załączniki: 1.Informacja odpowiadająca odpisowi z rejestru przedsiębiorców KRS dla WPO ALBA S.A. 2.Odpis pełnomocnictwa od WPO ALBA S.A. 3.Dowód uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 4.Dowód uiszczenia wpisu 5.Dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu 6.Zbiorcze zestawienie ofert w przetargu 7.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty 8.Pismo Zamawiającego z dnia 3 listopada 2020 r. 9.Oferta Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. 10.Formularz cenowy WPO ALBA S.A. 11.Oferta Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów 12.Formularz cenowy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów 13.Wyjaśnienia WPO ALBA S.A. 14.Wyjaśnienia Chemeko-System 15.Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia 16.Odpis KRS Chemeko-System 17.Oświadczenie Chemeko-System o braku przynależności do grupy kapitałowej 18.Skonsolidowane sprawozdanie z działalności grupy kapitałowej CHS Holding sp. z o.o. 19.Wzór naklejek Stanowisko Przystępującego z dnia 6 listopada 2020r. na wezwanie zamawiającego Chemeko-System stoi na stanowisku, że zasadne jest zastosowanie stawki 8% VAT ze względu na kompleksowość usługi zagospodarowania odpadów świadczonej na rzecz Zamawiającego, na którą składają się wskazane czynności ujęte w zestawieniu cenowym. Przystępujący następująco wyjaśnił swoje stanowisko. Świadczenia kompleksowe Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Kierując się wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej również jako: TSUEz dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 należy przyjąć, że co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak nierzadko zdarza się, że w ramach określonej transakcji gospodarczej należy wykonać szereg świadczeń, których realizacja prowadzi do jednego, wspólnego celu, aby zrealizować daną usługę. Takie świadczenia określa się mianem świadczeń kompleksowych. Pomimo faktu, że Ustawa nie wyróżniła świadczeń kompleksowych jako odrębnego przedmiotu opodatkowania, to świadczenia takie rzeczywiście funkcjonują w obrocie gospodarczym. Brak legalnej definicji świadczenia kompleksowego w przepisach Ustawy niejednokrotnie powoduje powstawanie wątpliwości co do ujmowania takich transakcji na potrzeby podatku od towarów i usług, jednak nie wykluczenia uznania ich za takie. W tym miejscu pomocna okazuje się utrwalona linia orzecznicza Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, która definiuje pojęcie świadczenia kompleksowego oraz formułuje przesłanki rozpoznania świadczeń kompleksowych, a także wskazuje sposób kwalifikacji takiego świadczenia na potrzeby podatku od towarów i usług. Składają się na nią wyroki TSUE wydawane m.in. w przytoczonej sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd, w sprawie C111/05 Aktiebolaget NN oraz w sprawie C-231/94 Faaborg-Gelting Linien. Definicja świadczenia kompleksowego Jak stanowi wyrok TSUE z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 w przypadkuświadczenia szeregu usług związanych z sobą, tworzących obiektywną całość w ramach określonej transakcji gospodarczej, nie należy sztucznie ich rozdzielać dla celów podatkowych. Jeśli usługa nie stanowi celu samego w sobie, ale jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej, należy ją traktować, jako usługę pomocniczą, opodatkowując ją według zasad właściwych dla usługi zasadniczej. W przytoczonym wyroku, TSUE wskazuje również, że istotne jest określenie istoty świadczeń z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danej sprawy. Ważne jest więc ustalenie czy świadczenia są ze sobą ściśle związane w taki sposób, że samodzielnie nie przynoszą wymaganej praktycznej korzyści z punktu widzenia odbiorcy świadczenia. Tożsame stanowisko zaprezentowano w wyroku TSUE z dnia. 21 lutego 2008 r. w sprawie C425/06 Ministero dell'Economia e delle Finanze przeciwko Part Service Srl, w którym sformułowano kryteria przesądzające o tym, kiedy występuje świadczenie złożone. TSUE ponownie potwierdził, że ma ono miejsce w sytuacji, gdy: 1.świadczenie pomocnicze nie stanowi celu samego w sobie, lecz stanowi środek do korzystania na jak najlepszych warunkach z usługi podstawowej, 2.poszczególne czynności są ze sobą tak ściśle związane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Powyższe poglądy znajdują również potwierdzenie w wyrokach w sprawie C-88/09 Graphic Procede TSUE oraz w sprawie C-2/95 Sparekassernes Datacenter- (SDC). W tym miejscu należy zaznaczyć, że Trybunat Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonuje interpretacji przepisów dotyczących podatku od towarów i usług, który to podatek powinien być zharmonizowany na terytorium wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej. Sposób rozumienia pewnych pojęć zaprezentowany przez TSUE powinien być więc wspólny we wszystkich krajach członkowskich Unii Europejskiej. Usługa główna oraz usługi pomocnicze W praktyce wykształciło się założenie, że w ramach świadczenia kompleksowego można wyróżnić usługę główną, która ma charakter wiodący oraz usługi pomocnicze, które mają charakter wtórny i wspomagający dla usługi głównej. Potwierdzają to wyroki TSUE wydawane na przestrzeni lat m.in. wyrok TSUE z dnia 10 listopada 2016 r. sprawie C432/15 oraz wyrok TSUE z dnia 11 lutego 2010 r. w sprawie C-88/09. Jak wskazuje pierwszy z przytoczonych wyroków: „Jedna transakcja występuje w szczególności wtedy, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Mamy również do czynienia z jedną usługą w przypadku, gdy kilka elementów powinno zostać uznanych za konstytutywne dla usługi głównej, podczas gdy, przeciwnie, jedna lub więcej usług powinny być postrzegane jako jedna lub więcej usług pomocniczych, dzielących w zakresie opodatkowania los prawny usługi głównej". Stanowisko prezentowane przez TSUE wskazuje na to, że świadczenia pomocnicze podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług na takich samych zasadach jak świadczenie główne, natomiast świadczeniem pomocniczym jest takie świadczenie, które służy lepszemu wykorzystaniu świadczenia głównego (wyrok TSUE w sprawie C-349/96). Tożsamy pogląd wyraża się również w polskim orzecznictwie. W interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 5 lutego 2019 r. o sygn. 0114KDlP4.4012.795.2018.2.RK, organ podatkowy podkreślił, że z ekonomicznego punku widzenia usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych: Określił również przestanki do stwierdzenia czy dana usługa stanowi usługę złożoną: (…) stwierdzić należy, że ze świadczeniem usługi złożonej (kompleksowej) mamy do czynienia wówczas, gdy świadczenie usługodawcy jest rozbudowane i obejmuje dwie lub więcej pojedynczych czynności (świadczeń), będących elementami częściowego zobowiązania strony transakcji, Jednocześnie usługa taka, jeśli może zostać uznana za usługę o charakterze złożonym, podlega opodatkowaniu jednolitą stawką podatku od towarów i usług, właściwą dla świadczenia podstawowego, głównego. Przedmiotem rozważań organu w przedstawionej interpretacji indywidualnej było zastosowanie 8% stawki VAT dla kompleksowej usługi w zakresie usuwania i obróbki odpadów. Organ podatkowy zaznaczył, że w ramach zamówienia Wnioskodawca będzie wykonywał szereg czynności, m.in. oznaczenie prób odpadów, transport odpadów, unieszkodliwienie odpadów oraz ochrona terenu prac. Zaznaczył, że wszystkie te czynności prowadzą do wykonania konkretnej usługi, która w tym przypadku jest usługą unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych lub innych niż niebezpieczne. Czynności te tworzą jedną całość, a ich podział na odrębne usługi miałby charakter sztuczny. Przesłanki uznania świadczenia za świadczenie kompleksowe Podsumowując, na podstawie Dyrektyw Unii Europejskiej, a także na podstawie orzecznictwa Trybunatu Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz orzecznictwa krajowego można sformułować przesłanki, które wskazują kiedy dane świadczenie należy potraktować jako świadczenie kompleksowe: Transakcja składa się z wielu elementów składowych. Jak bowiem wskazuje ugruntowana linia orzecznicza, jedna transakcja występuje w wypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (wyroki TSUE: z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank, Zb. Orz. s. 1-9433; z dnia 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05 Aktiebolaget NN, Zb. Orz. s. 1-2697). Jeden z elementów transakcji stanowi świadczenie główne Oprócz orzecznictwa Trybunatu Sprawiedliwości Unii Europejskiej, również w wyroku W SA w Gdańsku z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt I SA/Gd 1727/17 sąd podkreślił, iż o kompleksowości świadczeń można mówić, gdy czynności są tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, albo gdy co najwyżej jeden element stanowi świadczenie główne, podczas gdy przeciwnie, jedno lub więcej świadczeń jest postrzegane jako jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los świadczenia głównego. Wyjaśnienie zastosowanej stawki VAT dla poszczególnych pozycji w zestawieniu cenowym Wyjaśnienie dotyczące pozycji 45, 48, 49 zestawienia cenowego na potrzeby Przetargu Wskazane w Wezwaniu pozycje 45, 48 oraz 49 są bezpośrednio związane z systemem RFID, który wspiera proces zarządzania gospodarowania odpadami oraz dotyczą odpowiednio: poz. 45 - wdrożenia i utrzymania systemu RFID na terenie gminy Miękinia, poz. 48 - wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów, poz. 49 - wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy). System RFID (ang. Radio-Frequency Identification) to technika wykorzystująca fale radiowe do przesyłania danych oraz zasilania elektronicznego układu stanowiącego etykietę obiektu przez czytnik w celu identyfikacji obiektu. W gospodarowaniu odpadami funkcjonalność tego systemu polega przede wszystkim na efektywnym zarządzaniu i kontrolowaniu gospodarki odpadami oraz procesu recyklingu. W związku z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów, po stronie gmin powstała potrzeba identyfikowania oraz kontrolowania odpadów, a także ich wytwórców w celu zastosowania się do ujednoliconych standardów selektywnego zbierania odpadów. System RFPD stanowi więc narzędzie służące do monitorowania rodzajów odpadów, których pozbywają się mieszkańcy nieruchomości, zdefiniowania poprawności prowadzonej segregacji odpadów oraz kontroli poprawnego wykonywania usługi odbioru odpadów przez wykonawców. W kontekście 8% stawki VAT zastosowanej dla pozycji 45, 48 oraz 49 należy wskazać, że usługi zawierające się w wymienionych pozycjach stanowią usługi pomocnicze dla usługi głównej polegającej na gospodarowaniu odpadami, która zgodnie z poz. 27 i nast. Załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług została objęta preferencyjną stawką 8%. Stanowią one swoiste wsparcie procesu gospodarowania odpadami oraz służą optymalizacji tego procesu. Gmina Miękinia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej również jako: SIW Z) określiła, że przetarg przeprowadzony jest pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Miękinia w 2021 roku” co może determinować rozumienie przedmiotu Przetargu właśnie jako „odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych”. Wdrożenie oraz korzystanie z systemu RFID bynajmniej nie stanowi celu samego w sobie, a jedynie służy optymalizacji oraz wspiera zarządzanie procesem gospodarowania odpadów. W wyroku z dnia 13 stycznia 2015 r. w sprawie I FSK 1913/13 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w szczególności świadczenie należy uznać za dodatkowe w stosunku do świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi ono dla klienta celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia głównego. Przenosząc przedstawione stanowisko na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że zarówno usługi wykazane w pozycji 45, jak i w pozycji 48 oraz 49 zestawienia cenowego stanowią jedynie usługi wspomagające działania związane z gospodarowaniem odpadów, a nie usługę główną świadczoną na rzecz gminy. Wdrożenie systemu RFID jedynie na potrzeby samego jego wdrożenia nie generowałoby dla odbiorcy żadnej wartości, ponieważ system ten służy zarządzaniu innymi procesami i ma w stosunku do nich charakter pomocniczy. Również w wyroku Wojewódzkiego Sądy Administracyjnego z dnia 20 lutego 2019 r. w sprawie III SA/Wa 1077/18 pojawiła się kwestia usługi głównej oraz pomocniczej, gdzie W SA zaznaczył, że dla poprawnego ich określenia pod uwagę należy wziąć podstawową potrzebę odbiorcy, Uznanie za usługę kompleksową świadczenia polegającego na termicznym przekształceniu odpadów wraz z innymi działaniami Sąd argumentował następująco: „Reasumując, opis zdarzenia przyszłego zdaniem sądu pierwszej instancji wskazuje, że podstawową potrzebą odbiorcy w zakresie inwestycji a tym samym najistotniejsza z gospodarczego punktu widzenia nabywcy jest usługa termicznego przekształcania odpadów a nie usługa obejmująca serwisowanie i utrzymanie instalacji. Z perspektywy Zamawiającego, celem wiodącym Przedsięwzięcia (świadczeniem zasadniczym, dominującym) jest termiczne przetworzenie odpadów z odzyskiem energii. Natomiast wykonanie przez partnera prywatnego pozostałych czynności wschodzących w skład Obsługi będzie mieć wartość funkcjonalną dla Zamawiającego wyłącznie pod takim warunkiem, że czynności te będą realizowane łącznie ze świadczeniem zasadniczym (dominującym), jakim jest termiczne przetwarzanie odpadów. Z punktu widzenia Zamawiającego, aktywności dodatkowe (tj. inne niż świadczenie zasadnicze w postaci termicznego przetwarzania odpadów) realizowane przez Wykonawcę w Okresie Obsługi albo (jak czynności utrzymania/zarządzania i konserwacji Instalacji) będą środkiem do lepszego wykonania usługi zasadniczej w postaci termicznego przetwarzania odpadów, albo (jak odzysk energii) podwyższą jakość, w szczególności, standard ekologiczny tej usługi. " Dodatkowo W SA orzekł, że z uwagi na to, że ww. usługi potraktowano jako usługę kompleksową to dla wszystkich z nich właściwe będzie zastosowanie stawki podatku w wysokości 8%. Odnosząc argumentację wyrażoną w powyższym wyroku odpowiednio do pozycji 45, 48 oraz 49 zestawienia cenowego wskazać należy, że zarówno wdrożenie i utrzymanie systemu RFID, wyposażenie urządzeń do zbierania odpadówpojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów oraz wyposażenie urządzeń do zbierania odpadówpojemników w transpondery RFID (czipy) nie będą mieć dla Zamawiającego wartości funkcjonalnej, jeśli nie będą służyć usłudze głównej. Wymienione działania pomocnicze będą tworzyć wartość dla Zamawiającego jedynie w przypadku wspierania i połączenia z usługą główną, którą jest zagospodarowanie odpadów. W orzeczeniu w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen, TSUE analizował problem związany z dostarczeniem nabywcy typowego, standardowego oprogramowania oraz - jednocześnie usługi jego dostosowania do indywidualnych potrzeb klienta, przy czym klient otrzymywał od dostawcy od razu oprogramowanie dostosowane do jego potrzeb. Powstała więc wątpliwość czy takie świadczenie na rzecz podatnika miało charakter jednorodny. W celu określenia, czy mamy do czynienia z usługą kompleksową należy - wg TSUE poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej usługi celem określenia, czy podatnik dostarcza konsumentowi kilka odrębnych świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie. We wskazanym orzeczeniu TSUE wskazał na konieczność dokonania analizy charakteru transakcji także z punktu widzenia nabywcy. Zarówno w omawianym wyroku, jak i w przedmiotowej sprawie to właśnie perspektywa nabywcy powinna być podstawą do ustalenia, jaki jest rzeczywisty charakter świadczenia. Trybunat podkreślił fakt, iż w rozpatrywanej przez niego sprawie: nabycie przez klienta samego standardowego oprogramowania nie było w żaden sposób użyteczne”, Również w kontekście Przetargu wdrażany przez Wykonawcę system RFlD-dla Zamawiającego będzie wartością dopiero po przystosowaniu systemu i jego infrastruktury (pojemniki, naklejki, chipy) do potrzeb Gminy w bezpośrednim połączeniu z usługą gospodarowania odpadami przez Wykonawcę, a nie w momencie wdrożenia systemu samego w sobie. System RFID bez powiązania go z usługą główną nie spełnia swojego celu, którym jest optymalizacja oraz zarządzanie procesem zagospodarowania odpadów. Potwierdzeniem prawidłowości stanowiska Wykonawcy jest również interpretacja indywidualna wydana przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej dnia 7 marca 2019 r. sygn. 0115-KDlT1-1.4012.923.2018.2.RH. O wydanie interpretacji indywidualnej zwróciła się Gmina, która zamierzała przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na transport i unieszkodliwienie nielegalnie zmagazynowanych odpadów. W SIW Z wskazano, że przedmiot zamówienia będzie obejmował szereg czynności polegających na oznaczaniu próbek odpadów (określaniu kodów odpadów oraz ich składu), transporcie odpadów z miejsca magazynowania do miejsca unieszkodliwienia oraz przygotowaniu odpadów do transportu, unieszkodliwieniu odpadów płynnych (w tym niebezpiecznych) oraz na zabezpieczeniu miejsca magazynowania. Wątpliwości Gminy dotyczyły ustalenia czy wymienione usługi stanowić będą usługę kompleksową czy też każda z usług wchodzących w skład zamówienia powinna zostać opodatkowana odrębnie, właściwą dla niej stawką. W niniejszej interpretacji organ podatkowy kierując się orzecznictwem TSUE prawidłowo ocenił stanowisko Gminy, w którym Gmina uznała, że będzie miała do czynienia z usługą kompleksową i przychylił się do opodatkowania tej usługi jednolitą stawką VAT wynoszącą 8%. Swoje stanowisko Gmina argumentowała tym, że „wszystkie wymienione w umowie czynności, które będą realizowane przez wyłonionego w drodze przetargu Wykonawcę są niezbędne i wymagane do zakończenia usługi. Wnioskodawca wskazuje, iż bez zbadania próbek i sklasyfikowania odpadów, nie można dokonać kolejnych czynności w zakresie zagospodarowania lub unieszkodliwienia. Następnie, nie ma możliwości wykonania przedmiotowej usługi bez transportu odpadów do wyspecjalizowanego w zakresie gospodarowania odpadami przedsiębiorstwa wykonawcy. Również usługa ochrony całego procesu likwidacji składowiska (m.in. ochrona przed kradzieżą sprzętu, maszyn, złomu, ochrona przed podpaleniem czy niekontrolowanym wstępem osób nieupoważnionych) jest niezbędnym i nierozłącznym elementem w procesie likwidacji nielegalnego składowiska. Na podstawie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizy dotyczącej świadczeń kompleksowych oraz stanowisk wyrażonych w orzeczeniach Sądów Administracyjnych należy stwierdzić, że odpowiednio: • poz. 45 - wdrożenia i utrzymania systemu RFID na terenie gminy Miękinia, • poz. 48 - wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów, poz. 49 - wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy), stanowią usługi pomocnicze dla usługi głównej polegającej na gospodarowaniu odpadami, w związku z czym podlegają opodatkowaniu stawką właściwą dla usługi głównej tj. stawką 8% zgodnie z poz. 27 i nast. Załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Wyjaśnienie dotyczące pozycji 50 i 51 zestawienia cenowego na potrzeby Przetargu W myśl art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zadaniem gminy jest zapewnienie czystości i porządku na swoim terenie oraz stworzenie warunków niezbędnych do ich utrzymania, a w szczególności tworzenie punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych w sposób zapewniający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, które zapewniają przyjmowanie co najmniej takich odpadów komunalnych jak m.in. przeterminowane leki, zużyte baterie i akumulatory. Wskazane w Wezwaniu pozycje 50 oraz 51 dotyczą odpowiednio: •Poz. 50 - wyposażenia w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków, •Poz. 51 — wyposażenia w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych. Powyższe pozycje odzwierciedlają część obowiązków nałożonych na gminę w zakresie administrowania, przechowywania, gospodarowania oraz przygotowania do dalszego transportu odpadów zbieranych selektywnie. Stanowią również przedmiot zamówienia w Przetargu. Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach przez gospodarowanie odpadami rozumie się zbieranie, transport, przetwarzanie odpadów, łącznie z nadzorem nad tego rodzaju działaniami, jak również późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów tub pośrednika w obrocie odpadami, natomiast zgodnie z ust, 6 odpadami są wszystkie substancje lub przedmioty, których posiadacz się pozbywa, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany. W SIW Z wskazano, że przedmiot zamówienia obejmuje odpowiednio odbieranie, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstałych i zebranych nie tylko na wszystkich nieruchomościach położonych w granicach administracyjnych Gminy Miękinia, ale również z punktów ogólnodostępnych oraz z punktu selektywnego zabierania odpadów komunalnych (dalej również jako: PSZOK), czyli punktów w których składowane są m.in. odpady, o których mowa w pozycji 50 oraz 51 tj. przeterminowane leki, zużyte baterie i akumulatory przenośne. Mając na uwadze obowiązki jakie nakłada na gminę ustawa o odpadach, ustawa o utrzymaniu czystości i porządku, a także Rozporządzenie Ministra Środowiska z 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów, wskazać należy, że pozycje 50 oraz 51 zestawienia cenowego stanowią nieodłączne elementy usługi związanej z gospodarowaniem odpadami, a tym samym bezpośrednio przekładają się na realizację obowiązków gminy i zapewniają kompletność ich wykonania. Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji indywidualnej z dnia 12 lutego 2018 r. sygn. 0114-KDlP11.4012.624.2017.2.KBR wyraził stanowisko tożsame ze stanowiskami TSUE wcześniej prezentowanymi w niniejszym Wyjaśnieniu. Organ podatkowy wskazał, że: W konsekwencji, jeżeli podatnik wykonuje więcej niż jedno świadczenie na rzecz klienta i są one ze sobą powiązane tak, że z ekonomicznego punktu widzenia tworzą jedną całość, którą jedynie sztucznie można byłoby podzielić to te elementy lub świadczenia - dla celów podatku od towarów i usług - stanowią jedną czynność O świadczeniu złożonym można więc mówić, jeśli istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Muszą one stanowić jedną nierozerwalną całość. Za potraktowaniem pozycji 50 i 51 jako usług pomocniczych dla gospodarowania odpadami może przemawiać również fakt, że wykonywaniem wszystkich tych czynności zgodnie z warunkami Przetargu zajmie się jeden podmiot. Odmienna sytuacja została przedstawiona np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2020 r. w sprawie KIO 1558/20 gdzie wskazano, że odbiorem odpadów z punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych i odbiorem pozostałych odpadów zajmują się różne podmioty co wyklucza uznanie, że usługa transportu odpadów z PSZOK ma charakter służebny w stosunku do usługi odbioru odpadów od mieszkańców. W związku z tym nie można ich uznać za jedną usługę o charakterze kompleksowym oraz zastosować jednolitej stawki podatku od towarów i usług. Mając na uwadze przedstawione przepisy prawa, orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz stanowiska organów podatkowych wyrażonych w wydawanych interpretacjach indywidualnych należy stwierdzić, że odpowiednio: •poz. 50 - wyposażenie w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków, •poz. 51 — wyposażenie w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych, stanowią usługi pomocnicze dla usługi głównej polegającej na gospodarowaniu odpadami, w związku z czym podlegają opodatkowaniu stawką właściwą dla usługi głównej tj. stawką 8% zgodnie z poz. 27 i nast. Załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Podsumowanie Wszystkie czynności będące przedmiotem niniejszego Wyjaśnienia należy traktować jako element jednego świadczenia kompleksowego wykonywanego na rzecz Zamawiającego, które służy osiągnięciu wspólnego celu oraz pomoc przy wypełnianiu obowiązków Gminy w zakresie gospodarowania odpadami. Każda ze wskazanych pozycji służy wykonaniu przedmiotu Przetargu oraz stanowi czynność pomocniczą, która służy wyłącznie wykonaniu czynności głównej. Zastosowanie jednolitej stawki podatku od towarów i usług w odniesieniu do czynności wskazanych w niniejszym Wyjaśnieniu jest działaniem prawidłowym w kontekście potraktowania ich jako świadczenia kompleksowego. Odpowiednio wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia (poz. 45), wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów (poz. 48), wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy) (poz. 49), wyposażenie w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków (poz. 50) oraz wyposażenie w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych (poz. 51) stanowią świadczenia pomocnicze dla gospodarowania odpadami i służą jemu najlepszemu wykonaniu. Wymienione czynności tworzą obiektywnie jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze i podzielają los świadczenia głównego, co przesądza o opodatkowaniu ich jednolitą stawką podatku od towarów i usług odpowiednią dla usługi gospodarowania odpadami, która zgodnie z poz. 27 i nast. Załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług została opodatkowana preferencyjną stawką 8% VAT. Co do zarzutu dotyczącego przedstawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego Co więcej, zdaniem Przystępującego, formułowany przez Odwołującego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest przejawem skrajnego formalizmu Odwołującego, a stawiany zarzut pozostaje w całkowitym oderwaniu od celu zarówno przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, jak i art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. Celem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest bowiem ochrona zamawiającego przed nieuczciwym, nierzetelnym i nieprofesjonalnym działaniem wykonawców. Takiego zachowania nie sposób jednak przypisać Przystępującemu. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2019 r.: „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest zaś jego celem. Taki również nie jest cel art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Służy on bowiem do eliminowania z postępowania wykonawców, którzy przekazali informacje wprowadzające zamawiającego w błąd co do istotnych elementów postępowania przetargowego.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt: KIO 1576/19, LEX nr 2738640). W analizowanym stanie faktycznym istotnym elementem dla Postępowania jest zbadanie, czy Przystępujący podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. Tymczasem odpowiedź na to pytanie jest jednoznaczna Przystępujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, co dla Zamawiającego było wręcz oczywiste. Godzi się bowiem przypomnieć, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. A zatem podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp wystąpi wówczas, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli wykonawcy, należący do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Tymczasem w postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty. budziło wątpliwości Zamawiającego, zwłaszcza w kontekście innych dokumentów, jakie w toku Postępowania zostały złożone przez tych wykonawców (np. KRS Przystępującego czy oświadczenie dotyczące przynależności do grupy kapitałowej, jakie złożył Odwołujący). Skoro tak, to nie można mówić o spełnieniu względem Przystępującego przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zamawiający nie mógł zostać wprowadzony przez Przystępującego w błąd co do braku podstaw do wykluczenia go z Postępowania, bowiem takich podstaw rzeczywiście nie ma i nie budziło to wątpliwości Zamawiającego. Poza tym okoliczność pozostawania przez Przystępującego w grupie kapitałowej (nie obejmującej Odwołującego) wynika wprost z dokumentu rejestrowego Przystępującego, który był przecież złożony Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. W świetle powyższego złożona przez Przystępującego informacja dotycząca pozostawania w grupie kapitałowej pozostaje bez znaczenia dla wyniku Postępowania. Mając powyższe na uwadze nie sposób stawianego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp za zasadny, zwłaszcza że Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek tego artykułu, w szczególności możliwości wprowadzenia w błąd Zamawiającego i istotnego wpływu tych informacji na decyzje podejmowane przez Zamawiające w Postępowaniu. Odpowiedź na odwołanie zamawiającego z dnia 22.12.2020 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości uznając, że po zapoznaniu się z odwołaniem jak i dokumentacją postępowania, dokonał prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający pokreślił, że nie narzucił w SIW Z, ani też nie wskazał w udzielonych odpowiedziach, właściwej stawki podatku VAT, jaką winni przyjąć wykonawcy. W związku z tym wykonawcy winni byli ustalić stawkę podatku VAT i zastosować ją przy obliczeniu ceny oferty, wiedząc, że w razie błędnego jej określenia, Zamawiający nie dokona jej poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwana dalej pzp. W odniesieniu do zarzutu Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp należy w pierwszej kolejności dokonać analizy problemu świadczenia kompleksowego. W tym zakresie wskazać należy, że aby móc sklasyfikować daną usługę jako usługę złożoną (kompleksową) na gruncie podatku od towarów i usług, należy ustalić czy usługa ta składa się z różnych świadczeń, których wykonanie prowadzi do realizacji jednego zamówienia. W tym miejscu należy podkreślić, że Zamawiający miał świadomość, że co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Jednakże w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Stanowisko takie przedstawił w szczególności Trybunat Sprawiedliwości Unii Europejskiej - dalej: TSUE - w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP), ECU:EU:C: 1999:93, stwierdzając, iż: "Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". Nie sposób zatem nie zwrócić uwagi, że pozycje nr 48 i 49 w formularzu ofertowym dotyczące wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów — pojemników - w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów oraz wyposażenie urządzeń do odpadów pojemników w transpondery RAD (czipy) są nierozerwalnie związane z czynnością odbioru odpadu. Zapisy w Il części SIW Z Opisu Przedmiotu Zamówienia Rozdział III pkt 4,5 jednoznacznie wskazują, że świadczenie jest integralną częścią usługi zasadniczej. "Przedmiot zamówienia obejmuje: wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy) oraz ich geolokalizacja w terenie poprzez przypisanie pojemników do punktów wywozowych (...). Oklejanie urządzeń nowych odbywać się będzie podczas wykonywanej usługi oczipowania pojemników oraz Wykonawca będzie prowadził bieżący przegląd pojemników podczas realizacji odbioru i w razie konieczności dokona naklejenia nowych Oklejanie pojemników naklejkami na zgłoszenie od Zamawiającego odbywać się będzie podczas najbliższego wywozu odpadów danej frakcji.” Zatem, za nietrafiony zarzut ze strony Odwołującego należy uznać, że usługa ta może być wykonywana nawet przez każdy podmiot niezależnie od usług polegających na odbieraniu odpadów i nie jest częścią świadczenia złożonego. Ponadto podkreślić należy, że w Il części SIW Z Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 2 Rozdziału V poświęconemu odbieraniu odpadów komunalnym Zamawiający wskazał, że wyposażenie pojemników w transpandery RFID (czipy) jest ściśle połączone z odbiorem odpadu, a nawet stanowi podstawę do jego dokonania. "W zakresie odbierania odpadów komunalnych Wykonawca zobowiązany jest do: odbierania — 0dpadów wyłącznie z „pojemników oczipowanych i - objętych gminnym systemem zbiórki” W ocenie Zamawiającego powyższe elementy pozycji 48 oraz 49 formularza ofertowego to jedne z materiałów do świadczenia usługi zasadniczej, samodzielnie nie przynoszą wymaganej praktycznej korzyści z punktu widzenia odbiorcy świadczenia. Z punktu widzenia dalszych rozważań na temat świadczenia kompleksowego pytanie brzmi, czy wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia (pozycja nr 45 określające rodzaj zbieranych odpadów oraz wyposażenie urządzeń do odpadów pojemników w transpondery RFID (czipy) są nierozerwalnie związane z czynnością odbioru odpadu. Zapisy w Il części SIW Z Opisu Przedmiotu Zamówienia Rozdział III pkt 4,5 jednoznacznie wskazują, że świadczenie jest integralną częścią usługi zasadniczej. "Przedmiot zamówienia obejmuje: wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy) oraz ich geolokalizacja w terenie poprzez przypisanie pojemników do punktów wywozowych (...). Oklejanie urządzeń nowych odbywać się będzie podczas wykonywanej usługi oczipowania pojemników oraz Wykonawca będzie prowadził bieżący przegląd pojemników podczas realizacji odbioru i w razie konieczności dokona naklejenia nowych Oklejanie pojemników naklejkami na zgłoszenie od Zamawiającego odbywać się będzie podczas najbliższego wywozu odpadów danej frakcji.” Zatem, za nietrafiony zarzut ze strony Odwołującego należy uznać, że usługa ta może być wykonywana nawet przez każdy podmiot niezależnie od usług polegających na odbieraniu odpadów i nie jest częścią świadczenia złożonego. Ponadto podkreślić należy, że w Il części SIW Z Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 2 Rozdziału V poświęconemu odbieraniu odpadów komunalnym Zamawiający wskazał, że wyposażenie pojemników w transpandery RFID (czipy) jest ściśle połączone z odbiorem odpadu, a nawet stanowi podstawę do jego dokonania. "W zakresie odbierania odpadów komunalnych Wykonawca zobowiązany jest do: odbierania—0dpadów wyłącznie z pojemników oczipowanych i-objętych gminnym systemem zbiórki” W ocenie Zamawiającego powyższe elementy pozycji 48 oraz 49 formularza ofertowego to jedne z materiałów do świadczenia usługi zasadniczej, samodzielnie nie przynoszą wymaganej praktycznej korzyści z punktu widzenia odbiorcy świadczenia. Z punktu widzenia dalszych rozważań na temat świadczenia kompleksowego pytanie brzmi, czy wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia (pozycja nr 45 zamówienia, Zamawiający zawarł jednak szereg innych świadczeń składających się na przedmiot zamówienia, których realizacja ma służyć lepszemu i pełnemu wykorzystaniu świadczenia głównego. Jednym z takich elementów zapewnia system RFID jako narzędzie do: monitorowania rodzajów odpadów, których pozbywają się mieszkańcy nieruchomości, zdefiniowania poprawności prowadzonej segregacji odpadów oraz kontroli wykonywania usługi odbioru odpadów przez wykonawców. Zamawiający stoi na stanowisku, że wskazane w poz. 45 formularza ofertowego wdrożenie i utrzymanie systemu RFID stanowią swoiste wsparcie procesu gospodarowania odpadami i służą optymalizacji tego procesu. W wyroku z dnia 13 stycznia 2015 r. w sprawie I FSK 1913/13 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że świadczenie należy uznać za dodatkowe w stosunku do świadczenia głównego, jeśli nie stanowi ono celu samego sobie, lecz służy skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia głównego. W ocenie Zamawiającego, realizacja świadczenia jednostkowego w postaci wdrożenia systemu RFID jedynie na potrzeby samego jego wdrożenia nie miałoby w omawianym stanie faktycznym sensu ze względu na brak wartości funkcjonalnej. W jakim bowiem innym celu niż wykorzystanie w odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych Zamawiający miałby wdrożyć i utrzymywać technikę wykorzystującą fale radiowe do przesyłania danych oraz zasilania elektronicznego układu stanowiącego etykietę obiektu przez czytnik w celu jego identyfikacji. Podział tych elementów prowadziłby do sztuczności i wypaczałby ekonomiczny i faktyczny cel zamówienia, W myśl art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zadaniem gminy jest zapewnienie czystości i porządku na swoim terenie oraz stworzenie warunków niezbędnych do ich utrzymania, a w szczególności tworzenie punktów selektywnego zbierana odpadów komunalnych w sposób zapewniający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, które zapewniają przyjmowanie co najmniej takich odpadów komunalnych, jak m.in. przeterminowane leki, zużyte baterie i akumulatory. W SIW Z wskazano, że przedmiot zamówienia obejmuje odpowiednio odbieranie, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych, powstałych i zebranych nie tylko na wszystkich nieruchomościach położonych w granicach administracyjnych gminy Miękinia, ale również z punktów ogólnodostępnych, czyli punktów w których składowane są m.in. odpady, o których mowa w pozycji 50 oraz 51 tj. przeterminowane leki, zużyte baterie i akumulatory przenośne. Mając na uwadze obowiązki, jakie nakłada na gminę ustawa o odpadach, ustawa o utrzymaniu czystości i porządku, a także Rozporządzenie Ministra Środowiska z 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów wskazać należy, że pozycje 50 oraz 51 zestawienia cenowego stanowią nieodłączne elementy usługi związanej z gospodarowaniem odpadami, a tym samym bezpośrednio przekładają się na realizację obowiązków gminy i zapewniają kompletność ich wykonania. Enumeratywne wskazanie poszczególnych świadczeń w formularzu cenowym sugeruje, że Zamawiający dokona płatności za konkretnie zrealizowane świadczenie. Zamawiający w odpowiedzi na zapytanie Wykonawcy do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w dniu 19 października br. doprecyzował, że „zapłata za montaż czipów RFID będzie należna Wykonawcy po faktycznym wykonaniu zlecenia montażu czipów RFID i uregulowana będzie w miesięcznym wynagrodzeniu Wykonawcy, po uwzględnieniu ilości zamontowanych czipów x ceny jednostkowej wykazanej w formularzy cenowym” . Samo sformułowanie „przekazanie nieodpłatne" pojawia się tylko w stosunku do protokolarnego przekazania czyli zinwentaryzowania w zakresie ilości faktycznie zamontowanych czipów w ciągu roku, z uwzględnieniem ich faktycznego stanu na dzień 31.12.2020 r. Podobna sytuacja, jak opisana powyżej ma mieć miejsce w przypadku wyposażenia w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków oraz wyposażenia w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych. W wyroku Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 17 stycznia 2020 r., sygn. KIO 2655/19, KIO 2656/19 zwróciła uwagę, "że analiza orzecznictwa pozwala na wskazanie m.in. następujących aspektów zagadnienia świadczeń kompleksowych: 1)potrzeb konsumenta (nabywcy świadczenia) W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że - rozpatrując problematykę świadczeń złożonych na daną sytuację należy spojrzeć z perspektywy nabywcy (konsumenta, odbiorcy świadczenia) i ocenić, czy w danym przypadku mamy do czynienia z zaspokojeniem jednej potrzeby konsumenta, czy też jest ich wiele i są one względnie niezależne od siebie. Wskazuje się zatem, że jeżeli z punktu widzenia odbiorcy określonego świadczenia istnieje jeden istotny przedmiot świadczenia, a pozostałe mają charakter wtórny lub pomocniczy, mamy do czynienia ze świadczeniem złożonym, którego podział prowadziłby do sztuczności i wypaczałby ekonomiczny oraz faktyczny cel dokonywania transakcji. Istotne jest to, czy występuje jedno świadczenie złożone z punktu widzenia ekonomicznego. 2)niepogorszenie jakości świadczeń cząstkowych Świadczenie można uznać za niezależne i stanowiące odrębne przedmioty opodatkowania (a nie za świadczenia pozostające ze sobą w nierozerwalnym związku) wówczas, gdy każde z tych świadczeń - jeśli w takich samych okolicznościach było dostarczane odrębnie - miałoby taką samą jakość i charakter dla nabywcy. Natomiast jeśli dostarczenie części świadczeń jednostkowych ma sens i zachowuje swoją wartość dla nabywcy jedynie wówczas, gdy będą one dokonywane wyłącznie razem ze świadczeniem głównym, to należałoby uznać dostarczane w jednym czasie i przez tego samego dostawcę świadczenia za jedno świadczenie złożone (kompleksowe); 3) (brak wartości) świadczeń dodatkowych Nierozerwalność związku między świadczeniami przejawia się w tym, że w przypadku ich rozdzielenia część z tych świadczeń nie miałaby dla nabywcy żadnej wartości. W takiej sytuacji świadczenia dodatkowe jako takie nie zaspokajają żadnej potrzeby nabywcy. Samodzielnie nie przedstawiają one wartości, pomiędzy poszczególnymi usługami istnieje związek oraz występuje komplementarności poszczególnych czynności, tj. czynności są ze sobą tak ściśle powiązane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.” jak podkreślają organy administracji skarbowej, jest kryterium ekonomiczne. Wynika to z faktu, że przedmiotem VAT są określone stany i zdarzenia, które należy postrzegać raczej jako zjawiska o charakterze ekonomicznym, a nie czynności konwencjonalne. Podkreśla się, że VAT nie jest podatkiem od umów, tylko podatkiem od zdarzeń ekonomicznych, Przy kwalifikacji danego zdarzenia gospodarczego należy więc przeanalizować przede wszystkim ekonomiczną istotę transakcji, a nie wyłącznie jej ramy i charakter prawny. Przenosząc przedstawione stanowisko na grunt rozpoznawanej sprawy o wiarygodności tego argumentu przemawia wielkość spornych świadczeń, gdyż jest minimalna w stosunku do całości zamówienia. W konsekwencji, za bezzasadny należy uznać zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego również art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 pzp. Wobec braku stwierdzenia podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy przystepujacego, brak jest podstawy do uznania, że zachodzi podstawa do odrzucenia oferty tego Wykonawcy na podstawie ww. artykułu. Wykonawca ten składając ofertę z preferencyjną stawką podatku VAT dla całego przedmiotu zamówienia (w sytuacji, gdy nie wykazano, że stawka ta nie jest prawidłowa) nie naruszył interesu Odwołującego. Zamawiający w toku badania i oceny ofert dokonał ustalenia stawki podatku uznając, że właściwą jest stawka obniżona 8%. W związku z tym, że zastosowanie stawki podstawowej jest każdorazowo dozwolone, pomimo, że możliwe było zastosowanie przepisów względniejszych dla Wykonawcy, Zamawiający w toku badania i oceny ofert uznał, że w kwestii pozycji 45, 48, 49, 50, 51 w formularzu ofertowym zarówno Wykonawca, który zastosował stawkę obniżoną, jak i stosujący stawkę podstawową złożyli ważne oferty, nie obarczone błędami w cenie. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 marca 2014 r., KIO 489/14, „oceniając zasadność stanowiska odwołującego co do wskazanej stawki VAT, wskazać należy, że skoro ustawa o podatku od towarów i usług oraz inne ustawy regulujące odpowiedzialność podatników nie wiążą z zastosowaniem stawki podstawowej żadnych ujemnych konsekwencji, a negatywny skutek dla podatnika ma wyłącznie podwyższenie ceny jego oferty poprzez niezastosowanie stawki preferencyjnej, to taka sama reguła powinna obowiązywać również przy wykładni przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP (por. wyrok z dnia 20 marca 2014 r., KIO 430/14). W ocenie Zamawiającego hipotetycznie dopiero podanie w cenie oferty nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług godziłoby w uczciwą konkurencję zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp, natomiast zastosowanie przez Odwołującego stawki podstawowej VAT nie może być uznane za niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców. Podanie w ofercie wyższej stawki podatku VAT powoduje, że oferta tego wykonawcy staje się relatywnie droższa, a tym samym mniej konkurencyjna dla tego Wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się także z poglądem wyrażonym w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 listopada 2012 r., KIO 2294/12, „że w ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie mieści się odrzucenie oferty, w sytuacji przyjęcia podstawowej stawki podatku VAT, nawet jeśli zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna, Zamawiający stanął na stanowisku, że Wykonawca przystępujący prawidłowo określił stawkę VAT co do wszystkich świadczeń ujętych przez Zamawiającego w formularzu ofertowym na poziomie 8 proc., jako świadczenie kompleksowe, w ramach którego odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Miękinia w 2021 roku jest świadczeniem głównym. Pozostałe świadczenia są pomocnicze. W związku z powyższym na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy pzp oferta złożona przez przystępującego została wybrana przez Zamawiającego Gminę Miękinia jako najkorzystniejsza w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec trzeciego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp przy zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy przystępującego z postępowania Zamawiający zwraca uwagę, że na podstawie art. 24 ust. 11 Pzp Wykonawca, w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp, jest obowiązany przekazać Zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zarówno Wykonawca przystępujący w dniu 02.11.2020 r. oraz Odwołujący w dniu 04.12.2020 r. złożyli pisemne oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Po analizie dokonanej przez Zamawiającego jednoznacznie wynika, że nie mają miejsca określone powiązania kapitałowe pomiędzy wykonawcami rzeczywiście konkurującymi o dane zamówienie, o którym mowa w art. 24 ust. 11 ustawy Pzp. Tym samym nie zachodzi w stosunku do żadnego z wykonawców przesłanka wykluczenia, określona w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, Zamawiający wskazuje, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu wynika, że podstawą wykluczenia Wykonawcy jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd, przy czym nie musi być ono wynikiem działania umyślnego, ale wystarczające jest dopuszczenie się przez Wykonawcę lekkomyślności lub niedbalstwa. Dodatkowo ustawodawca wymaga, aby wprowadzenie w błąd Zamawiającego mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć takich czynności Zamawiającego, które wpływają na sytuację Wykonawcy w postępowaniu, tj. na jego wykluczenie z postępowania, odrzucenie jego oferty bądź na jego szansę w uzyskaniu zamówienia (pozycję w rankingu ofert). Wszystkie ww. przesłanki muszą być spełnione łącznie, aby możliwe było wykluczenie Wykonawcy na podstawie ww. przepisu. Z kolei zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia jego naruszenia. Po pierwsze należy wykazać, iż Wykonawca miał wprowadzić Zamawiającego w błąd; po drugie wprowadzenie Zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia Wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy wykazać, że działanie Wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp może być zastosowana wtedy, gdy Wykonawca zamierza wprowadzić Zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym, W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający uznał, że skoro wykonawcy nie należą do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667) to brak jest podstaw do stwierdzenia zasadności wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23. Tym samym nie została spełniona przesłanka konieczna do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 - Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, ani też nie przekazał Zamawiającemu informacji mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym brak jest również podstaw do uznania, iż przystępujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 ustawy pzp. Mając na uwadze powyżej przedstawione okoliczności Zamawiający wnosi jak we wstępie. Pismo procesowe przystępującego po stronie zamawiającego z dnia 22 grudnia 2020r. Działając w imieniu Przystępującego do postępowania, w oparciu o udzielone pełnomocnictwo (w aktach sprawy), odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu z dnia 3 grudnia 2020 r. niniejszym wnoszę o jego oddalenie jako oczywiście bezzasadnego, wskazując, jak poniżej. I. Zarzuty dotyczące błędu w obliczeniu ceny 1. Zgodnie z zapisami rozdziału VI ust. 1 i 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIW Z”) przedmiotem niniejszego zamówienia jest usługa odbierania i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Miękinia w 2021 roku. 2.W części II SIW Z, Zamawiając zawarł Opis przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ”), który wskazuje na zakres przedmiotowej usługi. I tak, zgodnie z zapisami pkt III OPZ przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje: 1. Odbieranie, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstałych i zebranych: 1) na wszystkich nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych w granicach administracyjnych Gminy Miękinia, objętych gminnym systemem zbiórki odpadów, zgodnie z art. 6c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. 2020 r., poz. 1439); 2) z punktów ogólnodostępnych — Zał. 3; 3) z punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych tzw. PSZOK. 2. Wyposażenie właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w worki do selektywnego zbierania odpadów komunalnych frakcji: „Papier" —szacunkowa ilość w okresie realizacji zamówienia wyniesie 144.000 szt. i „Metale i tworzywa sztuczne” — szacunkowa ilość w okresie realizacji zamówienia wyniesie 360.000 szt. 3. Wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów —pojemników w transpondery RFID (czipy) oraz ich geolokalizacja na terenie poprzez przypisanie pojemników do punktów wywozowych — szacunkowa ilość w okresie realizacji zamówienia wyniesie 600 sztuk. 4. Wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów (pojemników) w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów. Projekt nadruku musi zostać zaakceptowanych przez Zamawiającego. Oklejenie urządzeń nowych odbywać się będzie podczas wykonywanej usługi oczipowania pojemników oraz Wykonawca będzie prowadził bieżący przegląd pojemników podczas realizacji odbioru i w razie konieczności dokonania naklejenia nowych. Szacunkowa ilość w okresie realizacji zamówienia wyniesie 700 sztuk. 5. Oklejenie pojemników naklejkami na zgłoszenie od Zamawiającego odbywać się będzie podczas najbliższego wywozu odpadów danej frakcji. 6. Wykonawca w okresie zamówienia dokonywać będzie geolokalizacji (parowania) urządzeń do zbierania odpadów w Punktach wywozowych. 7. Poprzez geolokalizację urządzeń do zbierania odpadów w punktach wywozowych należy rozumieć przyporządkowanie ich do poszczególnych punktów wywozowych z określeniem współrzędnych geograficznych punktów wywozowych w oparciu o współrzędne poszczególnych pojemników do nich przypisanych. Geolokalizacja obejmuje również przesyłanie w czasie rzeczywistym zaktualizowanych danych do systemu, poprzez interfejs wymiany danych. 8. Wykonawca jest zobowiązany do weryfikowania i uzupełniania listy punktów gromadzenia odpadów w trakcie procesu geolokalizacji oraz do przekazywania zweryfikowanych danych do wdrożonego systemu. 9. Dane rejestrowane z systemu monitoringu GPS muszą być w pełni zintegrowane w skład wdrożonego oprogramowania komputerowego. 10. Przesył danych z urządzeń pokładowych do wdrożonego oprogramowania musi odbywać się online w czasie rzeczywistym z jednoczesnym przesyłem danych z systemu monitoringu GPS. Wszystkie zarejestrowane zdarzenia (załadunek, wyładunek, identyfikacja, ważenie, rejestracja i inne) muszą być rozszerzone o dokładną datę i czas zgodny z uniwersalnym czasem koordynowanym UTC (PL)/ oraz współrzędne geograficzne zdarzeń wyznaczone na podstawie systemu GPS. 11. Rejestrowanie, w trakcie realizacji usługi, danych pochodzących z systemów ważenia i identyfikacji pojemników oraz przesyłanie tych danych do wdrożonego oprogramowania, poprzez interfejs wymiany danych służącego do gromadzenia i analizy danych i informacji pozyskiwanych z systemów monitoringu Wykonawcy. 12. Po dniu 31.12.2021 r. wszystkie zamontowane znaczniki RFID Wykonawca przekaże nieodpłatnie Zamawiającemu a jego koszt będzie uregulowany w mięsięcznych ratach w terminie od 01.01.2021 r. do 31.12.2021 r. 13. Świadczenie usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Miękinia winno rozpocząć się od 1 stycznia 2021 r. i zakończyć do 31 grudnia 2021 r. 14. Ilość wytwarzanych na terenie gminy odpadów jest w przeciągu roku nierównomierna. Ostateczna rzeczywista ilość odpadów będzie znana w wyniku realizacji zadania. Zapłata za wykonanie zamówienia będzie odbywać się na podstawie rzeczywistych odebranych i zagospodarowanych ton odpadów komunalnych przekazanych do instalacji przetwarzania. 15. Wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia w kosztach wykonania usługi wpływu z tytułu uzyskanych zysków ze sprzedaży zebranych surowców wtórnych. 16.W razie zmian w systemie informatycznym gminy wykonawca dostosuje się w ciągu 14 dni do rozszerzonych / zmienionych metod wymiany danych. 17. Zbierane przez Wykonawcę dane informatyczne stanowią własność Zamawiającego. 3. W ocenie Przystępującego już sam opis przedmiotu zamówienia wskazuje jednoznacznie, że wszystkie powyższe obowiązki, jakie spoczywać będą na wykonawcy, składają się na jedną usługę — odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miękinia, tworząc usługę kompleksową. To z kolei uzasadniało zastosowanie 8%-owej stawki podatku VAT na wszystkich pozycjach ujętych w formularzu cenowym, stanowiącym załącznik do oferty Przystępującego, w tym również w odniesieniu do następujących pozycji: 1) Poz. 45 - wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia; 2) Poz. 48 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów; 3) Poz. 49 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy); 4) Poz. 50 - wyposażenie w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków; 5) Poz. 51 — wyposażenie w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych. 4. Zdaniem Przystępującego, argumentacja Odwołującego, stanowi próbę sztucznego i nieuzasadnionego podzielenia jednej kompleksowej usługi na kilka pomniejszych, choć oczywistym jest, że wszystkie kwestionowane przez Odwołującego pozycje cenowe (obowiązki spoczywające na wykonawcy), składają się na jedną usługę i stanowią świadczenia pomocnicze względem czynności głównej, jaką w tym przypadku jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. 5. Jak przy tym podkreśla się w oficjalnych interpretacjach wydawanych przez Krajową Informację Skarbową, których ogólne założenie można odnieść również do niniejszej sprawy. I tak,: „co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Zatem, z ekonomicznego punktu widzenia usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej. Nie ma znaczenia subiektywny punkt widzenia dostawcy lub odbiorcy świadczenia. Istnienie jednego świadczenia złożonego nie wyklucza zastosowania do poszczególnych jego elementów odrębnych cen. Jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu czynności kompleksowej.” (zob. pismo z dnia 7 marca 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0115-KDITl-l.4012.923.2018.2.RH, Stawka VAT dla usług związanych z realizacją zadania publicznego, LEX nr 489483). 6. Wbrew twierdzeniom pozycji 45,48,49, 50 i 51 formularza cenowego nie należy wyodrębniać i oceniać indywidualnie. 7. Pozycje 45, 48 oraz 49 są bezpośrednio związane z systemem RFID, który wspiera przecież proces zarządzania gospodarowania odpadami. Pozycje te dotyczą odpowiednio: 1) poz. 45 - wdrożenia i utrzymania systemu RFID na terenie gminy Miękinia; 2) poz. 48 - wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów; 3) poz. 49 - wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy). 8. W związku z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów, po stronie gmin powstała potrzeba identyfikowania oraz kontrolowania odpadów, a także ich wytwórców w celu zastosowania się do ujednoliconych standardów selektywnego zbierania odpadów. System RFID (technika wykorzystująca fale radiowe do przesyłania danych oraz zasilania elektronicznego układu stanowiącego etykietę obiektu przez czytnik w celu identyfikacji obiektu) stanowi więc narzędzie służące do monitorowania rodzajów odpadów, których pozbywają się mieszkańcy nieruchomości, zdefiniowania poprawności prowadzonej segregacji odpadów oraz kontroli poprawnego wykonywania usługi odbioru odpadów przez wykonawców. 9. W kontekście 8% stawki VAT zastosowanej dla pozycji 45, 48 oraz 49 należy wskazać, że usługi zawierające się w wymienionych pozycjach stanowią usługi pomocnicze dla usługi głównej polegającej na gospodarowaniu odpadami, która zgodnie z poz. 27 i nast. Załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług została objęta preferencyjną stawką 8%. Stanowią one swoiste wsparcie procesu gospodarowania odpadami oraz służą optymalizacji tego procesu. Wdrożenie oraz korzystanie z systemu RFID bynajmniej nie stanowi celu samego w sobie, a jedynie służy optymalizacji oraz wspiera zarządzanie procesem gospodarowania odpadów. Nie może być zatem oceniane w oderwaniu od usługi głównej. 10. W wyroku z dnia 13 stycznia 2015 r. w sprawie I FSK 1913/13 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w szczególności świadczenie należy uznać za dodatkowe w stosunku do świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi ono dla klienta celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia głównego. Przenosząc przedstawione stanowisko na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że zarówno usługi wykazane w pozycji 45, jak i w pozycji 48 oraz 49 formularza cenowego stanowią jedynie usługi wspomagające działania związane z gospodarowaniem odpadów, a nie usługę główną świadczoną na rzecz gminy. Wdrożenie systemu RFID jedynie na potrzeby samego jego wdrożenia nie generowałoby dla odbiorcy żadnej wartości, ponieważ system ten służy zarządzaniu innymi procesami i ma w stosunku do nich charakter pomocniczy. Wdrażany przez wykonawcę system RFID dla Zamawiającego będzie wartością dopiero po przystosowaniu systemu i jego infrastruktury (pojemniki, naklejki, chipy) do potrzeb Zamawiającego w bezpośrednim połączeniu z usługą gospodarowania odpadami przez wykonawcę, a nie w momencie wdrożenia systemu samego w sobie. System RFID bez powiązania go z usługą główną nie spełnia swojego celu, którym jest optymalizacja oraz zarządzanie procesem zagospodarowania odpadów. 11. Podobnie, w przypadku dwóch kolejnych pozycji formularza cenowego. W myśl art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zad…

…Sygn. akt:KIO 1629/21 KIO 1638/21 ..... WYROK z dnia 9 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2021 r. przez: 1)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: APGG Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, G. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe G. G. (sygn. akt KIO 1629/21), 2)wykonawcę EKO-TRANS Sp. z o.o. z siedzibą w Kamionce (sygn. akt KIO 1638/21), w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Jastków, orzeka: I.Sygn. akt KIO 1629/21 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w odniesieniu do części 1 i 2 zamówienia: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gminę Jastków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 949 zł 53 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset czterdzieści dziewięć złotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz dojazdu na rozprawę (349,53 zł). II.Sygn. akt KIO 1638/21 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez C. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. EKO-TRANS C. K., z powodu niewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej i nakazuje Zamawiającemu w zakresie części 1 i 2 zamówienia: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie – na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – oferty złożonej przez C. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. EKO-TRANS C. K. oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 2/3 i Odwołującego w części 1/3 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 200 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy dwieście złotych zero groszy) Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Jastków – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na zawarcie umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Jastków. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 062-157546. Sygn. akt KIO 1629/21 W dniu 31 maja 2021 r. Konsorcjum: APGG Sp. z o.o., G. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe G. G., wniosło odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty tego Konsorcjum w zakresie części 1 i 2 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 253 ust. 1 pkt 2 oraz w konsekwencji art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez podanie w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego okoliczności faktycznych i prawnych, które nie mogą stanowić podstawy do uznania ceny oferty za rażąco niską oraz odrzucenie oferty pomimo niewskazania przez Zamawiającego w uzasadnieniu ustawowych znamion ceny rażąco niskiej; 2) art. 224 ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3) art. 224 ust. 1 art. 223 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do uszczegółowienia złożonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, w szczególności stwierdzonych przez Zamawiającego wątpliwości dotyczących złożonych wyjaśnień oraz dopuszczenie się w postępowaniu zaniechań i czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w zakresie części 1 i części 2, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w zakresie części 1 i części 2, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w zakresie części 1 i części 2, ewentualnie – nakazanie Zamawiającemu ponownego wezwania Odwołującego do uszczegółowienia złożonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z 10 maja 2021 r. (uszczegółowionym następnie w piśmie z 11 maja 2021 r.) wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oferty. W piśmie z 13 maja 2021 r. Odwołujący złożył obszerne, szczegółowe i wyczerpujące informacje dotyczące sposobu skalkulowania ceny oferty, z której to kalkulacji jednoznacznie wynika, że cena oferty nie jest rażąco niska, zawiera wszystkie elementy wymagane zgodnie z SW Z oraz uwzględnia wszelkie koszty potrzebne do należytego wykonania zamówienia. W piśmie z 21 maja 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty (w obu częściach) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym tej decyzji Zamawiający wskazał, że: -w zakresie części 1: jedna z pozycji wyceny zawartej w formularzu ofertowym (Wystawka – wielkogabaryty o kodzie 200307) jest zaniżona, tj. w ofercie Odwołujący podał cenę jednostkową 540 zł za odbiór i zagospodarowanie tych odpadów za 1 Mg, natomiast cena zagospodarowania tych odpadów w instalacji wskazanej w ofercie (ZZO Bełżyce) wynosi 810 zł; -w zakresie części 2: -jedna z pozycji wyceny zawartej w formularzu ofertowym (Wystawka – wielkogabaryty o kodzie 200307) jest zaniżona, tj. w ofercie Odwołujący podał cenę jednostkową 540 zł za odbiór i zagospodarowanie tych odpadów za 1 Mg, natomiast cena zagospodarowania tych odpadów w instalacji wskazanej w ofercie (ZZO Bełżyce) wynosi 810 zł; -dwie z pozycji wyceny zawarte w formularzu ofertowym (Lampy fluorescencyjne o kodzie 200121* oraz Chemikalia o kodzie 200128) są zaniżone, tj. w ofercie Odwołujący podał cenę jednostkową 864 zł za odbiór i zagospodarowanie tych odpadów za 1 Mg, natomiast cena zagospodarowania tych odpadów w instalacji wskazanej w ofercie (ZZO Bełżyce) wynosi 10.800 zł. Odwołujący stwierdził, że w pozostałym zakresie, Zamawiający nie zakwestionował cen obu części ani też złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. W dalszej części uzasadnienia odrzucenia oferty Zamawiający przedstawił własne rozważania dotyczące cen na rynku odpadów, które nie mają znaczenia w tej sprawie i są całkowicie niemiarodajne dla oceny oferty Odwołującego, a celowość ich zamieszczenia w informacji o wynikach postępowania budzi poważne wątpliwości. Własny pogląd Zamawiającego na to, w jaki sposób powinna zostać skalkulowana cena oferty oraz jakie czynniki cenotwórcze i w jakiej wysokości powinny zostać uwzględnione, z prawnego punktu widzenia jest pozbawiony jakiegokolwiek znaczenia dla oceny oferty oraz ceny zaoferowanej przez wykonawcę. Odwołujący podniósł, że w zakresie części 1 podał cenę jednostkową jednej (z łącznie dziesięciu) z pozycji wyceny zawartej w formularzu ofertowym (Wystawka – poz. 1 wielkogabaryty o kodzie 200307) 540 zł brutto za odbiór i zagospodarowanie tych odpadów za 1 Mg, natomiast cena zagospodarowania tych odpadów w instalacji wskazanej w ofercie (ZZO Bełżyce) wynosi 810 zł. Różnica wynosi więc 270 zł brutto. Natomiast ze złożonej przed Odwołującego oferty oraz złożonych wyjaśnień ceny oferty wynikają zasadnicze okoliczności, które Zamawiający pominął w swojej ocenie: -Wartość tej pozycji wynosi 53.514 zł brutto, podczas gdy cena całej oferty w zakresie części 1 wynosi 2.782.877,04 zł brutto. Oznacza to, że udział wartości zakwestionowanej pozycji jest znikomy i wynosi jedynie ok. 1,9% ceny oferty. Nie sposób więc uznać, że jest to istotna część składowa ceny oferty, o której stanowi art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. -Stwierdzona przez Zamawiającego „różnica” pomiędzy zaoferowaną ceną jednostkową a kosztem przetworzenia odpadów w instalacji wynosi 270 zł brutto za 1 Mg. Uwzględniając ilość tych odpadów w okresie realizacji zamówienia, tj. 99,100 Mg, różnica wynosi jedynie 26.757 zł brutto, co z kolei stanowi jedynie ok. 0,96% ceny całości oferty, co stanowi odsetek znikomy. Jednocześnie gdyby oferta Odwołującego była droższa o tę kwotę, nadal pozostałaby najtańszą i najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu. -Odwołujący przedstawił w wyjaśnieniach kalkulację kosztów, w których uwzględnił koszt przetworzenia ww. odpadów w kwocie 810 zł brutto za 1 Mg, czyli taką jak obowiązująca w oficjalnym cenniku ZZO Bełżyce. Przy założeniu ponoszenia takiego kosztu i pomimo wskazania w ofercie ceny jednostkowej niższej (tj. 540 zł brutto z 1 Mg), zaoferowana cena w zupełności pozwoli na realizację zamówienia zgodnie z wymogami SW Z, przy jednoczesnym zapewnieniu Odwołującemu zysku na poziomie 13% ceny netto oferty, tj. w kwocie netto 335.421,88 zł. Odwołujący wykazał i uzasadnił, że ma możliwość zaoferowania w tej pozycji ceny niższej, zapewniając jednocześnie prawidłową realizację zamówienia i osiągniecie wysokiego zysku (standardowy rynkowy zysk to ok. 10%, który zawsze będzie mógł posłużyć w części jako rezerwa na dodatkowe koszty i nieprzewidywany wzrost kosztów). -Cena oferty Odwołującego nie odbiega od cen rynkowych, cen innych złożonych ofert oraz kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Średnia cena wszystkich złożonych ofert wynosi 3.018.052,53 zł, a kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosi 3.171.906,00 zł – cena oferty Odwołującego wynosi odpowiednio: ok. 92,21 % średniej cen wszystkich ofert oraz ok. 87,74% kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. W zakresie części 2, Odwołujący wskazał, że podał ceny jednostkowe trzech (z łącznie siedemnastu) z pozycji wyceny zawartej w formularzu ofertowym: -Wystawka – poz. 14 wielkogabaryty o kodzie 200307: 540 zł brutto za odbiór i zagospodarowanie tych odpadów za 1 Mg, natomiast cena zagospodarowania tych odpadów w instalacji wskazanej w ofercie (ZZO Bełżyce) wynosi 810 zł. Różnica wynosi więc 270 zł brutto. -Poz. 9 Lampy fluorescencyjne o kodzie 200121* oraz poz. 10 Chemikalia o kodzie 200128): 864 zł brutto za odbiór i zagospodarowanie tych odpadów za 1 Mg, natomiast cena zagospodarowania tych odpadów w instalacji wskazanej w ofercie (ZZO Bełżyce) wynosi 10.800 zł brutto. Różnica wynosi więc 9.936 zł brutto. Zdaniem Odwołującego, z oferty oraz ze złożonych wyjaśnień ceny oferty wynikają zasadnicze okoliczności, które Zamawiający pominął w swojej ocenie: -Łączna wartość tych pozycji wynosi 162.814,32 zł brutto, podczas gdy cena całej oferty w zakresie części 1 wynosi 394.911,72 zł brutto. Przy czym w zakresie poz. 9 i 10, łączna ich wartość wyraża się kwotą 1910,50 zł brutto, co stanowi mniej niż 0,5% ceny oferty. Nie sposób więc uznać, że jest to istotna część składowa ceny oferty, o której stanowi art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. -Stwierdzona przez Zamawiającego „różnica” pomiędzy zaoferowanymi cenami jednostkowymi a kosztem przetworzenia odpadów w instalacji wynosi odpowiednio: 270 zł brutto oraz 9.936 zł brutto za 1 Mg. Uwzględniając ilość tych odpadów w okresie realizacji zamówienia, tj. 129,560 Mg (poz. 14), 0,100 Mg (poz. 9) oraz 2,100 Mg (poz. 10), różnica wynosi jedynie ok. 56.840,40 zł brutto, co z kolei stanowi jedynie ok. 14,39% ceny całości oferty. Jednocześnie gdyby oferta Odwołującego była droższa o tę kwotę, nadal pozostałaby najtańszą i najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu. - Odwołujący przedstawił kalkulację kosztów, w których uwzględnił koszt przetworzenia w/w odpadów w kwocie 810 zł brutto za 1 Mg / 10.800 zł brutto za 1 Mg, czyli takie jak obowiązująca w oficjalnym cenniku ZZO Bełżyce. Przy założeniu ponoszenia takiego kosztu i pomimo wskazania w ofercie cen jednostkowych niższej (tj. 540 zł brutto z 1 Mg/964 zł brutto za 1 Mg), zaoferowana cena w zupełności pozwoli na realizację zamówienia zgodnie z wymogami SW Z, przy jednoczesnym zapewnieniu Odwołującemu zysku na poziomie ok. 30% ceny netto oferty, tj. w kwocie netto 120.972,26 zł. Tak więc Odwołujący w pełni wykazał i uzasadnił, że ma możliwość zaoferowania w tych pozycjach ceny niższej, zapewniając jednocześnie prawidłową realizację zamówienia i osiągnięcie wysokiego zysku (standardowy rynkowy zysk to ok. 10%, który zawsze będzie mógł posłużyć w części jako rezerwa na dodatkowe koszty i nieprzewidywany wzrost kosztów). -Cena oferty Odwołującego nie odbiega od cen rynkowych, cen innych złożonych ofert oraz kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Średnia cena wszystkich złożonych ofert wynosi 476.158,31 zł, a kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosi 406.498,40 zł – cena oferty Odwołującego wynosi odpowiednio: ok. 82,94 % średniej cen wszystkich ofert oraz ok. 97,15% kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący podniósł, że wobec braku ustawowej definicji rażąco niskiej ceny, przy definiowaniu tego pojęcia należy mieć na względzie wytyczne wypracowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz w literaturze przedmiotu, a za punkt odniesienia przyjąć należy również uregulowanie zawarte w Dyrektywie 2014/24/UE. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp posługuje się pojęciem istotnych części składowych ceny oferty, nie odnosi się natomiast do jakichkolwiek części składowych. Natomiast art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, który wskazał Zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego, dotyczy wyłącznie do rażąco niskiej ceny oferty, a nie jej części składowych, zatem już z tego względu czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest wadliwa. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty ograniczył się w zasadzie tylko do wskazania, które z cen składowych ceny oferty (w obu częściach) są jego zdaniem zbyt niskie. Jednakże Zamawiający nie przeprowadził jakiejkolwiek analizy tych okoliczności w kontekście ceny całkowitej oferty. W uzasadnieniu odrzucenia oferty próżno szukać jakichkolwiek argumentów wskazujących, czy i jeżeli tak, to z jakich względów, Zamawiający uznał cenę oferty (całkowitą) za rażąco niską. Przeprowadzenie takiej analizy jest konieczne do oceny, czy cena oferty jest rażąco niska i czy umożliwia właściwe wykonanie zamówienia. Brak jej przeprowadzenia, skupienie się tylko i wyłącznie na stwierdzeniu rzekomego „zaniżenia” pewnych części składowych ceny, samo w sobie przesądza o wadliwości czynności Zamawiającego, a brak jakichkolwiek rozważań w tym zakresie uniemożliwia również Odwołującemu podjęcie merytorycznej polemiki i obrony w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący zaznaczył, że uprawnienie Zamawiającego do badania i oceny oferty pod kątem ceny rażąco niskiej dotyczy wyłącznie ceny całkowitej oraz istotnych części składowych ceny oferty. Ustalenie przez Zamawiającego, że jedna czy więcej cen składowych odbiega od cen rynkowych, wymaga podjęcia przez zamawiającego dalszych rozważań, tj. ustalenia, czy okoliczność zaniżenia niektórych cen jednostkowych może i ma wpływ na całość zamówienia i możliwość jego wykonania po cenie całkowitej. Nie można natomiast z góry przesądzać, że zaniżenie niektórych części składowych ceny oferty świadczy o rażąco niskiej cenie oferty. Tym bardziej stwierdzenie zaniżenia niektórych cen składowych (bez stwierdzenia o zaniżeniu ceny całkowitej) nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty i nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Powołujący się na poglądy prezentowane w orzecznictwie i piśmiennictwie Odwołujący podniósł, że istotność części składowych należy interpretować jako istotność z punktu widzenia cenotwórczego i konieczne jest odnoszenie wartości danej części składowej do ceny ogółem. Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu będą te części składowe, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia. Istotnymi częściami składowymi ceny są te części składowe, które ze względu na wielkość lub znaczący udział części składowej ceny w całości zamówienia mogą spowodować nienależyte wykonanie lub niewykonanie zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w zakresie części 1 Zamawiający odrzucił jego ofertę wyłącznie z uwagi na wycenę jednej tylko pozycji (spośród dziesięciu) zawartych w formularzu ofertowym, której udział tej pozycji w całości ceny oferty jest znikomy i wynosi jedynie ok. 1,9%. Brak jest więc jakichkolwiek podstaw do przypisania tej części ceny przymiotu „istotności”. Znaczenie tej pozycji, tak ze względu na jej wartość, jak i ze względu na przedmiot (jest to niejako usługa uzupełniająca w ramach części 1 jest zupełnie nieistotne, wręcz marginalne. Co za tym idzie, Zamawiający nie tylko nie miał żadnych podstaw prawnych do wnioskowania na podstawie tej wyceny o rażąco niskiej cenie całej oferty, ale nawet nie był uprawniony do żądania wyjaśnień w zakresie wyceny tej pozycji oraz do oceny zaaferowanej ceny jednostkowej. Ponadto, zdaniem Odwołującego, przedłożona szczegółowa kalkulacja kosztów potwierdza, że przy wycenie oferty Odwołujący uwzględnił koszt przetworzenia tych odpadów wg cennika obowiązującego w instalacji przetwarzania odpadów ZZO Bełżyce oraz że przy uwzględnieniu tego kosztu Odwołujący bez najmniejszych wątpliwości może prawidłowo wykonać całe zamówienie. W odniesieniu do części 2 Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wyłącznie z uwagi na wycenę trzech tylko pozycji (spośród siedemnastu) zawartych w formularzu ofertowym, których udział w cenie oferty jest niewielki, w związku z czym brak jest podstaw do przypisania tej części ceny przymiotu „istotności”. Nie może ulegać najmniejszej wątpliwości, że znaczenie tej pozycji, tak ze względu na jej wartość, jak i ze względu na przedmiot (zwłaszcza w zakresie poz. 9 i 10 formularza ofertowego, jest to niejako usługa uzupełniająca w ramach części 2) jest zupełnie nieistotne, wręcz marginalne. Co za tym idzie, Zamawiający nie tylko nie miał żadnych podstaw prawnych do wnioskowania na podstawie tej wyceny o rażąco niskiej cenie całej oferty, ale nawet nie był uprawniony do żądania wyjaśnień w zakresie wyceny tej pozycji oraz do oceny zaaferowanej ceny jednostkowej. Ponadto przedłożona przez Odwołującego szczegółowa kalkulacja kosztów potwierdza, że przy wycenie oferty Odwołujący uwzględnił koszty przetworzenia tych odpadów wg cennika obowiązującego w instalacji przetwarzania odpadów ZZO Bełżyce oraz że przy uwzględnieniu tych kosztów Odwołujący bez najmniejszych wątpliwości może prawidłowo wykonać całe zamówienie. Sygn. akt KIO 1638/21 W dniu 31 maja 2021 r. wykonawca EKO-TRANS Sp. z o.o. odwołanie wobec czynności odrzucenia wyboru oferty C. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. EKO-TRANS C. K. i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, mimo że nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechania wykluczenia go z postępowania z powodu przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 6 lit. b, art. 226 ust. 1 pkt 6 lit. c, art. 226 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, art. 128 ust. 1 i ust. 4 i 5 oraz art. 239 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 i 2 zamówienia, dokonanie ponownej oceny ofert, w tym odrzucenie oferty P.H.U EKO-TRANS C. K. oraz - w razie pozytywnej weryfikacji – wybranie jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że zgodnie z SW Z o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegali wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust 1 pkt 1, 4, 5, 7-10 ustawy Pzp oraz spełniali warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz 2) zdolności technicznej lub zawodowej. Zdaniem Odwołującego wykonawca P.H.U. EKO-TRANS w obu częściach zamówienia, zarówno w stosunku do pierwszego jak i drugiego warunku, nie przedstawił prawidłowych podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Uprawnienia do prowadzenia określone działalności gospodarczej lub zawodowej Odwołujący podniósł, że każdy wykonawca musiał legitymować się wpisem do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 ze zm.), w zakresie wszystkich rodzajów odpadów objętych postępowaniem. Adekwatnie do wymagań Zamawiającego określonych w pkt 6.1.2. SW Z w zw. z pkt 8.1.3 ppkt 2 SW Z, wykonawca w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, zobowiązany był do przedłożenia wpisu do odpowiedniego rejestru. Dnia 17 maja 2021 r. Zamawiający wezwał P.H.U. EKO-TRANS do przedłożenia ww. dokumentu. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach rejestr działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzi wójt, burmistrz lub prezydent miasta właściwy ze względu na miejsce odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Z uwagi na okoliczność, że przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Jastków, wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien wykazać, że posiada wpis do rejestru prowadzonego przez Wójta Gminy Jastków. Tymczasem przedłożony przez P.H.U. EKO-TRANS dokument potwierdza, że wykonawca został wpisany do rejestru prowadzonego przez Prezydenta Miasta Lublin. Wpis uprawnia do odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Lublin. Zamawiający przyjął dokument za prawidłowy, mimo że nie dotyczył on Gminy Jastków. Odwołujący podniósł, że Zamawiający, mimo że był do tego uprawniony na podstawie art. 128 ustawy Pzp, nie wezwał P.H.U. EKO-TRANS do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie zaświadczenia o dokonaniu wpisu do rejestru prowadzonego przez Wójta Gminy Jastków. Tym samym Zamawiający uznał, że nie jest ważne, w jakiej gminie wykonawca został wpisany do rejestru, ważne że posiada wpis. Takie założenie jest sprzeczne z przepisami prawa. Zdaniem Odwołującego, postępowania Zamawiającego nie usprawiedliwia art. 127 ust. 1 ustawy Pzp stanowiący, że Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w jednolitym dokumencie dane umożliwiające dostęp do tych środków. Po pierwsze, sam Zamawiający uznał, że niniejszy przepis nie ma zastosowania, gdyż dokonał czynności w postaci wezwania do przedłożenia tego dokumentu. Po drugie, wykonawca w JEDZ nie wskazał danych umożliwiające dostęp do tych środków. Odwołujący podniósł, że również ust. 2 ww. przepisu stanowiący, że wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, nie znajduje zastosowania, gdyż można zastosować go tylko wówczas, gdy wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. P.H.U. EKO-TRANS w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie odmówił udostępnienia żądanych dokumentów wskazując gdzie one się znajdują i potwierdzając ich autentyczność, ale przedłożył dokumenty, w jego ocenie adekwatne do żądania Zamawiającego, które jednak po analizie powinny skłonić Zamawiającego do wniosku, że wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zdolność techniczna lub zawodowa Odwołujący wskazał, że w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca miał wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał lub wykonuje: w zakresie części 1 zamówienia: co najmniej jedną usługę świadczoną w sposób ciągły przez okres minimum 6 miesięcy polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, w zakresie części 2 zamówienia: co najmniej jedną usługę świadczoną w sposób ciągły przez okres minimum 6 miesięcy polegającą na prowadzeniu Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych. Odwołujący podał, że P.H.U. EKO-TRANS na potwierdzenie spełnienia warunków w zakresie części 1 zamówienia, powołał się na dwie wykonane usługi: 1) Odbiór, transport i przekazanie do odzysku odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Niemce w okresie od 01.01.2019 do 31.12.2019 r. – usługa wykonana na rzecz KOMEKO S.A.; 2) Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Miasta Lubartów, Gminy Lubartów, Gminy Ostrów Lubelski, Gminy Semik oraz Gminy Ostrówek od 01.01.2018 do 31.12.2019. – usługa wykonana na rzecz Związku Komunalnego Gmin Ziemi Lubartowskiej. Odwołujący podniósł, że zarówno z treści oświadczenia wykonawcy, jak i z załączonych referencji wynika, że przedmiot świadczonych usług różnił się od przedmiotu usług wymaganych przez Zamawiającego w SWZ. Zdaniem Odwołującego usługa wykonana na rzecz Związku Komunalnego Gmin Ziemi Lubartowskiej dotyczyła wyłącznie odbioru odpadów komunalnych, w zakresie tej usługi wykonawca nie świadczył usługi w postaci zagospodarowania odpadów. Zakresy świadczeń nie są tożsame. Już z art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wynika, że wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Oznacza to rozbieżność między tymi usługami. Przedmiotem przetargu może być zatem tylko odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości lub odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowanie tych odpadów. Niniejsze rozróżnienie ma znaczenie zwłaszcza w kontekście obowiązków gmin w zakresie osiągnięcia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia niektórych frakcji odpadów komunalnych oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych do składowania. To zamawiający rozstrzyga, czy rozpisując przetarg, czyni wykonawcę odpowiedzialnym za samo odbieranie odpadów i przekazywanie ich do określonej regionalnej instalacji do ich przetwarzania, czy też zobowiązuje go nie tylko do samego ich odbierania, ale również do zagospodarowania w sposób odpowiadający przepisom prawa. Możliwe są również przetargi, których przedmiotem jest samo zagospodarowanie odpadów. Pod pojęciem gospodarowania odpadami zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2021 r., poz. 779 ze zm.) rozumiemy m.in. zbieranie, transport oraz przetwarzanie odpadów, łącznie z nadzorem nad tego rodzaju działaniami. W zakres tego pojęcia wchodzi zatem przetwarzanie odpadów, tj. procesy odzysku lub unieszkodliwiania. Oznacza to, że jeżeli Gmina Jastków zdecydowała o przeprowadzeniu przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów i w odniesieniu do tego j przedmiotu określiła warunek udziału w postępowaniu – to nie może teraz przyjąć usługi polegającej na samym odbieraniu odpadów komunalnych, jako spełniającej wymagania, a nie ma wątpliwości, że przedmiotem usługi świadczonej przez P.H.U. EKO-TRANS nie było gospodarowanie odpadami. Odwołujący dodał, że z uwagi na fakt, iż sam wykonywał usługi na rzecz Gminy Ostrów Lubelski, Ostrówek i Serniki posiada informację, że P.H.U. EKO-TRANS nie świadczył usług w tych gminach we wskazanym w oświadczeniu okresie. Zamawiający nie mógł zatem uznać tej usługi jako potwierdzającej spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Z powyższego – zdaniem Odwołującego – wynika, że P.H.U. EKO-TRANS wprowadził Zamawiającego w błąd. W odniesieniu usługi świadczonej na rzecz Gminy Niemce Odwołujący podniósł, że usługi odbioru, transportu i przekazania do odzysku odpadów komunalnych również nie są tożsame z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych. Odwołujący stwierdził, że nie kwestionuje możliwości posłużenia się na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu doświadczeniem nabywanym w ramach podwykonawstwa, ale wskazuje na konieczność weryfikacji przedmiotu świadczonych usług, czy jest on tożsamy z wymaganiami Zamawiającego. Referencje wystawione przez KOM-EKO S.A. na rzecz P.H.U EKO-TRANS potwierdzają, że wykonawca świadczył usługi w zakresie Odbioru, transportu i przekazaniu do odzysku odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Niemce w okresie od 01.01.2019 r. do 31.12.2019 r. Doświadczenie podwykonawcy obejmuje tylko wykonane przez niego zadania. Jeśli podwykonawca realizował tylko część zamówienia głównego, to nie może legitymować się doświadczeniem w zakresie całej usługi. Istotny jest rodzaj wykonywanych prac, ich warunki, zakres i czas realizacji. Za prace wykonane w podwykonawstwie nie zawsze jest taka sama odpowiedzialność, jak za prace wykonawcy. Odwołujący podniósł, że Zamawiający wymagał potwierdzenia wykonania usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych. Zagospodarowanie obejmuje też pojęcie przetwarzania odpadów. Wykonawca rzekomo świadczył usługę polegającą na odbiorze, transporcie i przekazaniu do odzysku odpadów komunalnych. Nie są to tożsame przedmioty świadczeń. Zdaniem Odwołującego przedłożone referencje są nieprawidłowe i wprowadzają w błąd. Usługa w zakresie przekazania odpadów do odzysku nie mogła być świadczona przez P.H.U. EKO-TRANS. Przekazanie do odzysku jest wykonywane przez zakład zagospodarowania – podmiot prowadzący odzysk lub recykling odpadów – instalację przetwarzania odpadów komunalnych, nie przez przedsiębiorcę odbierającego odpady komunalne i gospodarującego odpadami, który przekazuje odpady do przetwarzania. Są to dwa niezależne procesy. Wykonawca P.H.U EKO-TRANS nie ma uprawnień do wykonywania działalności polegającej na przekazywaniu odpadów do odzysku. Ustawa o odpadach określa odrębne warunki i wymagane zezwolenia dla podmiotów zajmujących się eksploatacją instalacji do przetwarzania odpadów, prowadzących instalacje dla przetwarzania odpadów. Zdaniem Odwołującego P.H.U. EKO-TRANS wprowadził Zamawiającego w błąd. Zamawiający, jako podmiot odpowiedzialny za gospodarkę odpadami w gminie powinien posiadać wiedzę w tym zakresie. W tym kontekście zasady jest też zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający przewidział w pkt 7.2 SW Z fakultatywne podstawy wykluczenia, z tym art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Potwierdzeniem niniejszego mogą być zeznania świadka z KOM-EKO S.A. Odwołujący podkreślił, że w ramach usługi odbioru odpadów wykonawca jest obowiązany do transportowania odpadów komunalnych do docelowego zagospodarowania w instalacji do przetwarzania, tj. do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami oraz niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji komunalnej. Zatem użyte w referencjach określenie „przekazania do odzysku odpadów komunalnych” dotyczyło zapewne „przekazywania odebranych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych” – co jest wykonywane w ramach usługi odbierania odpadów. P.H.U. EKOTRANS nie dysponuje własną instalacją przetwarzania odpadów komunalnych, a w ramach tej usługi nie miał też zawartej umowy z taką instalacją do przetwarzania odpadów komunalnych o przetwarzanie takich odpadów, bo taką instalacją dysponowała KOM-EKO S.A. Jeżeli Zamawiający miałby wątpliwości w tym zakresie, powinien je wyjaśnić żądać na przykład dostarczenia treść umowy podwykonawczej. Odwołujący stwierdził, że na obecnym etapie postępowania możliwe jest przesłuchanie osoby wystawiającej referencje, tj. M. M., w celu dokonania weryfikacji doświadczenia P.H.U. EKO-TRANS i potwierdzenia, że nie świadczył on usługi polegającej na zagospodarowaniu odpadów na rzecz Gminy Niemce w ramach podwykonawstwa na rzecz KOM-EKO S.A. W odniesieniu do części 2 zamówienia Odwołujący wskazał, że P.H.U. EKO-TRANS przedstawił w wykazie usługę odbioru, transportu i przekazanie do odzysku odpadów komunalnych z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) z Garbowa w okresie od 01.10.2018 r. do 30.09.2019 r. wykonanej na rzecz Gminy Garbów. i załączył referencje potwierdzające wykonanie takiej usługi. Odwołujący podniósł, że powyższy zakres usług nie jest zgody z wymaganiami Zamawiającego, który żądał wykazania usługi polegającej na prowadzeniu Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych. Prowadzenie oznacza m. in. powstanie obowiązku sporządzania sprawozdań zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, tymczasem sam odbiór, transport i przekazanie do odzysku nie jest prowadzeniem PSZOK. Zgodnie z ww. ustawą podmiot prowadzący PSZOK jest obowiązany do przekazywania, bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady, selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji komunalnych celem poddania ich procesowi odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, jest obowiązany również do sporządzania rocznych sprawozdań i przekazywania ich wójtowi, burmistrzowi lub prezydentowi miasta w terminie do 31 stycznia za poprzedni rok kalendarzowy. Świadczenie usługi odbioru i transportu odpadów z PSZOK nie obejmuje ww. obowiązku. W związku z powyższym Odwołujący podniósł, że Zamawiający zobligowany był do odrzucenia oferty P.H.U. EKO-TRANS. Zamawiający w pisemnych odpowiedziach na odwołania wniósł o oddalenie obu odwołań w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). Izba ustaliła, że Odwołujący spełniają określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez nich szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Sygn. akt KIO 1629/21 Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Jastków (pkt 4.1 SW Z). Zgodnie z punktem 4.2 SW Z Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych z podziałem na dwie części: 1)część 1 zamówienia – „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych bezpośrednio od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Jastków”, polegający na: -odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych bezpośrednio od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Jastków -dostarczeniu worków do selektywnej zbiórki w kolorach określonych w regulaminie (na zasadzie „worek za worek”) niezbędnych do należytego funkcjonowania systemu gospodarki odpadami, -dostawie kontenerów do gromadzenia odpadów komunalnych w zabudowie wielorodzinnej (spółdzielnie i wspólnoty mieszkaniowe) na terenie gminy: -odbiorze odpadów, które zostaną wystawione przez mieszkańców przed posesję w systemie akcyjnym tzw. „wystawka”, 2)część 2 zamówienia – „Odbiór i zagospodarowanie masy odpadów komunalnych zgromadzonych w Punktach Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych”, polegający na: -odbiorze i zagospodarowaniu masy odpadów komunalnych zebranych selektywnie od mieszkańców gminy Jastków zgromadzonych w dwóch Punktach Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych – pierwszy zlokalizowany na terenie oczyszczalni ścieków w Tomaszowicach, drugi zlokalizowany na terenie oczyszczalni ścieków w Snopkowie, -wyposażenie ww. Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) w kontenery na wysegregowane odpady komunalne. Wartość szacunkowa dla cz. 1 została ustalona na kwotę 2 936 950 zł, natomiast dla cz. 2 – na kwotę 376 387, 40z ł. Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to: 3.171.906,00 zł brutto dla części 1 i 406.498,40 zł brutto dla części 2. W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami: -Część 1: 1)PHU EKO-TRANS C. K.: 2.999.358,00 zł, 2)Konsorcjum: „APGG” Sp. z o.o.: 2.782.877,04 zł, 3)EKO-TRANS Sp. z o.o.: 3.037.811,04 zł, 4)EKOLAND Sp. z o.o.: 3.252.164,04 zł, -Część 2: 1)PHU EKO-TRANS C. K.: 445.542,46 zł, 2)Konsorcjum: „APGG” Sp. z o.o. 394.911,72 zł, 3)EKO-TRANS Sp. z o.o. 454.818,24 zł, 4)PreZero Service Wschód Sp. z o.o. 609.360,84 zł. Pismem z 10 maja 2021 r. Zamawiający, uszczegółowionym pismem z 11 maja 2021 r., wezwał Konsorcjum APGG, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że złożona oferta wydaje się rażąco niska, ponieważ: -w części 1 zgodnie z cennikiem usług ZZO Sp. z o.o. w Bełżycach cena za przyjęcie odpadów wielkogabarytowych (kod 200307) wynosi 750 zł netto za Mg zaś zaproponowana kwota w ofercie wynosi 500 zł netto -w części 2 cena za przyjęcie odpadów o kodzie 200121* i 200128 zgodnie z cennikiem usług ZZO Sp. z o.o. w Bełżycach wynosi 10000 zł netto za Mg zaś zaproponowana kwota w ofercie wynosi 800 zł. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, z 2018 r, poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum APGG złożyło wyjaśnienia przedstawiające kalkulację ceny oferty. Wyjaśnienia zostały w całości zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z 21 maja 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty PHU EKO-TRANS C. K. jako najkorzystniejszej w obu częściach zamówienia oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu nieudowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał: Podstawą odrzucenia oferty jest analiza poszczególnych składników mających wpływ na ofertę,. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami potwierdzają w ocenie Zamawiającego, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zaniżona cena dotyczy w szczególności kosztu odbioru i zagospodarowania odpadów w części 1 (…) w pozycji W YSTAW KA, Zaproponowana w pozycji I cena 540 zł brutto za 1 Mg odpadów o kodzie 200307 – wielkogabaryty nie odpowiada cenom zawartym w cenniku za przyjęcie i zagospodarowanie odpadów w ZZO Bełżyce ponieważ cena wynosi 810 zł brutto. Różnica jednostkowa wynosi 270 zł brutto. Również zaproponowana cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów w części 2 (…) w pozycji 9 – 20 01 21 *Lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (864 zł brutto) oraz w pozycji 10 – Chemikalia – opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone 20 01 28 (864 zł brutto) jest rażąco niska. W ZZO w Bełżycach cena za przyjęcie obu tych odpadów 10.800 zł brutto za Mg. Różnica jednostkowa wynosi 9.936,00 zł brutto. Zarówno w części 1 jak i części 2 przy w/w kodach odpadów Wykonawca wskazał w ofercie ZZO Bełżyce jako właściwą instalację do przyjmowania odpadów. Koszty związane z zagospodarowaniem odpadów rok do roku są coraz wyższe, w związku z tym brak jest jakichkolwiek realnych przesłanek na ich zmniejszenie. Zamawiający przedstawił tabelaryczne zestawienie cen odpadów przyjmowanych do przykładowych instalacji komunalnych w latach 2019-2020 oraz wskazał czynniki wpływające na wysokość kosztów w ostatnich latach. Zamawiający stwierdził: Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił jednoznacznych dowodów, że zaproponowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Z powyższej analizy wynika, że oferta złożona przez Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu. W związku z tym, że rozliczenie między Zamawiającym a Wykonawcą nie będzie stanowiło stałej miesięcznej kwoty ryczałtowej, ale będzie wynikało z faktycznie wytworzonych przez mieszkańców ilości poszczególnych kodów odpadów Zamawiający musi mieć pewność, że wszystkie elementy składowe oferty są realnie wycenione. W przypadku oferty Konsorcjum: „APGG” Sp. z o.o.USŁUGI TRANSPORTOW E G. G. zachodzi realne podejrzenie, że odebrane odpady nie będą zagospodarowane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że zasadność czynności odrzucenia oferty podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał uzasadnienie odrzucenia oferty, które nie spełnia powyższych standardów. Zamawiający, uzasadniając tę czynność, ograniczył się do twierdzeń faktycznych, które przedstawił również w wezwaniu do wyjaśnień, tj. wskazał, że: -w części 1 w pozycji „Wystawka” zaproponowana w pozycji I cena 540 zł brutto za 1 Mg odpadów o kodzie 200307 – wielkogabaryty nie odpowiada cenom zawartym w cenniku za przyjęcie i zagospodarowanie odpadów w ZZO Bełżyce ponieważ cena wynosi 810 zł brutto. -w części 2 w pozycji 9 – 20 01 21 *Lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (864 zł brutto) oraz w pozycji 10 – Chemikalia – opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone 20 01 28 (864 zł brutto) jest rażąco niska. W ZZO w Bełżycach cena za przyjęcie obu tych odpadów 10.800 zł brutto za Mg. Zamawiający nie przedstawił jednak żadnej oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. Nie wiadomo, na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że wskazane przez niego ceny są jedynymi prawidłowymi oraz czy nie istnieją inne okoliczności pozwalające ją obniżyć. Zamawiający nie wskazał, dlaczego złożone wyjaśnienia uznał za niewystarczające lub niewiarygodne. Zamawiający stwierdził: Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił jednoznacznych dowodów, że zaproponowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Nie wiadomo jednak, jakie dowody Zamawiający uznał za niewystarczające i z jakiego powodu. Uzasadnienie czynności odrzucenia oferty w znacznej mierze ma charakter generalnej analizy, nieodnoszącej się do złożonych przez Odwołującego wyjaśnień (tabelaryczne zestawienie cen odpadów przyjmowanych do przykładowych instalacji komunalnych w latach 2019-2020, czynniki wpływające na wysokość kosztów w ostatnich latach). Nie odnosi się ono jednak do złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Istotny jest również fakt, że Zamawiający, uznając zaoferowaną cenę za rażąco niską z powodu wyceny jednej pozycji w części 1 i dwóch pozycji w części 2 zamówienia, w najmniejszym nawet stopniu nie odniósł się do istotności wyceny tych pozycji. Z uzasadnienia odrzucenia nie sposób powziąć wiedzy, jaki wpływ na cenę oferty ogółem i na możliwość należytej realizacji zamówienia, ma wycena tych pozycji, które – jak wskazał Odwołujący – stanowią znikomy pod względem wartości element ceny ofertowej. Zauważenia wymaga, że w świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwanie do wyjaśnień w związku wyceną określonych części składowych może nastąpić w sytuacji, gdy wątpliwości dotyczą części o charakterze istotnym. Ustawa nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Jakkolwiek w przepisie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, określającym, w jakich okolicznościach istnieje obowiązek odrzucenia oferty, ustawodawca nie odnosi się do elementów składowych ceny, ale do ceny ogółem, to biorąc pod uwagę treść art. 224 ust. 1 ustawy Pzp należy stwierdzić, że cena może być uznana za rażąco niską z uwagi na wycenę określonych elementów, ale dotyczy to sytuacji, w której elementy te mają na tyle istotny charakter, że wpływają na ocenę realności ceny całkowitej. Jednocześnie obowiązek wykazania istotności wyceny pojedynczych części składowych spoczywa na Zamawiającym, który uzasadniając odrzucenie oferty zobligowany jest do udowodnić, że zaistniały ku temu podstawy. Analizę istotności wyceny zakwestionowanych elementów ceny oferty Odwołującego Zamawiający przedstawił dopiero w odpowiedzi na odwołanie, w której próbował wykazać, że udział tych elementów w cenie oferty jest istotny. Powyższe nie zostało przedstawione jako podstawa faktyczna odrzucenia oferty, nie może więc być wzięte pod uwagę jako uzasadniające to odrzucenie. Jeżeli Zamawiający uznał, że wycena zakwestionowanych pozycji ma charakter istotny, miał obowiązek wykazać tę istotność w uzasadnieniu odrzucenia oferty, tak aby wykonawca mógł dokonać analizy stanowiska Zamawiającego i podjąć z nimi ewentualną polemikę. Niedopuszczalna jest natomiast sytuacja, w której wykonawca dopiero z odpowiedzi na odwołanie dowiaduje się, co doprowadziło Zamawiającego do wniosku o konieczności odrzucenia jego oferty. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że odrzucenie oferty Odwołującego – w świetle przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia tej czynności – było niezasadne, a Zamawiający naruszył wskazane przez Odwołującego przepisy ustawy, w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie – stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1629/21 orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Sygn. akt KIO 1638/21: Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z punktem 6.1.2 SW Z, Zamawiający uzna za spełniony warunek w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, jeśli wykonawca wykaże, że posiada: a) wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9bustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 z poźn. zm.), w zakresie wszystkich rodzajów odpadów objętych niniejszym postępowaniem w zależności od części; b) aktualny wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO) zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn. zm.); Stosownie do postanowień punktu 6.1.4 SW Z, Zamawiający uzna za spełniony warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał lub wykonuje: a) w zakresie części 1 zamówienia: co najmniej jedną usługę świadczoną w sposób ciągły przez okres minimum 6 miesięcy polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, b) w zakresie części 2 zamówienia: co najmniej jedną usługę świadczoną w sposób ciągły przez okres minimum 6 miesięcy polegającą na prowadzeniu Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych. Pismem z 17 maja 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę P.H.U. EKO-TRANS, na podstawie art. 126 ust. 1 nPzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień złożenia) w zakresie części 1 i 2 zamówienia, w tym dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu: 1)wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być 'wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ – w odniesieniu do warunku określonego w pkt. 6.1.4 SWZ, 2)wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2020 r, poz. 1439 z poźn. zm.), w zakresie wszystkich rodzajów odpadów objętych niniejszym postępowaniem w zależności od części – w odniesieniu do warunku określonego w pkt. 6.12 SWZ, 3)aktualnego wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO) zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn. zm.) – w odniesieniu do warunku określonego w pkt. 6.1.2 SWZ. Wykonawca P.H.U. EKO-TRANS w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawił m.in.: 1)zaświadczenie z 4 czerwca 2012 r. o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, wydane z up. Prezydenta Miasta Lublina, 2)wyciąg z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w którym jako przeważająca działalność gospodarcza zostało podane: 38.11.Z Zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne, 3)wniosek z 18 marca 2013 r. do Wójta Gminy Jastków o rozszerzenie katalogu odpadów określonych w pkt. 4 zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości znak: RO/3/2012. z dnia 07.05.2012 roku, 4)Wykaz usług dotyczący części 1 zamówienia: L.p. Przedmiot usługi Daty wykonania usługi Podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana 1. KOM-EKO S.A. ul. Wojenna 01.01.2019- Odbiór, transport i przekazanie do odzysku odpadów komunalnych odebranych 3, 20-424 Lublin 31.12.2019 od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Niemce w okresie od 01.01.2019 do 31.12.2019 r 2. Związek Komunalnych Gmin 01.01.2018 Ziemi Lubartowskiej ul. do Lubelska 68, 21-100 Lubartów 31.12.2019 Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Miasta Lubartów, Gminy Lubartów, Gminy Ostrów Lubelski, Gminy Sernik oraz Gminy Ostrówek od 01.01.2019 do 31.01.2019 Do wykazu załączono: -referencje wystawione przez KOM-EKO S.A., potwierdzające należyte wykonanie przez P.H.U. EKO-TRANS usług w zakresie: „Odbioru, transportu i przekazaniu do odzysku odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Niemce w okresie od 01.01.2019 r. do 31.12.2019 r. -referencje wystawione przez Związek Komunalny Gmin Ziemi Lubartowskiej, potwierdzające należyte wykonanie przez P.H.U. EKO-TRANS usług w zakresie: „Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Miasta Lubartów, Gminy Lubartów, Gminy Ostrów Lubelski, Gminy Serniki oraz Gminy Ostrówek od 01.01.2018 r do 31.12.2019 r., w szczególności świadczyła usługi odbioru odpadów z sektora IV – nieruchomości zamieszkałe w Gminie Lubartów 5)Wykaz usług dotyczący części 2 zamówienia: L.p. Przedmiot usługi Daty wykonania usługi Podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana 1. Odbiór, transport i przekazanie do odzysku odpadów komunalnych z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów komunalnych (PSZOK) z Garbowa ul. Krakowskie Przedmieście w okresie od 01.10.2018 do 30.09.2019 01.10.2018 do 30.09.20219 Gmina Garbów ul. Krakowskie Przedmieście 50, 21080 Garbów Do wykazu załączono referencje wystawione przez Gminę Garbów, potwierdzające należyte wykonanie przez P.H.U. EKO-TRANS usług w zakresie: w zakresie „Odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Garbów od 01.10.2018 r. do 30.09.2019 r.”, jak również usługi „Odbioru, transportu i przekazania do odzysku odpadów komunalnych z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów komunalnych (PSZOK) z Garbowa ul. Krakowskie Przedmieście w okresie od 01.10.2018 r. do 30.09.2019r. Pismem z 21 maja 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty PHU EKO-TRANS C. K. jako najkorzystniejszej w obu częściach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) została złożona po terminie składania ofert; 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (...) Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Oceniający ustalony stan faktyczny pod kątem zgodności z przytoczonymi wyżej przepisami ustawy, Izba uznała za niezasadny zarzut dotyczący niewykazania przez PHU EKO-TRANS spełniania warunku udziału w postępowaniu w postaci wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Nie ulega wątpliwości, że ww. wykonawca posiada wymagany wpis do rejestru prowadzonego przez Wójta Gminy Jastków – zaświadczenie o wpisie zostało załączone do odpowiedzi na odwołanie. Posiadanie takiego wpisu jest okolicznością znaną Zamawiającego z urzędu, jako że Zamawiający jest podmiotem prowadzącym rejestr. Zgodnie z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający nie tylko jest w dyspozycji podmiotowego środka dowodowego, ale sam prowadzi rejestr w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, brak wskazania na to przez wykonawcę nie powinien prowadzić do uznania, że nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby nie odpowiadałoby to zasadzie proporcjonalności określonej w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż prowadziłoby do stwierdzenia, że wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, mimo że nie tylko warunek ten niewątpliwie spełnia, ale również mimo posiadania przez Zamawiającego dokumentu potwierdzającego to spełnianie. Fakt, że Zamawiający skierował wezwanie do złożenia takiego dokumentu może być uznane jedynie za czynność zbędną, co jednak nie wpłynęło na przebieg i wynik postępowania. Za zasadne Izba uznała zarzuty dotyczące niewykazania spełniania przez wykonawcę PHU EKO-TRANS – w odniesieniu do obu części zamówienia – warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawcy. Po pierwsze, w ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że zadania referencyjne wskazane dla części 1 zamówienia nie obejmowały – wbrew wyraźnemu wymogowi SW Z – zagospodarowania odpadów. Wynika to opisu zakresu usług w wykazie oraz z załączonych referencji. Obie usługi obejmowały odbiór odpadów, nie zaś ich zagospodarowanie. Zgodnie z art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391, z późn. zm.) wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo przetarg na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. W świetle powyższego przepisu gmina dokonuje więc wyboru, czy zorganizować przetarg i udzielić zamówienia tylko na odbieranie, czy też na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych. W sytuacji gdy gmina zdecyduje się na zorganizowanie przetargu tylko na odbieranie odpadów komunalnych, wówczas do obowiązków wykonawcy należy odbieranie odpadów komunalnych i ich przewiezienie do instalacji wskazanych przez gminę. Zatem fakt, że w rozpoznawanej sprawie usługi referencyjne obejmowały transport odpadów, w żadnej mierze nie świadczy o tym, że zamówienie polegało również na zagospodarowaniu odpadów – oczywistym jest, że usługa nie może się ograniczać do samego odbioru odpadów, ale musi także obejmować ich transport do instalacji. W sytuacji natomiast, gdy usługa obejmuje również zagospodarowanie odpadów, zakres obowiązków i odpowiedzialności wykonawcy jest szerszy. Jak wynika chociażby z projektu umowy obowiązującego w niniejszym postępowaniu przetargowym (§ 3 ust. 10), wykonawca ma obowiązek zagospodarować odebrane odpady komunalne w sposób umożliwiający osiągnięcie określonych poziomów: -w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14.12.2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowane do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych - poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku frakcji odpadów: -w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 15.12.2017 r. w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji. Potwierdza to, że w przypadku usługi obejmującej zagospodarowanie odpadów obowiązki wykonawcy nie kończą się na przekazaniu odpadów do instalacji, wykonawca odpowiada bowiem za proces postępowania z odpadami i osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu czy ograniczenia masy odpadów. Wskazane w wykazie usługi, w ramach których odbierane i transportowane były odpady, mają – jak wynika z ich opisu – istotnie węższy zakres. Ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie zdaje się wynikać, że Zamawiający utożsamia usługę odbioru i transportu odpadów z usługą odbioru odpadów i ich zagospodarowania. Jest to stanowisko niezasadne z powodów wskazanych powyżej. Należało zatem stwierdzić, że wykonawca P.H.U. EKO-TRANS nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 6.1.4 ppkt a SWZ. W odniesieniu do warunku dotyczącego części 2 zamówienia okolicznością bezsporną jest, że wskazana w wykazie usługa nie obejmowała prowadzenia PSZOK. Zamawiający natomiast w odpowiedzi na odwołanie dokonał interpretacji warunki w sposób odbiegający od jego jasnego, literalnego brzmienia. Zamawiający podał, że co prawda wskazał, że wymaga wykazania usługi polegającej na prowadzeniu Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych jednakże mając na uwadze przedmiot zamówienia, stwierdzić należy, że niewątpliwie intencją Zamawiającego było wymaganie wykazania wykonania usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu masy odpadów komunalnych zgromadzonych w Punktach Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych i rozpatrywać to należy jako omyłkę pisarską. Zwłaszcza, że sam Zamawiający wskazał, że to on prowadzi Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych. Odnosząc się do powyższego stanowiska należy stwierdzić, że Zamawiający jest związany opisanymi w SW Z warunkami udziału w postępowaniu i na etapie oceny ich spełniania nie może dokonywać takiej interpretacji tych warunków, które są wprost sprzeczne z ich literalnym brzmieniem. Zauważenia wymaga, że na podstawie warunków opisanych w ogłoszeniu o zamówieni i SW Z wykonawcy podejmowali decyzję o udziale w postępowaniu. Nie można wykluczyć, że gdyby wiadome było, że Zamawiający nie wymaga doświadczenia w prowadzeniu PSZOK, krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia byłby inny. Takie brzmienie warunku nie może być więc w żadnej mierze traktowane jako omyłka pisarska, prostowana dopiero na etapie oceny spełniania warunków. Wobec powyższego należy stwierdzić, że wykonawca P.H.U. EKO-TRANS nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 6.1.4 ppkt b SWZ. Jednocześnie Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do wezwania wykonawcy P.H.U. EKO-TRANS do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zauważenia wymaga bowiem, że w punkcie III.1.1. ppkt 7.2. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający przewidział fakultatywne podstawy wykluczenia, w tym podstawę przewidzianą w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Wobec powyższego zaistnienie sytuacji wprowadzenia Zamawiającego – co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa – w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, powoduje podleganie wykonawcy wykluczeniu z postępowania, a w konsekwencji oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp). Izba stwierdziła, że wykonawca P.H.U. EKO-TRANS złożył w dokumencie JEDZ oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a w treści wykazów podał, że przedstawia wykaz usług zgodny z postanowieniami punktów 6.4.1 lit. a i b SW Z. Oświadczenia te mogły wprowadzać Zamawiającego w błąd, polegający na uznaniu, że wykonawca spełnia opisane w SW Z warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy faktycznie tak nie było. W ocenie Izby wykonawca, jako podmiot profesjonalny, nie powinien mieć problemów ze zrozumieniem treści warunków udziału w postępowaniu, które zostały określone w sposób jasny i niebudzący wątpliwości interpretacyjnych. Profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych winien dochować należytej staranności (art. 355 § 2 Kc) przy przekazywaniu zamawiającemu oświadczeń istotnych dla oceny sytuacji wykonawcy. Wobec powyższego, oświadczając, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że usługi zawarte w wykazie odpowiadają postanowieniom SW Z, wykonawca wykazał się co najmniej rażącym niedbalstwem. Dodatkowo zauważyć należy, że wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego i nie przedstawił żadnych okoliczności, które usprawiedliwiałyby złożenie powyższych oświadczeń. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 2/3 i Odwołującego w części 1/3. Biorąc bowiem pod uwagę liczbę i wagę zarzutów uwzględnionych Izba stwierdziła, że odwołanie okazało się zasadne w 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł (łącznie 22.200,00 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000,00 + 3.600,00), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 7.400,00 zł (22.200,00 zł x 1/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11.200,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący:............................. …

…Sygn. akt: KIO 3311/21 WYROK z dnia 23 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 listopada 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2021 r. przez wykonawcę EKO-TRANS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Samoklęski 28 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gmina Niedźwiada z siedzibą w Niedźwiadzie - Kolonia 43 przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubartowie, ul. Parkowa 6 zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3311/21 orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę EKO-TRANS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Samoklęski 28 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EKO-TRANS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Samoklęski 28 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy EKO-TRANS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Samoklęski 28 na rzecz zamawiającego - Gmina Niedźwiada z siedzibą w Niedźwiadzie-Kolonia 43 kwotę 3 949 zł 52 gr (słownie: trzy dziewięćset czterdzieści dziewięć złotych pięćdziesiąt dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika i kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 3311/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Niedźwiada” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2021 r. pod numerem 2021/BZP/00241333/01. W dniu 4 listopada 2021 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 9 listopada 2021 r. wykonawca EKO-TRANS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Samoklęskach 28 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnego działania na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 listopada 2021 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 9 listopada 2021 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy przez brak odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu co do posiadania uprawnień w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej - braku wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Niedźwiada dotyczących niektórych rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Wniósł o 1) uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 04 listopada 2021 r., dokonanie ponownej oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Lubartowie oraz — w razie pozytywnej weryfikacji — wybranie jako najkorzystniejszej oferty Odwołującej EKO-TRANS Sp. z o.o. z siedzibą w Samoklęskach; 2) zwrot kosztów postępowania związany z wniesieniem niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, że zamawiający dnia 4 listopada 2021 r. rozstrzygnął postępowanie dokonując wyboru oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Lubartowie. Zamawiający uznał, że wobec tego wykonawcy nie zachodziły podstawy wykluczenia, a jego oferta nie podlegała odrzuceniu oraz przedstawiała najkorzystniejszy bilans ceny oraz dodatkowego kryterium. To stanowisko w ocenie odwołującego jest jednak błędne i narusza przepisy prawa. Wybrany wykonawca nie spełniał warunków udziału w postępowaniu niezbędnych do wykonania zamówienia. Zgodnie z wymaganiami przygotowanej przez zamawiającego Specyfikacji Warunków Zamówienia — dalej: SWZ — o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy: nie podlegali wykluczeniu oraz spełniali warunki udziału w postępowaniu dotyczące m. in. uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. W Rozdziale V ust. 4 zamawiający określił, że warunek zostanie spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że posiada: a) wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, obejmujący co najmniej kody następujących odpadów: wszystkich odpadów o kodach z grupy 20, wszystkich o kodach z podgrupy 15 01 wraz z podaniem numeru rejestrowego oraz b) aktualny wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO) zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Odwołujący wskazał, że zamawiający nieprecyzyjnie określił ten warunek odnosząc się do wszystkich odpadów o kodach z grupy 20 oraz wszystkich o kodach z podgrupy 15 01. Niemniej jednak zamawiający użył sformułowania „co najmniej”, co należy odczytywać jako katalog otwarty wymaganych kodów, który był doprecyzowany przez sam przedmiot zamówienia. Bardziej fortunnym określeniem warunku byłoby wymóg posiadania przez wykonawcę wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, obejmującego wszystkie rodzaje odpadów objęte postępowaniem przetargowym. Odwołujący podkreślił jednak, iż z uwagi na obowiązujące przepisy prawa i dokumentację przetargową, tj. dalsze postanowienia SWZ —treść Opisu przedmiotu zamó- wienia, formularz cenowy, wzór umowy — nie było wątpliwości, jakich kodów dotyczył warunek i jakie powinny być ujęte w rejestrze, tak by legalnie odbierać odpady na terenie Gminy Niedźwiada zgodnie z przedmiotem zamówienia. To ustawa nakłada na przedsiębiorców odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości obowiązek uprzedniego uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierzają odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Jest to wymóg określony przepisami prawa, zamawiający nie może go modyfikować, jest to wymóg sine qua non konieczny i jednocześnie niezbędny do prowadzenia działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych. Zamawiający, jak i wykonawcy są zobligowani do respektowania wszelkich unormowań prawnych regulujących działalność odnoszącą się do przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem. Wobec powyższego, bez wątpienia każdy wykonawca potwierdzając spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej musiał legitymować się wpisem do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego przez Wójta Gminy Niedźwiada, a wpis powinien obejmować cały zakres zamówienia, tj. wszystkie kody odpadów, które będą odbierane od mieszkańców Gminy. Szczegółowy zakres usług został zawarty w Załączniku Nr 1 do SWZ o nazwie Opis Przedmiotu Zamówienia. W ustępie 4 tego dokumentu zamawiający wskazał ilość i rodzaj odbieranych odpadów z wyszczególnieniem kodów odpadów, gdzie wymienione zostały w zakresie nieruchomości zamieszkałych: 15 01 01, 15 01 02, 15 01 07, 16 01 03, 20 01 01, 20 01 35*, 20 01 36, 20 01 39, 20 02 01, 20 03 01, 20 03 07, 20 03 99 oraz w zakresie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych: 15 01 02, 16 01 03, 17 01 01, 17 01 07, 17 02 02, 17 03 80, 20 01 01, 20 01 21*, 20 01 28, 20 01 32, 20 01 34, 20 01 35* , 20 01 36, 20 01 39, 20 02 01, 20 03 07, 20 03 99. Te kody zostały przez zamawiającego powtórzone w formularzu ofertowym. Zamawiający, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Lubartowie warunku udziału w postępowaniu, samodzielnie pozyskał informacje z ogólnodostępnej bazy danych, tj. aktualny wypis z rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Niedźwiada według stanu na dzień 08 marca 2021 r. Zamawiający dokonał weryfikacji tego dokumentu uznając go za prawidłowy i wystarczający do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem, z analizy tego dokumentu wynika, iż wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. nie posiadał wpisu w zakresie wszystkich kodów odpadów objętych postępowaniem przetargowym znak RL.271.16.2021. Według rejestru w zakresie nieruchomości zamieszkałych wykonawca nie posiadał zgłoszonego do rejestru kodu: 16 01 03 (zużyte opony), a w zakresie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych Wykonawcy brakowało kodów: 16 01 03 (zużyte opony) oraz 17 01 01 (odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów), 17 01 07 (zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 oraz wymienione w 1 7 09 04), 17 02 02 (szkło), 17 03 80 (odpadowa papa). Dowód: „rejestr działalności regulowanej zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Niedźwiada Stan na dzień 08.03.2021 r. udostępniony na stronie Zamawiającego do dnia 8.11.2021 r. Brak wyszczególnienia tych kodów w rejestrze świadczył o braku wpisu do rejestru działalności regulowanej w tym zakresie. Jako tożsamą z brakiem wpisu sądy traktują sytuację, w której wpisany do rejestru podmiot odbiera inny rodzaj odpadów, niż wynikałoby to z treści wpisu. Odbieranie takich odpadów uznaje się za wykonywanie działalności bez wymaganego wpisu. Odwołujący, pismem z dnia 4 listopada 2021 r., doręczonym dnia 5 listopada 2021 r., zwrócił zamawiającemu uwagę na powyższe uchybienie wnosząc o unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy, jednak zamiast tego zamawiający dnia 8 listopada 2021 r., w godzinach popołudniowych, tj. o godz. 15: 10, dokonał zmian w rejestrze działalności regulowanej w zakresie dodania kodów odpadów wykonawcy. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 9c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach „Wpis jest dokonany z chwilą zamieszczenia danych w rejestrze”. Oznacza to skuteczność wpisu dopiero po ujawnieniu do w publicznej bazie danych. Chwila uzyskanie wpisu, tj. ujawnienie go w rejestrze, upoważnia przedsiębiorcę do prowadzenia działalności w danym zakresie. Zakres przedmiotowy i terytorialny działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych należy bowiem oceniać na dzień dokonania wpisu i zgodnie z jego treścią (tak na przykład wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 06 luty 2020 r., sygn. akt: II SA/Po 248/19). Dowód: „pismo Odwołującego z dnia 04. 11.2021 r., wraz z potwierdzeniem przesłania zamawiającemu, -rejestr działalności regulowanej zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Niedźwiada Stan na dzień 08.11.2021 r. udostępniony na stronie Zamawiającego od dnia 08.11.2021 r., -wydruk ze strony internetowej zamawiającego potwierdzający dokonanie zmian w w/w rejestrze Co więcej, uznawanie przez zamawiającego za dopuszczalne takich zachowań wykonawcy (tj. zmian w zakresie dokumentów dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu po terminie otwarcia ofert), orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej traktuje jednoznacznie jako prowadzenie postępowania sprzecznie z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 3/20 wskazano na „Niedopuszczalność sytuacji, w której wykonawca, powiązany z zamawiającym, stara się uzupełnić brak podniesiony uprzednio w piśmie do zamawiającego przez innego wykonawcę”. Zmiany stanu faktycznego mające miejsce po dokonaniu oceny ofert i po wyborze najkorzystniejszej oferty nie powinny być oceniane w toku postępowania. Zamawiający oceniał spełniane warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawcę na podstawie przesłanego Odwołującemu dokumentu pobranego samodzielnie z ogólnodostępnej bazy danych aktualnego w chwili dokonania oceny, na tamtą chwilę, jak również w terminie wcześniejszym i w chwili dokonania wyboru — Wykonawca nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający jako organ władzy publicznej, do tego zobowiązany do prowadzenia rejestru działalności regulowanej, nie mógł akceptować prowadzenia działalności w zakresie odbioru odpadów bez wymaganego zezwolenia, czyli uzyskania wpisu do rejestru, bowiem do chwili uzyskania wpisu działalność taka nie jest zgodna z prawem. Nie bez przyczyny rejestr zawiera określenie rodzaju odbieranych odpadów komunalnych. Zgodnie z ugruntowanym obecnie poglądem doktryny i orzecznictwa, warunki udziału w postępowaniu winny być spełnione przez Wykonawcę przez cały okres trwania postępowania o zamówienie publiczne. Oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której Wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Tymczasem, w zaistniałym stanie faktycznym wykonawca, ani w chwili składania oferty, ani w chwili składania oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ani w chwili oceny ofert, ani w chwili wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej — nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, nie posiadał wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich wymaganych zamówieniem kodów. Uzyskał takie uprawnienia dopiero z dniem 8 listopada 2021 r., czyli po zakończeniu postępowania przetargowego. Przez cały okres trwania postępowania nie posiadał niezbędnych kwalifikacji. Wstępne domniemanie o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie potwierdziło się, Zamawiający powinien ofertę wykonawcy odrzucić. Analogiczna sytuacja do zaistniałej w Gminie Niedźwiada była już przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt: KIO 3/20. Izba wskazała za niewłaściwe posiadanie przez wykonawcę zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności na terenie gminy, które nie obejmuje niektórych objętych tym zamówieniem rodzajów odpadów. Izba zwróciła też uwagę, że zamawiającemu znana jest z urzędu okoliczność, że dany wykonawca stosowny wpis w zakresie wszystkich rodzajów odpadów, które są objęte przedmiotem zamówienia, uzyskało dopiero 30 grudnia 2019 r., a zatem już po upływie terminu składania ofert wyznaczonego na 10 grudnia 2019 r. W kontekście tego orzeczenia KIO, podjętą przez zamawiającego próbę sanacji postępowania po jego rozstrzygnięciu odwołujący uznał za niemożliwą i sprzeczną z prawem. Dopiero zamieszczenie nowych danych w rejestrze jest równoznaczne z dokonaniem wpisu, a w związku z tym wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w toku trwającego postępowania nie spełniał warunku udziału w przetargu i nie mógłby, zgodnie z przepisami prawa, zrealizować zamówienia w pełnym zakresie. Na podstawie dokonanego wpisu, wykonawca był bowiem uprawniony do odbierania wyłącznie odpadów z ujawnionych w rejestrze grupy, tj. o kodach z podgrupy 15 01 (też nie wszystkich, mimo braku niektórych kodów zamawiający uznał, że warunek jest spełniony) oraz o kodach z grupy 20, co nie odpowiada treści SWZ. Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odrzuca się ofertę wykonawców, którzy nie wykazali warunków udziału w postępowaniu. Wobec tego zamawiający zobligowany był do odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Lubartowie. Ponadto ustalenie, iż dany wykonawca na dzień składania ofert nie uzyskał wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie gminy powoduje, iż złożone przez niego w ofercie oświadczenie o spełnieniu warunków, jest niezgodne z rzeczywistością i wprowadza Zamawiającego w błąd. Utrzymanie niniejszego postępowania w mocy przeczyłoby zasadzie przejrzystości oraz zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Możliwe, że krąg wykonawców byłby szerszy gdyby wiedzieli, że zamawiający dopuści możliwość spełniania warunków udziału w postępowaniu na późniejszym etapie niż złożenie oferty. Powyższe naruszenia miały wpływ na wynik postępowania, oferta wykonawcy nie powinna zostać uznana za najkorzystniejsza, obecnie zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru tego wykonawcy, wykluczyć jego ofertę oraz dokonać ponownej oceny ofert i — w razie pozytywnej weryfikacji wybrać jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w dalszej kolejności, czyli ofertę EKO-TRANS Sp. z o.o. z siedzibą w Samoklęskach. Zgodnie z przepisami ustawy zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, tym samym zawarcie umowy z wykonawcą, nie tylko prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy, ale mogłoby być uznane również za naruszenie przepisów dyscypliny finansów publicznych. W dniu 9 listopada 2021 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 10 listopada 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubartowie, ul. Parkowa 6 wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca wskazał, że przystąpienie do postępowania odwoławczego jest w pełni uzasadnione i konieczne w celu ochrony jego interesu. Uwzględnienie odwołania doprowadzić może do unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego, co ostatecznie uniemożliwi mu realizację zamówienia, a tym samym narazi go na szkodę wynikającą z nieosiągnięcia zakładanego zysku. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu zgodnie z zasadami wynikającymi z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii stronom. W dniu 22 listopada 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1) oddalenie odwołania w całości, 2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 zł. oraz kosztów dojazdu na posiedzenie Izby, zgodnie ze złożoną fakturą VAT. W ocenie zamawiającego, postawione zarzuty są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie, zaś odwołanie winno zostać oddalone w całości, Zamawiający podniósł, że m.in. jako warunek udziału w postępowaniu domagał się od Wykonawców uprawnienia do prowadzenia działalności gospodarczej, tj. wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 z poźn, zm.), obejmującego co najmniej kody następujących odpadów: wszystkich odpadów o kodach z grupy 20, wszystkich o kodach z podgrupy 15 01 wraz z podaniem numeru rejestrowego. Zamawiający określił powyżej minimalne warunki udziału w postępowaniu, które każdy z wykonawców winien spełniać. Wbrew twierdzeniom odwołującego, sformułowanie „co najmniej" nie można odczytywać lub uznawać za katalog otwarty wymaganych kodów odpadów, które zostały doprecyzowane w formularzu oferty. Odwołujący nie ma żadnych kompetencji do dokonywania wykładni woli zamawiającego, co do znaczenia SWZ. Zamiarem zamawiającego było bowiem określenie minimalnych warunków udziału w postępowaniu w postaci wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości obejmującego, co najmniej kody następujących odpadów: wszystkich odpadów o kodach z grupy 20, wszystkich o kodach z podgrupy 15 01. Nie ulega wątpliwości, że Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Lubartowie spełnia ww. kryteria. Natomiast odpady wyszczególnione w formularzu oferty, stanowią katalog odpadów, które będą odbierane na obszarze Gminy Niedźwiada i katalog ten pokrywa się w części z katalogiem określonym w warunkach udziału w postepowaniu ale w żadnym wypadku nie stanowi jego uzupełnienia lub rozszerzenia. Zamawiający przypomniał, że zgodnie z art. 9b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r, Prawo przedsiębiorców (Dz.U, z 2019 r, poz. 1292 i 1495). Rejestr działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, zwany dalej „rejestrem”, prowadzi wójt, burmistrz lub prezydent miasta właściwy ze względu na miejsce odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. W rejestrze zamieszcza się m.in. firmę, oznaczenie siedziby i adres albo imię, nazwisko i adres przedsiębiorcy oraz określenie rodzaju odbieranych odpadów komunalnych. Zgodnie natomiast z art, 9c tej ustawy, przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru, w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Wniosek o wpis do rejestru powinien zawierać m.in. firmę, oznaczenie siedziby i adres albo imię, nazwisko i adres przedsiębiorcy oraz określenie rodzaju odbieranych odpadów komunalnych. Artykuł 9d ust 1 tej ustawy stanowił że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do spełnienia następujących wymagań: 1) posiadania wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz zapewnienia jego odpowiedniego stanu technicznego; 2) utrzymania odpowiedniego stanu sanitarnego pojazdów i urządzeń do odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; 3) spełnienia wymagań technicznych dotyczących wyposażenia pojazdów do odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; 4) zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowotransportowej. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów, według zamawiającego, wynika jednoznacznie, że jednym z elementów konstytutywnych wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest określenie rodzajów odpadów. Niemniej jednak, w przedmiotowym postępowaniu, wyliczenie rodzajów odpadów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu jest węższe niż wyliczenie odpadów, które będą odbierane przez wykonawcę. Zamawiający w toku postępowania przetargowego nie wymagał aby już na etapie ubiegania się o udzielenie tego zamówienia wykonawca dysponował wpisem do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez Wójta Gminy Niedźwiada w zakresie wszystkich rodzajów odpadów, które mają być odbierane. Ponadto, zauważył, że powszechnie obowiązujące przepisy prawa nakazują, aby przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości uzyskał wpis do rejestru w gminie, na terenie której odbiera odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, [co już nastąpiło, bowiem Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Lubartowie uzyskała wpis w zakresie wszystkich odpadów wskazanych w formularzu oferty], jednakże nie warunkują konieczności posiadania takiego wpisu w chwili złożenia oferty. Takiego wymogu nie przewidywał również zamawiający w tym postępowaniu. Podkreślił, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2020 r. [ sygn. akt KIO 3/20 1, na który powołuje się odwołujący w odwołaniu, został wydany w innym stanie faktycznym niż przedmiotowe postępowanie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ wraz z załącznikami, ofertę przystępującego, dane z rejestrów zgromadzone przez zamawiającego i dowody dołączone do odwołania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W SWZ zamawiający zawarł następujące postanowienia: 4. Uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada: a) wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w przepisie art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 z poźn. zm.), obejmujący co najmniej kody następujących odpadów: wszystkich odpadów o kodach z grupy 20, wszystkich o kodach z podgrupy 15 01 wraz z podaniem numeru rejestrowego; b)aktualny wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (rejestr BDO) zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r., poz. 797 z późn. zm.); W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca na wezwanie zamawiającego przedstawi ww. dokumenty. Załącznik nr 1 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia- zamawiający wskazał, że: 2. Zakres przedmiotu zamówienia Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: 2.1. Odbiór i zagospodarowanie od właścicieli nieruchomości niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, zgromadzonych w pojemnikach, workach, niezależnie od ilości. 2.2. Odbiór i zagospodarowanie od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych zbieranych selektywnie, niezależnie od ilości, z podziałem na następujące frakcje: 1) papier i tektura (w tym odpady opakowaniowe z papieru i tektury), 2) metale i tworzywa sztuczne (w tym odpady opakowaniowe z metali, odpady opakowaniowe z tworzyw sztucznych oraz odpady opakowaniowe wielomateriałowe), 3) szkło kolorowe i bezbarwne (w tym odpady opakowaniowe ze szkła), 4) odpady wielkogabarytowe, zużyte opony, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, 5) bioodpady stanowiące odpady komunalne, 6) popiół paleniskowy. 2.3. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zbieranych selektywnie z punktu PSZOK, niezależnie od ilości, obejmującego odpady wymienione w art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. a, lit. b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r. poz. 888 ze zm.). 2.4. Odbiór każdego rodzaju odpadów z nieruchomości zamieszkałych (zabudowa jednorodzinna) będzie odbywał się przy wjeździe/wejściu na teren nieruchomości/przy drodze publicznej. 2.5. Odbiór każdego rodzaju odpadów w przypadku zabudowy wielorodzinnej (bloki mieszkalne) będzie się odbywał z nieruchomości. 2.6. Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania odpadów z Punku Selektywnej Zbiorki Odpadów Komunalnych według potrzeb zamawiającego, po dokonaniu telefonicznego zgłoszenia i uzgodnieniu terminu odbioru. 4. Ilość i rodzaj odpadów 4.1. Zamawiający przewiduje odbiór w okresie realizacji zamówienia następującej ilości odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, z podziałem na poszczególne frakcje: 1. opakowania z papieru i tektury- 15 01 01 2. opakowania z tworzyw sztucznych - 15 01 02 3. opakowania ze szkła - 15 01 07 4. zużyte opony - 16 01 03 5. papier i tektura - 20 01 01 6. zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21 i 20 01 23 zawierające niebezpieczne składniki - 20 01 35 7. zużyte urządzenia elektryczne - 20 01 36 8. tworzywa sztuczne 20 01 39 9. odpady ulegające biodegradacji 20 02 01 10. zmieszane odpady komunalne 20 03 01 11. odpady wielkogabarytowe 20 03 07 12. popiół paleniskowy 20 03 99 4.2. przewidywana ilość odpadów do odebrania z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych 1. opakowania z tworzyw sztucznych 15 01 02 2. zużyte opony 16 01 03 3. odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów 17 01 01 4. zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 oraz wymienione w 17 09 04 17 01 07 5. szkło 17 02 02 6. odpadowa papa 17 03 80 7. papier i tektura 20 01 01 8. lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć 20 01 21 9. farby, tusze, farby drukarskie, kleje i in. 20 01 28 10. leki inne niż wymienione w 20 01 31 20 01 32 11. baterie i akumulatory 20 01 34 12. zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21 i 20 01 23 zawierające niebezpieczne składniki 20 01 35 13. zużyte urządzenia elektryczne 20 01 36 14. tworzywa sztuczne 20 01 39 15. odpady ulegające biodegradacji 20 02 01 16. odpady wielkogabarytowe 20 03 07 17. popiół paleniskowy 20 03 99 Załącznik nr 2 do SWZ - Formularz ofertowy - zamawiający oczekiwał następującej deklaracji: 1. Oferuję/oferujemy* wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i na warunkach płatności określonych w SWZ za cenę: Odbiór i zagospodarowanie odpadów od właścicieli nieruchomości 1. opakowania z papieru i tektury 15 01 01 2. opakowania z tworzyw sztucznych 15 01 02 3. opakowania ze szkła 15 01 07 4. zużyte opony 16 01 03 5. papier i tektura 20 01 01 6. zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21 i 20 01 23 zawierające niebezpieczne składniki 20 01 35 7. zużyte urządzenia elektryczne 20 01 36 8. tworzywa sztuczne 20 01 39 9. odpady ulegające biodegradacji 20 02 01 10. zmieszane odpady komunalne 20 03 01 11. odpady wielkogabarytowe 20 03 07 12. popiół paleniskowy 20 03 99 Odbiór i zagospodarowanie odpadów zebranych w PSZOK 1. opakowania z tworzyw sztucznych 15 01 02 2. zużyte opony 16 01 03 3. Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów 17 01 01 4. zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 oraz wymienione w 17 09 04 17 01 07 5. szkło 17 02 02 6. odpadowa papa 17 03 80 7. papier i tektura 20 01 01 8. lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć 20 01 21 9. farby, tusze, farby drukarskie, kleje i in. 20 01 28 10. Leki inne niż wymienione w 20 01 31 20 01 32 11. baterie i akumulatory 20 01 34 12. zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21 i 20 01 23 zawierające niebezpieczne składniki 20 01 35 13. zużyte urządzenia elektryczne 20 01 36 14. tworzywa sztuczne 20 01 39 15. odpady ulegające biodegradacji 20 02 01 16. odpady wielkogabarytowe 20 03 07 17. popiół paleniskowy 20 03 99 Oferta przystępującego- zaoferował on ceny za wszystkie odpady wskazane w formularzu ofertowym oraz podał dane umożliwiające zamawiającemu dostęp do bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne: Inny właściwy rejestr: 1) KRS pod adresem: 2) BDO pod adresem: 3) Rejestr działalności regulowanej prowadzony przez gminę pod adresem Z rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Niedźwiada Stan na dzień 08.03.2021 r. wynika, że: 4/4/2012 - Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., ul. Parkowa 6, 21-100 Lubartów Numer rejestrowy BDO 000001962 NIP 714-00-02-020 Wpisano działalność w zakresie kodów odpadów: 15 01 01 Opakowania z papieru i tektury 15 01 02 Opakowania z tworzyw sztucznych 15 01 03 Opakowania z drewna 15 01 04 Opakowania z metali 15 01 05 Opakowania wielomateriałowe 15 01 06 Zmieszane odpady opakowaniowe 15 01 07 Opakowania ze szkła 15 01 09 Opakowania z tekstyliów 15 01 10* Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone (np. środkami ochrony roślin I i II klasy toksyczności - bardzo toksyczne i toksyczne) 15 01 11* Opakowania z metali zawierające niebezpieczne porowate elementy wzmocnienia konstrukcyjnego (np. azbest), włącznie z pustymi pojemnikami ciśnieniowymi 20 01 01 Papier i tektura 20 01 02 Szkło 20 01 08 Odpady kuchenne ulegające biodegradacji 20 01 10 Odzież 20 01 11 Tekstylia 20 01 13* Rozpuszczalniki 20 01 14* Kwasy 20 01 15* Alkalia 20 01 17* Odczynniki fotograficzne 20 01 19* Środki ochrony roślin I i II klasy toksyczności (bardzo toksyczne i toksyczne np. herbicydy, insektycydy) 20 01 21* Lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć 20 01 23* Urządzenia zawierające freony 20 01 25 Oleje i tłuszcze jadalne 20 01 26* Oleje i tłuszcze inne niż wymienione w 20 01 25 20 01 27* Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice zawierające substancje niebezpieczne 20 01 28 Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice inne niż wymienione w 20 01 27 20 01 29* Detergenty zawierające substancje niebezpieczne 20 01 30 Detergenty inne niż wymienione w 20 01 29 20 01 31* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne 20 01 32 Leki inne niż wymienione w 20 01 31 20 01 33* Baterie i akumulatory łącznie z bateriami i akumulatorami wymienionymi w 16 06 01, 16 06 02 lub 16 06 03 oraz niesortowane baterie i akumulatory zawierające te baterie 20 01 34 Baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33 20 01 35* Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21 i 20 01 23 zawierające niebezpieczne składniki (1) 20 01 36 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 23 i 20 01 35 20 01 37* Drewno zawierające substancje niebezpieczne 20 01 38 Drewno inne niż wymienione w 20 01 37 20 01 39 Tworzywa sztuczne 20 01 40 Metale 20 01 41 Odpady zmiotek wentylacyjnych 20 01 80 Środki ochrony roślin inne niż wymienione w 20 01 19 20 01 99 Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji 20 02 02 Gleba i ziemia, w tym kamienie 20 02 03 Inne odpady nieulegające biodegradacji 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne 20 03 02 Odpady z targowisk 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów 20 03 04 Szlamy ze zbiorników bezodpływowych służących do gromadzenia nieczystości 20 03 06 Odpady ze studzienek kanalizacyjnych 20 03 07 Odpady wielkogabarytowe 20 03 99 Odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach Z rejestru BDO dla przystępującego wynika, że dla tego podmiotu wydano następujące decyzje: 25.04.2013 - pozwolenie na wytwarzanie odpadów RLŚ.6220.3.2013, 09.02.2015 - zezwolenie na zbieranie odpadów RLŚ.6233.2.2015 - wydana przez Starostę Lubartowskiego 9.02.2015 na przetwarzanie, wytwarzanie i zbieranie odpadów, rodzaj decyzji zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów, pozwolenie na wytwarzanie odpadów, pozwolenie zintegrowane, decyzja zatwierdzająca program gospodarowania odpadami, zezwolenie na prowadzenie punktu unieszkodliwiania odpadów wydobywczych, koncesja na podziemne składowanie odpadów, wypis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości 21.03.2017 - zezwolenie na zbieranie odpadów RLŚ.6233.3.2017 - wydana przez Starostę Lubartowskiego 21.03.2017 na przetwarzanie, wytwarzanie i zbieranie odpadów, rodzaj decyzji zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów, pozwolenie na wytwarzanie odpadów, pozwolenie zintegrowane, decyzja zatwierdzająca program gospodarowania odpadami, zezwolenie na prowadzenie punktu unieszkodliwiania odpadów wydobywczych, koncesja na podziemne składowanie odpadów, wypis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości Dowody przedstawione przez odwołującego: - informacja o stwierdzeniu naruszeń z dnia 4 listopada 2021 r., w której odwołujący wskazał, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż wykonawca wybrany nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych uprawnień. Odwołujący przytoczył treść warunku i przedstawił jego interpretację, którą przytoczył również w SWZ, a koncentrującą się na tym, że wykonawca nie może odbierać odpadów, na których kody nie uzyskał wpisu do rejestru działalności regulowanej i do BDO. Odwołujący tak jak w odwołaniu prezentuje stanowisko, że wykonawca winien był wykazać się posiadaniem na datę składania ofert wpisu do rejestru działalności regulowanej i BDO w zakresie wszystkich kodów wskazanych przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. - Rejestr działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Niedźwiada Stan na dzień 08.11.2021 r. 4/4/2012 - Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., ul. Parkowa 6, 21-100 Lubartów Numer rejestrowy BDO 000001962 NIP 714-00-02-020 15 01 01 Opakowania z papieru i tektury 15 01 02 Opakowania z tworzyw sztucznych 15 01 03 Opakowania z drewna 15 01 04 Opakowania z metali 15 01 05 Opakowania wielomateriałowe 15 01 06 Zmieszane odpady opakowaniowe 15 01 07 Opakowania ze szkła 15 01 09 Opakowania z tekstyliów 15 01 10* Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone 15 01 11* Opakowania z metali zawierające niebezpieczne porowate elementy wzmocnienia konstrukcyjnego (np. azbest), włącznie z pustymi pojemnikami ciśnieniowymi 16 01 03 Zużyte opony 17 01 01 Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów 17 01 02 Gruz ceglany 17 01 03 Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia 17 01 07 Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 17 02 01 Drewno 17 02 02 Szkło 17 02 03 Tworzywa sztuczne 17 03 02 Mieszanki bitumiczne inne niż wymienione w 17 03 01 17 03 80 Odpadowa papa 17 04 01 Miedź, brąz, mosiądz 17 04 02 Aluminium 17 04 03 Ołów 17 04 04 Cynk 17 04 05 Żelazo i stal 17 04 06 Cyna 17 04 07 Mieszaniny metali 17 04 11 Kable inne niż wymienione w 17 04 10 17 05 08 Tłuczeń torowy (kruszywo) inny niż wymieniony w 17 05 07 17 06 04 Materiały izolacyjne inne niż wymienione w 17 06 01 i 17 06 03 17 08 02 Materiały budowlane zawierające gips inne niż wymienione w 17 08 01 17 09 04 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02 i 17 09 03 20 01 01 Papier i tektura 20 01 02 Szkło 20 01 08 Odpady kuchenne ulegające biodegradacji 20 01 10 Odzież 20 01 11 Tekstylia 20 01 13* Rozpuszczalniki 20 01 14* Kwasy 20 01 15* Alkalia 20 01 17* Odczynniki fotograficzne 20 01 19* Środki ochrony roślin 20 01 21* Lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć 20 01 23* Urządzenia zawierające freony 20 01 25 Oleje i tłuszcze jadalne 20 01 26* Oleje i tłuszcze inne niż wymienione w 20 01 25 20 01 27* Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice zawierające substancje niebezpieczne 20 01 28 Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice inne niż wymienione w 20 01 27 20 01 29* Detergenty zawierające substancje niebezpieczne 20 01 30 Detergenty inne niż wymienione w 20 01 29 20 01 31* Leki cytotoksyczne i cytostatyczne 20 01 32 Leki inne niż wymienione w 20 01 31 20 01 33* Baterie i akumulatory łącznie z bateriami i akumulatorami wymienionymi w 16 06 01, 16 06 02 lub 16 06 03 oraz niesortowane baterie i akumulatory zawierające te baterie 20 01 34 Baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33 20 01 35* Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21 i 20 01 23 zawierające niebezpieczne składniki 20 01 36 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 23 i 20 01 35 20 01 37* Drewno zawierające substancje niebezpieczne 20 01 38 Drewno inne niż wymienione w 20 01 37 20 01 39 Tworzywa sztuczne 20 01 40 Metale 20 01 41 Odpady z czyszczenia kominów (w tym zmiotki wentylacyjne) 20 01 80 Środki ochrony roślin inne niż wymienione w 20 01 19 20 01 99 Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji 20 02 02 Gleba i ziemia, w tym kamienie 20 02 03 Inne odpady nieulegające biodegradacji 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne 20 03 02 Odpady z targowisk 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów 20 03 04 Szlamy ze zbiorników bezodpływowych służących do gromadzenia nieczystości 20 03 06 Odpady ze studzienek kanalizacyjnych 20 03 07 Odpady wielkogabarytowe 20 03 99 Odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach Izba ustaliła, że w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał następujące kody 15 01 i 20 : 15 01 01 15 01 02 15 01 07 20 01 01 20 01 21 20 01 28 20 01 32 20 01 34 20 01 35 20 01 36 20 01 39 20 02 01 20 03 01 20 03 07 20 03 99 Izba ustaliła, że wszystkie te wyżej wskazane kody były ujawnione w rejestrze działalności regulowanej przystępującego na dzień 8 marca 2021 r. Izba ustaliła, że wpisy w rejestrze działalności regulowanej dla przystępującego według stanu na dzień 8 marca 2021 r. i na dzień 8 listopada 2021 r. równią się tym, że na dzień 8 listopada 2021 r. ponad kody istniejące w dacie 8 listopada 2021 r. ujawniono także kody: 16 01 03, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 02 02, 17 02 03, 17 03 02, 17 03 80, 17 04 01, 17 04 02, 17 04, 03, 17 04 04, 17 04 05, 17 04 06, 17 04 07, 17 04 11, 17 05 08, 17 06 04, 17 08 01, 17 08 02, 17 09 04. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ust. 1- 3 ustawy. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialno-prawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy przez brak odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu co do posiadania uprawnień w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej - braku wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Niedźwiada dotyczących niektórych rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia Zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej. Wymóg proporcjonalności i wyrażenia minimalnych poziomów zdolności dotyczy wszystkich właściwości podmiotowych wykonawcy, których warunki dotyczą, a więc, nie jak podnosił na rozprawie odwołujący, wyłącznie zdolności technicznej czy zawodowej. Tym samym, w ocenie Izby nie było niedopuszczalne z punktu widzenia ustawy Pzp określenie na potrzeby dopuszczenia do procedury przetargowej obowiązku wykazania się niższym poziomem uprawnień niż będzie on wymagany na etapie realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 114 ustawy w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej lub 2) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej, jeżeli ich posiadanie jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub 3) statusu członka danej organizacji, jeżeli członkostwo w tej organizacji jest niezbędne do świadczenia określonych usług w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. W tym przepisie także ustawodawca posługuje się pojęciem odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji, lub wpisu do działalności regulowanej, ale chodzi tu raczej o rodzaj uprawnienia, niż jego zakres. Zamawiający może zatem określić niższy próg dostępu do zamówienia, umożliwiając udział podmiotom, które dotychczas na terenie danej gminy nie świadczyły usług odbiorowych w tak szerokim zakresie jak wymagana w danym postępowaniu. Słusznie zauważył zamawiający, że samo rozpoczęcie świadczenia w ramach umowy o to zamówienie publiczne ma nastąpić od 1 stycznia 2022 r., a zatem wykonawcy, którzy na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia nie dysponują wpisem do działalności regulowanej w zakresie wszystkich kodów objętych przedmiotem zamówienia, ale nie wynikającym z warunku, będą mieli czas na dostosowanie się do przepisów art. 9 c ust. 1 ucpg. Tym samym w ocenie Izby nie można zarzucić zamawiającemu, że dopuszczając mniejsze wymogi w zakresie wymaganych uprawień na etapie ubiegania się o zamówienia narusza przepisy powszechnie obowiązującego prawa. Przeciwnie w ocenie Izby słusznie zauważył przystępujący, że zamawiający zabezpieczył się przed świadczeniem przedmiotu umowy o zamówienie publiczne przez podmiot nie posiadający wpisu uprawniającego do odbioru odpadów o wszystkich kodach składających się na przedmiot zamówienia przez zastrzeżenie we wzorze umowy stosownej kary umownej. Tym samym w ocenie Izby stanowisko odwołującego, że argumentacja o minimalnym poziomie wymaganych uprawnień na etapie ofertowania jest argumentacją zamawiającego jedynie na potrzeby odwołania, w świetle postanowień umownych, nie znajduje potwierdzenia. Nadto Izba zauważa, że użycie słów „co najmniej” oznacza wyznaczenie przez zamawiającego minimalnego poziomu uprawnień, który świadczy o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, natomiast odwołujący chciałby swoim odwołaniem ten minimalny poziom zwiększyć zrównując go z zakresem przedmiotu zamówienia, co w ocenie Izby nie wynika z literalnego brzmienia tego warunku i stanowi wykładnię rozszerzającą, która przy warunku udziału w postępowaniu jest niedopuszczalna. Co do kodu 15 01 08, to również ta argumentacja odwołującego jest nietrafna. Izba ponownie odwołuje się do brzmienia art. 112 ustawy i zwraca uwagę, że proporcja warunku musi być ułożona w stosunku do przedmiotu zamówienia, tym samym może być mniejsza od przedmiotu zamówienia, a w szczególnie uzasadnionych przypadkach równa przedmiotowi zamówienia, ale absolutnie nie może wykraczać poza przedmiot zamówienia. Natomiast jak wynika z ustaleń Izby zamawiający nie oczekiwał świadczenia odbioru odpadów o kodzie 15 01 08, tym samym brak w tym zakresie nie mógł być uznany za niespełnienie warunku udziału w postepowaniu. Rację też należy przyznać przystępującemu, że w katalogu odpadów odpad o kodzie 15 1 08 nie występuje, są natomiast odpady o kodach 15 01 07 - opakowania ze szkła i 15 01 9 opakowania z tekstyliów. Tym bardziej zatem odwołujący nie wykazał, aby jakiegokolwiek kodu odpadu w wypisie z rejestru działalności regulowanej, który służył zamawiającemu do badania ofert czyli z dnia 8 marca 2021 r. w zakresie grup opisanych w warunku (15 01 i 20) brakowało. Mając to na uwadze zarzut należało oddalić. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego i zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrot kosztów postępowania obejmujących wydatki pełnomocnika w maksymalnej dopuszczonej wysokości tj. 3 600 zł. oraz kosztów dojazdu w wysokości 349,52 zł, zgodnie ze złożonym rachunkiem. Przewodniczący:........................................ 22 …

…Sygn. akt: KIO 3215/20 WYROK z dnia 30 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 grudnia 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020r. przez wykonawcę Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Barska 12 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminy Dobczyce z siedzibą w Dobczycach, Rynek 26 przy udziale wykonawcy A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ANBUD Firma UsługowoHandlowa A. Z. z siedzibą w Trąbkach 451 (Wieliczka) zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 3215/20 po stronie zamawiającego orzeka : 1. oddala odwołanie, 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Barska 12 i: 2.1.zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Barska 12 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Barska 12 na rzecz zamawiającego Gminy Dobczyce z siedzibą w Dobczycach, Rynek 26 kwotę 2 460 zł.00 gr. (słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………. ​Sygn. akt KIO 3215/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstałych na nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy, nieruchomościach, na których znajdują się domki letniskowe i innych nieruchomościach wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe położonych na terenie Gminy Dobczyce oraz pochodzących z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Dobczycach, w terminie od 01.01.2021r. do 31.12.2021r." zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer 2020/S185-446993 z dnia 23/09/2020. W dniu 25 listopada 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 7 grudnia 2020r. odwołanie wniósł wykonawca Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Barska 12 – dalej odwołujący. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa i wiceprezesa zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 7 grudnia 2020r. Odwołujący czynnościom i zaniechaniom zamawiającego zarzucił naruszenie: A.w odniesieniu do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 1.[zarzut A.1] art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z rozdziałem V pkt 5.2.2 SIW Z przez uznanie, że wykonawca A. Z. spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia wyrażającego się należytym wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednej usługi polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu co najmniej 1000 ton odpadów komunalnych od co najmniej 2000 nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy podczas gdy wykonawca A. Z. nie spełnia powyższego warunku, w szczególności bowiem nie wykonał on w rzeczonym okresie jednej usługi polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu co najmniej 1000 ton odpadów komunalnych od co najmniej 2000 nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a w konsekwencji oferta wykonawcy została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą, mimo faktu, iż nie wykazał on spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, co świadczy o prowadzeniu przez zamawiającego postępowania w sposób sprzeczny z regułami, jakie są wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy, a więc w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców 2.[zarzut A.2] art. 7 ust. 1 ustawy w z w. z rozdziałem V pkt 5.2.1 lit. b) i e) SIW Z przez uznanie, iż wykonawca A. Z. spełnia warunek udziału w postępowaniu (zdublowany w dwóch literach SIW Z - o czym dalej szerzej) - w zakresie posiadania wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach (a więc rejestru Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce nieruchomościami [BDO], o której mowa w ustawie o odpadach) w zakresie transportu odpadów podczas gdy wykonawca A. Z. nie spełnia powyższego warunku, w szczególności bowiem nie posiada on w przedmiotowym rejestrze wpisu w zakresie transportu odpadów niebezpiecznych w postaci lamp fluorescencyjnych i innych odpadów zawierających rtęć (kod 20 01 21*), które to odpady jako odpady niebezpieczne mają być odbierane w ramach zamówienia (vide rozdział V pkt 3.20 pkt 2 ppkt 6 w zw. z pkt 3.20 pkt 7 lit. b tiret szósty SIW Z). W konsekwencji więc oferta wykonawcy została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą, mimo faktu, iż nie wykazał on spełnienia rzeczonego warunku udziału w postępowaniu, co świadczy o prowadzeniu przez zamawiającego postępowania w sposób sprzeczny z regułami, jakie są wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy, a więc w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz jako zarzuty ewentualne 3.[zarzut A.3] art. 7ust. 1 ustawy w zw. z rozdziałem V pkt 5.2.1 lit. a) SIW Z sprowadzające się do tego, że nie nastąpiło w sytuacji podniesienia przez uczestnika postępowania w jego toku uzasadnionych i udokumentowanych zastrzeżeń sprawdzenie przez zamawiającego, czy Pan A. Z. w sposób zasadny posiada wpis do rejestru działalności regulowanej (zgodnie z art. 9c ustawy o utrzymaniu w czystości i porządku w gminach), podczas gdy rejestr ten jest prowadzony przez organ zamawiającego - tj. Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce, a wpis do tego Rejestru stanowi warunek udziału w postępowaniu podczas gdy zasada równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji wymaga, aby zamawiający - którego kierownik (osoba odpowiedzialna za prowadzenie postępowania), tj. Burmistrz (który prowadzi również rejestr, do którego wpis stanowi warunek udziału w postępowaniu) - w sytuacji otrzymania odpowiednio udokumentowanych zastrzeżeń, dokonał sprawdzenia zasadności dokonania wpisu do rejestru przed wyborem takiej oferty; 4.[zarzut A.4] art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy w zw. z art. 182 ust 1 pkt 1ustawy w z w. z rozdziałem VIII pkt 1 ppkt 1) i pkt 3 ppkt 1) SIW Z przez umożliwienie odwołującemu sposobności zapoznania się z dokumentacją postępowania (w tym protokołem z niego wraz z załącznikami) dopiero w dniu 30 listopada 2020 r., pomimo tego, iż odwołujący złożył wniosek już w dniu 25 listopada (tj. w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej), jak i przez brak przekazania tych dokumentów w formie elektronicznej podczas gdy nie było żadnych przeszkód, aby przekazać te dokumenty (które stanowią wszak podstawę do oceny działań podjętych w postępowaniu przez zamawiającego, jak i stanowią podstawę do wniesienia odwołania) już w dniu przekazania prośby przez odwołującego (25 listopad, ewentualnie w dniu 26 listopada) i to w formie elektronicznej, to jest w formie w jakiej prowadzone było postępowanie, co jednoznacznie świadczy o tym, że postępowanie było prowadzone w sposób, który narusza zasady równego traktowania wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, w sposób mający ograniczyć możliwość wniesienia przez odwołującego odwołania w niniejszej sprawie, wpływając również na możliwość dostrzeżenia przez odwołującego wszystkich nieprawidłowości w zakresie oferty wykonawcy B.w odniesieniu do czynności zaniechania wykluczenia wykonawcy 1.[zarzut B.1] art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy w z w. z rozdziałem V pkt 5.2.2 SIW Z przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, mimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu (oświadczenie JEDZ), a następnie gdy oświadczył, że odebrał i zagospodarował odpady w ilości ponad 1.000 ton w ramach jednej usługi, która to usługa miałaby być świadczona od 1 września 2019 r. do 31 stycznia 2020 r., co było podstawą uznania przez zamawiającego, że wykonawca spełnia warunek, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.2 SIW Z, a w konsekwencji dokonania wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej Wykonawca A. Z. mimo bowiem pełnej świadomości faktu, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu (nie wykonał on wszak jednej usługi wymaganej w Specyfikacji, tj. w zakresie odbioru i zagospodarowania co najmniej 1.000 ton odpadów, ale kilka rozdzielonych w czasie usług, w ramach których żadna z nich nie pozwala na spełnienie wymogu ilościowego 1.000 ton odpadów, jak i mimo uzyskania odpowiedzi od zamawiającego na zadane przez siebie pytanie z której wynikało, że nie można sumować ilości odpadów), zdecydował się na złożenie oświadczenia, już na etapie składania dokumentu JEDZ, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (a więc i też wskazany w rozdziale V pkt 5.2.2 SIW Z), a następnie będąc wzywanym w trybie art. 26 ust. 1 ustawy po raz drugi zdecydował się na oświadczenie nieprawdy - przez przedłożenie załącznika nr 8, w którym wykonawca oświadczył, że odebrał i zagospodarował ponad 1.000 odpadów w ramach realizacji jednej usługi, jednocześnie podając nieprawdę jakoby taka usługa miałaby być świadczona od dnia 1 września 2019 r. do dnia 31 stycznia 2020 r. Na podstawie tych oświadczeń zamawiający uznał, że wykonawca spełnia warunki i uznał jego ofertę za najkorzystniejszą ewentualnie, gdyby Izba uznała, że nie ma podstaw do zastosowania w niniejszej sprawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, 2.[zarzut B.2] art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy w z w. z rozdziałem V pkt 5.2.2 SIW Z przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, mimo iż wykonawca ten przedstawił w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu przez podanie informacji, że po pierwsze spełnia on warunki udziału w postępowaniu (JEDZ), a następnie gdy oświadczył, że odebrał on i zagospodarował odpady w ilości ponad 1.000 ton w ramach jednej usługi, która to usługa miałaby być świadczona od 1 września 2019 r. do 31 stycznia 2020 r. Odwołujący wskazuje, że w sytuacji nieuznania zarzutu B.1 wykonawcy można zarzucić co najmniej działanie niedbałe, to jest naruszające wymóg dochowania należytej staranności, lub działanie lekkomyślne - w zakresie, gdy oświadczył on, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w JEDZ, czy też następnie - gdy przedstawił on informacje wskazujące, że wykonał jedną usługę w zakresie ilości pow. 1.000 ton, w okresie od 1 września 2019 r. do dnia 31 stycznia 2020 r. (oświadczenie składane w załączniku nr 8 „wykaz usług"), podczas gdy sytuacja taka, jak wskazano wyżej, nie miała miejsca. Nieprawdziwe oświadczenie miało przy tym istotny wpływ na decyzję zamawiającego - na podstawie tej informacji oferta wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą, a zamawiający dokonał jej wyboru. 3.[zarzut B.3] art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy w zw. z rozdziałem V pkt 5.2.1 lit b) i lit. e) SIW Z przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, mimo iż wykonawca ten przedstawił w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu wykonawca oświadczył bowiem, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym także i wskazane w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. b) i e) SIW Z (co jak już zostało wzmiankowane wyżej stanowi jeden i ten sam, zdublowany, warunek), podczas gdy, jak wynika z dowodów, jakie Odwołujący dołącza do odwołania, wykonawca nie posiada wpisu w zakresie transportu odpadów niebezpiecznych o kodzie 20 01 21* (odpadów, jakie mają być odbierane przez wykonawców w ramach przedmiotowego zadania). W konsekwencji doszło do tego, że wykonawca przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd (informacje nieprawdziwe), że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, w tym, że posiada wpis do ww. rejestru w wymaganym zakresie. Po drugie na podstawie oświadczenia nastąpił wybór oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej - a po trzecie - wykonawca działał w tym zakresie przynajmniej niedbale (jeżeli nie lekkomyślnie) - gdyby działał z należytą starannością oświadczenia takiego by nie złożył. jak i w powiązaniu z zarzutem B.3 4.[zarzut B.4] art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z rozdziałem V 5.2.1 lit. b) i lit. e) SIW Z w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, mimo iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania aktualnego wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach w zakresie odpadów niebezpiecznych o kodzie 20 01 21* podczas gdy w sytuacji, gdy wykonawca nie posiada wpisu do rejestru na dzień składania ofert - nie sposób uznać, aby był on w stanie wykazać spełnienie rzeczonego warunku, także w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Prowadzi to do wniosku o zasadności wykluczenia wykonawcy już na tym etapie, bez potrzeby stosowania art. 26 ust. 3 ustawy, a więc wzywania go do uzupełnienia w tym zakresie dokumentów; ponadto, w sytuacji nieuwzględnienia któregokolwiek z zarzutów, które skutkowałyby koniecznością wykluczenia wykonawcy, odwołujący, działając z ostrożności procesowej, składa dwa zarzuty ewentualne, a to: C.w odniesieniu do zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu 1.[zarzut C.1] art. 26 ust. 3 ustawy w z w. z rozdziałem V pkt 5.2.1 lit. b) i lit. e) SIW Z przez zaniechanie wezwania wykonawcy do przedstawienia dowodu posiadania wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach potwierdzającego, że wykonawca w dniu składania ofert spełniał warunek, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. b) i lit. e) SIW Z, a więc że na dzień składania ofert posiadał wpis do ww. rejestru w zakresie transportu odpadów jakie mają być wywożone w ramach postępowania, a więc też i odpadu niebezpiecznego o kodzie 20 01 21* 2.[zarzut C.2] art 26 ust. 3 ustawy w zw. z rozdziałem V pkt 5.2.2 SIW Z przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, z których wynikałoby, że spełnił on ww. warunek udziału w postępowaniu. Wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej KIO) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w niniejszym odwołaniu 3.wystąpienie z wnioskiem do Marszałka Województwa Małopolskiego, adres siedziby ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków, o przedstawienie poświadczonych przez ten organ odpisów dokumentów (w tym istniejących w formie elektronicznej) z rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach, a dotyczących wykonawcy A. Z. prowadzącego działalność pod firmą ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A. Z. - nr wpisu do rejestru 000140094 - w zakresie tego, czy wykonawca ten posiadał wpis w zakresie transportu odpadów niebezpiecznych w postaci odpadów o kodzie 20 01 21* (lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć) w dacie składania ofert (27 października 2020 r.) i w okresie późniejszym, oraz w zakresie wszelkich wniosków tego wykonawcy, które miałyby odnosić się do dokonania wpisu w zakresie transportu odpadów niebezpiecznych w postaci odpadów o kodzie 20 01 21* (lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć), w tym istniejących w formie elektronicznej, ewentualnie informacji, że wykonawca ten żadnych takich wniosków w tym zakresie nie składał. ewentualnie gdyby Izba uznała, że nie posiada kompetencji do wystąpienia jak wskazano w pkt 3 3a. na podstawie art. 185 ust. 7 ustawy w zw. z art. 1192 §1 KPC w zw. z art. 250 §1 KPC wnoszę o wystąpienie przez Izbę do sądu właściwego dla miejsca wykonania czynności - ij. do Sądu Rejonowego dla Krakowa - Śródmieścia w Krakowie (31-547 Kraków, ul. Przy Rondzie 7), o wykonanie czynności opisanej w art. 250 §1 KPC, tj. o zażądanie przez ten Sąd od Marszałka Województwa Małopolskiego poświadczonych przez ten organ odpisów dokumentów (w tym istniejących w formie elektronicznej) z rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach, a dotyczących wykonawcy A. Z. prowadzącego działalność pod firmą ANBUD Firma Usługowo- Handlowa A. Z. - nr wpisu do rejestru 000190094 - w zakresie tego, czy wykonawca ten posiadał wpis w zakresie transportu odpadów niebezpiecznych w postaci odpadów o kodzie 20 01 21* (lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć) w dacie składania ofert (27 października 2020 r.) i w okresie późniejszym, oraz w zakresie wszelkich wniosków tego wykonawcy, które miałyby odnosić się do dokonania wpisu w zakresie transportu odpadów niebezpiecznych w postaci odpadów o kodzie 20 01 21* (lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć), w tym istniejących w formie elektronicznej, ewentualnie informacji, że wykonawca ten żadnych takich wniosków w tym zakresie nie składał. [uzasadnienie dla wniosku z pkt 3 i ewentualnego z pkt 3a zostało przedstawione w punkcie 2.26 odwołania] 4.nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert oraz na wyborze oferty A. Z. działającego pod firmą ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A. Z. jako najkorzystniejszej, oraz 5.nakazanie zamawiającemu, w ramach ponownej czynności badania i oceny ofert, wykluczenia z postępowania wykonawcy A. Z. działającego pod firmą ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A. Z., a tym samym (jako konsekwencji wykluczenia) odrzucenia jego oferty ewentualnie gdyby Izba nie uznała za zasadne nakazania wykluczenia wykonawcy A. Z. z postępowania, z ostrożności procesowej o: 6.nakazanie zamawiającemu dokonania wezwania A. Z. działającego pod firmą ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A. Z. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy (a więc wezwania do uzupełnienia dokumentów poświadczających, że wykonawca ten spełniał w dniu składania ofert warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.2.1 lit. b i e SIW Z, wezwania do uzupełnienia dokumentów poświadczających, że wykonawca ten spełniał warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.2.2 SIWZ, ewentualnie gdyby Izba nie uznała za zasadne nakazania wykluczenia wykonawcy (III.5), a następnie nie uznała także za zasadne wezwania go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów (III.6) - z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, w sytuacji uwzględnienia zarzutu ewentualnego A.3, o: 7.nakazanie zamawiającemu podjęcia działań urzeczywistniających zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji sprowadzające się do przeprowadzenia przed ponownym wyborem oferty najkorzystniejszej kontroli przez wyznaczonych pracowników Urzędu Gminy i Miasta Dobczyce (posiadających upoważnienie Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce do przeprowadzenia kontroli) w przedsiębiorstwie A. Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A. Z. nr rej. BDO: 000140094 w zakresie spełniania przez podmiot wpisany do rejestru działalności regulowanej wymagań, jakie winien spełniać przedsiębiorca wykonujący działalność polegającą na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 9d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1439) oraz w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) - a to na podstawie art. 9u w związku z art. 9d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1439) w związku z art. 43 ust. 7 i art. 48 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 z późn. zm.). ewentualnie gdyby Izba nie uznała za zasadne wszystkich wniosków III.5-7, a uznała jedynie zarzut ewentualny AA, wnoszę wyłącznie zgodnie z III.4 (tj. o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej). jak i w każdym przypadku o 8.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku nieprawidłowego działania zamawiającego odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji zadania, podczas gdy to jego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą (obecnie jest na drugim miejscu). W konsekwencji też odwołujący poniósł szkodę wynikającą z niemożliwości wykonania zamówienia, a tym samym osiągnięcia zakładanego z tego tytułu zysku. Zamawiający bowiem, mimo obowiązków w tym zakresie wynikających z ustawy, wybrał ofertę A. Z., podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak i winien podlegać wykluczeniu chociażby na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 ustawy. W konsekwencji gdyby zamawiający postąpił w sposób prawidłowy i wykluczył tego wykonawcę z postępowania to oferta złożona przez odwołującego byłaby uznana za najkorzystniejszą, co pozwoliłoby mu na realizację niniejszego zamówienia, a tym samym osiągnięcie zakładanego zysku. Oznacza to, iż odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający postawił w SIW Z kilka warunków, które następnie - w wyniku pytań zadawanych przez wykonawcę A. Z. - modyfikował - rezygnując z części stawianych pierwotnie wymogów. Ponadto jeden z warunków (posiadania stosownego wpisu do rejestru, o którym mowa w ustawie o odpadach) został przez zamawiającego zastrzeżony w SIW Z dwukrotnie (tj. zamawiający dwa razy, w różnych punktach SIW Z, wprowadził ten sam warunek, używając innych słów - o czym dalej szerzej). Warunek ujęty w rozdziale V pkt 5.2.2 SIW Z finalnie brzmi: w należytym wykonaniu (lub w wykonywaniu - w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednej usługi polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu co najmniej 1000 ton odpadów komunalnych od co najmniej 2000 nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy Z warunku tego (5.2.2) wynika więc, że wykonawca ma wykazać się doświadczeniem w wykonaniu takiej usługi, która spełnia cechy opisane w tym punkcie (odpowiednia ilość nieruchomości oraz odpowiednia ilość odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych). Zakazane jest przy tym sumowanie kilku usług, aby osiągnąć wymaganą ilość odpadów. Podkreślił to zamawiający, który w odpowiedzi na kolejne pytanie zadane przez wykonawcę A. Z. jednoznacznie wskazał, że ilości te muszą być spełnione, jak wynika to z treści SIW Z, a wiec w ramach realizacji jednej usługi (vide odpowiedź z dnia 20 października 2020 r.). Nie zgodził się zatem na sumowanie ilości odpadów. Ponadto zamawiający postawił warunek odnoszący się do tego, że wykonawca winien posiadać wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach (warunek z rozdziału V pkt 5.2.1 lit, e SIW Z), czyli - innymi słowy - wpis do rejestru Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tzw. BDO (warunek z rozdziału V pkt 5.2.1 lit, b SIWZ). Rejestr podmiotów, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach jest bowiem „integralną częścią Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami (art. 79)" . Tym samym zamawiający postawił dwa identyczne merytorycznie warunki inaczej jednak je nazywając. Wymóg opisany w rozdziale V pkt 5.2.1 lit, el SIW Z pierwotnie przy tym wskazywał, że tylko taki wykonawca będzie mógł ubiegać się o uzyskanie zamówienia, który posiada: aktualny wpis do rejestru, o którym mowa w ark 49 ust. 1 ustawy o odpadach w zakresie transportu odpadów oraz zbierających zużyty sprzęt Po pytaniu zadanym przez wykonawcę A. Z. zamawiający zdecydował się na modyfikację pierwotnie postawionego wymogu przez wykreślenie słów „oraz zbierających zużyty sprzęt' (co może o tyle budzić zdziwienie, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest również odbieranie i zagospodarowanie odpadów w postaci zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego - okoliczność ta jest podnoszona jedynie na marginesie - nie jest to przedmiotem odwołania). Istotne jest natomiast to, że po zmianie warunek ujęty w rozdziale V pkt 5.2.1 lit, ej SIW Z brzmi, że wykonawca musi posiadać: aktualny wpis do rejestru, o którym mowa w ark 49 ust. 1 ustawy o odpadach w zakresie transportu odpadów Jednocześnie w związku ze ww. zmianą wprowadzoną w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. e) SIW Z nastąpiła także zmiana 5.2.1 lit. b) SIWZ, który po zmianie brzmi, że wykonawca musi posiadać: wpis do rejestru Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami (BDO) o której mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2020 r,, poz. 797 ze zm.) xv zakresie transportu odpadów W konsekwencji wynika z tego, że warunek postawiony w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. e) oraz 5.2.1 lit. b) SIW Z to warunki tożsame (zdublowane). Rejestr, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach to integralna część BDO - i właśnie w tym rejestrze prowadzi się wpisy w zakresie transportu odpadów. Wpis do przedmiotowego Rejestru jest konieczny aby móc transportować odpady. Bez tego wpisu, transport takich odpadów następowałby z naruszeniem przepisów prawa (co jednocześnie stanowi czyn zabroniony przez ustawę, zagrożony karą aresztu lub grzywny - por. art. 179 ustawy o odpadach). Co istotne - taki wpis w zakresie transportu uzyskuje się nie ogólnie ti. na wszystkie rodzaje odpadów, ale na konkretne rodzaje odpadów. Tak więc, aby sprawdzić, czy dany wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu - to jest posiada wpis w Rejestrze „w zakresie transportu odpadów" - konieczne jest sprawdzenie jakie odpady zgodnie z SIW Z maja być wywożone (transportowane! i następnie porównanie tych kategorii odpadów z tym co jest uwidocznione w Rejestrze. Tylko bowiem wykonawca, który ma w Rejestrze uwidocznione odpady, jakie mają być wywożone w ramach niniejszego zadania, będzie w stanie spełnić warunek postawiony przez zamawiającego - wszak zamawiający stawia warunek odnoszący się do transportu nie jakichkolwiek odpadów, ale odpadów, jakie mają być wywożone w ramach niniejszego Zadania. Zamawiający jednoznacznie wskazał jakie odpady będą przedmiotem odbioru, czyniąc to w ten sposób, że podał określone rodzaje odpadów, jakie mają być transportowane, a następnie - jeszcze bardziej szczegółowo - wskazał wprost z jakimi odpadami mamy do czynienia na terenie Gminy - przez podanie konkretnych kodów odpadów. W ten sposób wskazał, że z terenu Gminy będą odbierane m.in. odpady niebezpieczne (vide przykładowo rozdział V pkt 3.2.2 lit. h SIW Z). W zakresie natomiast konkretnych odpadów niebezpiecznych wskazał, że odbiorowi z terenu Gminy podlegają odpady m.in. objęte kodem 20 01 21*, który to kod odpowiada lampom fluorescencyjnym i innym odpadom zawierającym rtęć (co jest jednoznacznie wskazane w rozdziale V pkt 3.20.7 lit. b tiret szósty SIWZ). Odnosząc powyższe dwa warunki do istniejącego w sprawie stanu faktycznego odwołujący zauważył, że: a)w odniesieniu do warunku postawionego w rozdziale V pkt 5.2,2 SIWZ Wykonawca A. Z. przedkładając na wezwanie wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy „Doświadczenie wykonawcy - wykaz usług" (wypełniony załącznik nr 8 do SIW Z, dalej także jako „wykaz usług") wskazał w nim realizację jednej usługi, z której miało wynikać wymagane doświadczenie. Wskazał on bowiem, że zrealizował usługę w okresie od 1 września 2019 r. do 31 stycznia 2020 r. na terenie Gminy Biskupice na rzecz tejże Gminy, a usługa ta polegała na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych na terenie tej gminy w ilości 1.137,379 Mg, przy czym nieruchomości było tam ok. 2.700. Powyższe nie jest prawdą - wywóz odpadów miał miejsce nie w ramach jednej usługi, ale wielu usług. W szczególności w ramach żadnej z tych usług nie odebrano i zagospodarowano wymaganej ilości 1.000 Mg (toni odpadów, przy czym część z usług była realizowana do końca września 2019 r., a kolejna usługa od 4 listopada 2019 r. do 31 stycznia 2020 r. Nieprawdą jest też zatem, że wykonawca realizował usługę, jak podał, od 1 września 2019 r. do 31 stycznia 2020 r. Wykonawca natomiast starał się wprowadzić zamawiającego w błąd (i finalnie wprowadził) składając oświadczenie, z którego wynika, że usługa była wykonywana od 1 września 2019 r. do 31 stycznia 2020 r,, aby móc zsumować w ten sposób odbierane w tym okresie odpady - gdyż dopiero suma takich odpadów dawała mu przekroczenie progu 1.000 Mg (ton). b)w odniesieniu do warunku postawionego w rozdziale V pkt 5.2.1 lit, e (a więc też i 5.2.1 lit b SIW Z) wykonawca nie posiada stosownego wpisu. Nie ma on bowiem wpisu w Rejestrze w odniesieniu do transportu odpadów o kodzie 20 0121* (lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć). Wynika to jednoznacznie z Rejestru dot. wykonawcy A. Z., gdzie w Dziale VII tabeli 1 pod nazwą „Transport odpadów brak jest wpisu w zakresie ww. odpadów. Oznacza to zatem, że wykonawca nie spełnia warunku - nie posiada bowiem wpisu do ww. Rejestru w zakresie transportu odpadów, jakie mają być wywożone w ramach zadania. Mimo tego złożył on stosowne oświadczenie, zgodnie z którym spełnia on przedmiotowy warunek. Jednocześnie, abstrahując od zauważenia powyższych okoliczności podkreślenia wymaga kolejna kwestia. Kierownik zamawiającego, w postaci Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce, prowadzi kolejny rejestr, a to rejestr działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej jako „ucpg"). Posiadanie wpisu w tym rejestrze stanowi kolejny warunek udziału w postępowaniu postawiony przez zamawiającego vide rozdział V pkt 5.2.1 lit, a SIWZ w brzmieniu: posiadają wpis do rejestru działalności regulowanej zgodnie z art 9c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce Uzyskanie wpisu w tym rejestrze wymaga złożenia przez dany podmiot wniosku, w którym oświadcza on (pod rygorem odpowiedzialności karnej przewidzianej w art. 233 §1 k.p.k.), że spełnia szereg wymogów dotyczących gospodarki odpadami. Oświadczenia, jakie składa dany wnioskodawca winny być sprawdzone przez właściwy organ - wszystko w celu, aby dochować norm związanych z ochrona środowiska. Odwołujący po tym, gdy okazało się, że w postępowaniu ofertę złożył Pan A. Z. przedstawił zamawiającemu dowody pokazujące, że warunki te nie są spełnione - a tym samym Pan A. Z. nie powinien być wpisany do przedmiotowego rejestru. Działania zamawiającego (w tym jego kierownika, a więc osoby podejmującej stosowne decyzje w postępowaniu, w tym np. podpisującej wybór oferty najkorzystniejszej, będącej jednocześnie osobą odpowiedzialną za właściwy przebieg postępowania - art. 18 ust. 1 ustawy) sprowadziły się jedynie do wezwania wykonawcy, by ten odniósł się do zarzutów odwołującego (vide pismo zamawiającego z dnia 18 listopada 2020 r.). Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przepisał jedynie punkty ze stosownego rozporządzenia oznajmiając, że wszystkie je spełnia (vide pismo wykonawcy z dnia 20 listopada 2020 r.), próbując jednocześnie bezskutecznie zastrzec te informacje (jak i wszystkie inne dokumenty, także wcześniej złożone) jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym stanie rzeczy odwołujący uważa, że prawidłowo działający zamawiający powinien w takiej sytuacji podjąć odpowiednie czynności i sprawdzić, czy przedmiotowe zarzuty są prawidłowe. W innej sytuacji należy uznać, że dochodzi w istocie do kuriozalnej sytuacji - podmiot, który z jednej strony jest odpowiedzialny za właściwe wydatkowanie środków publicznych stawia warunek, który może spełnić każdy, gdyż ten sam podmiot (a dokładniej działająca w jego imieniu osoba - jego kierownik) nie podejmuje żadnych działań, które mają na celu sprawdzenia czy dany podmiot powinien być wpisany do tegoż rejestru. Zarzut w tym zakresie, odnosi się zatem nie do tego, że dany podmiot nie spełnia warunku, ale do tego, że w niniejszym postępowaniu miało miejsce naruszenie zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy. Od prawidłowo działającego zamawiającego, tj. przestrzegającego zasad uczciwej konkurencji i wdrażającego zasadę równego traktowania wykonawców, należy bowiem oczekiwać tego, że gdy uzyska on stosowne i udokumentowane zastrzeżenia odnośnie spełniania przez dany podmiot warunków uprawniających do uzyskania wpisu (który to wpis stanowi warunek udziału w postępowaniu), podmiot ten, jako w istocie podmiot prowadzący przedmiotowy rejestr, winien podjąć odpowiednie działania sprawdzające - i dopiero po ich przeprowadzeniu decydować się na wybór wykonawcy za publiczne środki (przy czym odwołujący uważa, że takie działania właściwy organ, jako organ administracji publicznej, winien podjąć nie po uzyskaniu zastrzeżeń, ale z urzędu, to jest wtedy, gdy dany podmiot składa u niego stosowny wniosek). W konsekwencji - ograniczając się już jedynie do niniejszego postępowania ~ należy wskazać, że w niniejszej sprawie doszło do prowadzenia postępowania niezgodnie z ww. zasadami, co też powoduje, że (gdyby jedynie zarzut związany z przedmiotową kwestią był uznany) zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonać sprawdzenia, czy rzeczywiście wykonawca A. Z. spełnia faktycznie przesłanki uzyskania wpisu do ww. rejestru i wykonywania działalności objętej wpisem - w szczególności wymogi zawarte w art. 9d ust. 1 pkt od 1 do 4 ucpg oraz określone w akcie wykonawczym wydanym na podstawie upoważnienia z art. 9d ust. 2 ucpg. Tylko bowiem w takiej sytuacji można mówić o prowadzeniu postępowania w sposób zgodny z zasadami uczciwej konkurencji, z zachowaniem równego traktowania wykonawców. W innym wypadku w istocie dojdzie do tego, że postawiony warunek, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. a SIW Z będzie „martwy" (nie będzie miał żadnego sensu) - bo jak inaczej można traktować warunek, który jest spełniony dlatego, że zamawiający (jego kierownik w osobie Burmistrza) nie podejmuje żadnych działań, jakie są od niego wymagane, aby stosowny wpis do ww. rejestru posiadały jedynie podmioty, które właściwie prowadzą swoją działalność w zakresie odpadów. W dniu wyboru (25 listopada) odwołujący skierował do zamawiającego pismo, którym wniósł o to, aby dostarczyć mu dokumenty postępowania. Dwa dni zajęło zamawiającemu (pismo z dnia 27 listopada 2020 r., piątek, przekazane po godzinie 12) odpowiedzenie, że z uwagi na to, że dokumenty o które wnioskuje wykonawca są sporządzone w formie papierowej, a „z -przyczyn technicznych znacząco utrudnione jest udostępnienie tych dokumentów przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z uwagi na ilość żądanych do udostępnienia dokumentów" nie prześle ich odwołującemu w formie elektronicznej. Zamawiający wyznaczył przy tym 30 listopada (poniedziałek) jako najwcześniejszy do tego, aby odwołujący udał się do siedziby zamawiającego i zrobił zdjęcia dokumentacji. Przedtem jednak odwołujący złożył do zamawiającego pismo z dnia 27 listopada 2020 roku, w którym podniósł istotne argumenty przemawiające na rzecz udostępnienia protokołu postępowania i załączników do protokołu przez przesłanie ich za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający jednak nie dokonał rewizji swojego stanowiska w tej sprawie. Dowód:- pismo MPGO Sp. z o.o. do Gminy Dobczyce z dnia 27 listopada 2020 roku Jest to zdaniem odwołującego o tyle kuriozalne, że po pierwsze postępowanie jest prowadzone w formie elektronicznej (vide sposoby komunikacji opisane w rozdziale VIIISIW Z), a po drugie - samo zapoznanie się z dokumentami świadczy o tym, że - z uwagi na ilość dokumentów ~ nie mogły istnieć jakiekolwiek przeszkody techniczne w ich dostarczeniu. Odwołujący po stawieniu się 30 listopada 2020 r. w siedzibie zamawiającego zrobił bowiem ok. 70 zdjęć - a tyle stron na pewno można przekazać w formie elektronicznej (samo zeskanowanie takich dokumentów i ich przekazanie odwołującemu do kwestia kilku - maksymalnie kilkunastu minut). W ten sposób jednak zamawiający w istotny sposób ograniczył odwołującemu możliwość przygotowania odwołania. W konsekwencji zatem, gdyby inne zarzuty odwołania nie zostały uwzględnione - odwołujący wnosi i tak o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co pozwoliłoby odwołującemu na rzeczywiste „posiadanie" okresu, jaki został mu przyznany ustawą na wniesienie odwołania (który to termin jest zastrzeżony także po to, aby wykonawca miał czas zapoznać się z dokumentami wybranego wykonawcy, dokonać ich analizy). Z całą pewnością ograniczenie możliwości o okres 4 dni zapoznania się z dokumentami postępowania miał wpływ na możliwość przygotowania przez odwołującego odwołania - a zachowanie zamawiającego w tym zakresie należy oceniać pod kątem dochowania zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1ustawy. Odwołujący uważa, że nie sposób uznać, by możliwy był wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał (co podkreślił także w odpowiedzi z dnia 20 października 2020 r.), aby ilości wywiezionych odpadów miały miejsce w wykonaniu jednej usługi. Wskazał bowiem, powtarzając postawiony warunek, w odpowiedzi na pytanie zadane przez wykonawcę A. Z., że nie dopuszcza, aby łączyć ilości odpadów odebranych w ramach więcej niż jednej usługi, a więc że ilości te muszą być zrealizowane w ramach jednej usługi (innymi słowy - usługa zrealizowana przez wykonawcę musiała spełniać całość wymogów, o których mowa w rozdziale V pkt 5.2.2 SIWZ samodzielnie). Wykonawca A. Z. nie posiada natomiast wymaganego doświadczenia. Żadna z usług przez niego realizowanych nie pozwala na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Dopiero ich zsumowanie pozwala na spełnienie warunku. Odwołujący, próbując ustalić, czy wykonawca ma stosowne doświadczenie, zwrócił się do Gminy Biskupice, aby ta wskazała, jak wyglądał proces wywozu odpadów przez wykonawcę. Gmina odpowiedziała odsyłając umowy, jakie wykonawca zawarł z Gminą. Wynika z nich, że nie była to jedna usługa, jaka miałaby być realizowana od 1 września 2019 r. do 31 stycznia 2020 r. (jak przedstawił to wykonawca w załączniku nr 8 „Doświadczenie wykonawcy - wykaz usług", gdzie w rubryce pn. „Okres wykonywania usługi” wskazał, że usługa ta była realizowana od początku września 2019 r. do końca stycznia 2020 r. i że wywiózł w jej ramach ponad 1.000 ton), ale szereg umów na wykonanie analogicznych usług, przy czym żadna z nich nie przekraczała wymogu wynikającego z SIW Z (1.000 ton). Usługi te nie były przy tym realizowane w sposób nieprzerwany, ale kilka z nich było realizowanych do końca września 2019 r., a następnie kolejna usługa była realizowana od dnia 4 listopada 2019 r. do dnia 31 stycznia 2020 r. I tak, odnosząc się do umów, jakie wykonawca zawarł z Gminą Biskupice odwołujący zauważył, że wykonawca zawarł z Gminą Biskupice w ramach zamówień udzielanych z wolnej ręki: a.umowę nr RID.272.4.2019 z dnia 16 lipca 2019 r. na okres od dnia 18 lipca 2019 r. do dnia 30 września 2019 r. w przedmiocie wywozu odpadów komunalnych zmieszanych, gdzie w sumie zostało wywiezione 334,8 Mg (czyli ton) odpadów b.umowę nr RID.272.5.2019 z dnia 22 lipca 2019 r. na okres od dnia 23 lipca 2019 r. do dnia 31 lipca 2019 r. w przedmiocie wywozu odpadów segregowanych oraz biodegradowalnych c.umowę nr RID 272.7.2019 z dnia 1 sierpnia 2019 r. na okres od dnia 1 sierpnia do dnia 30 września 2019 r. w przedmiocie wywozu odpadów segregowanych oraz biodegradowalnych przy czym na mocy obu (li. b i c) wskazanych umów odebrano 331,4 Mg (ton) odpadów (Gmina Biskupice wskazała sumę odpadów odebranych w ramach obu tych umów) d.umowę nr RID 272.12.2019 z dnia 4 listopada 2019 r. na okres od dnia 4 listopada 2019 r. do dnia 31 stycznia 2020 r. na odbiór odpadów komunalnych. W ramach tej umowy odebrane zostały odpady - wedle oświadczenia Gminy Biskupice - w ilości 901,16 Mg (ton) Mniejsza ilość odebranych odpadów z tego okresu wynika z faktur, jakie zostały przedstawione przez wykonawcę A. Z. (faktury te przedstawił wraz z załącznikiem nr 8 - zamiast referencji. Wynika z nich, że: -w listopadzie 2019 r. wywiózł on 372,08 Mg (ton) odpadów -w grudnia 2019 r. wywiózł on 242,70 Mg (ton) odpadów -w styczniu 2020 r. wywiózł on 279,38 Mg (ton) odpadów (199,4 za podstawowe i 79,98 za dodatkowe) Daje to w sumie 894,16 Mg (ton) odpadów odebranych na podstawie umowy nr RID 272.12.2019 r. z dnia 4 listopada 2019 r. Jednakże niezależnie od tego, czy byłaby to liczba wynikająca z referencji (901,16 Mgb czy z sumowania faktur przedstawionych przez wykonawcę (894,16 Mg) - w każdym przypadku jest to ilość mniejsza niż wymagana SIWZ (1.000 Mg). Powyższe wynika z dokumentów uzyskanych na zapytanie kierowane w trybie dostępu do informacji publicznej do Gminy Biskupice (pismo z dnia 5 listopada 2020 r.). W odpowiedzi Gmina Biskupice odpowiedziała pismem z dnia 18 listopada 2020 r. wskazując, że przesyła ona odwołującemu referencje oraz wykaz umów, jakie zostały zawarte. Nie przesłała przy tym ani zestawienia odebranych ilości (o których przesłanie również wnosił odwołujący), a referencje, jakie przesłała - była to jedynie ich pierwsza strona. Drugą stronę referencji (wystawionych jak wynika z ich treści w dniu 19 października 2020r.) Gmina Biskupice dosłała odwołującemu, po szeregu interwencji, w tym na poziomie zarządu - w dniu 4 grudnia 2020 r., jednocześnie w pozostałym zakresie - to jest raportów miesięcznych odebranych przez wykonawcę odpadów - nie jest w stanie przedłożyć w terminie ustawowym (14 dni) i wydłużyła ten termin do połowy stycznia 2021r. Z uzyskanych przez odwołującego dowodów wynika, że całą pewnością wykonawca nie świadczył jednej usługi na rzecz Gminy Biskupice, jak oświadczył to w załączniku nr 8. Świadczył on natomiast szereg usług na podstawie kilku umów, w przypadku których żadna z nich nie przekroczyła wymaganej w postępowaniu ilości odebranych odpadów W tym świetle należy spojrzeć też na pytanie wykonawcy, który (po szeregu zmian dla niego korzystnych w SIW Z) starał się także uzyskać zmianę, aby wymagana ilość (1.000 ton) mogła być sumowana, a nie, aby ilość ta musiała być odebrana w ramach realizacji jednej usługi. Wiedział on bowiem, że doświadczenie uzyskane w Gminie Biskupice nie pozwala mu na spełnienie warunku udziału, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.2 SIWZ. Mimo tego, po uzyskaniu niekorzystnej dla siebie odpowiedzi, (tj. odpowiedzi zamawiającego, że SIW Z w tym zakresie nie ulegnie zmianie) wykonawca wpisał do oświadczenia informacje z których wynika, że wykonał jedną usługę - w okresie od dnia 1 września 2019 r. do 31 stycznia 2020 r. i w ramach tej usługi odebrał ponad 1.000 Mg (ton) odpadów. W konsekwencji według odwołującego należy uznać, że wykonawca nie spełnia wymogu, jaki został postawiony przez zamawiającego, to jest, nie posiada doświadczenia w należytym wykonaniu co najmniej jednej usługi polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu co najmniej 1000 ton odpadów komunalnych od co najmniej 2000 nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Odnosząc się do drugiego z zarzutów zdaniem odwołującego wskazania wymaga, że wykonawcy mieli posiadać odpowiedni wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach w zakresie transportu odpadów (czy też wpis do BDO w zakresie transportu odpadów! Jak już było to wyjaśnione w pkt 1.10 i kolejne odwołania - wpis w zakresie transportu odpadów - to w istocie szereg wpisów odnoszących się do poszczególnych rodzajów odpadów. Aby więc sprawdzić, czy dany wykonawca posiada odpowiednie zezwolenie - należy to zestawić z odpadami, jakie mają być odbierane na podstawie dokumentacji SIWZ. Oczywiste jest dla odwołującego bowiem, że warunki stawiane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są stawiane w tym celu, aby wykonawca należycie wykonał prace, jakie mają być zlecone w ramach umowy (zamówienia publicznego). Warunki są zatem stawiane nie jako jakiś abstrakcyjny wymóg, ale w nawiązaniu do tego, co ma zostać objęte zakresem świadczenia wykonawcy. Świadczy o tym zresztą niezbicie art. 22 ust. 1a ustawy, który odnosi się do zasad tworzenia warunków. Warunki winny być zatem „czytane" łącznie z zakresem prac do wykonania. Przenosząc to na kanwę niniejszej sprawy odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy zamawiający żądał posiadania wpisu do Rejestru „w zakresie transportu odpadów" - gdy Rejestr ten jest skonstruowany w ten sposób, że nie ma w nim ogólnego wpisu „w zakresie transportu odpadów", a są wpisy odnoszące się do transportu poszczególnych rodzajów odpadów (wedle ich kodów) - oczywiste jest, że warunek ten należy rozumieć w ten sposób, że chodzi o posiadanie wpisu w zakresie transportu odpadów objętych umową (zamówieniem publicznym), to jest takich odpadów, jakie zamawiający wskazał w SIWZ, że będą podlegały odbiorowi (a następnie zagospodarowywaniu). Jednym z wyraźnie wymienionych odpadów, jakie mają być odbierane w ramach umowy, jaka ma zostać zawarta po rozstrzygnięciu postępowania - są odpady niebezpieczne o kodzie 20 0121* (lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć). Sprawdzenie Rejestru pokazuje natomiast, że wykonawca wpisu w tym zakresie nie posiada. Nie można zatem uznać, aby spełniał on warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. e) SIW Z [czy też pkt 5.2.1 lit. b) SIWZ - skoro warunki te są analogiczne]. Odwołujący podniósł, że Rejestr jest prowadzony zgodnie z art. 49 ust. 3 ustawy o odpadach w systemie teleinformatycznym. W konsekwencji informacje dot. wpisów można uzyskać przez przeglądnięcie stosownego Rejestru. Odwołujący dołącza do odwołania dowód w postaci notarialnego protokołu, którego załącznikami są odpowiednie wydruki z przedmiotowego rejestru dla Pana A. Z. . Wynika z nich niezbicie, że Pan A. Z. nie posiada wpisu w zakresie odpadów o kodzie 20 0121* - por. dział VII tabela I rejestru dla Pana A. Z. . Dowód ~ protokół notarialny z dnia 3 grudnia 2020 r. wraz z wydrukami z Internetu dotyczącymi wpisu do rejestru, o którym mowa w art 49 ustawy o odpadach, osoby Pana A. Z. na następujący fakt - braku wpisu do ww. rejestru dot. transportu odpadów o kodzie 20 01 21* w przypadku osoby A. Z., w tym w dniu składania ofert (porównaj w tym zakresie także rozważania poczynione w pkt 2.26 i 2.27 odwołania) W ocenie odwołującego zachodzi postawa wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z winy umyślnej, gdyż wykonawca bowiem mimo pełnej świadomości po jego stronie, że nie wykonał jednej usługi, w ramach której miało miejsce odebranie, jak i zagospodarowanie odpadów w ilości przynajmniej 1.000 Mg (ton) zdecydował się na złożenie oświadczenia w dokumencie JEDZ, zgodnie z którym wskazał, że spełnia on wszelkie warunki postawione w postępowaniu, a więc także i ten wskazany w pkt 5.2.2 SIW Z. Złożył to oświadczenie zamawiającemu przedkładając mu ofertę wraz z JEDZ w dniu 27 października 2020 r. mimo wiedzy, że zamawiający w dniu 20 października 2020 r. jednoznacznie wskazał, że nie ma możliwości sumowania odpadów i konieczne jest spełnienie wymogu ilościowego w ramach wykonania jednej usługi. Celowe działanie widać jednak w tym zakresie w szczególności w zakresie wypełniania przez niego załącznika nr 8, a następnie przedłożenia tak wypełnionego dokumentu zamawiającemu. W załączniku tym, który w oczywisty sposób odnosił się do warunku wskazanego w rozdziale V pkt 5.2.2 SIW Z, było jednoznacznie wskazane, że zamawiający wymaga podania okresu świadczenia usługi (nie usług) - vide ostatnia kolumna tabeli. Tak samo było wymagane, aby dokonać opisu przedmiotu wykonanej usługi - w tym przez podanie ilości odpadów odebranych i zagospodarowanych w ramach takiej jednej usługi. Odnosząc się do pierwszej z ww. kolumn, a więc związanej z czasookresem wykonania usługi – odwołujący wskazał, że wykonawca w tym miejscu podał (znając wymóg i odpowiedź zamawiającego na zadane przez siebie pytanie, że niedopuszczalne jest sumowanie ilości odpadów), że świadczył taką usługę w okresie od 1 września 2019 r. do 31 stycznia 2020 r. - co jak już zostało wcześniej wskazane, nie polega na prawdzie. Podkreślił, że gdyby wykonawca podał prawdziwe dane - to jest, że świadczył kilka usług w okresie do końca września 2019 r., a kolejną usługę świadczył w okresie od 4 listopada 2019 do 31 stycznia 2020 r. - zamawiający z całą pewnością nie mógłby uznać, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji (gdyby powiedział prawdę) dla każdego oczywiste byłoby, że nie można mówić o jednej usłudze, ale mamy do czynienia z różnymi usługami - nie można wszak o jednej usłudze mówić, gdy są one rozdzielone okresem czasu, jak i gdy są one realizowane na podstawie różnych umów. Zamiast tego zdecydował się oświadczyć - niezgodnie z prawdą - że jedną usługę (w ramach której odebrał i zagospodarował ponad 1.000 Mg odpadów) wykonywał w okresie od początku września 2019 r. do końca stycznia 2020 r. Szczególną uwagę odwołujący zwrócił w tym miejscu na tytuł ostatniej kolumny (a więc tej wypełnianej we ww. przez wykonawcę). Kolumna ta nie jest zatytułowana np. „okres czasu w jakim odebrano odpady", ale jest w niej jednoznacznie wskazane „okres wykonywania usługi", a dwie kolejne podrubryki dodatkowo wskazują „początek (m-sc; rok)" i „koniec (m-sc, rok)". W ocenie odwołującego świadczy to niezbicie o tym, że zamawiający chciał w tym miejscu uzyskać informacje od jakiej daty do jakiej daty świadczona była jedna usługa, która była wymagana SIW Z, w ramach której nastąpił wywóz 1.000 Mg (ton) odpadów. Nie sposób zdaniem odwołującego przy tym uznać, aby takie działanie po jego stronie było nieumyślne. Wynika to jasno z faktu, że sam widział „niedoskonałość" swojego doświadczenia i starał się - w pierwszej kolejności - uzyskać zmianę SIW Z w tym zakresie (pytanie kierowane przez wykonawcę), na co jednak zamawiający nie przystał. Gdy to się nie udało - postanowił okłamać zamawiającego i wpisać do tabeli informację, jakoby świadczył jedna usługę (jak było to wymagane SIW Z) w okresie od początku września 2019 r. do końca stycznia 2020 r., gdyż dopiero zsumowanie ilości odpadów realizowanych na podstawie różnych umów pozwalało mu na osiągniecie wymogu (1.000 Mg). Odwołujący ma świadomość, że kwestia możliwości udowodnienia celowego działania (świadomego) jest często podważana w toku postępowań przez KIO - należy jednak zauważyć, że takie świadome działanie może wynikać z okoliczności sprawy - jak w niniejszej sytuacji - gdzie wykonawca tak złożył oświadczenie, aby zamawiający nie zorientował się odnośnie tego, że odpady nie były odbierane w ramach jednej usługi. Po drugie, odwołujący podkreślił, że wykonawca składając wypełniony załącznik nr 8, w którym zawarł nieprawdziwe oświadczenie, nie zdecydował się na dołączenie do tego załącznika dokumentu referencji. Z referencji tych bowiem jasno wynikało, że świadczył on na rzecz Gminy Biskupice szereg umów, w tym nie można w żaden sposób zasadnie twierdzić, że jakakolwiek usługa była świadczona od września 2019 r. do końca stycznia 2020 r. (skoro część z nich kończyło się w dacie 30 września, a kolejna była świadczona od dnia 4 listopada). Wykonawca zatem, aby nie „podłożyć się" zamawiającemu - zdecydował się (mimo tego, że posiadał dokument referencji) na przedłożenie faktur za poszczególne miesiące i wprowadzenie do załącznika oświadczenia, że usługę realizował w okresie od dnia 1 września 2019 r. do 31 stycznia 2020 r. Liczył najpewniej na to, że nikt nie będzie drążył tej kwestii, gdyż to wymaga analizy więcej niż jednego dokumentu sumowania ilości odpadów wynikających z poszczególnych faktur itp. Natomiast w dokumencie referencyjnym wszystkie te fakty były podane „na tacy". W konsekwencji zamiast podania dokumentu referencji (który w sposób oczywisty się przedkłada w takich przypadkach to wszak one stanowią najprostsze potwierdzenie faktu wykonania zamawianych prac) zdecydował się na przedstawienie faktur. W tym miejscu odwołujący zadał retoryczne pytanie - jaki miałby sens w takim wykazywaniu „prawdziwości" swoich oświadczeń (przez przedkładanie szeregu faktur), zamiast przedłożenia jednej referencji (w której był posiadaniu), jeżeli nie była to próba oszukania zamawiającego. Odwołujący przyznał, że dopiero po dwóch dniach analizy dokumentów postępowania zrozumiał działania podjęte przez wykonawcę i to dlatego, że posiadał umowy od Gminy Biskupice, jak i wystawione na rzecz Pana Z. referencje. Wykonawca posiadał referencje od Gminy Biskupice - jak już było wskazane wykonawca uzyskał je po skierowaniu wniosku z dnia 5 listopada 2020 r. Referencje te są adresowane do Pana A. Z., a data ich wydania ukazuje, że otrzymał je na potrzeby niniejszego postępowania (19 października 2020 r., a więc w okresie, gdy wykonawca składał coraz to dalsze pytania celem przekonania zamawiającego, że pierwotnie postawione warunki były niewłaściwe i należy dokonać ich modyfikacji przez rezygnację z części wymogów). Ponadto data ich wydania (19 października 2020 r.) następuje tuż przed dniem kiedy wykonawca uzyskał niekorzystną dla siebie odpowiedź na swoje wcześniejsze pytanie - a to odpowiedź wskazującą,, że niedopuszczalne jest sumowanie ilości odpadów i ze wymóg 1.000 ton odnosi się do wykonania jednej usługi. Tak więc, jak wynika z powyższego, wykonawca uzyskał ten dokument, gdy jeszcze nie wiedział, że odpowiedź zamawiającego będzie dla niego niekorzystna. Stąd też - co oczywiste - postanowił z niego nie korzystać - gdyż gdyby go przedstawił zamawiającemu - w jasny sposób by z niego wynikało, że nie spełnia on wymogów ujętych w SIW Z. Zdecydował się zatem na okłamanie zamawiającego, dając jako dowód należytego wykonania usługi - nie posiadane referencje - ale trudniejsze w tym zakresie „dowody" w postaci faktur (które dodatkowo same w sobie nie mogą być jeszcze dowodem „należytego wykonania" prac - powinny im towarzyszyć np. dowody uzyskania zapłaty - przy czym dowody takie [na należyte wykonanie prac - spełnienie postawionego warunku] winny być przedkładane, gdy dany wykonawca nie może uzyskać referencji. Podsumowując odwołujący zauważył, że o świadomym działaniu wykonawcy świadczy fakt posiadania przez niego referencji z dnia 19 października 2020 r. i jego decyzja, aby ich nie przedstawiać (gdyż nie byłyby one spójne z tym co musiał przedstawić w ramach załącznika nr 8, aby wprowadzić zamawiającego w błąd) - a zamiast przedstawienia takich referencji - przedłożenie faktur. Raz jeszcze podkreślenia wymaga, o ile prościej byłoby wykonawcy zamiast przedstawiania szeregu faktur przedstawić jeden dokument referencji (gdyby tylko dokument ten byłby zgodny z tym co musiał oświadczyć, aby przynajmniej stworzyć pozory spełnienia warunku). Po trzecie - odnośnie świadomości po stronie wykonawcy - podkreślenia wymaga, że usługi na rzecz Gminy Biskupice świadczył sam wykonawca (nie posługuje się w tym zakresie referencjami podmiotów trzecich, a sam wykonywał te prace). Ponadto usługi te były świadczone niedawno - i z całą pewnością nie można uznać, by były to jakieś drobne umowy realizowane przez wykonawcę, co do których wykonawca ten nie ma pełnej wiedzy (w gąszczu innych umów realizowanych przez tego wykonawcę). Powyższe dodatkowo potwierdza to, że działanie wykonawcy było świadome W konsekwencji odwołujący podkreślił, że wykonawca składając oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 8 złożył nieprawdziwe oświadczenie, gdy wypełniał on rubrykę dotyczącą czasu wykonywania usługi, jak i również powiązana z nią rubrykę zatytułowaną „Opis przedmiotu usługi, w tym liczby ton odebranych odpadów komunalnych Znów bowiem - tak samo jak w zakresie wypełniania rubryki dotyczącej czasu realizacji usługi - wpisał on do tej rubryki nie ilości odnoszące się do wykonania którejś z usług które świadczył na rzecz Gminy Biskupice (np. ilości odpadów odebranych w ramach wykonania usługi na podstawie umowy nr RID 272.12.2019, a więc w okresie od dnia 4 listopada 2019 r do dnia 31 stycznia 2020 r.), ale wpisał do tej rubryki sumę usług świadczonych na rzecz tego samego zamawiającego na podstawie różnych umów i w różnych odstępach czasu. Podkreślenia wymaga, że wszystko to zrobił w ramach rubryki pn. „Opis przedmiotu usługi, w tym liczby ton odebranych odpadów komunalnych*'. Tym samym znów trudno uznać, aby popełnił nieumyślnie błąd (gdy wpisywał datę początkową świadczenia usługi i jej datę końcową), skoro drugi raz - w innej rubryce, która tam samo jednoznacznie odnosiła się do usługi - zsumował on odpady odbierane w ramach świadczenia różnych usług (różnych umów). Co oczywiste - słowa wpisywane przez wykonawcę do tabeli nie są „zawieszone w próżni", ale odnoszą się do rubryki „tytułowej", tj. tej, gdzie mowa o „Opisie przedmiotu usługi" Odwołujący uważa zatem, że z pewnością ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 P2P. wykonawca działając celowo (zamierzone działanie) wprowadził zamawiającego w błąd, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.2 SIWZ. O wprowadzeniu w błąd odnośnie spełnienia warunku świadczy fakt, że zamawiający na podstawie oświadczenia wykonawcy ujętego w załączniku nr 8 uznał ofertę, jaka została złożona przez wykonawcę jako najkorzystniejszą. Spełniona została zatem i ta przesłanka wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy. Gdyby jednak uznać, że działanie wykonawcy nie było zamierzone, to jego zachowanie należałoby uznać za rażąco niedbałe. Jak już było to wskazane wyżej - to ten podmiot samodzielnie świadczył usługi na rzecz Gminy Biskupice, a więc podpisanie się przez niego pod rubryką, która zawiera oczywiście nieprawdziwe informacje - świadczy o tak istotnym niedbalstwie, że należy je zakwalifikować jako rażące (oczywiście o ile nie uznać, że działał celowo - co w tych okolicznościach powinno być stwierdzone). Gdyby jednak Izba nie uznała, że w niniejszej sprawie ziściły się przesłanki stosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, ocenę zachowania wykonawcy należałoby zestawić z treścią art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy i uznać, że wykluczenie winno mieć miejsce na podstawie tego artykułu. Niniejszy zarzut jest zatem zarzutem ewentualnym. Konieczność wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy aktualizuje się wówczas, gdy łącznie wystąpią trzy okoliczności (trzy przesłanki). Można w tym zakresie posłużyć się jednym z wyroków Izby (z dnia 14 listopada 2017 r., sygn. KIO 2292/17), w którym to Izba wskazała, że, przesłankami tymi są: a)przedstawienie przez wykonawcę informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd, b)okoliczność, że informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, c)okoliczność, że informacje te zostały przedstawione przez wykonawcę w wyniku jego lekkomyślności lub niedbalstwa Odnosząc się do pierwszej przesłanki odwołujący wskazał, że przedstawienie informacji, które są nieprawdziwe jest równoznaczne z przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd (tak np. KIO w wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 576/17, gdzie Izba wskazała, że „Przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd) należy rozumieć nt.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy. Identycznie Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia 25 września 2017 r., sygn. KIO 1901/17, w wyroku z dnia 18 grudnia 2017 r., sygn. KIO 2543/17, w wyroku z dnia 12 listopada 2018 r. sygn. KIO 2007/17, KIO 2014/17, w wyroku z dnia 7 czerwca 2017 r., sygn. KIO 1004/17. Z powyższego wynika, że pierwsza przesłanka sprowadzająca się do przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd odnosi się do przypadku, gdy wykonawca poda informacje nieprawdziwe, co w niniejszej sytuacji z całą pewnością miało miejsce – i to dwukrotnie - raz gdy przedstawił w JEDZ oświadczenie, że spełnia wszystkie warunki, drugi raz, gdy przedstawił on załącznik nr 8, gdzie podał nieprawdę odnośnie terminu realizacji jednej usługi, jak i nieprawdę w zakresie tego, jakoby w ramach jednej usługi odebrał odpady w ilości przekraczającej 1.000 Mg (ton). Drugą przesłanką jest okoliczność, że przedstawione informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego. Z całą pewnością w ocenie odwołującego przesłanka ta jest spełniona - wykonawca oświadczył bowiem, że spełnia warunki udziału w postępowaniu wymagane przez zamawiającego. Na tej też podstawie wybrano ofertę wykonawcy jako najkorzystniejszą. W konsekwencji skoro przepis wymaga, by „mogło to mieć wpływ na wynik postępowania" to tym bardziej należy uznać, że przesłanka ta jest spełniona wówczas, gdy „miało to wpływ" na jego wynik. A bezsprzecznie wpływ to miało - na podstawie m.in. tego oświadczenia miał bowiem miejsce wybór oferty wykonawcy A. Z. . Odnosząc się do trzeciej przesłanki, a to konieczności wystąpienia lekkomyślności lub niedbalstwa po stronie wykonawcy składającego oświadczenie odwołujący zauważył, co następuje. Po pierwsze wskazał, że jak czytamy chociażby w publikacji autorstwa Hanna Gajewska-Kraczkowska, M. Wojciechowski, Zamówienia publiczne: fakultatywne przesłanki wykluczenia, Rzeczpospolita, z dnia 15 listopada 2016 r. w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 17 „nie ma już potrzeby wykazywania zamiaru wykonawcy. Dla zastosowania tego przepisu wystarczy bowiem jego wina nieumyślna. Zgodnie z przytoczonym przepisem, zamawiający wyklucza wykonawcą, który w wyniku lekkomyślności (kiedy jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (podaje nieprawdziwe informacje nawet nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym nawet błąd nieświadomy, wywołany z przyczyn niezależnych od wykonawcy stanowi podstawą do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, o ile błąd ten może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Odwołujący zauważył, że ocena, czy zachowanie miało cechy lekkomyślności lub niedbalstwa musi być dokonywana w odniesieniu do treści art. 355 §2 KC, a więc z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru wykonawcy składającego oświadczenie. Profesjonalizm podmiotu, jak wskazuje się w orzecznictwie (por. np. wyrok SN z dnia 22 września 2005 r., sygn. IV CK 100/05) winien przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym z regułami fachowej wiedzy oraz sumienności. Wzorzec należytej staranności musi, jak już było to wcześniej wskazane, uwzględnić zwiększone oczekiwania co do zawodowych kwalifikacji dłużnika- specjalisty, co do jego wiedzy i praktycznych umiejętności skorzystania z niej. Obejmuje również znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (wyrok SA w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r., sygn. I ACa 1018/05). W konsekwencji badanie, czy podmiot zobowiązany do postępowania zgodnie z art. 355 §2 KC spełnił warunki tamże opisane musi być przeprowadzone z uwzględnieniem faktu, iż mamy do czynienia z podmiotem od którego wymaga się działania profesjonalnego, który posiada stosowną wiedzę i który tak winien zorganizować swoją działalność, aby można było mówić o niej w kategoriach profesjonalnej. Co jednakże najważniejsze - w odniesieniu do art. 24 ust. 1 pkt 17 wystarcza samo niedbalstwo, a wiec podanie nieprawdziwych informacji bez jakiegokolwiek zamiaru w wyniku zwykłego błędu. W niniejszej sprawie wykonawca złożył oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Następnie przedstawił on załącznik nr 8, w którym podał nieprawdziwe, odpowiednio przygotowane dane, odnośnie realizacji jednej usługi. Nawet jeżeli takie dokumenty przygotowywała mu inna osoba - nie sposób uznać, by działanie A. Z., który podpisał się pod tym dokumentem - nie było niedbałe. Nie sprawdziłby on bowiem w takiej sytuacji („nie upewniłby sif), czy dane podane w takim dokumencie polegają na prawdzie. Gdyby sprawdził (ewentualnie choć przeczytał dokument, który podpisuje) z pewnością wiedziałby, że oświadczenie to nie jest prawdziwe. Powyższe rozważania prawne można odnieść też w ocenie odwołującego do złożenia przez wykonawcę nieprawdziwego oświadczenia, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. e (jak i lit. b) SIWZ, co nastąpiło wówczas, gdy przedstawił on dokument JEDZ. Będąc wzywanym w trybie art. 26 ust. 1 ustawy przedstawił on w dniu 9 listopada 2020 r. zamawiającemu dokument w którym wskazany został numer wykonawcy, po którym można sprawdzić jego wpis w Rejestrze (BDO). Po analizie wpisów do Rejestru zauważenia wymaga, że w Dziale VII Rejestru pn. „Transportujący odpady", gdzie uwidaczniane są kody odpadów, nie ma wpisanych wymienionych w SIW Z odpadów pod kodem 20 0121* (lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć). W konsekwencji (co było już wcześniej przedstawiane) oświadczenie wykonawcy, że spełnia w warunki udziału w postępowaniu (co zrobił na etapie składania oferty - JEDZ) jest nieprawdziwe, a więc jest oświadczeniem wprowadzającym w błąd. Po drugie - znów zestawiając wzorzec profesjonalisty, który powinien sprawdzić, czy składane przez niego oświadczenie polega na prawdzie - zauważenia wymaga, że wykonawca działał w tym zakresie przynajmniej niedbale. Gdyby bowiem sprawdził czy posiadane wpisy w tej rubryce odpowiadają zakresowi odpadów, jakie zostały wskazane w SIW Z - z pewnością nie złożyłby oświadczenia tego rodzaju. Po trzecie oświadczenie to miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego - na ich podstawie Zamawiający wszak uznał, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek, co też doprowadziło do wybrania oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. W tym miejscu Odwołujący chciałby rozwinąć punkt 3 i ewentualny punkt 3a ujęte w wnioskach odwołania (część III odwołania). Odwołujący wskazuje w tym miejscu, że z przedstawionego dowodu w postaci wydruku internetowego (zaprotokołowany notarialnie) rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach wynika, że wykonawca A. Z. nie spełniał warunku udziału w postępowaniu (nie posiadał stosownego wpisu, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach w zakresie transportu odpadów - w odniesieniu do odpadów o kodzie 20 01 21*) w dacie składania ofert. Mimo bowiem faktu, że przedłożony dowód pokazuje stan na dzień 3 grudnia 2020 r. nie sposób uznać, by w dacie składania ofert wykonawca posiadał stosowny wpis w Rejestrze (w zakresie transportu odpadów - w odniesieniu do odpadów o kodzie 20 01 21*). Wynika to z następujących faktów. Zgodnie bowiem z ustawą o odpadach - jej artykułem 59 - zmiana wpisu w rejestrze w przypadku zmiany zakresu prowadzonej działalności następuje na podstawie wniosku zainteresowanego. Tym samym, jeżeli wykonawca posiadałby w dacie składania ofert wpis w zakresie transportu odpadów - w odniesieniu do odpadów o kodzie 20 01 21* mógłby go utracić, o ile złożyłby w tym zakresie stosowny wniosek ('tj. o wykreślenie tego zakresu prowadzonej działalności!. Powstaje zatem pytanie, czy wykonawca, który potrzebuje wpisu w danym zakresie (tj. transportu odpadów - w odniesieniu do odpadów o kodzie 20 01 21*) na cele realizacji umowy z Gminą Dobczyce, w sytuacji gdyby taki zakres miał w dacie składania ofert - występowałby z wnioskiem o jego wykreślenie? Odpowiedni wpis nie jest przecież potrzebny wyłącznie celem spełnienia warunku, ale także po to, aby wykonawca mógł zrealizować umowę (zresztą jest to kwestia oczywista - gdyby wpis ten nie był potrzebny na cele realizacji umowy - zamawiający nie stawiałby tego wymogu jako warunku udziału w postępowaniu - w końcu warunki związane z posiadaniem stosownych uprawnień muszą być właściwe w odniesieniu do danego zamówienia - inaczej nie byłyby proporcjonalne i naruszałyby w ten sposób art. 22 ust. 1a ustawy. Ponadto fakt, że wpis ten jest konieczny, aby prowadzić w tym zakresie działalność wynika wprost z przepisów - art. 50 ust. 3 ustawy o odpadach w związku z art. 50 ust. 1 pkt 3 lit. b ww. ustawy). Odpowiedź jawi się odwołującemu więc jako oczywista. Tym samym już w ramach samej oceny dowodów, o której mowa w art. 190 ust. 7 ustawy, można ustalić, że wykonawca ten nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w dacie składania ofert. Odwołujący wnosi pomimo to, z ostrożności procesowej, jak w punkcie 3 i ewentualnym 3a wniosków (żądań) zawartych w odwołaniu. W tym miejscu należy bowiem wskazać, że zgodnie z przepisami (art. 49 i kolejne ustawy o odpadach) rejestr jest prowadzony (i jest dostępny) w systemie teleinformatycznym, pokazując stan z chwili dostępu (a więc „aktualny"), nie pozwalając prześledzić historycznych zmian. Żadne przepisy ustawy nie przewidują możliwości innego dostępu, w tym także i uzyskiwania zaświadczeń odnośnie informacji (wpisów) w nim ujawnionych. W konsekwencji odwołujący w myśl art 250 §1 KPC nie jest sam w stanie uzyskać takich dokumentów. W konsekwencji odwołujący, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, wniósł o to, by Izba zwróciła się do (ewentualnie gdyby sama nie miała takich kompetencji - aby na podstawie art. 185 ust. 7 ustawy w zw. z art. 1192 §1 KPC w zw. z art. 250 §1 KPC zwróciła się do Sądu Rejonowego dla Krakowa -Śródmieścia w Krakowie, aby ten zażądał od) podmiotu prowadzącego rejestr dla wykonawcy, tj. Marszała Województwa Małopolskiego (ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków) poświadczonych przez ten organ odpisów dokumentów (w tym istniejących w formie elektronicznej) z rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach, a dotyczących wykonawcy A. Z. prowadzącego działalność pod firmą ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A. Z. - nr wpisu do rejestru 000140094 - w zakresie tego, czy wykonawca ten posiadał wpis w zakresie transportu odpadów - w odniesieniu do odpadów o kodzie 20 0121* w dacie składania ofert (27 października 2020 r.) i w okresie późniejszym, oraz w zakresie wszelkich wniosków tego wykonawcy, które miałyby odnosić się do dokonania wpisu w zakresie transportu odpadów - w odniesieniu do odpadów o kodzie 20 0121*, w tym istniejących w formie elektronicznej, ewentualnie informacji, że wykonawca ten żadnych takich wniosków w tym zakresie nie składał. Odwołujący nie ma możliwości samodzielnego uzyskania takich informacji - ma on tylko możliwość przeglądnięcia aktualnej treści Rejestru. Podkreślenia dodatkowo wymaga, że zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy o odpadach wniosek o zmianę wpisu może być dokonany po fakcie (tj. najpóźniej w dacie 30 dni, od dnia, w którym nastąpiła zmiana). Mając na uwadze okoliczność, że dołączona do odwołania, potwierdzona notarialnie, informacja z Rejestru ukazująca, że wykonawca nie posiada wpisu w zakresie transportu odpadów - w odniesieniu do odpadów o kodzie 20 01 21* jest datowana na dzień 3 grudnia 2020 r. nie ma możliwości, aby Pan A. Z. mógł jeszcze złożyć wniosek „z datą wsteczną". Nawet gdyby go złożył w dacie 4 grudnia 2020 r., po tym jak notariusz poświadczył informację wynikającą z Rejestru, to i tak mógłby się cofnąć maksymalnie o 30 dni do tyłu, co oznaczałoby datę 3 listopada 2020 r., podczas gdy powinien on posiadać stosowne uprawnienia już w dacie 27 października 2020 r. (dacie składania ofert). Odwołujący zauważył, że powyższa okoliczność dodatkowo uzasadnia wniosek o tym, iż w niniejszej sprawie doszło do ziszczenia się przesłanek stosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy (zarzut B.31. Otóż bowiem w sytuacji, gdy zamawiający otrzymał wszelkie dokumenty „formalne" (po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 1 ustawy) musiał uznać, że pomimo tego, że w rejestrze nie ma wpisu w zakresie transportu odpadów - w odniesieniu do odpadów o kodzie 20 01 21*, to wykonawca może złożyć wniosek o wpisanie także tego zakresu w terminie do 30 dni licząc od daty zmiany, a więc maksymalnie do dnia 26 listopada 2020 r., przy czym skoro złożył oświadczenie, że spełnia warunki udziału w niniejszym postępowaniu (a więc także i rzeczony zakres wpisu), to z pewnością wniosek taki złoży najpóźniej we wskazanym w ustawie terminie. Odwołujący przeprowadził szczegółowy wywód dotyczący tego kiedy i jakie wnioski mógł złożyć wykonawca i jakimi informacjami powinien była dysponować zamawiający. W tej bowiem konkretnie sytuacji, z uwagi na treść art. 59 ustawy o odpadach, zamawiający został wprowadzony przez wykonawcę w błąd w zakresie okoliczności mającej istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Gdyby bowiem nie oświadczenie wykonawcy, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu (a więc także i warunek, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. e i b SIW Z), zamawiający nie mógłby uznać, że - w sytuacji otrzymania zaświadczenia o wpisie do rejestru (o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach), który zawierał numer wpisu dla Pana A. Z. (co pozwoliło zamawiającemu sprawdzić rejestr na stronie www. i zobaczyć, że nie ma tam wpisu w zakresie transportu odpadów - w odniesieniu do odpadów o kodzie 20 0121*) – A. Z. spełnia warunek udziału w postępowaniu. W konsekwencji pokazana wyżej wykładnia postępowania zamawiającego, oparta o art. 59 ustawy (a tym samym i ukazująca ziszczenie się przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy) wydaje się być jako jedyna prawidłowa. Inaczej musielibyśmy uznać, że zamawiający nie dokonał czynności sprawdzenia rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach, celem zweryfikowania spełnienia przez wykonawcę A. Z. wymaganych zakresów - po tym, gdy w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy otrzymał on od wykonawcy zaświadczenie o wpisaniu do rejestru (bez podawanych zakresów, a jedynie z podaniem numeru rejestrowego). Wydaje się, że aż takie zaniechanie zamawiającego (brak w ogóle sprawdzenia treści rejestru) nie mogłoby mieć miejsca. Odwołujący dalej wskazał, że istnieje i druga samodzielna podstawa do wykluczenia wykonawcy. Zauważenia bowiem wymaga, że wykluczenie wykonawcy jest dodatkowo uzasadnione treścią art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy. W sposób oczywisty wszak z powyższych okoliczności wynika, że wykonawca A. Z. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu - to jest na dzień składania ofert nie posiadał on stosownego wpisu do Rejestru. Nie jest on przy tym w stanie warunku tego zgodnie z ustawą o odpadach „uzupełnić" - na dzień składania ofert (wówczas, gdy składał on zapewnienie, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu) - wpisu takiego nie miał. W konsekwencji jakiekolwiek wezwanie ze strony zamawiającego do wykazania spełnienia tego warunku byłoby bezprzedmiotowe wszak nie sposób byłoby obecnie doprowadzić do tego, że w ten sposób w wykazie znalazłby się wpis na datę 27 października 2020 r. Jeżeli jednak Izba uzna inaczej, to jest nie uzna któregokolwiek z zarzutów skutkujących koniecznością wykluczenia wykonawcy, z daleko posuniętej ostrożności procesowej odwołujący postawił zarzut związany z zaniechaniem wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, a więc brakiem wezwania wykonawcy A. Z. wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. b i e SIW Z (a więc wykazania, że wykonawca posiada na datę składania ofert wpis do Rejestru w zakresie transportu odpadów, o których mowa w SIW Z, a więc i odpadu o kodzie 20 01 21* (lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć), oraz wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.2 SIW Z, a więc zaniechania wezwania wykonawcy do wykazania swojego doświadczenia w zakresie należytego wykonania co najmniej jednej usługi, w ramach której nastąpiło odebranie i zagospodarowanie przynajmniej 1.000 ton odpadów komunalnych od co najmniej 2.000 nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. W tym miejscu dodatkowo odwołujący wskazał, że wykonawca nie wykazał do tej pory w żaden sposób, aby należycie wykonał usługi. W szczególności dowodem takim nie mogą być faktury (vide §2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia „w sprawie dokumentów"). Wykonawca winien podlegać wykluczeniu stąd niniejsze zarzuty składane są jedynie z daleko idącej ostrożności procesowej. Zamawiający mimo tego, że postępowanie jest prowadzone elektronicznie (vide rozdział VIIISIW Z), a ilość dokumentów, jakie miał przesłać nie była w żadnym zakresie istotna (ok. 70 stron, wliczając w to wszystkie oświadczenia członków Komisji Przetargowej udzielone w trybie art. 17 ust. 2 ustawy, jak i opinię dot. tego, czy można uznać za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, co starał się zrobić wykonawca) postanowił po dwóch dniach od wniosku odpowiedzieć, że nie widzi możliwości przesłania takich dokumentów (a więc już po upływie 20% typowego czasu na wniesienie odwołania), po czym zaprosił odwołującego do zapoznania się z dokumentami postępowania u niego w siedzibie wyznaczając jako możliwy termin najwcześniejszy dzień 30 listopada, a więc dzień gdy mija już 40% standardowego czasu na wniesienie odwołania. W konsekwencji nie sposób nie zauważyć, że w ten sposób zamawiający pozbawił odwołującego czasu, jaki zapewnia mu zamawiający celem możliwości wniesienia odwołania. Oczywiście nie uniemożliwiło to wniesienie przez odwołującego odwołania - jednakże ograniczyło mu czas na jego przygotowanie, a tym samym także może i znalezienie kolejnych nieprawidłowości w ofercie wykonawcy. W tym właśnie odwołujący upatruje naruszenia przepisów ustawy - na dzień dzisiejszy nie jest w stanie powiedzieć, czy byłyby jeszcze jakieś dalsze zarzuty - bo po prostu nie miał tyle czasu, ile powinien mieć celem skonstruowania odwołania. Nie może ulegać przy tym wątpliwości, że dopiero po uzyskaniu przedmiotowych dokumentów odwołujący jest w stanie w pełni badać zasadność wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej - wszak procedura odwrócona ma to do siebie, że dopiero po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, a nie wraz z ofertą, przedstawiane są kluczowe dokumenty w postępowaniu, które pozwalają badać, czy konkurent odwołującego spełnia warunki itp. W konsekwencji w sytuacji, gdyby inne zarzuty nie zostały uwzględnione, i tak zasadne staje się uwzględnienie odwołania w zakresie niniejszego zarzutu - celem zapewnienia odwołującemu możliwości sprawdzenia dokumentów konkurencji w czasie, jaki jest dla takich działań zastrzeżony przez ustawodawcę, a który to czas został w istotny sposób skrócony przez zamawiającego w związku z czynnościami podjętymi przez niego w sposób naruszający zasady wyrażone w art. 7 ust. 1ustawy. Jak już było to wskazane we ww. punktach - od należycie działającego zamawiającego, który nie tylko wydatkuje środki publiczne, ale też musi przestrzegać zasad związanych z ochroną środowiska, należy wymagać, aby jego działanie nie było li tylko pozorowane (do czego sprowadza się jego działanie w tej sprawie - polegające na wezwaniu wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień), ale - skoro organ działający w jego imieniu prowadzi przedmiotowy rejestr - w sytuacji uzyskania udokumentowanych zastrzeżeń - winno mieć miejsce upewnienie się przez zamawiającego, że wykonawca uzyskał wpis do rejestru działalności regulowanej w sposób prawidłowy. Tym bardziej, że Burmistrz, a więc organ prowadzący ww. rejestr i odpowiedzialny za jego właściwe prowadzenie, jest jednocześnie w rozumieniu ustawy „kierownikiem" zamawiającego, a więc jest zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy podmiotem odpowiedzialny za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący podniósł ponadto, iż w trakcie trwania postępowania przedłożył do zamawiającego oraz do Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce szereg pism, w których informował o nieprawidłowościach dotyczących bazy magazynowotransportowej wykonawcy A. Z., które były tego rodzaju, iż powinny skłaniać zamawiającego do przeprowadzenia oględzin nieruchomości oraz do podjęcia dalszych kroków odnośnie prawidłowości składanych oświadczeń na etapie uzyskiwania wisu. Dowody:- pismo MPGO Sp. z o.o. z dnia 30 października 2020 roku zat. wniosek o przeprowadzenie kontroli podmiotu wpisanego do RDR w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości - wykonawcy wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej (wniesione osobiście do Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce w dniu 3 listopada 2020 roku); -pismo MPGO Sp. z o.o. z dnia 5 listopada 2020 roku zat. pismo wnioskodawcy -uzupełnienie podania o dalsze wnioski i przytoczenie nowych faktów oraz przedłożenie dowodów z fotografii (wysłane do Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce w formie dokumentu elektronicznego w dniu 6 listopada 2020 roku oraz nadane w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w dniu 9 listopada 2020 roku) wraz z załącznikami: siedmioma fotografiami barwnymi, kolorowym wydrukiem planu pobranego ze strony: https://mapy.geoportal.gov.pl, urzędowym poświadczeniem przedłożenia pisma oraz dowodem wysłania pisma przesyłką poleconą -pismo Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce z dnia 17 listopada 2020 roku (znak RO.1431.85.2020.JOBR) - stanowiące odpowiedź na wniosek o udostępnienie informaqi publicznej zawarty w punkcie I pisma wnioskodawcy z dnia 30 października 2020 roku, wniesionego do tut. Urzędu w dniu 3 listopada 2020 roku, zat. wniosek o przeprowadzenie kontroli podmiotu wpisanego do rdr w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wykonawcy wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej -pismo MPGO Sp. z o.o. adresowane do Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce oraz Gminy Dobczyce z dnia 25 listopada 2020 roku (wysiane do Urzędu Gminy i Miasta Dobczyce przesyłką poleconą priorytetową w dniu 26 listopada 2020 roku) Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) statuuje wymogi, które koniecznie musi spełnić podmiot świadczący usługi polegające na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. I. §2 ust. 2 pkt 1 stanowiący, iż podmiot odbierający odpady komunalne musi zapewnić, aby „teren bazy magazynowotransportowej był zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym II. §2 ust. 2 pkt 2 stanowiący, iż podmiot odbierający odpady komunalne musi zapewnić, aby „miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu III.§2 ust. 2 pkt 4 stanowiący, iż podmiot odbierający odpady komunalne musi zapewnić, aby „ teren bazy magazynowotransportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21)"; IV.§2 ust. 2 pkt 5 lit. a stanowiący, iż podmiot odbierający odpady komunalne musi zapewnić, aby baza magazynowotransportowa była wyposażona w miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów. Odwołujący przywołał powyższe przepisy w odwołaniu, gdyż prosta analiza zdjęć i filmu zawnioskowanych jako dowody jednoznacznie wskazuje, że warunki te nie są spełnione w przypadku bazy magazynowo-transportowej wykonawcy. W konsekwencji też z dużą dozą prawdopodobieństwa można uznać, że skoro A. Z. nie był w stanie spełnić tych najbardziej podstawowych wymogów w zakresie tego jak powinna wyglądać baza - tym bardziej nie spełni też innych wymogów, których spełnienie może być ustalone przez właściwe ku temu osoby kontrolujące w ramach kontroli. Jednak nawet bez sprawdzenia tych dalszych wymogów - już brak spełnienia wyżej wskazanych oznacza, że Andrzej Zyguła nie powinien uzyskać wpisu do rejestru. Podkreślenia przy tym wymaga, że Pan A. Z., tak w CEIDG, jak i w Rejestrze BDO - posiada ujawniony tylko jeden adres prowadzenia działalności - Trąbki (gm. Biskupice) pod nr. 451 (32-020 poczta Wieliczka). Tyle, że pod tym adresem znajduje się nieruchomość mieszkalna, która w żaden sposób nie jest przystosowana do prowadzenia działalności jako baza magazynowo-transportowa. Na powyższe fakty odwołujący powołał następujące dowody: Dowody:- protokół notarialny z dnia 3 grudnia 2020 r. wraz z wydrukami z Internetu dotyczącymi wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach, osoby Pana A. Z. -wypis z CEIDG dot. Pana A. Z. -fotografie ozn. lit. A-K Nie było jednak problemem dla odwołującego ustalenie, gdzie wykonawca prowadzi swoją „bazę". Wystarczyło sprawdzić jak przemieszczają się pojazdy wykonawcy. Zdaniem odwołującego już samo niezgłoszenie do właściwego rejestru adresu rzeczywistego miejsca bazy świadczy o prowadzeniu działalności w sposób sprzeczny z przepisami prawa z zakresu gospodarki odpadami i normującymi funkcjonowanie Rejestru (BDO). Podmiot, który prowadzi taka działalność musi bowiem być całkowicie transparentny, aby istniała możliwość prowadzenia kontroli tej jakże ważnej z punktu widzenia ochrony środowiska działalności gospodarczej. Przechodząc jednak do rzeczywistej „bazy" wskazania wymaga, że wykonawca A. Z. faktycznie wykorzystuje w charakterze bazy inną nieruchomość, również położoną w miejscowości Trąbki - a mianowicie nieruchomość bez numeru adresowego składającą się z działek ewidencyjnych o numerach: 959/3, 959/5,959/6,959/7 i 959/8. Zestawiając powyżej zacytowane wymogi (pkt I-IV) z tą bazą wskazania wymaga, że: Odnośnie ww. punktu I Baza ta jest na terenie częściowo nieogrodzonym i tym samym brak jest przeszkód, które uniemożliwiałyby osobom nieupoważnionym wstęp na teren bazy - co jest sprzeczne z dyspozycją § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia. Na powyższy fakt Odwołujący przedstawia następujące dowody: Dowody:- nagranie wideo nr 1 (film z uwagi na kwestię możliwości jego dostarczenia zostanie przedstawiony na rozprawie przed KIO) -fotografie o numerach od 1 do 39 Odnośnie ww. punktu II Na terenie bazy znajduje się wyłącznie nawierzchnia gruntowa, na terenie bazy brak jest nawierzchni bitumicznej, betonowej itp. - która byłaby nawierzchnią nieprzepuszczalną, i tym samym zapewniającą ochronę przed emisją do gruntu zanieczyszczeń w miejscu parkowania pojazdów - co jest sprzeczne z treścią §2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia. Nota bene z przedłożonych przez odwołującego dowodów wyraźnie wynika, że pojazdy specjalistyczne przeznaczone do przewozu odpadów należące do wykonawcy faktycznie parkują na terenie tej bazy na niezabezpieczonym gruncie. Na powyższy fakt odwołujący przedstawił następujące dowody: Dowody:- nagranie wideo nr 1 -fotografie o numerach od 1 do 39 Teren bazy nie jest wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne; na terenie bazy brak jest jakichkolwiek instalaqi i urządzeń kanalizacyjnych, które zapewniałyby odprowadzanie wód opadowych i ścieków przemysłowych - a zatem sprzecznie z dyspozycją § 2 ust. 2 pkt 4 ww. rozporządzenia. Na powyższy fakt Odwołujący przedstawia następujące dowody: Dowody:- nagranie wideo nr 1 -fotografie o numerach od 1 do 39 Odnośnie ww. punktu IV Na terenie bazy nie znajdują się żadne wyznaczone miejsca do parkowania pojazdów. Na powyższy fakt odwołujący przedstawił następujące dowody: Dowody:- nagranie wideo nr 1 -fotografie o numerach od 1 do 39 Zgodnie z tym, co stanowi art. 9j ust 1 i 1c ucpg: Art. 9j. 1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta wydaje decyzje o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem, w przypadku gdy: 1)przedsiębiorca złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 9c ust. 4, niezgodne ze stanem faktycznym; 2)przedsiębiorca nie usunął naruszeń warunków wymaganych prawem do wykonywania działalności regulowanej w wyznaczonym przez organ terminie; 3)stwierdzi rażące naruszenie warunków wymaganych prawem do wykonywania działalności regulowanej przez przedsiębiorcę. 1c. W przypadku wydania decyzji, o której mowa w ust 1, wójt, burmistrz lub prezydent miasta z urzędu wykreśla przedsiębiorcę z rejestru. 2.38Oświadczenie, o którym mowa w art. 9c ust. 4 to oświadczenie, gdy dany wykonawca pod rygorem odpowiedzialności karnej oświadcza, że spełnia warunki uzyskania wpisu do tego rejestru, w tym ww. warunki wynikające z ww. rozporządzenia. Według odwołującego z tego wynika, że gdy oświadczenie to jest nieprawdziwe, kierownik zamawiającego „wydaje decyzję o zakazie wykonania działalności przez takiego przedsiębiorcę (ust. 1), co obligatoryjnie nakazuje wykreślić takiego wykonawcę z rejestru, do którego wpis stanowi warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. a SIWZ. W konsekwencji zatem, gdyby zamawiający postąpił zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 7 ust 1ustawy i dokonał realnego sprawdzenia wykonawcy - w szczególności, gdy jako organ administracji publicznej otrzymuje przed dokonanym wyborem informację (uzasadnioną i udokumentowaną), że dany wykonawca winien być wykreślony z rejestru o którym mowa w art. 9c ucpg - niemożliwy byłby wybór wykonawcy, jako tego który nie spełnia wskazanego w pkt 2.38 warunku. Zamawiający tego jednak nie uczynił, co zdaniem odwołującego świadczy o naruszeniu przedmiotowych zasad. W dniu 8 grudnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 11 grudnia 2020r. wykonawca A. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ANBUD Firma UsługowoHandlowa z siedzibą w Trąbkach 451 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a stan faktyczny opisany przez odwołującego nie miał miejsca i zamawiający prowadził postępowanie prawidłowo, a wniesione odwołanie może pozbawić przystępującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 grudnia 2020r. udzielonego przez właściciela firmy. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 11 grudnia 2020r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według dołączonego rachunku. Niezasadny jest zdaniem zamawiającego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z rozdziałem V pkt 5.2.2, SIW Z przez uznanie, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, gdyż aby spełnić postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej opisany (po dokonanych zmianach) w rozdziale V pkt 5.2.2 SIW Z wykonawca musiał wykazać się doświadczeniem w należytym wykonaniu (lub w wykonywaniu — w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej jednej usługi polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu co najmniej 1000 ton odpadów komunalnych, od co najmniej 2000 nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 6.3.2 ppkt c) dla wykazania tego warunku wykonawca musiał przedłożyć wykaz usług — wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIW Z - wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz, których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy. Na wezwanie zamawiającego z dnia 6.11.2020 r. wykonawca przedstawił oświadczenie według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIW Z. W oświadczeniu wskazał , że w okresie od 1 września 2019 r. do 31 stycznia 2020 r. wykonał na rzecz Gminy Biskupice usługę, której przedmiotem był odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie tej Gminy 1137,379 Mg, nieruchomości ok. 2700. Do oświadczenia załączone były następujące faktury wystawione dla nabywcy Gminy Biskupice, z których wynikały należności za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych: faktura nr 9/19 z dnia 01.10.2019r. za odpady w ilości 114,52 Mg odebrane w miesiącu wrześniu 2019 r. zgodnie z umową nr RID.272.4.2019 z dnia 16.07.2019 r., faktura nr 10/19 z dnia 16.10. 2019 r. za odpady w ilości 128,699 Mg odebrane w miesiącu wrześniu 2019 r. zgodnie z umową nr RID.272.7.2019 z dnia 01.08.2019 r., faktura nr 11/2019 z dnia 04.12.2019 r. za odpady w ilości 372,08 Mg odebrane w miesiącu listopadzie 2019 r. zgodnie z umową nr RID.272.12.2019 z dnia 04.11.2019 r., faktura nr 14/2019 z dnia 30.12.2019 r. za odpady w ilości 242,70 Mg odebrane w miesiącu grudniu 2019 r. zgodnie z umową nr RID.272.12.2019 z dnia 04.11.2019 r., faktura nr 3/2020 z dnia 03.02.2020 r. za odpady w ilości 199,40 Mg odebrane w miesiącu styczniu 2020 r. zgodnie z umową nr RID.272.12.2019 z dnia 04.11.2019 r. faktura nr 6/2020 z dnia 03.02.2020 r. za odpady w ilości 79,98 Mg odebrane w miesiącu styczniu 2020 r. zgodnie z umową nr RID.272.12.2019 z dnia 04.11.2019 r. co dawało łącznie ilość 1 137,379 Mg odpadów. Na każdej fakturze znajdowało się potwierdzenie jej wpływu do Urzędu Gminy Biskupice W tych okolicznościach zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. Takie rozstrzygnięcie zakwestionował odwołujący w oparciu o art. 7 ust, 1 ustawy podnosząc, że zgodnie z określonym warunkiem oraz wyjaśnieniami udzielonymi przez zamawiającego w dniu 20 października b.r. cyt. usługa zrealizowana przez wykonawcę musiała spełniać całość wymogów, o których mowa w rozdziale V pkt 5.2.2 SIW Z samodzielnie. W jego ocenie wykonawca nie posiada wymaganego doświadczenia, bowiem wykazana usługa realizowana na rzez Gminy Biskupice nie była jedną usługą ale było to cyt. szereg umów na wykonanie analogicznych usług. Żadna z tych usług nie pozwala na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a dopiero ich zsumowanie spełnia warunek. Z takim stanowiskiem nie mógł się zgodzić zamawiający W pierwszej kolejności podkreślił należy, że w dokumentacji postępowania zamawiający nie zdefiniował pojęcia „jednej usługi". Przede wszystkim nie wskazał, że pod tym pojęciem należy rozumieć jedynie realizację usługi na podstawie jednej umowy czy jednego zamówienia. Również w odpowiedzi z dnia 20 października 2020 r. udzielonej na zapytanie wykonawcy zamawiający odwołał się jedynie do postanowień SIW Z, co odwołujący potwierdził w swoim wywodzie. Zatem dokonując oceny spełnienia przedmiotowego warunku należało przyjąć rozumienie potoczne tego pojęcia, czyli jako coś co należy lub należało wykonać. W konsekwencji należało przyjąć, że usługą może być całość działań dotyczących pewnego obszaru i w ramach tak rozumianego pojęcia można było ją wykonać na podstawie kilku umów. Tym bardziej, że ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie byłoby właściwe, skoro celem winna być możliwość zweryfikowania jakie prace wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z nimi poradził. Stanowisko takie znajduje uzasadnienie w doktrynie i orzecznictwie, gdzie przyjęto za dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich (tak np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Jeżeli zatem instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie, ale też nie wyłączyła takiej możliwości to zgodnie z wymienionym wyżej wyrokiem jest to dopuszczalne. Również w wyroku z dnia 4 grudnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: Interpretacji pojęcia "usługa” należy dokonywać w kontekście konkretnego zamówienia i brzmienia SIW Z. Skoro nie istnieje odgórna dyrektywa nakazująca uznawanie usługi za jedną umowę, zasadne jest przyjęcie, że usługą może być całość działań dotyczących pewnego obszaru i w ramach tak rozumianego pojęcia można było ją wykonać na podstawie kilku umów. Ponadto, pojęcie usługi wyrażone w ustawie z 2004 n - Prawo zamówień publicznych nie odnosi się do jednej umowy, bowiem art. 2 pkt 10 ustawy wskazuje na aspekt przedmiotowy. Zgodnie z tym przepisem przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy. (sygn. akt KIO 2352/19). Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dla oceny spełniania warunku udziału w takim przypadku decydujące znaczenie ma postrzeganie świadczonej usługi jako funkcjonalnej całości, co w przedmiotowej sprawie miało miejsce. Skoro zatem Zamawiający w treści warunku użył określenia „jedna usługa", którego rozumienia nie dookreślił w treści dokumentacji przetargowej, natomiast „usługa" świadczona była przez Wykonawcę na rzecz tego samego podmiotu w wyniku zawarcia 3 umów o tożsamym przedmiocie, co odwołujący przyznaje, to jest to zgodne z treścią postawionego warunku. Natomiast stanowisko odwołującego nie znajduje oparcia w postanowieniach SIW Z i stanowi niedozwoloną modyfikację warunku udziału w postępowaniu tymczasem, zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert zaostrzyć wymagań. Istotnym w sprawie jest również, że odwołujący, nie zarzuca zamawiającemu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechania wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia wymienionego wyżej warunku. Tym samym zamawiający przyjął, że i w jego ocenie warunek ten został przez wykonawcę spełniony. Za bezzasadny uznał zamawiający zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z rozdziałem V pkt 5.2.1 lit b) i e) SIW Z przez uznanie, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu (zdublowanych w dwóch literach SIW Z) w zakresie posiadania wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach (a więc rejestru Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce nieruchomościami (BDO)), o których mowa w ustawie o odpadach w zakresie transportu odpadów podczas gdy Wykonawca nie spełnia powyższego warunku, w szczególności bowiem nie posiada on w przedmiotowym rejestrze wpisu w zakresie transportu odpadów niebezpiecznych w postaci lamp fluorescencyjnych i innych odpadów zawierających rtęć (kod 20 01 21 *), które to odpady jako niebezpieczne mają być odbierane w ramach zamówienia (rozdział V pkt 3.20 pkt 2 ppkt 6 w zw. z pkt 3.20 pkt 7 lit. b tiret szósty SIW Z). Zgodnie z rozdziałem V pkt 5.2.1 . zamawiający uzna, że warunek posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej…

…Sygn. akt: KIO 2434/20 KIO 2437/20 WYROK z dnia 4 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Członkowie: Jan Kuzawiński Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 20 października i 1 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2020 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich przy ul. Atramentowej 10 (55-040 Kobierzyce) oraz FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) – sygn. akt KIO 2434/20; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Szczecińskiej 5 (54-517 Wrocław) oraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o.z siedzibą ​w Wałbrzychu przy ul. Piasta 16 (58-304 Wałbrzych) – sygn. akt KIO 2437/20 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Kazimierza Michalczyka 23 (53-633 Wrocław), przy udziale: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Szczecińskiej 5 (54-517 Wrocław) oraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o.z siedzibą ​w Wałbrzychu przy ul. Piasta 16 (58-304 Wałbrzych), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2434/20; B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku pod numerem 66 (58-120 Jaroszów) oraz Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą ​we Wrocławiu przy ul. Jerzmanowskiej 6A (54-519 Wrocław), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 2434/20 oraz KIO 2437/20 orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2434/20 w części dotyczącej: 1.1. zarzutów odnoszących się wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiuoraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu oraz ich oferty, tj. zarzutów podniesionych w pkt 1, 2, 3, 4, 5 i 8a petitum odwołania z uwagi na ich cofnięcie przez odwołującego na posiedzeniu i rozprawie; 1.2. zaniechania udostępnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku oraz Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiuz uwagi na jego cofnięcie przez odwołującego na posiedzeniu; 1.3. zarzutu podniesionego w pkt 9a petitum odwołania, odnoszącego się do oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiuoraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu z powodu uwzględnienia zarzutu w tej części przez zamawiającego oraz wobec niewniesienia sprzeciwu przez ww. wykonawcę będącego uczestnikiem postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2434/20. 3.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2437/20. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. ​z siedzibą we Wrocławiu oraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu i: 4.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisów od odwołań, w tym: A.kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis Wrocław Sp. z o.o.z siedzibą w Bielanach Wrocławskich oraz FBSerwis S.A. ​ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2434/20; B.kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu oraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o.z siedzibą w Wałbrzychu tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2437/20; 4.2.zasądza od ww. wykonawców kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego – Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu, stanowiącą uzasadnione koszty strony, w tym: A.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich oraz FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego – Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2434/20; B.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu oraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o.z siedzibą w Wałbrzychu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego – Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2437/20. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:……………………………. Członkowie: ……………………………. ……………………………. Sygn. akt:KIO 2434/20 KIO 2437/20 Uzasadnie nie Sygn. akt KIO 2434/20 Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora II – Krzyki, postępowanie nr: Z30/12504, znak sprawy: 19/2019, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 kwietnia 2020 r., pod numerem 2020/S 085-202008. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 25 września 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich oraz FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie(zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec: - wyboru oferty Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu oraz Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. w Wałbrzychu (zwanych dalej: „ALBA” albo „Konsorcjum ALBA”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ALBA; - zaniechania wykluczenia Konsorcjum ALBA z postępowania; - zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów we Wrocławiu oraz ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. w Rusku (zwanych dalej: „Chemeko” lub „Konsorcjum Chemeko”); - zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez Konsorcjum ALBA i Konsorcjum Chemeko jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa; - zaniechania wezwania Konsorcjum Chemeko i ALBA do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych składników. Odwołujący zarzucił zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1. art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010, ze zm.; zwanej dalej: „ustawa ZNK”) przez zaniechanie ujawnienia odwołującemu informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez Konsorcjum ALBA i Konsorcjum Chemeko jako zawierających rzekomo tajemnicę przedsiębiorstwa tych wykonawców, tj. załączonych do oferty ww. wykonawców wykazów instalacji, do których będą oni przekazywali odpady odebrane z terenu Sektora objętego zamówieniem, ani nawet samego uzasadnienia (wykazania) objęcia ww. wykazu zastrzeżeniem poufności, pomimo iż: a) żaden z ww. wykonawców nie wykazał w sposób dostateczny, aby zastrzegane informacje stanowiły jego tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności i. nie wykazał w sposób dostateczny wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, ii. nie wykazał i nie udowodnił (nie załączył dowodów na potwierdzenie swoich wywodów) podjęcia czynności zapobiegających ich ujawnieniu, b) zastrzegane informacje nie mogą stanowić wartości gospodarczej, bowiem ich wartość gospodarcza ogranicza się do utrudnienia konkurentom weryfikacji prawidłowości oferty złożonej w Postępowaniu oraz weryfikacji tego, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a po zawarciu umowy i przystąpieniu do realizacji zamówienia informacje te będą jawne i łatwo dostępne; 2. art. 91 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ALBA jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż wykonawca ten podlegał wykluczeniu, bowiem nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia w zakresie określonym w rozdziale IV pkt 1 ppkt specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”), tj. nie wykazał, że wykonał zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, o wartości brutto nie mniejszej niż 35 000 000,00 zł, bowiem w ramach usługi, na której wykonywanie powołał się w wykazie wykonanych usług (usługa zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście) nie wykonywał on osobiście (żaden z jego konsorcjantów) jakichkolwiek zadań w zakresie zagospodarowania zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych, lecz w całości powierzył tę usługę podwykonawcom, a z wiedzy odwołującego wynika jednoznacznie, że żaden z konsorcjantów nie posiada wymaganego doświadczenia, bowiem nie prowadzi on i nie prowadził w rejonie Wrocławia instalacji komunalnej (wcześniej: Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych) zdolnej do zagospodarowania odpadów komunalnych zmieszanych (niesegregowanych), podczas gdy zgodnie z aktualnym orzecznictwem z zakresu zamówień publicznych przy ocenie doświadczenia posiadanego przez wykonawcę powinno być brane pod uwagę wyłącznie doświadczenie realnie nabyte przez podmiot wykazujący się doświadczeniem, wynikające z faktycznie realizowanych przez wykonawcę czynności, nie zaś doświadczenie nabyte z realizacji usług przez inny podmiot, w szczególności innego członka konsorcjum realizującego dane zamówienie albo podwykonawcy; 3. art. 26 ust 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum ALBA do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia w zakresie określonym w rozdziale IV pkt 1 ppkt 1.2.2.6. SIW Z, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał, że wykonał zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych selektywnie gromadzonych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, o wartości brutto nie mniejszej niż 35 000 000,00 zł, bowiem w ramach usługi, na której wykonywanie powołał się w wykazie wykonanych usług (usługa zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście) nie wykonywał on osobiście (żaden z jego konsorcjantów) jakichkolwiek zadań w zakresie zagospodarowania zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych, lecz w całości powierzył tę usługę podwykonawcom, a z wiedzy odwołującego wynika jednoznacznie, że żaden z konsorcjantów nie posiada wymaganego doświadczenia, bowiem nie prowadzi on i nie prowadził w rejonie Wrocławia instalacji komunalnej (wcześniej: Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych) zdolnej do zagospodarowania odpadów komunalnych zmieszanych (niesegregowanych), podczas gdy zgodnie z aktualnym orzecznictwem z zakresu zamówień publicznych przy ocenie doświadczenia posiadanego przez wykonawcę powinno być brane pod uwagę wyłącznie doświadczenie realnie nabyte przez podmiot wykazujący się doświadczeniem, wynikające z faktycznie realizowanych przez wykonawcę czynności, nie zaś doświadczenie nabyte z realizacji usług przez inny podmiot, w szczególności innego członka konsorcjum realizującego dane zamówienie albo podwykonawcy; 4. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ALBA z postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania doświadczenia w zakresie określonym w rozdziale IV pkt 1.2.2.6 SIW Z, gdy w rzeczywistości Konsorcjum ALBA tego warunku nie spełnia, gdyż w ramach wykazywanej na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu usługi odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście nie wykonywało ono (żaden z jego Konsorcjantów) wymaganych przez zamawiającego czynności w zakresie zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, a realizująca tą umowę spółka Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. w całości powierzyła te prace podwykonawcom, przy czym wykonawca ALBA będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne powinien był mieć świadomość, że samodzielnie nie wykonywał zagospodarowania odpadów zmieszanych, stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej rażącego niedbalstwa; 5. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ALBA z postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania doświadczenia w zakresie określonym w rozdziale IV pkt 1.2.2.6 SIW Z, gdy w rzeczywistości Konsorcjum ALBA tego warunku nie spełnia, gdyż w ramach wykazywanej na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu usługi odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście nie wykonywało ono (żaden z jego Konsorcjantów) wymaganych przez zamawiającego czynności w zakresie zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, a realizująca tą umowę spółka Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. w całości powierzyła te prace podwykonawcom, przy czym ALBA będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne powinien mieć świadomość, że samodzielnie nie wykonywał zagospodarowania odpadów zmieszanych, stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa (i to zdaniem odwołującego niedbalstwa rażącego); 6. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Chemeko pomimo że jest ona niezgodna z treścią SIW Z, bowiem Konsorcjum Chemeko, w ramach kryterium pozacenowego „Dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zadeklarowało wykonanie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu konkretnych, oznaczonych numerami rejestracyjnymi pojazdów, która ta deklaracja, dokonana w ramach kryterium oceny ofert związanego ze sferą realizacji przedmiotu zamówienia, stanowi wiążące zobowiązanie Konsorcjum Chemeko do realizacji przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem konkretnych, tj. ujętych w Wykazie Dodatkowych Pojazdów, w sytuacji, gdy te same pojazdy zostały zadeklarowane jako przeznaczone do realizacji przedmiotu zamówień udzielanych w innych równolegle prowadzonych przez zamawiającego postępowaniach, dotyczących odbioru, zbierania i zagospodarowania odpadów pochodzących z innych Sektorów Miasta Wrocławia (Sektor III – Fabryczna, Sektor I – Stare Miasto i Sektor IV – Psie Pole), przy czym zgodnie z zapisem pkt 7 rozdziału XII Załącznika A do SIW Z (Szczegółowe Warunki Umowy zwanego dalej: „SW U”) wszystkie samochody służące do odbioru odpadów komunalnych wskazane w załącznikach nr IV i VI mogą być wykorzystywane przez wykonawcę tylko i wyłącznie do obsługi Sektora, a analogiczne zastrzeżenia zostały dokonane w dokumentacji przetargowej postępowań dotyczących odbioru, zbierania i zagospodarowania odpadów pochodzących z pozostałych Sektorów Miasta Wrocławia, co oznacza, że Konsorcjum Chemeko składając ofertę zobowiązało się wykonywać przedmiot zamówienia w sposób, który jest niezgodny z treścią Rozdziału XII pkt 7 SWU; 7. art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 oraz w zw. z art. art. 46 ust. 4a i 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko pomimo iż wykonawca ten (wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie) wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż przedłożył wadium w postaci dwóch gwarancji ubezpieczeniowych, z których każda została wystawiona na zlecenie tylko jednego z konsorcjantów (Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów), przy czym z treści żadnej z nich nie wynika, aby gwarant wziął odpowiedzialność za czynności lub zaniechania drugiego z konsorcjantów (Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o.) ani tez aby został poinformowany o tym, że spółka Chemeko-System sp. z o.o. ZZO ubiega się o zamówienie wspólnie z Eneris ECU Sp. z o.o.) a jednocześnie treść obu gwarancji wprost wskazuje, że zapłata nastąpi w przypadku, gdy Zobowiązany (Wykonawca) – zdefiniowany jako Chemeko-System Sp. z o.o. ZZO – odmówi zawarcia umowy, nie wniesie zabezpieczenia lub z przyczyn leżących po jego (tj. po stronie Wykonawcy/Zobowiązanego – czyli wyłącznie ChemekoSystem Sp. z o.o. ZZO) nie złoży wymaganych dokumentów, pełnomocnictw lub nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, co oznacza, że obaj Gwaranci mogą odmówić wypłaty z tytułu gwarancji w przypadku, gdyby zaistniały takie okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium, za które odpowiada drugi z konsorcjantów (Eneris ECU Sp. z o.o. – niewymieniony w treści żadnej z gwarancji ubezpieczeniowych), a tym samym obie gwarancje nie zabezpieczają w sposób dostateczny interesu zamawiającego i tym samym są nieprawidłowe; 8. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy ZNK przez: a. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ALBA, pomimo iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez stosowanie zabiegu tzw. inżynierii cenowej – manipulacji cenami jednostkowymi, wyrażającego się zaniżeniem cen jednostkowych, w szczególności: i. ceny jednostkowej za Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych, ii. ceny jednostkowej za Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów z papieru i tektury, iii. ceny jednostkowej za Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów ze szkła, iv. ceny jednostkowej za Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych przy jednoczesnym przeniesieniu części kosztów ww. usług do ceny jednostkowej za odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów metali, tworzyw sztucznych i opakowaniowych wielomateriałowych, celem maksymalizacji szans na uzyskanie zamówienia i doprowadzenia do sytuacji, gdy oferta Konsorcjum ALBA będzie formalnie ofertą najtańszą, podczas gdy w rzeczywistości, z uwagi na spodziewane przez ALBA niedoszacowanie ilości odpadów metali, tworzyw sztucznych i opakowaniowych wielomateriałowych (lub doprowadzenie na etapie realizacji zamówienia do sztucznego zwiększenia tych ilości) zamawiający będzie zmuszony zapłacić wykonawcy znacznie wyższe wynagrodzenie, niż wynikające z Zestawienia kosztów zadania (Załącznik nr II do SIWZ); b. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Chemeko, pomimo iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez zadeklarowanie w niniejszym postępowaniu w Załączniku nr IV – Wykazie Dodatkowych Pojazdów, dysponowania pojazdami spełniającymi normę EURO VI, pojazdami elektrycznymi lub pojazdami napędzanymi gazem ziemnym, przeznaczonymi do realizacji przedmiotu zamówienia, która ta deklaracja, dokonana w ramach kryterium oceny ofert związanego ze sferą realizacji przedmiotu zamówienia, stanowi wiążące zobowiązanie Konsorcjum Chemeko do realizacji przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem konkretnych, tj. ujętych w Wykazie Dodatkowych Pojazdów, w sytuacji, gdy te same pojazdy zostały zadeklarowane jako przeznaczone do realizacji przedmiotu zamówień udzielanych w innych równolegle prowadzonych przez zamawiającego postępowaniach, dotyczących odbioru, zbierania i zagospodarowania odpadów pochodzących z innych Sektorów Miasta Wrocławia (Sektor III – Fabryczna, Sektor I – Stare Miasto i Sektor IV – Psie Pole), przy czym zgodnie z zapisem pkt 7 rozdziału XII Załącznika A do SIW Z wszystkie samochody służące do odbioru odpadów komunalnych wskazane w załącznikach nr IV i VI mogą być wykorzystywane przez wykonawcę tylko i wyłącznie do obsługi Sektora, a analogiczne zastrzeżenia zostały dokonane w dokumentacji przetargowej postępowań dotyczących odbioru, zbierania i zagospodarowania odpadów pochodzących z pozostałych Sektorów Miasta Wrocławia, co oznacza, że Konsorcjum Chemeko składając ofertę zaproponowało zobowiązanie, co do którego musiało mieć świadomość (przy zachowaniu należytej staranności co najmniej powinno ją mieć), że nie będzie mogło go zrealizować w sytuacji uzyskania zamówień w ramach więcej niż jednego Sektora, a zaciąganie tego rodzaju nierzetelnych zobowiązań w zamówieniu publicznym musi być uznane co najmniej za sprzeczne z dobrymi obyczajami, jako nakierowane nie tyle na zapewnienie zamawiającemu korzystnego dla niego świadczenia, lecz wyłącznie na maksymalizację punktacji własnej oferty, co niewątpliwie narusza interes innych przedsiębiorców oraz utrudnia im dostęp do rynku; 9. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Chemeko i Konsorcjum ALBA do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny realizacji zamówienia oraz wyliczenia istotnych części składowych ceny, pomimo iż zaoferowane przez tych wykonawców ceny, zarówno w ujęciu globalnym, jak i w odniesieniu do istotnych części składowych, tj.: a. w przypadku Konsorcjum ALBA – cen jednostkowych za i. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych, ii. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów z papieru i tektury, iii. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów ze szkła, iv. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych b. w przypadku Konsorcjum Chemeko – za zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów zebranych przez SZOP, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i co najmniej powinny wzbudzić wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego, gdyż nie pozwalają na pokrycie podstawowych kosztów realizacji zamówienia. Podnosząc ww. zarzuty odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum ALBA; - nakazanie zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum ALBA z postępowania; - nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko; - nakazanie zamawiającemu odtajnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wykazu instalacji, do których Konsorcjum ALBA i Konsorcjum Chemeko będą przekazywać odebrane odpady komunalne, względnie, na wypadek nieuwzględnienia wniosku wskazanego w tiret 2 powyżej; - nakazanie zamawiającemu wezwania Konsorcjum ALBA do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, zaś na wypadek nieuwzględnienia wniosku wskazanego w tiret 3 powyżej; - nakazanie zamawiającemu wezwanie Konsorcjum Chemeko do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny; - ponadto wniósł o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie. Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem złożył w postępowaniu zgodną z SIW Z ofertę, która nie została przez zamawiającego odrzucona. W przypadku uwzględnienia podniesionych zarzutów i odrzucenia ofert złożonych przez konkurentów (względnie: wykluczenia Konsorcjum ALBA z postępowania) oferta odwołującego stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu z pkt 1 odwołania odwołujący wskazał, że w stanie faktycznym sprawy dwóch wykonawców, tj. Konsorcjum ALBA i Konsorcjum Chemeko, dokonało zastrzeżenia poufności informacji dotyczącej instalacji, do których będą przekazywać odebrane z terenu Sektora odpady komunalne. Zastrzeżenie to w obu przypadkach nieskuteczne z co najmniej dwóch powodów. Po pierwsze, zdaniem odwołującego, wątpliwe jest, czy obaj ww. wykonawcy w dostateczny sposób wykazali w odniesieniu do zastrzeganych informacji wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2, w szczególności czy wykazali oni wartość gospodarczą zastrzeganych informacji, ich niedostępność lub ograniczoną dostępność dla podmiotów zajmujących się tego rodzaju informacjami oraz podjęcie przez zastrzegających poufność działań w celu zachowania ich w poufności. Po wtóre, zastrzegane informacje w ogóle nie mają wartości gospodarczej z punktu widzenia działalności wykonawców wykraczającej poza ramy samego postępowania (tj. poza utrudnieniem konkurentom weryfikacji zastrzeżonych informacji), a nadto, wkrótce po zakończeniu postępowania, informacje te staną się jawne i łatwo dostępne. W ocenie odwołującego prawdopodobnym jest, że obaj jego konkurenci, tj. ALBA i Chemeko, nie wykazali zasadności objęcia wykazu instalacji zastrzeżeniem poufności. Zastrzec jednak należy, że odwołujący przyznał, iż nie jest w stanie tej okoliczności zweryfikować, bowiem zamawiający nie udostępnił mu samego nawet uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (tj. dokumentu, argumentacji i dowodów, którymi obaj wykonawcy mieliby wykazać, że zastrzegane informacje tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Już sama ta okoliczność przesądza o naruszeniu przez zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp. Uzasadnienie zastrzeżenia wykazu instalacji jako stanowiącego tajemnicy przedsiębiorstwa samo w sobie tajemnicy nie stanowi. Nie zawiera ono bowiem informacji ujętych w wykazie instalacji (tj. konkretnych instalacji, które zostały w wykazie zostały ujęte; przy czym nawet gdyby takie informacje były zawarte w owym „uzasadnieniu”, mogłyby zostać w łatwy sposób zaciemnione przez zamawiającego, a sam dokument, bez nazw i adresów instalacji, mógłby zostać ujawniony – co jest częstą i prawidłową praktyką wielu podmiotów zamawiających), lecz przede wszystkim argumentację i dowody przemawiające za zastrzeżeniem tajemnicy. Informacje te ze swojej natury nie mają wartości gospodarczej – a więc niewątpliwie powinny zostać przez zamawiającego ujawnione. Jednocześnie ujawnienie takich informacji umożliwi odwołującemu pełną weryfikację prawidłowości zastrzeżenia przez Konsorcjum ALBA i Konsorcjum Chemeko wykazu instalacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym prawidłowość decyzji zamawiającego o uznaniu skuteczności takiego zastrzeżenia. Niezależnie od powyższego, działając z ostrożności (wobec braku znajomości przedmiotowych „uzasadnień”) odwołujący podniósł, że sporządzone przez Konsorcjum ALBA i Konsorcjum Chemeko „uzasadnienia” zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa mogą w sposób niedostateczny wykazywać zasadność objęcia wykazu instalacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W szczególności mogą one być ogólnikowe, nie wskazywać konkretnej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji (tego, jaką konkretną szkodę mogliby ponieść ww. wykonawcy w przypadku ujawnienia zastrzeganej informacji), a także mogą nie wykazywać (i nie udowadniać), jakie to konkretnie czynności wykonawcy podjęli w celu zachowania zastrzeganych informacji w poufności. W sytuacji, gdy Konsorcjum ALBA czy Konsorcjum Chemeko nie wykazało w sposób dostateczny zasadności zastrzeżenia poufności wykazu instalacji, do których będą przekazywane odpady w ramach przedmiotu zamówienia, konieczne jest nakazanie zamawiającemu odtajnienie tego wykazu bez badania, czy zastrzeżone informacje wartość gospodarczą posiadają i czy mogłyby – teoretycznie – tajemnice przedsiębiorstwa stanowić. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że wykaz instalacji w ogóle nie mógł być przez Konsorcjum ALBA i Chemeko zastrzeżony. Wartość gospodarcza przedmiotowych informacji ogranicza się bowiem tylko i wyłącznie do ram czasowych postępowania – informacje te po ewentualnym rozpoczęciu przez ww. wykonawców realizacji przedmiotu zamówienia stawałyby się jawne i łatwo dostępne. Wymaga bowiem dostrzeżenia, że informacje odnoszące się do tego, do których instalacji wykonawca odbierający odpady komunalne przekazuje je w celu zagospodarowania, są zgłaszane zarówno zamawiającemu (w ramach tzw. planu obsługi systemu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z Sektora) jak i Prezydentowi Miasta w ramach rocznego sprawozdania (art. 9n ust. 3 pkt 3 lit. a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 ze zm.). Każdy zainteresowany może ww. informacje uzyskać od posiadającego je organu. W związku z powyższym, celowe jest nakazanie zamawiającemu ujawnienia złożonych przez Konsorcjum ALBA oraz Konsorcjum Chemeko „uzasadnień” objęcia wykazu instalacji zastrzeżeniem poufności oraz samych wykazów instalacji, do których wykonawcy ci będą przekazywać odpady komunalne z obszaru realizacji zamówienia. Jeśli chodzi o uzasadnienie zarzutu dotyczącego wniesienia przez Konsorcjum Chemeko nieprawidłowego wadium odwołujący wyjaśnił, że w stanie faktycznym sprawy Konsorcjum Chemeko wniosło wymagane przez zamawiającego wadium w postaci dwóch gwarancji ubezpieczeniowych: - wystawionej przez Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. w Warszawie gwarancji ubezpieczeniowej na kwotę 100 000,00 zł („Gwarancja Generali”); - wystawionej przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group gwarancji ubezpieczeniowej na kwotę 900 000,00 zł („Gwarancja Interisk”). W ocenie odwołującego żadna z tych gwarancji nie zabezpiecza w pełni interesu zamawiającego, w szczególności nie daje takiej pewności możliwości zaspokojenia się z wniesionych gwarancji, jaką dawałoby zabezpieczenie wniesione w postaci pieniężnej. Obie te gwarancje zostały wystawione na zlecenie tylko jednego z konsorcjantów Chemeko (tj. Chemeko-System z. z o.o. ZZO; zwanego dalej: „Chemeko ZZO”). W treści gwarancji Generali Chemeko ZZO (i tylko ten podmiot został zdefiniowany jako Dłużnik (Wykonawca)). Jednocześnie z jej treści wynika, że Gwarant zapłaci na rzecz Beneficjenta kwotę do wysokości 100 000 zł na pisemne żądanie, które winno zawierać oświadczenie, iż Wykonawca (a więc podmiot zdefiniowany jako Chemeko ZZO) a) odmówił podpisania umowy, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia umowy, c) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, d) Wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył wymaganych oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki. Podobnie została ukształtowana treść Gwarancji Interisk. Chemeko ZZO (tylko ta spółka) została zdefiniowana jako Zobowiązany, zaś gwarant zobowiązał się do zapłaty wadium na żądanie pozostające w związku z zaistnieniem jednego z przypadków: a) Zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art, 26 ust. 3 i 3a ustawy Prawo Zamówień Publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej, d) Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego. Jednocześnie w treści obu ww. gwarancji brak jest jakiejkolwiek chociażby wzmianki, aby Chemeko ZZO miał się ubiegać o zamówienie wspólnie z innym podmiotem (w ramach konsorcjum), poinformował Gwaranta o współkonsorcjancie ani też aby gwarant wziął odpowiedzialność za działania lub zaniechania innych niż Chemeko ZZO (zdefiniowany jako Wykonawca czy Zobowiązany) podmiotów. Takie ukształtowanie treści gwarancji oznacza, że zamawiający został narażony na ryzyko odmowy przez gwaranta wypłaty z tytułu gwarancji w sytuacjach, w których za okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium odpowiadałby drugi z konsorcjantów – ENERIS ECU Sp. z o.o. Wynika to faktu, że gwarancja zabezpiecza w danej części zamówienia jedynie obowiązki konkretnego wykonawcy – tj. Lidera (Chemeko ZZO), a nie całego Konsorcjum Chemeko. Istotne jest również, że z treści gwarancji nie wynika, aby Chemko ZZO miał złożyć ofertę w ramach konsorcjum, co tym bardziej potwierdza, że gwarant mógłby odmówić wypłaty środków z gwarancji dołączonej do oferty Konsorcjum w sytuacji wystąpienia jednej z okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Zamawiający nie tylko wówczas narażony jest na ryzyko, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium będzie utrudnione, ale także że realizacja tego roszczenia będzie całkowicie niemożliwa. W ocenie odwołującego obie gwarancje mogłyby zostać wystawione na zlecenie Chemeko ZZO, jednak z ich treści powinno wynikać, że obejmują ona ofertę całego Konsorcjum Chemeko i dotyczą zaniechań wszystkich jego członków, a nie zaś, że zabezpieczają jedynie ofertę Chemeko ZZO (który samodzielnie nie złożył oferty w postępowaniu i nie ma na jego gruncie statusu wykonawcy) zdefiniowanego w gwarancjach jako „Wykonawca” czy „Zobowiązany”. Niedopuszczalne jest zaś wywodzenie wbrew treści gwarancji, iż zamiarem gwaranta było przyjęcie odpowiedzialności za działania innych członków konsorcjum, o których gwarant nie miał wiedzy i nie weryfikował ich wiarygodności. Jak zwrócił uwagę odwołujący, powyższa kwestia była wielokrotnie przedmiotem orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, która w ostatnim czasie już konsekwentnie zwracała uwagę, iż z treści gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej wniesionej w charakterze wadium, powinno wynikać, że gwarancja zabezpiecza ofertę konsorcjum (tak np. wyroki KIO z 22 listopada 2019 r. o sygn. KIO 2262/19, z dnia 23 grudnia 2019 r. o sygn. KIO 2503/19, z dnia 24 czerwca 2020 r. o sygn. KIO 662/20). Gwarancja zatem nie musi być wystawiona na zlecenie wszystkich członków konsorcjum, jednak z jej treści powinno wynikać, że gwarant obejmuje ochroną ofertę składaną przez wszystkich członków konsorcjum. Tym samym gwarant musi być świadomy w chwili wystawienia gwarancji, że oferta zostanie złożona przez konsorcjum, a nie jedynie przez podmiot zlecający wystawienie gwarancji. Powyższe zostało potwierdzone także w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. o sygn. IV CSK 86/171 oraz w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 roku o sygn. XII Ga 555/18. Sąd Najwyższy w wyżej wskazanym wyroku stwierdził, że gwarancję należy interpretować zgodnie z oświadczeniem woli gwaranta. Należy również ustalić, czy zapłata wadium nastąpi w przypadku przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy wymienionego w gwarancji, ale za które wykonawca ten odpowiada. Co istotne, Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt XII Ga 555/18 – a więc w tej samej sprawie, w której orzekał Sąd Najwyższy, na skutek ponownego rozpoznania skargi na wyrok KIO, a zgodnie z wytycznymi Sądu Najwyższego, dokonał ponownej oceny wadium i w wyroku z 27 lutego 2019 r., orzekł, że gwarancje wadialne wystawione tylko na jednego konsorcjanta były nieprawidłowe. Zdaniem sądu koniecznym było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3 Ustawy PZP), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku "gwarancyjnego" jest liderem - jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta - zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany - zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nim powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności. Tymczasem zdaniem Sądu Okręgowego w mniejszej sprawie zachodzi bardzo poważne ryzyko, że zamawiający z uwagi na nieścisłości, co do podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji, nie uzyskałby od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją. W konsekwencji Sąd Okręgowy w Gdańsku uznał oceniane gwarancje (obarczone takimi samymi brakami jak gwarancje wystawione na zlecenie Chemeko ZZO) za nieprawidłowe, zaś oferty, których gwarancje te zabezpieczały – za podlegające odrzuceniu. Podobną ocenę prawną przyjęła Izba w wyżej wskazanych wyrokach, uznając, że oferty konsorcjum podlegają odrzuceniu z tej przyczyny, że treść gwarancji bankowej (odpowiednio ubezpieczeniowej) nie identyfikowała wszystkich członków konsorcjum, ani nie wskazywała, że wykonawca w niej wskazany zamierza złożyć ofertę wspólnie z innymi podmiotami. Powyższe argumenty – zdaniem odwołującego – jednoznacznie przemawiają tym samym za koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7b Pzp. Co do uzasadnienia zarzutów dotyczących zobowiązania się przez Konsorcjum Chemeko do korzystania przy realizacji zamówienia z tych samych pojazdów, które zobowiązało się przeznaczyć do realizacji innych równolegle prowadzonych zamówień publicznych, odwołujący wskazał, że za nieprawidłowe należy również uznać dokonanie przez zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum Chemeko jako prawidłowej i zasługującej na najwyższą punktację w ramach kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” w sytuacji, gdy owo Konsorcjum wskazało jako pojazdy przeznaczone do realizacji zamówienia te same pojazdy, które w innych równolegle prowadzonych przez zamawiającego postępowaniach zostały wskazane jako przeznaczone do obsługi innych sektorów Wrocławia. W tym zakresie wskazać należy, że zadeklarowanie w ramach kryterium oceny ofert pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia musi być rozumiane jako zobowiązanie się wykonawcy do wykonywania zamówienia przy wykorzystaniu tych konkretnych pojazdów. Opisane przez zamawiającego kryterium oceny ofert nie może bowiem zgodnie z art. 91 ust. 3 Pzp odnosić się do właściwości wykonawcy (jego potencjalnej zdolności do wykonania zamówienia – np. posiadanych pojazdów czy personelu – bo ocenie tego służą warunki udziału w postępowaniu), lecz musi się odnosić do przedmiotu zamówienia – a więc świadczenia wykonawcy wynikającego z oferty (art. 91 ust. 2 Pzp), a tym samym musi dotyczyć usług, które mają być zrealizowane w ramach zamówienia (art. 91 ust. 2c Pzp). Jak wskazał odwołujący istotną wskazówkę interpretacyjną zawiera w tym względzie motyw 94 dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, który w odniesieniu do bardzo podobnego kryterium oceny ofert w zakresie personelu dedykowanego do realizacji zamówienia wskazuje na obowiązek instytucji zamawiającej zapewnienia, by personel wyznaczony do wykonania zamówienia faktycznie spełniał określone standardy jakości i by zastąpienie tego personelu było możliwe wyłącznie za zgodą instytucji zamawiającej. W drodze analogii powyższy nakaz winien być stosowany również do ustanowionego przez zamawiającego kryterium „dysponowania dodatkowymi pojazdami”. W tym zakresie odwołujący wskazał, że zamawiający zapewnił w niniejszym postępowaniu, aby wykonawca realizujący zamówienie przeznaczył do jego realizacji pojazdy zadeklarowane w Załączniku nr IV. Mianowicie: - w § 5 ust, 2 lit. b) Projektu Umowy przewidział, że przed udzieleniem zamówienia potwierdzi zgodność ze stanem rzeczywistym narzędziami, wyposażeniem i urządzeniami wskazanymi w Załączniku nr IV do oferty – co zgodnie z przypisem nr 2 na dole strony dotyczy wykonawcy, który w ofercie zadeklarował dysponowania pojazdami dodatkowymi; - w § 8 ust. 3 pkt 21 Projektu Umowy zobowiązał wykonawcę do dysponowania przez cały okres trwania umowy sprawnymi pojazdami wskazanymi w Załączniku nr IV – co znów zgodnie z przypisem na dole strony dotyczy wykonawcy, który w ofercie zadeklarował dysponowania pojazdami dodatkowymi, zaś - w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. pp) Projektu Umowy przewidział karę za każdy przypadek wykorzystania pojazdów niezgodnych z zadeklarowanymi w umowie. W świetle powyższego nie może budzić wątpliwości, że zadeklarowanie przez wykonawców pojazdów dodatkowych jest równoznaczne ze zobowiązaniem się przez nich do ich wykorzystywania przy realizacji zamówienia. W tym kontekście wskazać należy, że zgodnie z treścią Rozdziału XII pkt 7 SW U wszystkie samochody wskazane m.in. w ww. Załączniku nr IV (Wykazie pojazdów dodatkowych) mogą być wykorzystywane przez wykonawcę tylko i wyłącznie do obsługi Sektora (którym na gruncie SW U jest wyłącznie Sektor Krzyki). Nie jest dopuszczalne, aby te pojazdy obsługiwały jakiekolwiek inne Sektory. Tymczasem Konsorcjum Chemeko w przedstawionym wraz z ofertą Załączniku nr IV zobowiązało się przeznaczyć do obsługi Sektora takie pojazdy, które w równolegle prowadzonych przez zamawiającego postępowaniach na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław” w obrębie innych sektorów (Sektor I – Stare Miasto, Sektor III – Fabryczna i Sektor IV – Psie Pole) wykonawca ten również zobowiązał się wykorzystać jako przeznaczone do obsługi wyłącznie ww. sektorów. Takie zobowiązanie pozostaje w oczywistej sprzeczności z przywołaną treścią SIW Z (tj. Rozdziału XII pkt 7 SW U). Wykonawca składając w czterech prowadzonych w tym samym czasie postępowaniach zobowiązania do skierowania do obsługi wszystkich 4 sektorów tych samych pojazdów doprowadził do sprzeczności jego oferty z SIW Z – bowiem zobowiązał się wobec zamawiającego, że w przypadku wyboru jego oferty skieruje te same pojazdy do obsługi wszystkich czterech sektorów. W tych warunkach jego oferta powinna być uznana za sprzeczną z treścią SIW Z – nie można bowiem przyjąć, aby Konsorcjum Chemeko było w stanie tak zrealizować swoje zobowiązanie, aby te pojazdy obsługiwały wszystkie cztery sektory, a jednocześnie tylko i wyłącznie jeden z nich – takie rozwiązania w sposób oczywisty wzajemnie się wykluczają. W ocenie odwołującego sytuację, w której Konsorcjum Chemeko zobowiązało się wykorzystać te same pojazdy do obsługi wszystkich sektorów – podczas gdy zamawiający takiego rozwiązania nie dopuścił — należy również kwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy ZNK. Zgodnie z tym przepisem, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jednocześnie w ust. 2 powołanej jednostki redakcyjnej (art. 3 ustawy ZNK) wymienione zostały konkretne zachowania, które ustawodawca do katalogu czynów nieuczciwej konkurencji zalicza. Zachowania te zostały zdefiniowane w przepisach art. 5 - 17d ustawy ZNK. Art. 3 ust. 1 ustawy ZNK pełni zarówno funkcję uzupełniającą jak i korygującą. Oznacza to, że czynem nieuczciwej konkurencji jest zachowanie, którego nie można zakwalifikować zgodnie z art. 5-17d ustawy ZNK, jeżeli jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a ponadto narusza interes przedsiębiorcy lub klienta bądź mu zagraża. Może też być to zachowanie określone w art. 5-17d ustawy ZNK, (co samo w sobie oznacza sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami) i które ponadto stanowi zagrożenie bądź naruszenie interesu przedsiębiorcy (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2011 r. sygn. akt I CSK 796/10). Innymi słowy, jeżeli określone działanie nie mieści się w katalogu czynów wyraźnie zakazanych przez ustawę ZNK, należy na podstawie przewidzianej w art. 3 ust. 1 tej ustawy klauzuli generalnej, jako uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji, ocenić charakter tego działania, z uwzględnieniem przesłanek przewidzianych w tym przepisie (patrz wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 lipca 1995 r., I A Cr 308/95; por. również wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13 maja 2014 r. VI ACa 1478/13). Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, do której odsyła Pzp, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17d ustawy ZNK). Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Jednocześnie odwołujący stwierdził, że jak wskazuje się w orzecznictwie, w celu przyjęcia, iż doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, wystarczy bezprawność działania (por. wyrok SA w Poznaniu z 24 czerwca 1992 r., I ACr 204/92, LexPoIonica nr 315401, „Wokanda” 1993, nr 2, s. 30). Bezprawność jest cechą działania polegającą na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego. Tak więc nie jest konieczny zamiar wprowadzania w błąd lub wdarcia się w cudzą klientelę (tak SN w wyroku z 1 grudnia 2004 r., III CK 15/2004, LexPolonica nr 370757, MoP 2005, nr 1, s. 10). Do kwalifikacji czynu nieuczciwej konkurencji nie jest zatem konieczne istnienie winy w sensie umyślnego działania czy niedbalstwa. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy odwołujący wskazał, że działanie Konsorcjum Chemeko polegające na zadeklarowaniu tych samych pojazdów we wszystkich postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego jako przeznaczonych do obsługi wyłącznie jednego sektora niewątpliwie nosi znamiona działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Dobre obyczaje wymagają bowiem, aby składane zobowiązania składane w ramach kryteriów oceny ofert były możliwe do spełnienia oraz aby były nakierowane na zapewnienie zamawiającemu takiego świadczenia, jakiego on zgodnie z SIW Z faktycznie oczekuje, nie zaś na uzyskanie maksymalnej punktacji przy jednoczesnym szukaniu jakichkolwiek „wybiegów” celem uniknięcia kosztów, które dla realizacji oczekiwań zamawiającego musiałyby być przez wykonawcę poniesione. Tymczasem zadeklarowanie przez Konsorcjum Chemeko tych samych pojazdów dodatkowych do obsługi czterech Sektorów służyło jedynie maksymalizacji punktacji jego oferty przy jednoczesnym uniknięciu zaoferowania zamawiającemu takiego rozwiązania, jaki było dla niego korzystne (tj. bez zapewnienia zamawiającemu możliwości weryfikacji tych pojazdów). Skoro zamawiający wymagał od wykonawców nie tylko zadeklarowania liczby pojazdów dodatkowych, ale żądał również wskazania numerów rejestracyjnych (danych identyfikacyjnych) tych pojazdów, to tym samym żądał już na tym etapie skonkretyzowania świadczenia (wskazania konkretnych pojazdów do obsługi Sektora Krzyki) i chciał sprawdzić, czy każdy z wykonawców takie pojazdy już posiada (zapewnił sobie dysponowanie tymi pojazdami). Tymczasem w odniesieniu do oferty Konsorcjum Chemeko nie wiadomo, które konkretnie pojazdy będą ostatecznie obsługiwały Sektor Krzyki, a które zostaną przeznaczone do obsługi pozostałych sektorów. Nie wiadomo, do którego Sektora pojazdy zadeklarowane w Załączniku nr IV zostaną ostatecznie przez Chemeko skierowane. Nadto w przypadku, gdyby Chemeko uzyskało zamówienie w więcej niż jednym Sektorze (przy czym w chwili obecnej jego oferta jest wybrana jako oferta najkorzystniejsza aż w dwóch sektorach – (Stare Miasto i Fabryczna)) wykonawca ten do zapewnienia obsługi tych Sektorów musiałoby pozyskać nowe pojazdy dodatkowe – nie wiadomo jakie, nie wiadomo kiedy i nie wiadomo czy ostatecznie by je sobie zapewniło. Tym samym, cel dla którego zamawiający żądał od wykonawców zadeklarowania już teraz w Wykazie nr IV konkretnych pojazdów dodatkowych został przez działanie Chemeko zupełnie zniweczony – co świadczy niewątpliwie o naruszeniu interesu zamawiającego (klienta Chemeko). W stanie faktycznym sprawy działanie Konsorcjum Chemeko nie miało nic wspólnego z wykazaniem, jakim pojazdami dodatkowymi zamierza on realizować zamówienie. Wykonawca ten z góry musiał założyć, że dla poszczególnych sektorów (przynajmniej części z nich) skieruje do realizacji zupełnie inne pojazdy, niż wskazane w złożonym wraz z ofertą załączniku nr IV. Wskazanie tych samych pojazdów dla wszystkich sektorów jest działaniem sprzecznym z SIW Z i nie może być uznane za normalne, konkurencyjne zachowanie wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Konkurencja, w szczególności na rynku zamówień publicznych, powinna cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami po stronie przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia, nie zaś zabiegami nakierowanymi wyłącznie na ustawienie się w pozycji korzystniejszej od innych przedsiębiorców. Zachowanie Konsorcjum Chemeko niewątpliwie naruszyło nadto interes odwołującego oraz interes Konsorcjum ALBA – którzy to wykonawcy, działając zgodnie z SIW Z, zaoferowali zamawiającemu świadczenie określające z góry konkretne pojazdy we właściwej liczbie do obsługi wszystkich Sektorów, dla których złożyli oni oferty. Pozyskanie takich pojazdów wiązało się z podjęciem konkretnych czynności organizacyjnych i handlowych, generujących po stronie wykonawców istotne koszty oraz stwarzając inne niedogodności, którym każdy z wykonawców musiał sprostać. Przykładowo odwołujący wyjaśnił, że złożył swe oferty jedynie na 2 spośród 4 sektorów, bowiem nie był w stanie na tym etapie pozyskać tylu pojazdów, aby zapewnić obsługę czterech Sektorów przez 10 dodatkowych pojazdów, z których każdy byłby dedykowany – jak tego wymagało SW U – do obsługi tylko i wyłącznie jednego Sektora. W tym stanie rzeczy celowe jest nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Chemeko zarówno na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ) jak i na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego zaoferowania rażąco niskiej ceny jednostkowej przez Konsorcjum Chemeko odwołujący z ostrożności wskazał, że Konsorcjum Chemeko złożyło ofertę, w której zaoferowało realizację usługi w zakresie zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów zebranych przez SZOP (Samochód Zbierający Odpady Problemowe) za cenę rażąco zaniżoną, tj. wynoszącą 800,00 złotych/Mg. Cena ta znacząco odbiega od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców – Konsorcjum ALBA w analogicznym zakresie zaoferowało cenę na poziomie 3 500 zł za 1 Mg odpadów, zaś odwołujący – 3 600 zł. Cena zaoferowana przez Konsorcjum Chemeko nie wystarcza na pokrycie podstawowych kosztów realizacji usługi za zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów zebranych przez SZOP. W tym zakresie wymaga wyjaśnienia, że zgodnie z rozdziałem X pkt 8 ppkt 1 SW U, wykonawca zobligowany będzie dokonywać zbiórki w dwóch lokalizacjach na obszarze każdego z osiedli w obrębie Sektora II, przynajmniej dwa razy w miesiącu, każda zbiórka przez minimum dwie godziny. Biorąc pod uwagę liczbę osiedli na obszarze Sektora (15 osiedli), łączna minimalna liczba godzin w miesiącu, w których usługa będzie świadczona, to sto czterdzieści godzin. Odwołujący zamieścił w odwołaniu tabelkę na potwierdzenie tego zarzutu i wyjaśnił, że w tym kontekście zaoferowana przez konsorcjum Chemeko cena na poziomie 800,00 zł za 1 Mg odpadu i 69 600,00 zł za cały zakres usług musi być uznana za rażąco zaniżoną. Powyższe wskazuje, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie usługi zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów zebranych przez SZOP. Tym samym, cena ta powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego i tym samym skutkować wezwaniem Konsorcjum Chemeko do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Celowe jest zatem nakazanie zamawiającemu wystosowanie takiego wezwania – oczywiście tylko na wypadek, gdyby nie zostały uwzględnione zarzuty skutkujące odrzuceniem oferty Konsorcjum Chemeko. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: Konsorcjum ALBA oraz Konsorcjum Chemeko. Pismem z dnia 19 października 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uznaje odwołanie w zakresie zarzutu z pkt 9 lit. a i w tym zakresie, zgodnie z wnioskiem odwołania, wezwie Konsorcjum ALBA do złożenia wyjaśnień co do wyliczenia ceny i cen wyspecyfikowanych w odwołaniu. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania oraz podał swoją argumentację wobec zarzutów oznaczonych pkt 1-5 petitum odwołania. Pismem z dnia 15 października 2020 r. zgłaszający przystąpienie – Konsorcjum Chemeko złożył pismo procesowe, w którym przedstawił swoją argumentację odnośnie zarzutów skierowanych wobec niego i jego oferty. Sygn. akt KIO 2437/20 Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście, postępowanie nr: Z24/12504, znak sprawy: 18/2019, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2020 r., pod numerem 2020/S 030-070032. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 25 września 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiuoraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - uznaniu skuteczności dokonanego przez konsorcjum spółek ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. i Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów (zwanego dalej nadal: „Konsorcjum Chemeko”) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego w ofercie wykazu instalacji; - badania i oceny ofert skutkujących wyborem jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Chemeko; - wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Chemeko; - zaniechania wykluczenia Konsorcjum Chemeko; - zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Chemeko; - zaniechania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. Naruszenie przepisu art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) przez uznanie skuteczności dokonanego przez Konsorcjum Chemeko zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego w ofercie wykazu instalacji, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady, w sytuacji gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Chemeko do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w sytuacji gdy cena jednostkowa zaoferowana przez konsorcjum za zbieranie transport i zagospodarowanie odpadów zebranych przez SZOP (pozycja 10 w zestawieniu kosztów zadania, tj. w załączniku nr II do formularza oferty) jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymaganiami określonymi w SIW Z oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko, pomimo że zawiera rażąco niską cenę w ww. zakresie; 3. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług – zbieranie transport i zagospodarowanie odpadów zebranych przez SZOP (pozycja 10 w zestawieniu kosztów zadania, tj. w załączniku nr II do formularza oferty) – poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku, co w konsekwencji może prowadzić do nadużywania pozycji dominującej na rynku. Jednocześnie uznać należy, że działanie takie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji również z uwagi na stosowanie tzw. inżynierii cenowej, czyli przerzucanie kosztów świadczenia tej usługi pomiędzy poszczególnymi cenami jednostkowymi oferowanymi na inne usługi; 4. Naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Chemeko z postępowania, pomimo tego że konsorcjum to w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu w zakresie informacji dotyczących posiadania kompetencji pozwalających na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia; 5. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko w sytuacji gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”) z uwagi na okoliczność, że ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. nie posiada decyzji na zbieranie odpadów o kodzie 20 02 01, przez co nie posiada kompetencji pozwalających na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia; 6. Naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez przyznanie Konsorcjum Chemeko maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”, w sytuacji gdy wykorzystanie 5 z 11 pojazdów wskazanych w wykazie dodatkowych pojazdów, tj. załączniku nr IV do formularza oferty, nie jest możliwe do realizacji usługi na terenie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście, co narusza uczciwą konkurencję, zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości i skutkuje wyborem – jako najkorzystniej – oferty, która na podstawie przewidzianych w SIW Z kryteriów oceny ofert nie może być uznana za ofertę najkorzystniejszą; 7. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko, w sytuacji gdy jej treść nie odpowiada SIW Z z uwagi na wskazanie w ofercie złożonej na Sektorze I – tych samych pojazdów co w ofertach złożonych na Sektorze II, Sektorze III i Sektorze IV oraz naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko, w sytuacji gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu w ramach kryterium oceny ofert tych samych pojazdów w postępowaniach o udzielenie zamówienia dotyczących czterech Sektorów odbierania odpadów komunalnych w Gminie Wrocław; 8. Naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Chemeko z postępowania, pomimo tego że konsorcjum to w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu w zakresie informacji dotyczących posiadania kompetencji pozwalających na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia; 9. Naruszenie przepisu art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp przez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia odwołującemu – pomimo złożonego przez wykonawcę wniosku o udostępnienie korespondencji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, dokumentów złożonych przez wykonawców na wezwanie zamawiającego, pism, informacji, wyjaśnień i wszelkich innych materiałów przedłożonych przez wykonawców w toku postępowania oraz klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącej utajnienia wykazu instalacji przez co zamawiający w sposób znaczący utrudnił możliwość weryfikacji prawidłowości czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i możliwość podniesienia zarzutów w odwołaniu, czym naruszył zasadę przejrzystości oraz jawności postępowania a także w znaczący sposób ograniczył prawo odwołującego do sądu. Podnosząc powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: - uznania za nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Konsorcjum Chemeko i w konsekwencji ujawnienie wykazu instalacji, do których wykonawca zamierza przekazać odebrane odpady; - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - wykluczenie wykonawcy Konsorcjum Chemeko; - odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Chemeko; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert; - wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, iż w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp jest uprawniony do wniesienia odwołania. Odwołujący wyjaśnił, że złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, która została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert według klasyfikacji punktowej. Naruszenie przez zamawiającego przepisów przywołanych w niniejszym odwołaniu godzi w interes odwołującego. Wykluczenie wykonawcy – Konsorcjum Chemeko – i odrzucenie złożonej przez niego oferty względnie ponowna ocena złożonej przez to konsorcjum oferty zgodnie z obowiązującymi zasadami umożliwiłoby odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. W związku z powyższym uznać należy, że odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej. W zakresie pierwszego z postawionych zarzutów odwołujący wskazał, że Konsorcjum Chemeko w pkt 11 formularza ofertowego oświadczyło, że wykaz instalacji, do których będzie przekazywać odpady odebrane z terenu Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście, stanowi załącznik do oferty i jest tajemnicą przedsiębiorstwa. W okolicznościach niniejszego postępowania nie sposób uznać, by wykaz instalacji, o których mowa w art. 6f ust. 1a pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 ze zm.), złożony przez tego wykonawcę stanowił tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że wykonawca ten – jak sam przyznaje w treści klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa – dotychczas nie zastrzegał wykazu instalacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem nie można uznać, by traktował zawarte w nim informacje jako informacje poufne. Nie polega także na prawdzie twierdzenie wykonawcy jakoby po zmianie przepisów w zakresie zniesienia regionalizacji informacje co do instalacji, w których zamierza zagospodarowywać odpady, już konsekwentnie zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W prowadzonych przez Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o. postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, które miały miejsce już po zmianie przepisów dotyczącej zniesienia regionalizacji, do której odwołuje się wykonawca w treści klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa, uczestnicy konsorcjum nie zastrzegali wykazu instalacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób więc uznać, by informacje te nie miały dla podmiotów tworzących konsorcjum istotną wartość gospodarczą, uzasadniającą objęcie ww. informacji tajemnicą przedsiębiorstwa ani by podejmowane wobec nich były działania w celu utrzymania ich w poufności. W ocenie odwołującego zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK przez uznanie skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 ustawy ZNK. Podmioty tworzące konsorcjum nie podejmowały dotychczas działań mających na celu utrzymanie informacji o instalacjach, w których zamierzają zagospodarowywać odpady w poufności. Tym samym, nie zostały spełnione przesłanki pozwalające uznać, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne. Ustanowiony w art. 8 ust. 3 Pzp wyjątek od zasady jawności postępowania powinien być wykładany ściśle. Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinna doznawać uszczerbku jednie w wyjątkowych sytuacjach. Rolą zamawiającego w postępowaniu jest zbadanie, czy informacje zawarte w dokumentach przedstawianych przez wykonawców, spełniają przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, a zatem czy mogą stanowić przedmiot skutecznego zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 Pzp zamawiający nie powinien przy tym w sposób bezkrytyczny przyjmować każdego oświadczenia dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa. Nieodtajnienie informacji uniemożliwia odwołującemu zapoznanie się z wykazem instalacji, a w konsekwencji uniemożliwia odwołującemu weryfikację oferty wykonawcy zarówno pod kątem jej zgodności z SIW Z, jak również pod kątem realności zaoferowanych cen. Odwołujący podkreślił, że z orzecznictwa KIO wynika, że interesem gospodarczym nie może być chęć pozbawienia konkurencji możliwości weryfikacji oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (zob. m.in. wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2020 r., KIO 13/20). Celem utajnienia przedmiotowych informacji jest wyłącznie utrudnienie odwołującemu weryfikacji złożonej oferty, co stanowi rażące naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jako takie nie zasługuje na ochronę. W tym stanie rzeczy uzasadniona jest konkluzja, że zamawiający błędnie ocenił skuteczność klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej przez konsorcjum Chemeko, czym dopuścił się naruszenia podstawowej zasady prawa zamówień publicznych. Podkreślić należy, że zamawiający posiadał wiedzę o nieutajnieniu wykazu instalacji, w poprzednich postępowaniach. Oznacza to, że zaniechał należytej weryfikacji klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wyjaśnił, że pomimo przesłania mu treści oferty wykonawcy w dniu 4 września 2020 r., zarzut ten nie może być uznany za spóźniony, gdyż zamawiający nie przesłał wraz z ofertą treści klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa, czym pozbawił odwołującego możliwości weryfikacji podstaw do uznania skuteczności zastrzeżenia. Pomimo ponawianych przez odwołującego wniosków o przesłanie klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa, co pozwoliłoby odwołującemu na zweryfikowanie skuteczności dokonanego zastrzeżenia, klauzula ta została przesłana odwołującemu dopiero w dniu 25 września 2020 r. o godzinie 16:05, a więc w ostatnim dniu, w którym upływał termin zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym uznać należy, że termin na zaskarżenie tej czynności zamawiającego został zachowany. Jeśli chodzi o zarzuty podniesione w pkt 2 i 3 odwołujący wyjaśnił, że w zestawieniu kosztów zadania stanowiącym Załącznik nr II Konsorcjum Chemeko zaoferowało cenę jednostkową za zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów zebranych przez SZOP (Samochód Zbierający Odpady Problemowe) wynoszącą 800,00 złotych/Mg, podczas gdy odwołujący zaoferował cenę wynoszącą 3500 zł/Mg. Cena zaoferowana przez Konsorcjum Chemeko jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SIWZ. Konsorcjum Chemeko wyceniło odbiór i zagospodarowanie odpadów pojazdem typu SZOP na wartość 64.000,00 zł w trakcie całego okresu trwania umowy. Cena ta jest ceną rażąco niską, ponieważ nie uwzględnia wszystkich kosztów wykonania usługi, w tym podstawowych kosztów samego odbioru odpadów, na które składają się koszty pracy kierowcy i koszty pracy pojazdu. Należy wskazać, że pojazd do obsługi SZOP zgodnie z wymaganiami zamawiającego musi być wpisany w planie obsługi systemu jako pojazd podstawowy i jako taki może być wykorzystywany wyłącznie do obsługi danego Sektora. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający wymaga w SW U, aby na każdym osiedlu na terenie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście, a osiedli jest 8, odbyły się przynajmniej 2 zbiórki w miesiącu w 2 różnych miejscach, przy czym każda ze zbiórek (postój samochodu) powinna trwać nie krócej niż 2 godziny. Aby wyliczyć czas pracy pojazdu i pracownika należy wziąć pod uwagę wymagany przez zamawiającego minimalny czas postoju w trakcie trwania umowy oraz czas dojazdu do miejsc wykonania usługi oraz czas powrotu do bazy magazynowo– transportowej wykonawcy oraz zważenia odpadów. Czas ten wynosi łącznie: 1.728 godziny w trakcie trwania umowy. 1) Czas postoju: Jest to iloczyn takich wartości jak: czas trwania umowy tj. 24 m-ce x 8 (ilość osiedli na Sektorze I) x 2 (częstotliwość zbiórek w miesiącu) x 2 (ilość miejsc postoju na każdym osiedlu) x 2 (czas trwania postoju w rbh) = 1.536,00 rbg 2) Czas dojazdu: Przy założeniu najbardziej sprzyjających warunków dojazdu tj., że czas konieczny na przejazd z bazy do miejsca postoju, następnie od jednego miejsca do następnego oraz powrót na bazę trwa ok. 15 min/punkt - czas dojazdu w trakcie trwania umowy wynosi 192 rbg. Wynika to z przeliczenia: 15 minut czyli 0,25 rbg x 24 m-ce x 8 osiedli x 2 zbiórki w m-cu x 2miejsca/osiedle). 3) Koszt pracy pracownika obsługującego pojazd SZOP: Biorąc pod uwagę, iż koszt pracodawcy z tytułu wynagrodzenia pracownika nie może wynieść mniej niż minimalne wynagrodzenie za pracę tj. nie mniej niż 20 zł/rbg, koszt wynagrodzenia tylko 1 pracownika w trakcie trwania umowy wynosić będzie wartość rzędu 34.560,00 zł (wynika z przeliczenia 20 zł x 1.728 rbg) z 64.000,00 zł zaproponowanych przez wykonawcę. 4) Koszty pracy pojazdu SZOP Koszt pojazdu wymaganego do realizacji usługi nie może wynosić mniej niż 2.000 zł miesięcznie (amortyzacja lub wynajem, paliwo, ubezpieczenie OC, kamery), łączny koszt pojazdu w trakcie trwania umowy wynosi więc co najmniej 20.329,41zł (2000 zł przez 170rbg/m-c x 1.728 rbg w trakcie trwania umowy). Jak wynika z powyższego sama suma kosztów pracownika oraz kosztów pojazdu w trakcie trwania umowy to wartość 54.889,41 zł z 64.000,00 zł zaoferowanych przez wykonawcę, co oznacza, że na zagospodarowanie 80 Mg odpadów problemowych pozostało jedynie 9.110,59 zł, w przeliczeniu na 1 Mg jest to wartość 114 zł/Mg. Według odwołującego cena zaoferowana przez Konsorcjum Chemeko nie uwzględnia również innych koniecznych kosztów wykonania usługi jak: − kosztów przeprowadzenia kampanii informacyjnej – wydruku i dystrybucji 3.500 szt. dwustronnych ulotek dla właścicieli nieruchomości jednorodzinnych oraz 20.000 szt. plakatów dla zarządców nieruchomości wielolokalowych; − kosztów oznakowania pojazdu wg projektu zamawiającego; − kosztu zagospodarowania odpadów problemowych (średni koszt zagospodarowania 1 Mg odpadów problemowych to 1 000 zł). Koszt zagospodarowania odpadów problemowych jest dużo wyższy od kosztu zagospodarowania odpadów odbieranych bezpośrednio od właścicieli nieruchomości ze względu na fakt, iż są to odpady, które wymagają specjalistycznej utylizacji np., w odpowiednich spalarniach odpadów czy zakładach przetwarzania odpadów. Zgodnie z rozdziałem XII pkt 4 SW U przez usługę SZOP rozumie się odbiór odpadów komunalnych (w tym niebezpiecznych), pochodzących z gospodarstw domowych, takich jak: 1) mały ZSEiE, 2) rozpuszczalniki, 3) środki ochrony roślin, 4) lampy fluorescencyjne, świetlówki, lampy energooszczędne, termometry rtęciowe, 5) oleje i tłuszcze jadalne, 6) przepracowane lub przeterminowane oleje silników samochodowych, 7) farby, opakowania po farbach, 8) tusze, tonery do drukarek, 9) kleje, opakowania po klejach, 10) lepiszcze i żywice, 11) detergenty, 12) baterie, akumulatory, 13) przeterminowane leki. Dla porównania wykonawca Konsorcjum Chemeko w pozycji 15 i 16 załącznika nr II Zestawienie Kosztów oferuje za odbiór i zagospodarowanie farb, tuszy, farb drukarskich, klei, lepiszczy i żywic z PSZOK cenę 800 zł i 6 000 zł w zależności od tego czy odpad ma właściwości niebezpieczne, gdy tymczasem ten sam odpad odbierany przez pojazd SZOP wycenia na 800 zł, mimo że może to być również odpad niebezpieczny i pomimo całkiem innego systemu odbioru (różnica polega na tym, że odbiór z PSZOK to odbiór już zgromadzonych odpadów na zlecenie i pod nadzorem zamawiającego, a w przypadku SZOP to wykonawca na terenie osiedla czeka na odpady przynoszone bądź nie przez mieszkańców). Do tego doliczyć należy także koszty związane z koniecznością dostosowania wnętrza pojazdu do odbioru i transportu kilkunastu frakcji odpadów, w tym odpadów niebezpiecznych. Zgodnie z postanowieniem rozdziału XII pkt 5 SW U pojazd przeznaczony do obsługi SZOP musi być przystosowany do transportu odpadów niebezpiecznych, w sposób uniemożliwiający mieszanie się poszczególnych frakcji odpadów. Ponadto uwzględnić należy także koszty opłat za parkowanie pojazdu. Wskazać należy, że przeważająca część Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście to obszar objęty strefą płatnego parkowania. Do dnia 31 grudnia 2020 r. opłaty za parkowanie pojazdów w strefie płatnego parkowania obowiązują w dni robocze od poniedziałku do piątku w godzinach 9.00 - 18.00, w soboty bezpłatnie. Odwołujący przy tym zastrzegł, że w dniu składania ofert było już wiadomo, że stawki opłat za parkowanie we Wrocławiu mają znacząco wzrosnąć od dnia 1 stycznia 2021 r., co konsorcjum także powinno było uwzględnić. W ocenie odwołującego Konsorcjum Chemeko zaoferowało cenę za zbieranie transport i zagospodarowanie odpadów problemowych zbieranych przez SZOP, która w świetle obowiązujących cen rynkowych zagospodarowania odpadów i cen nabycia pojazdu o takim szczególnym przeznaczeniu nie pozwoli na realizację danej części zamówienia. Stosowanie takiej ceny oznaczałoby, że konsorcjum wykona tę usługę poniżej kosztów jej świadczenia, a więc, że pewną jej część wykona nieodpłatnie, ponieważ będzie ona dla niego nierentowna, a nawet przyniesie wykonawcy stratę w wyniku jej realizacji. Stąd zaistniała potrzeba, by zamawiający wezwał konsorcjum do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp nie może być odczytywany jedynie jako uprawnienie zamawiającego, nie podlegające kontroli. Przeciwnie, norma prawna zawarta w tym przepisie przewiduje obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego obowiązku – gdy okoliczności sprawy wskazują na istnienie uzasadnionych podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp – może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. Odwołujący przy tym dodał, że przepis ten stanowi, że „Zamawiający zwraca się” o udzielenie wyjaśnień i o złożenie dowodów, co potwierdza że jest to obowiązek zamawiającego. Obowiązek prowadzenia procedury wyjaśniającej przedstawia już podstawowa zasada z art. 7 ust. 1 Pzp, zapewniająca zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp odnosi się do każdej zaoferowanej ceny lub kosztu lub istotnej części ceny składowej lub istotnej części kosztu, w przeciwieństwie do art. 90 ust. 1a Pzp, który odnosi się do ceny całkowitej oferty. Już sama wykładnia językowa i porównanie tych przepisów wskazuje na to, że w art. 90 ust. 1 Pzp ustawodawca nakazał zamawiającemu weryfikację każdej zaoferowanej ceny lub jej części. Ponadto w ocenie odwołującego zaoferowanie przez Konsorcjum Chemeko ceny jednostkowej za SZOP poniżej kosztów jej świadczenia uznać należy za czyn nieuczciwej konkurencji polegający na stosowaniu cen dumpingowych sankcjonowanych zarówno przez ustawę ZNK, jak Pzp. Oferta niższa od kosztów własnych jest składana w celu eliminacji innych przedsiębiorców, bowiem zmierza do celu nieuczciwego wyeliminowania konkurentów z postępowania – tych konkurentów, którzy złożyli uczciwe, zgodne z przepisami prawa oferty, które miały zapewnić im wykonanie odpłatnego świadczenia na rzecz zamawiającego, przynosząc określony zysk. Jeżeli w świetle przepisów Pzp zakazane jest składanie ofert, których cena jest rażąco niska, a wykonywana usługa de facto miałaby charakter nieodpłatny, to złożenie oferty z taką rażąco niską ceną prowadzi do automatycznej eliminacji pozostałych wykonawców z postępowania przetargowego, jeśli zamawiający ocenił najkorzystniejszą ofertę według kryterium ceny (ceny zaoferowanej przez Konsorcjum Chemeko nieuczciwie – poniżej minimalnych kosztów usługi). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest rynkową konfrontacją ofertowanych usług, ale jest ona rynkowa wyłącznie, jeżeli wykonawcy oferują w niej ceny rynkowe, a nie ceny nierynkowe ustalone poniżej kosztów minimalnych wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za płacę. Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że ocena oferty w zakresie rażąco niskiej ceny należy do zamawiającego i odbywa się ad casum w odniesieniu do danego stanu faktycznego i całokształtu występujących w nim okoliczności (zob. wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1441/07; wyrok KIO z dnia 31 października 2016 r., sygn. akt KIO 1901/16, KIO 1903/16, KIO 1904/16; wyrok KIO z dnia 10 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2017/16). O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 22 grudnia 2016 r., sygn. akt II Ca 1461/16, ceną rażąco niską, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, będzie cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. O tym, czy oferta rzeczywiście zawiera rażąco niską cenę, rozstrzyga więc zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku. Wobec tego, że zamawiający powinien wyjaśnić rażącą rozbieżność między kosztami usługi a podaną przez Konsorcjum Chemeko ceną jednostkową, zamawiający zobligowany był wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że działanie Konsorcjum Chemeko uznać także należy za czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na dopuszczanie się przez tego wykonawcę tzw. inżynierii cenowej, czyli przerzucanie kosztów świadczenia usług za SZOP na inne ceny jednostkowe wskazane w zestawieniu kosztów zadania. Jak bowiem wskazano powyżej Konsorcjum Chemeko nie doszacowało ceny jednostkowej za te usługi. Innymi słowy cena ta została ukształtowana poniżej kosztów wykonania tych prac. Prowadzi to do wniosku, że konsorcjum musiało jednocześnie przerzucić koszty świadczenia usługi SZOP na ceny jednostkowe za inne usługi z formularza cenowego. Takie działanie jest niedopuszczalne i skutkować powinno odrzuceniem oferty Konsorcjum Chemeko. W sytuacji gdy wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, cena za określonego rodzaju usługę winna obejmować wyłącznie koszty tej usługi. Kosztów bezpośrednich wykonania jednego zakresu prac nie można bowiem przerzucać do kosztów wykonania innych usług na rzecz zamawiającego. Takie działanie ze strony wykonawcy oraz samo zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia poniżej kosztów realizacji usługi w celu eliminacji konkurentów z rynku, przesądza o tym, że Konsorcjum Chemeko można przypisać popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji przy składaniu ofert, co stanowi samodzielną podstawę do odrzucenia jego oferty. W zakresie zarzutów wskazanych w pkt 4 i 5 petitum odwołania, odwołujący wyjaśnił, iż należy mieć na uwadze, że oferta wykonawcy powinna potwierdzać, że zaoferowane przez niego rozwiązanie w całości odzwierciedla wszystkie oczekiwania zamawiającego. Do oczekiwań tych zaliczyć należy – w świetle § 1 ust. 2 projektu umowy – świadczenie usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, w tym m.in. ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz z aktami wykonawczymi wydanymi na jej podstawie. Oznacza to, że wykonawca powinien realizować usługę objętą przedmiotem zamówienia zgodnie z przepisami przepisów powszechnie obowiązującego prawa, w tym także ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Wskazać należy, że na konieczność posiadania przez wykonawcę wszelkich niezbędnych decyzji administracyjnych zamawiający wskazał, udzielając odpowiedzi na zapytania do treści SIWZ w piśmie z dnia 26 czerwca 2020 r. L.dz. AXXZ/MC.982/06/2020/W, a konkretnie w odpowiedzi na pytanie nr 1. Pytanie nr 1 SIW Z 1.2.1.3. Czy Zamawiając potwierdza, że nie wymaga od Wykonawcy posiadania zezwolenia na zbieranie odpadu o kodzie 20 03 01, tym samym intencją Zamawiającego jest bezpośredni transport odpadów do instalacji komunalnej? Odpowiedź nr 1 Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca zobowiązany jest do wykonywania usługi zgodnie z przepisami prawa oraz zapisami umowy, więc powinien posiadać wszelkie wymagane przepisami prawa dokumenty (w tym zezwolenia) konieczne do realizacji umowy. Jak zauważył odwołujący, zamawiający postawił w SIW Z warunek udziału w postępowaniu polegający dysponowaniu co najmniej: 1.2.3.1. bazą magazynowo - transportową, która spełnia wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122). W odniesieniu do tego warunki istnieje ograniczenie w SIW Z (rozdział IV pkt 5 litera h), iż w przypadku, gdy wykonawcy będą ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia warunek, o których mowa w pkt 1.2.3.1. musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, a nie wykonawcy łącznie. W związku z powyższym z zapisu tego wynika, iż każda baza magazynowo-transportowa wskazana w ofercie musi spełnić wszystkie warunki wymagane dla bazy magazynowo-transportowej, aby mogła być włączona do realizacji przedmiotu zamówienia. Obowiązek posiadania przez wykonawcę decyzji na zbieranie odpadów objętych przedmiotem zamówienia na terenie bazy magazynowo-transportowej potwierdzają także zapisy zawarte w rozdziale XIX pkt 2 ppkt 5 lit. b SW U, z których wynika, że w planie obsługi systemu wykonawca zobowiązany jest przedłożyć kserokopie ważnej decyzji na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia na terenie bazy. Odpady objęte przedmiotem zamówienia określone zostały w rozdziale I pkt 1 i pkt 2 SWU. Z postanowień tych wynika, że odpady o kodzie 20 02 01 (odpady ulegające biodegradacji) to odpady wymagające odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia określonego w pkt 4 ppkt 1-9. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia - rozdział XIII pkt 4 SW U, „w zakresie magazynowania odpadów Wykonawca zobowiązany jest do zbierania i selektywnego magazynowania odebranych odpadów zgodnie z wymaganiami wynikającymi ze sposobu ich późniejszego wykorzystania”. Zapis ten odnosi się do wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Zdaniem odwołującego z SW U oraz odpowiedzi zamawiającego wynika, iż obowiązkiem wykonawcy jest posiadanie uprawnień do zbierania wszystkich odpadów wymienionych w OPZ na bazie transportowo – magazynowej, ponieważ z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że wszystkie odpady muszą być zbierane na bazie. Wskazać należy, że w analogicznym postępowaniu w trybie negocjacji bez ogłoszenia (sektor IV) w treści SW U (rozdział XX pkt 1 ppkt 14) zamawiający dodał zapis, iż możliwe jest zgłoszenie więcej niż 1 bazy tylko po uprzedniej zgodzie zamawiającego – a baza ta powinna spełniać wszystkie wymagania określone w SW U i umowie. Z SW U (tj. z opisu przedmiotu zamówienia) wynika, iż wszystkie odpady objęte przedmiotem zamówienia podlegają zbieraniu, dlatego wykonawca powinien mieć decyzję na zbieranie na wszystkie odpady objęte przedmiotem zamówienia. W punkcie 8 formularza oferty Konsorcjum Chemeko oświadczyło, że dysponuje dwiema bazami magazynowo-transportowymi spełniającymi wymogi podane w pkt 1.2.3.1. w rozdziale IV SIW Z, tj. bazą ENERIS położoną w Rusku 66, 58-120 Jaroszów oraz bazą CHEMEKO położoną przy ul. Jerzmanowskiej 4-6 we Wrocławiu. Wykonawca ENERIS nie posiada prawomocnego zezwolenia na zbieranie odpadów o kodzie 20 02 01 (odpady ulegające biodegradacji) na terenie bazy magazynowo-transportowej w Rusku. Zgodnie zaś z postanowieniami SIW Z zawartymi w rozdziale I pkt 1 ppkt 1 SW U odpady o kodzie 20 02 01 (odpady ulegające biodegradacji) to odpady wymagające odbioru, zbierania transportu i zagospodarowania. Wprawdzie posiadane prawomocnego zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie bazy magazynowo-transportowej nie stanowiło w świetle rozdziału IV SIW Z warunku udziału w postępowaniu, to jednakże w świetle zapisów SIW Z w celu należytego świadczenia usługi takie zezwolenie na zbieranie jest niezbędne. W formularzu oferty konsorcjum oświadczyło, że: 2. Składamy ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ). 3. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z SIW Z oraz wyjaśnieniami i zmianami SIW Z przekazanymi przez zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. W ocenie odwołującego w okolicznościach niniejszego postępowania nie można jednak uznać – z uwagi na okoliczność, że ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. nie posiada decyzji na zbieranie odpadów o kodzie 20 02 01 na terenie bazy magazynowo-transportowej – że Konsorcjum Chemeko posiada kompetencje oraz niezbędne decyzje, pozwalające na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. zamawiający dopuścił się więc naruszenia przepisów Pzp uznając, że oferta Konsorcjum Chemeko stanowi ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wskazała KIO w wyroku z dnia 13 lipca 2020 r., KIO 1077/202 zasadne jest wykluczenie z postępowania wykonawcy, który przedstawił nieprawdziwą informację, chociażby dotyczyła ona znanej zamawiającemu okoliczności. Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje na to również konstrukcja ww. przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu decyzyjnego zamawiającego. Co do zarzutu z pkt 6 odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt 5 Pzp najkorzystniejszą ofertą jest ta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo oferta z najniższą ceną lub najniższym kosztem. Wybór oferty najkorzystniejszej dokonywany jest na podstawie kryteriów oceny ofert, uprzednio określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W niniejszym postępowaniu zgodnie z rozdziałem XV pkt 1 SIW Z wybór oferty najkorzystniejszej dokonywany był w na podstawie następujących kryteriów: 1) cena – 60%, 2) dysponowanie dodatkowymi pojazdami – 20 %, 3) edukacja ekologiczna – 15%, 4) udostępnienie powierzchni reklamowej – 5%. W rozdziale XV pkt 5 SIW Z zamawiający opisał zasady uzyskania punktów w ramach kryterium „dysponowania dodatkowymi pojazdami”. Zamawiający wskazał, że „dysponowanie dodatkowymi pojazdami spełniającymi europejski wymóg standardu emisji spalin EURO VI lub będącymi pojazdami elektrycznymi lub pojazdami napędzanymi gazem ziemnym, przeznaczonymi do realizacji przedmiotu zamówienia, wykazanymi w załączniku nr IV, punktowane będzie w następujący sposób: 1) oferta, w której zaproponowano dodatkowe pojazdy, tj. za każdy: a) samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.1) – maksymalnie 3 sztuki, b) samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.2) – maksymalnie 2 sztuki, c) samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.5) – maksymalnie 2 sztuki, d) samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.6) – maksymalnie 2 sztuki, e) specjalistyczny samochód „myjka” spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.9) – maksymalnie 2 sztuki, otrzyma 10/11 punktu, 2) w ofercie można zaproponować maksymalnie jedenaście pojazdów spośród pojazdów podanych w ppkt od a) do e), z zastrzeżeniem pkt 3 i 4 rozdz. XII, 3) w tym kryterium można otrzymać maksymalnie 10 punktów.” W piśmie z dnia 26 czerwca 2020 r. L.dz. AXXZ/MC.982/06/2020/W, w którym zamawiający udzielił odpowiedzi na zapytania do treści SIW Z oraz na mocy art. 38 ust. 6 Pzp dokonał zmian treści SIW Z, zamawiający oświadczył – w punkcie 51 na stronie 27 – że: „pkt 7 w Rozdziale XIV Szczegółowych warunków umowy otrzymuje następujące brzmienie: 7. Wszystkie pojazdy służące do odbioru i transportu odpadów komunalnych określone w załączniku nr VI „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych” muszą być wskazane, jako pojazdy podstawowe i mogą być wykorzystywane przez Wykonawcę tylko i wyłącznie do obsługi Sektora. W przypadku jednak, gdy Wykonawca wskazał pojazdy określone w ofercie w załączniku nr IV „Wykaz dodatkowych pojazdów”, wówczas te pojazdy muszą być w pierwszej kolejności wskazane jako podstawowe, z zastrzeżeniem, że Wykonawca może wówczas usunąć z listy pojazdów podstawowych równoważne typy pojazdów wskazane w załączniku nr VI, tak, aby zachowana została minimalna zarówno łączna liczba pojazdów, jak i liczba danego rodzaju pojazdów, wskazana przez Zamawiającego w załączniku nr VI. Usunięte z listy podstawowej pojazdy muszą zostać wskazane jako pojazdy rezerwowe. Zamawiający dopuszcza wykorzystywanie przez Wykonawcę pojazdów rezerwowych do prac innych niż obsługa Sektora w sytuacji, gdy samochody rezerwowe nie będą służyły do obsługi tego Sektora, tj. zgłoszone jako pojazdy podstawowe. Analogiczne zapisy zostały także wprowadzone do SIW Z w postępowaniach dotyczących Sektora II (pismo z dnia 15 czerwca 2020 r., L.dz. AXXZ/MC/906/06/2020/W), Sektora III (pismo z dnia 15 czerwca 2020 r., L.dz. AXXZ/MC/906/06/2020/W, punkt 52 na stronie 6) i Sektora IV (pismo z dnia 15 czerwca 2020 r., L.dz. AXXZ/MC/907/06/2020/W, punkt 39 na stronie 5). Z treści SIW Z wprost wynika zobowiązanie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do wykorzystania zindywidualizowanych poprzez numer rejestracyjny lub VIN pojazdów wskazanych w wykazie dodatkowych pojazdów złożonym wraz z ofertą do realizacji usługi na rzecz zamawiającego wyłącznie na terenie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście. Pojazdy te muszą bowiem być wskazane jako pojazdy podstawowe w planie obsługi systemu. Zindywidualizowanie pojazdów w załączniku nr IV poprzez wskazanie numeru rejestracyjnego lub numeru VIN miało dla zamawiającego istotne znaczenie. Świadczą o tym także zapisy zawarte w SIWZ. W rozdziale XII SIW Z, określając sposób przygotowania ofert, zamawiający wskazał, że„Wykaz dodatkowych pojazdów” wg załącznika nr IV – ma umożliwić dokonanie oceny oferty w kryterium „Dysponowanie dodatkowymi pojazdami” opisanym w rozdz. XV SIW Z. Zamawiający zastrzegł przy tym, że w każdej pozycji załącznika nr IV należypodać tylko jeden pojazd. W przypadku podania większej liczby pojazdów w danej pozycji, uznany zostanie tylko pierwszy pojazd z danej pozycji. Co więcej w pkt. 4 rozdziału XII SIW Z zamawiający określił, że wykonawca w załącznikach nr IV i VI nie może wykazać tych samych pojazdów. W przypadku, gdy wykonawca poda taki sam pojazd w załączniku nr IV i w załączniku nr VI, zamawiający uzna tylko pojazd z załącznika nr IV. Konsorcjum Chemeko w złożonym w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego załączniku nr IV do oferty - Wykaz dodatkowych pojazdów wskazało 11 pojazdów o następujących numerach rejestracyjnych: W1CHS, W2CHS, W3CHS, ZS357LY, ZS358LY, W GM85580, W GM85835, W GM85575, W GM85576, DW3J096, DW8JJ46. Dokonując oceny ofert, zamawiający przyznał wykonawcy Konsorcjum Chemeko w zakresie kryterium dysonowanie dodatkowymi pojazdami 10,00 punktów, czyli maksymalną możliwą do uzyskania liczbę punktów w ramach tego kryterium oceny ofert. Takie działanie zamawiającego było nieuprawnione. Należy bowiem zauważyć, że w rozstrzygniętym w dniu 11 września 2020 r. postępowaniu przetargowym na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna”, w którym kryteria oceny ofert oraz zasady dotyczące obowiązku wykorzystania pojazdów wskazanych w wykazie pojazdów dodatkowych do obsługi Sektora zostały sformułowane tak jak w niniejszym postępowaniu, wykonawca Chemeko w załączniku nr IV - Wykaz dodatkowych pojazdów wskazał 5 pojazdów, które wskazał także w załączniku nr IV - Wykaz dodatkowych pojazdów złożonym w niniejszym postępowaniu dotyczącym Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście. Istotne znaczenie ma okoliczność, że w postępowaniu dotyczącym Sektora III – Fabryczna, które zostało rozstrzygnięte wcześniej, za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta Konsorcjum Chemeko. Oferta ta uzyskała maksymalną liczbę punktów, tj. 10,00 punktów, w zakresie kryterium dysponowanie dodatkowymi pojazdami. Wykaz dodatkowych pojazdów złożony przez Chemeko w postępowaniu dotyczącym Sektora III – Fabryczna obejmuje 11 pojazdów o następujących numerach rejestracyjnych: W1CHS, W2CHS, W3CHS, W4CHS, W5CHS, W PR0065N, DW6JT85, DW 994YW, DW6F967, DW3J096, DW8JJ46. Oznacza to, że 5 pojazdów, tj. pojazdy o numerach rejestracyjnych W1CHS, W2CHS, W3CHS, DW3J096, DW8JJ46 , które zostały wskazane w wykazie dodatkowych pojazdów w niniejszym postępowaniu nie będą mogły zostać wykorzystane do realizacji usługi na Sektorze I – Stare Miasto i Śródmieście, gdyż muszą być one wykorzystane do obsługi Sektora III – Fabryczna. Nieuprawnione było zatem w ramach oceny ofert dokonanej w niniejszym postępowaniu przyznanie ofercie Konsorcjum Chemeko maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium dysponowanie dodatkowymi pojazdami. Zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, miał bowiem wiedzę, że te pojazdy w świetle treści SIW Z oraz treści oferty złożonej przez Chemeko do realizacji zamówienia na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna”,wykorzystane zostać muszą do obsługi Sektora III. Zamawiający nie powinien więc premiować tych pojazdów w ramach kryterium oceny ofert w postępowaniu przetargowym dotyczącym Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście. Niemniej jednak zamawiający przyznał w niniejszym postępowaniu ofercie złożonej przez Konsorcjum Chemeko maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium dysponowanie dodatkowymi pojazdami. Było to działanie sprzeczne z ustawą i zasadami udzielania zamówień publicznych. Zamawiający miał bowiem wiedzę, że 5 pojazdów o numerach rejestracyjnych W1CHS, W2CHS, W3CHS, DW3J096, DW8JJ46 nie będzie mogło zostać wykorzystanych do realizacji zamówieniana „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście”. Zdaniem odwołującego w przypadku wyboru oferty Konsorcjum Chemeko na Sektorze III oraz jego oferty na Sektorze I przed przystąpieniem do realizacji usługi na Sektorze I konieczna będzie zmiana oferty w zakresie pojazdów dodatkowych, gdyż zamawiający dopuszcza wykorzystanie pojazdów podstawowych wyłącznie do obsługi jednego Sektora. Zasadniczo zmiana pojazdów wskazanych w ofercie jest dopuszczalna, gdyż SIW Z przewiduje za zgodą zamawiającego możliwość zmiany pojazdów podstawowych przeznaczonych do obsługi Sektora, ale w przypadku pojazdów dodatkowo punktowanych taka zmiana oznacza zmianę oferty. Natomiast zmiana oferty po terminie składania ofert jest niedopuszczalna. Oferty złożone w postępowaniu podlegają ocenie według stanu na dzień ich złożenia, a ich treść nie może zostać zmieniona. Potwierdzają to także zapisy SIW Z, gdyż w rozdziale XII pkt 2 SIW Z zamawiający zastrzegł, że „w przypadku, gdy Wykonawca nie wypełni lub błędnie wypełni pkt 9 i 10 Formularza oferty i/lub nie dołączy do oferty załącznika nr IV lub dołączy załącznik nr IV z niewypełnianą tabelą, Zamawiający nie zastosuje przepisów art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p.” Wcześniejsze…

…Sygn. akt: KIO 2475/20 POSTANOWIENIE z dnia 21 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie w dniu 21 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2020r. przez wykonawcę FBSerwis Wrocław spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, ul. Atramentowa 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Ząbkowice Śląskie z siedzibą w Ząbkowicach Śląskich, ul. 1 Maja 15 postanawia: 1. umorzyć postępowanie 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy FBSerwis Wrocław spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, ul. Atramentowa 10 tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ……………………. Sygn. akt KIO 2475/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Ząbkowice Śląskie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii europejskiej z dnia 18 września 2020r. za numerem 2020/S 182-438603. W dniu 28 września 2020r. na treść siwz odwołanie wniósł wykonawca FBSerwis Wrocław spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, ul. Atramentowa 10 – dalej odwołujący. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 sierpnia 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 28 września 2020r. Zamawiający twierdzi, że kopię odwołania otrzymał w dniu 29 września 2020r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 22 ust. 1a ustawy przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zawężając niezasadnie krąg podmiotów potencjalnie zainteresowanych udziałem w postępowaniu, a częściowo nawet niemożliwy do zrealizowanie poprzez ukształtowanie warunków sprzecznych z przepisami obowiązującego prawa tj. przez: a)określenie w Rozdziale V, pkt 1 ppkt 2), że wykonawca ma posiadać aktualne zezwolenie wydane przez właściwy organ na zbieranie lub na zbieranie i przetwarzanie lub pozwolenie na wytwarzanie odpadów uwzględniające zbieranie odpadów objęte przedmiotem zamówienia, przy czym nie wiadomo, co Zamawiający rozumie przez „objęte przedmiotem zamówienia”, co prowadzi do tego, że nie wiadomo, jakimi uprawnieniami w rzeczywistości ma wykazać się wykonawca, b)żądanie posiadania aktualnego wpisu do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny prowadzony przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, pomimo iż rzeczony rejestr już nie istnieje, gdyż od dnia 24 stycznia 2018 r., zgodnie z art. 238 ust. 1 w związku z art. 235 ust 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2018 poz. 21), Główny Inspektor Ochrony Środowiska zakończył prowadzenie rejestru przedsiębiorców i organizacji odzysku sprzętu elektrycznego i elektronicznego w związku z wprowadzeniem Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami („BDO"), c)żądanie posiadania wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami, prowadzonego przez właściwego marszałka województwa pomimo, iż zgodnie z art. 49 ust. 6 ustawy o odpadach rejestr ten stanowi integralną część BDO; 2.art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145, ze zm.; dalej: „k.c.") w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz zobowiązujący wykonawcę do realizacji obowiązku niemożliwego do wykonania (świadczenie niemożliwe), tj. przez wskazanie w pkt II ppkt 5 Opisu Przedmiotu Zamówienia ("OPZ"), że wykonawca zobowiązany jest m.in. utworzenia i prowadzenia Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (dalej: „PSZOK") na terenie gminy Zamawiającego, o szczególnych warunkach wymienionych na str. 11 i 12 OPZ oraz określonych w §9 ust. 1 pkt 7), który to zespół zobowiązań w tak krótkim czasie, jaki pozostanie dla Wykonawcy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia do dnia rozpoczęcia realizacji zamówienia w tym zakresie (maksymalnie 4 miesiące od dnia podpisania umowy), jest obiektywnie niemożliwy do zrealizowania, zaś wymaganie posiadania tytułu prawnego do nieruchomości na obszarze gminy w chwili podpisania umowy, w sposób oczywisty niezasadnie faworyzuje podmioty posiadające nieruchomości na obszarze gminy; 3.art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy oraz art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, a przy tym sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, tj. poprzez wskazanie, iż Wykonawca zobowiązany będzie do utworzenia, utrzymania i obsługi „gniazd", w tym wyposażenia oraz utrzymywania terenu wskazanego przez Gminę na ten cel, bez określenia gdzie ten teren będzie się znajdował, kto będzie posiadał do tytuł prawny do nieruchomości i kto będzie odpowiadał za gromadzone na tymże terenie odpady, jaki charakter mają mieć „gniazda", wskazane przez zamawiającego oraz jaka będzie ich ilość. Wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ przez: a.wykreślenie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V, pkt 1 ppkt 2), lub ewentualnie jego doprecyzowanie przez wyraźne określenie nie tylko jakiego rodzaju uprawnień, ale w jakim zakresie wymaga ich posiadania zamawiający; b.w zakresie zarzutu z pkt 1 lit. b) i c) o dostosowanie warunków udziału w postępowaniu do przepisów obowiązującego prawa; c.wykreślenie pkt VI OPZ, względnie zastąpieniem go postanowieniami, zgodnie z którymi, to zamawiający będzie prowadził PSZOK na wskazanym przez siebie terenie, a wykonawca będzie zobligowany jedynie do odpowiedniego jego wyposażenia oraz zapewnienia jego obsługi, przy czym odpowiedzialnym za gospodarowania odpadami zbieranymi na terenie PSZOK będzie zamawiający. d.zmianę i doprecyzowanie rozdziału VI pkt 4 OPZ przez określenie, że to zamawiający nie tylko wskazuje, ale odpowiada za tereny przeznaczone do umieszczenia przez wykonawcę „gniazd", które to są w dyspozycji Gminy, a wykonawca odpowiada jedynie za wyposażenie tych miejsc oraz zapewnienie ich obsługi (obklejenie, zapewnienie utrzymania pojemników terenu we właściwym stanie technicznym i sanitarnym, opróżnianie pojemników, mycie pojemników, obowiązki informacyjne, przekazywanie odpadów podmiotom uprawnionym - odbiór odpadów); e.w przypadku uwzględnienia zarzutu dotyczącego utworzenia PSZOK i nałożenia na zamawiającego obowiązku jego utworzenia, a na wykonawcę jedynie obsługi PSZOK, doprecyzowanie OPZ przez wskazanie: -na jakiej podstawie i w jakim terminie zamawiający udostępni wykonawcy teren wyznaczony na prowadzenie PSZOK przy jednoczesnym wskazaniu, że nastąpi to z uwzględnieniem postanowień art. 41b o odpadach, -czy teren wyznaczony przez zamawiającego na prowadzenie PSZOK spełnia aktualnie wszystkie wymagania niezbędne do uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów i prowadzenia PSZOK, a jeżeli nie, to w jakim czasie i na jakich warunkach zostanie od do tych wymagań dostosowany, -czy dla nieruchomości, na której ma być prowadzony PSZOK, został sporządzony operat przeciwpożarowy, zwierający warunki ochrony przeciwpożarowej miejsca magazynowania odpadów, uzgodnione z komendantem powiatowym (miejskim) Państwowej Straży Pożarnej, o którym mowa w art. 42 ust. 4b ustawy o odpadach, -czy dla obszaru, na którym ma być prowadzony PSZOK, został uchwalony miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, a jeżeli nie, to czy Zamawiający posiada dla nieruchomości decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania -terenu, -czy teren przeznaczony przez zamawiającego na miejsce prowadzenia PSZOK został dostosowany do wszystkich aktualnie obowiązujących wymogów określonych przepisami ustawy o odpadach (takich jak wizyjny system kontroli miejsca magazynowania odpadów, o którym mowa w art. 25 ust. 6a - 6h ustawy o odpadach), a jeżeli nie, to w jakim czasie i na jakich zasadach teren ten do ww. wymogów zostanie dostosowany, - wskazania informacji niezbędnych do złożenia wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów w zakresie określonym w art. 42 ustawy o odpadach lub wskazania terminu, w którym ww. informacje i dokumenty i miałyby zostać wykonawcy udostępnione. Ponadto o: 3.zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie. W dniu 29 września 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. W dniu 16 października 2020r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że przeanalizował zapisy SIWZ i dokonał zmian w sposób następujący: 1)Pismem z dnia 12.10.2020 r. (w załączeniu) wykreślił m.in. warunki wskazane w zarzucie nr 1 a, b i c ; 2)W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający zrezygnował z realizacji zamówienia w postaci „gniazd” i dokonał odpowiednich w tym względzie zmian w dokumentacji niniejszego postępowania. 3)W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wykreślił ze wzoru umowy pismem z dnia 4.10.2020 r. (w załączeniu) obowiązek posiadania dokumentu potwierdzającego tytuł prawny do dysponowania nieruchomością. Natomiast jeśli chodzi o kwestie związane z Punktem Selektywnego Zbierania Odpadów tzw. „PSZOK” (dot. zarzutu nr 2) zamawiający podtrzymał pozostałe, dotychczasowe zapisy w dokumentacji postępowania. Zgodnie z art. 29 ustawy do wyłącznych kompetencji zamawiającego należy opisanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający w tym zakresie posiada pełną samodzielność ograniczoną ustawowo oraz zasadami współżycia społecznego. Zgodnie z komentarzem praktycznym Lex Aleksandry Sasin pn. „Opis przedmiotu zamówienia publicznego”, cz. I:„Stosownie do postanowień art. 29 ust. 2p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to zatem, że sposób, w jaki instytucja zamawiająca decyduje się określić przedmiot zamówienia, w żadnej mierze nie powinien utrudniać dostępu do tego zamówienia wykonawcom, którzy są zdolni do jego realizacji. Omawiana zasada nie oznacza, że instytucja zamawiająca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może poprzez opis przedmiotu zamówienia narzucić wysokiego standardu jego wykonania. Każdorazowo instytucja zamawiająca posiada prawo do stawiania wysokich wymagań oraz nabywania dóbr o najwyższych standardach jakościowych, funkcjonalnych, prawnych czy organizacyjnych. Ważne jednak pozostaje, aby wszystkie te wymagania były uzasadnione obiektywnie określonymi potrzebami instytucji zamawiającej. Wskazał na wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2009 r., KIO/UZP 1602/09, wyrok KIO z dnia 13 kwietnia 2011 r., KIO/UZP 707/11, wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2011 r., KIO/UZP 821/11. Zamawiający opisując instytucję PSZOK-u miał na względzie swoje możliwość i potrzeby. Wykonawca w odwołaniu wnosi o to, aby to zamawiający odpowiadał organizacyjnie „prowadził” PSZOK. Zamawiający poinformował, że nie dysponuje takimi możliwościami. żadne przepisy - w tym względzie, nie narzucają takiego obowiązku na zamawiającego. Zamawiający opisując w dokumentacji przetargowej warunki związane ze sposobem utworzenia Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych kierował się zadaniem własnym gminy do którego należy w szczególności tworzenie punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych w sposób zapewniający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, w tym wskazując miejsca, w których mogą być prowadzone zbiórki zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego pochodzącego z gospodarstw domowych. Istotą utworzenia PSZOK jest umożliwienie mieszkańcowi bezpłatnego przekazania tzw. odpadów problemowych. Jak określa art. 3 ust. 2b ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2020r., poz. 1439) gmina również zobowiązana jest do utworzenia co najmniej jednego stacjonarnego punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych, samodzielnie lub wspólnie z inną gminą lub gminami. Zamawiający wszczynając postępowanie przetargowe dążył do utworzenia stacjonarnego PSZOKu samodzielnie, powierzając wykonanie tego zadania wykonawcy, wyłonionego w drodze niniejszego postępowania przetargowego. Zorganizowanie Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych wiąże się z podjęciem przez wykonawcę szeregu prac adaptacyjnych oraz uzyskaniem stosowanych zezwoleń. Czas jaki zamawiający przewidział na uruchomienie PSZOKu to termin 4 m-cy od dnia podpisania umowy, który zdaniem zamawiającego jest terminem wystarczającym na zorganizowanie PSZOK-u, w sposób który uczyni zadość wymogom ustawowym, uwzględniając termin realizacji świadczenia usługi tj. okres roczny od 01.01.2021 r. do 31.12.2021 r. Odnosząc się do zbyt krótkiego terminu uruchomienia PSZOK- zamawiający nie może zgodzić się z argumentacją przedstawioną przez odwołującego w której stwierdza cyt: minimalny czas oczekiwania na wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych to około 67 miesięcy (przy czym jest to okres liczony od złożenia wniosku o wydanie takiego zezwolenia do jego wydania - a złożenie takiego wniosku musi być poprzedzone szeregiem innych czynności, które również trwają co najmniej 2-3 miesiące). Zamawiający uważa, że termin 4 miesięcy, przy rocznej umowie, jest jak najbardziej możliwy do spełnienia. W związku z powyższym zamawiający nie zgodził się z zarzutami wykonawcy dotyczącymi nieuprawnionych zapisów instytucji PSZOK-u. Zamawiający określając przedmiot zamówienia określił potrzeby gminy w tym względzie. Nie można narzucić zamawiającemu, aby nabywał usługi w kształcie, w którym nie będą one zabezpieczać jego potrzeb. W dniu 21 października 2020r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w części nieuwzględnionej przez zamawiającego. Izba w dniu 21 października 2020r. otworzyła posiedzenie niejawne z udziałem stron, na które stawił się pełnomocnik odwołującego, nie stawił się natomiast zamawiający prawidłowo o terminie powiadomiony. Izba poinformowała odwołującego, że zamawiający nie złożył stawiska procesowego w przedmiocie tego, czy uwzględnia odwołanie w części wynikającej z treści odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 października 2020r. W konsekwencji Izba postanowiła odroczyć posiedzenie bezterminowo do czasu uzyskania stanowiska procesowego zamawiającego. W dniu 21 października 2020r. zamawiający złożył pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części tj. w zakresie wskazanym w piśmie z dnia 16 października 2020r. (tj. odpowiedzi na odwołanie). Jednocześnie zamawiający wskazał, że otrzymał oświadczenie odwołującego o wycofaniu odwołania i akceptuje je. Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust. 2 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy. Zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W przedmiotowej sprawie stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod przytoczoną normę prawną. Zamawiający oświadczył, że częściowo uwzględnia zarzuty odwołania, a odwołujący częściowo cofnął odwołanie w części nieuwzględnionej. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. W konsekwencji tego stanu faktycznego Izba umorzyła postępowanie. Stosownie do art. 186 ust. 6 pkt. 1 koszty postępowania Izba wzajemnie zniosła. Natomiast zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 ze zm. z 2016r. pod. 47) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4750/24 WYROK Warszawa, dnia 3 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 grudnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2024 r. przez wykonawcę “EKO-REGION” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bełchatowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Galewice w Galewicach Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: wykonawca E.P. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Galewice w Galewicach– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy E.P. i dokonanie ponownej oceny ofert, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę E.P. i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę “EKO-REGION” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bełchatowie tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez wykonawcę E.P. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy E.P. na rzecz wykonawcy “EKO-REGION” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bełchatowie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 4750/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Galewice w Galewicach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Galewice. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 16 grudnia 2024 r. wykonawca “EKO-REGION” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bełchatowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na: a) wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. w Kępnie (dalej: przystępujący) z naruszeniem przepisów prawa, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz niezapewniający najlepszej jakości usług uzasadnioną charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na ich realizację, w konsekwencji przyjęcie oferty zawierającej rażąco niską cenę bez żądania od wykonawcy wyjaśnień, b) zaniechania przez zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami ustawy z P.z.p., w postaci braku rzetelnego zbadania oferty i braku wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści przedłożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych, w konsekwencji udzielenia zamówienia wykonawcy niespełniającemu warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył spełniających warunki określonych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. polegające na udzieleniu zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości usług uzasadnioną charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na ich realizację, 2) art. 17 ust. 2 w zw. z art. 57 pkt 2, art. 114, art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy P.z.p. polegające na udzieleniu zamówienia wykonawcy niespełniającemu warunków zamówienia, a więc niezgodnie z przepisami ustawy, 3) art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie oferty, która zawiera rażąco niską cenę bez żądania od wykonawcy wyjaśnień. Opierając się na przedstawionych zarzutach odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego, 2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert i dokonania czynności odrzucenia oferty przystępującego z uwzględnieniem okoliczności faktycznych ujawnionych w postępowaniu. W zakresie postępowania dowodowego odwołujący wniósł o: 1) przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a) informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców, na okoliczność: prawidłowej reprezentacji odwołującego, posiadania legitymacji do występowania w postępowaniu, b) zrzutów z ekranu z wpisu do BDO w zakresie posiadanych przez przystępującego decyzji –Załączniki nr 1a, 1b, 1c, 1d, c) SWZ, d) Załącznika nr 2a, e) Załącznika nr 2b, f) Załącznik nr 3 – zrzuty z ekranu z BDO w zakresie wpisu do RDR, g) kopia zawiadomienia o nadaniu nr rejestrowego h) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ, i) dokumentacji zdjęciowej, j) dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, łącznie na okoliczność: niespełnienia przez przystępującego warunków zamówienia, niedopełnienia przez zamawiającego obowiązków wynikających z ustawy dotyczących wyboru wykonawcy oraz oferty, rażąco niskiej ceny oferty przedstawionej przez przystępującego. Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący podniósł, że posiada interes do wniesienia odwołania, brał udział w postępowaniu i złożył ofertę, która nie została wybrana. Jednocześnie w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych przepisów ustawy P.z.p. odwołujący może ponieść szkodę na skutek pozbawienia go możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z przedstawionymi przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) wymaganiami, w rozdziale VI „Warunki udziału w postępowaniu” pkt 6.1. pkt 2, pkt 2: “6.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale 5 oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 2. Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada: 2) Aktualne zezwolenie na transport, zbieranie i przetwarzanie odpadów zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. O odpadach. (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), lub zawiadomienie o nadaniu numeru rejestrowego w rejestrze podmiotów wprowadzających produkty, produktów opakowaniach i gospodarujących odpadami, o których mowa art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.) prowadzonym przez Marszałka Województwa Łódzkiego. Zamawiający zweryfikuje w Bazie Danych o Odpadach (BDO) czy zakres wpisu obejmuje transport, zbieranie, przetwarzanie odpadów oraz zbieranie zużytego sprzętu elektronicznego i elektrycznego.” Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku zamawiający wymagał posiadania aktualnego zezwolenia na transport, zbieranie i przetwarzanie odpadów lub zawiadomienia o nadaniu numeru rejestrowego w rejestrze podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (dalej BDO) prowadzonym przez Marszałka Województwa Łódzkiego. Odwołujący wskazał, że przestępujący w dokumentach złożonych w dn. 22 listopada 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożył pismo - zawiadomienie o nadaniu przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego numeru rejestrowego 000087504. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z przytoczonymi wyżej zapisami SW Z zamawiający winien zweryfikować w BDO, czy zakres wpisu obejmuje transport, zbieranie, przetwarzanie odpadów oraz zbieranie zużytego sprzętu elektronicznego i elektrycznego. Z danych zawartych w BDO wynika, że przystępujący nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu, ponieważ posiadany przez niego wpis do BDO nie obejmuje swoim zakresem przetwarzania odpadów, co było warunkiem udziału w postępowaniu, określonym przez zamawiającego. Odwołujący podniósł, że w przytoczonym warunku zamawiający wymagał, aby nadany nr rejestrowy znajdował się w rejestrze podmiotów prowadzonym przez Marszałka Województwa Łódzkiego. Przedłożony przez przystępującego dokument o nadaniu numeru rejestrowego został wystawiony przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego, a zatem przystępujący nie spełnia postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo, odwołujący podniósł, że w BDO w dziale XV Działalność objęta obowiązkiem uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości we wpisie przystępującego dotyczącym gminy Galewice brak jest kodów objętych przedmiotowym zamówieniem tj.: - 20 01 32 Leki inne niż wymienione w 20 01 31, - 20 01 28 Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice inne niż wymienione w 20 01 27, - 17 09 04 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02 i 17 09 03. Odwołujący stwierdził, że przystępujący w formularzu ofertowym z dn. 05.11.2024 r. w pkt. 3 instalacje komunalne, do których przekazywane będą odpady wskazał dwie instalacje, które nie posiadają statusu instalacji komunalnych: PPUH „PETER” E.P., Donaborów 10B, 63-604 Baranów – brak instalacji na liście funkcjonujących na terenie województwa wielkopolskiego instalacji komunalnych. GRUPA KOSZ Sp. z o.o., Stawiec 40C, 56-300 Stawiec brak instalacji na liście instalacji komunalnych na terenie województwa dolnośląskiego. Odwołujący podniósł, iż przystępujący w dokumentach złożonych w dn. 22.11.2024 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych przedłożył wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 8 do SW Z, w tabeli, w rubryce Opis pojazdu, nie wskazał nazwy zainstalowanego systemu do monitoringu. Odwołujący wskazał, że z SW Z Rozdział 6 Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, pkt. 4 Zdolność techniczna lub zawodowa wynika, że wszystkie pojazdy używane w celu realizacji zamówienia muszą być wyposażone w urządzenia umożliwiające rejestrowanie obrazu i jego zapis (wideo rejestratory). Każdy pojazd musi być wyposażony w zestaw kamer (zapewniający odczyt obrazu 360 stopni). Z wiedzy odwołującego wynika, że nie wszystkie pojazdy wykazane przez przystępującego są wyposażone w zestaw kamer. W ocenie odwołującego, czynności podjęte przez zamawiającego oraz zaniechanie podjęcia czynności przez zamawiającego, nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 57 pkt 2, art. 114, art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy P.z.p. Odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał wyboru oferty zawierającej rażąco niską cenę. Kwota jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotowego zamówienia to 5 530 546,94 zł brutto (1 600,27 zł netto/Mg). Wartość oferty złożonej przez przystępującego to kwota 3 201 880,32 zł brutto (926,47 zł netto/Mg), co stanowi zaledwie 57,89% kwoty przeznaczonej przez zamawiającego i jest rażąco niską ceną. Potwierdza to również analiza złożonych przez ww. wykonawcę podmiotowych środków dowodowych, tj. umów na zagospodarowanie odpadów, z których wynika, że szacowany średni koszt, jaki poniesie przystępujący za samo zagospodarowanie odpadów, to ok. 700 zł/Mg netto. Koszt ten nie obejmuje całego szeregu składowych, które racjonalny wykonawca powinien wziąć pod uwagę kalkulując ofertę, tj. koszty osobowe, koszty transportu (w tym koszty paliwa, koszty leasingu pojazdów), koszty zakupu i rozstawienia pojemników, itp. W ocenie odwołującego, czynności podjęte przez zamawiającego w tym zakresie nastąpiły z naruszeniem przepisów art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z przyjętym orzecznictwem, zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium (np. tańszej o więcej niż 10% od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej 30% ustalonej wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT). W orzecznictwie europejskim oraz krajowym, pomimo braku definicji rażąco niskiej ceny, jednolicie przyjmuje się bowiem za sprzeczne z prawem oraz z zasadą ochrony konkurencji, uznanie ceny za rażąco niską bez możliwości udowodnienia przez wykonawcę jej rzetelności w zakresie czynników cenotwórczych. Wobec tego czynność odrzucenia oferty ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę lub koszt, powinna być poprzedzona wezwaniem wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy P.z.p.. Zamawiający nie jest uprawniony do arbitralnego odrzucenia oferty, uznając bez wyjaśnień, że zawiera ona rażąco niską cenę. W pierwszej kolejności ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, następnie ma obowiązek złożone wyjaśnienia ocenić i dopiero w razie negatywnej ich oceny ma obowiązek odrzucić ofertę. Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają niskiej podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zatem zostać złożone po pierwsze – bezwzględnie w terminie, a po drugie – w sposób niebudzący wątpliwości powinny pozwolić zamawiającemu na ocenę oferty pod kątem rażąco niskiej ceny lub kosztu, z uwzględnieniem faktu, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten stanowi potwierdzenie linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowanej na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych. Zamawiający zatem winien był zwrócić się o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub jej istotnych części składowych. W konsekwencji winien był odrzucić ofertę przystępującego. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 grudnia 2024 roku zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca E.P., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. w Kępnie. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 30 grudnia 2024 roku oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. przystępujący oświadczył, że powyższy zarzut został postawiony nieprawidłowo i powinien zostać oddalony. Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej przepisy art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy P.z.p. nie mogą stanowić samodzielnej podstawy odwołania, muszą być powiązane z innymi przepisami ustawy, a postawiony zarzut naruszenia przepisów musi zostać skonkretyzowany w odwołaniu. Każde naruszenie przepisów dotyczących udzielenia zamówienia jest równocześnie naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, opisanych w art. 16 i 17 Prawa zamówień publicznych, a więc taka podstawa prawna zarzutów jest zbyt ogólna, aby mogła być jako samodzielna, rozpatrzona w ramach postępowania odwoławczego. Przystępujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 360/23. W ocenie przystępującego zarzut postawiony powinien zostać oddalony, ponieważ nie został skonkretyzowany w odwołaniu i jest zbyt ogólny, by móc zostać rozpatrzony w ramach postępowania odwoławczego. Przystępujący podniósł, że spełnia warunek udziału w postępowaniu z pkt 6.1 ppkt 2 ppkt 2 SW Z i podniesiony w tym zakresie zarzut jest niezasadny. Przystępujący podkreślił, że dokonał szczegółowej analizy SW Z przed złożeniem oferty, co potwierdza fakt, że wniósł do zamawiającego pytania i wnioski dotyczące ówczesnego brzmienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia (który nie jest przedmiotem postępowania odwoławczego). Powyższe potwierdza, że przystępujący nie miał wątpliwości co do spełniania pozostałych warunków udziału w postępowaniu. Istotny jest kontekst odpowiedzi na te pytania, ponieważ w ich wyniku zamawiający dokonał modyfikacji warunku udziału w postępowaniu z pkt 6.1 ppkt 2 ppkt 2 SWZ. Przystępujący wskazał, że zgodnie z pierwotnym brzmieniem warunku udziału w postępowaniu z pkt 6.1 ppkt 2 ppkt 2 SW Z, zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał: „Aktualny wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) zgodnie z art. 49 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023, poz. 1587) w zakresie przedmiotu objętego zamówieniem (m.in. na odbiór zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, na transport odpadów zgodnie z ustawą o odpadach), prowadzonego przez Marszałka Województwa.” Zgodnie z powyższym pierwotnym brzmieniem warunku udziału w Postępowaniu z pkt 6.1 ppkt 2 ppkt 2 SW Z, wykonawca nie musiał posiadać zezwolenia na zbieranie czy przetwarzanie odpadów. Przystępujący zadał pytanie do treści SW Z o warunki udziału w zakresie doświadczenia. Zamawiający dopuścił wykazanie realizacji umowy na zagospodarowanie i odbiór odpadów, tymczasem przystępujący nie posiada własnej instalacji przetwarzania odpadów i zadał pytanie, czy zamawiający uzna taki model za spełniający jego wymogi, jeśli wykonawca posiada ważne umowy z instalacjami oraz może wykazać się przekazaniem odpadów do zagospodarowania. Zamawiający pismem opublikowanym w dniu 11 października 2024 r. zgodził się na powyższe zmiany dotyczące warunku w zakresie doświadczenia, a ponadto wprowadził zmiany w zakresie warunku udziału w postępowaniu w rozdziale 6 pkt 6.1.2 SW Z – który jest przedmiotem sprawy. Zamawiający zmienił brzmienie tego warunku w ramach tej samej odpowiedzi na pytanie do SW Z, w której zgodził się na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w modelu realizacji usługi, w której wykonawca tylko odbiera odpady, nie przetwarza ich samodzielnie, ale ma zawartą umowę z instalacją uprawnioną do przetworzenia odpadów. Zamawiający raz jeszcze zmodyfikował treść warunków udziału w Postępowaniu pismem opublikowanym 23 października 2024 r. Zamawiający ostatecznie postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w Rozdziale 6 pkt 6.1.2: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale 5 oraz spełniają określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące (…) Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada: 1) Aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych, prowadzonego przez Wójta Gminy Galewice, co najmniej w zakresie kodów objętych przedmiotem zamówienia, zgodnie z art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 poz. 399); 2) Aktualne zezwolenie na transport, zbieranie i przetwarzanie odpadów zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), lub zawiadomienie o nadaniu numeru rejestrowego w rejestrze podmiotów wprowadzających produkty, produktów opakowaniach i gospodarujących odpadami, o których mowa art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.) prowadzonym przez Marszałka Województwa Łódzkiego. Zamawiający zweryfikuje w Bazie Danych o Odpadach (BDO) czy zakres wpisu obejmuje transport, zbieranie, przetwarzanie odpadów oraz zbieranie zużytego sprzętu elektronicznego i elektrycznego. 3) Wykonawca powinien posiadać ważną, obowiązującą umowę z instalacją komunalną do przetwarzania odpadów komunalnych, której będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne lub udokumentowanie tytułu prawnego do nieruchomości, na której znajduje się instalacja komunalna. 4) Wykonawca powinien posiadać ważne, obowiązujące umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Umowy z instalacją komunalną do przetwarzania odpadów oraz umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów muszą obejmować łącznie co najmniej zakres kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Uwaga. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, uprawnieniami do prowadzenia działalności (wpisem do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i wpisem do BDO) winien legitymować się co najmniej jeden z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, który zrealizuje usługi, do realizacji których te uprawnienia są wymagane (art. 117 ust. 2 ustawy P.z.p.). Zamawiający dokona oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania wg zasady spełnia – nie spełnia, na podstawie dokumentów i oświadczeń zawartych w JEDZ. Zamawiający w rozdziale 7 pkt 7.3 ppkt 2 SW Z wskazał następujące dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu: a) wpisu do Rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Galewice, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 z późn. zm.) obejmujący wszystkie kody odpadów będące przedmiotem zamówienia; b) wpisu do rejestru bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tzw. BDO w zakresie transportu odpadów zgodnie z art. 50 ust. 1–2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.) obejmujący wszystkie kody odpadów będące przedmiotem zamówienia; c) Wykazu usług (…); d) Wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy (…), e) Kopii ważnej, obowiązującej umowy z instalacją przetwarzania odpadów komunalnych oraz kopie ważnych, obowiązujących umów z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Umowy z instalacją komunalną do przetwarzania odpadów oraz umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów muszą obejmować łącznie co najmniej zakres kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający wymaga, aby umowy z instalacją komunalną do przetwarzania odpadów oraz umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów obowiązywały w sposób ciągły, przez cały okres realizacji zamówienia. Jeżeli okres ich obowiązywania będzie krótszy, wykonawca będzie zobowiązany do ich przedłużenia lub zawarcia nowych umów i uzyskania zezwoleń i przedłożenia ich kopii Zamawiającemu. Powyższe potwierdza treść wezwania Zamawiającego do złożenia przez przystępującego dokumentów w trybie art. 126 ust. 1 ustawy P.z.p. z dnia 12 listopada 2024 r., w którym zamawiający zażądał jedynie: 1) wpisu do Rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Galewice, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 z późn. zm.) obejmujący wszystkie kody odpadów będące przedmiotem zamówienia 2) wpisu do rejestru bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tzw. BDO w zakresie transportu odpadów zgodnie z art. 50 ust. 1–2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.) obejmujący wszystkie kody odpadów będące przedmiotem zamówienia; (…) 5) Kopii ważnej, obowiązującej umowy z instalacją przetwarzania odpadów komunalnych oraz kopie ważnych, obowiązujących umów z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Umowy z instalacją komunalną do przetwarzania odpadów oraz umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów muszą obejmować łącznie co najmniej zakres kodów odpadów Przystępujący wskazał, że dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 6.1 ppkt 2 ppkt 2 SW Z (biorąc pod uwagę treść ppkt 4 tego warunku: Wykonawca powinien posiadać ważne, obowiązujące umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów) wystarczy posiadanie przez wykonawcę ważnych, obowiązujących umów z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania odpadów – nie jest wymagane zezwolenie na przetwarzanie odpadów. Przystępujący posiada takie umowy, przedłożył je zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów (oraz potem uzupełnił na wezwanie), a więc prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący wskazał, że inna interpretacja warunku udziału w postępowaniu byłaby nielogiczna, bowiem wymagałaby od każdego wykonawca posiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów w instalacji komunalnej – w ten sposób na pewno nie można odczytywać SW Z zgodnie z zasadami wykładni tego dokumentu. Zamawiający wprowadził alternatywną możliwość posiadania umów z instalacjami, do których trafią odpady, zamiast do własnej instalacji wykonawcy. W innym wypadku, gdyby wykonawca miał posiadać własną instalację, zapisy o umowach z instalacjami byłyby bezprzedmiotowe, ponieważ żadna umowa z podmiotem trzecim nie byłaby konieczna. Przystępujący stwierdził, że zamawiający wymagał posiadania przez wykonawcę wpisu do Rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Galewice (dalej: RDR) w zakresie wszystkich kodów odpadów będących przedmiotem zamówienia. Przystępujący odniósł się do zarzutu, że przystępujący nie spełnia warunku dot. posiadania wpisu do RDR z dwóch powodów – ponieważ zdaniem odwołującego przystępujący jest wpisany do „innego” (prowadzonego przez innego marszałka województwa) rejestru BDO oraz ponieważ w rejestrze BDO widnieje informacja, że przestępujący nie posiada we wpisie do RDR odpadów o kodach: - 20 01 32 Leki inne niż wymienione w 20 01 31, - 20 01 28 Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice inne niż wymienione w 20 01 27, - 17 09 04 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02 i 17 09 03. Przystępujący stwierdził, że posiada wymagany w niniejszym postępowaniu tzw. wpis do BDO. Zgodnie z art. 49 ust. 1 i 6 z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, marszałek województwa prowadzi rejestr podmiotów gospodarujących odpadami w ramach jednej, ogólnokrajowej Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tzw. BDO. Zgodnie z art. 49 ust. 3 z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach: Wpisu do rejestru na wniosek dokonuje marszałek województwa, właściwy ze względu na miejsce zamieszkania lub siedzibę podmiotu. Okoliczność, że zamawiający, zmieniając SWZ, wprowadził wymóg, by wpis był „prowadzony przez Marszałka Województwa Łódzkiego”, przystępujący uznał za drobną, nieistotną omyłkę wynikającą z „hiperpoprawności” zamawiającego, który chciał nadmiernie uszczegółowić warunek udziału w postępowaniu. Dla przystępującego było jednak oczywiste, że tzw. BDO to ogólnokrajowy rejestr prowadzony na podstawie wpisów poszczególnych marszałków. Z punktu widzenia zamawiającego nie ma zatem żadnego znaczenia, który konkretnie marszałek dokonał wpisu. Ma to znaczenie dla wykonawcy – ponieważ zgodnie z art. 49 ust. 3 ustawy o odpadach musi on złożyć wniosek o wpis do marszałka właściwego ze względu na siedzibę podmiotu. Dlatego też przystępujący nie składał wniosków o wyjaśnienie SW Z czy też odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Był bowiem przekonany, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Ważne jest w niniejszej sprawie, że w Rozdziale 7 pkt 7.3 ppkt 2 SW Z wskazał następujące dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu: (…) wpisu do rejestru bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tzw. BDO w zakresie transportu odpadów zgodnie z art. 50 ust. 1–2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.) obejmujący wszystkie kody odpadów będące przedmiotem zamówienia; Przystępujący zauważył, że zamawiający bardzo często posługują się sformułowaniami branżowymi – właśnie np. w zakresie „wpisu do BDO” (który to skrót też nie występuje w ustawie, ale gdy zamawiający użyje go przy formułowaniu warunków, jego znaczenie jest znane dla każdego). W powyższym zapisie w rozdziale 7 pkt 7.3 ppkt 2 SWZ mowa jest właśnie o „wpisie do BDO”, bez wskazania na marszałka, który wpisał podmiot do rejestru. Przystępujący podniósł, że posiada wymagany wpis do RDR. Przystępujący posiada wpis do RDR w zakresie wszystkich kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, w tym 20 01 32, 20 01 28, 17 09 04. Powyższe potwierdza dokument złożony Zamawiającemu oraz załączony do niniejszego odwołania dowód – RDR z Gminy Galewice (str. 21-24) pobrany w dniu 30 grudnia 2024 r. ze strony internetowej: https://galewice.biuletyn.net/? bip=1&cid=1068&bsc=N. Przystępujący zauważył, że zarzuty odwołującego koncentrują się wokół faktu, że powyższe trzy kody odpadów nie znajdują się w tzw. rejestrze BDO, w którym także znajdują się informacje o wpisie do RDR. Przystępujący wskazuje, że brak informacji o tych kodach w BDO jest przypadkowy, a źródłowym i właściwym dokumentem jest RDR przystępującego – który obejmuje wszystkie kody odpadów wskazane w OPZ. Odnosząc się do uwagi odwołującego, że nie wszystkie instalacje, z którymi przystępujący ma zawarte umowy, mają status instalacji komunalnych, przystępujący wyjaśnił, że w toku postępowania przedłożył i uzupełnił wymagane umowy z instalacjami komunalnymi, a ponadto dodatkowo z innymi instalacjami, ponieważ prawidłowa realizacja usługi (z uwzględnieniem wszystkich kodów odpadów wskazanych w OPZ) tego wymaga. Nie można z tego powodu czynić przystępującemu zarzutów, spełnia bowiem wszelkie oczekiwania Zamawiającego. Przystępujący wskazał, że co do wszystkich powyższych wątpliwości dotyczących warunków udziału w postępowaniu znajduje zastosowanie naczelna zasada potwierdzona ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych, zgodnie z którą interpretacja wątpliwych lub sprzecznych wewnętrznie postanowień SW Z musi nastąpić z zastosowaniem zasadyin dubio contra proferentem i przyjęcia wykładni postanowień SWZ korzystniejszej dla wykonawców. Przystępujący stwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu z pkt 6.1 ppkt 4 ppkt 2 tiret trzecie SW Z (kamery). Przystępujący wskazał, że zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w pkt 6.1 ppkt 4 ppkt 2 SW Z: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: (…) Dysponuje lub będzie dysponował w czasie realizacji zamówienia odpowiednimi narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi dostępnymi w celu realizacji zamówienia (…) Wszystkie pojazdy używane w celu realizacji zamówienia, wymienione w lit. a - c muszą spełniać następujące wymagania: (…) − Pojazdy przystosowane do odbierania poszczególnych frakcji odpadów komunalnych muszą być wyposażone w urządzenia umożliwiające rejestrowanie obrazu i jego zapis (wideo rejestratory). Każdy pojazd musi być wyposażony w zestaw kamer (zapewniający odczyt obrazu 360 stopni) oraz rejestrator umożliwiający rejestrowanie drogi przejazdu i fakt odbioru odpadów (moduł GPS pozwalający na rejestrację trasy). System kamer musi swoim kątem widzenia obejmować drogę, chodnik, pobocza po obu stronach drogi oraz umożliwiać lokalizację pojemnika np. w okolicy wejścia /wjazdu na teren posesji lub wyodrębnionego miejsca w ogrodzeniu oraz moment wysypania odpadów do śmieciarki. Obraz z wszystkich kamer musi być czytelny. Zakres dzienny nagrania musi obejmować czas od wyjazdu pojazdu z bazy magazynowo – transportowej Wykonawcy do przyjazdu na w/w bazę po zakończonym w danym dniu odbiorze odpadów. Przystępujący wskazał po pierwsze, że odwołujący sformułował zarzut w sposób nazbyt ogólny, nie wskazano go w petitum odwołania i nie wskazano przepisów, które rzekomo miałby naruszyć zamawiający w tym zakresie, a więc zarzut powinien zostać oddalony. Po drugie, zamawiający dopuścił, by wykonawca posiadał wymagane wyposażenie na etapie realizacji zamówienia, co potwierdza zwrot „dysponuje lub będzie dysponował w czasie realizacji zamówienia…”. Po trzecie, przystępujący posiada wyposażenie pojazdów spełniające wymogi zamawiającego z pkt 6.1 ppkt 4 ppkt 2 tiret trzecie SW Z – na dowód załączono dokumenty i zdjęcia potwierdzające ten fakt. Wobec powyższego, niniejszy zarzut powinien zostać oddalony. Przystępujący oświadczył, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny Przystępujący zauważył, że w niniejszym postępowaniu złożono dwie oferty: • Odwołujący - 3 628 800,00 zł; • Przystępujący - 3 201 880,32 zł. Zamawiający poinformował, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia to 5 530 546,94 zł brutto. Przystępujący zaznaczył, że z powyższego wynika, że różnica w cenach ofertowych pomiędzy przystępującym a odwołującym to zaledwie 426 919,68 zł, a więc 11,76%. Różnica ta jest zatem minimalna, daleka od ustawowego progu 30%, typowa w przetargach na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. Przystępujący wskazał, że taki poziom różnicy jest uzasadniony faktem, że przystępujący prowadzi działalność jako drobna jednoosobowa działalność gospodarcza i zatrudnia kilku pracowników, wobec czego ma znacznie mniejsze koszty ogólne niż odwołujący - EKOREGION Sp. z o.o., której wspólnikami jest kilkanaście gmin i powiatów, Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Łodzi, a Spółka zajmuje się m.in. odbiorem i zagospodarowaniem odpadów, budową składowisk odpadów oraz instalacji przetwarzania odpadów komunalnych, w tym także poprzez przejęcia majątku innych spółek (części Przedsiębiorstwa Komunalnego sp. z o.o. w Łasku, połączenie z Zakładem Oczyszczania Miasta w Bełchatowie, przejęcie części Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej w Pabianicach, połączenie z Zakładem Gospodarki Komunalnej w Skierniewicach czy z Zakładem Oczyszczania w Ostrzeszowie) oraz inne. W ocenie przystępującego okoliczność, że cena oferty przystępującego jest niższa niż odwołującego jest w takiej sytuacji naturalna. Nie budzi wątpliwości, że przystępujący zrealizuje zamówienie zgodnie z SW Z i przepisami prawa. Fakt, że zamawiający nie powziął wątpliwości co do ceny oferty przystępującego nie stanowi naruszenia żadnego przepisu prawa. Przystępujący zauważył, że nie ma sporu między stronami, że różnica pomiędzy ceną oferty przystępującego a kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia przez zamawiającego wynosi 42,10%. Przystępujący wskazał, że zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p.: W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W ocenie przystępującego, w niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której rozbieżność pomiędzy ceną oferty przystępującego a kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia przez zamawiającego wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, a więc nie mamy do czynienia ze ziszczeniem przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p. Przystępujący zauważył, że zamawiający załączył do Protokołu Postępowania pismo pn. „Ustalenie wartości szacunkowej zamówienia” z 9 września 2024 r., w którym wskazał, że wartość zamówienia ustalono na podstawie analogicznego postępowania z 2023 r. oraz na podstawie rozeznania z innych gmin – powiększając o 6%. Dodatkowo, zamawiający powiększył tę wartość o wskaźnik cen i towarów usług konsumpcyjnych ogłaszany przez Prezesa GUS w wysokości 1,009. Przystępujący wskazał, że zamawiający w analogicznym postępowaniu w 2023 r. (Postępowanie: ZP.271.11.2023 Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Galewice) jedyną ofertę złożył odwołujący. W ocenie przystępującego, skoro zamawiający szacował wartość zamówienia na podstawie ceny odwołującego z zeszłego roku, to oczywiście ją przeszacował, ponieważ jest to typowa cena „dużego wykonawcy”, który obsługuje kilkanaście gmin i musi wliczać wysokie koszty własne. Wobec tego, w niniejszym postępowaniu zamawiający powiela „narzut” dużego wykonawcy i jeszcze go multiplikuje o dodatkowe wskaźniki. Tymczasem, okoliczności gospodarcze pokazują, że ceny w przetargach na odbiór i zagospodarowanie odpadów są stabilne, a wręcz maleją. To zjawisko wynika z faktu, że jeszcze kilkanaście miesięcy temu wykonawcy zabezpieczali rezerwy związane z ryzykiem nagłego wzrostu cen paliwa itd., obawiając się konsekwencji wojny na Ukrainie. Dziś te obawy są mniejsze, a więc i rezerwy wykonawców są niższe. Wobec tego, różnica pomiędzy wartością zamówienia a ceną oferty przystępującego jest usprawiedliwiona obiektywnymi i oczywistymi okolicznościami. Co najważniejsze – cena oferty przystępującego jest prawidłowa i pozwala na realizację zamówienia zgodnie z przepisami prawa i SW Z. Odwołujący wykazał jedynie procentową różnicę kwot, na podstawie której odwołujący również powinien zostać wezwany do wyjaśnienia ceny. Odwołujący w żaden sposób nie skonkretyzował analizowanego zarzutu, nie wskazał, jakich kosztów nie uwzględnił przystępujący w cenie oferty. Przystępujący wskazał, że przepis art. 224 ustawy P.z.p. oraz będący jego „sankcyjnym” uzupełnieniem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. nie są instytucjami prawnymi służącymi do bezzasadnego eliminowania ofert z postępowania. Wręcz przeciwnie, ratio legis ustawodawcy było przede wszystkim wyposażenie zamawiających w narzędzia pozwalające na wyeliminowanie z postępowania ofert nierzetelnych. Innymi słowy, instrument w postaci „wyjaśnień ceny” służyć ma rozwianiu obiektywnych wątpliwości, jeśli rzeczywiście się pojawią, a nie stanowić pretekst do podejmowania decyzji skrajnie formalistycznych, nie bacząc na ich obiektywną niezasadność. W ocenie przystępującego wszystkie powyższe argumenty znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie. Odwołujący nie wykazał, że cena oferty przystępującego wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, nie ma zatem podstaw prawnych i faktycznych, by zamawiający zażądał od przystępującego wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba ustaliła, co następuje: Wartość zamówienia wynosi 5 120 876,80 zł, co stanowi równowartość 1 104 327,45 euro (dowód: protokół postępowania). Zamawiający ustalił wartość zamówienia w sposób następujący: „Wartość szacunkową zamówienia ustalono na podstawie ilości odebranych odpadów komunalnych w 2023 roku z terenu Gminy Galewice (nieruchomości zamieszkałe i niezamieszkałe) oraz na podstawie rozeznania cen rynkowych z innych gmin powiększoną o 6% tj. 1 317,60 zł/Mg brutto; 1 220,00 zł/ Mg netto. Ilość odpadów odebranych w 2023 roku z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych: 1432,26 Mg. UG Łubnice — 1003,00 zł /Mg netto1083,24 zt/Mg brutto UG Bolesławiec— 1058,00 zł/Mg netto 1142,64 zł/Mg brutto UG Galewice — 1010,00 zt/Mg netto 1090,80 zł/Mg brutto UG Czastary- 1010,00 zł/Mg netto1090,80 zł/Mg brutto Szacowana średnia ilość odpadów do odbioru i zagospodarowania w trakcie trwania umowy: około 3 200,00 Mg Dane: 3200,00 Mg/na 2 lata — szacowana łączna ilość odpadów komunalnych do obioru i zagospodarowania, tj. od 1.01.2025 r. do 31.12.2026 r. 1317,60 zł/Mg — szacowana stawka brutto za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, 1220,00 zł/Mg — szacowana stawka netto za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, 30% — wysokość zamówienia dodatkowego nie przekraczająca zamówienia podstawowego 1,009 — wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w I kwartale 2024 r. (Komunikat Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 15.04.2024 r.) 4,6371 — średni kurs złotego (M. P. z 2023 r. poz. 1344) a) wyliczenie szacunkowej wartości brutto zamówienia na okres 24 m-ce 3200,00 Mg x1317,60 zł/Mg - 4 216 320,00 zł brutto 4 216 320,00 zł x 30%= 1 264 896,00 zł brutto 4 216 320,00 zł + 1 264 896,00 zł (30%) 5 481 216,00 zł brutto 5 481 216,00 x 1,009 = 5 530 546,94 zł — szacowana wartość brutto zamówienia na okres 24 m-cy. 5 530 546,94 zł : 4,6371 = 1 192 673,64 EUR 5 530 546,94 zł x 30 % = 1 659 164,08 zł 1 659 164,08 zł : 4,6371 = 357 802,09 EUR b) wyliczenie szacunkowej wartości netto zamówienia na okres 24 m-cy 3200,00 Mg x 1220,00 zł/Mg = 3 904 000,00 zł netto 3 904 000,00 x 30% = 1 171 200,00 zł netto 3 904 000,00 zł + 1 171 200,00 zł = 5 075 200,00 zł netto 5 075 200,00 x 1,009 = 5 120 876,80 zł netto — szacowana wartość netto zamówienia na okres 24 m-cy 5 120 876,80 zł: 4,6371 = 1 104 327,45 EUR 5 120 876,80 zł x = 1 536 263,04 zł 1 536 263,04 zł : 4,6371 = 331 298,23 EUR” (dowód: Ustalenie wartości szacunkowej zamówienia z dnia 9 września 2024 roku) Zgodnie z rozdziałem 2 „Opis przedmiotu zamówienia”: 2.1. Przedmiot zamówienia Przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Galewice 1. Zadanie nr 1: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych 1) Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne z terenu Gminy Galewice oraz wyposażenie (w ramach wynagrodzenia umownego wykonawcy) wszystkich właścicieli nieruchomości w pojemniki i worki na odpady zgodnie z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Galewice (zał. nr 10 do SWZ). 2) Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje w szczególności odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych: a) niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych; b) segregowanych odpadów komunalnych z podziałem na następujące frakcje: - zmieszane odpady opakowaniowe (metal, tworzywa sztuczne, opakowania wielomateriałowe); - opakowania z papieru i tektury; - opakowania ze szkła; - odpady ulegające biodegradacji; - zużyte baterie i akumulatory. c) Przeterminowanych leków z aptek – szczegółowy wykaz aptek i punktów aptecznych został wymieniony w Części II SWZ: Opis przedmiotu zamówienia w pkt. 12 d) Zużytych baterii z placówek oświatowych i instytucji pożytku publicznego – szczegółowy wykaz placówek został wymieniony w Części II SWZ: Opis przedmiotu zamówienia w pkt 12 3) Odpady komunalne będą obierane z następujących pojemników: a) Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne: - Pojemniki o pojemności od 0,12 m3 (120 l) zgodnie z Regulaminem utrzymania czystości i porządku, - Kontenery o pojemności od 5 m3 zgodnie z Regulaminem utrzymania czystości i porządku. b) Segregowane odpady komunalne: - Pojemniki i worki o pojemności od 0,12 m3 (120 l) zgodnie z Regulaminem utrzymania czystości i porządku. 4) Wykonawca wyposaży wskazane przez Zamawiającego nieruchomości w pojemniki i worki przyjmując ich minimalną pojemność zgodnie z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Galewice. 5) Dopuszcza się stosowanie worków o odpowiednich pojemnościach i odpowiednio oznaczonych w szczególności: a) W razie braku dojazdu do posesji, b) Na nieruchomościach zamieszkałych sezonowo, c) W przypadku nadmiaru odpadów. 2. Zadanie Nr 2: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych gromadzonych w Punkcie Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych. 1) Przedmiotem Zamówienia jest usługa polegająca na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych gromadzonych w Punkcie Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych. 2) Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów: a) Przeterminowanych leków b) Chemikaliów (farby, rozpuszczalniki, oleje odpadowe) c) Zużytych baterii i akumulatorów, d) Zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego, e) Odpadów wielkogabarytowych o kodzie 20 03 07 f) Odpadów budowlano – rozbiórkowych w ilości do 2 m3 w ciągu roku od nieruchomości, g) Zużytych opon o kodzie 16 01 03 (do rozmiaru 1250x400 mm), h) Odpadów biodegradowalnych – tylko odpady zielone i) Opakowań ze szkła, j) Opakowań z tworzyw sztucznych, k) Opakowań z papieru i tektury, l) Opakowań z metali, m) Opakowań wielomateriałowych, n) Odpadów niekwalifikujących się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek. Odpady wytworzone podczas iniekcji domowych będą przyjmowane wyłącznie pod warunkiem dostarczanie ich przez właściciela nieruchomości – ze względu na wymogi sanitarne oraz względy bezpieczeństwa – w specjalnie do tego przeznaczonych pojemnikach, dostępnych w Urzędzie Gminy/PSZOK o) Odzież, p) Tekstylia. 3) Wykonawca wyposaży, najpóźniej do 31 grudnia 2024 r. Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w pojemniki do gromadzenia odpadów: a) Przeterminowane leki – pojemnik o pojemności 240 l, b) Chemikalia (farby, rozpuszczalniki, oleje odpadowe) – wyznaczone miejsce do magazynowania odpadów lub kontener, c) Zużyte baterie i akumulatory – pojemnik o pojemności 120 l, d) Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny – wyznaczone miejsce do magazynowania odpadów lub kontener, e) Odpady wielkogabarytowe – wyznaczone miejsce do magazynowania odpadów lub kontener, f) Odpady budowlano – rozbiórkowe – kontener od 5 m3, g) Zużyte opony – wyznaczone miejsce do magazynowania odpadów lub kontener, h) Odpady biodegradowalne -tylko odpady zielone – kontener od 7 m3, i) Opakowania ze szkła – pojemnik o pojemności od 1,1 m3, j) Opakowania z tworzyw sztucznych – pojemnik o pojemności od 1,1 m3, k) Opakowania z papieru i tektury – pojemnik o pojemności 1,1 m3, l) Opakowania z metali – pojemnik o pojemności 120 l, m) Opakowania wielomateriałowe – pojemnik o pojemności 1,1 m3, n) Odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek – pojemnik o pojemności 120 l, o) Odzież i tekstylia – kontener od 5m3. 4) Odpady wymienione w zadaniu 2 będą odbierane z częstotliwością wynikającą z potrzeb z uwzględnieniem stopnia zapełnienia pojemnika w terminie 5 dni roboczych od dnia zgłoszenia potrzeby odbioru przez Zamawiającego. 3. Zadanie Nr 3: Zbiórka odpadów wielkogabarytowych pochodzących z gospodarstw domowych 1) Przedmiotem zamówienia jest zbiórka odpadów wielkogabarytowych, pochodzących z gospodarstw domowych polegająca na przejedzie i załadunku odpadów zgodnie z harmonogramem. 2) Zadanie polega na: a) Zebraniu następujących rodzajów odpadów: - Odpady wielkogabarytowe (np. wersalki, tapczany, łóżka, fotele, elementy stolarki, okna, dywany, wykładziny) - Metale (złom) - Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (telewizory, monitory) - Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (pralki, radia, drukarki, odkurzacze) - Urządzenia zawierające freony (lodówki) - Zużyte opony (do rozmiaru 1250x400) - Odpady ulegające biodegradacji (powiązane gałęzie, listwy drewniane) b) Załadunku na środek transportu c) Zagospodarowaniu odebranych odpadów d) Posprzątaniu miejsc, z których odbierane są wystawione odpady, jeżeli zanieczyszczenie terenu powstało z winy Wykonawcy. 3) Zbiórka nie obejmuje odpadów powstałych w trakcie prowadzonej działalności przez podmioty gospodarcze. 4) Odpady wielkogabarytowe w ramach zbiórki objazdowej będą odbierane z częstotliwością zgodną z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Galewice raz w roku, tj. jeden raz w II półroczu 2025 roku oraz jeden raz w II półroczu 2026 roku. 5) Termin odbioru odpadów wielkogabarytowych zostanie uzgodniony pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą na 2 miesiące przed planowaną zbiórką. 6) Wykonawca przedłoży harmonogram odbioru odpadów w terminie 30 dni przed rozpoczęciem zbiórki. 4. Zadanie nr 4: Załadunek, odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zebranych podczas akcji „Sprzątanie Świata” 1) Przedmiot zamówienia obejmuje załadunek, odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych (dwa razy w roku), zebranych podczas akcji p.n. „Sprzątanie Świata” oraz zebranych w wyniku imprez organizowanych przez Gminę Galewice (średnio 2-3 imprezy w ciągu roku) zgodnie z zaakceptowanym przez Zamawiającego harmonogramem. 2) Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia w ramach wynagrodzenia umownego na czas akcji do punktu zbiórki kontenera o pojemności min. 5m3. 3) Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia w ramach wynagrodzenia umownego kontenera o pojemności min. 5 m3 na odpady zmieszane komunalne powstałe w wyniku imprez organizowanych przez Gminę Galewice (średnio 2-3 imprezy w ciągu roku). (…) 6. Zakładana łączna ilość wytworzonych odpadów komunalnych na terenie Gminy Galewice w ramach niniejszego zamówienia wynosi łącznie ok. 3200 Mg (1600 Mg/rok). 7. Zamawiający określa minimalną ilość odpadów, które będą podlegały zebraniu i zagospodarowaniu w trakcie umowy na poziomie 1400 Mg/rok. 8. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Część II SWZ – Opis przedmiotu zamówienia (OPZ). Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1.2 SW Z: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale 5 oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące (…) Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada: 1) Aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych, prowadzonego przez Wójta Gminy Galewice, co najmniej w zakresie kodów objętych przedmiotem zamówienia, zgodnie z art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2024 poz. 399); 2) Aktualne zezwolenie na transport, zbieranie i przetwarzanie odpadów zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), lub zawiadomienie o nadaniu numeru rejestrowego w rejestrze podmiotów wprowadzających produkty, produktów opakowaniach i gospodarujących odpadami, o których mowa art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.) prowadzonym przez Marszałka Województwa Łódzkiego. Zamawiający zweryfikuje w Bazie Danych o Odpadach (BDO) czy zakres wpisu obejmuje transport, zbieranie, przetwarzanie odpadów oraz zbieranie zużytego sprzętu elektronicznego i elektrycznego. 3) Wykonawca powinien posiadać ważną, obowiązującą umowę z instalacją komunalną do przetwarzania odpadów komunalnych, której będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne lub udokumentowanie tytułu prawnego do nieruchomości, na której znajduje się instalacja komunalna. 4) Wykonawca powinien posiadać ważne, obowiązujące umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Umowy z instalacją komunalną do przetwarzania odpadów oraz umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów muszą obejmować łącznie co najmniej zakres kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Uwaga. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, uprawnieniami do prowadzenia działalności (wpisem do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i wpisem do BDO) winien legitymować się co najmniej jeden z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, który zrealizuje usługi, do realizacji których te uprawnienia są wymagane (art. 117 ust. 2 ustawy PZP). Zamawiający dokona oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania wg zasady spełnia – nie spełnia, na podstawie dokumentów i oświadczeń zawartych w JEDZ. Zamawiający w Rozdziale 7 pkt 7.3 ppkt 2 SW Z wskazał następujące dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu (wersja z dnia 11 października 2024 r.): a) wpisu do Rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Galewice, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 z późn. zm.) obejmujący wszystkie kody odpadów będące przedmiotem zamówienia; b) wpisu do rejestru bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tzw. BDO w zakresie transportu odpadów zgodnie z art. 50 ust. 1–2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.) obejmujący wszystkie kody odpadów będące przedmiotem zamówienia; c) Wykazu usług (…); d) Wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy (…), e) Kopii ważnej, obowiązującej umowy z instalacją przetwarzania odpadów komunalnych oraz kopie ważnych, obowiązujących umów z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Umowy z instalacją komunalną do przetwarzania odpadów oraz umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów muszą obejmować łącznie co najmniej zakres kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający wymaga, aby umowy z instalacją komunalną do przetwarzania odpadów oraz umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów obowiązywały w sposób ciągły, przez cały okres realizacji zamówienia. Jeżeli okres ich obowiązywania będzie krótszy, Wykonawca będzie zobowiązany do ich przedłużenia lub zawarcia nowych umów i uzyskania zezwoleń i przedłożenia ich kopii Zamawiającemu. Zgodnie z rozdz. 6 Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia ust. 6.1. pkt 4 SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale 5 oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: 2) Dysponuje lub będzie dysponował w czasie realizacji zamówienia odpowiednimi narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi dostępnymi w celu realizacji zamówienia: a) Pojazdem przystosowanym do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych – co najmniej 2 szt. b) Pojazdem przystosowanym do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych - co najmniej 2 szt. c) Pojazdem do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej – co najmniej 1 szt. d) Posiada bazę (bazy) magazynowo – transportową. Wszystkie pojazdy używane w celu realizacji zamówienia, wymienione w lit. a - c muszą spełniać następujące wymagania: (…) - Pojazdy przystosowane do odbierania poszczególnych frakcji odpadów komunalnych muszą być wyposażone w urządzenia umożliwiające rejestrowanie obrazu i jego zapis (wideo rejestratory). Każdy pojazd musi być wyposażony w zestaw kamer (zapewniający odczyt obrazu 360 stopni) oraz rejestrator umożliwiający rejestrowanie drogi przejazdu i fakt odbioru odpadów (moduł GPS pozwalający na rejestrację trasy). System kamer musi swoim kątem widzenia obejmować drogę, chodnik, pobocza po obu stronach drogi oraz umożliwiać lokalizację pojemnika np. w okolicy wejścia /wjazdu na teren posesji lub wyodrębnionego miejsca w ogrodzeniu oraz moment wysypania odpadów do śmieciarki. Obraz z wszystkich kamer musi być czytelny. Zakres dzienny nagrania musi obejmować czas od wyjazdu pojazdu z bazy magazynowo – transportowej Wykonawcy do przyjazdu na w/w bazę po zakończonym w danym dniu odbiorze odpadów (dowód: SWZ) W postępowaniu wpłynęły 2 oferty: 1)„EKO-REGION” Sp. z o.o., ul. Bawełniana 18, 97-400 Bełchatów, NIP: 7691917979, cena brutto: 3 628 800,00 zł 2)Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe „PETER” E.P., NIP: 6190014711, ul. Wrocławska 61, 63-600 Kępno, cena brutto: 3 201 880,31 zł (dowód: protokół postępowania) W formularzu ofertowym przystępujący wskazał instalacje komunalne, do których przekazywane będą odpady: 1)PPUH PETER E.P., Donaborów, 2)ZZO Olszowa Sp. z o.o., Olszowa, 3)GPK Głogów Sp. z o.o., Stawiec, 4)Grupa KOSZ Sp. z o.o., Stawiec (dowód: oferta przystępującego) Przystępujący w załączniku nr 8 do SW Z (wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych) wykazał pojazdy, za pomocą których będzie realizował przedmiot zamówienia. Przystępujący wskazał jako wyposażenie pojazdów: system video i GPS (dowód: załącznik nr 8 do SW Z – wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych) Pismem z dnia 12 listopada 2024 roku zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy P.z.p. do złożenia: 1) wpisu do Rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Galewice, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 z późn. zm.) obejmujący wszystkie kody odpadów będące przedmiotem zamówienia 2) wpisu do rejestru bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tzw. BDO w zakresie transportu odpadów zgodnie z art. 50 ust. 1–2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.) obejmujący wszystkie kody odpadów będące przedmiotem zamówienia; (…) 5) Kopii ważnej, obowiązującej umowy z instalacją przetwarzania odpadów komunalnych oraz kopie ważnych, obowiązujących umów z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Umowy z instalacją komunalną do przetwarzania odpadów oraz umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów muszą obejmować łącznie co najmniej zakres kodów odpadów (dowód: pismo z dnia 12 listopada 2024 roku) Pismem z dnia 3 grudnia 2024 roku zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia m.in. zaświadczenia Wójta Gminy Galewice znak: RI.OŚ.6233.1.2024 z dnia 15.10.2024 roku o dokonaniu zmiany wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (dowód: pismo z dnia 3 grudnia 2024 roku) Przystępujący w odpowiedzi na wezwania złożył m.in.: - zaświadczenie Wójta Gminy Galewice znak: RI.OŚ.6233.1.2024 z dnia 15.10.2024 roku o dokonaniu zmiany wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, - zaświadczenie z dnia 20 września 2018 roku Marszałka Województwa Wielkopolskiego o nadaniu przystępującemu numeru rejestrowego zgodnie z art. 50 ust. 1 w zw. z art. 54 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach. - umowy z instalacjami: ZZO Olszowa, EKO-TOM Turguła Sp. jawna w Bolechowie, Zakładem Gospodarowania Odpadami Gać Sp. z o.o. w Gaci, GPK Głogów Sp. z o.o. w Głogowie, KON-W IT Recykling s.c. w Koziegłowach, Grupą KOSZ Sp. z o.o. we Wszewilkach, Waste Trade Center Sp. z o.o. w Pruszczu Gdańskim (dowody: zaświadczenia: z dnia 15 października 2024 roku i 20 września 2024 roku, umowy z instalacjami) Przystępujący posiada wpis do RDR w zakresie wszystkich kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia (okoliczność bezsporna). W BDO w dziale XV Działalność objęta obowiązkiem uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości we wpisie przystępującego dotyczącego gminy Galewice brak jest kodów objętych przedmiotowym zamówieniem tj.: - 20 01 32 Leki inne niż wymienione w 20 01 31, - 20 01 28 Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice inne niż wymienione w 20 01 27, - 17 09 04 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02 i 17 09 03 (okoliczność bezsporna). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne, aczkolwiek nie wszystkie argumenty podniesione w odwołaniu Izba uznała za uzasadnione. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, ze odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że: zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1.2 SW Z: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale 5 oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące (…) Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada m.in. aktualne zezwolenie na transport, zbieranie i przetwarzanie odpadów zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), lub zawiadomienie o nadaniu numeru rejestrowego w rejestrze podmiotów wprowadzających produkty, produktów opakowaniach i gospodarujących odpadami, o których mowa art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.) prowadzonym przez Marszałka Województwa Łódzkiego. Zamawiający zweryfikuje w Bazie Danych o Odpadach (BDO) czy zakres wpisu obejmuje transport, zbieranie, przetwarzanie odpadów oraz zbieranie zużytego sprzętu elektronicznego i elektrycznego. Zgodnie z rozdz. 6 pkt 6.1: 3) Wykonawca powinien posiadać ważną, obowiązującą umowę z instalacją komunalną do przetwarzania odpadów komunalnych, której będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne lub udokumentowanie tytułu prawnego do nieruchomości, na której znajduje się instalacja komunalna. 4) Wykonawca powinien posiadać ważne, obowiązujące umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Umowy z instalacją komunalną do przetwarzania odpadów oraz umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów muszą obejmować łącznie co najmniej zakres kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia Jednocześnie w rozdz. rozdziale 7 pkt 7.3 ppkt 2 SW Z wskazał, iż na potwierdzenie wskazanego wyżej warunku wymaga wpisu do rejestru bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tzw. BDO w zakresie transportu odpadów zgodnie z art. 50 ust. 1–2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.) obejmujący wszystkie kody odpadów będące przedmiotem zamówienia. Ponadto zamawiający wskazał, że Do wykazu wykonanych usług należy załączyć kopię obowiązującej w okresie wykonywania tej usługi umowy z instalacją przetwarzania odpadów komunalnych, do której przekazano odpady w ramach wykazanej usługi odbioru odpadów oraz kopie obowiązujących w okresie wykonywania tej usługi umów z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania odpadów, do których przekazano odpady w ramach wykazanej usługi odbioru odpadów lub ważnego w okresie wykonywania tej usługi zezwolenia na przetwarzanie odpadów, a także kopii kart przekazania odpadów lub innych dokumentów dotyczących wykazanej usługi, które będą potwierdzały masę odpadów przekazanych w ramach wykazanej usługi odbioru odpadów. Izba stwierdziła, że z analizy wskazanych wyżej postanowień SW Z wynika sprzeczność pomiędzy treścią warunku udziału w postępowaniu określonym w rozdz. 6 ust. 6.1. pkt 2 SW Z a wymogiem dotyczącym podmiotowego środka dowodowego mającego potwierdzać spełnienie tego warunku, wskazanego w rozdz. 7 ust. 7.3. pkt 2 lit. b. Z treści warunku. Z opisu warunku wynika konieczność posiadania wpisu do BDO obejmującego transport, zbieranie, przetwarzanie odpadów oraz zbieranie zużytego sprzętu elektronicznego i elektrycznego, natomiast z wymogu dotyczącego podmiotowego środka dowodowego wynika, że wpis do BDO ma obejmować transport odpadów zgodnie z art. 50 ust. 1–2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, obejmujący wszystkie kody odpadów będące przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby stwierdzona rozbieżność dotyczy czynności, do jakich wykonawca jest uprawniony w zakresie gospodarki odpadami. Z treści warunku wynika konieczność wykazania się uprawnieniami w zakresie wykonywania transportu, zbierania, przetwarzania odpadów oraz zbieranie zużytego sprzętu elektronicznego i elektrycznego, natomiast wymóg dotyczący podmiotowego środka dowodowego dotyczy uprawnień w zakresie transportu odpadów, obejmujący wszystkie kody odpadów będących przedmiotem zamówienia. Izba wskazuje, że jeżeli intencją zamawiającego było umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy nie mają wszystkich wskazanych uprawnień, ale mają zawarte umowy z podmiotami prowadzącymi instalacje komunalne do przetwarzania odpadów, to stanowisko takie nie zostało wyartykułowane w sposób jasny i klarowny. Zamawiający nie sprecyzował, iż wymóg określony w rozdz. 6 ust. 6.1. pkt 2 SW Z nie dotyczy tych wykonawców, którzy mają zawarte takie umowy, w zakresie z tych umów wynikającym. Jest to o tyle istotne, że opisywany warunek mógł wpłynąć na decyzje innych podmiotów w zakresie tego, czy wezmą oni udział w postępowaniu czy też nie. Niemniej jednak Izba stoi na stanowisku, iż rozbieżności w treści SW Z nie mogą obciążać wykonawcy, który dostosował się do jednego ze sprzecznych postanowień, z naruszeniem drugiego. W sytuacji, w której możliwe są różne interpretacje zapisów SW Z, zachodzi niejednoznaczność SW Z. Z kolei niejednoznaczność postanowień SW Z nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający powinien rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku o sygn. akt KIO 643/12 z dnia 16 kwietnia 2012 roku: "Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIW Z należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIW Z były jednoznacznie i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury" Z kolei Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 10 lipca 2015 r., sygn. akt. I C 2/15 stwierdził, że "Doprecyzowanie zamówienia następuje poprzez przygotowanie przez zamawiającego Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - jednego z podstawowych dokumentów, niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego obligatoryjna treść została wskazana przez ustawodawcę w art. 36 ustawy P.z.p. (m. in. co do opisu przedmiotu świadczenia oraz sposobu obliczenia ceny). To na podstawie informacji w niej zawartych wykonawcy przygotowują swe oferty. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 § 4 k.c). Należy jednak podkreślić, że dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z postanowień specyfikacji, winny być one jasne i precyzyjne i nie powinny nasuwać wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś takowe się pojawią, w ocenie Sądu winny być one rozstrzygane na korzyść wykonawców, którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania się do niewłaściwie sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji.” Wskazując na powyższe Izba nie dopatrzyła się w czynnościach zamawiającego wskazywanych przez odwołującego naruszeń, które skutkowały zaniechaniem odrzucenia oferty przystępującego z powodu nieposiadania wpisu do BDO obejmującego zbieranie, przetwarzanie odpadów oraz zbieranie zużytego sprzętu elektronicznego i elektrycznego. W ocenie Izby rozbieżność pomiędzy wskazanymi wyżej postanowieniami SW Z nie występuje natomiast w zakresie wymogu wpisu do BDO w zakresie transportu odpadów obejmującego wszystkie kody odpadów będące przedmiotem zamówienia. Z treści rozdz. 6 ust. 6.1. pkt 2 SW Z wynika konieczność posiadania wpisu do BDO obejmującego m.in. transport odpadów. Z kolei z rozdz. 7 ust. 7.3. pkt 2 lit. b SW Z wynika, że wpis do BDO ma obejmowaćtransport odpadów zgodnie z art. 50 ust. 1–2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, obejmujący wszystkie kody odpadów będące przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby pomiędzy tymi dwoma postanowieniami SW Z nie występuje sprzeczność, natomiast treść rozdz. 7 ust. 7.3. pkt 2 lit. b SW Z stanowi uszczegółowienie treści rozdz. 6 ust. 6.1. pkt 2 SW Z w zakresie wskazania kodów odpadów, jakie powinien zawierać wpis do BDO wykonawcy. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że w BDO w dziale XV Działalność objęta obowiązkiem uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości we wpisie przystępującego dotyczącego gminy Galewice brak jest kodów objętych przedmiotowym zamówieniem tj.: - 20 01 32 Leki inne niż wymienione w 20 01 31, - 20 01 28 Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice inne niż wymienione w 20 01 27, - 17 09 04 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02 i 17 09 03. Wskazana wyżej okoliczność jest bezsporna i została potwierdzona przez przystępującego w treści pisma procesowego przystępującego z dnia 30 grudnia 2024 roku, str. 7, cyt.: Przystępujący wskazuje, że brak informacji o tych kodach w BDO jest przypadkowy. Przystępujący wskazał również, że a źródłowym i właściwym dokumentem jest RDR Przystępującego – który obejmuje wszystkie kody odpadów wskazane w OPZ. Ze stanowiskiem przystępującego nie sposób się zgodzić. Podkreślenia wymaga, że RDR i BDO to dwa różne rejestry, prowadzone na podstawie dwóch różnych aktów prawnych, tj. – odpowiednio – ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2024 r., poz. 399 ze zm.) oraz ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U 2023 r., poz. 1587 ze zm.). Z żadnego ze wskazanych aktów prawnych nie wynika, iż którykolwiek z rejestrów jest nadrzędny wobec drugiego ani też że wpis do jednego z rejestrów zastępuje wpis do drugiego. W szczególności ustawa o odpadach nie przewiduje żadnego wyjątku w zakresie wpisu do działu XV dla podmiotów wpisanych do RDR. Zgodnie z art. 9c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Z kolei, zgodnie z art. 49 ust. 1 ustawy o odpadach: Marszałek województwa prowadzi rejestr podmiotów: 1) wprowadzających produkty, 2) wprowadzających produkty w opakowaniach, 3) prowadzących jednostki handlu detalicznego lub hurtowego, w których są oferowane torby na zakupy z tworzywa sztucznego, objęte opłatą recyklingową, o której mowa w art. 40a ustawy z dnia 13 czerwca 2013 r. o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 160 i 877), 4) gospodarujących odpadami, 5) będących przedsiębiorcami, o których mowa w art. 3b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 maja 2001 r. o obowiązkach przedsiębiorców w zakresie gospodarowania niektórymi odpadami oraz o opłacie produktowej, 6) podmiotów reprezentujących prowadzących systemy kaucyjne, o których mowa w art. 40g ust. 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2013 r. o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi, zwanych dalej „podmiotami reprezentującymi” – zwany dalej „rejestrem”. Stosownie do art. 50 ust. 2 ustawy o odpadach przed rozpoczęciem działalności w zakresie, o którym mowa w ust. 1, podmiot jest obowiązany uzyskać wpis do rejestru. W myśl ust. 3 działalność w zakresie, o którym mowa w ust. 1, może prowadzić wyłącznie podmiot wpisany do rejestru. Jako że w rozpoznawanym przypadku zamawiający wymagał wpisu do BDO kodów objętych przedmiotowym zamówieniem tj.: 20 01 32 Leki inne niż wymienione w 20 01 31, 20 01 28 Farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice inne niż wymienione w 20 01 27, 17 09 04 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 02 i 17 09 03, a przystępujący takiego wpisu nie posiada, Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów prawnych, skutkujących zaniechaniem odrzucenia oferty przystępującego, który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. 6 ust. 6.1. pkt 2 w zw. z rozdz. 7 ust. 7.3. pkt 2 lit. b SWZ, i nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, jakoby oferta przystępującego podlegała odrzuceniu ze względu na niespełnianie warunku polegającego na braku numeru rejestrowego w rejestrze podmiotów prowadzonym przez Marszałka Województwa Łódzkiego. Okolicznością bezsporną w sprawie jest posiadanie przez przystępującego wpisu do rejestru podmiotów prowadzonego przez Marszałka Województwa Wielkopolskiego. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że przystępujący posiada siedzibę w miejscowości Kępno, w woj. wielkopolskim. Zgodnie z art. 49 ust. 3 z dnia 14 grudnia 2012 r. ustawy o odpadach wpisu do rejestru na wniosek dokonuje marszałek województwa, właściwy ze względu na miejsce zamieszkania lub siedzibę podmiotu. Z powyższego wynika, że organem właściwym do wpisania przystępującego do rejestru prowadzonego na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy o odpadach jest – zgodnie z ust. 3 – Marszałek Województwa Wielkopolskiego. Podmiot wpisany do rejestru – stosownie do art. 50 ust. 2 i 3 ustawy o odpadach – jest uprawniony do wykonywania działalności wymagającej wpisu. Przystępujący posiada zatem uprawnienia do prowadzenia działalności objętej wpisem. Zamawiający nie jest natomiast uprawniony, by w treści SW Z dokonywać wyłaczeń dotyczących prowadzenia działalności w zakresie, który jest uregulowany ustawą. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, jakoby oferta przystępującego podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, że przystępujący w formularzu ofertowym z dnia 5 listopada 2024 r. w pkt. 3 „Instalacje komunalne, do których przekazywane będą odpady” wskazał dwie instalacje, które nie posiadają statusu instalacji komunalnych: PPUH „PETER” E.P., Donaborów 10B, 63-604 Baranów – brak instalacji na liście funkcjonujących na terenie województwa wielkopolskiego instalacji komunalnych, GRUPA KOSZ Sp. z o.o., Stawiec 40C, 56-300 Stawiec - brak instalacji na liście instalacji komunalnych na terenie województwa dolnośląskiego. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że toku postępowania przystępujący przedłożył i uzupełnił wymagane umowy z instalacjami komunalnymi, a ponadto dodatkowo z innymi instalacjami. Odwołujący nie odniósł się do faktu uzupełnienia przez przystępującego umów z instalacjami ani też nie zakwestionował ich statusu w kontekście wymogów przedmiotowego postępowania. Tym samym Izba uznała podniesiony w tym zakresie zarzut za nieuzasadniony. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, jakoby oferta przystępującego podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, że nie wszystkie pojazdy wykazane przez przystępującego są wyposażone w zestaw kamer. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zgodnie z rozdz. 6 „Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia” ust. 6.1. pkt 4 SW Z, wykonawcy biorący udział w postępowaniu obowiązani byli wykazać, że dysponują lub będą dysponować pojazdami wyposażonymi w zestaw kamer. Z analizy treści wskazanego wyżej postanowienia SW Z wynika, że wykonawcy nie byli obowiązani do posiadania wymaganych w postępowaniu pojazdów w dniu złożenia oferty. Posłużenie się przez zamawiającego sfomułowaniem ”wykaże, że (,,,) będzie dysponował” oznacza możliwość wyposażenia pojazdów w zestawy kamer po upływie terminu składania ofert, a brak takich zestawów w dniu złożenia oferty nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty przystępującego. Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie oferty, która zawiera rażąco niską cenę, bez żądania od wykonawcy wyjaśnień. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że ustalona przez zamawiającego wartość zamówienia wynosi 5 120 876,80 zł, natomiast cena przystępującego wynosi 3 201 880,31 zł. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2 pkt 1 w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z analizy art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p. wynika, że w przypadku, w którym cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen zamawiający ma obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Zamawiający jest zwolniony z tego obowiązku jedynie w sytuacji, w której rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Okoliczności faktyczne ustalone w sprawie wskazują, że cena oferty przystępującego jest niższa o co najmniej o 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Jednocześnie w postępowaniu – wbrew stanowisku przystępującego wskazanemu w piśmie procesowym z dnia 30 grudnia 2024 roku – nie wykazano, by stwierdzona rozbieżność wynikała z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Przystępujący podniósł, iż wartość zamówienia ustalono na podstawie analogicznego postępowania z 2023 r. oraz na podstawie rozeznania z innych gmin – powiększając o 6%. Dodatkowo zamawiający powiększył tę wartość o wskaźnik cen i towarów usług konsumpcyjnych ogłaszany przez Prezesa GUS w wysokości 1,009. Przystępujący wskazał, że w analogicznym postępowaniu w 2023 r. jedyną ofertę złożył odwołujący. W ocenie przystępującego, skoro zamawiający szacował wartość zamówienia na podstawie ceny odwołującego z zeszłego roku, to oczywiście ją przeszacował, ponieważ jest to typowa cena „dużego wykonawcy”, który obsługuje kilkanaście gmin i musi wliczać wysokie koszty własne. Wobec tego, w niniejszym postępowaniu zamawiający powiela „narzut” dużego wykonawcy i jeszcze go multiplikuje o dodatkowe wskaźniki. Tymczasem, okoliczności gospodarcze pokazują, że ceny w przetargach na odbiór i zagospodarowanie odpadów są stabilne, a wręcz maleją. To zjawisko wynika z faktu, że jeszcze kilkanaście miesięcy temu wykonawcy zabezpieczali rezerwy związane z ryzykiem nagłego wzrostu cen paliwa itd., obawiając się konsekwencji wojny na Ukrainie. Dziś te obawy są mniejsze, a więc i rezerwy wykonawców są niższe. W ocenie Izby stanowisko przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności wskazać należy, że zamawiający – zgodnie z treścią pisma z dnia 9 września 2024 roku – szacował wartość zamówienia nie tylko na podstawie ceny oferty złożonej w analogicznym postępowaniu w 2023 roku, ale również na podstawie rozeznania cen rynkowych z innych czterech gmin. Zamawiający ustalił zatem swój szacunek w oparciu o dane z różnych źródeł, nie zaś wyłącznie na cenie obowiązującej w Gminie Galewice w 2023 roku. Przystępujący oparł swój zarzut wobec ustalenia szacunkowej wartości zamówienia wyłącznie na zakwestionowaniu okoliczności ustalenia wartości na podstawie ceny w Gminie Galewice, która to okoliczność miała wpływ na ustalenie wartości jednie w pewnym stopniu. Odnosząc się do stanowiska przystępującego, iż zamawiający przeszacował wartość zamówienia, ponieważ ustalił ją na podstawie ceny odwołującego z 2023 roku, Izba wskazuje, co następuje: Zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. podstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się lub podlegające wznowieniu w określonym czasie jest rzeczywista łączna wartość kolejnych zamówień tego samego rodzaju, udzielonych w ciągu poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym lub roku obrotowym, z uwzględnieniem zmian ilości lub wartości zamawianych usług lub dostaw, które mogły wystąpić w ciągu 12 miesięcy następujących od udzielenia pierwszego zamówienia. Z powyższego wynika, że zamawiający ustalił wartość zamówienia zgodnie z wytycznymi wskazanymi w cytowanym wyżej artykule. Zamawiający wziął pod uwagę wartość zamówienia z 2023 roku, do czego był uprawniony i zobowiązany. Przepis zawarty w art. 35 ust. 1 pkt 1 zobowiązuje ponadto zamawiającego do uwzględnienia zmian w zakresie ilości lub wartości mogących nastąpić w ciągu 12 miesięcy od udzielenia zamówienia. Zamawiający uczynił zadość owemu obowiązkowi poprzez ustalenie szacowanej ilości odpadów oraz uwzględnienie wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych w I kwartale 2024 roku. Z powyższego wynika, że zamawiający ustalił wartość zamówienia zgodnie z ustawą P.z.p., zatem argumentacja przystępującego w zakresie przeszacowania wartości zamówienia nie znajduje podstaw. Tym samym Izba stwierdziła, iż zamawiający, dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty bez uprzedniego wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, naruszył wskazane w odwołaniu przepisy prawne. Pomimo uznania zarzutu za uzasadniony Izba nie nakazała zamawiającemu wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, jako że uwzględniła również dalej idący zarzut odwołania i nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego. Tym samym nakazywanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień byłoby w niniejszym przypadku bezprzedmiotowe. Uwzględniając wskazane wyżej zarzuty Izba uznała również za uzasadniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. polegający na udzieleniu zamówienia w sposób niezapewniający najlepszej jakości usług uzasadnioną charakterem zamówienia w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na ich realizację. Izba nie podziela stanowiska przystępującego, jakoby zarzut ten nie mógł być uwzględniony, gdyż został nieprawidłowo postawiony, tj. w sposób zbyt ogólny i nieskonkretyzowany. W ocenie Izby zarzut ten stanowi konsekwencję zarzutów rozpoznanych wyżej. Okoliczność, iż naruszenie wskazanego przepisu zostało podniesione w osobnym zarzucie, pozostaje zatem bez znaczenia. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego, z uwagi na nieprzedłożenie rachunku, co jest warunkiem przyznania tychże kosztów zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020, poz. 2437). ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3949/24 WYROK Warszawa, dnia 15 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 5 października 2024 r. przez Odwołującego wykonawcę Koma spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku w postępowaniu, w którym Zamawiającym jest Gmina Olecko przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy MPO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Olecko i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną Odwołującego wykonawcę Koma spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Olecko na rzecz Odwołującego Koma spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku kwotę w wysokości 19 110,60 zł (dziewiętnaście tysięcy sto dziesięć złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą równowartość kwoty wpisu od odwołania oraz kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt: KIO 3949/24 Uzasadnie nie Gmina Olecko (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Olecko” Znak sprawy: GKO.271.1.2024 (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 maja 2024 r. pod pozycją S: 92/2024 281759-2024 W dniu 25 października 2024 r. wykonawca Koma spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Ełku (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobecczynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku ku temu uzasadnionych podstaw. W oparciu o powyższe zarzuty i powołując się na przedstawiony interes, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący wyjaśnił, iż posiada interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ jest złożył w Postępowaniu ofertę a ze względu na unieważnienie postępowania, niezgodnie z przepisami PZP, został przez Zamawiającego pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania zamówienia w tym postępowaniu. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia Odwołujący w pierwszej kolejności przedstawił zarys stanu faktycznego sprawy, zgodnie z którym w prowadzonym postępowaniu wpłynęły oferty 3 wykonawców: Odwołującego, Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o. o. z siedzibą w Olecku (dalej „TBS” lub TBS sp. z o. o.) oraz MPO Sp. z o.o. z​ siedzibą w Białymstoku. Zamawiający pismem z dnia 31 lipca 2024 r. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę TBS jednak wybór ten unieważnił na mocy wyroku KIO 2840/24 z dnia 6 września 2024 r., która nakazała Zamawiającemu dokonanie takiej czynności, a ponadto odrzucenie oferty wykonawcy TBS. Do niezwłocznego wykonania ww. wyroku pełnomocnik Odwołującego wzywał Zamawiającego Wezwaniami w pismach z dnia 13 września 2024 r. oraz 25 września 2024 r. Pismem z dnia 30 września 2024 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postepowaniu zmierzającym do wyboru najkorzystniejszej oferty. Następnie zawiadomieniem z dnia 15 października 2024 r. Zamawiający poinformował, że odrzuca ofertę TBS oraz unieważnia postępowanie podając jako przyczynę, że postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Wnioskiem z dnia 17 października 2024 pełnomocnik Odwołującego wezwał Zamawiającego do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania wykazując w treści pisma, że obie wskazana przyczyny unieważnienia postępowania faktycznie nie występują i nie mogą stanowić podstawy faktycznej i prawnej unieważnienia postepowania, Zamawiający jednak nie zmienił swej czynności do dnia upływu terminu na złożenie środków odwoławczych. Z przedstawionego stanu faktycznego w ocenie Odwołującego widoczne jest, że Zamawiający podjął próbę wybrania oferty TBS (będącej spółka komunalną ze 100% udziałem Zamawiającego co wynika z odpisu KRS w aktach sprawy), a gdy Izba w wyroku KIO 2840/24 nakazała odrzucenie oferty tego wykonawcy, Zamawiający doszukuje się niesłusznie wad postępowania, aby doprowadzić do jego unieważnienia i umożliwienia swojej spółce wzięcia udziału w kolejnym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego taki z góry powzięty zamiar przyświecał Zamawiającemu przy podejmowaniu zaskarżonej czynności o unieważnieniu postępowania. W ocenie Odwołującego opisaną poniżej argumentację zamawiającego, w zakresie rzekomych wad postępowania, należy oceniać z uwzględnieniem opisanego wyżej stanu faktycznego co do przebiegu postępowania, w tym także rozstrzygnięć Izby. Zgodnie z art. 255 pkt 6 PZP zamawiający unieważnia postępowanie, gdy „6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Zatem, aby możliwe było unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na jego wadę muszą zaistnieć trzy przesłanki, których łączne wystąpienie warunkuje możliwość unieważnienia postępowania tj.: a) zaistnienie naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych – wada postępowania; b) skutek wady postępowania w postaci niemożliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia; c) wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożliwością zawarcia umowy. Okoliczności, których zaistnienie będzie skutkowało unieważnieniem umowy uregulowane zostały w art. 457 ust. 1 p.z.p. Zgodnie z przepisem tego artykułu Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577 p.z.p., jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 p.z.p. udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 p.z.p. udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Artykuł 457 ust. 1 p.z.p. zawiera zamknięty katalog okoliczności unieważnienia umowy. Analiza informacji Zamawiającego zawierającej uzasadnienie unieważnienia postępowania pozwala stwierdzić, że: 1) zdaniem Zamawiającego wymienione przez niego 2 wady postępowania, których opis został zawarty w piśmie zamawiającego z dnia 15 października 2024 r. ma charakter nieusuwalnych, gdyż Zamawiający nie może żądać do wykonawców dokumentów innych niż wskazane w SW Z, a nieprecyzyjność czy też nieporównywalność ofert umożliwia unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w wz. z art. 457 ust. 1 pkt 1 i art. 99 ust. 1 Pzp. 2) w ocenie Zamawiającego zawarcie umowy o zamówienie publiczne pomimo występowania tychże wad mogłoby doprowadzić do unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący odnosząc się do poszczególnych uchybień w dokumentacji zamówienia nazwanych przez Zamawiającego wadami, wskazał że rzekoma wada faktycznie nie występuje. Chociaż nawet jeśli jakaś nieprecyzyjność SW Z zachodzi to Odwołujący wykazuje, że nie ma ona charakteru kwalifikowanego tzn. nie miała ona wypływu na wynik postępowania lub przygotowanie ofert, powtarzając za Izbą w wyroku w sprawie KIO 610/23:Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. Zamawiający wskazał jako pierwszą wadę postępowania: Nieuwzględnienie w załączniku nr 10 do SW Z oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 5k ust. 1 rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 229 z 31.7.2014, str.1), dalej: rozporządzenie 833/2014, w brzmieniu nadanym rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022, str. 1). Odnosząc się do pierwszej przyczyny unieważnienia postępowania Odwołujący wskazuję, mimo iż Zamawiający nie zawarł w dokumentach zamówienia w/w przesłanki wykluczenia, to warto zwrócić uwagę, iż przepisy nie regulują na którym etapie ma nastąpić weryfikacja wykonawcy, czy nie podlega on pod zakazy udzielenia zamówienia publicznego, określone w przywołanym wyżej art. 5k ust. 1 rozporządzenia. Odwołujący złożył stosowne oświadczenie, wskazując, że nie podlega pod wymienione ​ przepisie przesłanki. Oświadczenie z dnia 15 października 2024 r., zostało złożone Zamawiającemu wraz z wnioskiem w z dnia 17 października 2024 r. (przesłanym w dniu 18 października 2024 r.). Dodatkowo, Odwołujący poinformował Zamawiającego o gotowości ponowienia takiego oświadczenia, na każdym etapie, gdyby zaistniała taka konieczność po stronie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, ani w ustawie Pzp, ani w Rozporządzeniu nr 833/2014 ani też w ustawie z 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego nie znajdziemy normy nakazującej Zamawiającemu zamieszczanie w dokumentach zamówienia (w praktyce chodzi najczęściej o SW Z) informacji o stosowaniu przesłanek sankcyjnych wykluczenia wykonawcy. W art. 134 oraz 281 ustawy Pzp znajdziemy jedynie nakaz zamieszczenia informacji o przesłankach z art. 108 ustawy Pzp i art. 109 ustawy Pzp, o ile te ostatnie mają zastosowanie. Z tego wniosek, że nawet brak informacji w SW Z nie wyłącza obowiązku wykluczenia wykonawcy, który by podlegał sankcjom. Nakaz taki wynika bowiem z przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Oznacza to zatem, że brak tej przesłanki wykluczenia nie wpływa na wynik postępowania. Jednocześnie wskazać należy, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z podstaw określonych w art. 5k Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 a także określonych w art. 5k ust. 1 Rozporządzenia Rady (UE) nr 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie i może takowe oświadczenie złożyć zamawiającemu w postępowaniu lub po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed podpisaniem umowy, tak jak to miało miejsce we wskazanym stanie faktycznym. Całkowicie nie rozumiała jest natomiast argumentacja zamawiającego o tym, że nie „Zamawiający nie jest w stanie ustalić, czy żaden podwykonawców, w przypadku gdy przypada na niego ponad 10 % wartości zamówienia, nie należy do żadnej z powyższych kategorii podmiotów.” Zamawiający prezentuje taka argumentację pomimo, iż żaden z wykonawców nie zadeklarował udziału podwykonawców. Teoretyzując natomiast jeśli wykonawcę będzie chciał zaangażować podwykonawcę w trakcie realizacji umowy, wówczas zamawiający będzie mógł weryfikować przesłanki określone w rozporządzeniu sankcyjnym w stosunku do tego podwykonawcy. Druga z rzekomych wad postępowania wskazana przez Zamawiającego dotyczyła opisu przedmiotu zamówienia niezgodnego z art. 99 ust. 1 PZP z powodu braku wskazania w SW Z i załącznikach do SW Z częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, w tym z nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe, i innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe. W zakresie drugiej przyczyny unieważnienia postepowania Odwołujący wskazuję, że rzekome nieścisłości w treści SW Z dotyczące braku określenia w pkt.III.6 częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, w tym z nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe i innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe w zasadzie nie występują a cała argumentacja prezentowana przez Zamawiającego jest wadliwa gdyż u jej podstaw leży błędne przekonanie, że w dokumentacji postepowania nie określono częstotliwości odbioru odpadów co jest nieprawdą o czym poniżej. Zamawiający w Rozdział III pkt 2 SW Z iż „wykonawca zobowiązany jest do odbierania każdej ilości odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, niezamieszkałych i mieszanych zgromadzonych w pojemnikach lub workach określonych w „Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Olecko” oraz w pkt 6 „1) Wykonawca zobowiązany jest do odebrania odpadów komunalnych (zbieranych selektywnie i niesegregowanych) zgodnie z harmonogramem ustalonym przez Wykonawcę i uzgodnionym z Zamawiającym. Harmonogram odbioru Wykonawca dostarczy Zamawiającemu w ciągu 7 dni od daty zawarcia umowy”. Regulamin (stanowiący powszechnie obowiązujący na terenie Gminy akt prawa miejscowego), do którego odsyła SW Z stanowi załącznik do uchwały Nr BRM.0007.33.2021 Rady Miejskiej w Olecku z dnia 26 marca 2021 r. i w rozdziale 4 określa częstotliwość i sposób pozbywania się odpadów komunalnych i nieczystości ciekłych z terenu nieruchomości oraz terenów przeznaczonych do użytku publicznego. Zgodnie z §8 ust. 2 Regulaminu ustalono częstotliwość odbierania odpadów komunalnych przez odbiorcę z terenu nieruchomości niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne: 1) nie rzadziej niż raz w tygodniu z nieruchomości, na których prowadzona jest działalność gastronomiczna, hotelarska, z nieruchomości placówek oświatowych, biur, lokali usługowych; 2) z pozostałych nieruchomości nie rzadziej niż raz na dwa tygodnie. Zdaniem Odwołującego przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny ​i wyczerpujący uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wskazanie częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych w Regulaminie, do którego SW Z odsyła w zarówno w Rozdziale III pkt.2 jak pkt 6 zabezpiecza interes Zamawiającego, gdyż odpady te będą odbierane zgodnie z obowiązującym prawem miejscowym, dodatkowo odbiór odpadów dokonywany będzie zgodnie z harmonogramem, którego obowiązek sporządzenia wskazują w/w zapisy SW Z i oraz §3 ust. 2 projektu umowy stanowiący załącznik nr 8 do SW Z. Ponadto w §12 ust 3 projektu umowy Zamawiający przewidział zmiany w treści umowy (w formie aneksu) dotyczące zmian w zakresie częstotliwości wywozu, rodzaju segregowanych odpadów i terminów odbioru określonych w harmonogramie odbioru oraz związanego z tym wynagrodzenia. Terminowe odbieranie odpadów oraz przestrzeganie harmonogramu zabezpieczone zostało karami umownymi wskazanymi w §10 ust. 1 pkt 7 i 8 projektu umowy. W ocenie Odwołującego przywołane wyżej procedury uniemożliwią odbierane odpadów w dowolnych odstępach czasu, co wg Zamawiającego było jednym z argumentów przemawiającym za unieważnieniem postępowania. Brak zapytań do treści SW Z w powyższym zakresie, potwierdza, iż wykonawcy ubiegający się o zamówienie, na etapie składania ofert nie mieli wątpliwości co do skalkulowania z jaką częstotliwością mają odpady odbierać a opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości co do zakresu usług oraz częstotliwości ich wykonywania. Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia nie miał wpływu na nieporównywalność ofert, co stanowi wystarczające uzasadnienie unieważnienia postępowania, ponieważ ceny wskazane w złożonych ofertach nie odbiegają od siebie w znaczący sposób z wyjątkiem ceny TBS sp. z.o.o, która przez ostatnie 3 lata wykonywała usługi odbioru odpadów na zlecenie Zamawiającego w określonej częstotliwości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca MPO sp. z o. o. z siedzibą w Białymstoku, który w dniu 8 listopada 2024 r. przedstawił stanowisko pisemne wskazujące argumentację popierającą zarzuty odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o. o. z siedzibą w Olecku. W piśmie z dnia 8 listopada 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę MPO sp. z o. o. z siedzibą w Białymstoku (zwanego dalej jako: „Przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego. W związku z​ tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wobec braku spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Towarzystwo Budownictwa Społecznego s​ p. z o. o. z siedzibą w Olecku do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Skład orzekający, stwierdził że podmiot ten nie posiada statusu wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania z instytucji przystąpienia do postępowania odwoławczego zgodnie z art. 525 ust.1 ustawy Pzp. Choć w rozpoznawanej sprawie TBS sp. z o. o. status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym niewątpliwie posiadał (złożył ofertę, ubiegał się o zamówienie), to jednak w wyniku czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego w dniu 15 października 2024 r., polegającej na odrzuceniu oferty zgodnie z rozstrzygnięciem Izby w sprawie o sygn. KIO 2840/24, którego wykonawca nie zakwestionował w drodze skargi do sądu status aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia utracił. Podmiot ten zatem w chwili wnoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego nie był już wykonawcą – uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci przystąpienia do postępowania odwoławczego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 255 pkt 6 pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. . Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie Izba stwierdziła, że dla oceny czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie ma treść uzasadnienia tej czynności przekazanego przez zamawiającego wykonawcom. Izba ocenia czynność zamawiającego w kontekście powodów ujawnionych w treści ww. uzasadnienia. W dalszej kolejności, w ramach rozważań ogólnych, skład orzekający przyjął, że przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, zamawiający będzie miał obowiązek unieważnienia postępowania jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące okoliczności: - po pierwsze, postępowanie musi być obarczone wadą o nieusuwalnym charakterze; - po drugie wada taka, musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do przekonania, że okoliczności przedmiotowej sprawy nie stanowiły podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Powyższe oznaczało, że zamawiający w sposób nieuzasadniony dokonał unieważnienia postępowania, co czyniło zasadnym zarzut odwołania. W pierwszej kolejności w ocenie Izby za uchybienie proceduralne, które wiązałoby się ​z koniecznością unieważnienia postępowania nie może zostać uznany brak uwzględnienia w treści załącznika nr 10 – Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia wskazania podstawy wykluczenia na podstawie art. 5k ust. 1 rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (​ Dz. Urz. UE nr L 229 z 31 lipca 2014, str. 1), (dalej: rozporządzenie 833/2014), w brzmieniu nadanym rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (​ Dz. Urz. UE nr L 111 z 8 kwietnia 2022, str. 1), (dalej: rozporządzenie 2022/576), a wyłącznie podstaw wykluczenia na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach ​ zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. w poz. 835). W pierwszej kolejności należy wskazać, iż przedmiotowa podstawa wykluczenia wykonawcy wynika bezpośrednio z przepisów rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576, które ma zasięg ogólny, wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich. Stanowi ona samoistną, obligatoryjną i dodatkową ​ stosunku do przesłanek, o których mowa w art. 108 ustawy Pzp, podstawę wykluczenia wykonawców w z​ udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi na charakter oraz podstawę prawną przedmiotowego wykluczenia oświadczenie w jego zakresie nie jest objęte zakresem Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jak również katalogiem dokumentów wskazanych ​ rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków w dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r., poz. 2415). Przepisy zarówno na poziomie krajowym, j​ ak i wspólnotowym nie określają na jakim etapie powinna nastąpić weryfikacja wykonawcy pod kątem podlegania zakazom wynikającym z art. 5k rozporządzenia 833/2014. Co więcej, mając na uwadze charakter tych zakazów obejmujących zakaz udzielania lub dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych przez podmioty wskazane w rozporządzeniu 833/2014 , uznać należy iż weryfikacja przedmiotowych przesłanek może nastąpić na każdym etapie tak procedury udzielenia, jak i realizacji zamówienia, zaś Zamawiający może jej dokonać przy wykorzystaniu wszelkich dostępnych podmiotowych środków dowodowych takich jak oświadczenie własne wykonawcy o braku postaw do wykluczenia na ww. podstawie prawnej, odpis lub informacja z KRS lub CEIDG, roczne skonsolidowane sprawozdanie finansowe albo jego część, sprawozdanie zarządu z działalności jednostki albo jego część, informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych. Za niezasadne uznać tym samym należy stanowisko Zamawiającego, iż z uwagi na fakt, ​iż pominął w załączonym do SW Z wzorze oświadczenia wskazanie podstawy wykluczenia na podstawie art. 5k ust. 1 rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 nie jest uprawniony do żądania oświadczeń ani dokumentów, których nie wskazał w SW Z i w konsekwencji nie jest w stanie zbadać, czy wykonawcy którzy złożyli oferty nie podlegają wykluczeniu z postępowania w oparciu o którąś ze wskazanych przesłanek. Po pierwsze żaden z obowiązujących przepisów nie określa momentu w którym możliwe jest żądanie od wykonawców zainteresowanych udzieleniem zamówienia złożenia oświadczenia w tym zakresie, po drugie zaś Zamawiający zobligowany jest do zbadania zaistnienia przesłanek wykluczenia wskazanych w ww. przepisie do czego może wykorzystać także inne środki dowodowe poza oświadczeniem własnym wykonawcy. Tym samym stwierdzić należy, że nawet uznając, i​ ż w przedmiotowym postępowaniu doszło do uchybienia poprzez brak formalnego wskazania w treści dokumentacji ww. przesłanki wykluczenia i konieczności złożenia oświadczenia w tym zakresie, t​ o powyższy brak może zostać w pełni skorygowany na obecnym etapie postępowania. Z tych przyczyn przywoływana przez Zamawiającego okoliczność związana z brakiem wskazania w dokumentacji postępowania podstawy wykluczenia na podstawie art. 5k ust. 1 rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 nie mogła stanowić uzasadnienia dla podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania. W ocenie Izby podstawy do unieważnienia postępowania nie stanowiła również druga ze wskazywanych w uzasadnieniu okoliczności tj. nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia, k​ tóra prowadzi do nieporównywalności ofert, a która miała polegać na tym, że w SW Z ani w żadnym z załączników Zamawiający nie wskazał częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, w tym z nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe, i innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe. Powyższe w ocenie Zamawiającego po pierwsze nie zabezpiecza interesów Zamawiającego, gdyż odpady te mogą być odbierane w dowolnych odstępach czasu, a po drugie ma wpływ na nieporównywalność ofert, g​ dyż wykonawcy na etapie składania ofert nie mieli wiedzy, z jaką częstotliwością mają te odpady odbierać, a tym samym jakie będzie to niosło za sobą koszty realizacji zamówienia, zaś na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości wskazania częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych. Powyższe twierdzenia w ocenie Izby nie znajdują potwierdzenia w świetle postanowień dokumentacji postępowania. W pierwszej kolejności należy wskazać, na postanowienia Rozdziału III SW Z Opis przedmiotu zamówienia, w którego ust. 7 wskazano, że: Powyższe frakcje odpadów odbierane będą zgodnie z ustalonym harmonogramem odbioru z podziałem na poszczególne frakcje z częstotliwością niezbędną do prawidłowego działania systemu odbioru odpadów, a w szczególnych przypadkach być dyspozycyjnym na ich odbiór poza ustalonym harmonogramem maksymalnie w ciągu 2 dni od dnia zgłoszenia otrzymanego od Zamawiającego (jako pierwszy wlicza się dzień zgłoszenia). Harmonogram zostanie opracowany zgodnie z uchwalonym Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Olecko. Regulamin do którego odwołuje się SW Z to załącznik do uchwały Nr BRM.0007.33.2021 Rady Miejskiej w Olecku z dnia 26 marca 2021 r. (Dz.U. Województwa Warmińsko Mazurskiego z dnia 8 czerwca 2021 r., poz. 2215), uchwalonej na podstawie art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 ze zm.) i stanowiący zgodnie z tym przepisem akt prawa miejscowego. Powyższy regulamin w § 8 zawiera następujące postanowienia: § 8 ust. 1 Ustala się częstotliwość odbierania odpadów komunalnych przez odbiorcę z terenu nieruchomości zamieszkałych: 1) nie rzadziej niż raz na dwa tygodnie z zabudowy jednorodzinnej; 2) nie rzadziej niż raz w tygodniu z zabudowy wielorodzinnej. 2. Ustala się częstotliwość odbierania odpadów komunalnych przez odbiorcę z terenu nieruchomości niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne: 1) nie rzadziej niż raz w tygodniu z nieruchomości, na których prowadzona jest działalność gastronomiczna, hotelarska, z nieruchomości placówek oświatowych, biur, lokali usługowych; 2) z pozostałych nieruchomości nie rzadziej niż raz na dwa tygodnie. W świetle powyższego nie sposób uznać, że odpady mogą być odbierane w dowolnych odstępach czasu, gdyż minimalną częstotliwość określa ww. regulamin będący aktem prawa miejscowego o podstawowym znaczeniu dla sposobu realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia. Ponadto powyższe przeczy również twierdzeniom Zamawiającego jakoby wykonawcy nie dysponowali wiedzą odnośnie częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych. Co prawda SW Z i zapisy projektu umowy wskazują, iż harmonogram odbioru odpadów będzie uzgadniany i zatwierdzany przez Zamawiającego, jednakże powyższe zapisy nie mają w ocenie Izby wpływu, na fakt, iż dokumentacja postępowania wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawiera informacje, które określają przedmiot zamówienia w sposób dostatecznie precyzyjny i umożliwiający zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. O możliwości takiej świadczy pośrednio również treść dowodu złożonego przez Zamawiającego w postaci umowy nr GKO.272.2.2021 z dnia 18 czerwca 2021 r. na podstawie której realizowana była dotychczas przedmiotowa usługa, a która zawierała w zakresie sposobu ustalania harmonogramu odbioru odpadów analogiczne zapisy jak projekt umowy stanowiący załącznik do niniejszego postępowania. ​Tym samym na uznanie nie zasługuje twierdzenie, że opis ten narusza przepisy art. 99 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 ust. 1 Pzp co miałoby skutkować koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Biorąc pod uwagę powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z w § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą równowartość kwoty wpisu od odwołania oraz kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 37/24 KIO 38/24 KIO 40/24 Warszawa, dnia 7 lutego 2024 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Patyk Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2024 r. oraz 2 lutego 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PARTNER Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz PARTNER D. A. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Marki przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 37/24, KIO 38/24 oraz KIO 40/24 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce orzeka: 1. Oddala odwołania. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołujących – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PARTNER Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz PARTNER D. A. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PARTNER Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz PARTNER D. A. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołań oraz kwotę 10 800 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. Wykonawców tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 37/24, KIO 38/24, KIO 40/24 Uz as adnienie Sprawa o sygn. akt: KIO 37/24 Zamawiający – Gmina Miasto Marki [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Marki (Sektor 1 – Marki Północne) powstałych na nieruchomościach zamieszkałych w latach 2024-2025 (znak postępowania: WZP.271.43.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2023 r. pod numerem 2023/S 137-437250. W dniu 2 stycznia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PARTNER Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz PARTNER D. A. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący” lub „Konsorcjum PARTNER”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum RDF do udzielenia wyjaśnień istotnych elementów składowych dotyczących kodów odpadów 20 03 01 – niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 15 01 06 – zmieszane odpady opakowaniowe, 20 03 07 – odpady wielkogabarytowe oraz 20 01 08 – odpady kuchenne ulegające biodegradacji pomimo, że wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz winny budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem, a także o: 3. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania; 4. wezwanie Konsorcjum RDF do udzielenia wyjaśnień ceny w zakresie wskazanych powyżej pozycji wyceny, co ma wpływ na wynik Postępowania i w każdym przypadku skutkuje wadliwym i przedwczesnym wyborem oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący przedstawili stan faktyczny sprawy w punkcie 1. i 2 uzasadnienia odwołania. W punkcie 3. uzasadnienia odwołania Odwołujący przedstawili zestawienie cen ofertowych w postępowaniu. Wskazali, że zestawienie relacji zarówno całkowitej ceny oferty Konsorcjum RDF względem wartości całkowitej zamówienia jak również średniej arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu jak również zestawienie relacji cen poszczególnych frakcji odpadów objętych zarzutami odwołania pomiędzy wszystkimi ofertami złożonymi w postępowaniu stanowi załącznik nr 1 do odwołania. Zestawienie potwierdza, że w przypadku relacji ceny całkowitej oferty Konsorcjum RDF do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego różnica ta wynosi 16,07%. W przypadku relacji ceny całkowitej oferty Konsorcjum RDF do średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu w zakresie Sektora nr 1 różnica ta wynosi 28,94% i jest na poziomie marginalnie niższym od obligatoryjnego wskaźnika wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty. W odniesieniu do podstawowej frakcji odpadów zmieszanych cena oferty Konsorcjum RDF jest zaniżona na poziomie ponad 29,15% w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych tej frakcji. Pozostałe frakcje oraz różnice prezentuje Załącznik nr 1. Odwołujący wskazali, że Konsorcjum RDF dokonało składając ofertę zabiegu polegającego na uśrednieniu wyceny każdej z frakcji odpadów (jednolita stawka dla każdej z frakcji odpadów) co utrudnia ustalenie faktycznych kosztów za poszczególne kategorie odpadów, przy czym uwzględniając obmiarowy sposób rozliczenia każda z frakcji i jej wycena musi być realna i rynkowa. Powyższy mechanizm wyceny nie powinien służyć jako narzędzie do ukrywania kosztów bowiem wezwany do wyjaśnień wykonawca ma obowiązek koszty każdej z frakcji wykazać i udowodnić – tym bardziej, że rozliczenia są dokonywane w oparciu o ilości i wartości faktyczne odpadów poszczególnych frakcji. Dokonywana przez Konsorcjum RDF wycena za pomocą wartości średniej z pewnością utrudnia ocenę rzeczywistych kosztów usług nie mówiąc już o trudnościach z ew. waloryzacjami kosztów ich świadczenia skoro cena nie jest przypisana faktycznie do frakcji i kosztów jakie w rzeczywistości ponosi wykonawca w celu realizacji usług. W ocenie Odwołujących w sprawie nie zaistniały żadne okoliczności uzasadniające ew. zaniechanie wezwania do wyjaśnień ceny a w szczególności nie wystąpiły okoliczności oczywiste. Mamy do czynienia z sytuacją gdy w postępowaniu zostało złożonych 5 ofert przy czym jedynie oferta Konsorcjum RDF jest na poziomie tak istotnie zaniżonym. Nie może być zatem mowy o tym aby poziom wyceny jak w ofercie Konsorcjum RDF w tych okolicznościach nie budził zasadniczych wątpliwości odnośnie realności wyceny. Z pewnością przypadek gdy wyceny rynkowe konkurencyjnych wykonawców w tym samym przetargu tak istotnie różnią się w stosunku do wyceny Konsorcjum RDF wskazuje, że wycena Konsorcjum RDF jest zaniżona. 4. Praktyka wyceny Konsorcjum RDF w postępowaniach o zamówienie publiczne Odwołujący wskazali, że Konsorcjum RDF – co potwierdzają poniższe dane, regularnie składa w postępowaniach przetargowych zaniżone wyceny – celem uzyskania zamówienia aby następnie w trybie waloryzacyjnym istotnie podwyższać w trakcie realizacji zamówienia stawki usług. Potwierdzają powyższe publikowane przez Zamawiających u których Odwołujący uzyskał zamówienie ogłoszenia o zmianach umów, w których prezentowana jest argumentacja i powody oraz poziom koniecznego zdaniem Odwołującego wzrostu kosztów świadczenia usług zarówno na poziomie kosztów odbioru ale także kosztów zagospodarowania odpadów jak również uzyskana przez Przystępującego w trybie dostępu do informacji publicznej korespondencja Odwołującego z Zamawiającymi w przedmiocie wniosków waloryzacyjnych: Tytułem przykładu: korespondencja Odwołującego związana z wnioskowaną waloryzacją Umowa Nr 1/III/2022JK z dnia 7.03.2022 r. w Gminie Sobienie Jeziory zgodnie z którą Konsorcjum oceniało skalę wzrostu kosztów realizacji zamówienia na prawie 10% (ofertowanie koniec stycznia 2022/wniosek waloryzacyjny lipiec 2022). Według treści wniosku waloryzacyjnego: „Dalsze wykonywanie obowiązków wynikających z umowy bez zmiany wynagrodzenia, może okazać się niemożliwe do realizacji z uwagi na wysokość ponoszonych kosztów, dlatego wnosimy o podniesienie przez Zamawiającego wynagrodzenia o 9,7%. W związku z powyższym wnosimy o zmianę wynagrodzenia z 883,44 zł brutto za 1 Mg odpadu na 969,13 zł brutto za 1 Mg odpadu.” analogicznie: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Stary Lubotyń w 2022 r. 5.4.4. ) Przyczyny dokonania zmian: Wykonawca złożył uzasadniony wniosek o dokonanie zmian w treści Umowy w zakresie zmiany ceny jednostkowej za zebranie i zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych, która w okresie obowiązywania niniejszej umowy wynosić będzie 985,87 zł brutto (słownie: dziewięćset pięćdziesiąt osiem złotych 87/100) tak również: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miastkowo oraz wyposażenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych Na uzasadniony wniosek Wykonawcy Zamawiający wyraził zgodę na podwyższenie wynagrodzenia z 977,94 zł brutto za odebranie i zagospodarowanie 1 Mg odpadów do 1072,80 zł brutto za 1 Mg. Szczegółowe wyjaśnienia dołączone do umowy nr IGN.272.6.2021 analogicznie: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Rząśnik w roku 2022 - wzrost kosztów transportu odpadów od mieszkańców i do instalacji (cena za litr paliwa na dzień składania oferty wynosiła 4,31 zł/l, w czasie podpisywania Aneksu Nr 1 do umowy wahała się w granicach 7,07 zł/l), - wzrost kosztów energii elektrycznej znacznie przekładające się na wzrost kosztu zagospodarowania odpadów (135% wzrost ceny energii elektrycznej), - wzrost kosztów pracowników i zatrudnienia (miesięczny koszt pracy pracowników na dzień sporządzania kalkulacji wynosił 2 800,00 zł na pracownika., - wzrost ogólnego kosztu zagospodarowania odpadów(podwyżka ceny paliwa, energii elektrycznej oraz wzrost wynagrodzeń pracowników pociągnęła również za sobą podwyżkę ceny za zagospodarowanie odpadów aż o 18,60% w porównaniu do okresu w którym sporządzana była oferta). 5.4.5. ) Krótki opis zamówienia po zmianie: Wzrost wykonywanych przez Wykonawcę usług na poziomie 9,7%. Zmiana wynagrodzenia z 722,36 zł brutto za 1 Mg odpadu na 792,43 zł brutto za 1 Mg odpadu weszła w życie z dniem 31 sierpnia 2022 r. analogicznie: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Somianka w roku 2022 5.3.) Przyczyny dokonania zmian umowy/umowy ramowej: 1. Gwałtownie postępujący wzrost cen w stosunku miesiąc do miesiąca, czego Zamawiający, działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć; 2. Rosnące koszty realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego będące konsekwencją postępującego wzrostu cen; 3. Konieczność zapewnienia ciągłości świadczenia usługi do czasu rozstrzygnięcia prowadzonego postępowania, którego celem jest wyłonienie nowego wykonawcy usługi odbioru odpadów komunalnych; 4. Brak modyfikacji ogólnego charakteru umowy, utrzymanie zakresu rzeczowego oraz rodzajowego przedmiotu zamówienia; 5. Wzrost ceny realizacji usługi stanowiącej przedmiot zamówienia nie przekraczający 50% wartości zamówienia pierwotnej umowy. Odwołujący przedstawili zestawienie kontraktów z waloryzacjami Konsorcjum RDF w ostatnim czasie na przykładzie 5 kontraktów. Odwołujący wskazali, że analogiczna sytuacja wystąpiła także w przypadku aktualnego Zamawiającego tytułem przykładu - w przypadku Gminy Miasto Marki – Sektor 2 Marki Centralne: Konsorcjum zawarło w dniu 18.03.2022 umowę z Zamawiającym (Umowa Nr 272.30.2022) z obowiązywaniem od 1.04.2022r. a już w 12.07.2022r. wystąpiło o znaczne podwyższenie cen. Cena umowna: 1) za odpady o kodzie 20 03 01: 749,52 zł brutto/Mg, w tym należny podatek VAT Cena po Aneksie nr 4: 1) za odpady o kodzie 20 03 01: 814,32 zł brutto/Mg, w tym należny podatek VAT przy czym podwyżki dotyczyły wszystkich odbieranych frakcji odpadów. Skala i zakres zmian uzasadniają tezę o przyjmowanej strategii ubiegania się o udzielenie zamówienia w formule: • oferta przetargowa rażąco zaniżona w celu uzyskania zamówienia, • na etapie realizacji zamówienia wymuszanie na Zamawiających podwyższania wynagrodzenia. Powtarzalność i skala zjawiska potwierdza, że nie mamy do czynienia z przypadkami odosobnionymi, ale stałą praktyką o znamionach strategii obliczonej na uzyskanie zamówień publicznych. Odwołujący zaprezentowali zestawienie porównawcze cen w ofercie Konsorcjum w przypadku aktualnego Zamawiającego i Sektora nr 1 pomiędzy przetargiem z 2022 (745,20 zł brutto/Mg) a aktualnym postępowaniem (719 zł brutto/Mg). Zestawienie wskazuje, że pomimo, że faktycznie wszystkie czynniki makroekonomiczne jak inflacja, koszty paliwa, koszty pracy, koszty energii - rosły to jednak ceny Konsorcjum RDF maleją. W aktualnym postępowaniu Zamawiający uzyskuje od wykonawców jedną stawką obejmującą koszty zarówno odbioru jak i zagospodarowania odpadów. W równoległym postępowaniu jakie prowadzi obecnie inny Zamawiający Legionowo – Zamawiający wymagał od wykonawców podania wyceny poszczególnych frakcji odpadów przy rozbiciu na koszty odbioru i koszty zagospodarowania odpadów – postępowanie na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, z PSZOK oraz przeterminowanych leków” Numer referencyjny: Rz.271.24.2023, ogłoszonego 10 lipca 2023 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 130-415350 Odwołujący jest uczestnikiem tego postępowania i na podstawie danych zawartych w treści oferty Konsorcjum RDF ustalił koszty jakie kalkuluje Konsorcjum RDF na potrzeby odbioru odpadów jak również koszty zagospodarowania odpadów. Dodatkowo w przypadku Zamawiającego Legionowo nie dopuszczono możliwości stosowania stawki uśrednionej/jednolitej dla każdej frakcji odpadów, stąd każdy z wykonawców, w tym Konsorcjum RDF, miał obowiązek dokonania odrębnej wyceny kosztów odbioru i zagospodarowania każdej z osobna frakcji odpadów. Wskazali, że w postępowaniu tym odległość od miejsca odbioru odpadów względem bazy magazynowej Konsorcjum RDF jest praktycznie taka sama a w postępowaniu tym Konsorcjum RDF było wezwane przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia ceny potwierdziły, że cena jaką zaoferowało Konsorcjum RDF jest rażąco niska, w szczególności w odniesieniu do kosztów zasadniczej frakcji - odpadów zmieszanych a udzielone wyjaśnienia ceny potwierdziły jedynie powyższe ustalenie Zamawiającego. Odwołujący przywołali to postępowanie bowiem zgodnie z ujawnionymi w części wyjaśnieniami ceny Konsorcjum RDF w tym postępowaniu, podstawą obniżenia cen miały być w szczególności dwie okoliczności: - posiadanie własnej bazy magazynowej zlokalizowanej w Wyszkowie ul. Leśna 3 (umożliwiającej przeładunek odpadów), - posiadanie umowy z MPK Sp. z o. o. na preferencyjne zagospodarowanie odpadów w instalacji w miejscowości Ławy przy ul. Przemysłowej 45 gm. Rzekuń. Tymczasem jak wynika z treści dostępnej decyzji Decyzja nr 86/21/PZ.Z z 15 października 2021 r. - Decyzja udzielająca MPK sp. z o.o. pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie instalacji do kombinacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów na prowadzenie instalacji do kombinacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów o zdolności przetwarzania ponad 75 ton na dobę, z wykorzystaniem obróbki biologicznej oraz obróbki wstępnej odpadów przeznaczonych do termicznego przekształcania, zlokalizowanej na działkach o numerach ewidencyjnych 293/31 w miejscowości Ławy i 151/2 w miejscowości Goworki, przy ul. Przemysłowej 45 w miejscowości Ławy, gmina Rzekuń, powiat ostrołęcki, województwo mazowieckie - treść decyzji dostęp: (Odwołujący podali link do adresu strony internetowej) zawiera ograniczenia w zakresie ilości odpadów. Tymczasem jak wynika z danych dotyczących realizowanych przez Konsorcjum RDF umów na rok 2024 - przy uwzględnieniu ilości odpadów zmieszanych o kodzie 20.03.01 ilości te znacząco przekraczają ilości możliwe do przetworzenia na instalacji w Ławach. Odwołujący przedstawili tabelę zawierającą gminy obsługiwane przez MPK/RDF. Uzasadniali, że instalacja nie posiada wydajności zdolnej do zagospodarowania odpadów zmieszanych w ilościach pozwalających na realizację zamówienia albo wcale albo też nie w całości co wyklucza lub ogranicza argumentację o przyczynach optymalizacji. Odwołujący wskazali, iż podobnie rzecz ma się w odniesieniu do kwestii posiadanej bazy magazynowej Konsorcjum RDF zlokalizowanej w Wyszkowie – zgodnie z posiadaną przez Odwołującego decyzją administracyjną dla tej lokalizacji. Odwołujący przedstawili wyciąg z decyzji (prawdopodobnie jej pierwszą stronę), z której w szczególności wynika, iż termin obowiązywania warunków decyzji ustalono do dnia 31 stycznia 2024 r. Odwołujący w celu wykazania zaniżenia ceny Konsorcjum RDF w ofercie w aktualnym postępowaniu Marki, przedstawili wyliczenie w oparciu o: • wykazane przez Konsorcjum RDF w przetargu Legionowo koszty samego odbioru i transportu odpadów objętych zarzutami odwołania (koszty ze względu na odległość od bazy magazynowej od miejsca odbiorów są porównywalne z odległościami w aktualnym postępowaniu), • dla odpadów zmieszanych: pomniejszenie ceny oferty Konsorcjum RDF z przetargu Marki (ze scaloną wyceną kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów) o koszt odbioru odpadów zmieszanych wg ceny zaoferowanej w Legionowie przy cenie zagospodarowania odpadów zmieszanych na instalacji MPK Sp zo.o. – 650 zł netto, • dla pozostałych poza zmieszanymi frakcji objętymi zarzutami odwołania pomniejszenie ceny oferty Konsorcjum RDF z przetargu Marki (ze scaloną wyceną kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów) o koszt odbioru odpadów wg ceny zaoferowanej w Legionowie przy zastosowaniu cen zagospodarowania odpadów wg cennika instalacji ZAKŁAD GOSPODARKI KOMUNALNEJ w Ostrowi Mazowieckiej sp. z o.o. 07-300 OSTRÓW MAZOWIECKA, UL. B. PRUSA 66 – w oparciu o aktualny Cennik przyjęcia odpadów do zagospodarowania w instalacji komunalnej (MBP) zlokalizowanej w Starym Lubiejewie ul. Łomżyńska 11, 07-300 Ostrów Mazowiecka. Odwołujący przedstawili na s. 16 odwołania tabelę – obliczenie kwoty brutto pozostałej na zagospodarowanie odpadów niesegregowanych (zmieszanych) na podstawie cen transportu odpadów wykazanych w Legionowie. Zestawienie potwierdza, że mamy do czynienia ze stratą na podstawowej frakcji odpadów zmieszanych na poziomie ponad 300 zł/1 Mg. W przypadku pozostałych frakcji zgodnie z wyliczeniem. Jak wynika z udostępnionego przez Zamawiającego Legionowo pisma stanowiącego wniosek w trybie art. 9 m ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2020 r., poz.1439 t.j.) o kalkulację kosztów zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania, z uwzględnieniem składowych tych kosztów dla instalacji przetwarzania odpadów komunalnych zlokalizowanych przy ul. Przemysłowej 45, 07-411 Ławy, gm. Rzekuń (instalacja MPK Sp zo.o.), koszty te miały wynosić według stanu na dzień 3.11.2022r. dla odpadów o kodzie 20 03 01 niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne - 650,00 zł netto/Mg (załącznik nr 2 do odwołania). Odwołujący przedłożyli w celu potwierdzenie rynkowego poziomu kosztów zagospodarowania odpadów zmieszanych aktualne oświadczenia z innych instalacji uzyskane w trybie art. 9 m ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Oświadczenia jakie są załączone stanowią dowody przed Izbą powołane przez wykonawcę MS-EKO Sp. z o.o., ul. Modlińska 129 lok. U7, 03-186 Warszawa, EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. w postępowaniu Sygn. akt KIO 3686/23 na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, z PSZOK oraz przeterminowanych leków”. Załącznik nr 3 do odwołania – informacje nt. kalkulacji kosztów zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych dla instalacji przetwarzania odpadów komunalnych – Remondis Zawodzie, Byś Recycling Załączone koszty zagospodarowania tego samego odpadu na instalacjach: Remondis Zawodzie koszty te wynoszą 710,00 zł/Mg netto Byś Recycling - koszty te wynoszą 790,00 zł/Mg netto. Odwołujący wskazali, iż analizując strukturę kosztów zagospodarowania odpadów zmieszanych na wskazanych instalacjach poziom marży to wartość 14-16% - dla podanej wartości kosztów zagospodarowania. W ocenie Odwołujących rynkowy poziom kosztów zagospodarowania podstawowej frakcji odpadów dla przedmiotu zamówienia zaprezentowany w załączeniu, potwierdzają jednoznacznie, że koszt jaki zaoferowało Konsorcjum RDF w postępowaniu jest kosztem całkowicie nierynkowym i nierealnym. Odwołujący oświadczyli ponadto, że nie są mu znane przypadki aby koszty zagospodarowania tej frakcji ulegały obniżkom na przestrzeni 2022/2023r. W szczególności żadne czynniki makroekonomiczne nie przemawiają za jakimkolwiek obniżeniem tych kosztów a tym bardziej na poziomie jaki wynika z oferty Konsorcjum RDF. W ocenie Odwołujących mamy do czynienia ze spekulacyjnym zaniżeniem kosztów. Odwołujący stwierdzili, że faktyczne koszty zagospodarowania odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01 są na poziomie takim jak wynikają z oświadczenia z dnia 3.11.2022 r. i wynoszą co najmniej 650,00 zł netto/Mg. W celu wykazania powyższego kosztu, Odwołujący odwołali się do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego których przedmiotem było wyłącznie zagospodarowanie odpadów komunalnych na instalacji wykonawcy (Zamawiający na własny koszt obierał odpady od mieszkańców i dostarczał je do instalacji). Zamawiający których postępowania przywołuje poniżej Odwołujący są zlokalizowani w najbliższej odległości w stosunku do instalacji MPK w Ławach (punktowana dodatkowo w ramach kryterium odległość do instalacji) i tak: Wykonawca: Konsorcjum firm: 1.RDF Sp. z o.o. – Lider ul. Kołobrzeska 5 07-401 Ostrołęka 2. MPK Sp. z o.o. – Partner ul. Kołobrzeska 5 07-401 Ostrołęka IR-ZP.271.16.2022 Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Lelis Odwołujący zaoferował koszt zagospodarowania opadów zmieszanych na instalacji Ławy na poziomie 650 zł netto /Mg. Analogicznie w przypadku wskazanej gminy usługi zagospodarowania odpadów zmieszanych - postępowanie aktualne z 2023r. IR.271.48.2023 Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Lelis Konsorcjum RDF zaoferowało koszt zagospodarowania opadów zmieszanych na instalacji Ławy na poziomie 649 zł netto /Mg. Zestawienie potwierdza, że koszt ten na instalacji Ławy na przestrzeni roku 2022 – usługa na 2023 oraz 2023 usługa na 2024 : - nie zmalał - był na poziomie 650/665 zł netto/1 Mg. Analogicznie w innych postępowaniach gdzie przedmiotem zamówienia było wyłącznie zagospodarowanie odpadów w tym zmieszanych w roku bieżącym w okolicznych gminach: Gmina Łyse - „ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMUNALNYCH Z TERENU GMINY ŁYSE” Gmina Myszyniec - Zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Myszyniec w 2024r. oraz z PSZO Powyższe obiektywne i weryfikowalne dane z aktualnych postępowań przetargowych gdzie przedmiot zamówienia obejmował: - wyłącznie zagospodarowanie odpadów komunalnych, - przy wyodrębnionej stawce ofertowej kosztów zagospodarowania odpadów zmieszanych o kodzie 20 03 01, - dla ofert Konsorcjum RDF obejmujących zagospodarowanie w instalacji MPK w Ławach (kryterium bliskości instalacji) potwierdzają, że koszty te nie mogą być na poziomie jaki skalkulowano na potrzeby przetargu w Legionowie tj. lekko powyżej 400 zł netto. Odwołujący powołali ponadto w charakterze dowodów w celu potwierdzenia rynkowego poziomu kosztów zagospodarowania odpadów zmieszanych oferty oraz zestawienia które stanowią dowody przed Izbą powołane przez wykonawcę MS-EKO Sp. z o.o., ul. Modlińska 129 lok. U7, 03-186 Warszawa, EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. w postępowaniu Sygn akt KIO 3686/23 na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, z PSZOK oraz przeterminowanych leków” - załącznik nr 4 do odwołania. Podsumowując, w ocenie Odwołujących poziom wyceny podstawowej frakcji odpadów przedmiotu zamówienia jest na poziomie drastycznie zaniżonym, całkowicie nierynkowym i obliczonych wyłącznie na potrzeby uzyskania zamówienia publicznego za wszelką cenę z pominięciem rachunku ekonomicznego – powyższe winno stanowić podstawę do wezwania do wyjaśnień ceny oferty przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej. W ocenie Odwołujących Konsorcjum RDF zamiast uzyskiwać przy zaoferowanej cenie usług dodatni wynik finansowy generuje wyłącznie straty. Wykonawca maskuje faktyczne koszty realizacji zamówienia w odniesieniu do poszczególnych frakcji odpadów stosując mechanizm takiej samej wyceny w odniesieniu do każdej z nich. Zabieg ten nie pozwala na odtworzenie faktycznych kosztów świadczenia usług będących przedmiotem wyceny w poszczególnych pozycjach. Ponadto SWZ nie przewidywała przenoszenia kosztów poszczególnych świadczeń rozliczanych obmiarowo do innych pozycji wyceny. Zabieg jakiego dokonuje Konsorcjum powoduje nieporównywalność ofert, uniemożliwia weryfikację rzetelności kalkulacji, odrywa wycenę usług od ich faktycznej wartości i powoduje, że wycena poszczególnych usług znajdować się może się w części w odrębnie rozliczanych usługach. Następnie Odwołujący przedstawili analizę prawną art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz orzecznictwo KIO, w tym wyrok z dnia 15 października 2018 r., sygn. akt KIO 1946/18, z dnia 18 września 2020 r. KIO 1897/20, z dnia 24 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 362/21, z 31.05.2016 r. sygn. akt KIO 820/16, z dnia 29 czerwca 2022 r. KIO 1543/22. Wskazali, że z przywołanego orzecznictwa wynika, że zawsze kiedy Zamawiający nabędzie stosownych wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny, będzie on zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. Odnośnie ew. argumentacji nt. przypadku nieprzekroczenia wskaźnika 30% jako niepozwalającego na kwestionowanie zaniżonej wyceny, Odwołujący przywołali wyrok KIO z dnia 23 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 945/17, wyrok z dnia 1 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1211/21, wyrok z dnia 12 lutego 2021 r. sygn. akt: KIO 131/21. Odnośnie obligatoryjnego charakteru procedury wyjaśniającej cenę Odwołujący przywołali: sygn. akt KIO 209/21, wyrok z dnia 10 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 893/20, wyrok z dnia 15 czerwca 2020 r. Na obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie istotnych części składowych, nawet w przypadku gdy cena łączna nie była niższa o więcej niż 30 % w stosunku do średniej arytmetycznej cen, wskazuje przykładowo Izba w wyroku z dnia 3 grudnia 2020 r. o sygn. akt KIO 2974/20. Odwołujący wskazali, iż w sprawie mamy do czynienia zarówno z wyceną ofertową o charakterze kosztorysowym jak i realizacją zamówienia w oparciu o ceny jednostkowe. W tej sytuacji wycena każdej z pozycji kosztorysu musi być realna i rzetelna a nie ulega wątpliwości, że usługi co do których Zamawiający zaniechał wezwania do wyjaśnień ceny mają charakter istotnej części składowej. Odwołujący podkreślali najnowsze stanowisko Izby dotyczące rażąco zaniżonych cen jednostkowych wyrażone w wyroku z dnia 5 czerwca 2023 r. sygn. akt KIO: 1389/23 1403/23. Wskazali, iż KIO w sposób szczególny podkreśliła obowiązek weryfikacji realności wyceny poszczególnych cen jednostkowych w związku z rozliczeniem kontraktu w formule obmiarowej. Podobnie wyroku KIO z 25 stycznia 2022 r., KIO 69/22. W ocenie Odwołujących skala i poziom zaniżenia wyceny wskazanych pozycji cennika oferty Konsorcjum RDF w pełni uzasadnia wezwanie do udzielenia wyjaśnień cen i udowodnienia, że nie są rażąco niskie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 stycznia 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że jeżeli chodzi o argument dotyczący zmiany stawki w 2022 r. przez Konsorcjum RDF w zakresie realizowanych umów na rzecz Zamawiającego, jak również innych gmin, należy mieć na uwadze, że w przypadku kontraktu realizowanego na rzecz Zamawiającego miało to miejsce jeden raz i związane było z nadzwyczajną sytuacją jaka zapanowała na rynkach międzynarodowych w konsekwencji inwazji Rosji na terytorium Ukrainy. Wskazał, że jest to okoliczność powszechnie znana z urzędu nie tylko Zamawiającemu, ale również Odwołującemu i Urzędowi Zamówień Publicznych i nie wymaga wykazywania. Trzeba wskazać, że w wyniku powyższej inwazji nastąpiło istotne „tąpnięcie” na rynkach, które spowodowało duże „zawirowania” oraz znaczące zmiany cen towarów i usług. Okoliczność ta wpłynęła na realizację różnego rodzaju umów oraz spowodowała, że gminy, jak i wykonawcy w 2022 r. borykały się z problemem waloryzacji kontraktów. Wskazał, że problem ten został dostrzeżony zarówno przez Urząd Zamówień Publicznych, jak również Prokuratorię Generalną Rzeczypospolitej Polskiej, które to instytucje wydały stosowane wyjaśnienia w których wprost wskazały, że inwazja Rosji na Ukrainę w znaczący sposób wpłynęła na rynki, a okoliczność ta może stanowić podstawę do dokonania waloryzacji wynagrodzenia wykonawców realizujących kontrakty. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący odnosi się do roku 2022, który był „wyjątkowym” rokiem z uwagi na powyżej opisane zawirowania rynkowe. Co istotne sam wniosek o waloryzacje musiał być potwierdzony wyliczeniami, a nie samą chęcią zmiany wysokości wynagrodzenia. Zamawiający nie może wypowiadać się o sytuacji zaistniałej w innych gminach natomiast stanowczo wskazuje, że w przypadku umowy realizowanej w 2022 r. przez Konsorcjum RDF wniosek był dogłębnie analizowany i dopiero po ustaleniu, że okoliczności i wyliczenia Konsorcjum znajdują odzwierciedlenie w realizowanej umowie nastąpiło podpisanie aneksu waloryzującego wynagrodzenie. Zamawiający wskazał, iż Konsorcjum RDF realizując w 2023 r. umowę na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych na rzecz Zamawiającego nie występowało o waloryzację wynagrodzenia i wywiązało się z zaoferowanych w postępowaniu stawek. Tym samym Zamawiający analizując ofertę Konsorcjum RDF w zakresie zaoferowanych cen, mając na uwadze dotychczasowe wywiązywanie się Konsorcjum z zawartych umów, nie powziął wątpliwości, aby zaoferowane ceny były rażąco niskie i wymagałyby złożenia wyjaśnienia. Wobec powyższego w ocenie Zamawiającego argumentacja Odwołującego dotycząca stosowania przez Konsorcjum RDF zaniżonych stawek w celu uzyskania kontraktu, aby go następnie zwaloryzować jest niezasadna i nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości. Odnosząc się do kolejnego z argumentu o stosowaniu corocznie niższych stawek Zamawiający wskazuje, że nie ma wglądu w metodologię i kalkulacje stosowane przez poszczególnych oferentów. Jest to wewnętrzna polityka firm, która de facto stanowi ich tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający pragnie wyraźnie podkreślić, że Konsorcjum RDF realizując umowy na rzecz Zamawiającego w latach 2022 i 2023 wywiązywało się z zaoferowanych stawek – wyjątek stanowił tylko przypadek z 2022 r. wywołany konfliktem na Ukrainie, o czym była mowa powyżej i co potwierdza dowód w postaci zestawienia. Ponadto dołączone do odpowiedzi zestawienie wskazuje, że również Odwołujący obniżył zaoferowane stawki w stosunku do tych jakie zaproponował w przypadku ubiegania się o realizację zamówienia na rok 2023. Zdaniem Zamawiającego również kolejny argument podniesiony przez Odwołującego jest niezasadny oraz nie jest przydatny do oceny w niniejszej sprawie. Otóż specyfikacja warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym w Legionowie jest inna niż u Zamawiającego. Przepisy nie nakazują określania takich samych warunków zamówień u różnych Zamawiających. Co więcej nie ma obowiązku „rozbijania” cennika zamówienia dotyczącego odpadów komunalnych na odbiór i oddzielenia na zagospodarowanie. Zamawiający stosują wytyczne z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych zorganizował przedmiotowe zamówienie zapewniając zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie Wykonawców, w sposób przejrzysty oraz proporcjonalny. Wobec tego w ocenie Zamawiającego również i ten argument Odwołującego jest niezasadny. Zamawiający wskazał także, iż nie sposób pominąć okoliczności, iż Odwołujący kwestionuje tylko i wyłącznie ofertę dotyczącą tylko czterech kodów odpadów. Co więcej Odwołujący milczeniem pomija również fakt, iż dwóch oferentów (PREZERO i REMONDIS) zaproponowało ceny na odbiór odpadów (szkoło – kody 15 01 07 i 20 01 02, papier – kody 15 01 01 i 20 01 01, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny – kody 20 01 21, 20 01 23, 20 01 33, 20 01 34, 20 01 35 i 20 01 36) znacznie poniżej ceny zaoferowanej przez Konsorcjum, a jedyną okolicznością tego pominięcia jest fakt, iż na pozostałych odpadach ci oferenci zaproponowali znacznie wyższe stawki a w konsekwencji w sumie ich łączna wartość oferty przewyższa ofertę Odwołującego. Dodatkowo warto wspomnieć, że w przypadku oferty firmy REMONDIS cena za odbiór odpadów z grupy drewno – kod 20 01 38 jest również niższa niż oferta Konsorcjum RDF. Co istotne w przypadku ofert tych dwóch firm cena za kategorie odpadów wskazane powyżej jest również znacząco niższa niż cena zaoferowana przez Odwołującego. Okoliczność tę potwierdzają dokumenty postępowania przetargowego jak również tabelka (porównanie cen 2023) załączona przez Odwołującego do odwołania. Odnosząc się do ostatniego argumentu dotyczącego możliwości zagospodarowania ilości odebranych odpadów w instalacjach do których dokumentów odwołuje się Odwołujący należy wskazać, że Zamawiający nie ma wpływu ani możliwości weryfikacji czy dana instalacja jest w stanie zagospodarować określoną ilość odpadów czy też nie. Co istotne Zamawiający nie ma wiedzy ani danych dotyczących ilości umów jakie dany podmiot zawarł z innymi gminami. Natomiast Zamawiający może jedynie potwierdzić, że do tej pory w latach 2022 i 2023 Konsorcjum realizując umowy na rzecz Zamawiającego nie miało problemów z zagospodarowaniem odpadów komunalnych odebranych od Zamawiającego. Wobec tego Zamawiający nie ma podstaw do poddawania w wątpliwość możliwości Konsorcjum RDF do wywiązania się z tego obowiązku. Co istotne brak jest podstaw do twierdzenia, że Konsorcjum RDF będzie zagospodarowywać odpady ze wszystkich kontraktów w jednej instalacji. Zamawiający podniósł, że nie będzie odnosił się do argumentu Odwołującego dotyczącego stwierdzenia, że zaoferowane ceny dla wskazanych w odwołaniu kategorii odpadów będzie generowało po stronie Konsorcjum RDF stratę, gdyż polityka finansowa spółki kapitałowej, jaką niewątpliwie jest Konsorcjum RDF jest poza zakresem zainteresowania Zamawiającego. Do oceny podejmowanych przez Konsorcjum działań i skutków finansowych tych działań są odpowiednie organy zgodnie z przepisami ustawy Kodeks spółek handlowych. Reasumując wskazał, iż w ocenie Zamawiającego zarzuty podniesione w odwołaniu są chybione a działania podjęte w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego są prawidłowe i winny pozostać w mocy. Zdaniem Zamawiającego argumenty wskazane w odwołaniu nie uzasadniają unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwania Konsorcjum RDF do wyjaśnienia zaoferowanej ceny. W dniu 23 stycznia 2024 r. pismo w sprawie złożyli także Przystępujący RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce, w którym wnieśli o oddalenie odwołania. W dniu 24 stycznia 2024 r. Odwołujący złożyli pismo procesowe obejmujące wnioski dowodowe. W dniu 30 stycznia 2024 r. – w wykonaniu zobowiązania Izby z dnia 24 stycznia 2024 r. - pismo w sprawie złożył Zamawiający. Zamawiający cofnął wniosek dowodowy w postaci pliku dokumentów oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa – załącznik nr 3a do odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie Zamawiający złożył dalsze wnioski dowodowe. W dniu 31 stycznia 2024 r. – w wykonaniu zobowiązania Izby z dnia 24 stycznia 2024 r. - Przystępujący złożył pismo procesowe obejmujące wnioski dowodowe. W dniu 1 lutego 2024 r. Odwołujący złożyli pismo procesowe zawierające dalsze wnioski dowodowe. Sprawa o sygn. akt: KIO 38/24 Zamawiający – Gmina Miasto Marki [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Marki (Sektor 2 – Marki Centralne) powstałych na nieruchomościach zamieszkałych w latach 2024-2025 (znak postępowania: WZP.271.44.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/S 164-518858. W dniu 2 stycznia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PARTNER Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz PARTNER D. A. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący” lub „Konsorcjum PARTNER”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum RDF do udzielenia wyjaśnień istotnych elementów składowych dotyczących kodów odpadów 20 03 01 – niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 15 01 06 – zmieszane odpady opakowaniowe, 20 03 07 – odpady wielkogabarytowe oraz 20 01 08 – odpady kuchenne ulegające biodegradacji pomimo, że wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz winny budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem, a także o: 3. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania; 4. wezwanie Konsorcjum RDF do udzielenia wyjaśnień ceny w zakresie wskazanych powyżej pozycji wyceny, co ma wpływ na wynik Postępowania i w każdym przypadku skutkuje wadliwym i przedwczesnym wyborem oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący przedstawili stan faktyczny sprawy oraz analogiczne uzasadnienie jak w sprawie o sygn. akt: KIO 37/24. Niezasadne jest zatem powielanie argumentacji Odwołujących. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 stycznia 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający przedstawił analogiczną argumentację jak w sprawie o sygn. akt: KIO 37/24. Niezasadne jest zatem powielanie argumentacji Zamawiającego. W dniu 23 stycznia 2024 r. pismo w sprawie złożyli także Przystępujący RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce, w którym wnieśli o oddalenie odwołania. W dniu 24 stycznia 2024 r. Odwołujący złożyli pismo procesowe obejmujące wnioski dowodowe. W dniu 30 stycznia 2024 r. – w wykonaniu zobowiązania Izby z dnia 24 stycznia 2024 r. - pismo w sprawie złożył Zamawiający. Zamawiający cofnął wniosek dowodowy w postaci pliku dokumentów oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa – załącznik nr 3a do odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie Zamawiający złożył dalsze wnioski dowodowe. W dniu 31 stycznia 2024 r. – w wykonaniu zobowiązania Izby z dnia 24 stycznia 2024 r. - Przystępujący złożył pismo procesowe obejmujące wnioski dowodowe. W dniu 1 lutego 2024 r. Odwołujący złożyli pismo procesowe zawierające dalsze wnioski dowodowe. Sprawa o sygn. akt: KIO 40/24 Zamawiający – Gmina Miasto Marki [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Marki (Sektor 3 – Marki Południowe) powstałych na nieruchomościach zamieszkałych w latach 2024-2025 (znak postępowania: WZP.271.45.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2023 r. pod numerem 2023/S 137-437206. W dniu 2 stycznia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PARTNER Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz PARTNER D. A. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący ” lub „Konsorcjum PARTNER”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum RDF do udzielenia wyjaśnień istotnych elementów składowych dotyczących kodów odpadów 20 03 01 – niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 15 01 06 – zmieszane odpady opakowaniowe, 20 03 07 – odpady wielkogabarytowe oraz 20 01 08 – odpady kuchenne ulegające biodegradacji pomimo, że wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz winny budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem, a także o: 3. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania; 4. wezwanie Konsorcjum RDF do udzielenia wyjaśnień ceny w zakresie wskazanych powyżej pozycji wyceny, co ma wpływ na wynik Postępowania i w każdym przypadku skutkuje wadliwym i przedwczesnym wyborem oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący przedstawili stan faktyczny sprawy oraz analogiczne uzasadnienie jak w sprawie o sygn. akt: KIO 37/24. Niezasadne jest zatem powielanie argumentacji Odwołujących. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 stycznia 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający przedstawił analogiczną argumentację jak w sprawie o sygn. akt: KIO 37/24. Niezasadne jest zatem powielanie argumentacji Zamawiającego. W dniu 23 stycznia 2024 r. pismo w sprawie złożyli także Przystępujący RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce, w którym wnieśli o oddalenie odwołania. W dniu 24 stycznia 2024 r. Odwołujący złożyli pismo procesowe obejmujące wnioski dowodowe. W dniu 30 stycznia 2024 r. – w wykonaniu zobowiązania Izby z dnia 24 stycznia 2024 r. - pismo w sprawie złożył Zamawiający. Zamawiający cofnął wniosek dowodowy w postaci pliku dokumentów oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa – załącznik nr 3a do odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie Zamawiający złożył dalsze wnioski dowodowe. W dniu 31 stycznia 2024 r. – w wykonaniu zobowiązania Izby z dnia 24 stycznia 2024 r. - Przystępujący złożył pismo procesowe obejmujące wnioski dowodowe. W dniu 1 lutego 2024 r. Odwołujący złożyli pismo procesowe zawierające dalsze wnioski dowodowe. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. Izba oceniła, że Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówień oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RDF Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce [dalej „Przystępujący” lub „Konsorcjum RDF”] zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego we wszystkich sprawach po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowań o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacje warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami i modyfikacjami, oferty złożone w postępowaniach oraz zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 grudnia 2023 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 24 stycznia i 2 lutego 2024 r. Do akt sprawy o sygn. akt: KIO 37/24, KIO 38/24 oraz KIO 40/24 Izba włączyła wnioski dowodowe Odwołujących załączone przy odwołaniach, tj.: 1. Porównanie ofert Marki S.1. S.2 i S.3; 2. Kalkulacja kosztów zagospodarowania 200301 MPK Sp. z o.o. – pismo z dnia 3.11.2022 r.; 3. Kalkulacja kosztów zagospodarowania 200301 Remondis BYŚ: pismo Remondis Sp. z o.o. z dnia 18 grudnia 2023 r. oraz pismo BYŚ z dnia 19 grudnia 2023 r.; 4. Ceny zagospodarowania odpadów w instalacjach: pismo Zakładu Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. w Siedlcach z dnia 19 grudnia 2023 r., pismo Ostrołęckiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce z dnia 19 grudnia 2023 r., załącznik do uchwały nr 65/2023 Zarządu Spółki Ostrołęckiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce z dnia 23 stycznia 2023 r. w sprawie ustalenia wysokości cen za przyjęcie odpadów do instalacji „Stacji Segregacji Odpadów Komunalnych”, cennik za przyjęcie odpadów spółki Przedsiębiorstwo Gospodarowania Odpadami w Płocku Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, załącznik nr 2 do Uchwały Zarządu Nr 24/2023 z dnia 30 października 2023 r. – cennik przyjęcia odpadów Przedsiębiorstwa Produkcyjno Usługowo Handlowego „RADKOM” Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, Uchwała Nr 24/2023 Zarządu Przedsiębiorstwa Produkcyjno Usługowo Handlowego „RADKOM” Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu z dnia 30 października 2023 r., zrzut z ekranu obejmujący ceny za przyjęcie odpadów do zagospodarowania Zakładu Zagospodarowania Odpadów w Poświętnem, cennik przyjęcia odpadów do zagospodarowania w instalacji komunalnej (MBP) zlokalizowanej w Starym Lubiejewie w Ostrowi Mazowieckiej, zestawienie własne – ceny zagospodarowania 20 03 01 niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w instalacjach komunalnych. Jednocześnie Izba do akt sprawy zaliczyła wnioski dowodowe Odwołujących złożone w sprawach o sygn. akt: KIO 37/24, KIO 38/24 oraz KIO 40/24 przy pismach procesowych z dnia 23 stycznia 2024 r. oraz z dnia 1 lutego 2024 r.: 1. Dowód D.1.: a) Miasto Ząbki 2022 - postępowanie na „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkanych na terenie Miasta Ząbki wraz z opróżnianiem i wywozem nieczystości stałych z terenu zarządzanego przez Miasto Ząbki”, nr postępowania ZPU.271 .20.2021 b) Miasto Ząbki 2023 - postępowanie na „Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkanych na terenie Miasta Ząbki wraz z opróżnianiem i wywozem nieczystości stałych z terenu zarządzanego przez Miasto Ząbki”, nr postępowania ZPU.271.33.2023 Oferta Przystępującego w postępowaniach Miasto Ząbki na rok 2022 oraz na rok 2023 -celem wykazania, że stawka zamiast spadać jak w przypadku przetargu Marki rośnie: Stawka na rok 2022: 718,20 zł brutto 1Mg Stawka na rok 2023: 820 zł brutto 1Mg 2. Dowód D.2.: a) Miasto Kobyłka 2022 - postępowanie na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”, nr postępowania ZP.271.40.2022, b) Miasto Kobyłka 2023 - postępowanie na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie Miasta Kobyłka, z PSZOK oraz odpadów komunalnych z likwidacji dzikich wysypisk”, nr postępowania WZP.271.46.2023, Oferta Przystępującego w postępowaniach Miasto Kobyłka na rok 2022 oraz na rok 2023 -celem wykazania, że stawka zamiast spadać jak w przypadku przetargu Marki rośnie: Stawka na rok 2022: odpady zmieszane 725,17 zł brutto 1 Mg Stawka na rok 2023: odpady zmieszane 835 zł brutto 1 Mg 3. Dowód D3 a) b) c): Wyciągi z Analiz stanu gospodarki odpadami komunalnymi za 2022 r. na terenie Gmin -dokumenty pobrane z BIP urzędów: a) Marki b) Ząbki c) Kobyłka w celu wykazania porównywalności skali zamówień oraz ilości mieszkańców - co przekłada się na brak uzasadnienia różnicowania wyceny i obniżania cen w przypadku Miasta Marki. 4. Dowód D.4.: a) uzasadnienie odrzucenia oferty Przystępującego w postępowaniu pn.: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych oraz przeterminowanych leków z aptek w okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do dnia 31 grudnia 2025 r. s.4-6 uzasadnienie odrzucenia oferty Przystępującego z powodu rażąco zaniżonej kalkulacji kosztów zagospodarowania odpadów zmieszanych o kodzie odpadów 20 03 01. b) sentencja orzeczenia KIO w sprawie sygn. akt KIO 3688/23 z odwołania Przystępującego - oddalająca odwołanie i podtrzymująca zasadność odrzucenia oferty Przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty w odniesieniu do odpadów zmieszanych. c) Formularz ofertowy Przystępującego z postępowania w Legionowie zawierający wyceny kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów. 5. Dowód D.5.: Zestawienie kosztów samego zagospodarowania frakcji odpadów objętych zarzutami w przetargu Gminy Miejskiej Legionowo w ofertach złożonych w tym postępowaniu - dla wykazania kosztów rynkowych zagospodarowania w ofertach konkurencyjnych wykonawców w porównaniu do wyceny Przystępującego. 6. Dowód D.6. opracowania własne Odwołującego: a) Wyliczenie kosztów odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów zmieszanych -Sektor 1 w 4 wariantach: • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3 do instalacji ZUO International Kunowice, ul. Słubicka 50 (z przeładunkiem) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3b do instalacji MPK Ławy, ul. Przemysłowa 45 (z przeładunkiem) • Koszt transportu z bazy Wyszków, Ul. Leśna 3 do instalacji ZUO International Kunowice, Ul. Słubicka 50 (bez przeładunku) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3b do instalacji MPK Ławy, ul. Przemysłowa 45 (bez przeładunku) b) Wyliczenie kosztów odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów zmieszanych -Sektor 2 w 4 wariantach: • Koszt transportu z bazy Wyszków, Ul. Leśna 3 do instalacji ZUO International Kunowice, ul. Słubicka 50 (z przeładunkiem) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3b do instalacji MPK Ławy, ul. Przemysłowa 45 (z przeładunkiem) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3 do instalacji ZUO International Kunowice, ul. Słubicka 50 (bez przeładunku) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3b do instalacji MPK Ławy, Ul. Przemysłowa 45 (bez przeładunku) c) Wyliczenie kosztów odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów zmieszanych -Sektor 3 w 4 wariantach: • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3 do instalacji ZUO International Kunowice, ul. Słubicka 50 (z przeładunkiem) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3 do instalacji MPK Ławy, ul. Przemysłowa 45 (z przeładunkiem) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3 do instalacji ZUO International Kunowice, ul. Słubicka 50 (bez przeładunku) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3 do instalacji MPK Ławy, ul. Przemysłowa 45 (bez przeładunku) Celem wykazania, że cena ofertowa Przystępującego nie pokrywa kosztów usług. 7. Dowód D.7. - aktualizacja wyliczenia własne Odwołującego: a) RDF/MPK - Obliczenie kwoty brutto pozostałej na zagospodarowanie odpadów niesegregowanych (zmieszanych) na podstawie cen transportu odpadów wykazanych w Legionowie– Sektor 1 - aktualizacja b) RDF/MPK - Obliczenie kwoty brutto pozostałej na zagospodarowanie odpadów niesegregowanych (zmieszanych) na podstawie cen transportu odpadów wykazanych w Legionowie – Sektor 2 - aktualizacja c) RDF/MPK - Obliczenie kwoty brutto pozostałej na zagospodarowanie odpadów niesegregowanych (zmieszanych) na podstawie cen transportu odpadów wykazanych w Legionowie – Sektor 3 – aktualizacja 8. Dowód D.8. Wyliczenia własne Odwołującego dla frakcji opakowaniowe zmieszane: D.8.a Wyliczenie kosztów odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów opakowaniowe zmieszane – Sektor 1 w 4 wariantach: • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3 do instalacji ZUO International Kunowice, ul. Słubicka 50 (z przeładunkiem) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3b do instalacji MPK Ławy, ul. Przemysłowa 45 (z przeładunkiem) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3 do instalacji ZUO International Kunowice, ul. Słubicka 50 (bez przeładunku) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3b do instalacji MPK Ławy, ul. Przemysłowa 45 (bez przeładunku) D.8.b Wyliczenie kosztów odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów opakowaniowe zmieszane – Sektor 2 w 4 wariantach: • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3 do instalacji ZUO International Kunowice, ul. Słubicka 50 (z przeładunkiem) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3b do instalacji MPK Ławy, ul. Przemysłowa 45 (z przeładunkiem) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3 do instalacji ZUO International Kunowice, ul. Słubicka 50 (bez przeładunku) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3b do instalacji MPK Ławy, ul. Przemysłowa 45 (bez przeładunku) D.8.c Wyliczenie kosztów odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów opakowaniowe zmieszane – Sektor 3 w 4 wariantach: • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3 do instalacji ZUO International Kunowice, ul. Słubicka 50 (z przeładunkiem) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3b do instalacji MPK Ławy, ul. Przemysłowa 45 (z przeładunkiem) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3 do instalacji ZUO International Kunowice, ul. Słubicka 50 (bez przeładunku) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3b do instalacji MPK Ławy, ul. Przemysłowa 45 (bez przeładunku) 9. Dowód D.9. Wyliczenia własne Odwołującego dla frakcji bio: D.9.a Wyliczenie kosztów odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów bio – Sektor 1 w 4 wariantach: • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3 do instalacji ZUO International Kunowice, ul. Słubicka 50 (z przeładunkiem) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3b do instalacji MPK Ławy, ul. Przemysłowa 45 (z przeładunkiem) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3 do instalacji ZUO International Kunowice, ul. Słubicka 50 (bez przeładunku) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3b do instalacji MPK Ławy, ul. Przemysłowa 45 (bez przeładunku) D.9.b Wyliczenie kosztów odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów bio – Sektor 2 w 4 wariantach: • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3 do instalacji ZUO International Kunowice, ul. Słubicka 50 (z przeładunkiem) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3b do instalacji MPK Ławy, ul. Przemysłowa 45 (z przeładunkiem) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3 do instalacji ZUO International Kunowice, ul. Słubicka 50 (bez przeładunku) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3b do instalacji MPK Ławy, ul. Przemysłowa 45 (bez przeładunku) D.9.c Wyliczenie kosztów odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów bio – Sektor 3 w 4 wariantach: • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3 do instalacji ZUO International Kunowice, ul. Słubicka 50 (z przeładunkiem) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3b do instalacji MPK Ławy, ul. Przemysłowa 45 (z przeładunkiem) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3 do instalacji ZUO International Kunowice, ul. Słubicka 50 (bez przeładunku) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3b do instalacji MPK Ławy, ul. Przemysłowa 45 (bez przeładunku) 10. Dowód D.10 Wyliczenia własne Odwołującego dla frakcji odpady wielkogabarytowe: D.10.a Wyliczenie kosztów odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów odpady wielkogabarytowe – Sektor 1 w 4 wariantach: • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3 do instalacji ZUO International Kunowice, ul. Słubicka 50 (z przeładunkiem) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3b do instalacji MPK Ławy, ul. Przemysłowa 45 (z przeładunkiem) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3 do instalacji ZUO International Kunowice, ul. Słubicka 50 (bez przeładunku) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3b do instalacji MPK Ławy, ul. Przemysłowa 45 (bez przeładunku) D.10.b Wyliczenie kosztów odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów odpady wielkogabarytowe – Sektor 2 w 4 wariantach: • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3 do instalacji ZUO International Kunowice, ul. Słubicka 50 (z przeładunkiem) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3b do instalacji MPK Ławy, ul. Przemysłowa 45 (z przeładunkiem) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3 do instalacji ZUO International Kunowice, ul. Słubicka 50 (bez przeładunku) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3b do instalacji MPK Ławy, ul. Przemysłowa 45 (bez przeładunku) D.10.c Wyliczenie kosztów odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów odpady wielkogabarytowe – Sektor 3 w 4 wariantach: • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3 do instalacji ZUO International Kunowice, ul. Słubicka 50 (z przeładunkiem) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3b do instalacji MPK Ławy, ul. Przemysłowa 45 (z przeładunkiem) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3 do instalacji ZUO International Kunowice, ul. Słubicka 50 (bez przeładunku) • Koszt transportu z bazy Wyszków, ul. Leśna 3b do instalacji MPK Ławy, ul. Przemysłowa 45 (bez przeładunku) 11. Dowód D.11. Wyliczenia własne Odwołującego kosztów odbioru i zagospodarowania dla frakcji odpadów zmieszane – według stawek zagospodarowania Gmina Jedwabne (dowód przystępującego – stawka 480 zł netto) – po 2 warianty – z przeładunkiem baza Wyszków i bezpośrednio na instalację Ławy D.11.a) Sektor 1 D.11.b) Sektor 2 D.11.b) Sektor 3; 12. Dowód D.12. Opracowanie własne Odwołującego - Zestawienie cen odbioru i zagospodarowania frakcja odpady zmieszane – II połowa 2023 Gminy okoliczne w stosunku do Gminy Marki; 13. Dowód D.13. Opracowanie własne Odwołującego - wartościowy frakcji objętych zarzutami odwołania dla 3 sektorów – (oddzielnie dla każdego sektora) D.13.a) Sektor 1 D.13.b) Sektor 2 D.13.b) Sektor 3; 14. Dowód D.14. Opracowanie własne Odwołującego - udział ilościowy frakcji objętych zarzutami odwołania dla 3 sektorów; 15. Dowód D.15. Zestawienie porównawcze cen ofert Przystępującego oraz Remondis w przetargach 2022 oraz 2023 - dla frakcji odpadów zmieszanych; 16. Dowód D.16. Wydruk z bazy BDO dla bazy MPK Pure Home – Wyszków ul. Leśna 3 wraz z Decyzją z dnia 20.03.2014 r. Starosty Powiatu Wyszkowskiego. Do akt sprawy Izba włączyła wnioski dowodowe Zamawiającego złożone przy odpowiedzi na odwołania, pismach procesowych z dnia 30 stycznia 2024 r. oraz w toku rozprawy: 1. Sektor 1 i 3 porównanie 2023 – 2024, sektor 2 porównanie 2022 - 2023; 2. Zestawienie aneksów do umów z lat 2022 i 2023 wraz ze wskazaniem przyczyny zmiany; 3. Zestawienie cen w 2022 i 2023 roku sektor 1, 2 i 3; 4. Wydruk ze strony informacji o wysokości kwoty przeznaczonej przez Gminę Miejską Legionowo na realizację w 2021 r. zamówienia na usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych; 5. Wydruk ze strony informacji o wysokości kwoty przeznaczonej przez Gminę Miejską Legionowo na realizację w 2023 r. zamówienia na usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych; 6. Zestawienie dotyczące postępowań o udzielenie zamówień publicznych przeprowadzonych przez Gminę Miejską Legionowo w roku 2021 i 2023 na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych oraz przeterminowanych leków z aptek wraz z materiałami źródłowymi (wzorami formularzy ofertowych dotyczących postępowań prowadzonych w 2021 i 2023 r., informacjami z otwarcia ofert w tych postępowaniach oraz zawiadomieniami o wyborze najkorzystniejszej oferty w tych postępowaniach); 7. Zestawienie własne Zamawiającego dotyczące ośmiu gmin prowadzących postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Ponadto do akt sprawy Izba włączyła wnioski dowodowe Przystępujących złożone w sprawach o sygn. akt: KIO 37/24, KIO 38/24 oraz KIO 40/24 przy pismach procesowych z dnia 23 i 31 stycznia 2024 r. oraz w toku rozprawy, tj.: 1. Formularz ofertowy wykonawcy PARTNER D. A., al. Jana Pawła II 80/158, 00-175 Warszawa, w postępowaniu pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy Nieporęt oraz z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Nieporęcie”, nr postępowania: ZF.271.15.2023 (dowód A zgodnie z oznaczeniem Konsorcjum RDF); 2. Formularz oferty wykonawcy PROGRES MACIEJ BOROWIECKI, ul. Krasieckiego 44a, 05-070 Sulejówek, w postępowaniu pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Miasta Otwocka”, nr postępowania: WZP.271.38.2023 (dowód B zgodnie z oznaczeniem Konsorcjum RDF); 3. Dowody w postaci zrzutów ekranu (dowód C zgodnie z oznaczeniem Konsorcjum RDF): 3.1. Wyciąg ze strony internetowej ORLEN paliwa Ekodiesel w okresie 1-23.01.2024 r.; 3.2. Wyciąg ze strony internetowej ORLEN paliwa Ekodiesel w okresie 7-30.12.2023 r.; 3.3. Wyciąg ze strony internetowej ORLEN paliwa Ekodiesel 9.11.2023 r. - 6.12.2023 r.; 3.4. Wyciąg ze strony internetowej ORLEN paliwa Ekodiesel w okresie 4-28.10.2023 r.; 3.5. Wyciąg ze strony internetowej ORLEN S.A. przedstawiający wysokość hurtowych cen S.A. przedstawiający wysokość hurtowych cen S.A. przedstawiający wysokość hurtowych cen S.A. przedstawiający wysokość hurtowych cen S.A. przedstawiający wysokość hurtowych cen paliwa Ekodiesel w okresie 7.09.2023 r. – 3.10.2023 r.; 3.6. Wyciąg ze strony internetowej ORLEN S.A. przedstawiający wysokość hurtowych cen paliwa Ekodiesel w okresie 25.08.2023 r. – 22.09.2023 r.; 4. zaświadczenie o Starostwa Powiatowego w Wyszkowie z dnia 24 stycznia 2024 r. (dowód D zgodnie z oznaczeniem Konsorcjum RDF); 5. Grupa faktur za przyjęcie (celem zagospodarowania) zmieszanych odpadów komunalnych przez Instalację (faktury dotyczą tej samej instalacji), z którą współpracuje Przystępujący informacje zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (dowód F zgodnie z oznaczeniem Konsorcjum RDF): 5.1. Faktura za przyjęcie (celem ich zagospodarowania) zmieszanych odpadów komunalnych przez Instalację (faktury dotyczą tej samej instalacji), z którą współpracuje Przystępujący; 5.2. Faktura za przyjęcie (celem ich zagospodarowania) zmieszanych odpadów komunalnych przez Instalację (faktury dotyczą tej samej instalacji), z którą współpracuje Przystępujący; 5.3. Faktura za przyjęcie (celem ich zagospodarowania) zmieszanych odpadów komunalnych przez Instalację (faktury dotyczą tej samej instalacji), z którą współpracuje Przystępujący; 5.4. Faktura za przyjęcie (celem ich zagospodarowania) zmieszanych odpadów komunalnych przez Instalację (faktury dotyczą tej samej instalacji), z którą współpracuje Przystępujący; 6. Grupa faktur za przyjęcie (celem ich zagospodarowania) zmieszanych odpadów komunalnych przez Instalację (faktury dotyczą tej samej instalacji), z którą współpracuje Przystępujący - informacje zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (dowód G zgodnie z oznaczeniem Konsorcjum RDF): 6.1. Faktura za przyjęcie (celem ich zagospodarowania) zmieszanych odpadów komunalnych przez Instalację (faktury dotyczą tej samej instalacji), z którą współpracuje Przystępujący; 6.2. Faktura za przyjęcie (celem ich zagospodarowania) zmieszanych odpadów komunalnych przez Instalację (faktury dotyczą tej samej instalacji), z którą współpracuje Przystępujący; 7. Umowa regulująca współpracę Przystępującego z Instalacją w zakresie dotyczącym przyjęcia przez Instalację odpadów (m.in. wszystkie frakcje, do których odnosi się odwołanie Odwołującego) celem ich zagospodarowania za przyjęcie (celem ich zmieszanych odpadów komunalnych przez Instalację (faktury dotyczą tej samej instalacji), z którą współpracuje Przystępujący - informacje zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (dokumenty oznaczone jako H1, H2, H3 – z uwagi na to to, że umowa jest to umowa wraz z aneksami) (dowód H zgodnie z oznaczeniem Konsorcjum RDF); 8. Pismo z dnia 3 listopada 2023 r. zawierające kalkulację kosztów zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych - informacje zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (dowód I zgodnie z oznaczeniem Konsorcjum RDF); 9. Umowa regulująca współpracę Przystępującego z Instalacją w zakresie dotyczącym przyjęcia przez Instalację odpadów (m.in. wszystkie frakcje, do których odnosi się odwołanie Odwołującego) celem ich zagospodarowania za przyjęcie (celem ich zmieszanych odpadów komunalnych przez Instalację (faktury dotyczą tej samej instalacji), z którą współpracuje Przystępujący informacje zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (dowód J zgodnie z oznaczeniem Konsorcjum RDF); 10. Oferta Konsorcjum firm: MPK Sp. z o.o. – lider konsorcjum oraz MPK Pure Home Sp. z o.o. – członek konsorcjum w postępowaniu pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Jedwabne”, nr postępowania: BIOŚ.271.13.2023 (dowód K zgodnie z oznaczeniem Konsorcjum RDF); 11. Oferta Konsorcjum firm: PARTNER D. A. Sp. z o.o. – lider konsorcjum oraz PARTNER Sp. z o.o. Sp. K. – członek konsorcjum w postępowaniu pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych oraz przeterminowanych leków z aptek w okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do dnia 31 grudnia 2025 r.”, nr postępowania: Rz.271.24.2023 (dowód L zgodnie z oznaczeniem Konsorcjum RDF); 12. Odwołanie z dnia 8 stycznia 2024 r., jakie Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego Gminę Ząbki (dowód M zgodnie z oznaczeniem Konsorcjum RDF); 13. Cennik za przyjęcie odpadów do Zakładu Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. w Gliwie Małej obowiązujący od 1 stycznia 2023 r. (dowód N zgodnie z oznaczeniem Konsorcjum RDF); 14. Zarządzenie nr 84/02/2020 Prezydenta Miasta Starogard Gdański z dnia 21 lutego 2020 r. w sprawie ustalenia wysokości opłat za usługi komunalne o charakterze użyteczności publicznej w zakresie opłat za przyjęcie odpadów komunalnych do Zakładu Utylizacji Odpadów Komunalnych „Stary Las” Sp. z o.o. w Starym Lesie (dowód O zgodnie z oznaczeniem Konsorcjum RDF); 15. Cztery karty przekazania odpadów komunalnych (dowód P zgodnie z oznaczeniem Konsorcjum RDF); 16. Kalkulacja Przystępującego opartą o założenia Odwołujących – zmianie uległa masa odpadów (11 ton) przy założeniu Odwołujących wynoszącym 5,5 t (dowód R zgodnie z oznaczeniem Konsorcjum RDF); 17. Oferty Odwołujących na rok 2022 Sektor 1, 2 i 3; 18. Informacja z otwarcia ofert: zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Lelis za rok 2022; 19. Informacja o wyniku postępowania na zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Lelis za rok 2023; 20. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej wyniku postępowania na zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Łyse za rok 2023; 21. Informacja z otwarcia ofert: zagospodarowanie odpadów komunalnych z Gminy Myszyniec. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi trzy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Miasto Marki powstałych na nieruchomościach zamieszkałych w latach 2024-2025 z podziałem na Sektory, tj. Sektor 1 – Marki Północne, Sektor 2 – Marki Centralne oraz Sektor 3 – Marki Południowe. Załącznik nr 2 do SWZ stanowił formularz ofertowy. W Formularzu ofertowym dotyczącym Sektora 1 Zamawiający wymagał podania przez wykonawców cen jednostkowych za 1 Mg rodzajów odpadów, w tym m.in.: 20 03 01 -Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 15 01 06 Zmieszane odpady opakowaniowe, 20 03 07 – Odpady wielkogabarytowe oraz 20 01 08 – Bioodpady. Analogiczne postanowienie zawarte zostało we wzorach Formularzy ofertowych dotyczących Sektora 2 i 3. W Formularzu ofertowym Zamawiający podał szacunkowe ilości odpadów podlegających odebraniu i zagospodarowaniu. Załącznik na 2a do SWZ stanowił wykaz instalacji, do których wykonawca jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne. Załącznik nr 8 do SWZ stanowił wzór umowy. Zgodnie z § 9 ust. 2 załącznika nr 8 do SWZ dotyczącym Sektora 1: 2. Okresem rozliczeniowym jest miesiąc kalendarzowy. Wynagrodzenie należne za 1 miesiąc świadczenia usługi stanowi iloczyn ilości odebranych odpadów o odpowiednich kodach, wskazanych w pkt 1-9 oraz stawki jednostkowej za 1 Mg za te odpady (odbiór i zagospodarowanie odpadów o poszczególnych kodach). Analogiczne postanowienie zawarte zostało we wzorach umów dotyczących Sektora 2 i 3. W postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącym Sektora 1 wpłynęło 5 ofert, w tym oferta Odwołujących z ceną 17 510 273,74 zł, PreZero Bałtycka Energia Sp. z o.o. z ceną 21 749 148,26 zł, Konsorcjum Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Spółka z o. o. i FBSerwis Kamieńsk Sp. z o.o. z ceną 20 935 021,80 zł, Przystępujących z ceną 13 969 665,27 zł oraz REMONDIS Sp. z o.o. z ceną 20 713 934,59 zł. Szacunkowa wartość zamówienia dotyczącego Sektora 1 powiększona o należny podatek VAT wynosiła 16 318 703,22 zł. Z powyższego wynika, że średnia arytmetyczna cen złożonych ofert wynosiła 18 975 608,73 zł. Tym samym oferta Przystępujących odbiegała o 26,38 % od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert oraz o 14,4 % od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT. Konsorcjum RDF za odbiór i zagospodarowanie każdej frakcji odpadów zaoferowało tożsama cenę jednostkową wynoszącą 719 zł brutto. Z kolei w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącym Sektora 2 wpłynęły 4 oferty, w tym oferta Odwołujących z ceną 14 694 831,33 zł, PreZero Bałtycka Energia Sp. z o.o. z ceną 17 021 656,22 zł, Przystępujących z ceną 11 587 222,18 zł oraz REMONDIS Sp. z o.o. z ceną 14 707 084,72 zł. Szacunkowa wartość zamówienia dotyczącego Sektora 2 powiększona o należny podatek VAT wynosiła 16 227 130,38 zł. Z powyższego wynika, że średnia arytmetyczna cen złożonych ofert wynosiła 14 502 698,61 zł. Tym samym oferta Przystępujących odbiegała o 20,1 % od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert oraz o 28,59 % od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT. Konsorcjum RDF za odbiór i zagospodarowanie każdej frakcji odpadów zaoferowało tożsamą cenę jednostkową wynoszącą 739 zł brutto. W postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącym Sektora 3 wpłynęło 5 ofert w tym oferta Odwołujących 1 z ceną 16 027 947,12 zł, PreZero Bałtycka Energia Sp. z o.o. z ceną 20 539 734,23 zł, Konsorcjum Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Spółka z o. o. i FBSerwis Kamieńsk Sp. z o.o. z ceną 21 959 498,19 zł, Przystępujących z ceną 13 911 269,24 zł oraz REMONDIS Sp. z o.o. z ceną 18 273 692,78 zł. Szacunkowa wartość zamówienia dotyczącego Sektora 3 powiększona o należny podatek VAT wynosiła 16 940 567,16 zł brutto. Z powyższego wynika, że średnia arytmetyczna cen złożonych ofert wynosiła 18 142 428,31 zł. Tym samym oferta Przystępujących odbiegała o 23,32 % od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert oraz o 17,88 % od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT. Konsorcjum RDF za odbiór i zagospodarowanie każdej frakcji odpadów zaoferowało tożsamą cenę jednostkową wynoszącą 743 zł brutto. W dniu 22 grudnia 2023 r. Zamawiający za najkorzystniejszą w postępowaniach o udzielenie zamówienia dotyczących Sektora 1, 2 i 3 uznał ofertę Konsorcjum RDF. Oferta Odwołujących we wszystkich sprawach uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Izba zważyła, co następuje: Sprawa o sygn. akt: KIO 37/24, KIO 38/24 i KIO 40/24 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum RDF do udzielenia wyjaśnień istotnych elementów składowych oferty dotyczących kodów odpadów 20 03 01 – niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 15 01 06 – zmieszane odpady opakowaniowe, 20 03 07 – odpady wielkogabarytowe oraz 20 01 08 – odpady kuchenne ulegające biodegradacji pomimo, że wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz winny budzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami. Na wstępie Izba wskazuje, iż odwołania wniesione przez Konsorcjum PARTNER zawierały tożsamy zarzut. Uzasadnione jest zatem łączne odniesienie się do zarzucanego przez Odwołujących naruszenia przepisów ustawy Pzp. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutu wskazać należy, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazać należy, iż użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Istotne jest, że przepisy ustawy Pzp nie określają żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 293/17: „Każdorazowo to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt.” Jednocześnie wskazać należy, iż zwroty „wydaje się” czy „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, z których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 31 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 820/16). Dodać jednak należy, że uprawnienie wynikające z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie oznacza, iż zamawiający nie może być poddany kontroli w przypadku zaniechania z jego skorzystania. Norma prawna wynikająca z powyższego przepisu nakłada na zamawiającego obowiązek żądania stosownych wyjaśnień w zakresie ceny oferty wraz z dowodami, w sytuacji gdy okoliczności sprawy wskazują na istnienie uzasadnionych podstaw do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Zgodnie natomiast z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Uwzględniając powyższe rozważania prawne oraz analizując zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że w niniejszych postępowaniach o udzielenie zamówienia nie zostały wykazane przesłanki obligujące Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej poziom ceny, o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że okolicznością niesporną w niniejszej sprawie było, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia dotyczących Sektorów 1, 2 i 3 nie wystąpiły przesłanki nakładające na Zamawiającego obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej poziom ceny, o której mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Nie zostały spełnione mierniki warunkujące wezwanie Konsorcjum RDF do złożenia wyjaśnień poziomu ceny. Poza sporem było również, że Zamawiający nie wezwał Konsorcjum RDF do złożenia wyjaśnień w zakresie realności zaoferowanych przez niego cen ofert lub ich istotnych części składowych w trybie określonym art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W tym miejscu wskazać należy, iż Odwołujący wniesionymi odwołaniami nie domagali się wezwania Konsorcjum RDF do wyjaśnienia cen globalnych ofert zaoferowanych w poszczególnych Sektorach, lecz do wyjaśnienia cen jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie czterech rodzajów odpadów (zmieszanych odpadów komunalnych, zmieszanych odpadów opakowaniowych, odpadów wielkogabarytowych oraz odpadów kuchennych ulegających biodegradacji), które w ocenie Odwołujących wydawały się rażąco niskie oraz winny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami. Zamawiający jednak takich wątpliwości nie miał. Stanowisko Zamawiającego oparte zostało na dotychczasowej współpracy z Konsorcjum RDF, które w roku 2022 i 2023 r. (kontrakt z 2023 r. jest dalej wykonywany) realizowało na rzecz Zamawiającego usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych, wywiązując się z przyjętych zobowiązań, w tym nie miało problemów z zagospodarowaniem odpadów komunalnych odebranych z terenu gminy. Wobec powyższego Zamawiający nie miał podstaw do poddawania w wątpliwość możliwości Konsorcjum RDF do wywiązania się z tego obowiązku. Okolicznością notoryjną jest, że na cenę oferty wpływa szereg czynników dotyczących danego przedsiębiorstwa. Z doświadczenia życiowego i logiki wynika, iż Konsorcjum RDF jako dotychczasowy wykonawca przedmiotowej usługi odbioru i zagospodarowania odpadów posiada naturalną przewagę konkurencyjną nad innymi podmiotami zainteresowanymi tym obszarem rynku. Przystępujący jako podmiot realizujący w przeszłości oraz obecnie niniejsze zamówienia publiczne na rzecz Zamawiającego posiada szczegółową wiedzę dotyczącą warunków świadczenia usługi, przez co jest w stanie lepiej oszacować ryzyka kontraktowe związane z realizacją zamówień niż inni wykonawcy i nie będzie doliczał nadmiernego buforu bezpieczeństwa, co przekłada się na cenę oferty. Odwołujący zarzucili, że Konsorcjum RDF składając oferty w przedmiotowych postępowaniach o udzielenie zamówienia dotyczących Sektora 1, 2 i 3 dokonało zabiegu polegającego na uśrednieniu wyceny każdej frakcji odpadów (jednolita stawka dla każdej frakcji odpadów: Sektor 1 – 719 zł brutto/Mg, Sektor 2 – 739 zł brutto/Mg oraz Sektor 3 – 743 zł brutto/Mg), co utrudnia ustalenie faktycznych kosztów za poszczególne kategorie odpadów. Odnosząc się do powyższego stanowiska wskazać należy, iż Zamawiający w niniejszych postępowaniach nie wymagał od wykonawców rozbicia cen jednostkowych oferowanych za poszczególne rodzajów odpadów, w tym za odbiór odpadów oraz ich zagospodarowanie, co już samo w sobie uniemożliwia odtworzenie w sposób pewny kalkulacji cen jednostkowych przyjętych przez wykonawców na moment złożenia oferty. Dalej Izba wskazuje, że jakkolwiek zgodzić można się z Odwołującymi, że wycena każdej frakcji odpadów wina być realna i rynkowa, to jednak uśrednienie wyceny każdej frakcji odpadów co do zasady nie byłoby nieprawidłowe (wskazywałoby jedynie na zróżnicowanie poziomu zysku), o ile każda z cen jednostkowych obejmowałaby wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia (czyli z odbiorem, transportem i zagospodarowaniem danego rodzaju odpadów). Uśrednienie cen o tyle nie jest problematyczne, jeśli faktyczny koszt odbioru i zagospodarowania odpadów jest niższy niż przyjęty w ofercie (w takiej sytuacji wykonawca wygeneruje wyższy zysk), jednak przyjęcie w ofercie kosztu na niższym niż rzeczywisty poziomie powoduje realizację danej części usługi ze stratą. Powyższe nabiera szczególnego znaczenia w kontekście przyjętego przez Zamawiającego obmiarowego modelu rozliczenia za usługi objęte przedmiotem zamówienia. Jak wynika bowiem z § 9 ust. 2 wzoru umowy, wynagrodzenie za usługi stanowiące przedmiot świadczenia obliczane będzie na podstawie iloczynu ilości odebranych odpadów o odpowiednich kodach oraz stawki jednostkowej za 1 Mg za te odpady (odbiór i zagospodarowanie). Przyjęty przez Zamawiającego model wynagrodzenia wskazuje, że sam Zamawiający nadał cenom jednostkowym charakter istotny poprzez obliczenie należnego wykonawcy wynagrodzenia właśnie na podstawie cen jednostkowych. Na powyższe okoliczności Odwołujący wskazali m.in. na s. 25 i n. odwołań, gdzie przedstawili argumentację dotyczącą istotnej części składowej oferty. Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Konsorcjum RDF jakoby Odwołujący nie przedstawili żadnej argumentacji, co do tego, że kwestionowane odwołaniami odpady niesegregowane, zmieszane odpady opakowaniowe, odpady wielkogabarytowe oraz bioodpady kuchenne stanowią istotne elementy składowe oferty. Prawdą jest jednak, że Odwołujący nie wyjaśnili szerzej według jakiego „klucza” wytypowali akurat te cztery frakcje odpadów (a nie cztery inne) i dlaczego wyjaśnienie akurat ww. frakcji odpadów było uzasadnione, tym bardziej, że jak już wskazano powyżej Odwołujący nie domagali się wezwania Przystępującego do wyjaśnienia ceny całkowitej ofert mimo jednolitej stawki dla każdej frakcji odpadów, lecz wyjaśnienia wyłącznie kilku cen jednostkowych. Wniesione odwołania, jak również stanowisko Odwołujących prezentowane w toku rozprawy w zasadniczej mierze koncentrowało się wokół wyjaśnienia sposobu kalkulacji odpadów zmieszanych, stanowiących podstawową frakcję odpadów wymagającą odebrania i zagospodarowania w każdym z Sektorów. W taki sposób ww. frakcję odpadów opisali Odwołujący we wniesionych odwołaniach. Powyższe potwierdza dowód D.14., z którego wynika, że udział ilościowy odpadów zmieszanych w poszczególnych Sektorach wynosił odpowiednio 48,78%, 45,04% oraz 55,67%. Z kolei udział procentowy pozostałych rodzajów odpadów w skali poszczególnych zamówień kształtował się na dużo niższym poziomie. I tak w przypadku zmieszanych odpadów opakowaniowych w zależności od Sektora mieścił się w przedziale 8,21% - 9%, odpadów wielkogabarytowych wynosił między 1,86% - 7,31%, a w przypadku bioodpadów wynosił między 0,31% - 2,62%. Powyższe wyliczenia pozostają w zgodzie z dowodem D.13. Odwołujących. Odwołujący uzasadniając podniesiony odwołaniem zarzut stali na stanowisku, że Konsorcjum RDF regularnie składa w postępowaniach przetargowych zaniżone wyceny – celem uzyskania zamówienia publicznego, aby następnie w trybie waloryzacyjnym istotnie podwyższać w trakcie realizacji zamówienia stawki usług. Izba nie podzieliła optyki Odwołujących. „Praktyki” takiej w ocenie Izby nie można wywieść na przykładzie 5 wybranych przez Odwołujących kontraktów. Wskazać należy, iż skorzystanie z waloryzacji kontraktu musi zostać przez wykonawcę wykazane, a sam mechanizm waloryzacji nie ma charakteru „życzeniowego”, lecz oparty jest na obiektywnych okolicznościach związanych ze wzrostem cen. Tym samym przedstawione przez Odwołujących na s. 9 odwołań w przypadku Sektora 1 i 2 oraz na s. 10 w przypadku Sektora 3 zestawienie potwierdza jedynie, że w toku realizacji kontraktów wymienionych w tabeli doszło do wzrostu kosztów świadczonych usług, które zostały zweryfikowane przez zamawiających, prowadząc w następstwie do zmiany umowy w zakresie jej wynagrodzenia. Zauważyć również należy, iż 4 z 5 umów (w tym dotyczących Gminy Miasto Marki – Sektor 2) zawartych w przedstawionym przez Odwołujących zestawieniu było aneksowanych w drugiej połowie 2022 r., a zatem kilka miesięcy po wybuchu wojnie w Ukrainie. Bezsporne między Stronami postępowania odwoławczego było, że inwazja Rosji na Ukrainę doprowadziła do istotnego „tąpnięcia” na rynkach, które spowodowało duże „zawirowania” oraz znaczące zmiany cen towarów i usług. Okoliczność ta wpłynęła na realizację umów w sprawie zamówień publicznych oraz spowodowała, że zamawiający, jak i wykonawcy w 2022 r. borykali się z problemem waloryzacji kontraktów. Co istotne, w przypadku Konsorcjum RDF zmiana stawki miała miejsce jeden raz w 2022 r. i związana była z nadzwyczajną sytuacją jaka zapanowała na rynkach międzynarodowych w wyniku inwazji Rosji na terytorium Ukrainy. Odwołujący pominęli okoliczność, że Konsorcjum RDF po wygaśnięciu ww. umowy świadczyło na rzecz Zamawiającego usługi w roku 2023 i w ramach tego zamówienia Wykonawcy nie domagali się waloryzacji wynagrodzenia umownego. Nie przekonuje tym samym argumentacja Odwołujących o „praktyce” Przystępujących polegającej na zdobywaniu zamówień publicznych po zaniżonej cenie ofertowej, waloryzowanej następczo na etapie realizacji kontraktu. W kontekście powyższej argumentacji Odwołujący podnieśli również, że w obecnie prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia oferowane przez Konsorcjum RDF stawki jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie odpadów są niższe niż w poprzednim przetargu prowadzonym przez Gminę Miasto Marki. Powyższe Odwołujący zestawili z okolicznością, iż w innych Gminach (Kobyłka i Ząbki – dowody D.1. oraz D.2.) oferowana przez Konsorcjum RDF stawka za odbiór i zagospodarowanie odpadów w roku 2023 wzrosła względem roku 2022, „zamiast spadać jak w przetargu Marki”. Odwołujący w końcowej części odwołania powołali się również na postępowania o udzielenie zamówienia prowadzone Gminę Lelis, Łyse oraz Myszyniec na zagospodarowanie odpadów komunalnych, w których brała udział instalacja MPK Sp. z o.o. oraz w których poziom kosztów zagospodarowania odpadów zmieszanych kształtował się na poziomie ok. 650/665 zł netto/Mg. Zdaniem Izby powyższe okoliczności nie dowodzą jednak, iż ceny zaoferowane w aktualnych postępowaniach o udzielenie zamówienia dotyczących Sektora 1, 2 i 3 są oderwane od realiów rynkowych w sposób mogący zagrozić prawidłowej realizacji zamówienia publicznego. Nie ulega wątpliwości, iż wykonawcy uwzględniając wytyczne wynikające z dokumentów zamówienia co do zasady posiadają swobodę kalkulacji stawek jednostkowych, przyjmując właściwe im założenia kalkulacyjne i metodologię w danym postępowaniu. Tym samym dla podważenia realności cen jednostkowych nie jest wystarczające stwierdzenie, że ceny jednostkowe zaoferowane przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu są niższe niż w poprzednich postępowaniach prowadzonych przez Gminę Miasto Marki, czy też nawet w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia prowadzonych przez innych zamawiających, w których Konsorcjum RDF brało udział w przeszłości. Ceny oferowane przez wykonawców w poszczególnych postępowaniach stanowią zindywidualizowaną kalkulację będącą wynikiem warunków stawianych przez samych zamawiających w dokumentach zamówienia, strategii biznesowej, jak i konkretnych uwarunkowań makroekonomicznych obowiązujących w chwili składania ofert, w tym np. kosztów paliwa przekładających się na wycenę odbioru i transportu odpadów komunalnych, których wzrost w roku 2022 wywołany został m.in. wojną w Ukrainie, podczas gdy w roku 2023, w którym wykonawcy kalkulowali oferty w niniejszych postępowaniach uległy obniżeniu w stosunku do roku 2022 i stabilizacji (dowód C zgodnie z oznaczeniem Konsorcjum RDF). Ponadto w przypadku postępowań prowadzonych przez Gminę Lelis, Łyse oraz Myszyniec Odwołujący nie odparli twierdzeń Przystępującego, iż w żadnym z tych postępowań oferta Przystępującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ oferty konkurentów były tańsze (dowody 18 – 21 Przystępującego). W tym miejscu warto również zauważyć, iż ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż także Odwołujący na przestrzeni ostatnich kilku lat obniżyli oferowane ceny ubiegając się o realizację zamówień publicznych na rzecz niniejszego Zamawiającego, choć w odwołaniu zarzucają, że ekonomicznie nie jest zasadne oferowanie niższych cen niż w latach poprzednich z uwagi na wzrost czynników makroekonomicznych takich jak inflacja, koszty paliwa, koszty pracy oraz koszty energii. Powyższe potwierdzają złożone przez Konsorcjum RDF dowody przy piśmie procesowym z dnia 23 stycznia 2024 r. (oferty Odwołujących Sektor 1, 2 i 3 – dowód nr 17). Jak wynika z formularza ofertowego Odwołujących złożonego w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Marki w roku 2021 Sektor 1, Odwołujący za odbiór i zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych zaoferowali 972 zł brutto za tonę, podczas gdy w niniejszym postępowaniu zaoferowali 945 zł brutto za tonę. Analogiczna sytuacja miała miejsce w przypadku Sektora 2 (w postępowaniu w 2021 r. stawka za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych wyniosła 1080,99 zł brutto/Mg, a w niniejszym postępowaniu 945 zł brutto/Mg) i Sektora 3 (w postępowaniu w 2021 r. stawka za odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych wyniosła 972 zł brutto/Mg, a w niniejszym postępowaniu 890 zł brutto/Mg). Na okoliczność obniżania cen ofertowych przez Odwołujących w stosunku do oferowanych w postępowaniu w 2023 r. wskazywał także Zamawiający. Ze złożonego przy odpowiedzi na odwołanie dotyczącej Sektora 3 zestawienia cen oferowanych przez Odwołujących w latach 2023 i 2024-2025 wynika, że Wykonawcy w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia obniżyli ceny jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie niesegregowanych odpadów zmieszanych, szkła, papieru, zmieszanych odpadów opakowaniowych, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego oraz drewna. Okoliczność, iż nie tylko Konsorcjum RDF zaoferowało w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia stawki na poszczególne rodzaje odpadów komunalnych niższe niż w roku 2022 wskazują także zestawienia Zamawiającego dotyczące Sektorów 1, 2 i 3 załączone przy piśmie z dnia 30 stycznia 2024 r. (zał. Nr 1 do pisma). Powyższe stanowisko Zamawiającego jest spójne z wnioskiem dowodowym Odwołujących D.15 dotyczącym obniżenia ceny za niesegregowane odpady komunalne w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Marki w roku 2023 w stosunku do roku 2022 przez Remondis Sp. z o.o. Warto również wskazać na przedstawione przez Zamawiającego zestawienie dotyczące postępowań o udzielenie zamówień publicznych przeprowadzonych przez Gminę Miejską Legionowo w roku 2021 i 2023 na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych oraz przeterminowanych leków z aptek wraz z materiałami źródłowymi (wzorami formularzy ofertowych dotyczących postępowań prowadzonych w 2021 i 2023 r., informacjami z otwarcia ofert w tych postępowaniach oraz zawiadomieniami o wyborze najkorzystniejszej oferty w tych postępowaniach, a także informacjami o kwocie, jaką Gmina Miejska w Legionowie przeznaczyła w 2021 i 2023 roku na realizację ww. zamówień), z którego wynika, że średnia cena za 1 Mg odpadów w roku 2023 r. spadła, zarówno w przypadku oferty Odwołujących (o 7,04 %) oraz Konsorcjum RDF (o 11,32%) w stosunku do roku 2021, przy jednoczesnym wzroście przewidywanej ilości odpadów do odebrania i zagospodarowania oraz tożsamym budżecie zamawiającego przeznaczonym na realizację zamówienia. Powyższego zestawienia dotyczącego postępowań w Legionowie nie kwestionowali Odwołujący. Wobec powyższego twierdzenia Odwołujących dotyczące braku zasadności oferowania niższych cen niż w latach poprzednich należało uznać za niewiarygodne. Kolejno wskazać należy, iż zasadnicza część argumentacji przedstawionej w odwołaniu oparta została na wydarzeniach, które miały miejsce w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, z PSZOK oraz przeterminowanych leków” prowadzonym przez Gminę Miejską Legionowo (znak postępowania: Rz.271.24.2023) [dalej „postępowanie w Legionowie”], a którego uczestnikami byli Odwołujący i Przystępujący. Odwołujący w istocie próbowali przenieść okoliczności faktyczne, które miały miejsce w ww. postępowaniu na grunt niniejszej sprawy, co samo w sobie jest działaniem nieprawidłowym i irrelewantnym z punktu widzenia przedmiotowych spraw. Bezsporne było, że warunki dotyczące postępowania w Legionowie były odmienne niż w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Sami Odwołujący argumentowali, że w postępowaniu w Legionowie nie dopuszczono możliwości stosowania stawki uśrednionej/jednolitej dla każdej frakcji odpadów, stąd każdy z wykonawców, miał obowiązek dokonania odrębnej wyceny kosztów odbioru i zagospodarowania każdej frakcji odpadów. Nie ulega wątpliwości, że sposób wyceny przedmiotu zamówienia determinowany jest przede wszystkim warunkami wynikającymi z dokumentów zamówienia stawianymi przez danego zamawiającego w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym w szczególności dotyczącymi rodzaju, ilości, częstotliwości odbierania i/albo zagospodarowania odpadów komunalnych, wymogów w zakresie rodzaju pojazdów, którymi winien dysponować wykonawca świadczący usługi, kryteriów oceny ofert, zabudowy obszaru, z którego odbierane są odpady itp. Nie jest zatem miarodajne proste porównywanie cen jednostkowych oferowanych przez wykonawcę w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia, tym bardziej prowadzonym przez innego zamawiającego i przenoszenie ich na grunt innej sprawy. Okoliczności te były jednak korzystne dla Odwołujących z punktu widzenia ewentualnych skutków procesowych, bowiem w postępowaniu w Legionowie oferta Konsorcjum RDF została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co potwierdzają dowody Odwołujących D4 a-c. Niemniej jednak Izba będąc związana zarzutami odwołania, odniesie się do okoliczności faktycznych wskazanych w odwołaniu a referujących do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Konsorcjum RDF złożonych w postępowaniu w Legionowie, w których Przystępujący argumentowali, że podstawą obniżenia cen miały być – akcentowane przez Odwołujących – następujące okoliczności: 1) posiadanie umowy z MPK Sp. z o.o. na preferencyjne zagospodarowanie odpadów w instalacji w miejscowości Ławy przy ul. Przemysłowej 45 gm. Rzekuń oraz 2) posiadanie własnej bazy magazynowej zlokalizowanej w Wyszkowie ul. Leśna 3 (umożliwiającej przeładunek odpadów). Odnośnie pierwszej okoliczności Odwołujący na podstawie sporządzonej na s. 14 odwołań tabeli zawierającej zestawienie gmin obsługiwanych przez MPK/RDF oraz decyzji nr 86/21/PZ.Z z 15 października 2021 r. udzielającej MPK Sp. z o.o. pozwolenia zintegrowanego (moc przerobowa instalacji w zakresie mechanicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (wariant I) w ilości 36 260,0 Mg/rok) wywiedli, że instalacja MPK Sp. z o.o. nie posiada wydajności zdolnej do zagospodarowania odpadów zmieszanych w ilościach pozwalających na realizację przedmiotowych zamówień. Powyższe stanowisko Odwołujących należało uznać za nietrafione, ponieważ oparte zostało na nieuzasadnionym założeniu, że wszystkie odpady zmieszane odbierane z gmin, na rzecz których Przystępujący świadczy usługi zagospodarowania, są kierowane do instalacji MPK Sp. z o.o. Przyjęte przez Odwołujących założenie nie znajduje także potwierdzenia w odniesieniu do odpadów podlegających zagospodarowaniu w ramach niniejszych zamówień, co jednoznacznie wynika z wykazów instalacji złożonych przez Przystępujących wraz z ofertami (załącznik nr 2a do SWZ). W przypadku natomiast drugiej okoliczności Odwołujący na s. 14 odwołań stwierdzili: „Podobnie rzecz ma się w odniesieniu do kwestii posiadanej bazy magazynowej Konsorcjum zlokalizowanej w Wyszkowie – zgodnie z posiadaną przez Odwołującego decyzją administracyjną dla tej lokalizacji:” oraz przedstawili wyciąg z decyzji Starosty Powiatu Wyszkowskiego z dnia 20 marca 2014 r. wydanej MPK Sp. z o.o. zezwalającej na zbieranie odpadów, z której wynika m.in. że termin obowiązywania warunków decyzji ustalono do dnia 31 stycznia 2024 r. Podniesioną przez Odwołujących w tym zakres argumentację sprowadzającą się do zacytowanego powyżej fragmentu odwołania i wyciągu z ww. decyzji należało uznać za szczątkową, a zatem nieuzasadniającą zarzutu. W konsekwencji rozważania Odwołujących prezentowane w toku rozprawy dotyczące kwestii jakoby wniosek o wydanie nowego zezwolenia na zbieranie odpadów dotyczył PSZOK, Izba uznała za wykraczające poza podstawę faktyczną zarzutu odwołania (por. arg. z art. 555 ustawy Pzp). Bez znaczenia dla istoty sporu pozostawał zatem wniosek dowodowy Przystępującego stanowiący zaświadczenie Starostwa Powiatowego w Wyszkowie z dnia 24 stycznia 2024 r. (dowód D zgodnie z oznaczeniem Konsorcjum RDF) oraz Dowód D.16 Odwołujących. Kolejno Odwołujący w celu wykazania zaniżenia przez Konsorcjum RDF cen jednostkowych czterech kwestionowanych frakcji odpadów przedstawiło wyliczenia własne oparte na trzech założeniach. Po pierwsze Odwołujący oparli się na zaoferowanych przez Konsorcjum RDF w postępowaniu w Legionowie kosztach samego odbioru i transportu odpadów objętych zarzutami odwołania. Po drugie, dla odpadów zmieszanych Odwołujący pomniejszyli ceny jednostkowe zaoferowane przez Konsorcjum RDF w niniejszym postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Marki (ze scaloną wyceną kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów) o koszt odbioru odpadów zmieszanych wg ceny zaoferowanej w Legionowie przy cenie zagospodarowania odpadów zmieszanych na instalacji MPK Sp. z o.o. 650 zł netto. Po trzecie, dla pozostałych frakcji odpadów objętych zarzutami odwołania pomniejszono ceny oferty Konsorcjum RDF zaoferowane w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Marki (ze scaloną wyceną kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów) o koszt odbioru odpadów wg ceny zaoferowanej w Legionowie przy zastosowaniu cen zagospodarowania odpadów wg cennika instalacji Zakład Gospodarki Komunalnej w Ostrowi Mazowieckiej sp. z o.o. w oparciu o aktualny Cennik przyjęcia odpadów do zagospodarowania w instalacji komunalnej (MBP) zlokalizowanej w Starym Lubiejewie ul. Łomżyńska 11, 07-300 Ostrów Mazowiecka. W tym miejscu Izba wskazuje, iż złożony przez Odwołujących dowód D.7. podlegał oddaleniu. Dowód ten stanowił modyfikację podstawy faktycznej zarzutu, tj. kalkulacji zawartej w tabeli na s. 16 odwołań (uzupełniono kosztów worków), co nie jest dopuszczalne po upływie terminu na wniesienie odwołania. Zdaniem Izby przyjęte przez Odwołujących powyższe założenia kalkulacyjne oparte na okolicznościach faktycznych mających miejsce m.in. w postępowaniu w Legionowie miały na celu wyłącznie wywołanie negatywnych skutków dla Konsorcjum RDF. Odwołujący w istocie w taki sposób skonstruowali odwołania, aby określone dane liczbowe doprowadziły do uzyskania ujemnego wyniku finansowego po stronie Konsorcjum RDF. Uwagę zwraca okoliczność, iż Odwołujący założyli, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum RDF zan…

…Sygn. akt: KIO 1832/22 WYROK z dnia 28 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Dawid Gajewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez MS-EKO Sp. z o.o., ul. Modlińska 129 lok. U7, 03-186 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wierzbica, ul. Kościuszki 73, 26-680 Wierzbica orzeka: 1. Oddala odwołanie w zakresie: - zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez formułowanie wymagań niejednoznacznych i nadmiernie uciążliwych w zakresie dotyczącym wskazania jako termin na przekazanie wykazu nieruchomości dnia zawarcia umowy, wyznaczanie wadliwych terminów realizacji zamówienia w zakresie opracowania i zatwierdzania harmonogramu oraz wydrukowania i dostarczenia go do mieszkańców nieruchomości w terminie do dnia 30 sierpnia 2022 r. oraz brak wyznaczenia adekwatnego okresu przygotowawczego do realizacji usługi po podpisaniu umowy - w zakresie nie uwzględnionym przez zamawiającego, tj. co do ustalenia okresu przygotowawczego do realizacji usługi, - zarzutu nr 5 dotyczącego naruszenia art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przekroczenie granic swobody umów w formułowaniu projektowanych postanowień umowy poprzez nieuregulowanie przypadku realizacji usług w kontekście przekroczenia maksymalnej wartości wynagrodzenia - w zakresie nie uwzględnionym przez zamawiającego, tj. odnośnie wprowadzenia regulacji dotyczącej zawarcia przez strony aneksu do umowy w przypadku wyczerpania maksymalnej wartości wynagrodzenia, - zarzutu nr 7 dotyczącego naruszenia art. 436 pkt 4 lit. b) w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewskazanie w sposób jednoznaczny, że waloryzacji podlegają ceny jednostkowe, które mają charakter rozliczeniowy, co skutkuje powstaniem niepewności co do zasad przeprowadzenia waloryzacji, - zarzutu nr 8 dotyczącego naruszenia art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 439 Pzp i art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprzewidzenie w umowie przypadku waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji wzrostu kosztów świadczenia usług, w szczególności kosztów paliwa, co skutkuje przeniesieniem na wykonawcę nadmiernych ryzyk związanych ze świadczeniem usługi, - zarzutu nr 21 dotyczącego naruszenia art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 471 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez przewidzenie zbyt ogólnej przesłanki odstąpienia od umowy przez zamawiającego w sytuacji braku realizacji usługi lub realizacji usługi niezgodnie z postanowieniami umowy, bez przewidzenia procedury wcześniejszego wezwania wykonawcy do świadczenia usługi z wyznaczeniem mu minimalnego terminu na zastosowanie się do wezwania i umożliwienie mu przedstawienia własnego stanowiska w sprawie - w zakresie nie uwzględnionym przez zamawiającego, tj. wyznaczenia wykonawcy minimalnego terminu na zmianę wykonywania usługi, - zarzutu nr 22 dotyczącego naruszenia art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasadę rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami, tj. sformułowanie postanowień umownych w sposób umożliwiający zamawiającemu nałożenie na wykonawcę kar umownych za zdarzenia mające miejsce kilka miesięcy wstecz, pozbawiając jednocześnie wykonawcę możliwości obrony z uwagi na postanowienia dotyczące m.in. procedury przechowywania nagrań, co stanowi nieproporcjonalne obciążenie ryzkiem kontraktowym wykonawcy, - zarzutu nr 24 dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez formułowanie wymagań niejednoznacznych w zakresie Części 1 Rozdziale 10 ust. 10.8 OPZ, ponieważ nie wynika z niego, w jakiej odległości od pojemników i worków wykonawca zobowiązany będzie do zebrania odpadów rozrzuconych wokół nich - w zakresie nie uwzględnionym przez zamawiającego, tj. określenia obszaru, z którego wykonawca zobowiązany będzie zebrać odpady na odległość 1m wokół pojemnika lub worka, 2. Umarza postępowanie w zakresie pozostałych zarzutów. 3. Kosztami postępowania obciąża MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Gminę Wierzbica tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Gminę Wierzbica kwotę 3 600 zł gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 1832/22 Gmina Wierzbica (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Wierzbica oraz odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z PSZOK. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 lipca 2022 r. pod pozycją 2022/S 125-354640. W dniu 11 lipca 2022 r. wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec warunków zamówienia ustalonych w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) oraz Ogłoszeniu o zamówieniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie wymagań niejednoznacznych w zakresie ust. 9 lit. c, ponieważ nie wynika z niego, że meble i inne odpady wielkogabarytowe powinny być pozbawione okien i szyb, podczas gdy odpady wielkogabarytowe nie powinny zawierać elementów szklanych (Zarzut 1), 2. art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez formułowanie wymagań niejednoznacznych i nadmiernie uciążliwych w zakresie dotyczącym wskazania jako termin na przekazanie wykazu nieruchomości dnia zawarcia umowy, wyznaczanie wadliwych terminów realizacji zamówienia w zakresie opracowania i zatwierdzania harmonogramu oraz wydrukowania i dostarczenia go do mieszkańców nieruchomości w terminie do dnia 30 sierpnia 2022 r. oraz brak wyznaczenia adekwatnego okresu przygotowawczego do realizacji usługi po podpisaniu umowy, co nie zapewnia wykonawcy realnej możliwości realizacji obowiązków dotyczących wykonania zamówienia, przygotowania się do wykonania przedmiotu zamówienia oraz faworyzuje dotychczasowego wykonawcę; taki opis wymagań stanowi także przekroczenie granic swobody umów, ponieważ na wykonawcę nałożony jest obowiązek realizacji przedmiotu zamówienia i ponoszenia kosztów z tego tytułu przed podpisaniem umowy, która dotyczy wykonania zamówienia (Zarzut 2), 3. art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe określenie minimalnej wartości świadczenia Wykonawcy poprzez określenie go w odniesieniu do łącznej liczby odebranych, transportowanych i zagospodarowanych odpadów, które to stanowią wartość szacowaną, podczas gdy rozliczenie za realizację zamówienia następować będzie za realizację usługi wg stawek za konkretne kategorie odpadów, dlatego w niniejszym postępowaniu zasadne jest określenie gwarantowanej wartości udzielonego zamówienia w odniesieniu do wynagrodzenia brutto za realizację całej umowy (Zarzut 3), 4. art. 3531 kc oraz art. 387 par. 1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami w zakresie nałożenia na Wykonawcę nadmiernego wprowadzenia obowiązku objęcia przez wykonawcę ubezpieczeniem odpowiedzialności i mienia Zamawiającego, co nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach, jest nadmierne, powoduje nieuzasadnione zwiększenie kosztów oraz może okazać się obiektywnie niemożliwe (Zarzut 4), 5. art. 3531 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów w formułowaniu projektowanych postanowień umowy poprzez nieuregulowanie przypadku realizacji usług w kontekście przekroczenia maksymalnej wartości wynagrodzenia (Zarzut 5), 6. art. 3531 kc oraz art. 395 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na wykonawcę nadmiernego ryzyka kontraktowego z uwagi na nieprzewidzenie możliwości odstąpienia od umowy przez wykonawcę, podczas gdy takie prawo zapewnione zostało Zamawiającemu (Zarzut 6), 7. art. 436 pkt 4 lit. b) w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp poprzez niewskazanie w sposób jednoznaczny, że waloryzacji podlegają ceny jednostkowe, które mają charakter rozliczeniowy, co skutkuje powstaniem niepewności co do zasad przeprowadzenia waloryzacji (Zarzut 7), 8. art. 3531kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 439 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp poprzez nieprzewidzenie w umowie przypadku waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji wzrostu kosztów świadczenia usług w szczególności kosztów paliwa co skutkuje przeniesieniem na wykonawcę nadmiernych ryzyk związanych ze świadczeniem usługi (Zarzut 8), 9. art. 3531 kc w zw. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ustalenia warunków realizacji zamówienia, zawierania postanowień umownych niezgodnych z obowiązującymi przepisami prawa (Zarzut 9) 10. art. 3531 kc w zw. z art. 433 pkt 2 ustawy Pzp art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na wykonawcę nadmiernego ryzyka kontraktowego z uwagi na przewidzenie możliwości nałożenia na wykonawcę kar umownych w łącznej wysokości 50% wartości całkowitego wynagrodzenia umownego, podczas gdy charakter zamówienia nie jest na tyle specyficzny, aby wymagał określenia aż tak dużej wysokości możliwych kar umownych (Zarzut 10), 11. art. 3531kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na wykonawcę nadmiernego ryzyka kontraktowego z uwagi na przewidzenie możliwości nałożenia na wykonawcę kary umownej na podstawie zbyt ogólnej przesłanki umownej oraz przewidzenia możliwości jej zastosowania bez uzależnienia od przeprowadzenia wcześniej procesu reklamacyjnego w wyniku którego może się okazać, że nie miała miejsca sytuacja będąca podstawą do nałożenia kary umownej lub została ona naprawiona przez Wykonawcę bez zbędnej zwłoki (Zarzut 11), 12. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie wymagań OPZ w sposób niejednoznaczny, zawierający błędy w zakresie danego rodzaju odpadów i kodu mu przypisanego (Zarzut 12), 13. art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego realizacji obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, tj. rozbieżności pomiędzy OPZ, SWZ, a wzorem umowy w zakresie dotyczącym dokumentów, które wykonawca ma dołączyć do faktury oraz w zakresie postanowień dotyczących zatrudniania osób wykonujących usługę bezpośrednio (Zarzut 13), 14. art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na wykonawcę nadmiernych obowiązków umownych z uwagi na postanowienia wskazujące na możliwość zlecenia części zamówienia podwykonawcy w przypadku, gdy wykonawca zadeklarował ten zamiar w Formularzu Oferty oraz konieczność informowania Zamawiającego o zamiarze zaangażowania w realizację zamówienia podwykonawców, podczas gdy przepisy ustawy Pzp nie są tak rygorystyczne w zakresie dot. podwykonawstwa (Zarzut 14), 15. art. 433 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z 3531 kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przewidywanie we wzorze umowy odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, co stanowi klauzulę niedozwoloną (Zarzut 15), 16. art. 3531 kc w zw. z art. 471 kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie zasad odpowiedzialności z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na wykonawcę szerszej odpowiedzialności finansowej w zakresie kary umownej w przypadku odstąpienia od umowy, tj. na zasadzie ryzyka, niż na Zamawiającego w analogicznej sytuacji (na zasadzie winy) (Zarzut 16), 17. art. 3531 kc w zw. z art. 471 kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie zasad odpowiedzialności z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na wykonawcę nadmiernego zakresu odpowiedzialności nieopartego na zasadzie winy (Zarzut 17), 18. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie wymagań OPZ, które są zbyt restrykcyjne i nakładają na Wykonawcę obowiązek przechowywania dokumentacji w postaci nagrań z monitoringu, zawierających m. in. dane o położeniu pojazdu, miejscach postoju, o miejscach wyładunku odpadów, przez okres 3 lat od zapisu, podczas gdy wystarczającym okresem przechowywania dokumentacji jest okres 3 miesięcy od zapisu, który to okres umożliwia rozpatrzenie ewentualnych reklamacji i rozliczenie umowy pomiędzy stronami (Zarzut 18), 19. art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 ze zm.) w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie Formularza Oferty w sposób nieprecyzyjny, tj. niezgodny z całym brzmieniem art. 6d ust. 4 pkt 5 ww. ustawy, czyli bez uwzględnienia w Formularzu Ofertowym informacji o podmiotach zbierających odpady (Zarzut 19), 20. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie wymagań niejednoznacznych, niezgodnych ze sposobem realizacji usługi w zakresie Części 1 Rozdziale 6 ust. 6.4 tiret drugie OPZ, ponieważ sugeruje on, że pracownik wykonawcy będzie musiał zweryfikować zawartość odpadów zmieszanych wystawianych przez mieszkańców, podczas gdy dokładna weryfikacja przez pracownika jest niemożliwa ze względu na konieczność zachowania odpowiednich zasad bezpieczeństwa z odpadami zmieszanymi (Zarzut 20), 21. art. 3531 kc w zw. z art. 471 kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez przewidzenie zbyt ogólnej przesłanki odstąpienia od umowy przez Zamawiającego w sytuacji braku realizacji usługi lub realizacji usługi niezgodnie z postanowieniami umowy, bez przewidzenia procedury wcześniejszego wezwania wykonawcy do świadczenia usługi z wyznaczeniem mu minimalnego terminu na zastosowanie się do wezwania i umożliwienie mu przedstawienia własnego stanowiska w sprawie (Zarzut 21). 22. art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasadę rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami, tj. sformułowanie postanowień umownych w sposób umożliwiający Zamawiającemu nałożenie na wykonawcę kar umownych za zdarzenia mające miejsce kilka miesięcy wstecz, pozbawiając jednocześnie wykonawcę możliwości obrony z uwagi na postanowienia dot. m. in. procedury przechowywania nagrań - co stanowi nieproporcjonalne obciążenie ryzkiem kontraktowym wykonawcy (Zarzut 22), 23. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie wymagań niejednoznacznych w zakresie realizacji procedury reklamacyjnej poprzez określenie terminów na rozpatrzenie reklamacji w godzinach, bez uwzględnienia, że okres ten może obejmować dni ustawowo wolne, podczas gdy pozostałe dwa terminy dot. potwierdzenia otrzymania reklamacji oraz poinformowania Zamawiającego o sposobie rozwiązania reklamacji określono w dniach roboczych oraz określenie różnych terminów dla rozpatrzenia reklamacji (termin dłuższy) niż na czynność poinformowania Zamawiającego o sposobie rozpatrzenia reklamacji (termin krótszy), podczas gdy wykonawca będzie mógł poinformować Zamawiającego o sposobie rozpatrzenia reklamacji dopiero po jej rozpatrzeniu (Zarzut 23), 24. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie wymagań niejednoznacznych w zakresie Części 1 Rozdziale 10 ust. 10.8 OPZ, ponieważ nie wynika z niego w jakiej odległości od pojemników i worków, wykonawca zobowiązany będzie do zebrania odpadów rozrzuconych wokół nich (Zarzut 24), 25. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez formułowanie wymagań niejednoznacznych, zawierających odesłania do nieaktualnych aktów prawnych w zakresie ustawy o odpadach (Zarzut 25). Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący argumentował i wnosił jak poniżej. Zarzut 1 - odbiór odpadów wielkogabarytowych W ust. 9 lit. c) OPZ Zamawiający wymaga: ,,c) Wykonawca jest obowiązany odbierać meble, inne odpady wielkogabarytowe oraz zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, które zostaną wystawione przez mieszkańców przed posesję lub przy placach śmietnikowych, w terminach zgodnych z harmonogramem, o którym mowa w pkt. 10”. Odwołujący stwierdził, że ww. postanowienie jest niejednoznaczne, ponieważ nie wynika z niego, że meble i inne odpady wielkogabarytowe powinny być pozbawione okien i szyb. Zdaniem Odwołującego, stanowi to naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania ust. 9 lit. c) OPZ w tym zakresie, tj. dodanie zdania drugiego: „Meble i inne odpady wielkogabarytowe powinny być pozbawione okien i szyb”. Zarzut 2 - brak okresu przygotowawczego oraz wadliwe terminy na przygotowanie i zatwierdzenie harmonogramu odbioru odpadów, wydrukowanie i doręczenie harmonogramu mieszkańcom nieruchomości W Rozdziale 1 ust. 1.5 oraz w Rozdziale 5 ust. 5.1-5.5 OPZ Zamawiający wskazał: „1. Przedmiotem zamówienia jest usługa: (...) 1.5 Przygotowania i dystrybucji harmonogramu odbioru odpadów wraz z informacja dotycząca prawidłowej segregacji odpadów w terminie do 30.08.2022 r." „5. Harmonogram odbioru odpadów 5.1. Wykonawca jest zobowiązany do informowania mieszkańców o zasadach i terminach odbierania poszczególnych rodzajów odpadów. W dniu podpisania umowy Zamawiający przekaże Wykonawcy szczegółowy wykaz gospodarstw domowych z poszczególnych miejscowości. 5.2. Wykonawca przygotuje i przedłoży do zatwierdzenia Zamawiającemu w wersji elektronicznej harmonogram odbioru odpadów obejmujący okres zamówienia w terminie 3 dni roboczych od dnia podpisania umowy. Harmonogram winien być opracowany w oparciu o częstotliwości odbioru odpadów określoną w pkt. 4 OPZ. Harmonogram musi mieć formę kalendarza i powinien zawierać elementy edukacji ekologicznej, tj. informację dotyczącą prawidłowej segregacji odpadów. Harmonogram musi mieć kolorową szatę graficzną. 5.3. Zamawiający zatwierdzi harmonogram lub przedstawi uwagi do niego w terminie 2 dni roboczych od dnia jego otrzymania. Wykonawca w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego nie krótszym niż 2 dni robocze wprowadzi poprawki oraz przedstawi harmonogram do ponownej akceptacji. 5.4. Zamawiający zatwierdzi harmonogram z wprowadzonymi uwagami przez Wykonawcę w terminie 2 dni roboczych od jego otrzymania, albo zgłosi kolejne uwagi. 5.5. Wykonawca na własny koszt przygotuje w formie papierowej (kalendarz, wydruk w kolorze, format A41 i dostarczy właścicielom nieruchomości harmonogram odbioru odpadów w terminie do dnia 30.08.2022 r.” (podobnie w Rozdziale 8 ust. 8.1 OPZ - „8. Obowiązki Wykonawcy przed rozpoczęciem zamówienia: 8.1. Dostarczenie harmonogramów odbioru odpadów w formie kalendarza wśród mieszkańców nieruchomości do dnia 30.08.2022r. tj. 1 egz. harmonogramu dla jednej nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej oraz zarządcom nieruchomości budynków wielorodzinnych"). Natomiast zgodnie z § 2 wzoru umowy: „Wykonawca zrealizuje usługę objętą przedmiotem zamówienia w terminie od dnia podpisania umowy przez okres 12 miesięcy, jednak nie wcześniej niż od dnia 01.09.2022 r." W ocenie Odwołującego, z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający wymaga od wykonawcy przygotowania i dystrybucji harmonogramów odbioru odpadów do dnia 30.08.2022 r., podczas gdy data realizacji zamówienia, zgodnie z § 2 wzoru umowy została określona w miesiącach, przy czym wskazano, że rozpocznie się ona nie wcześniej niż 01.09.2022 r. Z powyższego wynika, zdaniem Odwołującego, że Zamawiający jako realizację umowy rozumie świadczenie usługi odbioru, transportu i zagospodarowania komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Wierzbica oraz z PSZOK, co jest niezgodne z postanowieniem zawartym w Rozdziale 1 ust. 1.5 OPZ, który jasno określa, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi również przygotowanie i dystrybucja harmonogramu odbioru odpadów wraz z informacją dotyczącą prawidłowej segregacji odpadów i określa, że czynności te wykonawca ma wykonać do dnia 31.08.2022 r. Odwołujący stwierdził, że w takim przypadku błędne jest wskazanie przez Zamawiającego jako daty rozpoczęcia umowy daty 01.09.2022 r., ponieważ w dokumentacji postępowania określono, że przygotowanie i uzgodnienie harmonogramu oraz jego przekazanie mieszkańcom nieruchomości, z których wykonawca dokonywać będzie odbioru odpadów komunalnych, ma nastąpić do dnia 31.08.2022 r. Odwołujący podniósł, że w rzeczywistości czynności wskazane przez Zamawiającego w Rozdziale 1 ust. 1.5 OPZ stanowią jedne z czynności przygotowujących do realizacji usługi i powinny odbyć się przed rozpoczęciem świadczenia usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych, przy czym nieuzasadnione jest oczekiwanie Zamawiającego, że wykonawca będzie przygotowywał harmonogram obejmujący okres realizacji usługi w okresie poprzedzającym zawarcie umowy. Przygotowanie harmonogramu powinno być realizowane po podpisaniu umowy, ponieważ jest jednym z elementów realizacji usługi. Odwołujący podkreślił, że bezzasadne jest oczekiwanie Zamawiającego, że wykonawca będzie wykonywał umowę przed jej podpisaniem. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, wykonawca nie może przygotować harmonogramu nie posiadając informacji od Zamawiającego dotyczących wykazu nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia. Tym samym, rozpoczęcie prac nad przygotowaniem harmonogramu może nastąpić dopiero po przekazaniu tych danych, a Zamawiający jednoznacznie wskazał na taki obowiązek po swojej stronie i określił, że przekazanie ww. danych nastąpi w dniu zawarcia umowy (Rozdział 5 ust. 5.1 OPZ). Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem 5. ust. 5.2 OPZ, wykonawca na przygotowanie harmonogramu ma 3 dni robocze, następnie Zamawiający będzie miał 2 dni robocze na poprawki i akceptację (Rozdział 5 ust. 5.3 OPZ). W przypadku uwag, termin na ich uwzględnienie przez wykonawcę wynosi 2 dni robocze, następnie Zamawiający ma 2 dni robocze na ich ponowną weryfikację i akceptację lub zgłoszenie ponownych uwag (Rozdział 5 ust. 5.3 i 5.4 OPZ). Na czynności związane z przygotowaniem i akceptacją harmonogramu Zamawiający wyznaczył 9 dni roboczych. Ponadto, na wykonawcy spoczywa również obowiązek przygotowania w formie papierowej - określonym formacie, oraz rozdysponowanie harmonogramu właścicielom nieruchomości, co również wymaga po stronie wykonawcy czasu na wydrukowanie harmonogramów oraz ich dostarczenie do mieszkańców, czego Zamawiający w dokumentacji postępowania nie uwzględnił. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie przewidział sytuacji, gdy umowa zostanie podpisana później niż na 9 dni roboczych przed datą 30.08.2022 r. (Odwołujący wskazał, że termin 9 dni roboczych jest terminem za krótkim na przygotowanie i uzgodnienie harmonogramu oraz jego wydrukowanie i dostarczenie do mieszkańców). Równocześnie umowa zobowiązuje wykonawcę do realizacji usługi od podpisania umowy, ale nie wcześniej niż od dnia 01.09.2022 r., podczas gdy obowiązki związane z harmonogramem należy zrealizować do dnia 30.08.2022 r. Zdaniem Odwołującego, wymagane jest wprowadzenie czasu niezbędnego do wydrukowania oraz dostarczenia harmonogramów do mieszkańców oraz dostarczenie rezerwowych worków do siedziby Zamawiającego (zgodnie z Rozdziałem 8 ust. 8.2 OPZ), który powinien wynosić min. 5 dni roboczych. Odwołujący stwierdził, że ze względu na fakt, że przed rozpoczęciem realizacji usługi polegającej na odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, niezbędne jest wyznaczenie okresu przygotowawczego, którego minimalny termin nie może być krótszy niż 14 dni roboczych od dnia zawarcia umowy przez obie strony, konieczne jest wykreślenie z dokumentacji postępowania daty dziennej - 30.08.2022 r. oraz 01.09.2022 r. na realizację czynności wchodzących w zakres czynności przygotowawczych (przygotowanie, uzgodnienie, wydruk i doręczenie do mieszkańców harmonogramu oraz doręczenie do siedziby Zamawiającego worków rezerwowych), ponieważ istnieje ryzyko, że umowa nie zostanie zawarta przez strony na minimum 14 dni roboczych przed datą 30.08.2022 r., co spowoduje niezachowanie tego terminu, a także daty 01.09.2022 r. jako daty na rozpoczęcie realizacji usługi polegającej na odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, ponieważ jeśli umowa nie zostanie zawarta na min. 14 dni roboczych przed tą datą (tj. najpóźniej dnia 10 sierpnia 2022 r.), usługa nie będzie mogła być od tej daty realizowana. Odwołujący zwrócił uwagę, że po uzgodnieniu harmonogramu, jego wydrukowanie i udostępnienie mieszkańcom musi nastąpić w terminie 30.08.2022 r. - jest to ta sama data dzienna, którą Zamawiający wskazał jako datę końcową na uzgodnienie harmonogramu, co oznaczałoby, że nie uwzględnił on jakiegokolwiek czasu dla wykonawcy na wydruk i dostarczenie harmonogramów po ich akceptacji. Odwołujący wskazał, że w tym terminie wykonawca musi przygotować się także do wykonywania usługi, a dopiero po zatwierdzeniu harmonogramu wykonawca ma pełną wiedzę o sposobie świadczenia usługi, zatem na przygotowanie się do jej świadczenia, jak np. przygotowanie trasówek, zakup worków itp. W ocenie Odwołującego, brak okresu przygotowawczego faworyzuje dotychczasowego wykonawcę. Odwołujący przypomniał, że Zamawiający jest zobowiązany tak prowadzić postępowanie, aby zapewnić niezbędne terminy na przygotowanie się do świadczenia usługi każdemu wykonawcy. Postanowienia sprzeczne są z tą dyrektywą naruszają przepisy wskazane w petitum odwołania. Ponadto, jak stwierdził Odwołujący, przeważający zakres czynności musiałby odbyć się przed podpisaniem umowy, co oznacza nałożenie na wykonawcę obowiązku realizacji umowy przed jej zawarciem. Powyższe, zdaniem Odwołującego, narusza art. 99 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp, ponieważ jest równoznaczne z nałożeniem obowiązków w niedoprecyzowanych terminach oraz stanowiących nadmierne obciążenie, ponieważ nie można od wykonawcy wymagać, aby realizował umowę przed jej zawarciem, ponosząc określone koszty. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień zawartych w Rozdziale 1 ust. 1.5, w Rozdziale 5 ust. 5.1-5.5, Rozdziale 8 ust. 8.1 i 8.2 OPZ oraz § 2 wzoru umowy i nadanie im następującego brzmienia: „1. Przedmiotem zamówienia jest usługa: (...) 1.5 Przygotowania i dystrybucji harmonogramu odbioru odpadów wraz z informacją dotyczącą prawidłowej segregacji odpadów w terminie do 5 dni roboczych od dnia zatwierdzenia harmonogramu przez Zamawiającego." „5. Harmonogram odbioru odpadów (...) 5.5. Wykonawca na własny koszt przygotuje w formie papierowej (kalendarz, wydruk w kolorze, format A4) i dostarczy właścicielom nieruchomości harmonogram odbioru odpadów w terminie do 5 dni roboczych od dnia zatwierdzenia harmonogramu przez Zamawiającego." „8. Obowiązki Wykonawcy przed rozpoczęciem zamówienia: 8.1. Dostarczenie harmonogramów odbioru odpadów w formie kalendarza wśród mieszkańców nieruchomości w terminie do 5 dni roboczych od dnia zatwierdzenia harmonogramu przez Zamawiającego, tj. 1 egz. harmonogramu dla jednej nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej oraz zarządcom nieruchomości budynków wielorodzinnych) 8.2. Dostarczenie do siedziby Zamawiającego w terminie do 5 dni roboczych od dnia zatwierdzenia harmonogramu przez Zamawiającego, rezerwy worków po 50 szt. dla każdego rodzaju odpadu." § 2 wzoru umowy: „Wykonawca rozpocznie realizację usługi objętej przedmiotem zamówienia w ciągu 14 dni roboczych (tj. po okresie przygotowawczym) od dnia zawarcia umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 01.09.2022 r., o ile w dniu podpisania umowy otrzyma dane niezbędne do przygotowania harmonogramu odbioru odpadów, w tym dane dot. wykazu nieruchomości, z których mają być odbierane odpady oraz o frakcjach odbieranych odpadów (nieruchomości posiadające kompostowniki) i realizować ją będzie przez okres 12 miesięcy." oraz o dostosowanie pozostałych zapisów dokumentacji postępowania do powyższych postanowień OPZ i wzoru umowy. Zarzut 3 - § 3 wzoru umowy - błędne określenie minimalnego zakresu zamówienia W rozdziale OPZ oraz umowie Zamawiający określił zakres prac wykonawcy. W § 3 ust. 4 wzoru umowy, jako minimalną wartość realizacji przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał: „Ilości i rodzaje odpadów komunalnych do odbioru i zagospodarowania określone przez Zamawiającego w SWZ są szacunkowe, ich łączna wartość służy zamawiającemu do obliczenia punktów w kryterium Cena. Ilości te mogą ulec zmianie w trakcie realizacji Umowy - wzrosnąć lub zmaleć w ramach określonej frakcji/rodzaju odpadów. Zamawiający zgodnie z art. 433 ustawy Pzp zastrzega, że świadczona usługa na podstawie wskazanych ilości szacunkowych nie będzie niższa niż 70% wskazanych w załączniku nr 9 do SWZ ilości przez cały okres trwania umowy." Odwołujący podniósł, że zgodnie z regulacją zawartą w art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, przewidywane postanowienia umowy nie mogą zawierać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Na Zamawiającym spoczywa zatem każdorazowo obowiązek określenia minimalnej wartości lub wielkości przedmiotu świadczenia. Jak wskazał Odwołujący, w przypadku przedmiotowego zamówienia, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia oraz sposób rozliczenia - tj. wg stawek za odbiór danego rodzaju odpadów komunalnych, które to stawki są zróżnicowane, podczas, gdy Zamawiający podaje jedyne szacowane wielkości odpadów danego rodzaju - nie mając pewności co do ilości faktycznie odebranych odpadów danego rodzaju, określenie przez Zamawiającego minimalnego gwarantowanego zamówienia, które zostanie udzielone wykonawcy poprzez określenie go jako wielkości świadczenia stron - nadal pozostawia wykonawcę w niepewności co do minimalnego zakresu gwarantowanego wynagrodzenia i nie pozwala wykonawcy odpowiednio skalkulować ceny oferty. Odwołujący stwierdził, ze takie określenie tzw. minimalnej (gwarantowanej) wielkości przedmiotu zamówienia, do której zrealizowania Zamawiający jest zobowiązany, nie spełnia wymogów należytego określenia przedmiotu zamówienia wynikających z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, aby przedmiot zamówienia był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji w § 3 ust, 4 wzoru umowy i nadanie mu brzmienia: „Ilości i rodzaje odpadów komunalnych do odbioru i zagospodarowania określone przez Zamawiającego w SWZ są szacunkowe, ich łączna wartość służy zamawiającemu do obliczenia punktów w kryterium Cena. Ilości te mogą ulec zmianie w trakcie realizacji Umowy - wzrosnąć lub zmaleć w ramach określonej frakcji/rodzaju odpadów. Zamawiający zgodnie z art. 433 ustawy Pzp zastrzega, że gwarantowana wartość zamówienia, która zostanie udzielona Wykonawcy na podstawie niniejszej umowy wynosi 70% całkowitej wartości umowy/łącznego wynagrodzenia za wykonanie całości Umowy zgodnie z ofertą Wykonawcy brutto, określonego w § 3 ust. umowy." Zarzut 4 - obowiązek ubezpieczenia Zamawiającego W § 8 ust. 1 Zamawiający przewidział: „1. Celem wyłączenia odpowiedzialności materialnej Zamawiającego lub Wykonawcy z tytułu szkód powstałych w zawiązku z zaistnieniem określonych zdarzeń losowych i odpowiedzialności cywilnej w czasie realizacji umowy. Wykonawca zobowiązuje się zawrzeć odpowiednie umowy ubezpieczenia". Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie może oczekiwać, że wykonawca zawrze umowę ubezpieczenia obejmującą wyłączenie odpowiedzialności materialnej Zamawiającego z tytułu szkód powstałych w związku z zaistnieniem zdarzeń losowych i odpowiedzialności cywilnej w czasie realizacji umowy. Takie ubezpieczenie może dotyczyć tylko wykonawcy, osób, którymi się posługuje, ewentualnych podwykonawców i odnosić się do zdarzeń oraz mienia powiązanych z wykonawcą. Zamawiający swoją działalność i mienie powinien ubezpieczać we własnym zakresie. Ponadto, zdaniem Odwołującego, jest całkowicie niezrozumiałe, jaki zakres ubezpieczenia dotyczący Zamawiającego miałby zostać objęty tym postanowieniem. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z § 9 ust. 1 określenia „Zamawiającego". Zarzut nr 5 - § 6 wzoru umowy - przekroczenie wartości wynagrodzenia umownego Zgodnie z postanowieniem paragrafu 3 ust. 4 i 5 wzoru umowy: „4. Ilości i rodzaje odpadów komunalnych do odbioru i zagospodarowania określone przez Zamawiającego w SWZ są szacunkowe, ich łączna wartość służy zamawiającemu do obliczenia punktów w kryterium Cena. Ilości te mogą ulec zmianie w trakcie realizacji Umowy - wzrosnąć łub zmaleć w ramach określonej frakcji/rodzaju odpadów. Zamawiający zgodnie z art. 433 ustawy Pzp zastrzega, że świadczona usługa na podstawie wskazanych ilości szacunkowych nie będzie niższa niż 70% wskazanych w załączniku nr 9 do SWZ ilości przez cały okres trwania umowy. 5. Wynagrodzenie Wykonawcy obejmuje wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę niezbędne do prawidłowego (zgodnego z warunkami Umowy) - wykonania Umowy, w tym koszty wykonania wszystkich obowiązków Wykonawcy wynikających z Umowy, w tym z Opisem przedmiotu zamówienia określonym w załączniku nr 9 do SWZ, nie podlega zmianie w trakcie trwania umowy z zastrzeżeniem par.12." Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający nie przewidział sytuacji, gdy założenia szacunkowe nie znajdą potwierdzenia w rzeczywistej realizacji przedmiotu umowy i przewidziane maksymalne wynagrodzenie okaże się niewystarczające na cały okres świadczenia usługi. Odwołujący zauważył, że umowa nie reguluje sytuacji, gdy w trakcie jej trwania może dojść do wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia, w tym nie reguluje obowiązku pokrycia kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów ponad ww. limit. Z uwagi na charakterystykę zamówienia, nie ma możliwości przewidzenia, ile konkretnie odpadów zostanie odebrane oraz jakie, stąd możliwość takiego przekroczenia jest realna. Tymczasem Zamawiający w takiej sytuacji wskazuje w SWZ na skutek w postaci zakończenia umowy (w rozdziale 5 SWZ), jednak na taki skutek nie wskazuje już w umowie. Brak takiej regulacji stwarza więc wątpliwość co do zakresu obowiązku świadczenia usługi oraz jej rozliczenia, gdy przekroczenia nie dało się w obiektywny sposób przewidzieć oraz gdy wykonawca wykonał usługę. Oznacza to zatem, że na wykonawcy ciążyć będzie ryzyko i niepewność co do sposobu rozliczenia realizacji zakresu zamówienia, którego wartość przekroczy maksymalną wartość umownego wynagrodzenia, co narusza granice zasady swobody umów i zasadę proporcjonalności. Umowa powinna zatem regulować powyżej opisaną sytuację, ponieważ jej zaistnienie może prowadzić do sporów na etapie realizacji zamówienia. Oczywistym jest, w ocenie Odwołującego, że Zamawiający nie może oczekiwać, że jakakolwiek część zamówienia zostanie przez wykonawcę wykonana bez wynagrodzenia lub bez uprzedniego określenia warunków jego otrzymania. Zgodnie z art. 6f ust. 3 oraz ust. 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach podstawę ustalenia wynagrodzenia za odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości stanowi stawka za 1 Mg odebranych odpadów komunalnych, natomiast podstawę ustalenia wynagrodzenia za zagospodarowywanie odpadów komunalnych stanowi stawka za 1 Mg zagospodarowanych odpadów komunalnych. Odwołujący podał, że w przypadku wyczerpania maksymalnej kwoty zobowiązania Strony winny zawrzeć stosowny aneks do umowy zmieniający maksymalną wartość wynagrodzenia. Umowa winna także przewidywać, że Zamawiający w przypadku wyczerpania 80% wartości wynagrodzenia maksymalnego przekaże informację w tym zakresie wykonawcy, aby ograniczyć ryzyko przekroczenia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji wzoru umowy i dodanie postanowienia, że w przypadku, gdy ilość odpadów komunalnych odebranych przez Wykonawcę przekroczy maksymalną wartość wynagrodzenia określoną w umowie, strony dokonają ich rozliczenia na zasadach zawartych w umowie, zawierając stosowny aneks. Ponadto Zamawiający w przypadku wyczerpania 80% wartości wynagrodzenia maksymalnego przekaże informację w tym zakresie wykonawcy. Zarzut nr 6 - odstąpienie od umowy przez Wykonawcę W § 7 Zamawiający przewidział przypadki odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. Zamawiający nie przewidział natomiast możliwości odstąpienia od umowy przez wykonawcę w przypadku, gdy Zamawiający nienależycie realizuje postanowienia umowne, w tym np. nie płaci wynagrodzenia należnego wykonawcy za należyte wykonanie umowy czy też odmawia bez uzasadnienia zatwierdzenia dokumentów potwierdzających wykonanie usług w okresie rozliczeniowym. Brak powyższych postanowień umownych narusza zasadę równowagi stron. Postanowienia umowne powinny zawierać możliwość odstąpienia przez wykonawcę z powodu zaistnienia okoliczności leżących po stronie Zamawiającego ze wskazaniem maksymalnego terminu na odstąpienie od dnia, w którym wykonawca dowiedział się o zaistnieniu okoliczności uzasadniających złożenia oświadczenia o odstąpieniu oraz z postanowieniami wskazującymi, że w przypadku odstąpienia, wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za wykonane usługi obliczone zgodnie z postanowieniami umowy, a Zamawiającego obciąża odpowiedzialność odszkodowawcza na zasadach przewidzianych w kodeksie cywilnym, przy czym wskazane w umowie przypadki odstąpienia od umowy należy traktować jako zawinione przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia § 8 o postanowienia umowne umożliwiające odstąpienie od umowy przez wykonawcę z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności w przypadku braku płatności należnego wykonawcy wynagrodzenia w terminie 14 dni od upływu terminu płatności ustalonego w umowie, odmawia bez uzasadnienia zatwierdzenia dokumentów potwierdzających wykonanie usług w okresie rozliczeniowym z wyznaczeniem wykonawcy terminu na odstąpienie w ciągu 60 dni kalendarzowych od dnia, w którym wykonawca dowiedział się o zaistnieniu okoliczności uzasadniających złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy oraz z postanowieniami wskazującymi, że w przypadku odstąpienia, wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za wykonane usługi obliczone zgodnie z postanowieniami umowy, a Zamawiającego obciąża odpowiedzialność odszkodowawcza na zasadach przewidzianych w kodeksie cywilnym, przy czym wskazane w umowie przypadki odstąpienia od umowy należy traktować jako zawinione przez Zamawiającego. Zarzut 7 - brak waloryzacji wynagrodzenia W § 12 ust. 1 lit. d] umowy Zamawiający przewidział waloryzację wynagrodzenia, jednak nie doprecyzował, że waloryzacji podlegać będą ceny jednostkowe, które stanowią ceny rozliczeniowe. Odwołujący stwierdził, że pominięcie cen jednostkowych w ramach waloryzacji oznacza, że postanowienia umowy mają charakter niejednoznaczny. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, niepewność i niespójność postanowień umowy wzmacnia regulacja § 3 ust. 3 umowy, gdzie wskazano na stałość cen jednostkowych. Nie sposób zrozumieć, w jaki sposób możliwe jest zwaloryzowanie wynagrodzenia kosztorysowego obliczanego na podstawie cen jednostkowych bez jasnego przewidzenia, że to ceny jednostkowe podlegają waloryzacji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia § 12 o wskazanie, że waloryzacja dotyczy także cen jednostkowych, np.: „Wysokość wynagrodzenia WYKONAWCY, określonego w § 3 umowy, w tym cen jednostkowych określonych w formularzu oferty - załącznik nr 1a i 1b, może ulec zmianie, z zastrzeżeniem postanowień ust. 1-3 w przypadku zmiany (...). Odwołujący wskazał, że taka sama zmiana powinna zostać wprowadzona w innych częściach umowy oraz w dokumentacji postępowania. Zarzut 8 - brak waloryzacji wynagrodzenia w przypadku wzrostu kosztów wykonania zamówienia Odwołujący podał, że Zamawiający we wzorze umowy w § 3 ust. 3 zastrzegł, ze ceny za odebrane i zagospodarowane odpady pozostaną bez zmian przez cały okres realizacji umowy. Ze względu na fakt, że termin realizacji umowy przekracza 12 miesięcy (wraz z okresem przygotowawczym, w którym to czasie wykonawca zobowiązany jest do wykonania szeregu czynności przygotowujących do świadczenia usługi, w tym do przygotowania i uzgodnienia harmonogramu, wydrukowania i doręczenia do mieszkańcom, doręczenia Zamawiającemu worków rezerwowych itd.), w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien we wzorze umowy uwzględnić postanowienia umowne dotyczące waloryzacji wynagrodzenia. Natomiast Zamawiający we wzorze umowy - w postanowieniach dot. zmian umowy nie uwzględnił waloryzacji ze względu na wzrost kosztów świadczenia usługi, które są głównym czynnikiem wpływającym na cenę za odbiór i zagospodarowania odpadów, czynnikami takimi są np. wzrost kosztów zatrudnienia, wzrost ceny paliw, energii itp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział waloryzację wynagrodzenia w sytuacjach opisanych w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp, nie przewidział natomiast waloryzacji w innych przypadkach wzrostu kosztów, w szczególności wzrostu kosztów paliwa. Odwołujący zauważył, że z uwagi na aktualną sytuację rynkową i polityczną nie jest możliwe do przewidzenia, w jaki sposób następować będzie wzrost kosztów niezbędnych do świadczenia usługi, w szczególności kosztów paliwa. Tym samym, zdaniem Odwołującego, zasadne jest w ramach prawidłowej realizacji zasady swobody umów uwzględnienie także waloryzacji wynagrodzenia i cen jednostkowych ze względu na wzrost innych kosztów niż przewidziane w § 13 ust. 3, w tym cen paliwa. Zamawiający nie przewidział takiej waloryzacji ani przesłanki zmiany umowy w zakresie wzrostu wynagrodzenia i cen jednostkowych spowodowanych w szczególności wzrostem cen paliwa. Przewidzenie takiej waloryzacji pozwala na bardziej precyzyjną kalkulację cen ofertowych i jest korzystne także dla Zamawiającego. Wykonawca nie musi bowiem uwzględniać dużego zakresu ryzyka w kalkulacji. Odwołujący stwierdził, że z uwagi na to, że czas trwania umowy włącznie z niezbędnym okresem przygotowawczym przekracza okres 12 miesięcy, konieczne jest uregulowanie waloryzacji ustawowej. Ponadto, zdaniem Odwołującego, z uwagi na możliwe wzrosty cen paliwa, właściwe jest uzupełnienie postanowień umowy o waloryzację cen z uwagi na wzrost cen paliwa. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do wzoru umowy następujących postanowień dot. waloryzacji umowy: „1. Zmiany postanowień zawartej Umowy mogą być dokonywane: 1) w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług (VAT) na wykonywane usługi - w zakresie wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 1 Umowy; 2) w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) w zakresie wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 1 Umowy; 3) w przypadku zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342, z późn. zm.) - wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 1 Umowy; 2. Zgodnie z przepisem art. 439 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, Strony dopuszczają możliwość żądania zmiany wynagrodzenia Wykonawcy, tj. w zakresie wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 1 Umowy w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją Umowy (klauzula waloryzacyjna), na następujących warunkach: 1) Zmiana wynagrodzenia, o której mowa w ust. 2 może mieć miejsce w sytuacji kiedy wzrost lub spadek wskaźnika inflacji podawany przez GUS przekroczy poziom 5%. Waloryzacja będzie dokonana poprzez zmianę wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2 Umowy oraz cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 1 Umowy o wysokość opublikowanego wskaźnika inflacji przez GUS obowiązującego na dzień podpisania aneksu. Za podstawę do żądania zmiany wynagrodzenia należnego Wykonawcy i określenia wysokości takiej zmiany, Strony Umowy przyjmują wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowany przez Prezesa GUS na podstawie ustawy z dnia 2 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy o poręczeniach i gwarancjach udzielanych przez Skarb Państwa oraz niektóre osoby prawne, ustawy o Banku Gospodarstwa Krajowego oraz niektórych innych ustaw. (Dz. U. Nr 65, poz. 545, z późn. zm.) - zwany dalej wskaźnikiem GUS; początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia stanowi data zawarcia Umowy; 2) Pierwsza waloryzacja może nastąpić po 6 miesiącach. Ewentualna druga i następne waloryzacje będą możliwe na analogicznych warunkach jak w pkt poprzedzających, w przypadku gdy wzrost lub spadek wskaźnika inflacji podawany przez GUS przekroczy poziom 5%. 3) maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji nie może przekroczyć 20% wysokości cen jednostkowych, o których mowa w § 3 ust. 1 Umowy; 3. Waloryzacji podlegać będą ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów wskazane w § 3 ust. 1 Umowy również w przypadku zmiany (wzrostu) cen paliwa w postaci oleju napędowego (Ekodiesel), określonej przez spółkę PKN Orlen S.A., w zamieszczonym na jej stronie internetowej komunikacie dotyczącym hurtowej ceny tego paliwa, a przekraczającej 15% w stosunku do ceny określonej w takim komunikacie w dniu, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu. W przedmiotowej sytuacji Zamawiający nie ogranicza maksymalnej waloryzacji wynagrodzenia, ani liczby możliwych zmian umowy na tej podstawie ani terminów jej dokonania, przy czym w przypadku kolejnych wniosków dot. waloryzacji wynagrodzenia na tej podstawie, a każda kolejna zmiana wynagrodzenia powinna być możliwa w przypadku wzrostu cen za paliwo o minimum 15% w porównaniu do cen za paliwo obowiązujących w dniu złożenia przez Wykonawcę wniosku o poprzednią waloryzację na tej podstawie, na podstawie którego to wniosku doszło do zawarcia poprzedniego aneksu.” Zarzut nr 9 - obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za uzyskanie poziomów recyklingu Zamawiający w Części nr 1 „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA DOTYCZĄCY ODBIORU ODPADÓW KOMUNALNYCH BEZPOŚREDNIO OD MIESZKAŃCÓW NIERUCHOMOŚCI ZAMIESZKAŁYCH” Rozdziale 1 OPZ wskazał: „Wykonawca ma zapewnić gospodarowanie odebranymi odpadami komunalnymi w sposób zapewniający Zamawiającemu osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 z późn. zm.).”. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w ten sposób całkowicie przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za uzyskanie odpowiednich poziomów, co nie zawsze może być możliwe do zrealizowania. Odwołujący wskazał na kilka przypadków, w przypadku wystąpienia których osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu może być niemożliwe, np. mieszkańcy wytwarzają znacznie mniejsze ilości odpadów segregowanych w porównaniu do odpadów zmieszanych, a odpady komunalne niesegregowane (zmieszane) to takie, które powinny stanowić frakcje odpadów, których nie da się poddać recyklingowi, w związku z powyższym nie ma możliwości osiągnąć odpowiedniego poziomu. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca może weryfikować jakość segregacji, ale nie ma możliwości wpłynięcia na ilość wytwarzanych przez mieszkańców segregacji - ilości odpadów danej kategorii (segregowanych lub zmieszanych). Odwołujący wskazał, że z Formularza ofertowego wynika, że uzyskanie poziomów w 2022 r. jak i 2023 r. może być trudne, ponieważ Zamawiający przekazuje przewidywane/szacunkowe ilości odpadów jak poniżej. Kod 15 01 01 - masa 65,00 Mg Kod 15 01 02/15 01 06 - masa 240,00 Mg Kod 15 01 07 - masa 210,00 Mg Kod 20 02 01 - masa 210,00 Mg Kod 10 01 01 - masa 300,00 Mg Kod 20 03 07 - masa 95,00 Mg Kod 20 01 36 - masa 5,00 Mg Kod 20 03 01 - masa 1000,00 Mg Sumarycznie przewidziany jest odbiór 2125,00 Mg. Odwołujący wyjaśnił, że gdyby takie ilości odpadów były odbierane, a mieszańcy idealnie segregowali odpady (niestety tak nie jest, część odpadów odbieranych selektywnie też nie nadaje się do recyklingu) to zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wylicza się jako iloraz łącznej masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi (Mr) i łącznej masy wytworzonych odpadów komunalnych (Mw) razy 100%. Mr to suma mas odpadów komunalnych z grupy 15 oraz z grupy 20 (z wyjątkiem odpadów o kodzie 20 02 02, 20 03 04 i 20 03 06} oraz odpady powstałe z przetworzenie odpadów, o których mowa wcześniej. Odwołujący przypomniał, że nie wszystkie odpady z grupy 15 czy 20 mogą być poddane całkowitemu recyklingowi czy przygotowane do ponownego użycia, np. 20 03 07 czy 20 01 36 są to odpady, które nie będą 100% poddane odzyskowi, czy też 20 03 01, który jest odpadem, w którym nie powinny znajdować się odpady podlegające recyklingowi. Pozostałe odpady jak 15 01 01,15 01 02,15 01 07, 20 02 01 mogą być zanieczyszczone i nie podlegać recyklingowi. Ponadto zgodnie z danymi z dostępnymi na stronie Głównego Urzędu Statystycznego ilość odbieranych odpadów selektywnych od Zamawiającego różni się od danych wskazanych przez niego w SWZ. Odwołujący stwierdził, że analizując ilości odbieranych odpadów w latach 2017-2020 (brak danych za 2021 r.) należy przyjąć, że ilość odpadów segregowanych wskazanych w dokumentacji postępowania różni się od tych, które zostały wskazane na stronie Głównego Urzędu Statystycznego, co jest zrozumiałe, jednak są różnice między ostatnimi latami, które wykonawca powinien znać, w szczególności jeśli ma całkowicie odpowiadać za osiągnięcie poziomów, w tym ewentualnie skalkulowanie kary. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, ilość odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych też się różni: 2010 r. - 569,34 Mg 2011 r. - 829,74 Mg 2012 r. - 751,29 Mg 2013 r. - 721,48 Mg 2014 r. - 664,48 Mg 2015 r. - 643,62 Mg 2016 r. - 863,60 Mg 2017 r. - 1 328,86 Mg 2018 r. - 1 438,42 Mg 2019 r. - 151,92 Mg 2020 r. - 1 507,74 Mg Odwołujący zauważył, że w SWZ zawarta jest tabela z ilościami odpadów odebranych w 2021 r. Znacząco różni się ona od ilości odpadów odbieranych w poprzednich lata, co pokazuje, zdaniem Odwołującego, że wykonawca nie może dokładnie przewidywać ile odpadów będzie jakiej frakcji w danym roku, co więcej, nie może być odpowiedzialny za takie zmiany w strukturze odbieranych odpadów. Odwołujący wniósł o dokonanie zmiany postanowienia w Części nr 1 „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA DOTYCZĄCY ODBIORU ODPADÓW KOMUNALNYCH BEZPOŚREDNIO OD MIESZKAŃCÓW NIERUCHOMOŚCI ZAMIESZKAŁYCH" Rozdziale 1 OPZ i nadanie mu następującego brzmienia: „Wykonawca dołoży starań, aby możliwe było osiągnięcie wymaganego prawem poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, w tym przekaże odebrane w ramach umowy odpady nadające się do recyklingu/odzysku w celu uzyskania możliwego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu” Zarzut 10 - zbyt wysoka łączna maksymalna wysokość kar umownych Zamawiający w § 10 ust. 8 wzoru umowy wskazał: „Łączna wysokość naliczonych kar umownych nie może przekroczyć 50% wartości zamówienia", jest to bardzo wysoka maksymalna granica kar. Zamawiający określając tak wysoką granicę powinien wziąć pod uwagę jakie koszty ponosi Wykonawca świadcząc usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych i mieć na uwadze, że tak wysoki poziom maksymalnej kary nie wpłynie „mobilizująco” na Wykonawcę, a jedynie może doprowadzić do poważnych konsekwencji w niniejszym postępowaniu w postaci braku lub niewielkiej liczby złożonych ofert oraz zaoferowania przez Wykonawców wysokich cen, które będą uwzględniać ryzyko związane z tak wysokim, w ocenie Odwołującego zupełnie niczym nieuzasadnionym, maksymalnym poziomem kar umownych, co z kolei budzi wątpliwości w kwestii racjonalnego wydatkowania środków publicznych przez Zamawiającego. Z kolei złożenie przez Wykonawców znacznie wyższych ofert, gdzie wysoka cena wynikała będzie z maksymalnego poziomu kar umownych określonego we wzorze umowy, spowodować może uzyskanie ofert znacznie przekraczających środki, które Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i w konsekwencji unieważnienie postępowania. Odwołujący stwierdził, że nie znajduje powodu, który uzasadniałby ustalenie maksymalnej wysokości kar umownych na poziomie 50% ze względu na charakter zamówienia, który jest standardowy i polega na wykonywaniu usługi o charakterze powtarzającym się, z którą podmiot działający w danej branży nie powinien mieć żadnych problemów, nie posiada w żadnym zakresie cech innowacyjnych, twórczych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 10 ust. 8 wzoru umowy i nadanie mu brzmienia: „Łączna wysokość naliczonych kar umownych nie może przekroczyć 20% wartości zamówienia". Zarzut 11 - nieprecyzyjny opis kary umownej Zamawiający w § 10 ust. 1 lit. c) wzoru umowy zawarł następujące postanowienie umowne dot. kary umownej: „1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: (...) c) za zwłokę w odbiorze odpadów z nieruchomości w terminie przewidzianym w harmonogramie, dla danego punktu odbioru, za każdy dzień zwłoki w wysokości 50 zł brutto," Odwołujący wskazał, że ww. przesłanka do nałożenia kary umownej jest zbyt obszerna, w przypadku wystąpienia braku odbioru odpadów z nieruchomości - należy złożyć reklamację w celu wyjaśnienia zaistniałej okoliczności, która wyjaśni okoliczności braku odbioru odpadów z danego punktu odbioru. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 10 ust. 1 lit. c) wzoru umowy i nadanie mu brzmienia: „1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: „za nieterminowe zrealizowanie reklamacji dla danego punktu odbioru, za każdy dzień zwłoki w wysokości 50 zł brutto" Zarzut nr 12 - błędna klasyfikacja odpadu Zamawiający w Części 1, Rozdziale 2 ust. 2.9 oraz w Rozdziale 3.7 oraz w Części 2, Rozdziale 1 ust. 1.12 OPZ wskazał jako odpad: „popiół i żużel (kod odpadu 10 01 01)”. Odwołujący wskazał, że zgodnie z interpretacją Ministerstwa Środowiska z dnia 05.09.2017 r. (znak: DGO-III.070.40.2017.MP; 454270.1175604.907045), popioły paleniskowe z gospodarstw domowych powinny być klasyfikowane jako odpady komunalne, odpady powstające w gospodarstwach domowych, odpady z grupy 20. Odpady z grupy 10, a dokładnie z podgrupy 10 01 dotyczą odpadów z elektrowni i innych zakładów energetycznego spalania paliw (z wyłączeniem grupy 19), dlatego też klasyfikowanie popiołów pochodzących z palenisk domowych w podgrupie 10 01 jest błędne i niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zamiany kodu 10 01 01, na kod 20 01 99 (Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny). Zarzut nr 13 - rozbieżności w dokumentacji postępowania dot. fakturowania i klauzuli zatrudnieniowej Zamawiający w § 4 ust. 6 wzoru umowy wskazał: „Do faktury, o której mowa w ust. 1 Wykonawca zobowiązany jest obligatoryjnie dołączyć raport miesięczny (załącznik Nr 2 do umowy) wraz z poświadczonymi za zgodność z oryginałem kserokopiami dowodów dostarczonych odpadów do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania, tj. karty przekazania odpadów oraz informację potwierdzającą stwierdzenie niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów." Natomiast zgodnie z Rozdziałem 14 ust. 14.1-14.2 OPZ: „14. Obowiązki dotyczące prowadzenia dokumentacji związanej z realizacją zamówienia. 14.1. Wykonawca jest zobowiązany do przedkładania Zamawiającemu wraz z fakturą raportu miesięcznego (wg załącznika nr 2 do umowy), który jest podstawą do wypłaty należności za świadczone usługi oraz informacji o której mowa w pkt. 6.5. OPZ. Zamawiający może odmówić całościowej lub częściowej zapłaty faktury w wypadku nie przedłożenia lub przedłożenia niekompletnej dokumentacji potwierdzającej wykonanie usługi. 14.2. Raport miesięczny powinien zawierać: 14.2.1. Łączną masę poszczególnych odpadów komunalnych (w zależności od frakcji) odebraną od mieszkańców gminy, wyrażoną w Mg wraz ze sposobem zagospodarowania odpadów komunalnych oraz instalacji, do której zostały przekazane odpady komunalne, 14.2.2. Ilości i rodzaje odebranych worków z odpadami komunalnymi wraz z datą realizacji usługi, 14.2.3. Wykaz niewykonanych usług wraz z podaniem przyczyny, 14.2.4. Liczbę nieruchomości, z których zostały odebrane odpady komunalne w ramach realizacji umowy, 14.2.5. Datę sporządzenia i czytelny podpis pracownika sporządzającego i zatwierdzającego raport. Do wyżej wymienionego raportu miesięcznego Wykonawca przedstawi Zamawiającemu poświadczone za zgodność z oryginałem kserokopie dowodów dostarczonych odpadów do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania, tj. karty przekazania odpadów.". Zgodnie z Rozdziałem 6 ust. 6.5 OPZ: „6.5. W przypadku stwierdzenia niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów. Wykonawca zobowiązany jest do odebrania ich, jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne oraz poinformowania o tym fakcie właściciela nieruchomości (w tym samym dniu) oraz Zamawiającego na koniec miesiąca, w którym niedopełnienie przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów miało miejsce w formie papierowej przy składaniu faktury wraz z raportem miesięcznym o którym mowa w pkt. 14 OPZ wskazując: 1) adres właściciela nieruchomości, lokalizację miejsca gromadzenia odpadów, który nie dopełnił obowiązku jw. oraz datę i godzinę zdarzenia, 2) dokumentację, z której wynika, że odpady gromadzone są niewłaściwie dokumentacja fotograficzna, protokół zdarzenia sporządzony przez pracowników Wykonawcy. W przypadku braku oznakowania posesji i niemożliwości ustalenia właściciela odpadów w inny sposób, np. u sołtysa, należy skontaktować się z Zamawiającym." Odwołujący zauważył że powyższe powoduje niespójność pomiędzy postanowieniami zawartymi we wzorze umowy, a OPZ i niepewność po stronie wykonawcy co do zakresu dokumentów, które należy złożyć wraz z fakturą. Ponadto, Zamawiający w § 4 ust. 6 wzoru umowy tj. klauzuli zatrudnieniowej, wskazał, że wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących bezpośrednio czynności związane z realizacją przedmiotu zamówienia, których realizacja polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1320, z 2021r. poz. 1162, z 2022 r. poz. 655), tj. operatorów sprzętu, kierowców, ładowaczy. Odwołujący zauważył, że zakres osób wskazany we wzorze umowy jest inny niż określony przez Zamawiającego w Rozdziale 9 SWZ, ponadto w SWZ Zamawiający odwołuje się do postanowień ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - akt nieobowiązujący. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji i ujednolicenia postanowień dokumentacji postanowień w poniższym zakresie: 1) W zakresie dot. dokumentów, które Wykonawca ma dołączyć do faktury poprzez określenie ich w sposób określony w OPZ; 2) W zakresie klauzuli zatrudnieniowej poprzez wskazanie, że dot. ona następujących osób wykonujących usługę bezpośrednio tj. kierowców oraz ładowaczy. Zarzut 14 - nadmierny wymóg w stosunku do podwykonawstwa Odwołujący podał, że Zamawiający w § 9 ust. 1 wzoru umowy dot. podwykonawstwa wskazał: „Strony dopuszczają możliwość zlecenia przez Wykonawcę wykonania części zamówienia będącego przedmiotem umowy podwykonawcom, o ile Wykonawca zamiar zlecenia prac podwykonawcy/om zawarł w ofercie.”, podczas gdy przepisy ustawy Pzp dopuszczają możliwość zaangażowania podwykonawcę w realizację zamówienia na dalszym etapie, tj. po złożeniu oferty przez wykonawcę. Zdaniem Odwołującego, postanowienie zawarte w § 9 ust. 1 wzoru umowy ogranicza prawo wykonawcy do zlecenia realizacji zamówienia podwykonawcy. Wykonawca na etapie składania ofert może nie wiedzieć, że będzie potrzebował zlecenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Jednocześnie dokumentacja postępowania nie wskazuje, że Zamawiający zastrzegł obowiązek zrealizowania określonej części zamówienia osobiście przez Wykonawcę. Zgodnie z Rozdziałem 7 SWZ: „7.1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy (podwykonawcom). 7.2. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. 7.3. Zamawiający wymaga, aby w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom, Wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy (firmy) tych podwykonawców." Zgodnie z § 9 ust. 3 wzoru umowy: „3. Wykonawca ma prawo zgłosić zamiar korzystania z podwykonawcy przy realizacji przedmiotu umowy, o ile konieczność ta wystąpiła w trakcie realizacji umowy, a konieczności skorzystania z podwykonawcy Wykonawca nie mógł przewidzieć chwili składania oferty." Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień § 9 ust. 1 i 3 wzoru umowy i nadanie im brzmienia: § 9 ust. 1 wzoru umowy: „Strony dopuszczają możliwość zlecenia przez Wykonawcę wykonania części zamówienia będącego przedmiotem umowy podwykonawcom" § 9 ust. 3 wzoru umowy: „3. Wykonawca w toku realizacji zamówienia poinformuje pisemnie Zamawiającego o zmianach dot. podwykonawców, którym powierzył do realizacji część zamówienia podając imię i nazwisko lub nazwę i siedzibę podwykonawcy oraz zakres powierzonych mu usług.". Zarzut nr 15 - kary umowne za opóźnienie Zamawiający w § 10 ust. 1 lit. b) i g) wzoru umowy przewidział nałożenie na Wykonawcę kar umownych za każdy dzień opóźnienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem art. 433 pkt 1 ustawy Pzp, nałożenie na wykonawcę kary umownej za opóźnienie (a nie zwłokę) stanowi klauzulę abuzywną i ustawodawca dopuścił zastrzeżenie kary umownej na wypadek opóźnienia, a nie zwłoki jedynie w wyjątkowych przypadkach - uzasadnionych okolicznościami lub zakresem zamówienia, co w niniejszym postępowaniu nie wystąpiło. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień § 10 ust. 1 lit. b) i g) wzoru umowy poprzez zmianę słowa „opóźnienia” na „zwłoki”. Zarzut nr 16 - § 10 ust. 6 lit. b) wzoru umowy W § 10 Zamawiający przewidział następującą karę umowną: „1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: a] za wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10% wynagrodzenia brutto za wykonanie całej umowy- wynagrodzenia określonego w§3 ust. 2" Natomiast zgodnie z § 10 ust. 6 lit. b] wzoru umowy: „6. Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy: b) karę umowną - 10 % kwoty brutto określonej w§3 ust. 2 umowy za odstąpienie od umowy z przyczyn zawinionych przez Zamawiającego.". Odwołujący stwierdził, że zróżnicowanie obu postanowień umownych narusza zasadę równowagi stron. Jak zauważył Odwołujący, postanowienia umowne w zakresie kar umownych powinny być analogiczne dla obu stron umowy. Uprzywilejowanie Zamawiającego w zakresie wskazanych powyżej postanowień umownych stanowi przekroczenie granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami poprzez nałożenie na wykonawcę nadmiernego ryzyka kontraktowego. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 10 ust. 6 lit. b) wzoru umowy i nadanie mu brzmienia: „6. Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy: b) karę umowną -10% kwoty brutto określonej w § 3 ust. 2 umowy za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.”. Zarzut nr 17 - nadmierna odpowiedzialność wykonawcy Odwołujący podał, że Zamawiający w § 1 ust. 4 i 5 wzoru umowy wskazuje: „4. Za wszelkie wypadki i ich następstwa wynikłe przy i w związku ze świadczoną usługą odpowiada Wykonawca. 5. Wykonawca naprawi bądź poniesie koszty naprawy wszelkich szkód wynikłych w trakcie wykonania umowy, a związanych z realizacją przedmiotu umowy.” przerzucając w ten sposób odpowiedzialność za wszelkie wypadki i ich następstwa wynikłe przy i w związku ze świadczoną usługą na wykonawcę, bez powiązania zaistniałych sytuacji z winą wykonawcy. Odwołujący podniósł, że obowiązek wyczerpującego opisania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia powinien zostać zrealizowany przez niego również poprzez wyczerpujące i niebudzące żadnych wątpliwości opisanie w treści dokumentacji postępowania charakteru odpowiedzialności ponoszonej przez wykonawcę wobec Zamawiającego i osób trzecich - na etapie realizacji przedmiotu zamówienia i w związku z nią- za szkody na mieniu i zdrowiu. Wykonawca powinien odpowiadać jedynie za wypadki popełnione wyłącznie z jego winy. Ponadto, Odwołujący zauważył, że w zakresie odpowiedzialności za powstałe szkody w trakcie wykonywania umowy może on ponosić odpowiedzialność w przypadku zaistnienia szkód powstałych z winy wykonawcy. W opinii Odwołującego, wskazywanie odpowiedzialności wykonawcy bez określenia na jakich zasadach będzie ona ponoszona, jest niewystarczające i należy wprost wskazać charakter tej odpowiedzialności, odnosząc się do przepisów kc. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji § 1 ust. 4 i 5 wzoru umowy i nadanie mu następującego brzmienia: „4. Za wszelkie wypadki i ich następstwa wynikłe przy i w związku ze świadczoną usługą powstałe z winy Wykonawcy, odpowiada Wykonawca. 5. Wykonawca naprawi bądź poniesie koszty naprawy wszelkich szkód wynikłych w trakcie wykonania umowy, a związanych z realizacją przedmiotu umowy i wynikłych z winy Wykonawcy." Zarzut nr 18 - nadmierny wymóg gromadzenia zapasów Zamawiający w Części 1 Rozdziale 10 ust. 10.3 OPZ wskazał: „10. Ogólne informacje o zasadach i wymaganiach przy wykonywaniu usługi: 10.3. Wszystkie pojazdy, którymi Wykonawca świadczył będzie usługę, muszą być wyposażone w system monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający zapisywanie danych o położeniu pojazdu, miejscach postoju oraz w system czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów, umożliwiających weryfikację tych danych. Dane winny być przechowywane w siedzibie Wykonawcy przez okres 3 lat od daty ich zapisania.". Odwołujący stwierdził, że zobowiązanie wykonawcy do przechowywania danych w siedzibie wykonawcy przez okres 3 lat od daty ich zapisania jest wymogiem nieuzasadnionym - dane z zapisów powinny być weryfikowane na bieżąco, np. podczas procedury reklamacyjnej, weryfikacja danych sprzed 3 lat jest procesem skomplikowanym. Odwołujący zwrócił również uwagę na ograniczenia związane z tak długim okresem przechowywania danych oraz ich kosztem, który powinien zostać wkalkulowany w cenę oferty. Jak podał Odwołujący, standardowy okres przechowywania danych przez Wykonawców wynosi do 3 miesięcy od zapisu. Odwołujący podkreślił, że ww. wymóg jest nieuzasadniony, ponieważ dane z zapisów powinny być weryfikowane na bieżąco, a zapisy takie są bardzo rygorystyczne dla wykonawcy. Odwołujący posiada zapis w dobrej jakości, co powoduje, że zapisy zajmują bardzo dużo przestrzeni dyskowej, Odwołujący wskazuje, że zapis z 14 dni może ważyć nawet 100 GB. Przetrzymywanie zapisów przez okres 3 lat od zapisu powodowałoby w związku z powyższym ogromne koszty, które powinny zostać ujęte w cenie oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji Części 1 Rozdziale 10 ust. 10.3 OPZ i wskazanie jako okresu przechowywania danych w siedzibie wykonawcy, okres do 3 miesięcy od daty ich zapisania. Zarzut nr 19 - Formularz Oferty - załącznik nr 1 do SWZ Zamawiający w Formularzu Oferty w punkcie 8 wskazał: „Stosownie do przepisu art. 6d ust. 4 pkt. 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 ze zmianami) wskazuje następujące instalacje, do których jestem obowiązany przekazywać odebrane odpady (.)”. Odwołujący zwrócił uwagę na pełne brzmienie art. 6d ust. 4 pkt. 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym: „4. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: 5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji punktu 8 Formularza Oferty i nadanie mu brzmienia zgodnego z art. 6d ust. 4 pkt. 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, tj. z uwzględnieniem podmiotów zbierających odpady. Zarzut nr 20 - nadmierny wymóg weryfikacji niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych przez wykonawcę Zamawiający w Części 1 Rozdziale 6 ust. 6.4 OPZ zawarł następujące postanowienie: „6. Sposób postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów (...) 6.4. Wykonawca zobowiązany jest także do kontrolowania niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych, poprzez: - kontrolowanie zawartości pojemników i worków do selektywnego zbierania odpadów pod względem zgodności zgromadzonych w nich odpadów, - kontrolowanie zawartości pojemników i worków na niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pod względem zgodności zgromadzonych w nich odpadów.”. Odwołujący wskazał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w czarnym pojemniku/worku mogą znajdować się odpady, które nie mogą być odebrane w sposób selektywny. Wykonawca może jedynie wizualnie ocenić co znajduje się w takim pojemniku/worku z wierzchu, ponieważ nie możliwe jest sprawdzanie takich odpadów, poprzez rozrywanie worka (chyba, że ewidentnie wyczuwany jest przez pracownika ciężar gruzu) czy też „grzebanie” w pojemniku, ponieważ w czarnym pojemniku/worku mogą znajdować się odpady zagrażające zdrowiu pracownika, np. zużyte plastry, opatrunki z krwią i innymi wydzielinami z organizmu, zużyte artykuły higieniczne, stłuczka szklana, i wiele innych. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, postanowienie zawarte w Części 1 Rozdziale 6 ust. 6.4 OPZ w obecnym brzmieniu jest zbyt szerokie i wymaga doprecyzowania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowienia Części Rozdziale 6 ust. 6.4 OPZ i nadanie mu brzmienia: „6. Sposób postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów (...) 6.4. Wykonawca zobowiązany jest także do kontrolowania niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych, poprzez: - kontrolowanie zawartości pojemników i worków do selektywnego zbierania odpadów pod względem zgodności zgromadzonych w nich odpadów, - kontrolowanie zawartości pojemników i worków na niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pod względem zgodności zgromadzonych w nich odpadów poprzez wizualną ocenę pojemników/worków z odpadami niesegregowanymi (zmieszanymi). Zarzut nr 21 - zbyt rygorystyczne postanowienia umowne w zakresie odstąpienia od umowy przez Zamawiającego Zamawiający w§ 7 ust. 2 wzoru umowy przewidział dla siebie następujące przesłanki odstąpienia od umowy: „Odstąpienie od umowy przez Zamawiającego może nastąpić, jeżeli Wykonawca: a) nie rozpoczął wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową z dniem 01.09.2022 r., b) zaniechał realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez kolejnych 7 dni kalendarzowych, c) pomimo uprzednich, pisemnych, co najmniej dwukrotnych wezwań ze strony Zamawiającego nie wykonuje usług zgodnie z postanowieniami umowy lub w istotny sposób narusza zobowiązania umowne.”. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie uwzględnił faktu, że umowa może zostać zbyt późno zawarta, a konieczny jest 14 dniowy okres przygotowawczy, wobec czego może dojść do sytuacji, że wykonawca nie będzie miał realnej szansy na rozpoczęcie realizacji usługi w pełnym zakresie w dniu 01.09.2022 r., a zatem postanowienie to należy zmodyfikować. Zamawiający przewidział również możliwość odstąpienia od umowy, gdy pomimo uprzednich, pisemnych, co najmniej dwukrotnych wezwań ze strony Zamawiającego, Wykonawca nie wykonuje usług zgodnie z postanowieniami umowy lub w istotny sposób narusza zobowiązania umowne. Odwołujący zauważył, że w takim przypadku, gdy brak reakcji na wezwania ze strony wykonawcy, wiązać się ma z odstąpieniem od umowy, należy określić minimalny termin, do którego wyznaczenia wykonawcy obowiązany będzie Zamawiający na zmianę sposobu świadczenia usług oraz wykazać, że odstąpienie jest możliwe, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwania nie uzasadni zasadności świadczenia przez niego usługi w dotychczasowy sposób lub nie wykaże obiektywnych przesłanek do braku ich świadczenia. Zdaniem Odwołującego, brak takiego uregulowania powodować może nadużycia ze strony Zamawiającego. Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień § 7 ust. 2 wzoru umowy i nadanie im następującego brzmienia: § 7 ust. 2 wzoru umowy: „Odstąpienie od umowy przez Zamawiającego może nastąpić, jeżeli Wykonawca: a) nie rozpoczął wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową po upływie minimum 14 dni roboczych od dnia zawarcia umowy (tj. po upływie okresu przygotowawczego). b) zaniechał realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez kolejnych 7 dni. c) pomimo uprzednich, pisemnych, co najmniej dwukrotnych wezwań ze strony Zamawiającego nie wykonuje usług zgodnie z postanowieniami umowy łub w istotny sposób narusza zobowiązania umowne. Zamawiający obowiązany jest do wyznaczenia Wykonawcy każdorazowo minimum 7. dniowego terminu na zmianę wykonywania usług wraz ze wskazaniem zakresu, w jakim - zdaniem Zamawiającego - Wykonawca wykonuje usługę niezgodnie z postanowieniami umowy lub w jaki istotny sposób narusza zobowiązania umowne oraz wskazaniem, w jaki sposób usługa powinna być realizowana zgodnie z postanowieniami umownymi (powołując się na konkretne postanowienia umowne). Wykonawca w terminie 5 dni od otrzymania wezwania, będzie miał prawo do przedstawienia swojego stanowiska w zakresie kwestii przedstawionych w odwołaniu. Zamawiający będzie zobowiązany do odniesienia się na piśmie do odpowiedzi Wykonawcy w terminie kolejnych 5 dni od otrzymania odpowiedzi. W przypadku, gdy Wykonawca w odpowiedzi wykaże zasadność świadczenia przez niego usługi w dotychczasowy sposób lub wykaże obiektywne przesłanki uniemożliwiające mu świadczenie usługi. Podstawa do odstąpienia zachodzi w przypadku, gdy oba wezwania dot. tych samych okoliczności będących podstawą do skierowania do Wykonawcy min. 2 wezwań. Zarzut nr 22 - zatwierdzenie należytego wykonania umowy przez Zamawiającego Odwołujący wskazał, że w celu określenia jasnych postanowień umownych dotyczących rozliczeń pomiędzy stronami, wskazane jest zawarcie we wzorze umowy postanowień w zakresie odbioru realizacji usługi przez Zamawiającego. W tym celu Odwołujący zaproponował wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia wskazującego, że zapłata wynagrodzenia za dany miesiąc realizacji usługi oznacza, że Zamawiający stwierdza, iż usługa w danych okresie rozliczeniowym została zrealizowana należycie i wyłącza możliwość późniejszego (tj. po zapłacie przez Zamawiającego faktury VAT za dany okres rozliczeniowy) dochodzenia od wykonawcy kar umownych za okoliczności, które miały miejsce w okresie rozliczeniowym, który został już rozliczony przez strony. Odwołujący podniósł, że w przypadku braku takiego postanowienia, istnieje realne ryzyko, że Zamawiający będzie chciał nałożyć na wykonawcę kary umowne za zdarzenia mające miejsce kilka miesięcy wstecz, kiedy to wykonawca nie będzie miał już możliwości przedstawienia dowodów w postaci nagrań, które to nagrania przechowywane są przez określony czas np. na skutek reklamacji przez mieszkańca. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia do wzoru umowy postanowienia o następującej treści: „zapłata wynagrodzenia za dany miesiąc realizacji usługi oznacza, że Zamawiający stwierdza, iż usługa w danym okresie rozliczeniowym została zrealizowana należycie i wyłącza możliwość późniejszego (tj. po zapłacie przez Zamawiającego faktury VAT za dany okres rozliczeniowy) dochodzenia od Wykonawcy kar umownych za okoliczności, które miały miejsce w okresie rozliczeniowym, za który faktura VAT została już opłacona przez Zamawiającego.”. Zarzut nr 23 - nieprawidłowe sformułowanie terminów dot. reklamacji Zamawiający w Części 1 Rozdziale 7 OPZ opisał procedurę reklamacyjną następująco: „7. Reklamacje 7.1. Właściciele nieruchomości będą kierować reklamacje do Zamawiającego. 7.2. Pracownik Zamawiającego przekaże niezwłocznie drogą elektroniczną (poczta elektroniczną) lub telefonicznie, informację o reklamacji Wykonawcy, Wykonawca niezwłocznie, nie później niż w ciągu 1 dnia roboczego potwierdzi fakt otrzymania wiadomości. 7.3. Rozpatrzenie reklamacji winno nastąpić w ciągu 48h od jej otrzymania. 0 sposobie rozpatrzenia reklamacji należy niezwłocznie, nie później niż w ciągu 1 dnia roboczego, drogą elektroniczną lub telefoniczną poinformować Zamawiającego.”. Odwołujący zwrócił uwagę na nieścisłości w powyższych zapisach dotyczących terminu na potwierdzenie, poinformowanie o sposobie rozpatrzenia reklamacji i rozpatrzenie reklamacji. Odwołujący zauważył, że podczas gdy termin na potwierdzenie reklamacji został określony w dniach roboczych, Zamawiający termin na rozpatrzenie reklamacji określił w godzinach, co w przypadku reklamacji zgłoszonej np. w piątek - okaże się problematyczne, ponieważ termin na jej potwierdzenie upłynie w poniedziałek, natomiast na rozpatrzenie w niedzielę. W ocenie Odwołującego, również termin poinformowania o sposobie rozpatrzenia reklamacji został wskazany błędnie - jest równy z terminem potwierdzenia otrzymania reklamacji. Odwołujący założył, że powyższe stanowi niedopatrzenie Zamawiającego i wskazał, że konieczna jest modyfikacja terminu określonego w ust. 7.3 poprzez zastąpienie terminu „48 godzin”, terminem „2 dni roboczych”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji ust. 7.3 OPZ i nadanie mu brzmienia: „7.3. Rozpatrzenie reklamacji winno nastąpić w ciągu 2 dni roboczych od jej otrzymania. O sposobie rozpatrzenia reklamacji należy niezwłocznie, nie później niż w ciągu 2 dni roboczych, drogą elektroniczną lub telefoniczną poinformować Zamawiającego.”. Zarzut 24 - niejednoznaczne sformułowanie OPZ Zamawiający w Części 1 Rozdziale 10 ust. 10.8 OPZ wskazał: „10.8. Wykonawca jest zobowiązany do zebrania wszystkich odpadów leżących obok pojemników lub worków, które zanieczyściły miejsce odbioru odpadów w trakcie realizacji usługi przez Wykonawcę (np. odpady rozrzucone przez zwierzęta, itp.)”. Odwołujący podniósł, że sformułowanie „obok” jest bardzo ogólne i niedoprecyzowane, przez co może być nadużywane, dlatego wskazane jest doprecyzowanie, jaką odległość należy rozumieć pod pojęciem „obok”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania w OPZ, że pod sformułowaniem obok rozumie obszar do 1m od pojemników lub worków. Zarzut 25 - odwołania do nieaktualnych aktów prawnych Zamawiający w Części 1 Rozdziale 10, 11 i 12 OPZ powołuje się na nieaktualne akty prawne tj. ustawę z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019r., poz. 701 z późn. zm.). Odwołujący wskazał, że aktualnie obowiązujący akt prawny to ustawa o odpadach z dnia 3 marca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 699). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zaktualizowania odwołań w dokumentacji postępowania do aktualnie obowiązującej ustawy o odpadach. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że: 1. Zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, 4, 9,10,11,12,13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 25 - Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w zakresie uwzględnionych zarzutów. 2. W pozostałym zakresie tj. w zakresie zarzutów nr 5 (w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego), 6 (w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego), 7, 8, 21 (w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego), 22, 24 (w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego) odwołania - Zamawiający wniósł o oddalanie odwołania jako bezzasadnego. 3. Zamawiający wniósł też o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). Na posiedzeniu Zamawiający złożył pismo procesowe z dnia 27 lipca 2022 r., w którym złożył oświadczenie o sposobie uwzględnienia zarzutu nr 6. Odwołujący, wobec oświadczenia złożonego przez Zamawiającego w piśmie z 27 lipca 2022 r. oświadcza, że wycofuje zarzut 6 w zakresie, w jakim nie został on uwzględniony przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron postępowania złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Jak wskazano powyżej, Zamawiający uwzględnił odwołanie w części. Odwołujący wycofał zarzut nr 6 w zakresie, w jakim nie został on uwzględniony przez Zamawiającego. Co za tym idzie, na podstawie art. 522 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego i wycofanych przez Odwołującego. Rozpoznaniu przez Izbę podlegały pozostałe zarzuty. Izba za niezasadny uznała zarzut nr 2 w zakresie, w jakim został on podtrzymany przez Odwołującego. Izba ustaliła, że Zamawiający uwzględnił zarzut nr 2 przez modyfikację OPZ w Rozdziale I w punktach 1.5, 5.5, 8.1 i 8.2, zgodnie z żądaniem odwołania. Ponadto, Zamawiający zmodyfikował § 2 załącznika nr 8 do SWZ „Projektowane postanowienia umowy”, nadając mu brzmienie: „§ 2 Termin realizacji Wykonawca zrealizuje usługę objętą przedmiotem zamówienia w terminie od dnia podpisania umowy przez okres 12 miesięcy lub do wyczerpania środków, przeznaczonych na realizację zamówienia, w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej.". Odwołujący na rozprawie podniósł, że przed przystąpieniem do realizacji umowy wykonawca zobowiązany jest do wykonania szeregu czynności, w tym m.in. do przygotowania harmonogramu odbioru odpadów. Na wykonanie tych czynności potrzeba około 14 dni roboczych. Z treści specyfikacji wynika, że Zamawiający przekaże wykonawcy bazę adresową w dniu podpisania umowy. Tymczasem treść projektu umowy wskazuje, że już w dniu podpisania umowy wykonawca powinien przystąpić do świadczenia usługi. Wobec tego, jak wskazał Odwołujący, czynności przygotowawcze wykonawca powinien wykonać przed podpisaniem umowy, co nie jest możliwe, ponieważ nie będzie posiadał bazy adresowej. Odwołujący wniósł, aby treść § 2 wzoru umowy dawała możliwość rozpoczęcia realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia w ciągu 14 dni roboczych, tj. po okresie przygotowawczym od dnia zawarcia umowy. Izba stwierdziła, że nie może budzić wątpliwości, że przygotowanie i dystrybucja harmonogramu odbioru odpadów stanowi element przedmiotu zamówienia, o czym jednoznacznie stanowi pkt 1.5 OPZ (Załącznik nr 9 do SWZ). Brak jest podstaw do twierdzenia, że czynności przygotowawcze wykonawca będzie zobowiązany wykonać przed podpisaniem umowy - przeciwnie, po podpisaniu umowy wykonawca będzie zobowiązany przystąpić do przygotowania harmonogramu odbioru odpadów. Mając powyższe na uwadze, Izba nie dopatrzyła się naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Na skutek modyfikacji, jakich dokonał Zamawiający uwzględniając przedmiotowy zarzut, OPZ przewiduje 10 dni roboczych na czynności przygotowawcze, które wykonawca podejmuje po podpisaniu umowy. Izba, uwzględniając okoliczność, że w okresie, w jakim wykonawca będzie realizował czynności przygotowawcze nie będzie realizowana usługa odbioru odpadów, uznała, że jest to czas wystarczający na dokonanie takich czynności. Izba za niezasadny uznała również zarzut nr 5 w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. Zamawiający uwzględnił przedmiotowy zarzut w części w ten sposób, że dokonał modyfikacji § 3 wzoru umowy dodając w nim ust. 8 i 9 o treści: „8. W przypadku, gdy ilość odpadów komunalnych odebranych przez Wykonawcę przekroczy maksymalną wartość wynagrodzenia określoną w umowie, Zamawiający udzieli Wykonawcy zamówienia bagatelnego do 50 000 zł, a strony dokonają rozliczenia dodatkowych ilości na zasadach określonych w umowie, w tym na podstawie cen jednostkowych podanych w umowie. 9. W przypadku wyczerpania 80% wartości wynagrodzenia maksymalnego, Zamawiający pisemnie poinformuje w tym Wykonawcę.”. Izba miała na względzie, że zgodnie z treścią § 2 wzoru umowy nadaną w wyniku modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego, usługa objęta przedmiotem zamówienia ma być realizowana w terminie od dnia podpisania umowy przez okres 12 miesięcy lub do wyczerpania środków przeznaczonych na realizację zamówienia w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej. Izba zgodziła się z Zamawiającym, iż w przypadku zakończenia realizacji umowy z powodu przekroczenia maksymalnej wartości wynagrodzenia określonej w umowie udzielenie wykonawcy kolejnego zamówienia o wartości do 50 000 zł będzie prawidłową procedurą. Zauważyć należy, że Zamawiający dokonując modyfikacji SWZ określił jednoznacznie, że strony dokonają rozliczenia dodatkowych ilości na zasadach określonych w umowie, w tym na podstawie cen jednostkowych podanych w umowie. Zamawiający czytelnie uregulował sposób postępowania w przypadku przekroczenia wartości wynagrodzenia umownego. Nie potwierdziły się również zarzuty nr 7 i 8 podniesione w odwołaniu. Izba stwierdziła, że zgodnie z brzmieniem zmodyfikowanego § 2 wzoru umowy, okres realizacji umowy wynosi maksymalnie 12 miesięcy. Art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do uregulowania w umowie zawieranej na okres dłuższy niż 12 miesięcy zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w określonych sytuacjach, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Treść ww. przepisów jednoznacznie zobowiązuje zamawiającego do uregulowania w treści umowy zasad zmiany cen w sytuacji, gdy umowa zostanie zawarta na okres powyżej 12 miesięcy. Imperatyw ten nie dotyczy przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec faktu, że zgodnie ze zmodyfikowaną treścią § 2 wzoru umowy okres realizacji umowy nie przekracza 12 miesięcy, brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 21 w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. Zamawiający uwzględnił przedmiotowy zarzut w części w ten sposób, że dokonał modyfikacji § 7 ust. 2 wzoru umowy nadając mu brzmienie: „2. Odstąpienie od umowy przez Zamawiającego może nastąpić, jeżeli Wykonawca: a) nie rozpoczął wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową po upływie 14 dni roboczych od dnia zawarcia umowy. b) zaniechał realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez kolejnych 7 dni kalendarzowych, c) pomimo uprzednich, pisemnych, co najmniej dwukrotnych wezwań ze strony Zamawiającego nie wykonuje usług zgodnie z postanowieniami umowy lub w istotny sposób narusza zobowiązania umowne. Zamawiający w każdym wezwaniu wyznaczy Wykonawcy termin na zmianę wykonywania usług wraz ze wskazaniem postanowień umowy łub zobowiązań umownych, które są naruszane. Wykonawca w terminie 3 dni roboczych od dnia otrzymania każdego wezwania będzie miał możliwość przedstawienia swojego stanowiska w kwestiach przedstawionych w wezwaniu. Zamawiający w terminie 3 dni roboczych od otrzymania odpowiedzi Wykonawcy odniesie się do otrzymanej odpowiedzi.”. Na rozprawie Odwołujący, wobec zmodyfikowanej treści SWZ, wnosił o określenie terminu na zmianę wykonywania usługi. Izba stwierdziła, że określenie w umowie terminu na zmianę wykonywania usług w przypadku ich realizacji niezgodnie z postanowieniami umowy nie jest zasadne i może stanowić istotne ograniczenie dla Zamawiającego. Termin ten może być różny w zależności od charakteru i wagi naruszeń postanowień umowy. Izba za niezasadny uznała także przedmiotowy zarzut w zakresie wprowadzenia jako podstawy odstąpienia dwóch wezwań dotyczących tych samych okoliczności. Badanie czy naruszenia postanowień umowy dotyczą tych samych okoliczności, a nawet czy charakter czynności jest taki sam, Izba postrzega jako zbyt duże ograniczenie Zamawiającego w realizacji jego uprawnień. Wykonawca, który podejmuje się realizacji umowy, zobowiązany jest dołożyć należytej staranności, aby wykonywana usługa była zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Nie potwierdził się również zarzut nr 22. Izba uznała, że brak jest podstaw, aby wobec naruszeń dokonanych przez wykonawcę, znacząco ograniczać uprawnienia Zamawiającego do dochodzenia kar umownych do 3 miesięcy od zaistnienia zdarzenia. Izba zgodziła się z Zamawiającym, iż zapis z monitoringu nie jest jedynym dowodem w sprawie prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Za bezzasadny Izba uznała także zarzut nr 24. Zamawiający uwzględniając przedmiotowy zarzut w części dokonał modyfikacji pkt. 10.8 OPZ nadając mu brzmienie: „10.8. Wykonawca jest zobowiązany do zebrania wszystkich odpadów leżących obok pojemników lub worków ( w odległości do 2 m ), które zanieczyściły miejsce odbioru odpadów w trakcie realizacji usługi przez Wykonawcę (np. odpady rozrzucone przez zwierzęta,itp.)”. W ocenie Izby, ustanowienie obowiązku zebrania odpadów leżących wokół pojemników lub worków w obrębie 2m nie stanowi przekroczenia uprawnień Zamawiającego, a będzie objawem należytej realizacji przedmiotu umowy. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp oraz § 5 i § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia, w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę oddalone w całości, do ponoszenia i rozliczenia kosztów stosuje się odpowiednio § 8 ust. 1 albo ust. 2 pkt 1 rozporządzenia. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których w § 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji, Izba nakazała zapłatę od Odwołującego na rzecz Zamawiający kwoty 3 600 zł stanowiącej koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ................................... 41 …

…Sygn. akt: KIO 3781/21 WYROK z dnia 24 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2021 r. przez wykonawcę TRANSPRZĘT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabłtoce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lesko przy udziale wykonawcy Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. z siedzibą w Lesku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3781/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. z siedzibą w Lesku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 3781/21 Uz as adnienie Zamawiający - Gmina Lesko [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy Lesko (znak postępowania: PIK.271.1.19.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00292735/01. W dniu 28 grudnia 2021 r. wykonawca TRANSPRZĘT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabłotce [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 114, 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o., który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej adekwatnego do przedmiotu zamówienia; 2. art. 114, 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o., który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów w zakresie wymaganym w dokumentach zamówienia; 3. art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o., który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania bazy magazynowo-transportowej; 4. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o., którego oferta została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji; 5. art. 226 ust. 1) pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. mimo, iż zawiera rażąco niską cenę, ewentualnie naruszenie art. 224 poprzez zaniechanie wezwania LPK Sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że powyższe naruszenia skutkują udzieleniem zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami Pzp, co narusza art. 17 ustawy Pzp a także art. 16 ust. 1 i 2 zgodnie z którym Zamawiający prowadzi postępowanie z zachowaniem zasady transparentności (przejrzystości) oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty LPK Sp. z o.o.; 2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o.; 3) zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Odwołującego wg norm przypisanych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na wymogi Zamawiającego dotyczące warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale 6 pkt 6.1.2 lit. a oraz c, 6.1.4 lit. b. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wymagał żadnych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (mimo, że poprzednie postępowanie wykazało, że wykonawca LPK Sp. z o.o. złożył nieprawdziwe oświadczenie i informacje o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, co zostało dopiero zweryfikowane w postępowaniu odwoławczym KIO 2264/21- zakończonym wyrokiem nakazującym odrzucenie oferty LPK Sp. z o.o.). W związku z tym brak jest w dokumentach zamówienia odpowiednich zaświadczeń i kopii decyzji, co jest regułą w tego typu postępowaniach. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący wskazał na rodzaje odpadów objęte przedmiotem niniejszego zamówienia. Wskazał, że wpis do rejestru działalności regulowanej, którym legitymuje się wykonawca nie obejmuje odpadów o kodach 20 03 01, które stanowią przeważającą masę odpadów, które będą podlegać odbiorowi. Oświadczenie to zostało złożone 27 lipca 2021 r. w postępowaniu na odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy Lesko w 2021 r. jako jedyne, z którego miałby wynikać spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Z najlepszej wiedzy Odwołującego wynika, że wpis nie został nigdy uzupełniany o kody 20 03 01. Należy uznać, że Zamawiający wprowadzając tego typu warunek udziału w postępowaniach, wielokrotnie w opisie warunku nie wymieniają wprost kodów odpadów, których wpis lub zezwolenie ma dotyczyć, niemniej jednak, Krajowa Izba Odwoławcza konsekwentnie stoi na stanowisku, iż w takim przypadku wpis/zezwolenie powinny obejmować wszystkie odpady (kody) objęte przedmiotem zamówienia (wyrok KIO sygn. akt 1525/13 oraz KIO 1456/13). W innym przypadku wymóg ten, weryfikujący możliwość wykonywania działalności objętej zamówieniem nie miałby sensu. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący podał, że zbieranie odpadów jest działalnością, która wymaga zezwolenia. Wydaje je organ właściwy dla miejsca prowadzenia działalności polegającej na zbieraniu odpadów. Zgodnie z wpisem w bazie danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (tzw. BDO) miejscami prowadzenia działalności przez LPK Sp. z o.o. są: ul. Przemysłowa 1, Lesko ul. Przemysłowa 7, Lesko, Plac Puławskiego, Lesko. W przypadku prowadzenia działalności na terenie gminy Lesko organem właściwym jest Starosta Leski (art. 41 ust. 3 pkt. 2) ustawy o odpadach. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. nie posiada żadnego zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych na terenie starostwa leskiego. Powyższe zgodnie z dodatkowymi wyjaśnieniami organu wynika z okoliczności, że zaniechano procedowania uzyskania decyzji w zakresie zbierania odpadów dla spółki Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. z uwagi na to, że Gmina Lesko jest zwolniona z uzyskiwania takiego zezwolenia na podstawie art. 45 ust. 1 pkt. 11) ustawy o odpadach. Prawdopodobnie przyjęto, że działalność wymagająca zezwolenia na zbieranie nie będzie prowadzona przez spółkę komunalną, ale przez Gminę we własnym zakresie. Niemniej jednak warunki postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, jednoznacznie wymagają, aby każdy wykonawca składający ofertę w przetargu posiadał aktualne zezwolenie obejmujące prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów, zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 797 z późn. zm.) lub równoważne, w zakresie obejmującym przedmiot zamówienia, tj. ze wskazaniem kodu odpadów obejmującym minimum przedmiot zamówienia. Przedstawiony przez Odwołującego dowód jednoznacznie potwierdza że na dzień składania ofert LPK Sp. z o.o. nie posiadało takiego zezwolenia. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. jest odrębną od gminy osobą prawną, a w związku z tym nie jest żadnym z podmiotów określonych w art. 45 ust. 1 pkt. 11) ustawy o odpadach. W szczególności LPK Sp. z o.o. nie jest gminą, nie jest związkiem metropolitarnym, urzędem wójta, gminną jednostką budżetową ani zakładem budżetowym ani urzędem obsługującym związek metropolitarny. Po drugie, zwolnienie podmiotowe dot. samodzielnego prowadzenia przez gminę PSZOK mogłoby dotyczyć jedynie odpadów zbieranych w PSZOK-ach. Natomiast jako warunek udziału w postępowaniu jest posiadanie zezwolenia na zbieranie odpadów wskazującego kod odpadów obejmujący minimum przedmiot zamówienia, to jest również np. odpady 20 03 01- zmieszane odpady komunalne, które nie mogą być zbierane w punktach selektywnej zbiórki odpadów. Po trzecie, zgodnie z jednolitym orzecznictwem KIO posiadane zezwolenia i uprawnienia do wykonywania działalności regulowanej są nieprzenoszalne np. KIO 1456/13. Odwołujący wskazał również, że uzyskanie zezwolenia na zbieranie obejmującego wszystkie kody odpadów objęte zamówieniem to koszt około 250 000 - 500 000 złotych. Wymagane jest posiadanie tytułu prawnego do nieruchomości, zorganizowanie budynków, zabezpieczenie gruntu, zabezpieczenie ppoż ze wszystkimi wymogami formalnymi 5 (sporządzenie operatu ppoż, wdrożenie warunków ochrony przeciwpożarowej określonej operator przeciwpożarowym), założenie i utrzymywanie całodobowego monitoringu, wniesienie i utrzymywanie bardzo wysokiego zabezpieczenia - art. 48a ustawy o odpadach, przeprowadzenia czasochłonnej i kosztochłonnej procedury. Wskazujemy, że wymogi SWZ nie zostały zaskarżone przez żadnego z wykonawców, są ostateczne i wiążące wykonawców i Zamawiającego w postępowaniu. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że dla magazynowania odpadów niezbędne jest posiadanie zezwolenia na zbieranie odpadów. Skoro LPK Sp. z o.o. nie posiada takiego zezwolenia, to baza magazynowo-transportowa nie może spełniać wymogów Ministra Środowiska, bowiem w ogóle nie jest bazą magazynową. Jednocześnie należy zauważyć, że każdy podmiot dysponujący bazą powinien posiadać własne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów. Zezwolenie na zbieranie nie jest przypisane do miejsca ale z nim związane (np. wykonując działalność objętą zezwoleniem można zmienić miejsce wykonywania działalności, po przeprowadzeniu odpowiedniej procedury). Odwołujący wskazał, że zorganizowanie bazy magazynowotransportowej na której będzie możliwe magazynowanie odpadów to koszt około 250 000500 000 złotych. Wymagane jest posiadanie tytułu prawnego do nieruchomości, zorganizowanie budynków, zabezpieczenie gruntu, zabezpieczenie ppoż ze wszystkimi wymogami formalnymi (sporządzenie operatu ppoż, wdrożenie warunków ochrony przeciwpożarowej określonej operator przeciwpożarowym), założenie i utrzymywanie całodobowego monitoringu, wniesienie i utrzymywanie bardzo wysokiego zabezpieczenia art. 48a ustawy o odpadach. Oznacza to, że warunek postawiony w SWZ w sposób jednoznaczny zawęża grono wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia do wykonawców posiadających bazę magazynowo- transportową obejmującą upoważnienie do prowadzenia na niej magazynowania odpadów. Pomijanie tego w stosunku do jednego z wykonawców jest nierównym traktowaniem wykonawców w postępowaniu. W rezultacie nie można uznać, że LPK sp. z o.o. wykazała w sposób prawidłowy (zgodny z treścią wymagań SWZ) posiadanego doświadczenia. Zamawiający zobowiązany był do skierowania do LPK sp. z o.o. wniosku o udzielenie przez LPK sp. z o.o. wyjaśnień w powyższym zakresie - wraz z żądaniem przedłożenia stosownych referencji. Brak tego rodzaju działania stanowi naruszenie wskazanych w petitum przepisów. W przedmiocie zarzutu, o którym mowa w punkcie 4. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający, w każdym z kolejnych organizowanych przez siebie przetargów faworyzuje Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. w Lesku, które jest spółką prawa handlowego, w której 100% udziałów posiada Zamawiający (vide wyrok KIO 849/21, wyrok KIO 2264/21). LPK Sp. z o.o. jest spółką gminną, która zajmuje się dostarczaniem wody, odbiorem ścieków istniejących kanalizacji na terenie miasta, prowadzi działalność z zakresu 6 gospodarki odpadami, usługi w zakresie wywozu nieczystości płynnych, ciśnieniowego mycia i czyszczenia kanalizacji, obsługuje 4 kotłownie centralnego ogrzewania, odpowiada za utrzymanie czystości i zieleni, oraz zimowe utrzymanie miasta, sprawuje zarząd nad lokalami mieszkalnymi i użytkowymi, dworcem PKS, szaletami miejskimi, domem pogrzebowym, cmentarzem komunalnym. LPK Sp. z o.o. prowadzi działalność gospodarczą na terenie gminy Lesko oraz gmin ościennych. Od kilku lat, na terenie gminy Lesko o usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych stara się konkurować Transprzęt Sp. z o.o. Rokrocznie warunki przetargu są sformułowane w ten sposób, aby preferować LPK Sp. z o.o. (np. Wyrok KIO 849/21). Dodatkowo, przy ustalonych przez siebie warunkach, mimo tego, że gminna spółka nie jest w stanie im sprostać, Gmina Lesko (Zamawiający) dokonuje wyboru oferty preferowanego przez siebie wykonawcy (vide Wyrok KIO 2264/21), na podstawie nieprawdziwych oświadczeń składanych w postępowaniu. Również w przedmiotowym postępowaniu LPK Sp. z o.o. złożyło nieprawdziwe oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz „że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą.” - Formularz załącznik nr 5 do SWZ. Powyższe, z uwagi na powtarzalność tej okoliczności (składania nieprawdziwych zapewnień w postępowaniach ws. udzielenia zamówienia publicznego), nie można uznać za pomyłkę, ale celowe działanie w celu uzyskania zamówienia publicznego. Odwołujący przywołał art. 3 ust. 2 uznk. Uzasadniał, że jeżeli wykonawca, który jest profesjonalistą, składa notorycznie w postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia publicznego nieprawdziwe informacje w postępowaniu na temat spełniania stawianych przez Zamawiających warunków udziału w postępowaniu, to taką okoliczność należy uznać za nieuczciwe zachwalanie. Stanowi bowiem przypisywanie sobie cech, których się nie posiada, celem nieuczciwej eliminacji z rynku innych przedsiębiorców. Tym samym przedsiębiorcom działającym zgodnie regułami postepowania ws. zamówienia publicznymi oraz na podstawie szeregu szczegółowych wymagań określonych Prawem Ochrony Środowiska, utrudnia się do niego dostęp. Jest to jednocześnie działanie niezgodne z prawem i sprzeczne z dobrymi obyczajami. Przywołał wyrok KIO w sprawie sygn. akt 803/19. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 5. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp wskazane jest obligatoryjne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień. Porównanie ofert złożonych w postępowaniu wskazuje, że cena oferty LPK Sp. z o.o. jest rażąco niska. Wskazał, że w sprawie mogło dojść do udostępnienia LPK Sp. z o.o. przez gminę (Zamawiającego) pewnego majątku gminy do realizacji zadania. Mogło również dojść również do finansowania działalności obejmującej gospodarkę odpadami z działalności z majątku LPK Sp. z o.o. służącemu finansowaniu innego rodzaju usług (tzw. subsydiowane skrośne). Na przykład postępowanie w sprawie KIO 2264/21 ujawniło, że miejsce mycia i dezynfekcji pojazdów znajduje się w zakładzie LPK 7 odpowiedzialnym za gospodarkę wodno-ściekową w gminie. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie brak jest możliwości wykonania z zyskiem zamówienia za kwotę zaoferowaną przez LPK Sp. z o.o. nawet mając na względzie dzisiejsze cen paliwa (trasy to 50 km w mieście Lesko i 200 km w gminie + kurs do ZUO Krosno 60 km w jedną stronę) oraz wzrost kosztów BHP z uwagi na COVID. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 listopada 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa poniesionych przez ustanowionego pełnomocnika wg przedłożonego na rozprawie spisu kosztów. Odnosząc się do zarzutów zawartych w punkcie 1. i 2. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że zarzuty Odwołującego są chybione. Uzasadniał, że jak wynika z SWZ podmioty składające ofertę nie były zobowiązane do przedkładania wraz z formularzem ofertowym jakichkolwiek dokumentów, które potwierdzałyby posiadanie wymaganych zezwoleń, a jedynie zobowiązani byli do wypełnienia i przedłożenia Załącznika nr 4 do SWZ — „Oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia”. Każdy z Oferentów — zarówno LPK Sp. z o.o., jak również sam odwołujący przedłożyli w/w oświadczenia. Aktualne sugerowanie przez Odwołującego, iż niewymaganie przez Zamawiającego „środków dowodowych” było niewłaściwe jest formułowane wyłącznie na cele niniejszego odwołania i dąży do przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający podniósł, że z dokumentów przedłożonych przez przystępującego do postępowania - LPK Sp. z o.o. wprost wynika, iż podmiot ten spełnia wszystkie wskazane w SWZ warunki. Zgodnie z decyzją Starosty Leskiego z dnia 13 sierpnia 2013 r., znak OS.6233.3.2013 uzupełnionej dodatkowo decyzją Starosty Leskiego z dnia 14 września 2018 r., znak GN.ll.6233.1.2018 Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. w Lesku otrzymało zezwolenie na zbieranie i transport odpadów, w tym o kodzie 20 03 01, co wynika wprost z Tabeli nr 1. W 2018 r. decyzja ta została zmieniona poprzez rozszerzenie listy odpadów objętych zbieraniem - zatem nigdy nie miało miejsca jakiekolwiek jej ograniczenie lub uchylenie (szczególnie w zakresie Tabeli nr 1). W myśl pkt. III decyzji z dnia 13 sierpnia 2013 r. zezwolenie obowiązuje do dnia 12 sierpnia 2023 r. wobec czego uznać należy, iż obowiązuje ono przez cały okres którego dotyczy zamówienie, tj. do dnia 31 grudnia 2022 r. Odnośnie zarzutu wskazanego w punkcie 3. petitum odwołania Zamawiający podniósł, że twierdzenia odwołującego polegające na rzekomym braku po stronie LPK Sp. z o.o. w Lesku bazy magazynowo-transportowej wyposażonej w miejsce do mycia i dezynfekcji pojazdów jest nietrafiony bowiem Zamawiający z urzędu posiada wiedzę na temat zasobów LPK Sp. z o.o. w Lesku w zakresie bazy z miejscem do mycia pojazdów. W przeszłości, LPK Sp. z o.o. uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności polegającej 8 na odbiorze i zbieraniu odpadów, gdzie we wniosku wskazano, iż mycie i dezynfekcja pojazdów będzie się odbywała na terenie oczyszczalni ścieków w Lesku, której LPK Sp. z o.o. jest właścicielem. Gmina, dokonywała kontroli z zakresu wykonywania przez LPK Sp. z o.o. zadań w ramach odbioru odpadów komunalnych i z informacji pozyskanych w trakcie kontroli potwierdzone zostało, iż wykonawca posiada prawidłowo wyposażoną bazę. W przedmiocie zarzutu zawartego w punkcie 4. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że faktem jest, iż każdego roku przez Zamawiającego przeprowadzany jest przetarg na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie Gminy, jednakże w żadnym z postępowań nie dochodziło do faworyzowania któregokolwiek z oferentów. Wprost przeciwnie, niejednokrotnie dochodziło do sytuacji, w których Transprzęt Sp. z o.o. odwołując się od postępowań o udzielenie zamówienia starała się w taki sposób wpływać na SWZ by żaden z pomniejszych (w tym lokalnych) przedsiębiorców nie był w stanie wziąć udziału w przetargu, np. poprzez postulowanie wprowadzenia wymagania posiadania przez przedsiębiorcę pojazdów niewymaganych przepisami lub posiadania doświadczenia które dla nowopowstałych przedsiębiorców lub przedsiębiorców działających na mniejszą skalę niż odwołujący nie było możliwe do wykazania. W ocenie Zamawiającego określenie warunków w SWZ, które spełniać będą mogli niemalże wszyscy, a nie tylko dominujący przedsiębiorcy jest wyrazem obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu przeprowadzania przetargu, które ma na celu uniknięcie ograniczenia liczby potencjalnych wykonawców. Sam fakt, iż jednym z oferentów jest spółka prawa handlowego, w której udziały posiada Zamawiający nie stanowi automatycznie o jej faworyzowaniu, szczególnie zważywszy na fakt, iż oferty są ogłaszane publicznie i oceniane wedle konkretnie określonych reguł co ma na celu, zgodnie z art. 7 ustawy Pzp, doprowadzenie do wyboru najkorzystniejszej oferty. Sam odwołujący w odwołaniu wskazuje, iż LPK oprócz dostarczania wody, odbioru ścieków, prowadzi także działalność z zakresu gospodarki odpadami i powyższą działalność prowadzi na terenie nie tylko Gminy Lesko, ale także gmin ościennych, co wprost wskazuje, iż posiada ona odpowiednie doświadczenie, wykwalifikowanych pracowników i niezbędny sprzęt do realizacji zamówienia, a zatem przedstawiane stanowisko Odwołującego, w którym sam fakt, iż udziały Gminy w Spółce stanowią podstawę do jej faworyzowania, jest gołosłowny i nieznajdujący odzwierciedlenia w okolicznościach sprawy. Zamawiający wskazał, iż LPK Sp. z o.o. posiada zezwolenie na zbieranie i transport odpadów na okres objęty zamówieniem, co więcej - decyzja ta obejmuje rodzaje odpadów objęte zamówieniem. Z uwagi na fakt, iż wymogiem uzyskania zezwolenia jest posiadanie bazy magazynowo-transportowej to uznać także należy, iż również ten warunek został przez Spółkę spełniony. Trudno jest zatem zrozumieć o jakim czynie nieuczciwej konkurencji stanowi Odwołujący w przypadku, gdy uprawnienia i zezwolenia posiadane przez LPK Sp. z 9 o.o. spełniały wymogi opisane w SWZ i tym samym nie mogły stanowić „zachwalania”, na które w odwołaniu powołuje się Odwołujący. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 5. petitum odwołania Zamawiający wskazał, że zarzut jest chybiony. W szczególności Zamawiający wskazał, iż wykonując dyspozycję art. 224 ustawy Pzp, wystąpił do LPK Sp. z o.o. o złożenie stosownych wyjaśnień, które w jego ocenie były przekonujące i w sposób racjonalny wskazywały na koszty realizacji danego zamówienia, sposoby wygenerowania oszczędności i tym samym umożliwiające mu zaoferowania lepszych warunków od konkurencji. LPK Sp. z o.o. przedstawiło bardzo szczegółową kalkulację kosztów, która to kalkulacja dała podstawy do tego by uznać, iż przedstawione przez LPK kwoty i ceny są odpowiednie do obowiązujących cen rynkowych. Zamawiający zauważył, że katalog okoliczności wynikających z art. 224 ustawy Pzp nie ma charakteru zamkniętego. Jeśli wykonawca ma inne argumenty na obronę rynkowego charakteru swojej ceny, może ich użyć. Takim argumentem może być m.in. dostęp do stałego i wykwalifikowanego personelu. Jeżeli wykonawca dysponuje takim zespołem na stałe, jego przewaga konkurencyjna nie musi przejawiać się wyłącznie w jakości personelu, ale także kosztach jego utrzymania. Zauważył, że realizacja niektórych zamówień zmusza niejednego wykonawcę do pozyskania dodatkowych osób z rynku na potrzeby wykonania danego zlecenia. Koszt jednostkowy osoby pracującej doraźnie jest często wyższy niż w sytuacji, gdy firma zatrudnia na stałe kompetentnych ludzi i względnie stałym zespołem realizuje konkretne zamówienia, powierzając je pracownikom w ramach stałych umów o pracę. Powyższe ma o tyle znaczenie, iż LPK Sp. z o.o., jak wskazywano powyżej działa głównie w miejscowości Lesko i gminach ościennych zatem podmiot ten nie jest zmuszony do zatrudniania lub delegowania pracowników wyłącznie dla tego zamówienia, co niezaprzeczalnie zmniejsza koszty z tym związane. Zamawiający zwrócił uwagę na korzystne okoliczności związane z danym zamówieniem, np. w postaci bliskości do miejsca realizacji zamówienia, niższe koszty pracy w danej lokalizacji, znajomość organizacji zamawiającego z uwagi na wcześniejszą współpracę z nim itd. LPK Sp. z o.o. ma swoją siedzibę w Lesku, co również nie pozostaje bez znaczenia w sprawie. W ocenie Zamawiającego, przedstawione przez tego Oferenta wyjaśnienia były rzetelne, wyczerpujące, dostateczne, poparte dowodami i pozwoliły uznać iż wskazana przez LPK Sp. z o.o. cena nie była rażąco niska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 29 grudnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. z siedzibą w Lesku [dalej „LPK” lub „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 3 stycznia 2022 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz z uzupełnieniami i wyjaśnieniami, wezwania kierowana do Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23 grudnia 2021 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie oraz pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20 stycznia 2022 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj. wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 14 stycznia 2022 r. wraz z pismem Starosty Leskiego z dnia 18 stycznia 2022 r., zdjęcie działki 1391/7, jak również opinię Ministra Klimatu z dnia 23 lipca 2020 r. złożoną przez Zamawiającego. Izba ustaliła, co następuje: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowił załącznik nr 1 do SWZ. Projekt umowy stanowił załącznik nr 2 do SWZ. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów o następujących kodach: 20 03 01, 15 01 01, 20 01 01, 15 01 02, 20 01 39, 15 01 04, 20 01 40, 15 01 05, 15 01 06, 15 01 07, 20 01 02, 20 01 08, 20 01 35, 20 01 36, 20 01 23, 16 01 03, 20 03 07, 20 01 99ex. Zgodnie z rozdziałem 6 SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 6.1.1. (...) 6.1.2. uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: a) wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 z późn. zm.), b) (...) c) aktualne zezwolenie obejmujące prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów, zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. 4 U. z 2021 r. poz. 797 z późn. zm.) lub równoważne, w zakresie obejmującym przedmiot zamówienia, tj. ze wskazaniem kodu odpadów obejmującym minimum przedmiot zamówienia. 6.1.3. (...) 6.1.4. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: a) (.) c) dysponuje w celu wykonania zamówienia publicznego bazą magazynowo - transportową zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122). Zgodnie z punktem 7.2 SWZ, Zamawiający nie przewiduje podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z punktem 8.3.1. SWZ, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: Zamawiający nie wymaga złożenia przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców. Wykonawca LPK wraz z ofertą złożył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Pismem z dnia 13 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę LPK w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenia dowodów, z uwagi na to, że zaoferowana przez Wykonawcę cena była niższa o 33,93% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Pismem z dnia 16 grudnia 2021 r. wykonawca LPK złożył stosowne wyjaśnienia w zakresie ceny oferty wraz z dowodami. W dniu 23 grudnia 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 114, art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o. z siedzibą w Lesku, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej adekwatnego do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W zakresie ww. zarzutu Odwołujący stał na stanowisku, że wpis do rejestru działalności regulowanej, którym legitymuje się wykonawca LPK Sp. z o.o. nie obejmuje odpadów o kodzie 20 03 01. Ponadto Odwołujący wskazał, że zamawiający wprowadzając tego typu warunek udziału w postępowaniach wielokrotnie w opisie warunku nie wymieniają wprost kodów odpadów, których wpis lub zezwolenie ma dotyczyć, niemniej jednak w takim przypadku wpis/zezwolenie powinny obejmować wszystkie odpady (kody) objęte przedmiotem zamówienia, ponieważ w innym przypadku wymóg ten, weryfikujący możliwość wykonywania działalności objętej zamówieniem nie miałby sensu. Odnosząc się do powyższego zarzutu wskazać należy, że Odwołujący nie zakwestionował twierdzeń Zamawiającego, iż z dostępnego na stronie internetowej Zamawiającego rejestru działalności regulowanej wynika wprost, iż LPK posiada wpis w ww. rejestrze obejmujący odpady o kodzie 20 03 01 (data wpisu 17.12.2012 nr wpisu 1/2012). Z kolei zaświadczenie o wpisie do ww. rejestru z dnia 29 czerwca 2018 r. nr 2/2018 złożone przez Odwołującego dotyczyło rozszerzenia rodzaju odbieranych odpadów. Ponadto Izba wskazuje, że nie można podzielić poglądu Odwołującego jakoby wymagany przez Zamawiającego wpis do rejestru działalności regulowanej winien obejmować już na etapie składania ofert wszystkie rodzaje odpadów objęte przedmiotem zamówienia. Jak wynika z ugruntowanej linii orzeczniczej KIO, postanowienia SWZ powinny być tłumaczone z ich literalnym brzmieniem. Muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Obowiązek takiego sformułowania i tłumaczenia postanowień SWZ ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (por. wyrok KIO z 13 kwietnia 2018 r. sygn. akt: KIO 579/18). Skoro zatem w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zamieścił w opisie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej wymogu w zakresie rodzajów odpadów objętych wpisem do rejestru działalności regulowanej, to wykonawca LPK nie miał obowiązku legitymowania się na dzień złożenia oferty stosownymi wpisami obejmującymi wszystkie rodzaje odpadów ujęte w opisie przedmiotu zamówienia. Odróżnić należy etap weryfikacji podmiotowej wykonawcy dokonywany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach którego zamawiający bada spełnianie przez wykonawców minimalnych poziomów zdolności od etapu realizacji zamówienia wymagającego od wykonawcy dysponowania pełnym zakresem uprawnień. Wobec powyższego ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Za uzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 114, art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o., który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów w zakresie wymaganym w dokumentach zamówienia. Osią sporu było to, czy wykonawca LPK posiada zezwolenie na zbieranie odpadów w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, w szczególności w zakresie odpadów komunalnych zmieszanych o kodzie 20 03 01. Izba wskazuje, iż bezspornie w ramach warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 6 pkt 6.1.2 lit. c specyfikacji Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał aktualne zezwolenie obejmujące prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów, zgodnie z wymogami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 797 z późn. zm.) lub równoważne, w zakresie obejmującym przedmiot zamówienia, tj. ze wskazaniem kodu odpadów obejmującym minimum przedmiot zamówienia. Poza sporem było to, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodach wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia, w tym odpadów komunalnych zmieszanych o kodzie 20 03 01. Tym samym z zapisów specyfikacji wprost wynikało, iż za wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego Zamawiający uzna takiego wykonawcę, który posiada zezwolenie na zbieranie odpadów w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. W konsekwencji powyższego rozważania Zamawiającego zaprezentowane w toku rozprawy jakoby dla należytego świadczenia usług objętych zamówieniem nie było konieczne posiadanie zezwolenia na zbieranie odpadów, ponieważ wykonawca zobowiązany będzie do odbioru odpadów z nieruchomości a następnie ich transportu we wskazane w specyfikacji miejsce (ZUO Krosno) są irrelewantne dla sprawy. Na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poza oceną Izby jest zasadność i prawidłowość skonkretyzowanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż wbrew stanowisku Zamawiającego wynikającemu z odpowiedzi na odwołanie oraz stanowisku Przystępującego z decyzji Starosty Leskiego z dnia 13 sierpnia 2013 r. oraz 14 września 2018 r. nie wynika, że LPK posiada zezwolenie na zbieranie odpadów komunalnych zmieszanych o kodzie 20 03 01. Zauważyć należy, iż odpady o ww. kodzie nie zostały objęte pkt II ppkt 2 decyzji Starosty Leskiego z dnia 13 sierpnia 2013 r., znak OS.6233.3.2013 zmienionej decyzją Starosty Leskiego z dnia 14 września 2018 r., znak GN.II.6233.1.2018. Powyższe zresztą zostało przyznane przez Zamawiającego w toku rozprawy. Z kolei okoliczność, iż wykonawca LPK posiada zezwolenie na transport odpadów komunalnych zmieszanych nie oznacza, że legitymuje się stosownym - wymaganym przez Zamawiającego - uprawnieniem w zakresie odbioru ww. rodzaju odpadów. Abstrahując zatem od tego, czy ww. decyzje Starosty Leskiego wygasły z mocy prawa na podstawie art. 14 ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 1592) jak argumentował Odwołujący, to nie budzi wątpliwości okoliczność, że wykonawca LPK nie posiada decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów komunalnych zmieszanych o kodzie 20 03 01, czego wymagał Zamawiający. W tym stanie rzeczy wskazać należy, iż uchybienie wykonawcy LPK nie może zostać sanowane w świetle art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca na moment składania ofert nie posiadał stosownego uprawnienia w zakresie odbierania odpadów komunalnych zmieszanych. Wobec powyższego oferta wykonawcy LPK podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 6 pkt 6.1.2 lit. c SWZ. Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o., który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania bazy magazynowotransportowej. W zakresie podniesionego zarzutu Odwołujący wskazał, że skoro dla zmagazynowania odpadów niezbędne jest posiadanie zezwolenia na zbieranie odpadów, a wykonawca LPK takim zezwoleniem nie dysponuje, to baza magazynowo - transportowa nie może spełniać wymogów określonych rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122). W ocenie Izby podniesiony zarzut nie został przez Odwołującego wykazany wbrew regule wynikającej z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. W szczególności wskazać należy, iż z dowodu przedłożonego przez Odwołującego (pismo Starosty Leskiego z dnia 20 grudnia 15 2021 r.) wynika, że LPK nie uzyskało zezwolenia na zbieranie odpadów z uwagi na zwolnienie podmiotowe, o którym mowa w art. 45 ust. 1 pkt 11 ustawy o odpadach. Jednocześnie z przedmiotowego pisma Starosty Leskiego wynika, że LPK w dniu 5 marca 2020 r. zwróciło się do właściwego organu o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów.Z kolei jak wynika z art. 14 ust. 4 ustawy o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw wynika, że jeżeli posiadacz odpadów nie złoży wniosku spełniającego wymagania, o których mowa w ust. 1 i 2, w terminie, o którym mowa w ust. 1, zezwolenie na zbieranie odpadów, zezwolenie na przetwarzanie odpadów, zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów albo pozwolenie na wytwarzanie odpadów, w zakresie określenia wymagań dotyczących zbierania lub przetwarzania odpadów, wygasa. W niniejszej sprawie wniosek, o którym mowa w art. 14 ust. 4 ww. ustawy został złożony przez Przystępującego, jednak z uwagi na zwolnienie podmiotowe stosowna decyzja nie została wydana przez właściwy organ. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy nie zostało wykazane w jaki sposób ewentualny brak posiadania decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów miałby przekładać się na brak dysponowania bazą magazynowo - transportową spełniającą wymogi określone rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) w kontekście posiadanego przez Przystępującego zwolnienia podmiotowego. Mając na uwadze powyższe Izba nie znalazła podstaw do podważenia oświadczenia Przystępującego w zakresie spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu. Tym samym ww. zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LPK Sp. z o.o., którego oferta została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji Izba uznała za niezasadny. Odwołujący w zakresie podniesionego zarzutu argumentował, że Zamawiający, w kolejnych organizowanych przez siebie przetargach faworyzuje Leskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. w Lesku, które jest spółką prawa handlowego, w której 100% udziałów posiada Zamawiający. Uzasadniał, że przy ustalonych przez Zamawiającego warunkach udziału w postępowaniu, mimo tego, że LPK nie jest w stanie im sprostać, Gmina Lesko dokonuje wyboru oferty preferowanego przez siebie wykonawcy na podstawie nieprawdziwych oświadczeń składanych w postępowaniu (vide wyrok KIO sygn. akt: 2264/21). Powyższe, z uwagi na powtarzalność tej okoliczności (składania nieprawdziwych zapewnień w postępowaniach ws. udzielenia zamówienia publicznego), nie można uznać za pomyłkę, ale celowe działanie w celu uzyskania zamówienia publicznego. Zdaniem 16 Odwołującego działanie LPK stanowi nieuczciwe zachwalanie, jest niezgodne z prawem i sprzeczne z dobrymi obyczajami. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. klauzulę generalną, co też oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Powyższe potwierdza stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2002 r. sygn. akt: III CKN 271/01, w którym wskazano, iż „Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym, przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego, ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ("Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17) lub deliktu w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy.” Zgodnie natomiast z ust. 2 ww. przepisu, czynem nieuczciwej konkurencji jest m.in. nieuczciwe zachwalanie. Z kolei pojęcie dobrych obyczajów jest klauzulą generalną, która nie posiada legalnej definicji. Dominuje pogląd, że klauzula dobrych obyczajów, podobnie jak klauzula zasad współżycia społecznego, nakazuje dokonać oceny w świetle norm pozaprawnych, przy czym chodzi w tym wypadku o normy moralne i obyczajowe, powszechnie akceptowane albo znajdujące szczególne uznanie w określonej sferze działań, na przykład w obrocie profesjonalnym, w określonej branży, w stosunkach z konsumentem itp. Szczególne znaczenie mają te oceny zachowań podmiotów w świetle dobrych obyczajów, które odwołują się do takich wartości jak: szacunek wobec partnera, uczciwość, szczerość, zaufanie, lojalność, rzetelność i fachowość. Dobre obyczaje należy więc ujmować jako normy obyczajowe, wyznaczające standardy uczciwych i rzetelnych zachowań stron w praktyce kontraktowej (por. wyrok SOKiK z dnia 18 października 2018 r. sygn. akt: XVII AmA 17/16). W świetle powyższego wskazać należy, iż Odwołujący w dużej mierze oparł podniesiony zarzut na dotychczasowych doświadczeniach w ubieganiu się o zamówienia publiczne ogłaszane przez Zamawiającego, których przedmiotem jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, o które rywalizują głównie Odwołujący i Przystępujący, podczas gdy Izba ocenia czynności lub zaniechania Zamawiającego w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazać należy, iż sam fakt, że jednym z wykonawców zainteresowanych niniejszym zamówieniem jest spółka prawa handlowego, w której udziały posiada Zamawiający nie stanowi automatycznie o jej faworyzowaniu. Również wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej nie świadczy per se o 17 popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji przez Przystępującego, a co najwyżej może wskazywać na ewentualne błędy Zamawiającego w zakresie weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawcy dokonywanej w oparciu o oświadczenia lub dokumenty wymagane w konkretnym postępowaniu. Wskazać jednak trzeba, iż w sytuacji gdy wykonawca uważa, że czynności zamawiającego w danym postępowaniu zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, to uprawniony jest skorzystać ze środków ochrony prawnej przewidzianych w Dziale IX ustawy Pzp. Zdaniem Izby okoliczność, iż wykonawca LPK złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, nie przesądza, że działanie LPK stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na nieuczciwym zachwalaniu. To, że wykonawca LPK samodzielnie ocenił, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, składając Zamawiającemu oświadczenie w rzeczonym zakresie, nie oznacza, że dokonana przez wykonawcę ocena była prawidłowa. Podkreślić należy, iż to rolą Zamawiającego jest weryfikacja sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie oświadczeń lub dokumentów określonych w SWZ, w tym korzystanie z instytucji, o których mowa w art. 128 ustawy Pzp. Innymi słowy, złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które zostanie następczo podważone przez innego wykonawcę, nie wskazuje z góry, że mamy do czynienia z nieuczciwym zachwalaniem, lecz zmaterializowaniem się sankcji określonej art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 128 ustawy Pzp. Jednocześnie Izba wskazuje, iż Odwołujący nie skonkretyzował w treści odwołania jakie dobre obyczaje miało naruszać działanie Przystępującego w niniejszym postępowaniu. Podsumowując powyższe w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak było podstaw do uznania, iż złożenie oferty przez LPK stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, implikujący odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty LPK Sp. z o.o. mimo, iż zawiera rażąco niską cenę, ewentualnie naruszenie art. 224 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania LPK Sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W myśl ust. 2 ww. przepisu, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W przedmiocie ww. zarzutu Izba wskazuje, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający pismem z dnia 13 grudnia 2021 r. wezwał wykonawcę LPK do złożenia wyjaśnień ceny oferty z uwagi na to, że zaktualizowała się przesłanka, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. cena oferty Przystępującego była niższa o 33,93% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący natomiast nie zakwestionował treści wyjaśnień złożonych przez LPK, opierając przedmiotowy zarzut na przypuszczeniach, iż „mogło dojść do udostępnienia LPK Sp. z o.o. przez gminę (Zamawiającego) pewnego majątku gminy do realizacji zadania” oraz że „mogło również dojść również do finansowania działalności obejmującej gospodarkę odpadami z działalności z majątku LPK Sp. z o.o. służącemu finansowaniu innego rodzaju usług (tzw. subsydiowane skrośne)”. Odwołujący nie podważył również wysokości zysku przewidzianego przez LPK w złożonych wyjaśnieniach, jak również nie wykazał się żadną inicjatywą dowodową na poparcie prezentowanego stanowiska, w tym w zakresie kosztów transportu odpadów oraz wzrostu kosztów BHP z uwagi na COVID. Mając zatem na uwadze treść postawionego zarzutu, którym Izba jest związana, brak było podstaw do podważenia wyjaśnień poziomu ceny, popartych dowodami, złożonych przez wykonawcę LPK. Tym samym zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ustawy Pzp nie mogły zostać uznane za zasadne. Wobec powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła zarzut zawarty w punkcie 2. petitum odwołania oraz oddaliła pozostałe zarzuty odwołania. Z uwagi na rodzaj zarzutu uwzględnionego przez Izbę oraz jego wagę dla rozstrzygnięcia Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3 ww. rozporządzenia. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ................................... 20 …

…Sygn. akt: KIO 1058/21 WYROK z dnia 14 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Emil Kawa Ernest Klauziński Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę SUEZ Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Ciepłowniczej 6 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lublin z siedzibą w Lublinie przy Pl. Króla Władysława Łokietka 1 orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do naruszenia: a) art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3b ust. 2 ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach, wskazanego w pkt 1 odwołania w części dotyczącej powołania w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) przepisów nieobowiązujących aktów prawnych; b) art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 58 § 1 i § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 Pzp, wskazanego w odwołaniu w punkcie 2. c) art. 3531 Kodeksu cywilnego, art. 5, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego oraz art. 240 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 8 Pzp wskazanego w pkt 3 lit. b) odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie wykonawcy SUEZ Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Ciepłowniczej 6 w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3b ust. 2 ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach wskazanego w pkt 1 odwołania w części dotyczącej niewystarczającego opisu kryterium oceny ofert podanego w pkt 16.2 SWZ „Poziom recyklingu” i nakazuje zamawiającemu Gminie Lublin z siedzibą w Lublinie przy Pl. Króla Władysława Łokietka 1 doprecyzowanie SWZ przez dookreślenie kryterium oceny ofert, podanego w pkt 16.2 SWZ „Poziom recyklingu” w ten sposób, że zamawiający uszczegółowi opis tego kryterium o informacje niezbędne wykonawcom w celu możliwości ustalenia poziomów recyklingu. W pozostałym zakresie ww. zarzut oddala. 3. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 3531 Kodeksu cywilnego, art. 5, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego oraz art. 240 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 8 Pzp, wskazanego w pkt 3 lit. a), c) i d) odwołania. 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SUEZ Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Ciepłowniczej 6 w części 1/2 i zamawiającego Gminę Lublin z siedzibą w Lublinie przy Pl. Króla Władysława Łokietka 1 w części 1/2 i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SUEZ Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Ciepłowniczej 6, tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od zamawiającego Gminy Lublin z siedzibą w Lublinie przy Pl. Króla Władysława Łokietka 1 na rzecz wykonawcy SUEZ Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Ciepłowniczej 6 kwotę 9 300 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt KIO 1058/21 Uzasadnienie Gmina Lublin z siedzibą w Lublinie przy Pl. Króla Władysława Łokietka 1 (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin - VII części: część 1 - sektor I, część 2 - sektor II, część 3 - sektor III, część 4 - sektor IV, część 5 - sektor V, część 6 - sektor VI, część 7 - sektor VII”. Ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 marca 2021 r. pod nr 2021/S 058 146845. W tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”, „specyfikacja”). W dniu 6 kwietnia 2021 r. wykonawca SUEZ Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Ciepłowniczej 6 (dalej: „Odwołujący” lub „SUEZ”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami obowiązującego prawa postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w postępowaniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów prawa: 1. art. 240 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. z dnia 22 lipca 2020 r., Dz.U. z 2020 r. poz. 1439) - dalej: „UCPG” - przez ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny, niezrozumiały, niewyczerpujący, niemierzalny i powodujący nieporównywalność ofert, a w konsekwencji naruszający uczciwą konkurencję, tj. przez określenie w każdej części Zamówienia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu (dalej: „poziomy recyklingu” lub „poziomy"), jako kryterium oceny ofert, pomimo braku jednoznacznego określenia, w jaki sposób ww. poziomy będą obliczane w szczególności wobec braku obowiązującego rozporządzenia dotyczącego sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz warunkach zaliczania masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi, wydawanego na podstawie art. 3b ust. 3 UCPG, a także poprzez ustanowienie kryterium, którego wykonanie nie jest możliwe w aktualnych okolicznościach (pkt 16.2 SWZ, § 8 szczegółowego opisu zamówienia (dalej: „SOPZ”) w zw. z § 5 ust 2 pkt 6) Wzorów Umów), UCPG - dotyczy wszystkich części zamówienia; 2. art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 58 § 1 i § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495) - dalej: „k.c.” w zw. z art. 8 Pzp, przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprawidłowy, sprzeczny wewnętrznie i niezgodny z obowiązującymi przepisami tj. poprzez wskazywanie w treści SWZ (Wzory Umowy) nieobowiązującego Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych („Rozporządzenie Uchylone”), pomimo że zostało ono uchylone z dniem 31 grudnia 2020 r. (§5 ust. 2 pkt 6) Wzorów Umów), w sytuacji gdy jednocześnie Zamawiający powołuje się w dokumentacji przetargowej na rozporządzenie wydawane na podstawie art.. 3b ust. 3 UCPG, a które to jeszcze nie istnieje (§ 8 ust. 1 SOPZ w zw. z § 7 ust. 3 Wzorów Umów); 3. art. 3531 k.c., art 5, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 2 k.c. oraz art. 240 ustawy w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 8 ustawy przez nadużycie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy i ukształtowanie Wzorów Umów (a co za tym idzie przyszłego stosunku i zobowiązaniowego) i SOPZ w sposób naruszający zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego, bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, a także w sposób uniemożliwiający wykonawcy prawidłową ocenę ryzyk kontraktowych a w efekcie prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej, polegające na: a) obciążeniu wykonawcy obowiązkiem osiągnięcia poziomów recyklingu oraz poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, pomimo iż wykonawca nie ma aktualnie możliwości skalkulowania tego ryzyka w ofercie z uwagi na brak aktów wykonawczych umożliwiających oszacowanie wymaganych poziomów oraz pomimo tego, że obowiązek zapewnienia osiągnięcia określonych poziomów spoczywa na gminach (art. 3b ust. 1 oraz art. 3c ust. 1 UCPG oraz § 8 ust. 1 SOPZ), a także, w sytuacji gdy jest to zobowiązanie dla wykonawców realnie niewykonalne (§ 7 ust. 1,2 i 3 Wzorów Umów); b) obciążenie wykonawcy obowiązkiem osiągnięcia poziomów recyklingu oraz poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, pomimo iż wykonawca w zakresie części 3, 4 i 5 nie jest zobowiązany do zagospodarowania całego strumienia odpadów, z uwagi na to, że odpady zmieszane (o kodzie 20 03 01), mają być przekazywane do wskazanej przez Zamawiającego instalacji, a wykonawca nie jest zobowiązany do ich zagospodarowania (§ 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru Umowy przewidzianego dla części 3, 4 i 5 w zw. z §7 ust. 1 - 3 oraz § 13 ust. 1-3 Wzoru Umowy przewidzianego dla części 3, 4 i 5); c) ustanowienie kar umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu niemożliwych na dzień składania niniejszego odwołania do wyliczenia na podstawie obowiązujących przepisów prawa - dotyczy wszystkich części zamówienia (§ 13 ust. 2 i 3 Wzorów Umów); d) ustanowienie kar umownych rażąco wygórowanych, których wysokość została ustalona: i. jako iloczyn pięciokrotnej wysokości stawki opłaty za niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (dalej: „PoŚ”), i brakującej masy odpadów komunalnych, wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (bez uwzględniania innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne) (§13 ust. 2 Wzorów Umów); ii. jako iloczyn dwukrotnej wysokości stawki opłaty za niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 PoŚ, i brakującej masy odpadów komunalnych, wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania (§13 ust. 3 Wzorów Umów). W odniesieniu do powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: - wykreślenia z ogłoszenia i SWZ kryterium oceny ofert - osiągnięcia poziomów recyklingu, we wszystkich częściach zamówienia i zastąpienie go innym kryterium jakościowym; - wykreślenia obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu oraz poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania z wzorów umów oraz kar umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu i poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania (§ 7 ust. 1 i 2 Wzorów Umów i §13 ust. 2 i 3 Wzorów Umów); - zmiany terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ogłoszeniu i SWZ. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca SUEZ podnosił m. in., że: 1. Zarzut art. 240 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy, przez ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny, niezrozumiały, niewyczerpujący i powodujący nieporównywalność ofert, a w konsekwencji naruszający uczciwą konkurencję, a także ustanowienie kryterium niewykonalnego. Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w pkt. 16 SWZ przedstawił opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, zgodnie z którym wyróżniono następujące kryteria: „cenę” - 60% oraz „Poziomy recyklingu” - 40%. W punkcie 16.2.1. Zamawiający wskazał, iż: „W powyższym kryterium oceniany będzie poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (bez uwzględniania innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne), jaki Wykonawca zobowiązuje się osiągnąć w roku 2021, 2022, 2023 i 2024 w sektorze, na który składa ofertę. W załączeniu dla potrzeb poziomów recyklingu zał. nr 8 do SWZ- Ilość osób zameldowanych w sektorach”. W dalszej kolejności Zamawiający wymienił minimalne wartości procentowe poziomów recyklingu do osiągnięcia, które pozostają w zgodzie z wartościami wprowadzonymi do UCPG ustawą z 17 grudnia 2020 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. 2020 poz.2361 (dalej: „Ustawa Zmieniająca"). Ustawa Zmieniająca weszła w życie dnia 31 grudnia 2020 r., a wraz z jej wejściem w życie zostało uchylone Rozporządzenie Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych (dalej: „Rozporządzenie Uchylone”). Wykonawca SUEZ stwierdził, że uległy zmianie minimalne wartości procentowe ustanowione dla osiągnięcia poziomów, przy jednoczesnym braku wskazania sposobu ich liczenia. Sposób ten, bowiem ma być określony dopiero w nowym rozporządzeniu, wydanym na podstawie „nowego” art. 3b UCPG. W jego ocenie zmiany wysokości poziomów mogą być wyłącznie pozorne. Z tego choćby powodu rozporządzenie w zakresie sposobu liczenia poziomów recyklingu ma niebagatelne, kluczowe znaczenie. Doskonale obrazują to obliczenia przeprowadzone na podstawie projektu rozporządzenia dotyczącego sposobu wyliczania poziomów z sierpnia 2020 r., który - choć według przypuszczeń Odwołującego nie będzie dalej procedowany z uwagi na zmianę ustawy (nie ma jednak, co do tego pewności) doskonale obrazuje, że niższa wartość procentowa poziomu nie oznacza, że jest to rozwiązanie przychylniejsze dla podmiotów, które są ustawowo obciążone obowiązkiem osiągania poziomów recyklingu (tj. gminy oraz przedsiębiorcy odbierający odpady komunalne z nieruchomości niezamieszkałych poza systemem gminnym tj. na podstawie umów zawieranych z właścicielami nieruchomości niezamieszkałych). Dla zobrazowania problemu, Odwołujący przygotował symulacje, opierające się na wyliczeniu kar za nieosiągnięcie poziomów, korzystając z danych z SWZ oraz opierając się na Rozporządzeniu Uchylonym oraz wspomnianym wyżej projekcie rozporządzenia z sierpnia 2020 r. na przykładzie sektora 7, w którym Odwołujący świadczy aktualnie usługę. Zdaniem Odwołującego z symulacji wynika, że biorąc pod uwagę brak obowiązującego rozporządzenia, które minister do spraw klimatu dopiero wyda, Odwołujący na etapie składania oferty nie ma możliwości ani wyliczenia możliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu, a ich ewentualne podanie, może doprowadzić do całkowitej nieporównywalności ofert, w zależności od potencjalnie oderwanych założeń, od tego, co zostanie uchwalone w przepisach prawa. Wykonawca SUEZ zwracał uwagę, że SWZ odsyła w zakresie kalkulacji poziomów do nieistniejącego jeszcze aktu wykonawczego ustawy UCPG. We Wzorach Umów wśród aktów prawnych, do których stosowania zobowiązany ma być wykonawca podaje Rozporządzenie Uchylone. Zgodnie z § 8 SOPZ „Wykonawca zobowiązany jest dokonać wyliczenia wielkości poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (bez uwzględniania innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne) dla obsługiwanego sektora, na podstawie wzoru dla gmin określonego w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w aminach korzystając z danych, które Zamawiający przekaże Wykonawcy 14 dni przed końcem miesiąca, o którym mowa w § 9 ust 1 pkt 5)." - takiego rozporządzenia jeszcze nie wydano, zaś zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 6) Wzorów Umów, wykonawca zobligowany jest do stosowania Rozporządzenia Uchylonego. Wzory stosowane w rozporządzeniach dotyczących poziomów recyklingu (zarówno uchylonym, jak i projektowanym) zawierają dodatkowe postanowienia dotyczące tego, jakie rodzaje odpadów należy uwzględniać w kalkulacji, a jakie pomijać. Odwołujący zwracał uwagę, że przy takiej konstrukcji postanowień dokumentacji przetargowej, Zamawiający usiłuje wymagać stosować Rozporządzenia Uchylonego a jednocześnie takiego, którego jeszcze nie ma. W jego ocenie wskazane sprzeczności są niedopuszczalne. Tak ważny element całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak kryteria oceny ofert nie mogą być tak różnie rozumiane i kalkulowane przez wykonawców. Sam Zamawiający skądinąd zdaje się nie mieć przekonania, co do tego, w jaki sposób poziomy recyklingu aktualnie wyliczać. Pozostawiając, więc całkowicie dyskusję i toczące się na przełomie ostatnich lat spory na temat możliwości umownego obciążania wykonawcy poziomami recyklingu, których osiągnięcie administracyjnie należy do obowiązków gminy, w tym przypadku i na ten moment, stosowanie kryteriów oceny ofert w postaci poziomów recyklingu nie może mieć miejsca albowiem jest de facto niemierzalne. Dotychczasowe orzecznictwo w tym zakresie było wydawane w zupełnie innym stanie prawnym. Abstrahując, więc zupełnie od kwestii zasadności ustalenia takiego kryterium w ogóle, w dzisiejszej rzeczywistości jego określenie, tak jak uczynił to Zamawiający, jest obiektywnie nieprawidłowe. W opinii wykonawcy SUEZ należy również pamiętać, że konsekwencją nieprecyzyjnego, niemożliwego do określenia zdefiniowania kryteriów jest konieczność ich doprecyzowania przez komisję przetargową, co jest równoznaczne ze zmianą kryteriów w trakcie postępowania. To zaś, jest niedopuszczalne. W przypadku, bowiem, gdy Zamawiający nie jest w stanie szczegółowo opisać kryteriów i sposobu dokonywania oceny na ich podstawie, ma obowiązek zrezygnować z ich stosowania i w tym kierunku dokonać zmiany SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu. Jeśli w trakcie obowiązywania umowy o zamówienie wejdzie w życie nowe rozporządzenia Ministra do spraw klimatu określające, w jaki sposób należy liczyć poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, Zamawiający nie będzie już na tym etapie mógł zmienić kryterium oceny ofert. Odwołujący podnosił, że w tym postępowaniu mamy do czynienia nie tylko z brakiem szczegółowego opisu, ale przede wszystkim z brakiem możliwości jego stworzenia w aktualnych uwarunkowaniach prawnych. Nie znając czynników tj. wartości z licznika i mianownika, które zostaną dopiero określone w nowym, niewydanym jeszcze rozporządzeniu, nie sposób uznawać, że oferty będą mogły być porównywalne. Nie da się porównać ofert, w których oferenci powinni wskazać określony % z „x”, jeśli „x" i sposób jego ustalenia nie jest dokładnie znany. Ponadto, Odwołujący wskazywał na niewykonalność takiego kryterium w aktualnych, lokalnych uwarunkowaniach. Doświadczenie i wiedza Odwołującego potwierdzają, iż z uwagi na obecne regulacje prawne, proporcje odpadów selektywnie gromadzonych przez mieszkańców do wszystkich wytwarzanych odpadów komunalnych, rodzaje i pozycje instalacji przetwarzających odpady, rolę gminy, ograniczone narzędzia po stronie wykonawcy, ustanowione przez Zamawiającego kryterium jest niewykonalne. Taka sytuacja najpewniej doprowadzi do wliczenia przez wykonawców do ceny grożących kar i odszkodowań z tytułu niewykonania zadeklarowanego poziomu kryterium. W konsekwencji to Zamawiający poniesie finansowe skutki takiej sytuacji. Takie rozwiązanie jest z pewnością sprzeczne z celem i naturą ustanawiania pozacenowego kryterium oceny ofert. Reasumując powyższe, zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie mamy do czynienia z kryteriami nieobliczalnymi, prowadzącymi do nieporównywalności ofert, a wszelka próba niejako „konwalidacji" takiego stanu rzeczy, prowadziłaby do ustalania kryteriów potencjalnie wbrew nieuchwalonym jeszcze przepisom prawa, a w szczególności aktów wykonawczych wydanych na podstawie znowelizowanej ustawy UCPG. Mogłoby to z całą pewnością być źródłem sporów w przyszłości, na etapie realizacji umowy. Wykonawca mógłby, bowiem twierdzić, że dla kalkulacji oferty, przyjął inne założenia, zaś te - po uchwaleniu nowego rozporządzenia - w momencie składania oferty w postępowaniu były mu nieznane. Kolejno kryterium jest niewykonalne. W konsekwencji, doprowadzenie już teraz do zgodności z prawem dokumentacji przetargowej w kwestii kryteriów oceny ofert i poziomów recyklingu, jako takich, jest rozwiązaniem korzystnym dla samego Zamawiającego. 2. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy oraz art. 5 i 58 § 1 i § 2 k.c., przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprawidłowy i niezgodny z obowiązującymi przepisami tj. przez wskazywanie w treści SWZ (Wzory Umowy) nieobowiązującego Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych. Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w § 5 ust. 2 pkt 6) Wzorów Umów, wśród aktów prawa zgodnie, z którymi wykonawca ma realizować umowę podał nieobowiązujące już Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych. Rozporządzenie Uchylone stoi w sprzeczności z aktualnym brzmieniem UCPG, choćby z tego powodu, że odnosi się do łącznej masa wytworzonych odpadów papieru, metalu, tworzyw sztucznych i szkła, a nie całej masy wytworzonych odpadów lub masy wytworzonych odpadów. 3. Zarzut naruszenia art. 3531 k.c., art. 5, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 2 k.c. oraz art. 240 ustawy w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 8 ustawy przez nadużycie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy i ukształtowanie Wzorów Umów (a co za tym idzie przyszłego stosunku zobowiązaniowego) w sposób naruszający zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego, bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, a także w sposób uniemożliwiający wykonawcy prawidłową ocenę ryzyk kontraktowych a w efekcie prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej. a) Obowiązek osiągnięcia poziomów recyklingu a (i) brak możliwości ich skalkulowania oraz (ii) okoliczność, że przekładanie przez gminę na wykonawcę obowiązku ich osiągnięcia jest nadużyciem pozycji Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący stwierdził, że w niniejszej sprawie kluczowym jest ustalenie, że w obecnym stanie prawnym nie jest możliwa kalkulacja sposobu liczenia poziomów recyklingu i z tego powodu zarówno kryteria oceny ofert, przeniesienie obowiązku w zakresie osiągnięcia poziomów, jak również kary umowne za ich nieosiągnięcie powinny być usunięte z dokumentacji przetargowej. Szersze wyjaśnienie tego aspektu, zostało zamieszczone powyżej w niniejszym odwołaniu. Odwołujący wnosił, aby przywołaną argumentację z odwołania w tym zakresie, odnieść również do tego zarzutu albowiem pozostaje ona aktualna i w tym przypadku. Celem uniknięcia powtarzania uzasadnienia w tym zakresie, Odwołujący poniżej skoncentruje się na drugim, całkowicie niezależnym aspekcie tego, że obowiązek osiągnięcia poziomów recyklingu stanowi obowiązek gminy. W ocenie Odwołującego nałożenie na wykonawców obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu należy uznać za zdecydowanie zbyt daleko idące i naruszające przepisy obowiązującego prawa poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne przekroczenie zasady swobody umów, co wzmacnia jeszcze uprawnienie Zamawiającego do żądania od wykonawcy kary umownej w wysokości sprzecznej z zasadami współżycia społecznego oraz społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tej instytucji prawnej. Przede wszystkim jednak, kwestia osiągania poziomów jest zagadnieniem systemowym i w ten sposób należy je oceniać. W ramach wprowadzenia należy zwrócić uwagę, że szacunkowe ilości odpadów Zamawiający podał w SWZ. W gminie miasta Lublin opady o kodzie 20 03 01 - zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne - stanowią ponad 40% strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia według szacunków samego Zamawiającego, co ma niezwykle istotne znaczenie dla osiągnięcia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych. Tak znaczna ilość odpadów zmieszanych w całym strumieniu odpadów jest niepodważalnym dowodem na to, że mieszkańcy nie prowadzą w sposób należyty segregacji odpadów, co zaś ma bezpośrednie przełożenie na osiągane poziomy. Podobnie jak w odniesieniu do pozacenowego kryterium oceny ofert, Odwołujący wskazywał na niewykonalność takiego obowiązku w aktualnych, lokalnych uwarunkowaniach. Doświadczenie i wiedza Odwołującego potwierdzają, iż z uwagi na obecne regulacje prawne, proporcje odpadów selektywnie gromadzonych przez mieszkańców do wszystkich wytwarzanych odpadów komunalnych, rodzaje i pozycje instalacji przetwarzających odpady, rolę gminy, ograniczone narzędzia po stronie wykonawcy, ustanowiony przez Zamawiającego obowiązek jest niewykonalny. Taka sytuacja najpewniej doprowadzi do wliczenia przez wykonawców do ceny grożących kar i odszkodowań z tytułu niewykonania zastrzeżonych a niewykonalnych obowiązków. W konsekwencji to Zamawiający poniesie finansowe skutki takiej sytuacji. Kolejno wykonawca SUEZ powoływał się wnioski z opinii płynące z opinii, które został przez niego dołączona do odwołania. Odwołujący podkreślał, że to gmina posiada środki mające wpływ na „jakość” przek azywanych odpadów, a tym samym na możliwość osiągania poziomów odzysku i recyklingu. To gmina określa w regulaminach utrzymania czystości i porządku wymagania w zakresie selektywnej zbiórki, w zakresie PSZOK, określa rodzaje i minimalne ilości pojemników, to gmina sprawuje kontrolę nad przestrzeganiem przepisów z zakresu UCPG i to ona określa stawki opłaty podwyższonej za gospodarowanie odpadami, jeśli właściciel nie dopełnia obowiązku gromadzenia odpadów w sposób selektywny. Przedsiębiorca prywatny nie ma natomiast wpływu lub ma wpływ bardzo ograniczony między innymi na: treść dokumentacji przetargowej, czy też umowy z gminami, na jakość selektywnej zbiórki, na zaangażowanie gminy w proces uświadamiania i edukacji mieszkańców, na wyciąganie przez gminę konsekwencji wobec mieszkańców, lokalny rynek zbytu dla odpadów, nad pod aż odpadów nienadających się do recyklingu lub nieprzyjmowanych do instalacji ze względu na stopień ich zanieczyszczenia, na działanie instalacji przetwarzających odpady. Odwołujący stwierdził, że od kilku już lat, wykonawcy konsekwentnie usiłują przekonać Izbę o zasadności swojej argumentacji w przedmiocie nieprawidłowego przekładania na przedsiębiorcę odpowiedzialności za osiągnięcie poziomów recyklingu. Dotychczas zdaje się umykać, że gdyby celem ustawodawcy byłoby obciążanie obowiązkiem i karą za nieosiągnięcie poziomów przedsiębiorcy, to uczyniłby to wprost, tak jak zostało to określone w przypadku przedsiębiorców odbierających odpady z nieruchomości niezamieszkałych poza systemem gminnym. Patrząc na problem systemowo - a tak należy - trzeba zwrócić uwagę, że zezwalanie Zamawiającemu na przekładanie omawianego obowiązku ustawowego gminy na podmiot prywatny, którego zakres obowiązku sprowadza się tylko do odbioru odpadów (lub także zorganizowania ich zagospodarowania) a który nie posiada wszystkich tych narzędzi i rozwiązań, które przysługują gminie, to przedsiębiorca będzie finansowo odpowiedzialny za osiąganie poziomów niemalże w każdym przypadku (poza wyjątkiem w postaci zamówień in-house) pomimo tego, że na osiąganie tych poziomów może mieć tylko minimalny wpływ. Reasumując, gdyby celem racjonalnego ustawodawcy było obciążanie przedsiębiorców odbierających odpady od mieszkańców, to zamiast „gminy” w art. 3b UCPG znaleźlibyśmy „przedsiębiorcę odbierającego odpady z nieruchomości zamieszkałych w ramach systemu gminnego”. Zdaniem wykonawcy SUEZ przyjęcie odmienne prowadzi do tego, że przedsiębiorca prywatny nie odpowiadając administracyjnie i tak odpowiada kontraktowo, a gmina, pomimo nałożonego na nią ustawowo obowiązku, w całości go z siebie zdejmuje. Zdaniem Odwołującego, niemożliwym jest aktualnie wymaganie od wykonawcy ubiegającego się o uzyskanie zamówienia publicznego osiągnięcia poziomów recyklingu z powodu braku możliwości kalkulacji poziomów. Tym niemniej, nawet gdyby Izba uznała, że działanie Zamawiającego jest prawidłowe i możliwe jest skalkulowanie poziomów bez rozporządzenia dotyczącego sposobu kalkulacji, to Odwołujący podnosi, że takie obciążenie jest niemożliwe również z systemowego punktu widzenia, co zostało wykazane powyżej. b) Obowiązek osiągnięcia poziomów recyklingu w zakresie części 3, 4 i 5 zamówienia. Niezależnie od powyższej argumentacji, Odwołujący wskazywał, że w zakresie części 3, 4 i 5 Zamawiający podał, że postępowanie obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów, a jednocześnie wyłączył frakcję odpadów zmieszanych z obowiązku zagospodarowania (§ 3 ust. 1 SOPZ) i niejako podzielił wewnętrznie zamówienie na część obejmującą sam odbiór, a część obejmującą odbiór i zagospodarowanie. Tym samym, wykonawca będzie odpowiedzialny w zakresie tych części wyłącznie za transport odpadów zmieszanych tj. przewiezienie ich z punktu A do punktu B (wskazanych przez Zamawiającego). Wymaganie w takiej sytuacji od wykonawców obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu oraz poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania jest absolutnie niedopuszczalne i niespotykane w praktyce. Zamawiający nie może odgórnie wydzielać frakcji i wskazywać instalacji, a następnie oczekiwać od podmiotów realizujących umowę osiągnięcia poziomów naliczanych od całego strumienia odpadów. Wpływ wykonawcy, co do zagospodarowania i jakości tej wyodrębnionej frakcji, jeśli wcześniej był niewielki, to przy takim określeniu obowiązku, jest on żaden. Na marginesie Odwołujący zaznaczał, że wpływ na osiągnięcie poziomów jest w tej sytuacji już tak głęboko ograniczony, że kara w wysokości 2 i 5-krotności za nieosiągnięcie poziomów stanowi skrajne nadużycie prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy, gdyż już jej ustanowienie, w takim stanie rzeczy, jest jego przejawem. Odwołujący nie kwestionował kształtowania zamówienia według jego własnych potrzeb, ale zwracał uwagę, że występują w tym zakresie ograniczenia wynikające z obowiązujących przepisów prawa. W praktyce nie spotyka się obciążania wykonawców obowiązkiem osiągania poziomów recyklingu przez podmioty, które wyłącznie odbierają odpady, a które potocznie nazywa się „taksówką". Brak wpływu wykonawcy na osiągnięcie poziomów jest, bowiem w takiej sytuacji już do tego stopnia ewidentny, że nie stanowi to nawet przedmiotu sporów ani dyskusji. Zamawiający nie może oczekiwać, że wykonawca, który tylko odbiera odpady, lub zagospodarowuje je jedynie w części, będzie odpowiadał za osiągnięcie całości poziomów recyklingu w odniesieniu do całości odpadów z całego sektora. c) Ustanowienie kar umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu niemożliwych na dzień składania niniejszego odwołania do wyliczenia na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz ustanowienie kar umownych rażąco wygórowanych. Co do kar umownych, Odwołujący stwierdził, że kara umowna winna być możliwa do skalkulowania. Nie będąc w stanie obliczyć wymaganych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia z uwagi na brak rozporządzenia, trudno w ramach kalkulacji ryzyk i wliczenia ich do ceny ofertowej, twierdzić jakoby kara za nieosiągnięcie poziomów, była możliwa choćby do estymacji. Wykonawca SUEZ zwracał uwagę, że kary pieniężne, o któryc h mowa w ust. 2 i 2a UCPG (nakładane na gminę), oblicza się, jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Nie budziło zdaniem Odwołującego wątpliwości, że nie znając wzoru na obliczenie poziomów recyklingu, nie był on w stanie określić ani nawet oszacować „brakującej masy odpadów komunalnych wymaganych do osiągnięcia poziomu". Dodatkowo, na dziś, nie ma możliwości skonstruowania takiego działania matematycznego, który objąłby wszystkie niewiadome i który można byłoby zastosować w tym zakresie na etapie realizacji umowy. Tak skonstruowane kary umowne są, zatem niedopuszczalne. Z natury stosunku prawnego - umowy o świadczenie usług, regulowanej przez przepis art. 750 k.c., która ma łączyć wykonawcę z Zamawiającym, wynika, że wykonawca nie może gwarantować osiągnięcia poziomów recyklingu, jest to, bowiem skutek niezależny od działań wykonawcy, jego świadczeń wynikających z umowy. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazywał, że przewidziane zarówno w zakresie poziomów recyklingu, jak i poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, kary umownej z zastosowaniem mnożnika odpowiednio: 5-krotnego oraz 2-krotnego jest niedopuszczalne. W ocenie Odwołującego wysokość kary umownej - jeśli w ogóle taka kara znajdowałaby się w umowie - powinna wynosić połowę kary nałożonej na Zamawiającego, a i to tylko w przypadku faktycznej zapłaty takiej kary przez Zamawiającego lub ostatecznie w wysokości nałożonej kary, choć z tym Odwołujący się nie zgadza, ale przyznaje, że takie rozwiązanie jest spotykane w praktyce. W przeciwnym razie zapisy te prowadzą do istotnego wzbogacenia po stronie Zamawiającego. Kara umowna nie służy dodatkowemu finansowaniu wierzyciela (wzbogacaniu go), lecz ma na celu ułatwienie dochodzenia rekompensaty (wyrównania) szkody poniesionej w wyniku niewłaściwego wykonania zobowiązania przez dłużnika. Co istotne, tak określone kary umowne w praktyce powodują, że po stronie Zamawiającego nie ma najmniejszej motywacji do wspierania osiągnięcia wymienionych poziomów, współpracowania z wykonawcą w zakresie akcji edukacyjnych o konieczności segregowania odpadów itp. W praktyce, bowiem Zamawiający może być zainteresowany wręcz nieosiągnięciem nałożonych na wykonawcę poziomów, gdyż okoliczność taka będzie prowadziła do istotnego wzbogacenia po jego stronie. Tym bardziej, więc w zaproponowanym przez Zamawiającego ukształtowaniu tych kar umownych widać rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego, znaczne przekroczenie zasady swobody umów oraz przede wszystkim naruszenie społeczno-gospodarczego przeznaczenia tego prawa i zasad współżycia społecznego. Stanowisko Zamawiającego. Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie na piśmie, w którym na podstawie art. 521 ust. 1 i 2 ustawy wskazał, że: 1. uznaje odwołanie w następującej części: - część zarzutu nr 1, tj. naruszenia art 240 ust. 1 i 2 w zw. art. 16 ustawy w zw. z art. 3b ust. 3 UPCG w zakresie powołanie w dokumentach zamówienia nieobowiązujących aktów prawnych oraz - zarzutu nr 2, tj. art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 8 Pzp w zakresie powołania w dokumentach zamówienia nieobowiązujących aktów prawnych i na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie; 2. w zakresie pozostałej części nie uznaje odwołania i wnosi o jego oddalenie. W uzasadnieniu Zamawiający podnosił m. in., że w istniejącym obecnie porządku prawnym wobec zmian w przedmiotowej ustawie, do prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia sama treść regulacji ustawowych jest wystarczająca do prawidłowego opisu kryterium oceny ofert oraz do opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ w treści regulacji art. 3b ust. 1a znajduje się treść, która jednoznacznie pozwala na dokonanie tych czynności w sposób prawidłowy, bez potrzeby powoływania się na akt wykonawczy do ustawy, ponieważ poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się, jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych. Jednocześnie art. 3b ust. 1b wskazuje, że przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał, że kwestionowany opis kryteriów oceny ofert stawia go w mniej korzystnej sytuacji niż jakiegokolwiek innego potencjalnego wykonawcę. Zamawiający podkreślał, że żaden inny wykonawcy nie złożył odwołania wobec treści SWZ, ani nie przyłączył się do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Zatem przedmiotowe zapisy, funkcjonujące w dotychczas zawieranych umowach, nie naruszają zasady uczciwej konkurencji, nie stanowią problemu ani dla obecnie realizujących zamówienie w pozostałych sektorach, ani dla złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający stwierdził, że zadeklarowany poziom recyklingu stanowi, bowiem 40% punktowej oceny ofert biorących udział w przetargu. A zatem wyznaczenie kary umownej w wysokości niższej od iloczynu pięciokrotności stawki za składowanie odpadów zmieszanych i masy brakującej do uzyskania poziomów recyklingu prowadziłoby do likwidacji uczciwej konkurencji poprzez stworzenie ekonomicznej zachęty do składania ofert nierzetelnych, zawierających deklarację uzyskania poziomu recyklingu, którego wcale się nie zamierza osiągnąć. W ten sposób nieuczciwi wykonawcy mogliby uzyskać zamówienie pomimo deklarowania ceny wyższej o prawie 40%, eliminując tańszą i uczciwszą konkurencję, a następnie nie wywiązać się z zadeklarowanych poziomów recyklingu, gdyż bardziej dla nich byłoby opłacalne zapłacenie kar umownych, które byłyby już wkalkulowane w cenę oferty. Takie podejście do sprawy podważałoby sens funkcjonowania w obecnym kształcie ustawy Prawo zamówień publicznych, która stanowi, że cena nie może stanowić więcej niż 60% kryterium oceny ofert w tego rodzaju przetargach. Zniesienie kar umownych w wysokości od iloczynu pięciokrotności stawki za składowanie odpadów zmieszanych i masy brakującej do uzyskania poziomów recyklingu miałoby, więc sens jedynie w wypadku rezygnacji Zamawiającego z wyznaczenia poziomów recyklingu, jako pozacenowego kryterium oceny ofert, co jest być może intencją Odwołującego. Zamawiający jednak uważał, że takie kryterium jest uzasadnione, aby zmotywować wykonawców do działania w kierunku wprowadzania gospodarki o obiegu zamkniętym. Jest to obowiązek ustanowiony przez Unię Europejską, więc wykonawcy powinni postrzegać takie działania nie, jako utrudnienie, ale jako szansę na rozwój swoich firm w kierunku przyjaznym środowisku i ich technologiczną modernizację umożliwiającą zdobycie przewagi nad konkurencją. Tymczasem Odwołujący, pomimo że jest szanowanym podmiotem gospodarczym głoszącym dużą dbałość o środowisko, zdaje się podążać w przeciwnym kierunku, czego dowodem są jego kalkulacje, zakładające utrzymywanie takiej samej ilości odpadów poddanych recyklingowi i przygotowaniu do ponownego użycia przez kolejne lata. Z wyjaśnień firmy można wysnuć wniosek, że chciałaby ona realizować jedynie usługę transportową, nie biorąc pod uwagę aktualnych standardów, które determinują działania podmiotów w branży gospodarki odpadami. A trzeba pamiętać, że już w 2020 r., pomimo pandemii, Odwołujący odnotował 22% wzrost masy odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła poddanych recyklingowi, odebranych z nieruchomości zamieszkałych w dwóch sektorach Lublina, w porównaniu z 2019 r. Dlaczego więc Odwołujący zakłada, że w 2024 r. recykling będzie mniej więcej taki sam jak w 2021 r.? Przecież systematycznie poprawia się jakość segregacji prowadzonej przez mieszkańców, powstają nowe instalacje. Np. zagospodarowanie odpadów zebranych selektywnie podlega regułom rynkowym, wraz ze swobodą zawierania umów, więc Odwołujący ma możliwość kierowania tych odpadów do dowolnych instalacji (w tym swoich własnych lub należących do własnej grupy kapitałowej) i zobowiązywania w umowach z tymi instalacjami uzyskiwania odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych. Kolejno Zamawiający wyjaśniał, że praktyka stosowana poziomów recyklingu, jako pozacenowego kryterium oceny ofert jest z powodzeniem stosowana przez Zamawiającego od 2015 r. Jej rezultatem są uzyskiwane w ostatnich latach przez Gminę Lublin poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w wysokości 87 - 88%, co czyni pod tym względem Lublin jednym z najbardziej przyjaznych środowisku miast w Polsce. Zamawiający odnosił się do wprowadzenia dwukrotności ustawowej kary za niedotrzymanie poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, podkreślając, że celem tego zapisu nie jest wzbogacenie Zamawiającego, ale zmotywowanie wykonawców do prowadzenia prawidłowej gospodarki odpadami. W rejonie Lublina funkcjonują instalacje zagospodarowania odpadów, które umożliwiają utrzymywanie tego wskaźnika na poziomie zerowym albo bliskim zeru, (co obrazuje poniższa tabela: Poziomy ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji kierowanych do składowania 10/01 z raportów Odwołującego), podczas gdy np. obowiązujący w 2020 r. maksymalny poziom ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania wynosił aż 35%. Nawet gdyby nowe przepisy znacznie ten poziom zredukowały na kolejne lata, jego niedotrzymanie w warunkach lubelskich byłoby rezultatem zaniedbania. Również Odwołujący dotychczas nigdy w najmniejszym stopniu nie był zagrożony tego rodzaju karą, nie byłby nią też zagrożony nawet, gdyby dotychczasowe wymagania pod tym względem były o wiele surowsze. Zdaniem Zamawiającego podnoszenie żądania zmiany zapisów przez Odwołującego świadczy o zamiarze odejścia od swoich własnych standardów. Zamawiający twierdził, że umowa na podstawie, której Odwołujący obsługuje obecnie sektory III i VII zawiera zapisy dot. osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu, które były analogicznie do aktualnie ogłoszonego przetargu, stanowiły kryterium wyboru oferty. Jego zdaniem na tym przykład zie widać jak istotne i skuteczne jest wymaganie od wykonawcy osiągania określonych poziomów. Gmina może powierzyć (a w zasadzie musi) wykonanie określonego zadania podmiotowi zewnętrznemu i musi mieć także możliwość zapewnienia sobie należytej realizacji takiego zadania. Prawidłowość zaś wykonania przedmiotu umowy przejawia się w skutecznej gospodarce odpadami opartej na selektywnej zbiórce odpadów. Nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego wskazującej, że podmiot odbierający odpady posiada ograniczone narzędzia pozwalające uzyskać odpowiednie poziomy recyklingu. To wykonywanie przez wykonawcę określonych obowiązków ma decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką odpadów i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu. Gmina jedynie pośrednio uczestniczy w procesie selektywnej zbiórki odpadów, jej uprawnienia mają raczej wymiar informacyjnoedukacyjny i organizacyjny, natomiast to podmiot realnie wykonujący określone zadania, niejako „w terenie”, wśród mieszkańców, może wpływać na realizację celu, jakim będzie prawidłowa segregacja odpadów i ich odzysk. Gmina organizuje przetarg na odbiór i zagospodarowanie odpadów, a nie wyłącznie na odbiór, dlatego wymaga spełnienia określonych wysokich standardów w zakresie nie tylko odbioru, ale i zagospodarowania odpadów. Najistotniejszym standardem określającym jakość usługi zagospodarowania odpadów jest poziom wykorzystania odpadów poprzez ich recykling zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami określoną przepisami prawa polskiego i unijnego. Bezsporna jest zatem okoliczność, że gmina może (a właściwie powinna) nałożyć na wykonawców wyłonionych w toku procedur o zamówienie publiczne obowiązków dotyczących osiągnięcia odpowiednich poziomów recyclingu, co zostało potwierdzone w licznych orzeczeniach KIO. Następnie Zamawiający odnosił się do kwestii braku na chwilę ogłoszenia przetargu obowiązującego rozporządzenia wydanego przez ministra właściwego do spraw klimatu określającego sposób obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz warunki zaliczania masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi. Jego zdaniem należało stwierdzić, że w takiej sytuacji trzeba kierować się zapisami aktu wyższego stopnia tj. zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, która określa, co należy rozumieć przez poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Art. 3b ust. 1a w/w ustawy stanowi, że poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się, jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych. Jednocześnie art. 3b ust. 1b wskazuje, że przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne. W przypadku braku obowiązującego rozporządzenia należy, zatem stosować zapisy ustawy i na tej podstawie wyliczyć osiągnięty poziom, co de facto Odwołujący zrobił w swoim odwołaniu, wyliczając poziom w oparciu o wytyczne wynikające z zapisów w/w ustawy oraz projektu rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 7 sierpnia 2020 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami. W/w projekt rozporządzenia (nr 26 w wykazie prac legislacyjnych Ministra Klimatu i Środowiska - stan na dzień 30.03.2021 r.) zgodnie z informacją na stronie internetowej Rządowego Centrum Legislacji jest na etapie opiniowania - od 28.08.2020 r. brak jest jakichkolwiek wpisów dotyczących dalszego procedowania przedmiotowego projektu, podczas gdy we wspomnianym wcześniej wykazie prac legislacyjnych nie ma informacji o rezygnacji z prac nad projektem i jej przyczynach. Zamawiający nie ma, zatem pewności czy takie rozporządzenie zostanie kiedykolwiek opublikowane. Przede wszystkim wzór służący do wyliczenia poziomu recyklingu, wynika wprost z przepisów ustawy, jest precyzyjny, obejmuje wszystkie aspekty merytoryczne, niezbędne do wyliczenia tych poziomów, zatem wykreślenie z dokumentów zamówienia powołanych nieobowiązujących aktów prawnych będzie wystarczające do konwalidowania dokumentów zamówienia w kontekście prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert. Kolejno Zamawiający wskazywał, że ustawodawca określił w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach minimalne poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych dla roku 2021 i lat kolejnych. Nie można, zatem uznać wskazania Odwołującego na niewykonalność kryterium przyjętego przez Zamawiającego, ponieważ osiągniecie minimalnych poziomów recyklingu jest wymogiem ustawowym, a Zamawiający dla poszczególnych lat realizacji umowy, jako poziom minimalny do osiągnięcia przyjął właśnie poziomy minimalne wprost z zapisów ustawy. W związku z powyższym należy stwierdzić, że przepisy ustawy określają w sposób zupełny wszystkie czynniki niezbędne do określenia obowiązków Zamawiającego i wykonawców, którzy będą realizować przedmiotowe zadanie w imieniu Gminy. Zatem Gmina Lublin powierzając wykonanie określonego zadania odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych podmiotowi zewnętrznemu będąc zobowiązana do określenia warunków realizacji umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych w ramach ogłoszonego w 2021 r. przetargu nie mogła pominąć kwestii konieczności osiągnięcia określonych w ustawie poziomów recyklingu. Osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu należy pojmować, jako obowiązek gminy i nie można Zamawiającemu odmówić prawa do ukształtowania stosunku prawnego z wykonawcą w taki sposób, aby nałożyć na wykonawcę wyłonionego w trybie postępowania o zamówienia publiczne, obowiązek uzyskiwania odpowiednich poziomów recyklingu i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji usług. Prawidłowość zaś wykonania przedmiotu umowy przejawia się w przypadku Zamawiającego poprzez kontrolowanie i nadzorowanie jej wykonywania zgodnie z określonymi warunkami. Temu właśnie celowi służą m.in. przewidziane we wzorze umowy kary umowne za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Niewątpliwie, bowiem, wykonawca, który zaoferował odpowiednio wysokie poziomy recyklingu może wygrać przetarg dzięki temu kryterium i powinien z tego powodu być zobowiązany, pod rygorem naliczenia odpowiednio wysokiej kary umownej, do ich osiągnięcia, skoro w ten sposób nie dopuścił do uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, który zadeklarował niższe poziomy. Zdaniem Zamawiającego przede wszystkim również należało podkreślić, że to wykonywanie przez wykonawcę określonych obowiązków ma decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką odpadów i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu. Zatem Zamawiający określając kryterium poza cenowe w przetargu oparł się o zapisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku określające konieczność osiągnięcia konkretnych poziomów recyklingu w poszczególnych latach oraz określające jak oblicza się przedmiotowy poziomi i wykonanie zamówienia powinno być powierzone podmiotowi, który gwarantuje realizację obowiązków gminy na wymaganym ustawowym poziomie. Z uwagi na powyższe w opinii Zamawiającego nie można było przyjąć za zasadne argumentacji Odwołującego wskazującej na niemożność skalkulowania poziomu recyklingu, jaki potencjalny wykonawca zamierza zadeklarować w poszczególnych latach realizacji umowy albo, że zmiany wysokości poziomów mogą być jedynie pozorne (str. 6 odwołania). Nie bez znaczenia jest także fakt, że oświadczenie wykonawcy dot. wysokości poziomów recyklingu poparte może być jedynie szacunkiem, w którym należy przyjąć pewne wartości nieznane na dzień składania oferty - tj. np. ilość odpadów, które wykonawca w przyszłości podda recyklingowi. Zamawiający natomiast ocenia jedynie wynik tych kalkulacji, czyli zobowiązanie wykonawcy, który powinien dokonać jak najbardziej wiarygodnych wyliczeń (wykonanych w oparciu o swoje doświadczenie na rynku i analizę prognoz) i przyjąć na siebie ryzyko swojego oświadczenia mającego istotny wpływ na wybór jego oferty. Zamawiający zaznaczał, że przyjęte kryterium pozacenowe, jako wysokość osiągniętego w danym roku poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych jest zobowiązaniem Odwołującego, które to on sam deklaruje. Potencjalny wykonawca deklarując w ofercie poziomu recyklingu powinien mieć świadomość odpowiedzialności za złożone oświadczenie, które ma istotne znaczenie z punktu widzenia uznania oferty za najkorzystniejszą, ponieważ Zamawiający określił wagę tego kryterium na 40%. Dlatego, też nie można podzielić stwierdzenia Odwołującego, co do rażąco wygórowanych kar. Zamawiający podnosił, że właśnie niższe kary umowne spowodowałaby brak wiarygodności tego kryterium i nierzetelną ocenę ofert przetargowych, a zatem naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Bardziej opłacalne wtedy byłoby złożenie nieuczciwej oferty, zawierającej poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, którego dany wykonawca nie zamierza otrzymać. W konsekwencji Zamawiający dokonałby wyboru oferty droższej, ale zawierającej nieprawdziwie wysoko prognozowane poziomy kosztem oferty tańszej i posiadającej rzetelną ich prognozę. Wykonawcom zaś o wiele bardziej wtedy opłacałoby się finansowo podawanie nieprawdziwie wysokich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych w swoich ofertach i późniejsze płacenie kar. Odnosząc się do kolejnych zarzutów odwołania Zamawiający stwierdził, że faktycznie z zgodnie z zapisami art. 3b UCPG gminy są obowiązane do osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Jednak zaznaczał, że zgodnie z art. 6d ust. 1 u.c.p.g. wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych (ewentualnie również ich zagospodarowanie) od właścicieli nieruchomości. Ogłoszony przez Zamawiającego przetarg dotyczy odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin - VII części: część 1 - sektor l; część 2 - sektor Il; część 3 - sektor III; część 4 - sektor IV; część 5 - sektor V; część 6 - sektor VI; część 7 - sektor VII. Przedsiębiorca wyłoniony w przetargu zobligowany jest do odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych samodzielnie lub za pośrednictwem podmiotów posiadających odpowiednie pozwolenia, zezwolenia i wpisy do rejestrów. Ponieważ Gmina Lubin nie odbiera i nie zagospodarowuje odpadów komunalnych samodzielnie, nie może ona inaczej zrealizować tego obowiązku niż narzucając go wykonawcom. Prawidłowa segregacja w gospodarstwach domowych, to jeden z elementów prawidłowego gospodarowania odpadami niewystarczający do osiągnięcia wyznaczonego przez ustawodawcę celu ekologicznego. Gdyż zgodnie z ustawową definicją recykling to proces zagospodarowania odpadów dokonujący się w instalacjach. Nie mając wpływu na kierowanie odpadów do odpowiednich instalacji Gmina Lublin nie ma żadnego innego sposobu zrealizowania swojego obowiązku niż wyznaczenie odpowiednich wymagań wykonawcom, przy jednoczesnym pozostawieniu im swobody, co do formy ich spełnienia. Wykonawca, jako profesjonalista, powinien umieć oceniać takie ryzyka. Należy również podkreślić, że ustawa nie zabrania nakładania kar umownych na podmiot, któremu zgodnie z ustawą powierzono odbieranie i zagospodarowanie odpadów. Zamawiający wyjaśniał, że faktycznie sposób obliczania poziomów oraz warunki zaliczania masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi zostaną wskazane w rozporządzeniu Ministra Klimatu i Środowiska, które aktualnie nie zostało jeszcze opublikowane. Pomimo, że zmieni się metodologia ich wyliczania, ustawodawca dokonując nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach dokonał zmiany poprzez obniżenie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych na kolejne lata: 20% za rok 2021,25% za rok 2022, 35% za rok 2023, 45% za rok 2024 i dopiero 55% za rok 2025. Projekt Rozporządzenia Ministra Klimatu w sprawie sposobu obliczania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami (z dnia 25.08.2020 r. , nr z wykazu 26) przewiduje, że poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, oblicza się zgodnie ze wzorem: P= Mr/Mw x 100% gdzie: P - poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, wyrażony w 0/0, Mr - łączna masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi i przygotowaniu do ponownego użycia, wyrażona w Mg, Mw - łączna masa wytworzonych odpadów komunalnych, wyrażona w Mg. Do obliczeń stosuje się zasady oraz metody określone w decyzji wykonawczej Komisji (UE) 2019/1004 z 7 czerwca 2019 r. Przy obliczaniu parametrów Mr i Mw należy brać pod uwagę odpady z grup 15 i 20, z wyjątkiem odpadów o kodach 20 02 02, 20 03 04 i 20 03 06, określonych zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 4 ust. 3 Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, odebrane z terenu danej gminy (zarówno przez gminę, jak i przez podmiot, który ma podpisane umowy z właścicielami nieruchomości) i zebrane z terenu danej gminy (zarówno przez gminę, jak i innych zbierających odpady komunalne). Należy uwzględnić masę bioodpadów komunalnych posegregowanych i poddanych recyklingowi u źródła. Zamawiający przypominał, że zgodnie z § 5 ust. 2 umowy, w związku z realizacją zamówienia wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłowe gospodarowanie odpadami, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym prawa miejscowego. Zamawiający, co prawda nie zna kształtu przyszłego rozporządzenia, do którego stosowania obliguje potencjalnych wykonawców jednak obowiązujące przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w art. 3b ust. 1a i 1b pozwalają (dają możliwość) w obecnym stanie prawnym do wyliczenia profesjonalnym wykonawcom możliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu. Odnosząc się do argumentacji z odwołania Zamawiający podniósł, że osiąganie przez Gminę Lublin w ostatnich latach poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w wysokości 87 - 88%, poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania w wysokości niewiele ponad 0%, brak problemów z zagospodarowaniem odpadów specyficznych (np. wielkogabarytowych), czy też wprowadzenie w lubelskim Regulaminie utrzymania czystości i porządku nakazu zbierania bioodpadów stanowiących części roślin w celu wytwarzania wartościowego kompostu oddzielnie od bioodpadów kuchennych świadczą dobitnie o tym, że w rejonie Lublina funkcjonują bardzo dobre instalacje przetwarzania odpadów. Zatem zarzut o „rodzajach i pozycjach instalacji przetwarzających odpady” jest całkowicie bezpodstawny, podobnie jak o „ograniczonych narzędziach po stronie wykonawcy” i „roli gminy”. To wykonawca ma uprawnienie do decydowania o tym, do jakich instalacji przekazać odebrane przez siebie odpady i na jakich warunkach umownych. Trzeba w tym miejscu też przypomnieć, że od 6 września 2019 r. została zniesiona regionalizacja i wykonawcy mają swobodę przekazywania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji mających status „instalacji komunalnej” w dowolnym miejscu w Polsce. Jeżeli zaś chodzi o wszystkie pozostałe frakcje odpadów, czyli odpady zebrane selektywnie, które stanowią główne źródło recyklingu, to w dziedzinie ich zagospodarowania prawo nigdy nie narzucało żadnych ograniczeń terytorialnych ani monopolistycznych - zawsze wykonawcy mogli je oddawać do dowolnych instalacji w kraju posiadających odpowiednie zezwolenia. Z dniem 6 września 2019 r. przywilej ten został rozciągnięty również na nadające się do kompostowania (recyklingu organicznego) odpady zielone, które zostały włączone do kategorii bioodpadów. Również w dziedzinie selektywnej zbiórki wykonawcy mają bardzo szeroki zakres narzędzi - nie tylko edukacyjnych i informacyjnych, ale przede wszystkim przewidziane przez SWZ prawo do odmowy odebrania odpadów niespełniających standardów segregacji. W przypadku braku segregacji Zamawiający po zgłaszaniu otrzymanym od wykonawcy ma obowiązek nałożenia na właściciela nieruchomości sankcji karnej. Obowiązek informacyjny, który spoczywa na wykonawcy dotyczy również właściciela nieruchomości. To wykonawca, a nie Zamawiający posiada szczegółową wiedzę, którzy właściciele nieruchomości naruszają zasady selektywnej zbiórki. Zatem ustawodawca dał wykonawcom (podmiotom odbierającym odpady komunalne) prawo do kontrolowania selektywnej zbiórki. Zamawiający odnosił się również do cytowanych w odwołaniu fragmentów, załączonej do odwołania opinii. Zamawiający nie podważał, że zgodnie z zamysłem ustawodawcy zapewnienie osiągnięcia określonych poziomów (art. 3 b ust. 1 UCPG) oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania (art. 3c ust. 1 UCPG) ustanowiono, jako obowiązek gminy. Przypominał, że ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z 13 września 1996 r. kategoryzuje utrzymanie czystości i porządku w gminie, jako obowiązkowe zadanie własne gminy. W celu realizacji tego obowiązku ustawodawca wymaga objęcia wszystkich właścicieli nieruchomości na terenie gminy systemem gospodarowania odpadami komunalnymi. W konsekwencji, o ile w gminie nie funkcjonuje jednostka organizacyjna eksploatująca instalację komunalną, z taką sytuacją mamy do czynienia w Lublinie, ustawa nakazuje wyłonić w drodze przetargu podmiot odbierający i zagospodarowujący odpady komunalne. Gminy są ponadto zobowiązane do zapewnienia prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, tak, aby osiągnięte zostały odpowiednie poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Ustawa Prawo zamówień publicznych natomiast nakazuje ona opisywać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, który jednocześnie zapewniałby zachowanie uczciwej konkurencji. Tych wytycznych nie narusza zobowiązanie wykonawcy do osiągnięcia określonych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Jak wcześniej wspomniana ustawa stanowi, że gminy tworzą warunki niezbędne do utrzymania czystości i porządku na ich terenie, a w szczególności nadzorują gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym realizację zadań powierzonych podmiotom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Dopuszczalne jest, zatem w ramach obowiązującego prawa przeniesienie obowiązku osiągnięcia wspomnianego poziomu na podmioty zewnętrzne realizujące w formule kontraktowej odbieranie i zagospodarowanie odpadów i wyciąganie konsekwencji za nie wypełnienie obowiązków. SWZ i projekt umowy opracowany przez Zamawiającego precyzyjnie określa sposób postępowania przez wykonawcę z odebranymi odpadami komunalnymi. Zmawiający wyjaśniał, że przy realizacji tak ważnego z punktu widzenia społecznego, ekonomicznego, sanitarnego, środowiskowego zadania tj. realizacji przez wykonawcę usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych nie otrzymuje przecież żadnej gwarancji, czyli pisemnego zapewnienia wykonawcy, co do jakości wykonanej usługi. Zamawiający w celu nadzoru nad gospodarowaniem odpadami komunalnymi i realizacją zadań powierzonych podmiotom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości zamieszkałych nie tylko może, ale wręcz musi kontraktowo zobowiązać wykonawców do osiągania poziomów recyklingu poprzez sformułowanie stosownych zapisów SWZ oraz postanowień w ramach umów w sprawie zamówień publicznych. Patrząc na problem systemowo, a tak należy patrzeć zgodnie z sugestiami Odwołującego gmina może zapisać, że podmioty realizujące usługę odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych mają obowiązek osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu, a w przypadku ich nieosiągnięcia obciążyć wykonawców karami. Jednakże nie należy tej sytuacji traktować jak "przeniesienia” ww. wskazanego obowiązku na wykonawcę. Poprzez takie zobowiązanie, gmina nie wyzbywa się ciążącej na niej odpowiedzialności, wynikającej z mocy prawa określonej w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zobowiązania wykonawcy do dbałości o osiągnięcie odpowiednich poziomów recyclingu nie można oceniać, jako przeniesienia obowiązku, wynikającego z mocy przepisów prawa i spoczywającego na gminie. Osiągnięcie przez gminy określonych poziomów recyklingu jest szczegółowym zobowiązaniem wynikającym z art. 3b ust. 1 UCPG. Wójt, burmistrz, prezydent ma obowiązek powierzyć wykonywanie zadania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy przedsiębiorcy wyłonionemu w drodze przetargu, zatem powinien mieć również możliwość zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Warto znaczyć, że jeżeli jednak odbiorem odpadów zajmuje się podmiot, który nie działa na podstawie umowy zawartej z gminą w wyniku przetargu, to na nim spoczywa z mocy art. 9g UCPG osiągnięcie w danym roku kalendarzowym poziomów recyklingu. Tym samym ustawodawca „zapewnienia prawidłową realizację tych usług” wykonanie obowiązku osiągnięcia w danym roku poziomu recyklingu. W przypadku pominięcia spornych zapisów przez Zamawiającego w SWZ po stronie wykonawcy może dochodzić do zaniedbań w dbałości o jakość świadczonej usługi, a w skrajnych sytuacjach do pozbywania się odebranych odpadów komunalnych w sposób sprzeczny z zapisami ustawy o odpadach i utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Jednocześnie zastrzeżenie kar umownych stanowi dopuszczalny na mocy art. 483 § 1 k.c., sposób wyegzekwowania od wykonawcy wypełnienia tego zobowiązania. Zdaniem Zamawiającego, mając na uwadze powyższe, odstąpienie przez Odwołującego z obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu doprowadziłoby do sytuacji braku odpowiedzialności za należyte wykonanie powierzonej usługi. Zmawiający stał na stanowisku, że Gmina nie zdejmuje z siebie tego obowiązku. Podejmuje działania, które mają wpływ na jakość prowadzonej przez mieszkańców selektywnej zbiórki odpadów komunalnych. W dalszym ciągu prowadzi akcje edukacyjne i informacyjne, podejmuje działania administracyjne. Dowodem na to jest wprowadzenie nowego obowiązku w § 3 ust. 4a SOPZ - umieszczanie naklejek z napisem „Nieprawidłowa segregacja”. Umieszczenie tego obowiązku w dokumentach zamówienia nie jest jego pozbyciem się, tylko realizacją, zwłaszcza wobec faktu wyższego punktowania poziomów recyklingu wyższych od ustawowych. Specyfika Odwołującego, który nie ma własnej instalacji w województwie lubelskim i dlatego zajmuje się głównie odbieraniem odpadów, sprawia, że w jego interesie leżałoby przeprowadzenie oddzielnego przetargu na odbieranie i oddzielnego przetargu na zagospodarowanie odpadów, co właśnie zdjęłoby z niego obowiązek jakiejkolwiek troski o zagospodarowanie odebranych przez siebie odpadów. Ustawodawca, dopuszczając możliwość przeprowadzania łącznego przetargu, działał celowo, mając na względzie możliwość uzyskania lepszego efektu środowiskowego w określonych przypadkach. Taki przypadek ma miejsce w Lublinie. Gmina, pragnąc nie dopuścić do rozmycia odpowiedzialności za osiąganie poziomów recyklingu, pragnie, aby odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, (czyli m.in. kontrolowanie selektywnej zbiórki i przekazywanie odpadów do odpowiedniej instalacji), za wyjątkiem odpadów zmieszanych w sektorach III, IV i V, było zadaniem łącznym, wykonywanym przez ten sam podmiot. W przeciwnym razie podmiot zagospodarowujący odpady, na którym spoczywałaby bezpośrednia odpowiedzialność za uzyskiwanie poziomów recyklingu, mógłby się od niego uchylić uskarżając się na złą, jakość dostarczanych odpadów (złą jakość selektywnej zbiórki albo nawet nieselektywne odbieranie odpadów przez podmiot wyłoniony w przetargu), natomiast podmiot odbierający odpady mógłby twierdzić, że segregacja i odbieranie odpadów zostały przeprowadzone prawidłowo, natomiast to instalacja odbierająca odpady nie dołożyła należytych starań. Powierzenie obu zadań jednemu i temu samemu podmiotowi ma na celu niedopuszczenie do takiej sytuacji. Zamawiający odwołując się do art. 6c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wskazał, że Gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Jednocześnie zgodnie z art. 6d tej ustawy wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów, a przy sporządzaniu dokumentów zamówienia określa m.in. szczegółowe wymagania stawiane przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Należy stwierdzić, że takim wymaganiem jest właśnie wyznaczony przez Zamawiającego minimalny do osiągnięcia poziom recyklingu. Gminy natomiast zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 4 UCPG mają obowiązek nadzorowania gospodarowania odpadami komunalnymi, w tym realizacji zadań powierzonych podmiotom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Zamawiający powierzając wykonanie zadania odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych nie ma innej możliwości spełnienia wymaganego ustawą poziomu recyklingu jak zobligować do tego podmiot wykonujący w jej imieniu to zadanie. Odwołujący wskazywał, że gdyby celem ustawodawcy było obciążanie przedsiębiorców odbierających odpady od mieszkańców, to zamiast „gminy” w art. 3b UCPG znaleźlibyśmy „przedsiębiorcę odbierającego odpady z nieruchomości zamieszkałych w ramach systemu gminnego” tj. uczyniłby to wprost, tak jak zostało to określone w przypadku przedsiębiorców odbierających odpady z nieruchomości niezamieszkałych poza systemem gminnym. Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z tym stwierdzeniem, ponieważ oznaczałoby to, że w przypadku odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych to podmiot świadczący usługę decyduje o osiągniętym poziomie recyklingi i jest zmuszony podnieść konsekwencje jego nieosiągnięcia, natomiast w przypadku odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych (na podstawie umowy z gminą) nie ma żadnego wpływu na ich zagospodarowanie i nie może ponosić żadnych konsekwencji z tego wynikających. Zaznaczyć trzeba tutaj, że odpady komunalne odbierane z nieruchomości niezamieszkałych stanowią jedynie ok. 20% odpadów komunalnych odbieranych z terenu Gminy Lublin, a więc przy przyjęciu sposobu interpretacji Odwołującego odpowiedzialność podmiotów odbierających odpady komunalne dotyczyłaby jedynie niewielkiego strumienia tych odpadów i doprowadziła do kuriozalnej sytuacji, kiedy to Gmina nie miałaby narzędzi (według Odwołującego - z uwagi na brak możliwości wprowadzenia do umowy zapisów dot. osiągnięcia minimalnych poziomów recyklingu) do spełnienia ustawowego wymogu. Określenie w ustawie, że to gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych ma szerszy kontekst, ponieważ w przypadku miasta Lublin dotyczy to całej gminy, a nie pojedynczych sektorów oraz dotyczy zarówno nieruchomości zamieszkałych jak i niezamieszkałych. Ustawodawca określił gminę jako ostatecznego adresata, który będzie rozliczany z osiągniętych poziomów recyklingu (i będzie ponosił tego konsekwencje) z uwagi na to, że to gmina organizuje system odbioru i zagospodarowania odpadów, zarówno poprzez odpowiednie stanowienie aktów prawa miejscowego, ale przede wszystkim poprzez odpowiednie zlecenie podmiotom zewnętrznym świadczenia usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. Dlatego też Gmina Lublin tak ukształtowała zapisy w dokumentacji przetargowej (określiła poziom recyklingu jako kryterium wyboru oferty), aby zlecić wykonanie tej usługi podmiotowi, który zapewni odpowiedni jej standard (w tym odpowiedni poziom recyklingu), co zapewni jej prawidłowe realizowanie zadań własnych. Zatem Zamawiający nie oczekuje, że wykonawca, który tylko odbiera odpady, lub zagospodarowuje je jedynie w części, będzie odpowiadał za osiągnięcie całości poziomów recyklingu w odniesieniu do całości odpadów z całego sektora. Zamawiający wyjaśniał, że ze względu na obowiązujące zasady rynkowe i wynikającą z nich swobodę podejmowania decyzji przez firmy, miejsca zagospodarowania odpadów surowcowych, podobnie jak innych frakcji selektywnych, często się zmieniają. Obecnie odpady te są zazwyczaj zagospodarowane w Kom-Eko S.A. (z sektorów l, Il i VI, obsługiwanych przez tę spółkę, z sektora V, obsługiwanego przez Ekoland Sp. z o.o., ale też w znacznej części z pozostałych sektorów), Wólce Rokickiej, instalacji Suez Wschód Sp. z o.o. w Radomiu, w Bełżycach i wielu mniejszych podmiotach, takich jak Eko-Dyś Sp. z o.o. w Lublinie, zagospodarowująca szkło odebrane przez Suez Wschód Sp. z sektorów III i VII. W Lublinie bioodpady stanowiące części roślin, zgodnie z możliwością przewidzianą przez ustawę o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, są odbierane oddzielnie od innych bioodpadów. Podlegają one sortowaniu (proces odzysku R 12) przez wydzielenie gałęzi, przeznaczonych następnie na paliwo alternatywne, a następnie poddawane są recyklingowi organicznemu (proces odzysku R3), w wyniku, którego powstaje wartościowy kompost. Bioodpady stanowiące części roślin z nieruchomości zamieszkałych w Lublinie są przetwarzane w instalacjach: Kom-Eko S.A. przy ul. Metalurgicznej w Lublinie, Związku Komunalnego Gmin Ziemi Lubartowskiej w Wólce Rokickiej, Ekoland Polska S.A. w Lasach k. Kraśnika, Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Bełżycach i sporadycznie Zakładu Usług Komunalnych w Puławach. Pozostałe bioodpady (obejmują resztki żywności pochodzenia roślinnego) są zbierane, od czasu wejścia w życie rozporządzenia Ministra Środowiska ujednolicającego selektywną zbiórkę, w pojemnikach koloru brązowego. Są poddawane obróbce biologicznej analogicznie do biologicznego etapu mechanicznobiologicznego przetwarzania odpadów zmieszanych. Nadają się do recyklingu organicznego pod warunkiem braku zanieczyszczeń. Preferowaną metodą obróbki bioodpadów kuchennych jest obróbka beztlenowa. Zamawiający stał na stanowisku, że udowodnił, iż Odwołujący dysponuje odpowiednimi środkami i narzędziami poprzez swobodę wyboru instalacji zagospodarowujących dostarczone odpady tj. poprzez wybór instalacji gwarantującej wysoką sprawności efektów sortowania. Następnie Zamawiający stwierdził, że na poziomie ustawowym sposób obliczenia uzyskania poziomów recyklingu, przewidzianych w art. 3b ust. 1 i 2 UCPG został określony. Należy jednak odnotować, iż przewidziany w ustawie sposób obliczenia doznał modyfikacji względem dotychczas obowiązującego. W uzasadnieniu do projektu nowelizacji UCPG wskazano, że „proponowana modyfikacja ma na celu zmianę sposobu liczenia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych. Dotychczasowe przepisy wymagały, aby poziom ten był liczony w stosunku do 4 frakcji odpadów komunalnych, tj. papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło.” Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, że zmian sposobu obliczenia uzyskania poziomów recyklingu wpływa negatywnie na możliwość wykonawcy do osiągania poziomów. Zamawiający podnosił, że nie wymaga od wykonawcy osiągnięcia poziomu selektywnej zbiórki, a poziomu recyklingu, który zależy m.in. od efektów selektywnej zbiórki, ale także wielu innych czynników zależnych od wykonawcy tj. podniesienie efektywności gospodarowania odpadami i odpowiedzialne gospodarowanie odpadami realizowane poprzez możliwość zarządzania odb ieranymi odpadami i kierowanie do efektywnych ekologicznie instalacji, poprawę jakości i ilości odbieranych odpadów zbieranych selektywnie realizowane poprzez umieszczenie specjalnej naklejki z informacją „Niewłaściwa segregacja” na pojemnikach/workach w sytuacji stwierdzonej nieprawidłowej segregacji oraz powiadomieniu właściciela nieruchomości i gminę o stwierdzonych nieprawidłowościach. Zatem wykonawcy, którzy nie posiadają swoich własnych instalacji (a trzeba pamiętać, że Odwołujący do tej grupy nie należy, gdyż posiada swoją instalację w Radomiu, przystosowaną do zagospodarowania frakcji surowcowych), mają niemały wpływ na sposób zagospodarowania odpadów nadających się do recyklingu przez odpowiednie kształtowanie umów ze swoimi kontrahentami i określone decyzje inwestycyjne (np. możliwość zbudowania swojej własnej instalacji). Zamawiający wskazał, że spełnia wymagania, aby osiągnąć maksymalnie wysokie efekty selektywnej zbiórki odpadów, a od wykonawcy oczekuje działań w kierunku maksymalnego wykorzystania selektywnie zebranych odpadów w postaci ich recyklingu. Selektywna zbiórka odpadów komunalnych jest obowiązkiem każdego właściciela nieruchomości. Wynika, to wprost z przepisów ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach, której art. 23 ust. 1 wskazuje, że „odpady są zbierane w sposób selektywny” oraz treści art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zgodnie z tym przepisem „właściciele nieruchomości zapewniają utrzymanie czystości i porządku przez zbieranie w sposób selektywny powstałych na terenie nieruchomości odpadów komunalnych (...)”. Warto wspomnieć, że 6 września 2019 r. wszedł w życie art. 6ka UCPG, dodany nowelizacją tej ustawy uchwaloną przez Sejm z dnia 19 lipca 2019 r. (Dz.U. z 22 sierpnia 1019 r., poz. 1579). Określa on, jakie konsekwencje ponosi właściciel nieruchomości, który nie dopełnia obowiązku zbierania odpadów w sposób selektywny. W takiej sytuacji podmiot odbierający odpady komunalne przyjmuje je jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i powiadamia o tym wójta, burmistrza lub prezydenta miasta oraz właściciela nieruchomości (ust. 1). Zamawiający stwierdził, że w przeważającej części surowce pozyskane z frakcji zmieszanej są na tyle zanieczyszczone, że trafiają do instalacji termicznych, a nie recyklingu. Źródłem odpadów nadających się do recyklingu są, zatem frakcje selektywne zbierane „u źródła". Zakładając hipotetycznie, że Zamawiający nie wymagałby od wykonawcy spełnienia wymagań w zakresie poziomów recyklingu, wykonawca mógłby dążyć do odbioru jak największego strumienia zmieszanych odpadów komunalnych, nie starając się także pozyskać odbiorców selektywnie zebranych odpadów, którzy dokonują recyklingu. Tym samym naraziłby gminę na kary finansowe, nie ponosząc żadnych konsekwencji takiego działania. Wówczas sama selektywna zbiórka odpadów przez mieszkańców nie wpłynęłaby na osiągane przez gminę poziomy. Taki sposób organizacji systemu gospodarki odpadami jest sprzeczny z przepisami i niezgodny z hierarchią postępowania z odpadami, która recykling stawia na szczycie piramidy postępowania z odpadami. Zamawiający wykazał, że w Lublinie masa odbieranych odpadów zmieszanych z nieruchomości zamieszkałych w okresie funkcjonowania gminnego systemu spadła o ponad jedna piątą (21,14%) oraz, że masa odbieranych odpadów, zbieranych selektywnie, stale rośnie, w tempie od kilku do kilkunastu procent rocznie. Ogółem masa odbieranych frakcji selektywnych w okresie funkcjonowania gminnego systemu wzrosła około dwukrotni (99,05%). W toku posiedzenia Izby z udziałem stron Odwołujący i Zamawiający złożyli pisma procesowe, w których zaprezentowano argumentację stosowną do stanowiska danej strony. Natomiast w toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzut zawarty w pkt 3 lit. b) odwołania. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego oraz oświadczenia Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy Stronami bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. Wobec tego Izba odstępuje od jego powielania w tym miejscu. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Następnie Izba wskazuje, że uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów zawartych w odwołaniu w zakresie zarzutów: 1. art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3b ust. 2 ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach, wskazanego w pkt 1 odwołania w części dotyczącej powołania w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) przepisów nieobowiązujących aktów prawnych; 2. art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 58 § 1 i § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 Pzp, wskazanego w odwołaniu w punkcie 2.; 3. art. 3531 Kodeksu cywilnego, art. 5, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego oraz art. 240 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 8 Pzp wskazanego w pkt 3 lit. b) odwołania - obligowało Izbę do umorzenia w tym zakresie postepowania odwoławczego, co zostało odzwierciedlone w pkt 1 sentencji wyroku. Zaś pozostałe zarzuty zgłoszone w odwołaniu podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę. Wszechstronna analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania do prowadziła skład orzekający Izby do przekonania, że zarzuty odwołania w części zasługują na uznanie. Przytaczając przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim należy, że zgodnie z art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Przepis art. 240 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Natomiast według ust. 2 tego ww. przepisu kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Przepis art. 3b ust. 1 pkt 1-5 UCPG stanowi, że gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: 1) 20% wagowo - za rok 2021; 2) 25% wagowo - za rok 2022; 3) 35% wagowo - za rok 2023; 4) 45% wagowo - za rok 2024; 5) 55% wagowo - za rok 2025. Zgodnie z art. 3b ust. 1a UCPG poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych. Zaś według ust. 1b powołanego przepisu przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne. Natomiast przepis art. 3b ust. 3 UCPG zawiera delegację dla Ministra właściwego do spraw klimatu do określenia, w drodze rozporządzenia, sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz warunków zaliczania masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi, kierując się koniecznością możliwości zweryfikowania osiągnięcia tych poziomów przez każdą gminę oraz przepisami Unii Europejskiej określającymi sposób obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz warunki zaliczania masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Według art. 3531 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Przepis art. 5 k.c. stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zgodnie z art. 471 k.c. dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Według art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Natomiast przepis art. 484 § 2. k.c. stanowi, że jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. I. Zarzuty naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Izba uznała, że zgłoszony zarzut jest zasadny w części dotyczącej niewystarczającego opisu kryterium oceny ofert wskazanego w pkt 16.2 SWZ „Poziom recyklingu”. W pozostałym zakresie Izba uznała, zgłoszony zarzut za nieuzasadniony. Przed dokonaniem merytorycznej analizy zgłoszonych zarzutów Izba uznała za uzasadnione podkreślenie, że opis kryteriów oceny i zasad dokonywania oceny ofert powinien pozwolić wykonawcom na uzyskanie pełnej wiedzy, w jaki sposób oraz w oparciu, o jakie informacje będą oceniane ich oferty, tak, aby mogli zawrzeć odpowiednie dane w treści ofert. Pamiętać należy także o zasadzie zgodnie, z którą Zamawiający, w toku oceny ofert, jest związany opisem kryteriów i sposobu oceny, jaki zawarł w dokumentach zamówienia. Dlatego też opis zasad dokonywania oceny ofert musi być już wystarczająco jednoznacznie i szczegółowo opisany w dokumentach zamówienia, aby możliwe było jego zastosowane w toku oceny ofert. Zamawiający nie będzie mógł, bowiem po upływie terminu składania ofert ani uszczegółowić, ani też odstąpić od zasad, które opisał uprzednio w dokumentach zamówienia. Izba po analizie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego stanęła na stanowisku, że opis kryterium wskazanego w pkt. 16.2 SWZ „Poziom recyklingu” został sporządzony przez z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, bowiem jest on niewyczerpujący i takie jego ukształtowanie w prosty sposób prowadzi do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w SWZ w zasadzie ograniczył się do podania informacji odnośnie wagi kryterium i wskazania, że „W powyższym kryterium oceniany będzie poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (bez uwzględniania innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne), jaki Wykonawca zobowiązuje się osiągnąć w roku 2021, 2022, 2023 i 2024 w sektorze, na który składa ofertę. W załączeniu dla potrzeb poziomów recyklingu zał. nr 8 do SWZ- Ilość osób zameldowanych w sektorach”. Natomiast w pkt 6.2.1.1. SWZ Zamawiający wymienił jedynie minimalne procentowe poziomy recyklingu do osiągniecia, które pozostawały w zgodzie z przepisami ustawy UCPG oraz wskazał, że w tym zakresie zostały wyłączone przez Zamawiającego niebezpieczne odpady budowlane i rozbiórkowe stanowiące odpady komunalne. Następnie w kolejnych podpunktach Zamawiający przy uwzględnieniu wskazanego minimum Zamawiający określił gradację przyznawanych punktów w tym kryterium z podziałem na lata. W tym miejscu wyjaśnić należy, że Zamawiający stał na stanowisku, że w celu ustalenia poziomu recyklingu wystarczającym było zastosowanie się do przepisu art. 3b ust. 1a UCPG, który zawiera normę regulującą sposób obliczenia ww. poziomu. Dostrzec również należy, że powołany przez Zamawiającego przepis art. 3b w ust. 3 zawiera delegację dla Ministra do spraw klimatu do wydania aktu wykonawczego w postaci rozporządzenia, w którym zostanie wskazany sposób obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu. W momencie rozprawy strony powoływały się jedynie na projektem takiego rozporządzenia z dnia 9 kwietnia 2021 r. Na kanwie ww. ustaleń Izba doszła do przekonania, że tak sporządzony przez Zamawiającego opis kryterium nie tyle nie pozwala w ogóle na wyliczenie poziomu recyklingu, ale nie pozawala na etapie składania ofert na miarodajne i rzetelne wyliczenie możliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu, bowiem każdy z wykonawców wobec braku w treści SWZ odpowiedniego opisu lub odwołania się do uregulowań w przepisach prawa w zakresie obliczania poziomu recyklingu może przyjąć inne założenia, skutkiem, czego będzie doprowadzenie do sytuacji nieporównywalności złożonych ofert. Powyższe nabiera szczególnego znaczenia w aspekcie tego, iż na etapie złożenia odwołania brak było wiążącego rozporządzenia wykonawczego dotyczącego sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, do wydania, którego delegację zawiera przepis art. 3b ust. 3 UCPG. W toku rozprawy strony zgodnie twierdziły, że obecnie dopiero funkcjonuje projekt rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 9 kwietnia 2021 r. w sprawie obliczania poziomów, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami. Zwrócenia uwagi wymaga, że Zamawiający w toku rozprawy powołując się na regulacje zawarte w art. 3b ust. 1a i 1b UCPG z przepisów tych wyprowadzał określony wzór w celu przeprowadzenia wyliczeń poziomu recyklingu. Jednak dostrzec należy, że powyższy wzór, pomimo, iż tak oczywisty zdaniem Zamawiającego, nie został przez niego zawarty w treści SWZ przy opisie kryterium. Zamawiający dokonał jego zamieszczenia dopiero w treści odpowiedzi na odwołanie. Kolejno wskazać należy, że Zamawiający w toku rozprawy w odniesieniu do treści SWZ odwoływał się do zawartego w pkt 16.2.1.1.1. określenia „ustawowo”, podanego przy minimalnych poziomach recyklingu. Również w treści powołanego przez Zamawiającego § 5 ust. 2 wzoru umowy brak jest wskazania, że do wyliczenia poziomu recyklingu wykonawca powinien zastosować proporcję wskazaną w art. 3b ust. 1a UCPG. Powołana treść umowy stanowi jedynie o tym, że: „W związku z realizacją zamówienia Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłowe gospodarowanie odpadami, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym prawa miejscowego oraz regulacjami wewnętrznymi obowiązującymi na terenie miasta Lublin, w szczególności: (...)". Analogicznie w treści w § 1 ust. 3 SOPS, do którego referował Zamawiający Izba nie znalazła treści opisujących sposób wyliczenia kryterium „Poziom recyklingu" lub też wskazania, że kryterium to będzie wyliczane w oparciu o przepisu ustawy UCPG. W ocenie Izby tego rodzaju postanowienia zawarte w SWZ, na które powołuje się Zamawiający, nie daje podstaw do uznania, że wykonawcy ubiegający się do udzielenie zamówienia posiadają wszystkie niezbędne dane do rzetelnego wyliczenia poziomu recyklingu, co ma przełożenie na to, iż wykonawca nie posiada niezbędnej wiedzy związanej z tym kryterium, co może mieć bezpośrednie przełożenie na treść jego oferty w tym aspekcie. Izba uznała za przekonywujące wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w toku rozprawy, które polegały na tym, że „zmiany w przepisach prawa spowodowałyby to, że obecnie recyklingowi mają być poddawane nie tylko odpady pochodzące ze zbiórki selektywnej, ale wszystkie odpady komunalne z wyjątkiem odpadów budowlanych”. Ponadto wykonawca SUEZ wskazywał na wątpliwości dotyczące uwzględnienia odpadów takich jak „kompost" czy też tzw. „19-tki". W tym zakresie Zamawiający również nie wprowadził do SWZ żadnych regulacji, a jedynie w toku rozprawy podał:, „jeśli chodzi o kompost to przepis ustawy, który został wprowadzony nie zabrania ujęcia takich odpadów, należałoby to zrobić chociażby z uwagi na wysoki poziom zagospodarowania odpadów, z czego wywodzi, że brak jest odesłania do wyliczenia”. Wobec tego Izba doszła do przekonania, że wobec niepełnego opisu kryteriów w tym względzie wykonawcy nie są w posiadaniu wszystkich informacji niezbędnych, które są potrzebne do sporządzenia rzetelnej wyceny składanej oferty. Z tych powodów Izba uwzględniła powyższy zarzut i nakazała Zamawiającemu doprecyzowanie SWZ przez dookreślenie kryterium oceny ofert, podanego w pkt 16.2 SWZ „Poziom recyklingu” w ten sposób, że Zamawiający uszczegółowi opis tego kryterium o informacje niezbędne wykonawcom w celu możliwości ustalenia poziomów recyklingu. Izba uznała za chybioną argumentację Odwołującego zasadzającą się na tym, że Zamawiający dopuścił się ustanowienia w SWZ niewykonalnego kryterium w pkt 16.2 SWZ „Poziom recyklingu”. Przedstawione przez Odwołującego dowody w postaci materiałów handlowych oraz kompletu dokumentów pochodzących z instalacji przetwarzających odpady nie dowodzą tezy postawionej przez Odwołującego. Po pierwsze, zgodzić się należy z wnioskami, które formułował Zamawiający podczas rozprawy, które referowały do tego, że niskie poziomy recyklingu od firmy KOM-EKO mogą być związane z tym, że jest to firma konkurencyjna Odwołującego, czemu ten nie zaprzeczył. Zamawiający zauważał również, że pozostałe korespondencyjne poziomy są znacznie wyższe. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący nie wykazał, iż nie istnieje inny sposób, który pozwala na zwiększenie poziomu recyklingu. Wręcz przeciwnie. W opinii Izby Odwołujący posiada szeroki wachlarz możliwości np. przewiezienie odpadów w inne miejsce lub też może wykorzystać po wcześniejszym dostosowaniu własną bazę w Radomiu. II. Zarzuty naruszenia art. 3531 Kodeksu cywilnego, art. 5, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego oraz art. 240 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 8 Pzp, wskazanego w pkt 3 lit. a), c) i d) odwołania. Na wstępie Izba uznała za konieczne poczynienie uwagi natury ogólnej odnośnie powoływania w zarzutach odwołania przepisu art. 5 k.c. W tym zakresie Izba za zasadne uznała powołanie argumentacji zawartej w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 kwietnia 2021 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 935/21, w którym stwierdzono m. in.: „Przed dokonaniem merytorycznej oceny zasadności podniesionych zarzutów Izba zwraca uwagę na niezasadność przywoływania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, jako podstawy prawnej art. 5 kodeksu cywilnego. Niesporym zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie w zakresie prawa cywilnego jest fakt, że przepis ten w gałęzi prawa cywilnego jest przepisem wyjątkowym i szczególnym, a tym samym winien być przywoływany przez strony tylko w wyjątkowych okolicznościach. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jawi się jaka okoliczność szczególna, gdzie przepis art. 5 kc powinien znaleźć zastosowanie. Na poparcie tego stanowiska Izby zasadnym jest przywołanie orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym Sąd wskazał, że norma zawarta w przepisie art. 5 k.c. ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym wypadku chodzi oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zdaniem Izby taki charakter klauzul generalnych zawartych w rozważanym przepisie nakazuje ostrożne korzystanie z instytucji nadużycia prawa podmiotowego, a w szczególności jako podstawy prawnej dla uwzględnienia odwołania”. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Izba stwierdziła, że w omawianej sprawie nie wystąpiły okoliczności, które uzasadniałby powołanie przez Odwołującego przepisu art. 5 k.c. Tym samym nie sposób mówić o naruszeniu owego przepisu. Następnie Izba odniosła się do kolejnych zarzutów odwołania, które Izba uznała za nieuzasadnione, a tym samym za takie, które podlegają oddaleniu. W omawianym zakresie Izba nie dopatrzyła się nadużycia uprzywilejowanej pozycji przez Zamawiającego względem wykonawcy przejawiającego się ukształtowaniu wzoru umowy oraz SOPZ w sposób naruszający zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego. Za chybioną Izba uznała argumentacje, iż w ogóle nie jest możliwa kalkulacja poziomów recyklingu. Izba stoi na stanowisku, że problematyczność tej kwestii zasadza się na tym, że do wyliczeń w tym kryterium każdy z wykonawców może przyjąć inne dane a nie na tym, że niemożliwa jest taka kalkulacja, bowiem zarówno Zamawiający jak i Odwołujący taką kalkulację sporządzili, co potwierdzała sam treść odwołania jak również złożone pisma procesowe oraz dowody. Również argumentacja Odwołującego przedstawiona w toku rozprawy zdaje się potwierdzać zasadność powyższych stwierdzeń, gdzie Odwołujący nie twierdził, że powyższa kalkulacja nie jest w ogólne niemożliwa a odnosząc się wyliczeń przedstawionych przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie stwierdził, że potwierdzają one, iż można dokonać wyliczeń w różnych wariantach, a co za tym idzie, przyjąć zupełnie różne dane do tych wyliczeń. Wobec tego Izba prezentuje pogląd, że po uszczegółowieniu przez Zamawiającego informacji w tym zakresie wykonawcy będą mogli dokonać odpowiednich wyliczeń. Z tych względów Izba nie przychyliła się do wniosku Odwołującego, który zmierzał do usunięcia tego rodzaju postanowień z treści SWZ. Izba za błędne również uznała stanowisko prezentowane przez Odwołującego, zasadzające się tym, że osiągnięcie poziomów recyklingu stanowi obowiązek gminy, który w drodze udzielenia zamówienia publicznego nie może być następnie nałożony na wykonawców. W tym zakresie Izba w pełni podziela argumentację zaprezentowaną przez Zamawiającego wspartą orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. Z uwagi na to, iż argumentacja ta została szeroko zaprezentowana w odpowiedzi na odwołanie, która została w obszernych fragmentach została przytoczona przez Izbę powyżej to za niecelowe należy uznać jej powielanie. W kwestii dotyczącej możliwości oszacowania przez Odwołującego ryzyk oraz kar umownych Izba uznała zgłoszone za bezzasadne. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że wyliczenie ryzyk i kar umownych za nieosiągnięcie poziomu recyklingu jest niemożliwe. Izba prezentuje pogląd, że ocena ryzyka realizacji inwestycji leży po stronie Odwołującego i to od jego woli i decyzji zależy określone ukształtowanie kosztów w tym zakresie. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że Odwołujący jest profesjonalistą aktywnie funkcjonującym w branży, który posiada nie tylko odpowiednie doświadczenie w realizacji usług, które są przedmiotem zamówienia a przede wszystkim posiada doświadczeń w realizacji tego rodzaju usług na rzecz Zmawiającego. Wobec tego wykonawca SUEZ bez wątpienia jest w stanie stworzyć odpowiedni model wyliczeń, który będzie bazował na informacjach uzyskanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia w różnorakich konfiguracjach a następnie przełożyć go na ukształtowanie odpowiedniej ceny ofertowej. Tym samym Izba nie stwierdziła, że nie jest możliwe wyliczenie ryzyk i kar umownych. Wobec tego Izba nie przychyliła się do wniosku Odwołującego o wykreślenie z wzoru umowy postanowień dotyczących kar umownych za nieosiągnięcie poziomu recyklingu. Izba nie stwierdziła również, aby Zamawiający nadużył swojej pozycji przy ustalaniu wysokości kar umownych. W tym zakresie uznała za przekonywującą argumentację Zamawiającego, który wskazał, że ustanowienie kar umownych na poziomie wskazanym w umowie jest podyktowane osiągnięciem ogólnospołecznego celu, jakim jest dbałość o środowisko naturalne. Likwidacja lub też obniżenie kar umownych mogłoby prowadzić do skutku polegającego na uznaniu, że wykonawcy bardziej „opłaca się” wkalkulować kary umowne z tego tytułu w cenę ofertową niż wywiązywać się z zadeklarowanych w ofercie poziomów recyklingu. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że ustalone przez Zamawiającego kary umowne są rażąco i wygórowane, podczas, gdy to właśnie na Odwołującym w tej sprawie spoczywał ciężar dowodu. Odwołujący w zasadzie ograniczył się własnych stwierdzeń, które nie zostały poparte żadnymi dowodami. W tym zakresie należy odwołać się do treści art. 534 ust. 1 NPzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Natomiast przepis art. art. 535 NPzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Powoła…

…Sygn. akt: KIO 312/21 WYROK z dnia 22 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2021 roku przez wykonawcę A. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Terenu „B.” A. B. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Olszówka przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ecovir Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie i L. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ECO-SPEED B. L. , zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 312/21 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego A. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Terenu „B.” A. B. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……….............................. Sygn. akt: KIO 312/21 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Olszówka - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn.: Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Olszówka w latach 2021-2022. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 4 grudnia 2020 r. pod numerem 762033-N-2020. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) (zwanej dalej: „ustawą Pzp”). Natomiast do postępowania odwoławczego, mając na uwadze fakt, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2021 roku, to zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) (zwanej dalej: „ustawą nPzp”). Zamawiający w dniu 26 stycznia 2021 roku poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Wykonawca – A. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Oczyszczania Terenu „B.” A. B. (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł w dniu 29 stycznia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1) nieprawidłowym i nieuprawnionym dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie: Ecovir Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ECO-SPEED B. L. (dalej jako: „Konsorcjum Ecovir”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo iż podmioty te nie wykazały spełnienia warunków udziału w postępowaniu i podlegały wykluczeniu; 2) niedokładnym zbadaniu i wadliwej ocenie oferty złożonej przez Konsorcjum Ecovir polegającej na uznaniu, iż wykonawca ten spełnia warunki i standardy jakościowe niezbędne do realizacji zamówienia wskazane w ramach SIW Z oraz jego załącznika – SOPZ; 3) zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Ecovir, a w konsekwencji zaniechaniu uznania oferty Konsorcjum Ecovir za podlegającą odrzuceniu, mimo iż nie wykazało ono spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Ecovir z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia i wybór oferty Konsorcjum Ecovir jako najkorzystniejszej, podczas gdy podmiot ten powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona, gdyż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, co w efekcie stanowiło również naruszenie przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez wybór oferty podmiotów podlegających obligatoryjnemu wykluczeniu; 2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24aa i art. 26 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niedokładne zbadanie oraz wadliwą ocenę oferty złożonej przez Konsorcjum Ecovir, polegającą na uznaniu, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak i kryteria oceny oferty niezbędne do realizacji zamówienia, wskazane w ramach SIW Z oraz jego załącznika - SOPZ, podczas gdy podmiot ten nie dysponuje m.in. wymaganymi wpisami i zezwoleniami odnoszącymi się do co najmniej takich odpadów jak wskazano w opisie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji wybranie oferty Konsorcjum Ecovir, które nie spełnia wszystkich warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny oferty określonych w SIWZ oraz SOPZ. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Ecovir jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2. powtórzenia procesu badania i oceny ofert złożonych w ramach postępowania oraz wykluczenia Konsorcjum Ecovir z postępowania, a w rezultacie odrzucenie jego oferty i dokonanie wyboru oferty odwołującego; a także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania. Ponadto, odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: 1) dokumentów załączonych do odwołania w celu wykazania faktów wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 2) przesłuchania odwołującego oraz świadków: a) A. B. Juniora b) T. O. - w celu wykazania faktów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazywał, co następuje. W pierwszej kolejności odwołujący podnosił, że Konsorcjum w składzie: Ecovir Sp. z o.o. oraz ECO-SPEED L. B. nie spełniają warunków udziału w postępowaniu i powinni zostać z niego wykluczeni. Wskazał, iż w świetle wpisów w ramach rejestru BDO oraz rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Olszówka, ww. podmioty nie dysponują stosownymi wpisami ani odpowiednimi zezwoleniami na transport wszystkich odpadów wskazanych przez zamawiającego w ramach SIW Z i SOPZ, a mianowicie Ecovir Sp. z o.o. nie dysponuje stosownym zezwoleniem na transport odpadów o kodzie 20 01 33, zaś ECOSPEED L. B. nie dysponuje zezwoleniem na transport odpadów o kodzie 20 01 35 i 20 01 33. Powyższe miały potwierdzać, załączone do odwołania wydruki wpisów z rejestru BDO oraz wydruki wpisów z rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Olszówka. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że w opisie warunków udziału w postępowaniu oraz w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków w ramach SIW Z zamawiający wprost wskazuje, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą posiadać odpowiedni wpis do rejestru działalności regulowanej oraz zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia lub aktualny wpis do rejestru - zezwalający na transport co najmniej takich odpadów jak wskazano w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym zamawiający stawiał wyraźny wymóg posiadania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia stosownych wpisów i zezwoleń. Odwołujący wskazał, że na te okoliczności zwracał uwagę zamawiającemu, w związku z czym zamawiający wezwał Konsorcjum Ecovir do wyjaśnienia braku wpisu w ewidencji działalności regulowanej kodu odpadów: 20 01 33. Z treści pisma Konsorcjum Ecovir z dnia 5 stycznia 2021 roku wynika, że Ecovir Sp. z o.o. oraz ECO-SPEED L. B. na dzień składania ofert, jak i co najmniej na dzień upływu wyznaczonego przez zamawiającego terminu do złożenia oświadczeń i dokumentów - tj. 5 stycznia 2021 r., nie posiadali stosownych zezwoleń na transport odpadów o kodzie: 20 01 33 ani wpisu w ramach rejestru działalności regulowanej. Dodał, że samo oświadczenie o złożeniu w dniu 4 stycznia 2021 roku wniosku o zmianę danych w rejestrze, nie zmienia faktu, iż składając ofertę ww. wykonawcy nie spełniali warunków udziału w postępowaniu. Stwierdził bowiem, iż warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia muszą być spełnione w sposób ciągły od dnia składania ofert aż do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie odwołującego, nie jest też zasadne twierdzenie, że skoro Konsorcjum Ecovir posiada w ewidencji działalności regulowanej kod 20 01 34, to odbiór baterii i akumulatorów jest możliwy, ponieważ kod 20 01 34 dotyczy wyłącznie niewielkiej kategorii baterii i akumulatorów – tj. baterii i akumulatorów innych niż wymienione w 20 01 33. Z kolei kod 20 01 33 odnosi się do baterii i akumulatorów łącznie z bateriami i akumulatorami wymienionymi w 16 06 01, 16 06 02 lub 16 06 03 oraz niesortowanych baterii i akumulatorów zawierających te baterie. Wobec powyższego, zdaniem odwołującego, nie sposób uznać, że Konsorcjum Ecovir wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu, dlatego też zamawiający winien dokonać wykluczenia tego podmiotu i w efekcie odrzucić jego ofertę. W konsekwencji też, z uwagi na wybór oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu, zamawiający naruszył podstawowe zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W dalszej kolejności odwołujący podnosił, że zamawiający nie dokładając należytych starań, niejako z automatu, przyjął, iż Konsorcjum Ecovir spełnia wszystkie warunki i standardy jakościowe niezbędne do realizacji zamówienia wskazane w ramach SIW Z oraz jego załączniku – SOPZ. Jednakże Konsorcjum Ecovir nie dysponuje spełniającą wymogi prawne bazą magazynowo - transportową. Odwołujący zauważył, że ww. wykonawca, jako bazę magazynowo - transportową na potrzeby odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Olszówka, wskazał nieruchomość położoną w miejscowości Babiak. Odwołujący podniósł, że zdjęcia tej bazy magazynowo – transportowej w sposób jednoznaczny dowodzą, iż Konsorcjum Ecovir w ogóle nie spełnia warunków wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Olszówka, określonych w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Odwołujący wskazał na brak utwardzonego placu, odpowiedniej liczby miejsc parkingowych dla samochodów ciężarowych do wywozu śmieci, jak i adekwatnego pomieszczenia socjalnego dla pracowników, a także na liczne ubytki w ogrodzeniu. Zdaniem odwołującego, baza magazynowo – transportowa wskazana przez Konsorcjum Ecovir, nie spełnia licznych wymogów określonych w ww. rozporządzeniu Ministra Środowiska oraz w rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26 września 1997 r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy. Powyższe okoliczności miały potwierdzać przedstawione przez odwołującego zdjęcia bazy magazynowo – transportowej, a także dowody z przesłuchania odwołującego oraz świadków – A. B. Juniora oraz T. O. W ocenie odwołującego, powyższe okoliczności podważają całkowicie wiarygodność oświadczeń złożonych przez Konsorcjum Ecovir nie tylko w toku ubiegania się o wpis do działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych na terenie Gminy Olszówka, o których mowa w art. 9c ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, ale także oświadczeń w toku postępowania przetargowego. Ponadto, zdaniem odwołującego, wskazane uchybienia stanowią rażące naruszenie postanowień rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości przez Konsorcjum Ecovir Sp. z o.o. oraz ECO-SPEED L. B., co powinno skutkować wydaniem przez zamawiającego - Wójta Gminy Olszówka decyzji wobec ww. podmiotów o zakazie wykonywania działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Olszówka oraz o wykreśleniu z dniem wydania decyzji z rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania w odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Olszówka. Odwołujący stwierdził, że skoro ww. podmioty nie spełniają w ogóle wymogów do uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, to tym bardziej ich oferta złożona w ramach przetargu nieograniczonego nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Ponadto, odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że podobna sytuacja miała miejsce na obszarze Gminy Szczawin Kościelny, gdzie w związku ze stwierdzonymi rażącymi nieprawidłowościami w zakresie baz magazynowo transportowych ww. podmiotów – Wójt Gminy Szczawin Kościelny decyzjami z dnia 18 stycznia 2021 r. orzekł wobec Ecovir Sp. z o.o. oraz ECO-SPEED L. B. zakaz wykonywania działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Szczawin Kościelny oraz wykreślenie wpisu z rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Szczawin Kościelny. Odwołujący dodał, że o stwierdzonych nieprawidłowościach informował zamawiającego. Wobec powyższego odwołujący wnosił jak na wstępie. Zamawiający w dniu 1 lutego 2021 roku przekazał pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopię odwołania (drogą elektroniczną). W dniu 3 lutego 2021 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ecovir Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie i L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ECO-SPEED B. L. (zwani dalej łącznie: „Konsorcjum Ecovir” lub „przystępującym”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień ww. wykonawców wobec spełnienia wymogów określonych w art. 525 ust. 1 i 2 nPzp i dopuściła ich do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w charakterze uczestnika tego postępowania. W dniu 16 lutego 2021 roku zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołaniew której wnosił o oddalenie odwołania w całości (w formie pisemnej). W trakcie posiedzenia i rozprawy strony oraz przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 18 lutego 2021 roku z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron i uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp. Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. I z b a dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”) wraz z załącznikami, oferty Konsorcjum Ecovir, korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z konsorcjum Ecovir, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, a także z dokumentów przedłożonych przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego w toku postępowania odwoławczego. Izba oddaliła wnioski dowodowe odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków A. B. Juniora oraz T. O., a także o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu ochrony środowiska oraz z zakresu bezpieczeństwa i ochrony pracy na okoliczność czy wskazana przez przystępującego baza magazynowo - transportowa spełnia warunki określone przepisami prawa jako nie mające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy i powołane jedynie dla zwłoki. Ponadto, Izba wzięła także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 18 lutego 2021 roku. Izba ustaliła, co następuje: W pkt II.2. SIW Zzamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest: „świadczenie usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych w granicach administracyjnych Gminy Olszówka i z gminnego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych oraz transport tych odpadów do Miejskiego Zakładu Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. w Koninie”. Z kolei w dziale III SIW ZOpis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków w pkt 2 zamawiający określił, iż: „2. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą; a) posiadać kompetencje lub uprawnienia do wykonywania określonej działalności zawodowej, jeżeli odrębne przepisy nakładają obowiązek posiadania takich kompetencji lub uprawnień: 1. posiada wpis do rejestru działalności regulowanej, zgodnie z art. 9b-c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach 2. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia lub aktualny wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. w zakresie transportu odpadów – zezwalające na transport co najmniej takich odpadów jak wskazano w opisie przedmiotu zamówienia b) posiadać zdolność techniczną lub zawodową, tj.: - wykazać dysponowanie pięcioma pojazdami spełniającymi wymagania techniczne określone przepisami ustawy prawo o ruchu drogowym oraz Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w tym: co najmniej 2 pojazdy specjalistyczne bezpylne, przystosowane do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych, minimum 2 pojazdy przystosowane do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych oraz minimum 1 pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej. Pojazdy te powinny umożliwiać odbiór i transport odpadów gromadzonych, jako zmieszane i selektywnie gromadzone w wymaganych przez Zamawiającego pojemnikach i workach. - wykazać, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jedną usługę polegającą na odbiorze i transporcie odpadów komunalnych, a każda z tych usług realizowana była przez okres minimum 12 miesięcy o masie łącznej odpadów minimum – 300 Mg rocznie. c) znajdować się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, tj.: - być ubezpieczonym od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, związanej z przedmiotem zamówienia, na wartość nie mniejszą niż 100.000,00 złotych Ocena spełnienia warunków określonych w pkt.2 zostanie przez Zamawiającego dokonana poprzez analizę dokumentów, określonych w pkt. IV SIWZ, złożonych przez Wykonawców w ofertach.”. Dodatkowo zamawiający określił, że: „W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców, oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 1a) składany jest wspólnie i podpisywany przez wszystkich wykonawców lub pełnomocnika.” (pkt IV.4. lit. a) SIWZ). Zamawiający podał, że: „W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu, Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, może wezwać (art. 26 ust. 2) Wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej), do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów określonych w pkt. 6 (tabela ppkt. 6-10)”. (pkt IV.2. SIW Z). W tabeli tej w ppkt 6 – 10 zamawiający określił następujące dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału: ppkt 6: „• posiada wpis do rejestru działalności regulowanej, zgodnie z art. 9b-c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach • zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia lub aktualny wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. w zakresie transportu odpadów – zezwalające na transport co najmniej takich odpadów jak wskazano w opisie przedmiotu zamówienia”; ppkt 7: wykaz wykonanych/wykonywanych usług - wg formularza Załącznik nr 2 do oferty; ppkt 8: wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania nimi - wg formularza Załącznik nr 3 do oferty; ppkt 9: polisa/inny dokument potwierdzający ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej; ppkt 10: oświadczenie o przynależności /lub jej braku do tej samej grupy kapitałowej. W załączniku nr 1 do SIW Z –Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w dziale II Sposób odbioru odpadów komunalnych zamawiający określił rodzaje odpadów podlegających odbiorowi wraz z ich kodami, przy czym w pkt 3 Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnychzamawiający podał: „Odbieranie odpadów komunalnych z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, z podziałem na następujące frakcje: (…) d) zużyty sprzęt elektroniczny i elektryczny (kod 20 01 35, 20 01 36), e) zużyte baterie i akumulatory (kod 20 01 33, 20 01 34)”. Izba zważyła co następuje: Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Stosownie do art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Przepis art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. W art. 26 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca wskazał, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Z kolei z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp wynika, że: 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. I. Zarzut dotyczący nie dysponowania stosownymi wpisami ani zezwoleniami na transport wszystkich odpadów wskazanych przez zamawiającego w ramach SIWZ i SOPZ. Jak wyżej wskazano (w ustaleniach stanu faktycznego) – zgodnie z pkt III.2. SIW Z -wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia musieli legitymować się posiadaniem wpisu do rejestru działalności regulowanej, zgodnie z art. 9b-c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, jak również zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia lub aktualnym wpisem do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. w zakresie transportu odpadów – zezwalającym na transport co najmniej takich odpadów jak wskazano w opisie przedmiotu zamówienia. Zarówno wykonawca Ecovir Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie, jak i wykonawca L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ECO-SPEED B. L., wspólnie ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, legitymowali się stosownymi wpisami do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, zgodnie z art. 9b-c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, co znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia (k. 230 – 233). Odwołujący w ramach ww. zarzutu podnosił, że konsorcjanci Konsorcjum Ecovir nie dysponują stosownymi wpisami ani odpowiednimi zezwoleniami na transport wszystkich odpadów wskazanych przez zamawiającego w SIW Z i załączniku do SIW Z – Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, przy czym odwołujący wskazał, że Ecovir Sp. z o.o. nie posiada zezwolenia na transport odpadów o kodzie 20 01 33, a drugi z konsorcjantów – L. B. (ECO-SPEED B. L.) nie dysponuje zezwoleniem na transport odpadów o kodzie 20 01 35 i 20 01 33. W pierwszej kolejności wskazać należy, że za wystarczające należy uznać – w braku odmiennych wymagań zamawiającego – aby potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania zezwoleniem na transport odpadów o kodach objętych przedmiotem zamówienia, w tym wskazanych przez odwołującego (20 01 35 i 20 01 33), ziściło się przynajmniej w stosunku do jednego z konsorcjantów. Tym samym, skoro brak zezwolenia na transport odpadów o kodzie 20 01 35 dotyczył tylko wykonawcy L. B. (ECO-SPEED B. L.), a nie było zarzutu, że lider konsorcjum – Ecovir Sp. z o.o. nim nie dysponuje, to Izba uznała zarzut w tym zakresie za bezprzedmiotowy. Ponadto, jak wynika z dokumentacji przekazanej przez zamawiającego (wydruk z rejestru BDO), Ecovir Sp. z o.o. legitymowała się wpisem do rejestru w zakresie kodu 20 01 35. Następnie należy wskazać, że kwestia wpisu w zakresie kodu odpadów 20 01 33 mogła być badana wyłącznie w odniesieniu do zezwolenia na transport odpadów o tym kodzie, nie zaś w zakresie istnienia bądź braku wpisu kodu 20 01 33 w ewidencji działalności regulowanej wykonawcy. Powyższe wynika bezpośrednio z brzmienia warunków udziału w postępowaniu. A mianowicie wykonawca był zobowiązany posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej (brak w SIW Z odniesienia do oczekiwanego zakresu takiego wpisu) oraz zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych (w tym przypadku zamawiający określił zakres - transport co najmniej takich odpadów, jak wskazano w opisie przedmiotu zamówienia). Ze Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 1 do SIW Z) wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje m.in. odbieranie zużytych baterii i akumulatorów (kod 20 01 33, 20 01 34) z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych. Jednocześnie z opinii Ministra Klimatu z dnia 23 lipca 2020 roku, powołanej przez zamawiającego, wynika, że: „Akcyjne bądź jednorazowe zabranie selektywnych odpadów komunalnych (..) na zlecenie wytwórcy tych odpadów lub zbierającego takie odpady nie jest traktowane jako odbieranie odpadów komunalnych, tylko jako ich transport.”. Tym samym, brak wpisu tego kodu w rejestrze działalności regulowanej, nie stanowi o braku spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazać też należy, że pismo Konsorcjum Ecovir z dnia 4 stycznia 2021 roku (data wpływu do zamawiającego – 5 stycznia 2021 roku), będące odpowiedzią na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień m.in. na okoliczność braku wpisu kodu odpadów 20 01 33 w ewidencji działalności regulowanej, na które to powoływał się odwołujący w swoim odwołaniu i w toku rozprawy, stanowiło wyłącznie odniesienie się do kwestii zakresu wpisów w rejestrze działalności regulowanej. Izba zauważa, iż z dokumentacji przetargowej (karta 238) wynika, że Ecovir Sp. z o.o. posiadała zezwolenie na transport odpadów o kodzie 20 01 33 (poz. 72), jak i 20 01 35 (poz. 74) - wydruk z Rejestru BDO (Rejestr podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami) z dnia 28 grudnia 2020 roku. Co najmniej, na datę 28 grudnia 2020 roku istniał taki wpis. Z drugiej zaś strony, Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, iż Konsorcjum Ecovir na dzień składania ofert nie dysponował stosownym wpisem (potwierdzającym zezwolenie na transport odpadów o kodzie 20 01 33). Odwołujący przedstawił wydruki z Rejestru BDO z dnia 17 lutego 2021 roku. Wydruki te obejmowały treść sprzeczną z dokumentem, który był w posiadaniu zamawiającego (dokumentacja postępowania – k. 238), przy czym nie wiadomo, czy w istocie dokument ten obejmował treść na dzień otwarcia ofert – odwołujący tego nie wykazał. Na dokumencie tym widniała tylko data 17 lutego 2021 roku i był on sprzeczny z wydrukiem zamawiającego z dnia 28 grudnia 2020 roku (w odniesieniu do wpisu w zakresie kodu 20 01 33). Nie wiadomo do jakiego podmiotu się odnosił (wskazany tylko adres). W konsekwencji Izba uznała twierdzenia odwołującego za nieudowodnione w tym zakresie. Tym bardziej, że nie potwierdziła się argumentacja odwołującego wskazana w treści odwołania, iż co najmniej na dzień upływu wyznaczonego przez zamawiającego terminu do złożenia oświadczeń i dokumentów, tj. 5 stycznia 2021 roku, konsorcjanci nie posiadali stosownych zezwoleń na transport odpadów o kodzie 20 01 33, ponieważ w dokumentacji postępowania jest wydruk z rejestru BDO potwierdzający, iż na dzień 28 grudnia 2020 roku istniał wpis, obejmujący zezwolenie na transport odpadów o tym kodzie w stosunku do wykonawcy Ecovir Sp. z o.o. (powoływana karta 238). Skoro z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia wynika, że jeden z konsorcjantów posiada wymagane przez zamawiającego zezwolenie na transport odpadów o kodzie 20 01 33, a odwołujący nie wykazał swoich twierdzeń w sposób nie budzący wątpliwości, to należało uznać, że został spełniony warunek udziału w postępowaniu w kwestionowanym zakresie. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła ww. zarzut. II. Zarzut dotyczący nie dysponowania przez Konsorcjum Ecovir bazą magazynowo – transportową spełniającą wymogi prawne. Zarzut jest bezpodstawny. Izba przede wszystkim zauważa, że zamawiający nie określił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania bazą magazynowo – transportową, spełniającą określone wymagania, choćby te wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Tym samym nieuprawniony jest zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy z uwagi na nie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, skoro sformułowane przez zamawiającego w SIWZ warunki udziału w postępowaniu nie zawierają żadnych wymagań w tym zakresie. Zamawiający wymagał jedynie, aby wykonawca posiadał wpis do rejestru działalności regulowanej zgodnie z art. 9b-c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a także zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia lub aktualny wpis do rejestru o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 roku w zakresie transportu odpadów – zezwalające na transport co najmniej takich odpadów jak wskazano w opisie przedmiotu zamówienia. Z kolei w ramach zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający wymagał dysponowania 5 pojazdami spełniającymi wskazane przez niego wymagania, a także wykazania się odpowiednim doświadczeniem oraz ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. W opisie warunków udziału w postępowaniu nie było jakiegokolwiek odniesienia do bazy magazynowo transportowej. Nadmienić należy, że wymóg posiadania bazy magazynowo - transportowej przez podmioty odbierające odpady komunalne od właścicieli nieruchomości wynika z art. 9d ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 1439 z późn. zm.). Podmiot ubiegający się o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie danej gminy winien dysponować taką bazą, co potwierdza swoim oświadczeniem składanym organowi prowadzącemu dany rejestr (w tym przypadku wójtowi Gminy Olszówka). Szczegółowe warunki dotyczące bazy magazynowo – transportowej określają przepisy rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 roku w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r., poz. 122) - w § 2. Słusznie wskazał zamawiający, iż żądając od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości przyjmuje, że przedsiębiorca posiadający wpis spełnia warunki niezbędne do jego uzyskania. Obaj wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum Ecovir przedstawili zamawiającemu dokumenty potwierdzające, że posiadają wpis do rejestru działalności regulowanej, prowadzonego przez Wójta Gminy Olszówka w ww. zakresie. Podkreślić też należy, iż postępowanie odwoławcze nie jest postępowaniem właściwym do stwierdzenia, że dany wykonawca nie spełnia warunków do uzyskania wpisu, o którym mowa powyżej, w następstwie czego winna być wydana decyzja o zakazie wykonywania działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Procedura wydania decyzji o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem została określona w art. 9j ww. ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Skoro zamawiający nie określił w warunkach udziału w postępowaniu wymogów dotyczących bazy magazynowo – transportowej, to kwestia czy wykonawca dysponuje bazą spełniającą określone wymagania, nie mogła być przedmiotem rozpoznania przez Izbę. W tym miejscu przypomnieć należy, że podstawą zarzutów odwołującego był brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum Ecovir. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła ww. zarzut. Ze względów opisanych powyżej, zbędne było przeprowadzanie dowodów z przesłuchania świadków i z opinii biegłego w zakresie wnioskowanym przez odwołującego, dlatego też Izba oddaliła wnioski dowodowe odwołującego jako powołane jedynie dla zwłoki i nie mające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy nPzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1, § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:…………………………….. …