Wyrok KIO 3215/20 z 30 grudnia 2020

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstałych na nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy, nieruchomościach, na których znajdują się domki letniskowe i innych nieruchomościach wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe położonych na terenie Gminy Dobczyce oraz pochodzących z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Dobczycach, w terminie od 01.01.2021r. do 31.12.2021r." zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer 2020/S185-446993 z dnia 23/09/2020.

W dniu 25 listopada 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej.

W dniu 7 grudnia 2020r. odwołanie wniósł wykonawca Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Barska 12 – dalej odwołujący. Odwołanie zostało wniesione przez prezesa i wiceprezesa zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 7 grudnia 2020r.

Odwołujący czynnościom i zaniechaniom zamawiającego zarzucił naruszenie:

A.w odniesieniu do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 1.[zarzut A.1] art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z rozdziałem V pkt 5.2.2 SIW Z przez uznanie, że wykonawca A. Z. spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia wyrażającego się należytym wykonaniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednej usługi polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu co najmniej 1000 ton odpadów komunalnych od co najmniej 2000 nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy podczas gdy wykonawca A. Z. nie spełnia powyższego warunku, w szczególności bowiem nie wykonał on w rzeczonym okresie jednej usługi polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu co najmniej 1000 ton odpadów komunalnych od co najmniej 2000 nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a w konsekwencji oferta wykonawcy została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą, mimo faktu, iż nie wykazał on spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, co świadczy o prowadzeniu przez zamawiającego postępowania w sposób sprzeczny z regułami, jakie są wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy, a więc w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców 2.[zarzut A.2] art. 7 ust. 1 ustawy w z w. z rozdziałem V pkt 5.2.1 lit. b) i e) SIW Z przez uznanie, iż wykonawca A. Z. spełnia warunek udziału w postępowaniu (zdublowany w dwóch literach SIW Z - o czym dalej szerzej) - w zakresie posiadania wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach (a więc rejestru Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce nieruchomościami [BDO], o której mowa w ustawie o odpadach) w zakresie transportu odpadów podczas gdy wykonawca A. Z. nie spełnia powyższego warunku, w szczególności bowiem nie posiada on w przedmiotowym rejestrze wpisu w zakresie transportu odpadów niebezpiecznych w postaci lamp fluorescencyjnych i innych odpadów zawierających rtęć (kod 20 01 21*), które to odpady jako odpady niebezpieczne mają być odbierane w ramach zamówienia (vide rozdział V pkt 3.20 pkt 2 ppkt 6 w zw. z pkt 3.20 pkt 7 lit. b tiret szósty SIW Z). W konsekwencji więc oferta wykonawcy została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą, mimo faktu, iż nie wykazał on spełnienia rzeczonego warunku udziału w postępowaniu, co świadczy o prowadzeniu przez zamawiającego postępowania w sposób sprzeczny z regułami, jakie są wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy, a więc w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz jako zarzuty ewentualne 3.[zarzut A.3] art. 7ust. 1 ustawy w zw. z rozdziałem V pkt 5.2.1 lit. a) SIW Z sprowadzające się do tego, że nie nastąpiło w sytuacji podniesienia przez uczestnika postępowania w jego toku uzasadnionych i udokumentowanych zastrzeżeń sprawdzenie przez zamawiającego, czy Pan A. Z. w sposób zasadny posiada wpis do rejestru działalności regulowanej (zgodnie z art. 9c ustawy o utrzymaniu w czystości i porządku w gminach), podczas gdy rejestr ten jest prowadzony

przez organ zamawiającego - tj. Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce, a wpis do tego Rejestru stanowi warunek udziału w postępowaniu podczas gdy zasada równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji wymaga, aby zamawiający - którego kierownik (osoba odpowiedzialna za prowadzenie postępowania), tj. Burmistrz (który prowadzi również rejestr, do którego wpis stanowi warunek udziału w postępowaniu) - w sytuacji otrzymania odpowiednio udokumentowanych zastrzeżeń, dokonał sprawdzenia zasadności dokonania wpisu do rejestru przed wyborem takiej oferty; 4.[zarzut A.4] art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy w zw. z art. 182 ust 1 pkt 1ustawy w z w. z rozdziałem VIII pkt 1 ppkt 1) i pkt 3 ppkt 1) SIW Z przez umożliwienie odwołującemu sposobności zapoznania się z dokumentacją postępowania (w tym protokołem z niego wraz z załącznikami) dopiero w dniu 30 listopada 2020 r., pomimo tego, iż odwołujący złożył wniosek już w dniu 25 listopada (tj. w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej), jak i przez brak przekazania tych dokumentów w formie elektronicznej podczas gdy nie było żadnych przeszkód, aby przekazać te dokumenty (które stanowią wszak podstawę do oceny działań podjętych w postępowaniu przez zamawiającego, jak i stanowią podstawę do wniesienia odwołania) już w dniu przekazania prośby przez odwołującego (25 listopad, ewentualnie w dniu 26 listopada) i to w formie elektronicznej, to jest w formie w jakiej prowadzone było postępowanie, co jednoznacznie świadczy o tym, że postępowanie było prowadzone w sposób, który narusza zasady równego traktowania wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, w sposób mający ograniczyć możliwość wniesienia przez odwołującego odwołania w niniejszej sprawie, wpływając również na możliwość dostrzeżenia przez odwołującego wszystkich nieprawidłowości w zakresie oferty wykonawcy B.w odniesieniu do czynności zaniechania wykluczenia wykonawcy 1.[zarzut B.1] art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy w z w. z rozdziałem V pkt 5.2.2 SIW Z przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, mimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu (oświadczenie JEDZ), a następnie gdy oświadczył, że odebrał i zagospodarował odpady w ilości ponad 1.000 ton w ramach jednej usługi, która to usługa miałaby być świadczona od 1 września 2019 r. do 31 stycznia 2020 r., co było podstawą uznania przez zamawiającego, że wykonawca spełnia warunek, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.2 SIW Z, a w konsekwencji dokonania wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej Wykonawca A. Z. mimo bowiem pełnej świadomości faktu, że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu (nie wykonał on wszak jednej usługi wymaganej w Specyfikacji, tj. w zakresie odbioru i zagospodarowania co najmniej 1.000 ton odpadów, ale kilka rozdzielonych w czasie usług, w ramach których żadna z nich nie pozwala na spełnienie wymogu ilościowego 1.000 ton odpadów, jak i mimo uzyskania odpowiedzi od zamawiającego na zadane przez siebie pytanie z której wynikało, że nie można sumować ilości odpadów), zdecydował się na złożenie oświadczenia, już na etapie składania dokumentu JEDZ, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (a więc i też wskazany w rozdziale V pkt 5.2.2 SIW Z), a następnie będąc wzywanym w trybie art. 26 ust. 1 ustawy po raz drugi zdecydował się na oświadczenie nieprawdy - przez przedłożenie załącznika nr 8, w którym wykonawca oświadczył, że odebrał i zagospodarował ponad 1.000 odpadów w ramach realizacji jednej usługi, jednocześnie podając nieprawdę jakoby taka usługa miałaby być świadczona od dnia 1 września 2019 r. do dnia 31 stycznia 2020 r. Na podstawie tych oświadczeń zamawiający uznał, że wykonawca spełnia warunki i uznał jego ofertę za najkorzystniejszą ewentualnie, gdyby Izba uznała, że nie ma podstaw do zastosowania w niniejszej sprawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, 2.[zarzut B.2] art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy w z w. z rozdziałem V pkt 5.2.2 SIW Z przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, mimo iż wykonawca ten przedstawił w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu przez podanie informacji, że po pierwsze spełnia on warunki udziału w postępowaniu (JEDZ), a następnie gdy oświadczył, że odebrał on i zagospodarował odpady w ilości ponad 1.000 ton w ramach jednej usługi, która to usługa miałaby być świadczona od 1 września 2019 r. do 31 stycznia 2020 r.

Odwołujący wskazuje, że w sytuacji nieuznania zarzutu B.1 wykonawcy można zarzucić co najmniej działanie niedbałe, to jest naruszające wymóg dochowania należytej staranności, lub działanie lekkomyślne - w zakresie, gdy oświadczył on, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w JEDZ, czy też następnie - gdy przedstawił on informacje wskazujące, że wykonał jedną usługę w zakresie ilości pow. 1.000 ton, w okresie od 1 września 2019 r. do dnia 31 stycznia 2020 r. (oświadczenie składane w załączniku nr 8 „wykaz usług"), podczas gdy sytuacja taka, jak wskazano wyżej, nie miała miejsca. Nieprawdziwe oświadczenie miało przy tym istotny wpływ na decyzję zamawiającego - na podstawie tej informacji oferta wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą, a zamawiający dokonał jej wyboru.

1. [zarzut B.3] art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy w zw. z rozdziałem V pkt 5.2.1 lit b) i lit. e) SIW Z przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, mimo iż wykonawca ten przedstawił w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu wykonawca oświadczył bowiem, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym także i wskazane w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. b) i e) SIW Z (co jak już zostało wzmiankowane wyżej stanowi jeden i ten sam, zdublowany, warunek), podczas gdy, jak wynika z dowodów, jakie Odwołujący dołącza do odwołania, wykonawca nie posiada wpisu w zakresie transportu odpadów niebezpiecznych o kodzie 20 01 21* (odpadów, jakie mają być odbierane przez wykonawców w ramach przedmiotowego zadania). W konsekwencji doszło do tego, że wykonawca przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd (informacje nieprawdziwe), że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, w tym, że posiada wpis do ww. rejestru w wymaganym zakresie. Po drugie na podstawie oświadczenia nastąpił wybór oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej - a po trzecie - wykonawca działał w tym zakresie przynajmniej niedbale (jeżeli nie lekkomyślnie) - gdyby działał z należytą starannością oświadczenia takiego by nie złożył. jak i w powiązaniu z zarzutem B.3 4.[zarzut B.4] art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy w zw. z rozdziałem V 5.2.1 lit. b) i lit. e) SIW Z w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, mimo iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania aktualnego wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach w zakresie odpadów niebezpiecznych o kodzie 20 01 21* podczas gdy w sytuacji, gdy wykonawca nie posiada wpisu do rejestru na dzień składania ofert - nie sposób uznać, aby był on w stanie wykazać spełnienie rzeczonego warunku, także w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.

Prowadzi to do wniosku o zasadności wykluczenia wykonawcy już na tym etapie, bez potrzeby stosowania art. 26 ust. 3 ustawy, a więc wzywania go do uzupełnienia w tym zakresie dokumentów; ponadto, w sytuacji nieuwzględnienia któregokolwiek z zarzutów, które skutkowałyby koniecznością wykluczenia wykonawcy, odwołujący, działając z ostrożności procesowej, składa dwa zarzuty ewentualne, a to:

C.w odniesieniu do zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów celem wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu 1.[zarzut C.1] art. 26 ust. 3 ustawy w z w. z rozdziałem V pkt 5.2.1 lit. b) i lit. e) SIW Z przez zaniechanie wezwania wykonawcy do przedstawienia dowodu posiadania wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach potwierdzającego, że wykonawca w dniu składania ofert spełniał warunek, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. b) i lit. e) SIW Z, a więc że na dzień składania ofert posiadał wpis do ww. rejestru w zakresie transportu odpadów jakie mają być wywożone w ramach postępowania, a więc też i odpadu niebezpiecznego o kodzie 20 01 21* 2.[zarzut C.2] art 26 ust. 3 ustawy w zw. z rozdziałem V pkt 5.2.2 SIW Z przez zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, z których wynikałoby, że spełnił on ww. warunek udziału w postępowaniu.

Wniósł o:

1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej KIO) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w niniejszym odwołaniu 3.wystąpienie z wnioskiem do Marszałka Województwa Małopolskiego, adres siedziby ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków, o przedstawienie poświadczonych przez ten organ odpisów dokumentów (w tym istniejących w formie elektronicznej) z rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach, a dotyczących wykonawcy A. Z. prowadzącego działalność pod firmą ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A. Z. - nr wpisu do rejestru 000140094 - w zakresie tego, czy wykonawca ten posiadał wpis w zakresie transportu odpadów niebezpiecznych w postaci odpadów o kodzie 20 01 21* (lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć) w dacie składania ofert (27 października 2020 r.) i w okresie późniejszym, oraz w zakresie wszelkich wniosków tego wykonawcy, które miałyby odnosić się do dokonania wpisu w zakresie transportu odpadów niebezpiecznych w postaci odpadów o kodzie 20 01 21* (lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć), w tym istniejących w formie elektronicznej, ewentualnie informacji, że wykonawca ten żadnych takich wniosków w tym zakresie nie składał. ewentualnie gdyby Izba uznała, że nie posiada kompetencji do wystąpienia jak wskazano w pkt 3 3a. na podstawie art. 185 ust. 7 ustawy w zw. z art. 1192 §1 KPC w zw. z art. 250 §1 KPC wnoszę o wystąpienie przez Izbę do sądu właściwego dla miejsca wykonania czynności - ij. do Sądu Rejonowego dla Krakowa - Śródmieścia w Krakowie (31-547 Kraków, ul. Przy Rondzie 7), o wykonanie czynności opisanej w art. 250 §1 KPC, tj. o zażądanie przez ten Sąd od Marszałka Województwa Małopolskiego poświadczonych przez ten organ odpisów dokumentów (w tym istniejących w formie elektronicznej) z rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach, a dotyczących wykonawcy A. Z. prowadzącego działalność pod firmą ANBUD Firma Usługowo- Handlowa A. Z. - nr wpisu do rejestru 000190094 - w zakresie tego, czy wykonawca ten posiadał wpis w zakresie transportu odpadów niebezpiecznych w postaci odpadów o kodzie 20 01 21* (lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć) w dacie składania ofert (27 października 2020 r.) i w okresie późniejszym, oraz w zakresie wszelkich wniosków tego wykonawcy, które miałyby odnosić się do dokonania wpisu w zakresie transportu odpadów niebezpiecznych w postaci odpadów o kodzie 20 01 21* (lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć), w tym istniejących w formie elektronicznej, ewentualnie informacji, że wykonawca ten żadnych takich wniosków w tym zakresie nie składał. [uzasadnienie dla wniosku z pkt 3 i ewentualnego z pkt 3a zostało przedstawione w punkcie 2.26 odwołania] 4.nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert oraz na wyborze oferty A. Z. działającego pod firmą ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A. Z. jako najkorzystniejszej, oraz 5.nakazanie zamawiającemu, w ramach ponownej czynności badania i oceny ofert, wykluczenia z postępowania wykonawcy A. Z. działającego pod firmą ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A. Z., a tym samym (jako konsekwencji wykluczenia) odrzucenia jego oferty ewentualnie gdyby Izba nie uznała za zasadne nakazania wykluczenia wykonawcy A. Z. z postępowania, z ostrożności procesowej o:
2. nakazanie zamawiającemu dokonania wezwania A. Z. działającego pod firmą ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A. Z. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy (a więc wezwania do uzupełnienia dokumentów poświadczających, że wykonawca ten spełniał w dniu składania ofert warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.2.1 lit. b i e SIW Z, wezwania do uzupełnienia dokumentów poświadczających, że wykonawca ten spełniał warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.2.2 SIWZ, ewentualnie gdyby Izba nie uznała za zasadne nakazania wykluczenia wykonawcy (III.5), a następnie nie uznała także za zasadne wezwania go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów (III.6) - z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, w sytuacji uwzględnienia zarzutu ewentualnego A.3, o:
3. nakazanie zamawiającemu podjęcia działań urzeczywistniających zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji sprowadzające się do przeprowadzenia przed ponownym wyborem oferty najkorzystniejszej kontroli przez wyznaczonych pracowników Urzędu Gminy i Miasta Dobczyce (posiadających upoważnienie Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce do przeprowadzenia kontroli) w przedsiębiorstwie A. Z., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A. Z. nr rej. BDO: 000140094 w zakresie spełniania przez podmiot wpisany do rejestru działalności regulowanej wymagań, jakie winien spełniać przedsiębiorca wykonujący działalność polegającą na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 9d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1439) oraz w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) - a to na podstawie art. 9u w związku z art. 9d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1439) w związku z art. 43 ust. 7 i art. 48 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1292 z późn. zm.). ewentualnie gdyby Izba nie uznała za zasadne wszystkich wniosków III.5-7, a uznała jedynie zarzut ewentualny AA, wnoszę wyłącznie zgodnie z III.4 (tj. o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej). jak i w każdym przypadku o 8.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku nieprawidłowego działania zamawiającego odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji zadania, podczas gdy to jego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą (obecnie jest na drugim miejscu). W konsekwencji też odwołujący poniósł szkodę wynikającą z niemożliwości wykonania zamówienia, a tym samym osiągnięcia zakładanego z tego tytułu zysku. Zamawiający bowiem, mimo obowiązków w tym zakresie wynikających z ustawy, wybrał ofertę A. Z., podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak i winien podlegać wykluczeniu chociażby na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 ustawy. W konsekwencji gdyby zamawiający postąpił w sposób prawidłowy i wykluczył tego wykonawcę z

postępowania to oferta złożona przez odwołującego byłaby uznana za najkorzystniejszą, co pozwoliłoby mu na realizację niniejszego zamówienia, a tym samym osiągnięcie zakładanego zysku. Oznacza to, iż odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający postawił w SIW Z kilka warunków, które następnie - w wyniku pytań zadawanych przez wykonawcę A. Z. - modyfikował - rezygnując z części stawianych pierwotnie wymogów.

Ponadto jeden z warunków (posiadania stosownego wpisu do rejestru, o którym mowa w ustawie o odpadach) został przez zamawiającego zastrzeżony w SIW Z dwukrotnie (tj. zamawiający dwa razy, w różnych punktach SIW Z, wprowadził ten sam warunek, używając innych słów - o czym dalej szerzej).

Warunek ujęty w rozdziale V pkt 5.2.2 SIW Z finalnie brzmi: w należytym wykonaniu (lub w wykonywaniu - w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednej usługi polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu co najmniej 1000 ton odpadów komunalnych od co najmniej 2000 nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy Z warunku tego (5.2.2) wynika więc, że wykonawca ma wykazać się doświadczeniem w wykonaniu takiej usługi, która spełnia cechy opisane w tym punkcie (odpowiednia ilość nieruchomości oraz odpowiednia ilość odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych).

Zakazane jest przy tym sumowanie kilku usług, aby osiągnąć wymaganą ilość odpadów.

Podkreślił to zamawiający, który w odpowiedzi na kolejne pytanie zadane przez wykonawcę A. Z. jednoznacznie wskazał, że ilości te muszą być spełnione, jak wynika to z treści SIW Z, a wiec w ramach realizacji jednej usługi (vide odpowiedź z dnia 20 października 2020 r.). Nie zgodził się zatem na sumowanie ilości odpadów.

Ponadto zamawiający postawił warunek odnoszący się do tego, że wykonawca winien posiadać wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach (warunek z rozdziału V pkt 5.2.1 lit, e SIW Z), czyli - innymi słowy - wpis do rejestru Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tzw. BDO (warunek z rozdziału V pkt 5.2.1 lit, b SIWZ).

Rejestr podmiotów, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach jest bowiem „integralną częścią Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami (art. 79)" .

Tym samym zamawiający postawił dwa identyczne merytorycznie warunki inaczej jednak je nazywając.

Wymóg opisany w rozdziale V pkt 5.2.1 lit, el SIW Z pierwotnie przy tym wskazywał, że tylko taki wykonawca będzie mógł ubiegać się o uzyskanie zamówienia, który posiada: aktualny wpis do rejestru, o którym mowa w ark 49 ust. 1 ustawy o odpadach w zakresie transportu odpadów oraz zbierających zużyty sprzęt Po pytaniu zadanym przez wykonawcę A. Z. zamawiający zdecydował się na modyfikację pierwotnie postawionego wymogu przez wykreślenie słów „oraz zbierających zużyty sprzęt' (co może o tyle budzić zdziwienie, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest również odbieranie i zagospodarowanie odpadów w postaci zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego - okoliczność ta jest podnoszona jedynie na marginesie - nie jest to przedmiotem odwołania).

Istotne jest natomiast to, że po zmianie warunek ujęty w rozdziale V pkt 5.2.1 lit, ej SIW Z brzmi, że wykonawca musi posiadać: aktualny wpis do rejestru, o którym mowa w ark 49 ust. 1 ustawy o odpadach w zakresie transportu odpadów Jednocześnie w związku ze ww. zmianą wprowadzoną w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. e) SIW Z nastąpiła także zmiana 5.2.1 lit. b) SIWZ, który po zmianie brzmi, że wykonawca musi posiadać: wpis do rejestru Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami (BDO) o której mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2020 r,, poz. 797 ze zm.) xv zakresie transportu odpadów W konsekwencji wynika z tego, że warunek postawiony w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. e) oraz 5.2.1 lit. b) SIW Z to warunki tożsame (zdublowane). Rejestr, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach to integralna część BDO - i właśnie w tym rejestrze prowadzi się wpisy w zakresie transportu odpadów.

Wpis do przedmiotowego Rejestru jest konieczny aby móc transportować odpady. Bez tego wpisu, transport takich odpadów następowałby z naruszeniem przepisów prawa (co jednocześnie stanowi czyn zabroniony przez ustawę, zagrożony karą aresztu lub grzywny - por. art. 179 ustawy o odpadach).

Co istotne - taki wpis w zakresie transportu uzyskuje się nie ogólnie ti. na wszystkie rodzaje odpadów, ale na konkretne rodzaje odpadów. Tak więc, aby sprawdzić, czy dany wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu - to jest posiada wpis w Rejestrze „w zakresie transportu odpadów" - konieczne jest sprawdzenie jakie odpady zgodnie z SIW Z maja być wywożone (transportowane! i następnie porównanie tych kategorii odpadów z tym co jest uwidocznione w Rejestrze.

Tylko bowiem wykonawca, który ma w Rejestrze uwidocznione odpady, jakie mają być wywożone w ramach niniejszego zadania, będzie w stanie spełnić warunek postawiony przez zamawiającego - wszak zamawiający stawia warunek odnoszący się do transportu nie jakichkolwiek odpadów, ale odpadów, jakie mają być wywożone w ramach niniejszego Zadania.

Zamawiający jednoznacznie wskazał jakie odpady będą przedmiotem odbioru, czyniąc to w ten sposób, że podał określone rodzaje odpadów, jakie mają być transportowane, a następnie - jeszcze bardziej szczegółowo - wskazał wprost z jakimi odpadami mamy do czynienia na terenie Gminy - przez podanie konkretnych kodów odpadów.

W ten sposób wskazał, że z terenu Gminy będą odbierane m.in. odpady niebezpieczne (vide przykładowo rozdział V pkt 3.2.2 lit. h SIW Z). W zakresie natomiast konkretnych odpadów niebezpiecznych wskazał, że odbiorowi z terenu Gminy podlegają odpady m.in. objęte kodem 20 01 21*, który to kod odpowiada lampom fluorescencyjnym i innym odpadom zawierającym rtęć (co jest jednoznacznie wskazane w rozdziale V pkt 3.20.7 lit. b tiret szósty SIWZ).

Odnosząc powyższe dwa warunki do istniejącego w sprawie stanu faktycznego odwołujący zauważył, że: a)w odniesieniu do warunku postawionego w rozdziale V pkt 5.2,2 SIWZ Wykonawca A. Z. przedkładając na wezwanie wystosowane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy „Doświadczenie wykonawcy - wykaz usług" (wypełniony załącznik nr 8 do SIW Z, dalej także jako „wykaz usług") wskazał w nim realizację jednej usługi, z której miało wynikać wymagane doświadczenie.

Wskazał on bowiem, że zrealizował usługę w okresie od 1 września 2019 r. do 31 stycznia 2020 r. na terenie Gminy Biskupice na rzecz tejże Gminy, a usługa ta polegała na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych na terenie tej gminy w ilości 1.137,379 Mg, przy czym nieruchomości było tam ok. 2.700.

Powyższe nie jest prawdą - wywóz odpadów miał miejsce nie w ramach jednej usługi, ale wielu usług. W szczególności w ramach żadnej z tych usług nie odebrano i zagospodarowano wymaganej ilości 1.000 Mg (toni odpadów, przy czym część z usług była realizowana do końca września 2019 r., a kolejna usługa od 4 listopada 2019 r. do 31 stycznia 2020 r.

Nieprawdą jest też zatem, że wykonawca realizował usługę, jak podał, od 1 września 2019 r. do 31 stycznia 2020 r.

Wykonawca natomiast starał się wprowadzić zamawiającego w błąd (i finalnie wprowadził) składając oświadczenie, z którego wynika, że usługa była wykonywana od 1 września 2019 r. do 31 stycznia 2020 r,, aby móc zsumować w ten sposób odbierane w tym okresie odpady - gdyż dopiero suma takich odpadów dawała mu przekroczenie progu 1.000 Mg (ton). b)w odniesieniu do warunku postawionego w rozdziale V pkt 5.2.1 lit, e (a więc też i 5.2.1 lit b SIW Z) wykonawca nie posiada stosownego wpisu. Nie ma on bowiem wpisu w Rejestrze w odniesieniu do transportu odpadów o kodzie 20 0121* (lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć).

Wynika to jednoznacznie z Rejestru dot. wykonawcy A. Z., gdzie w Dziale VII tabeli 1 pod nazwą „Transport odpadów brak jest wpisu w zakresie ww. odpadów.

Oznacza to zatem, że wykonawca nie spełnia warunku - nie posiada bowiem wpisu do ww. Rejestru w zakresie transportu odpadów, jakie mają być wywożone w ramach zadania. Mimo tego złożył on stosowne oświadczenie, zgodnie z którym spełnia on przedmiotowy warunek.

Jednocześnie, abstrahując od zauważenia powyższych okoliczności podkreślenia wymaga kolejna kwestia.

Kierownik zamawiającego, w postaci Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce, prowadzi kolejny rejestr, a to rejestr działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej jako „ucpg").

Posiadanie wpisu w tym rejestrze stanowi kolejny warunek udziału w postępowaniu postawiony przez zamawiającego vide rozdział V pkt 5.2.1 lit, a SIWZ w brzmieniu: posiadają wpis do rejestru działalności regulowanej zgodnie z art 9c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce Uzyskanie wpisu w tym rejestrze wymaga złożenia przez dany podmiot wniosku, w którym oświadcza on (pod rygorem odpowiedzialności karnej przewidzianej w art. 233 §1 k.p.k.), że spełnia szereg wymogów dotyczących gospodarki odpadami.

Oświadczenia, jakie składa dany wnioskodawca winny być sprawdzone przez właściwy organ - wszystko w celu, aby dochować norm związanych z ochrona środowiska.

Odwołujący po tym, gdy okazało się, że w postępowaniu ofertę złożył Pan A. Z. przedstawił zamawiającemu dowody pokazujące, że warunki te nie są spełnione - a tym samym Pan A. Z. nie powinien być wpisany do przedmiotowego rejestru.

Działania zamawiającego (w tym jego kierownika, a więc osoby podejmującej stosowne decyzje w postępowaniu, w tym np. podpisującej wybór oferty najkorzystniejszej, będącej jednocześnie osobą odpowiedzialną za właściwy przebieg postępowania - art. 18 ust. 1 ustawy) sprowadziły się jedynie do wezwania wykonawcy, by ten odniósł się do zarzutów odwołującego (vide pismo zamawiającego z dnia 18 listopada 2020 r.).

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przepisał jedynie punkty ze stosownego rozporządzenia oznajmiając, że wszystkie je spełnia (vide pismo wykonawcy z dnia 20 listopada 2020 r.), próbując jednocześnie bezskutecznie zastrzec te informacje (jak i wszystkie inne dokumenty, także wcześniej złożone) jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

W tym stanie rzeczy odwołujący uważa, że prawidłowo działający zamawiający powinien w takiej sytuacji podjąć odpowiednie czynności i sprawdzić, czy przedmiotowe zarzuty są prawidłowe.

W innej sytuacji należy uznać, że dochodzi w istocie do kuriozalnej sytuacji - podmiot, który z jednej strony jest odpowiedzialny za właściwe wydatkowanie środków publicznych stawia warunek, który może spełnić każdy, gdyż ten sam podmiot (a dokładniej działająca w jego imieniu osoba - jego kierownik) nie podejmuje żadnych działań, które mają na celu sprawdzenia czy dany podmiot powinien być wpisany do tegoż rejestru.

Zarzut w tym zakresie, odnosi się zatem nie do tego, że dany podmiot nie spełnia warunku, ale do tego, że w niniejszym postępowaniu miało miejsce naruszenie zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy.

Od prawidłowo działającego zamawiającego, tj. przestrzegającego zasad uczciwej konkurencji i wdrażającego zasadę równego traktowania wykonawców, należy bowiem oczekiwać tego, że gdy uzyska on stosowne i udokumentowane zastrzeżenia odnośnie spełniania przez dany podmiot warunków uprawniających do uzyskania wpisu (który to wpis stanowi warunek udziału w postępowaniu), podmiot ten, jako w istocie podmiot prowadzący przedmiotowy rejestr, winien podjąć odpowiednie działania sprawdzające - i dopiero po ich przeprowadzeniu decydować się na wybór wykonawcy za publiczne środki (przy czym odwołujący uważa, że takie działania właściwy organ, jako organ administracji publicznej, winien podjąć nie po uzyskaniu zastrzeżeń, ale z urzędu, to jest wtedy, gdy dany podmiot składa u niego stosowny wniosek).

W konsekwencji - ograniczając się już jedynie do niniejszego postępowania ~ należy wskazać, że w niniejszej sprawie doszło do prowadzenia postępowania niezgodnie z ww. zasadami, co też powoduje, że (gdyby jedynie zarzut związany z przedmiotową kwestią był uznany) zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonać sprawdzenia, czy rzeczywiście wykonawca A. Z. spełnia faktycznie przesłanki uzyskania wpisu do ww. rejestru i wykonywania działalności objętej wpisem - w szczególności wymogi zawarte w art. 9d ust. 1 pkt od 1 do 4 ucpg oraz określone w akcie wykonawczym wydanym na podstawie upoważnienia z art. 9d ust. 2 ucpg. Tylko bowiem w takiej sytuacji można mówić o prowadzeniu postępowania w sposób zgodny z zasadami uczciwej konkurencji, z zachowaniem równego traktowania wykonawców.

W innym wypadku w istocie dojdzie do tego, że postawiony warunek, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. a SIW Z będzie „martwy" (nie będzie miał żadnego sensu) - bo jak inaczej można traktować warunek, który jest spełniony dlatego, że zamawiający (jego kierownik w osobie Burmistrza) nie podejmuje żadnych działań, jakie są od niego wymagane, aby stosowny wpis do ww. rejestru posiadały jedynie podmioty, które właściwie prowadzą swoją działalność w zakresie odpadów. W dniu wyboru (25 listopada) odwołujący skierował do zamawiającego pismo, którym wniósł o to, aby dostarczyć mu dokumenty postępowania.

Dwa dni zajęło zamawiającemu (pismo z dnia 27 listopada 2020 r., piątek, przekazane po godzinie 12) odpowiedzenie, że z uwagi na to, że dokumenty o które wnioskuje wykonawca są sporządzone w formie papierowej, a „z -przyczyn technicznych znacząco utrudnione jest udostępnienie tych dokumentów przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z uwagi na ilość żądanych do udostępnienia dokumentów" nie prześle ich odwołującemu w formie elektronicznej.

Zamawiający wyznaczył przy tym 30 listopada (poniedziałek) jako najwcześniejszy do tego, aby odwołujący udał się do siedziby zamawiającego i zrobił zdjęcia dokumentacji.

Przedtem jednak odwołujący złożył do zamawiającego pismo z dnia 27 listopada 2020 roku, w którym podniósł istotne argumenty przemawiające na rzecz udostępnienia protokołu postępowania i załączników do protokołu przez przesłanie ich za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający jednak nie dokonał rewizji swojego stanowiska w tej sprawie.

Dowód:- pismo MPGO Sp. z o.o. do Gminy Dobczyce z dnia 27 listopada 2020 roku Jest to zdaniem odwołującego o tyle kuriozalne, że po pierwsze postępowanie jest prowadzone w formie elektronicznej (vide sposoby komunikacji opisane w rozdziale VIIISIW Z), a po drugie - samo zapoznanie się z dokumentami świadczy o tym, że - z uwagi na ilość dokumentów ~ nie mogły istnieć jakiekolwiek przeszkody techniczne w ich dostarczeniu.

Odwołujący po stawieniu się 30 listopada 2020 r. w siedzibie zamawiającego zrobił bowiem ok. 70 zdjęć - a tyle stron na pewno można przekazać w formie elektronicznej (samo zeskanowanie takich dokumentów i ich przekazanie odwołującemu do kwestia kilku - maksymalnie kilkunastu minut). W ten sposób jednak zamawiający w istotny sposób ograniczył odwołującemu możliwość przygotowania odwołania.

W konsekwencji zatem, gdyby inne zarzuty odwołania nie zostały uwzględnione - odwołujący wnosi i tak o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co pozwoliłoby odwołującemu na rzeczywiste „posiadanie" okresu, jaki został mu przyznany ustawą na wniesienie odwołania (który to termin jest zastrzeżony także po to, aby wykonawca miał czas zapoznać się z dokumentami wybranego wykonawcy, dokonać ich analizy). Z całą pewnością ograniczenie możliwości o okres 4 dni zapoznania się z dokumentami postępowania miał wpływ na możliwość przygotowania przez odwołującego odwołania - a zachowanie zamawiającego w tym zakresie należy oceniać pod kątem dochowania zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1ustawy.

Odwołujący uważa, że nie sposób uznać, by możliwy był wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał (co podkreślił także w odpowiedzi z dnia 20 października 2020 r.), aby ilości wywiezionych odpadów miały miejsce w wykonaniu jednej usługi. Wskazał bowiem, powtarzając postawiony warunek, w odpowiedzi na pytanie zadane przez wykonawcę A. Z., że nie dopuszcza, aby łączyć ilości odpadów odebranych w ramach więcej niż jednej usługi, a więc że ilości te muszą być zrealizowane w ramach jednej usługi (innymi słowy - usługa zrealizowana przez wykonawcę musiała spełniać całość wymogów, o których mowa w rozdziale V pkt 5.2.2 SIWZ samodzielnie).

Wykonawca A. Z. nie posiada natomiast wymaganego doświadczenia. Żadna z usług przez niego realizowanych nie pozwala na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Dopiero ich zsumowanie pozwala na spełnienie warunku.

Odwołujący, próbując ustalić, czy wykonawca ma stosowne doświadczenie, zwrócił się do Gminy Biskupice, aby ta wskazała, jak wyglądał proces wywozu odpadów przez wykonawcę. Gmina odpowiedziała odsyłając umowy, jakie wykonawca zawarł z Gminą.

Wynika z nich, że nie była to jedna usługa, jaka miałaby być realizowana od 1 września 2019 r. do 31 stycznia 2020 r. (jak przedstawił to wykonawca w załączniku nr 8 „Doświadczenie wykonawcy - wykaz usług", gdzie w rubryce pn. „Okres wykonywania usługi” wskazał, że usługa ta była realizowana od początku września 2019 r. do końca stycznia 2020 r. i że wywiózł w jej ramach ponad 1.000 ton), ale szereg umów na wykonanie analogicznych usług, przy czym żadna z nich nie przekraczała wymogu wynikającego z SIW Z (1.000 ton). Usługi te nie były przy tym realizowane w sposób nieprzerwany, ale kilka z nich było realizowanych do końca września 2019 r., a następnie kolejna usługa była realizowana od dnia 4 listopada 2019 r. do dnia 31 stycznia 2020 r.

I tak, odnosząc się do umów, jakie wykonawca zawarł z Gminą Biskupice odwołujący zauważył, że wykonawca zawarł z Gminą Biskupice w ramach zamówień udzielanych z wolnej ręki: a.umowę nr RID.272.4.2019 z dnia 16 lipca 2019 r. na okres od dnia 18 lipca 2019 r. do dnia 30 września 2019 r. w przedmiocie wywozu odpadów komunalnych zmieszanych, gdzie w sumie zostało wywiezione 334,8 Mg (czyli ton) odpadów b.umowę nr RID.272.5.2019 z dnia 22 lipca 2019 r. na okres od dnia 23 lipca 2019 r. do dnia 31 lipca 2019 r. w przedmiocie wywozu odpadów segregowanych oraz biodegradowalnych c.umowę nr RID 272.7.2019 z dnia 1 sierpnia 2019 r. na okres od dnia 1 sierpnia do dnia 30 września 2019 r. w przedmiocie wywozu odpadów segregowanych oraz biodegradowalnych przy czym na mocy obu (li. b i c) wskazanych umów odebrano 331,4 Mg (ton) odpadów (Gmina Biskupice wskazała sumę odpadów odebranych w ramach obu tych umów) d.umowę nr RID 272.12.2019 z dnia 4 listopada 2019 r. na okres od dnia 4 listopada 2019 r. do dnia 31 stycznia 2020 r. na odbiór odpadów komunalnych.

W ramach tej umowy odebrane zostały odpady - wedle oświadczenia Gminy Biskupice - w ilości 901,16 Mg (ton) Mniejsza ilość odebranych odpadów z tego okresu wynika z faktur, jakie zostały przedstawione przez wykonawcę A. Z. (faktury te przedstawił wraz z załącznikiem nr 8 - zamiast referencji.

Wynika z nich, że: -w listopadzie 2019 r. wywiózł on 372,08 Mg (ton) odpadów -w grudnia 2019 r. wywiózł on 242,70 Mg (ton) odpadów -w styczniu 2020 r. wywiózł on 279,38 Mg (ton) odpadów (199,4 za podstawowe i 79,98 za dodatkowe) Daje to w sumie 894,16 Mg (ton) odpadów odebranych na podstawie umowy nr RID 272.12.2019 r. z dnia 4 listopada 2019 r.

Jednakże niezależnie od tego, czy byłaby to liczba wynikająca z referencji (901,16 Mgb czy z sumowania faktur przedstawionych przez wykonawcę (894,16 Mg) - w każdym przypadku jest to ilość mniejsza niż wymagana SIWZ (1.000 Mg).

Powyższe wynika z dokumentów uzyskanych na zapytanie kierowane w trybie dostępu do informacji publicznej do Gminy Biskupice (pismo z dnia 5 listopada 2020 r.).

W odpowiedzi Gmina Biskupice odpowiedziała pismem z dnia 18 listopada 2020 r. wskazując, że przesyła ona odwołującemu referencje oraz wykaz umów, jakie zostały zawarte.

Nie przesłała przy tym ani zestawienia odebranych ilości (o których przesłanie również wnosił odwołujący), a referencje, jakie przesłała - była to jedynie ich pierwsza strona.

Drugą stronę referencji (wystawionych jak wynika z ich treści w dniu 19 października 2020r.) Gmina Biskupice dosłała odwołującemu, po szeregu interwencji, w tym na poziomie zarządu - w dniu 4 grudnia 2020 r., jednocześnie w pozostałym zakresie - to jest raportów miesięcznych odebranych przez wykonawcę odpadów - nie jest w stanie przedłożyć w terminie ustawowym (14 dni) i wydłużyła ten termin do połowy stycznia 2021r.

Z uzyskanych przez odwołującego dowodów wynika, że całą pewnością wykonawca nie świadczył jednej usługi na rzecz Gminy Biskupice, jak oświadczył to w załączniku nr 8.

Świadczył on natomiast szereg usług na podstawie kilku umów, w przypadku których żadna z nich nie przekroczyła wymaganej w postępowaniu ilości odebranych odpadów W tym świetle należy spojrzeć też na pytanie wykonawcy, który (po szeregu zmian dla niego korzystnych w SIW Z) starał się także uzyskać zmianę, aby wymagana ilość (1.000 ton) mogła być sumowana, a nie, aby ilość ta musiała być

odebrana w ramach realizacji jednej usługi.

Wiedział on bowiem, że doświadczenie uzyskane w Gminie Biskupice nie pozwala mu na spełnienie warunku udziału, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.2 SIWZ.

Mimo tego, po uzyskaniu niekorzystnej dla siebie odpowiedzi, (tj. odpowiedzi zamawiającego, że SIW Z w tym zakresie nie ulegnie zmianie) wykonawca wpisał do oświadczenia informacje z których wynika, że wykonał jedną usługę - w okresie od dnia 1 września 2019 r. do 31 stycznia 2020 r. i w ramach tej usługi odebrał ponad 1.000 Mg (ton) odpadów. W konsekwencji według odwołującego należy uznać, że wykonawca nie spełnia wymogu, jaki został postawiony przez zamawiającego, to jest, nie posiada doświadczenia w należytym wykonaniu co najmniej jednej usługi polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu co najmniej 1000 ton odpadów komunalnych od co najmniej 2000 nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy.

Odnosząc się do drugiego z zarzutów zdaniem odwołującego wskazania wymaga, że wykonawcy mieli posiadać odpowiedni wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach w zakresie transportu odpadów (czy też wpis do BDO w zakresie transportu odpadów!

Jak już było to wyjaśnione w pkt 1.10 i kolejne odwołania - wpis w zakresie transportu odpadów - to w istocie szereg wpisów odnoszących się do poszczególnych rodzajów odpadów. Aby więc sprawdzić, czy dany wykonawca posiada odpowiednie zezwolenie - należy to zestawić z odpadami, jakie mają być odbierane na podstawie dokumentacji SIWZ.

Oczywiste jest dla odwołującego bowiem, że warunki stawiane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są stawiane w tym celu, aby wykonawca należycie wykonał prace, jakie mają być zlecone w ramach umowy (zamówienia publicznego). Warunki są zatem stawiane nie jako jakiś abstrakcyjny wymóg, ale w nawiązaniu do tego, co ma zostać objęte zakresem świadczenia wykonawcy. Świadczy o tym zresztą niezbicie art. 22 ust. 1a ustawy, który odnosi się do zasad tworzenia warunków. Warunki winny być zatem „czytane" łącznie z zakresem prac do wykonania.

Przenosząc to na kanwę niniejszej sprawy odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy zamawiający żądał posiadania wpisu do Rejestru „w zakresie transportu odpadów" - gdy Rejestr ten jest skonstruowany w ten sposób, że nie ma w nim ogólnego wpisu „w zakresie transportu odpadów", a są wpisy odnoszące się do transportu poszczególnych rodzajów odpadów (wedle ich kodów) - oczywiste jest, że warunek ten należy rozumieć w ten sposób, że chodzi o posiadanie wpisu w zakresie transportu odpadów objętych umową (zamówieniem publicznym), to jest takich odpadów, jakie zamawiający wskazał w SIWZ, że będą podlegały odbiorowi (a następnie zagospodarowywaniu).

Jednym z wyraźnie wymienionych odpadów, jakie mają być odbierane w ramach umowy, jaka ma zostać zawarta po rozstrzygnięciu postępowania - są odpady niebezpieczne o kodzie 20 0121* (lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć).

Sprawdzenie Rejestru pokazuje natomiast, że wykonawca wpisu w tym zakresie nie posiada. Nie można zatem uznać, aby spełniał on warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. e) SIW Z [czy też pkt 5.2.1 lit. b) SIWZ - skoro warunki te są analogiczne].

Odwołujący podniósł, że Rejestr jest prowadzony zgodnie z art. 49 ust. 3 ustawy o odpadach w systemie teleinformatycznym. W konsekwencji informacje dot. wpisów można uzyskać przez przeglądnięcie stosownego Rejestru.

Odwołujący dołącza do odwołania dowód w postaci notarialnego protokołu, którego załącznikami są odpowiednie wydruki z przedmiotowego rejestru dla Pana A. Z. . Wynika z nich niezbicie, że Pan A. Z. nie posiada wpisu w zakresie odpadów o kodzie 20 0121* - por. dział VII tabela I rejestru dla Pana A. Z. .

Dowód ~ protokół notarialny z dnia 3 grudnia 2020 r. wraz z wydrukami z Internetu dotyczącymi wpisu do rejestru, o którym mowa w art 49 ustawy o odpadach, osoby Pana A. Z. na następujący fakt - braku wpisu do ww. rejestru dot. transportu odpadów o kodzie 20 01 21* w przypadku osoby A. Z., w tym w dniu składania ofert (porównaj w tym zakresie także rozważania poczynione w pkt 2.26 i 2.27 odwołania) W ocenie odwołującego zachodzi postawa wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z winy umyślnej, gdyż wykonawca bowiem mimo pełnej świadomości po jego stronie, że nie wykonał jednej usługi, w ramach której miało miejsce odebranie, jak i zagospodarowanie odpadów w ilości przynajmniej 1.000 Mg (ton) zdecydował się na złożenie oświadczenia w dokumencie JEDZ, zgodnie z którym wskazał, że spełnia on wszelkie warunki postawione w postępowaniu, a więc także i ten wskazany w pkt 5.2.2 SIW Z. Złożył to oświadczenie zamawiającemu przedkładając mu ofertę wraz z JEDZ w dniu 27 października 2020 r. mimo wiedzy, że zamawiający w dniu 20 października 2020 r. jednoznacznie wskazał, że nie ma możliwości sumowania odpadów i konieczne jest spełnienie wymogu ilościowego w ramach wykonania jednej usługi.

Celowe działanie widać jednak w tym zakresie w szczególności w zakresie wypełniania przez niego załącznika nr 8, a następnie przedłożenia tak wypełnionego dokumentu zamawiającemu.

W załączniku tym, który w oczywisty sposób odnosił się do warunku wskazanego w rozdziale V pkt 5.2.2 SIW Z, było jednoznacznie wskazane, że zamawiający wymaga podania okresu świadczenia usługi (nie usług) - vide ostatnia kolumna tabeli. Tak samo było wymagane, aby dokonać opisu przedmiotu wykonanej usługi - w tym przez podanie ilości odpadów odebranych i zagospodarowanych w ramach takiej jednej usługi.

Odnosząc się do pierwszej z ww. kolumn, a więc związanej z czasookresem wykonania usługi – odwołujący wskazał, że wykonawca w tym miejscu podał (znając wymóg i odpowiedź zamawiającego na zadane przez siebie pytanie, że niedopuszczalne jest sumowanie ilości odpadów), że świadczył taką usługę w okresie od 1 września 2019 r. do 31 stycznia 2020 r. - co jak już zostało wcześniej wskazane, nie polega na prawdzie.

Podkreślił, że gdyby wykonawca podał prawdziwe dane - to jest, że świadczył kilka usług w okresie do końca września 2019 r., a kolejną usługę świadczył w okresie od 4 listopada 2019 do 31 stycznia 2020 r. - zamawiający z całą pewnością nie mógłby uznać, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu.

W takiej sytuacji (gdyby powiedział prawdę) dla każdego oczywiste byłoby, że nie można mówić o jednej usłudze, ale mamy do czynienia z różnymi usługami - nie można wszak o jednej usłudze mówić, gdy są one rozdzielone okresem czasu, jak i gdy są one realizowane na podstawie różnych umów.

Zamiast tego zdecydował się oświadczyć - niezgodnie z prawdą - że jedną usługę (w ramach której odebrał i zagospodarował ponad 1.000 Mg odpadów) wykonywał w okresie od początku września 2019 r. do końca stycznia 2020 r.

Szczególną uwagę odwołujący zwrócił w tym miejscu na tytuł ostatniej kolumny (a więc tej wypełnianej we ww. przez wykonawcę).

Kolumna ta nie jest zatytułowana np. „okres czasu w jakim odebrano odpady", ale jest w niej jednoznacznie wskazane „okres wykonywania usługi", a dwie kolejne podrubryki dodatkowo wskazują „początek (m-sc; rok)" i „koniec (m-sc, rok)".

W ocenie odwołującego świadczy to niezbicie o tym, że zamawiający chciał w tym miejscu uzyskać informacje od jakiej daty do jakiej daty świadczona była jedna usługa, która była wymagana SIW Z, w ramach której nastąpił wywóz 1.000 Mg (ton) odpadów.

Nie sposób zdaniem odwołującego przy tym uznać, aby takie działanie po jego stronie było nieumyślne. Wynika to jasno z faktu, że sam widział „niedoskonałość" swojego doświadczenia i starał się - w pierwszej kolejności - uzyskać zmianę SIW Z w tym zakresie (pytanie kierowane przez wykonawcę), na co jednak zamawiający nie przystał. Gdy to się nie udało - postanowił okłamać zamawiającego i wpisać do tabeli informację, jakoby świadczył jedna usługę (jak było to wymagane SIW Z) w okresie od początku września 2019 r. do końca stycznia 2020 r., gdyż dopiero zsumowanie ilości odpadów realizowanych na podstawie różnych umów pozwalało mu na osiągniecie wymogu (1.000 Mg).

Odwołujący ma świadomość, że kwestia możliwości udowodnienia celowego działania (świadomego) jest często podważana w toku postępowań przez KIO - należy jednak zauważyć, że takie świadome działanie może wynikać z okoliczności sprawy - jak w niniejszej sytuacji - gdzie wykonawca tak złożył oświadczenie, aby zamawiający nie zorientował się odnośnie tego, że odpady nie były odbierane w ramach jednej usługi.

Po drugie, odwołujący podkreślił, że wykonawca składając wypełniony załącznik nr 8, w którym zawarł nieprawdziwe oświadczenie, nie zdecydował się na dołączenie do tego załącznika dokumentu referencji. Z referencji tych bowiem jasno wynikało, że świadczył on na rzecz Gminy Biskupice szereg umów, w tym nie można w żaden sposób zasadnie twierdzić, że jakakolwiek usługa była świadczona od września 2019 r. do końca stycznia 2020 r. (skoro część z nich kończyło się w dacie 30 września, a kolejna była świadczona od dnia 4 listopada).

Wykonawca zatem, aby nie „podłożyć się" zamawiającemu - zdecydował się (mimo tego, że posiadał dokument referencji) na przedłożenie faktur za poszczególne miesiące i wprowadzenie do załącznika oświadczenia, że usługę realizował w okresie od dnia 1 września 2019 r. do 31 stycznia 2020 r.

Liczył najpewniej na to, że nikt nie będzie drążył tej kwestii, gdyż to wymaga analizy więcej niż jednego dokumentu sumowania ilości odpadów wynikających z poszczególnych faktur itp. Natomiast w dokumencie referencyjnym wszystkie te fakty były podane „na tacy".

W konsekwencji zamiast podania dokumentu referencji (który w sposób oczywisty się przedkłada w takich przypadkach to wszak one stanowią najprostsze potwierdzenie faktu wykonania zamawianych prac) zdecydował się na przedstawienie faktur.

W tym miejscu odwołujący zadał retoryczne pytanie - jaki miałby sens w takim wykazywaniu „prawdziwości" swoich oświadczeń (przez przedkładanie szeregu faktur), zamiast przedłożenia jednej referencji (w której był posiadaniu), jeżeli nie była to próba oszukania zamawiającego.

Odwołujący przyznał, że dopiero po dwóch dniach analizy dokumentów postępowania zrozumiał działania podjęte przez wykonawcę i to dlatego, że posiadał umowy od Gminy Biskupice, jak i wystawione na rzecz Pana Z. referencje.

Wykonawca posiadał referencje od Gminy Biskupice - jak już było wskazane wykonawca uzyskał je po skierowaniu wniosku z dnia 5 listopada 2020 r. Referencje te są adresowane do Pana A. Z., a data ich wydania ukazuje, że otrzymał je na potrzeby niniejszego postępowania (19 października 2020 r., a więc w okresie, gdy wykonawca składał coraz to dalsze pytania celem przekonania zamawiającego, że pierwotnie postawione warunki były niewłaściwe i należy dokonać ich modyfikacji przez rezygnację z części wymogów).

Ponadto data ich wydania (19 października 2020 r.) następuje tuż przed dniem kiedy wykonawca uzyskał niekorzystną dla siebie odpowiedź na swoje wcześniejsze pytanie - a to odpowiedź wskazującą,, że niedopuszczalne jest sumowanie ilości odpadów i ze wymóg 1.000 ton odnosi się do wykonania jednej usługi.

Tak więc, jak wynika z powyższego, wykonawca uzyskał ten dokument, gdy jeszcze nie wiedział, że odpowiedź zamawiającego będzie dla niego niekorzystna. Stąd też - co oczywiste - postanowił z niego nie korzystać - gdyż gdyby go przedstawił zamawiającemu - w jasny sposób by z niego wynikało, że nie spełnia on wymogów ujętych w SIW Z.

Zdecydował się zatem na okłamanie zamawiającego, dając jako dowód należytego wykonania usługi - nie posiadane referencje - ale trudniejsze w tym zakresie „dowody" w postaci faktur (które dodatkowo same w sobie nie mogą być jeszcze dowodem „należytego wykonania" prac - powinny im towarzyszyć np. dowody uzyskania zapłaty - przy czym dowody takie [na należyte wykonanie prac - spełnienie postawionego warunku] winny być przedkładane, gdy dany wykonawca nie może uzyskać referencji.

Podsumowując odwołujący zauważył, że o świadomym działaniu wykonawcy świadczy fakt posiadania przez niego referencji z dnia 19 października 2020 r. i jego decyzja, aby ich nie przedstawiać (gdyż nie byłyby one spójne z tym co musiał przedstawić w ramach załącznika nr 8, aby wprowadzić zamawiającego w błąd) - a zamiast przedstawienia takich referencji - przedłożenie faktur. Raz jeszcze podkreślenia wymaga, o ile prościej byłoby wykonawcy zamiast przedstawiania szeregu faktur przedstawić jeden dokument referencji (gdyby tylko dokument ten byłby zgodny z tym co musiał oświadczyć, aby przynajmniej stworzyć pozory spełnienia warunku).

Po trzecie - odnośnie świadomości po stronie wykonawcy - podkreślenia wymaga, że usługi na rzecz Gminy Biskupice świadczył sam wykonawca (nie posługuje się w tym zakresie referencjami podmiotów trzecich, a sam wykonywał te prace). Ponadto usługi te były świadczone niedawno - i z całą pewnością nie można uznać, by były to jakieś drobne umowy realizowane przez wykonawcę, co do których wykonawca ten nie ma pełnej wiedzy (w gąszczu innych umów realizowanych przez tego wykonawcę).

Powyższe dodatkowo potwierdza to, że działanie wykonawcy było świadome W konsekwencji odwołujący podkreślił, że wykonawca składając oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 8 złożył nieprawdziwe oświadczenie, gdy wypełniał on rubrykę dotyczącą czasu wykonywania usługi, jak i również powiązana z nią rubrykę zatytułowaną „Opis przedmiotu usługi, w tym liczby ton odebranych odpadów komunalnych Znów bowiem - tak samo jak w zakresie wypełniania rubryki dotyczącej czasu realizacji usługi - wpisał on do tej rubryki nie ilości odnoszące się do wykonania którejś z usług które świadczył na rzecz Gminy Biskupice (np. ilości odpadów odebranych w ramach wykonania usługi na podstawie umowy nr RID 272.12.2019, a więc w okresie od dnia 4 listopada 2019 r do dnia 31 stycznia 2020 r.), ale wpisał do tej rubryki sumę usług świadczonych na rzecz tego samego zamawiającego na podstawie różnych umów i w różnych odstępach czasu. Podkreślenia wymaga, że wszystko to zrobił w ramach rubryki pn. „Opis przedmiotu usługi, w tym liczby ton odebranych odpadów komunalnych*'.

Tym samym znów trudno uznać, aby popełnił nieumyślnie błąd (gdy wpisywał datę początkową świadczenia usługi i jej datę końcową), skoro drugi raz - w innej rubryce, która tam samo jednoznacznie odnosiła się do usługi - zsumował on odpady odbierane w ramach świadczenia różnych usług (różnych umów). Co oczywiste - słowa wpisywane przez wykonawcę do tabeli nie są „zawieszone w próżni", ale odnoszą się do rubryki „tytułowej", tj. tej, gdzie mowa o „Opisie przedmiotu usługi" Odwołujący uważa zatem, że z pewnością ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 P2P. wykonawca

działając celowo (zamierzone działanie) wprowadził zamawiającego w błąd, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.2 SIWZ.

O wprowadzeniu w błąd odnośnie spełnienia warunku świadczy fakt, że zamawiający na podstawie oświadczenia wykonawcy ujętego w załączniku nr 8 uznał ofertę, jaka została złożona przez wykonawcę jako najkorzystniejszą.

Spełniona została zatem i ta przesłanka wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy.

Gdyby jednak uznać, że działanie wykonawcy nie było zamierzone, to jego zachowanie należałoby uznać za rażąco niedbałe. Jak już było to wskazane wyżej - to ten podmiot samodzielnie świadczył usługi na rzecz Gminy Biskupice, a więc podpisanie się przez niego pod rubryką, która zawiera oczywiście nieprawdziwe informacje - świadczy o tak istotnym niedbalstwie, że należy je zakwalifikować jako rażące (oczywiście o ile nie uznać, że działał celowo - co w tych okolicznościach powinno być stwierdzone).

Gdyby jednak Izba nie uznała, że w niniejszej sprawie ziściły się przesłanki stosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, ocenę zachowania wykonawcy należałoby zestawić z treścią art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy i uznać, że wykluczenie winno mieć miejsce na podstawie tego artykułu. Niniejszy zarzut jest zatem zarzutem ewentualnym.

Konieczność wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy aktualizuje się wówczas, gdy łącznie wystąpią trzy okoliczności (trzy przesłanki).

Można w tym zakresie posłużyć się jednym z wyroków Izby (z dnia 14 listopada 2017 r., sygn. KIO 2292/17), w którym to Izba wskazała, że, przesłankami tymi są: a)przedstawienie przez wykonawcę informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd, b)okoliczność, że informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, c)okoliczność, że informacje te zostały przedstawione przez wykonawcę w wyniku jego lekkomyślności lub niedbalstwa Odnosząc się do pierwszej przesłanki odwołujący wskazał, że przedstawienie informacji, które są nieprawdziwe jest równoznaczne z przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd (tak np. KIO w wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. KIO 576/17, gdzie Izba wskazała, że „Przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd) należy rozumieć nt.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy. Identycznie Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia 25 września 2017 r., sygn. KIO 1901/17, w wyroku z dnia 18 grudnia 2017 r., sygn. KIO 2543/17, w wyroku z dnia 12 listopada 2018 r. sygn. KIO 2007/17, KIO 2014/17, w wyroku z dnia 7 czerwca 2017 r., sygn. KIO 1004/17.

Z powyższego wynika, że pierwsza przesłanka sprowadzająca się do przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd odnosi się do przypadku, gdy wykonawca poda informacje nieprawdziwe, co w niniejszej sytuacji z całą pewnością miało miejsce – i to dwukrotnie - raz gdy przedstawił w JEDZ oświadczenie, że spełnia wszystkie warunki, drugi raz, gdy przedstawił on załącznik nr 8, gdzie podał nieprawdę odnośnie terminu realizacji jednej usługi, jak i nieprawdę w zakresie tego, jakoby w ramach jednej usługi odebrał odpady w ilości przekraczającej 1.000 Mg (ton).

Drugą przesłanką jest okoliczność, że przedstawione informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego.

Z całą pewnością w ocenie odwołującego przesłanka ta jest spełniona - wykonawca oświadczył bowiem, że spełnia warunki udziału w postępowaniu wymagane przez zamawiającego. Na tej też podstawie wybrano ofertę wykonawcy jako najkorzystniejszą. W konsekwencji skoro przepis wymaga, by „mogło to mieć wpływ na wynik postępowania" to tym bardziej należy uznać, że przesłanka ta jest spełniona wówczas, gdy „miało to wpływ" na jego wynik. A bezsprzecznie wpływ to miało - na podstawie m.in. tego oświadczenia miał bowiem miejsce wybór oferty wykonawcy A. Z. .

Odnosząc się do trzeciej przesłanki, a to konieczności wystąpienia lekkomyślności lub niedbalstwa po stronie wykonawcy składającego oświadczenie odwołujący zauważył, co następuje.

Po pierwsze wskazał, że jak czytamy chociażby w publikacji autorstwa Hanna Gajewska-Kraczkowska, M.

Wojciechowski, Zamówienia publiczne: fakultatywne przesłanki wykluczenia, Rzeczpospolita, z dnia 15 listopada 2016 r. w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 17 „nie ma już potrzeby wykazywania zamiaru wykonawcy. Dla zastosowania tego przepisu wystarczy bowiem jego wina nieumyślna. Zgodnie z przytoczonym przepisem, zamawiający wyklucza wykonawcą, który w wyniku lekkomyślności (kiedy jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (podaje nieprawdziwe informacje nawet nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Tym samym nawet błąd nieświadomy, wywołany z przyczyn niezależnych od wykonawcy stanowi podstawą do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, o ile błąd ten może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.

Odwołujący zauważył, że ocena, czy zachowanie miało cechy lekkomyślności lub niedbalstwa musi być dokonywana w odniesieniu do treści art. 355 §2 KC, a więc z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru wykonawcy składającego oświadczenie.

Profesjonalizm podmiotu, jak wskazuje się w orzecznictwie (por. np. wyrok SN z dnia 22 września 2005 r., sygn. IV CK 100/05) winien przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym z regułami fachowej wiedzy oraz sumienności. Wzorzec należytej staranności musi, jak już było to wcześniej wskazane, uwzględnić zwiększone oczekiwania co do zawodowych kwalifikacji dłużnika- specjalisty, co do jego wiedzy i praktycznych umiejętności skorzystania z niej. Obejmuje również znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (wyrok SA w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r., sygn. I ACa 1018/05).

W konsekwencji badanie, czy podmiot zobowiązany do postępowania zgodnie z art. 355 §2 KC spełnił warunki tamże opisane musi być przeprowadzone z uwzględnieniem faktu, iż mamy do czynienia z podmiotem od którego wymaga się działania profesjonalnego, który posiada stosowną wiedzę i który tak winien zorganizować swoją działalność, aby można było mówić o niej w kategoriach profesjonalnej. Co jednakże najważniejsze - w odniesieniu do art. 24 ust. 1 pkt 17 wystarcza samo niedbalstwo, a wiec podanie nieprawdziwych informacji bez jakiegokolwiek zamiaru w wyniku zwykłego błędu.

W niniejszej sprawie wykonawca złożył oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Następnie przedstawił on załącznik nr 8, w którym podał nieprawdziwe, odpowiednio przygotowane dane, odnośnie realizacji jednej usługi. Nawet jeżeli takie dokumenty przygotowywała mu inna osoba - nie sposób uznać, by działanie A. Z., który podpisał się pod tym dokumentem - nie było niedbałe. Nie sprawdziłby on bowiem w takiej sytuacji („nie upewniłby sif), czy dane

podane w takim dokumencie polegają na prawdzie. Gdyby sprawdził (ewentualnie choć przeczytał dokument, który podpisuje) z pewnością wiedziałby, że oświadczenie to nie jest prawdziwe.

Powyższe rozważania prawne można odnieść też w ocenie odwołującego do złożenia przez wykonawcę nieprawdziwego oświadczenia, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. e (jak i lit. b) SIWZ, co nastąpiło wówczas, gdy przedstawił on dokument JEDZ.

Będąc wzywanym w trybie art. 26 ust. 1 ustawy przedstawił on w dniu 9 listopada 2020 r. zamawiającemu dokument w którym wskazany został numer wykonawcy, po którym można sprawdzić jego wpis w Rejestrze (BDO). Po analizie wpisów do Rejestru zauważenia wymaga, że w Dziale VII Rejestru pn. „Transportujący odpady", gdzie uwidaczniane są kody odpadów, nie ma wpisanych wymienionych w SIW Z odpadów pod kodem 20 0121* (lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć).

W konsekwencji (co było już wcześniej przedstawiane) oświadczenie wykonawcy, że spełnia w warunki udziału w postępowaniu (co zrobił na etapie składania oferty - JEDZ) jest nieprawdziwe, a więc jest oświadczeniem wprowadzającym w błąd.

Po drugie - znów zestawiając wzorzec profesjonalisty, który powinien sprawdzić, czy składane przez niego oświadczenie polega na prawdzie - zauważenia wymaga, że wykonawca działał w tym zakresie przynajmniej niedbale. Gdyby bowiem sprawdził czy posiadane wpisy w tej rubryce odpowiadają zakresowi odpadów, jakie zostały wskazane w SIW Z - z pewnością nie złożyłby oświadczenia tego rodzaju.

Po trzecie oświadczenie to miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego - na ich podstawie Zamawiający wszak uznał, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek, co też doprowadziło do wybrania oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej.

W tym miejscu Odwołujący chciałby rozwinąć punkt 3 i ewentualny punkt 3a ujęte w wnioskach odwołania (część III odwołania).

Odwołujący wskazuje w tym miejscu, że z przedstawionego dowodu w postaci wydruku internetowego (zaprotokołowany notarialnie) rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach wynika, że wykonawca A. Z. nie spełniał warunku udziału w postępowaniu (nie posiadał stosownego wpisu, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach w zakresie transportu odpadów - w odniesieniu do odpadów o kodzie 20 01 21*) w dacie składania ofert.

Mimo bowiem faktu, że przedłożony dowód pokazuje stan na dzień 3 grudnia 2020 r. nie sposób uznać, by w dacie składania ofert wykonawca posiadał stosowny wpis w Rejestrze (w zakresie transportu odpadów - w odniesieniu do odpadów o kodzie 20 01 21*).

Wynika to z następujących faktów.

Zgodnie bowiem z ustawą o odpadach - jej artykułem 59 - zmiana wpisu w rejestrze w przypadku zmiany zakresu prowadzonej działalności następuje na podstawie wniosku zainteresowanego. Tym samym, jeżeli wykonawca posiadałby w dacie składania ofert wpis w zakresie transportu odpadów - w odniesieniu do odpadów o kodzie 20 01 21* mógłby go utracić, o ile złożyłby w tym zakresie stosowny wniosek ('tj. o wykreślenie tego zakresu prowadzonej działalności!.

Powstaje zatem pytanie, czy wykonawca, który potrzebuje wpisu w danym zakresie (tj. transportu odpadów - w odniesieniu do odpadów o kodzie 20 01 21*) na cele realizacji umowy z Gminą Dobczyce, w sytuacji gdyby taki zakres miał w dacie składania ofert - występowałby z wnioskiem o jego wykreślenie? Odpowiedni wpis nie jest przecież potrzebny wyłącznie celem spełnienia warunku, ale także po to, aby wykonawca mógł zrealizować umowę (zresztą jest to kwestia oczywista - gdyby wpis ten nie był potrzebny na cele realizacji umowy - zamawiający nie stawiałby tego wymogu jako warunku udziału w postępowaniu - w końcu warunki związane z posiadaniem stosownych uprawnień muszą być właściwe w odniesieniu do danego zamówienia - inaczej nie byłyby proporcjonalne i naruszałyby w ten sposób art. 22 ust. 1a ustawy. Ponadto fakt, że wpis ten jest konieczny, aby prowadzić w tym zakresie działalność wynika wprost z przepisów - art. 50 ust. 3 ustawy o odpadach w związku z art. 50 ust. 1 pkt 3 lit. b ww. ustawy).

Odpowiedź jawi się odwołującemu więc jako oczywista.

Tym samym już w ramach samej oceny dowodów, o której mowa w art. 190 ust. 7 ustawy, można ustalić, że wykonawca ten nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w dacie składania ofert.

Odwołujący wnosi pomimo to, z ostrożności procesowej, jak w punkcie 3 i ewentualnym 3a wniosków (żądań) zawartych w odwołaniu. W tym miejscu należy bowiem wskazać, że zgodnie z przepisami (art. 49 i kolejne ustawy o odpadach) rejestr jest prowadzony (i jest dostępny) w systemie teleinformatycznym, pokazując stan z chwili dostępu (a więc „aktualny"), nie pozwalając prześledzić historycznych zmian. Żadne przepisy ustawy nie przewidują możliwości innego dostępu, w tym także i uzyskiwania zaświadczeń odnośnie informacji (wpisów) w nim ujawnionych. W konsekwencji odwołujący w myśl art 250 §1 KPC nie jest sam w stanie uzyskać takich dokumentów.

W konsekwencji odwołujący, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, wniósł o to, by Izba zwróciła się do (ewentualnie gdyby sama nie miała takich kompetencji - aby na podstawie art. 185 ust. 7 ustawy w zw. z art. 1192 §1 KPC w zw. z art. 250 §1 KPC zwróciła się do Sądu Rejonowego dla Krakowa -Śródmieścia w Krakowie, aby ten zażądał od) podmiotu prowadzącego rejestr dla wykonawcy, tj. Marszała Województwa Małopolskiego (ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków) poświadczonych przez ten organ odpisów dokumentów (w tym istniejących w formie elektronicznej) z rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach, a dotyczących wykonawcy A. Z. prowadzącego działalność pod firmą ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A. Z. - nr wpisu do rejestru 000140094 - w zakresie tego, czy wykonawca ten posiadał wpis w zakresie transportu odpadów - w odniesieniu do odpadów o kodzie 20 0121* w dacie składania ofert (27 października 2020 r.) i w okresie późniejszym, oraz w zakresie wszelkich wniosków tego wykonawcy, które miałyby odnosić się do dokonania wpisu w zakresie transportu odpadów - w odniesieniu do odpadów o kodzie 20 0121*, w tym istniejących w formie elektronicznej, ewentualnie informacji, że wykonawca ten żadnych takich wniosków w tym zakresie nie składał.

Odwołujący nie ma możliwości samodzielnego uzyskania takich informacji - ma on tylko możliwość przeglądnięcia aktualnej treści Rejestru.

Podkreślenia dodatkowo wymaga, że zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy o odpadach wniosek o zmianę wpisu może być dokonany po fakcie (tj. najpóźniej w dacie 30 dni, od dnia, w którym nastąpiła zmiana). Mając na uwadze okoliczność, że dołączona do odwołania, potwierdzona notarialnie, informacja z Rejestru ukazująca, że wykonawca nie posiada wpisu w zakresie transportu odpadów - w odniesieniu do odpadów o kodzie 20 01 21* jest datowana na dzień 3 grudnia 2020 r. nie ma możliwości, aby Pan A. Z. mógł jeszcze złożyć wniosek „z datą wsteczną". Nawet gdyby go złożył w dacie 4 grudnia 2020 r., po tym jak notariusz poświadczył informację wynikającą z Rejestru, to i tak mógłby się cofnąć maksymalnie o 30 dni do tyłu, co oznaczałoby datę 3 listopada 2020 r., podczas gdy powinien on posiadać stosowne uprawnienia już w dacie 27 października 2020 r. (dacie składania ofert).

Odwołujący zauważył, że powyższa okoliczność dodatkowo uzasadnia wniosek o tym, iż w niniejszej sprawie doszło do

ziszczenia się przesłanek stosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy (zarzut B.31. Otóż bowiem w sytuacji, gdy zamawiający otrzymał wszelkie dokumenty „formalne" (po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 1 ustawy) musiał uznać, że pomimo tego, że w rejestrze nie ma wpisu w zakresie transportu odpadów - w odniesieniu do odpadów o kodzie 20 01 21*, to wykonawca może złożyć wniosek o wpisanie także tego zakresu w terminie do 30 dni licząc od daty zmiany, a więc maksymalnie do dnia 26 listopada 2020 r., przy czym skoro złożył oświadczenie, że spełnia warunki udziału w niniejszym postępowaniu (a więc także i rzeczony zakres wpisu), to z pewnością wniosek taki złoży najpóźniej we wskazanym w ustawie terminie.

Odwołujący przeprowadził szczegółowy wywód dotyczący tego kiedy i jakie wnioski mógł złożyć wykonawca i jakimi informacjami powinien była dysponować zamawiający.

W tej bowiem konkretnie sytuacji, z uwagi na treść art. 59 ustawy o odpadach, zamawiający został wprowadzony przez wykonawcę w błąd w zakresie okoliczności mającej istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Gdyby bowiem nie oświadczenie wykonawcy, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu (a więc także i warunek, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. e i b SIW Z), zamawiający nie mógłby uznać, że - w sytuacji otrzymania zaświadczenia o wpisie do rejestru (o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach), który zawierał numer wpisu dla Pana A. Z. (co pozwoliło zamawiającemu sprawdzić rejestr na stronie www. i zobaczyć, że nie ma tam wpisu w zakresie transportu odpadów - w odniesieniu do odpadów o kodzie 20 0121*) – A. Z. spełnia warunek udziału w postępowaniu.

W konsekwencji pokazana wyżej wykładnia postępowania zamawiającego, oparta o art. 59 ustawy (a tym samym i ukazująca ziszczenie się przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy) wydaje się być jako jedyna prawidłowa. Inaczej musielibyśmy uznać, że zamawiający nie dokonał czynności sprawdzenia rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach, celem zweryfikowania spełnienia przez wykonawcę A. Z. wymaganych zakresów - po tym, gdy w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 1 ustawy otrzymał on od wykonawcy zaświadczenie o wpisaniu do rejestru (bez podawanych zakresów, a jedynie z podaniem numeru rejestrowego). Wydaje się, że aż takie zaniechanie zamawiającego (brak w ogóle sprawdzenia treści rejestru) nie mogłoby mieć miejsca.

Odwołujący dalej wskazał, że istnieje i druga samodzielna podstawa do wykluczenia wykonawcy. Zauważenia bowiem wymaga, że wykluczenie wykonawcy jest dodatkowo uzasadnione treścią art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy.

W sposób oczywisty wszak z powyższych okoliczności wynika, że wykonawca A. Z. nie spełnia warunków udziału w postępowaniu - to jest na dzień składania ofert nie posiadał on stosownego wpisu do Rejestru. Nie jest on przy tym w stanie warunku tego zgodnie z ustawą o odpadach „uzupełnić" - na dzień składania ofert (wówczas, gdy składał on zapewnienie, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu) - wpisu takiego nie miał. W konsekwencji jakiekolwiek wezwanie ze strony zamawiającego do wykazania spełnienia tego warunku byłoby bezprzedmiotowe wszak nie sposób byłoby obecnie doprowadzić do tego, że w ten sposób w wykazie znalazłby się wpis na datę 27 października 2020 r.

Jeżeli jednak Izba uzna inaczej, to jest nie uzna któregokolwiek z zarzutów skutkujących koniecznością wykluczenia wykonawcy, z daleko posuniętej ostrożności procesowej odwołujący postawił zarzut związany z zaniechaniem wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, a więc brakiem wezwania wykonawcy A. Z. wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. b i e SIW Z (a więc wykazania, że wykonawca posiada na datę składania ofert wpis do Rejestru w zakresie transportu odpadów, o których mowa w SIW Z, a więc i odpadu o kodzie 20 01 21* (lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć), oraz wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.2 SIW Z, a więc zaniechania wezwania wykonawcy do wykazania swojego doświadczenia w zakresie należytego wykonania co najmniej jednej usługi, w ramach której nastąpiło odebranie i zagospodarowanie przynajmniej 1.000 ton odpadów komunalnych od co najmniej 2.000 nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy.

W tym miejscu dodatkowo odwołujący wskazał, że wykonawca nie wykazał do tej pory w żaden sposób, aby należycie wykonał usługi. W szczególności dowodem takim nie mogą być faktury (vide §2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia „w sprawie dokumentów").

Wykonawca winien podlegać wykluczeniu stąd niniejsze zarzuty składane są jedynie z daleko idącej ostrożności procesowej.

Zamawiający mimo tego, że postępowanie jest prowadzone elektronicznie (vide rozdział VIIISIW Z), a ilość dokumentów, jakie miał przesłać nie była w żadnym zakresie istotna (ok. 70 stron, wliczając w to wszystkie oświadczenia członków Komisji Przetargowej udzielone w trybie art. 17 ust. 2 ustawy, jak i opinię dot. tego, czy można uznać za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, co starał się zrobić wykonawca) postanowił po dwóch dniach od wniosku odpowiedzieć, że nie widzi możliwości przesłania takich dokumentów (a więc już po upływie 20% typowego czasu na wniesienie odwołania), po czym zaprosił odwołującego do zapoznania się z dokumentami postępowania u niego w siedzibie wyznaczając jako możliwy termin najwcześniejszy dzień 30 listopada, a więc dzień gdy mija już 40% standardowego czasu na wniesienie odwołania.

W konsekwencji nie sposób nie zauważyć, że w ten sposób zamawiający pozbawił odwołującego czasu, jaki zapewnia mu zamawiający celem możliwości wniesienia odwołania. Oczywiście nie uniemożliwiło to wniesienie przez odwołującego odwołania - jednakże ograniczyło mu czas na jego przygotowanie, a tym samym także może i znalezienie kolejnych nieprawidłowości w ofercie wykonawcy. W tym właśnie odwołujący upatruje naruszenia przepisów ustawy - na dzień dzisiejszy nie jest w stanie powiedzieć, czy byłyby jeszcze jakieś dalsze zarzuty - bo po prostu nie miał tyle czasu, ile powinien mieć celem skonstruowania odwołania.

Nie może ulegać przy tym wątpliwości, że dopiero po uzyskaniu przedmiotowych dokumentów odwołujący jest w stanie w pełni badać zasadność wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej - wszak procedura odwrócona ma to do siebie, że dopiero po wezwaniu w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, a nie wraz z ofertą, przedstawiane są kluczowe dokumenty w postępowaniu, które pozwalają badać, czy konkurent odwołującego spełnia warunki itp.

W konsekwencji w sytuacji, gdyby inne zarzuty nie zostały uwzględnione, i tak zasadne staje się uwzględnienie odwołania w zakresie niniejszego zarzutu - celem zapewnienia odwołującemu możliwości sprawdzenia dokumentów konkurencji w czasie, jaki jest dla takich działań zastrzeżony przez ustawodawcę, a który to czas został w istotny sposób skrócony przez zamawiającego w związku z czynnościami podjętymi przez niego w sposób naruszający zasady wyrażone w art. 7 ust. 1ustawy.

Jak już było to wskazane we ww. punktach - od należycie działającego zamawiającego, który nie tylko wydatkuje środki publiczne, ale też musi przestrzegać zasad związanych z ochroną środowiska, należy wymagać, aby jego działanie nie było li tylko pozorowane (do czego sprowadza się jego działanie w tej sprawie - polegające na wezwaniu wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień), ale - skoro organ działający w jego imieniu prowadzi przedmiotowy rejestr - w sytuacji

uzyskania udokumentowanych zastrzeżeń - winno mieć miejsce upewnienie się przez zamawiającego, że wykonawca uzyskał wpis do rejestru działalności regulowanej w sposób prawidłowy. Tym bardziej, że Burmistrz, a więc organ prowadzący ww. rejestr i odpowiedzialny za jego właściwe prowadzenie, jest jednocześnie w rozumieniu ustawy „kierownikiem" zamawiającego, a więc jest zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy podmiotem odpowiedzialny za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia.

Odwołujący podniósł ponadto, iż w trakcie trwania postępowania przedłożył do zamawiającego oraz do Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce szereg pism, w których informował o nieprawidłowościach dotyczących bazy magazynowotransportowej wykonawcy A. Z., które były tego rodzaju, iż powinny skłaniać zamawiającego do przeprowadzenia oględzin nieruchomości oraz do podjęcia dalszych kroków odnośnie prawidłowości składanych oświadczeń na etapie uzyskiwania wisu.

Dowody:- pismo MPGO Sp. z o.o. z dnia 30 października 2020 roku zat. wniosek o przeprowadzenie kontroli podmiotu wpisanego do RDR w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości - wykonawcy wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej (wniesione osobiście do Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce w dniu 3 listopada 2020 roku); -pismo MPGO Sp. z o.o. z dnia 5 listopada 2020 roku zat. pismo wnioskodawcy -uzupełnienie podania o dalsze wnioski i przytoczenie nowych faktów oraz przedłożenie dowodów z fotografii (wysłane do Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce w formie dokumentu elektronicznego w dniu 6 listopada 2020 roku oraz nadane w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w dniu 9 listopada 2020 roku) wraz z załącznikami: siedmioma fotografiami barwnymi, kolorowym wydrukiem planu pobranego ze strony: https://mapy.geoportal.gov.pl, urzędowym poświadczeniem przedłożenia pisma oraz dowodem wysłania pisma przesyłką poleconą -pismo Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce z dnia 17 listopada 2020 roku (znak RO.1431.85.2020.JOBR) - stanowiące odpowiedź na wniosek o udostępnienie informaqi publicznej zawarty w punkcie I pisma wnioskodawcy z dnia 30 października 2020 roku, wniesionego do tut. Urzędu w dniu 3 listopada 2020 roku, zat. wniosek o przeprowadzenie kontroli podmiotu wpisanego do rdr w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wykonawcy wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej -pismo MPGO Sp. z o.o. adresowane do Burmistrza Gminy i Miasta Dobczyce oraz Gminy Dobczyce z dnia 25 listopada 2020 roku (wysiane do Urzędu Gminy i Miasta Dobczyce przesyłką poleconą priorytetową w dniu 26 listopada 2020 roku) Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) statuuje wymogi, które koniecznie musi spełnić podmiot świadczący usługi polegające na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.

I. §2 ust. 2 pkt 1 stanowiący, iż podmiot odbierający odpady komunalne musi zapewnić, aby „teren bazy magazynowotransportowej był zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym II. §2 ust. 2 pkt 2 stanowiący, iż podmiot odbierający odpady komunalne musi zapewnić, aby „miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu III.§2 ust. 2 pkt 4 stanowiący, iż podmiot odbierający odpady komunalne musi zapewnić, aby „ teren bazy magazynowotransportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21)"; IV.§2 ust. 2 pkt 5 lit. a stanowiący, iż podmiot odbierający odpady komunalne musi zapewnić, aby baza magazynowotransportowa była wyposażona w miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów.

Odwołujący przywołał powyższe przepisy w odwołaniu, gdyż prosta analiza zdjęć i filmu zawnioskowanych jako dowody jednoznacznie wskazuje, że warunki te nie są spełnione w przypadku bazy magazynowo-transportowej wykonawcy.

W konsekwencji też z dużą dozą prawdopodobieństwa można uznać, że skoro A. Z. nie był w stanie spełnić tych najbardziej podstawowych wymogów w zakresie tego jak powinna wyglądać baza - tym bardziej nie spełni też innych wymogów, których spełnienie może być ustalone przez właściwe ku temu osoby kontrolujące w ramach kontroli. Jednak nawet bez sprawdzenia tych dalszych wymogów - już brak spełnienia wyżej wskazanych oznacza, że Andrzej Zyguła nie powinien uzyskać wpisu do rejestru.

Podkreślenia przy tym wymaga, że Pan A. Z., tak w CEIDG, jak i w Rejestrze BDO - posiada ujawniony tylko jeden adres prowadzenia działalności - Trąbki (gm. Biskupice) pod nr. 451 (32-020 poczta Wieliczka). Tyle, że pod tym adresem znajduje się nieruchomość mieszkalna, która w żaden sposób nie jest przystosowana do prowadzenia działalności jako baza magazynowo-transportowa.

Na powyższe fakty odwołujący powołał następujące dowody:

Dowody:- protokół notarialny z dnia 3 grudnia 2020 r. wraz z wydrukami z Internetu dotyczącymi wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 49 ustawy o odpadach, osoby Pana A. Z. -wypis z CEIDG dot. Pana A. Z. -fotografie ozn. lit. A-K Nie było jednak problemem dla odwołującego ustalenie, gdzie wykonawca prowadzi swoją „bazę". Wystarczyło sprawdzić jak przemieszczają się pojazdy wykonawcy. Zdaniem odwołującego już samo niezgłoszenie do właściwego rejestru adresu rzeczywistego miejsca bazy świadczy o prowadzeniu działalności w sposób sprzeczny z przepisami prawa z zakresu gospodarki odpadami i normującymi funkcjonowanie Rejestru (BDO). Podmiot, który prowadzi taka działalność musi bowiem być całkowicie transparentny, aby istniała możliwość prowadzenia kontroli tej jakże ważnej z punktu widzenia ochrony środowiska działalności gospodarczej. Przechodząc jednak do rzeczywistej „bazy" wskazania wymaga, że wykonawca A. Z. faktycznie wykorzystuje w charakterze bazy inną nieruchomość, również położoną w miejscowości Trąbki - a mianowicie nieruchomość bez numeru adresowego składającą się z działek ewidencyjnych o numerach: 959/3, 959/5,959/6,959/7 i 959/8.

Zestawiając powyżej zacytowane wymogi (pkt I-IV) z tą bazą wskazania wymaga, że:

Odnośnie ww. punktu I Baza ta jest na terenie częściowo nieogrodzonym i tym samym brak jest przeszkód, które uniemożliwiałyby osobom nieupoważnionym wstęp na teren bazy - co jest sprzeczne z dyspozycją § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia.

Na powyższy fakt Odwołujący przedstawia następujące dowody:

Dowody:- nagranie wideo nr 1 (film z uwagi na kwestię możliwości jego dostarczenia zostanie przedstawiony na rozprawie przed KIO) -fotografie o numerach od 1 do 39 Odnośnie ww. punktu II Na terenie bazy znajduje się wyłącznie nawierzchnia gruntowa, na terenie bazy brak jest nawierzchni bitumicznej,

betonowej itp. - która byłaby nawierzchnią nieprzepuszczalną, i tym samym zapewniającą ochronę przed emisją do gruntu zanieczyszczeń w miejscu parkowania pojazdów - co jest sprzeczne z treścią §2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia. Nota bene z przedłożonych przez odwołującego dowodów wyraźnie wynika, że pojazdy specjalistyczne przeznaczone do przewozu odpadów należące do wykonawcy faktycznie parkują na terenie tej bazy na niezabezpieczonym gruncie.

Na powyższy fakt odwołujący przedstawił następujące dowody:

Dowody:- nagranie wideo nr 1 -fotografie o numerach od 1 do 39 Teren bazy nie jest wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne; na terenie bazy brak jest jakichkolwiek instalaqi i urządzeń kanalizacyjnych, które zapewniałyby odprowadzanie wód opadowych i ścieków przemysłowych - a zatem sprzecznie z dyspozycją § 2 ust. 2 pkt 4 ww. rozporządzenia.

Na powyższy fakt Odwołujący przedstawia następujące dowody:

Dowody:- nagranie wideo nr 1 -fotografie o numerach od 1 do 39 Odnośnie ww. punktu IV Na terenie bazy nie znajdują się żadne wyznaczone miejsca do parkowania pojazdów. Na powyższy fakt odwołujący przedstawił następujące dowody:

Dowody:- nagranie wideo nr 1 -fotografie o numerach od 1 do 39 Zgodnie z tym, co stanowi art. 9j ust 1 i 1c ucpg:

Art. 9j. 1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta wydaje decyzje o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem, w przypadku gdy:

1. przedsiębiorca złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 9c ust. 4, niezgodne ze stanem faktycznym; 2)przedsiębiorca nie usunął naruszeń warunków wymaganych prawem do wykonywania działalności regulowanej w wyznaczonym przez organ terminie; 3)stwierdzi rażące naruszenie warunków wymaganych prawem do wykonywania działalności regulowanej przez przedsiębiorcę.

1c. W przypadku wydania decyzji, o której mowa w ust 1, wójt, burmistrz lub prezydent miasta z urzędu wykreśla przedsiębiorcę z rejestru.

1. 38Oświadczenie, o którym mowa w art. 9c ust. 4 to oświadczenie, gdy dany wykonawca pod rygorem odpowiedzialności karnej oświadcza, że spełnia warunki uzyskania wpisu do tego rejestru, w tym ww. warunki wynikające z ww. rozporządzenia.

Według odwołującego z tego wynika, że gdy oświadczenie to jest nieprawdziwe, kierownik zamawiającego „wydaje decyzję o zakazie wykonania działalności przez takiego przedsiębiorcę (ust. 1), co obligatoryjnie nakazuje wykreślić takiego wykonawcę z rejestru, do którego wpis stanowi warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 5.2.1 lit. a SIWZ.

W konsekwencji zatem, gdyby zamawiający postąpił zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 7 ust 1ustawy i dokonał realnego sprawdzenia wykonawcy - w szczególności, gdy jako organ administracji publicznej otrzymuje przed dokonanym wyborem informację (uzasadnioną i udokumentowaną), że dany wykonawca winien być wykreślony z rejestru o którym mowa w art. 9c ucpg - niemożliwy byłby wybór wykonawcy, jako tego który nie spełnia wskazanego w pkt 2.38 warunku. Zamawiający tego jednak nie uczynił, co zdaniem odwołującego świadczy o naruszeniu przedmiotowych zasad.

W dniu 8 grudnia 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 11 grudnia 2020r. wykonawca A. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ANBUD Firma UsługowoHandlowa z siedzibą w Trąbkach 451 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego.

Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a stan faktyczny opisany przez odwołującego nie miał miejsca i zamawiający prowadził postępowanie prawidłowo, a wniesione odwołanie może pozbawić przystępującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji.

Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 grudnia 2020r. udzielonego przez właściciela firmy. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 11 grudnia 2020r.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według dołączonego rachunku.

Niezasadny jest zdaniem zamawiającego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z rozdziałem V pkt 5.2.2, SIW Z przez uznanie, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, gdyż aby spełnić postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej opisany (po dokonanych zmianach) w rozdziale V pkt 5.2.2 SIW Z wykonawca musiał wykazać się doświadczeniem w należytym wykonaniu (lub w wykonywaniu — w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej jednej usługi polegającej na odbieraniu i zagospodarowaniu co najmniej 1000 ton odpadów komunalnych, od co najmniej 2000 nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy.

Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 6.3.2 ppkt c) dla wykazania tego warunku wykonawca musiał przedłożyć wykaz usług — wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIW Z - wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz, których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 6.11.2020 r. wykonawca przedstawił oświadczenie według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIW Z. W oświadczeniu wskazał , że w okresie od 1 września 2019 r. do 31 stycznia 2020 r. wykonał na rzecz Gminy Biskupice usługę, której przedmiotem był odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych na terenie tej Gminy 1137,379 Mg, nieruchomości ok. 2700. Do oświadczenia załączone były następujące faktury wystawione dla

nabywcy Gminy Biskupice, z których wynikały należności za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych: faktura nr 9/19 z dnia 01.10.2019r. za odpady w ilości 114,52 Mg odebrane w miesiącu wrześniu 2019 r. zgodnie z umową nr RID.272.4.2019 z dnia 16.07.2019 r., faktura nr 10/19 z dnia 16.10. 2019 r. za odpady w ilości 128,699 Mg odebrane w miesiącu wrześniu 2019 r. zgodnie z umową nr RID.272.7.2019 z dnia 01.08.2019 r., faktura nr 11/2019 z dnia 04.12.2019 r. za odpady w ilości 372,08 Mg odebrane w miesiącu listopadzie 2019 r. zgodnie z umową nr RID.272.12.2019 z dnia 04.11.2019 r., faktura nr 14/2019 z dnia 30.12.2019 r. za odpady w ilości 242,70 Mg odebrane w miesiącu grudniu 2019 r. zgodnie z umową nr RID.272.12.2019 z dnia 04.11.2019 r., faktura nr 3/2020 z dnia 03.02.2020 r. za odpady w ilości 199,40 Mg odebrane w miesiącu styczniu 2020 r. zgodnie z umową nr RID.272.12.2019 z dnia 04.11.2019 r. faktura nr 6/2020 z dnia 03.02.2020 r. za odpady w ilości 79,98 Mg odebrane w miesiącu styczniu 2020 r. zgodnie z umową nr RID.272.12.2019 z dnia 04.11.2019 r. co dawało łącznie ilość 1 137,379 Mg odpadów. Na każdej fakturze znajdowało się potwierdzenie jej wpływu do Urzędu Gminy Biskupice W tych okolicznościach zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu.

Takie rozstrzygnięcie zakwestionował odwołujący w oparciu o art. 7 ust, 1 ustawy podnosząc, że zgodnie z określonym warunkiem oraz wyjaśnieniami udzielonymi przez zamawiającego w dniu 20 października b.r. cyt. usługa zrealizowana przez wykonawcę musiała spełniać całość wymogów, o których mowa w rozdziale V pkt 5.2.2 SIW Z samodzielnie. W jego ocenie wykonawca nie posiada wymaganego doświadczenia, bowiem wykazana usługa realizowana na rzez Gminy Biskupice nie była jedną usługą ale było to cyt. szereg umów na wykonanie analogicznych usług. Żadna z tych usług nie pozwala na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a dopiero ich zsumowanie spełnia warunek.

Z takim stanowiskiem nie mógł się zgodzić zamawiający W pierwszej kolejności podkreślił należy, że w dokumentacji postępowania zamawiający nie zdefiniował pojęcia „jednej usługi". Przede wszystkim nie wskazał, że pod tym pojęciem należy rozumieć jedynie realizację usługi na podstawie jednej umowy czy jednego zamówienia. Również w odpowiedzi z dnia 20 października 2020 r. udzielonej na zapytanie wykonawcy zamawiający odwołał się jedynie do postanowień SIW Z, co odwołujący potwierdził w swoim wywodzie.

Zatem dokonując oceny spełnienia przedmiotowego warunku należało przyjąć rozumienie potoczne tego pojęcia, czyli jako coś co należy lub należało wykonać. W konsekwencji należało przyjąć, że usługą może być całość działań dotyczących pewnego obszaru i w ramach tak rozumianego pojęcia można było ją wykonać na podstawie kilku umów.

Tym bardziej, że ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie byłoby właściwe, skoro celem winna być możliwość zweryfikowania jakie prace wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z nimi poradził.

Stanowisko takie znajduje uzasadnienie w doktrynie i orzecznictwie, gdzie przyjęto za dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich (tak np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Jeżeli zatem instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie, ale też nie wyłączyła takiej możliwości to zgodnie z wymienionym wyżej wyrokiem jest to dopuszczalne.

Również w wyroku z dnia 4 grudnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: Interpretacji pojęcia "usługa” należy dokonywać w kontekście konkretnego zamówienia i brzmienia SIW Z. Skoro nie istnieje odgórna dyrektywa nakazująca uznawanie usługi za jedną umowę, zasadne jest przyjęcie, że usługą może być całość działań dotyczących pewnego obszaru i w ramach tak rozumianego pojęcia można było ją wykonać na podstawie kilku umów. Ponadto, pojęcie usługi wyrażone w ustawie z 2004 n - Prawo zamówień publicznych nie odnosi się do jednej umowy, bowiem art. 2 pkt 10 ustawy wskazuje na aspekt przedmiotowy. Zgodnie z tym przepisem przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy. (sygn. akt KIO 2352/19).

Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dla oceny spełniania warunku udziału w takim przypadku decydujące znaczenie ma postrzeganie świadczonej usługi jako funkcjonalnej całości, co w przedmiotowej sprawie miało miejsce.

Skoro zatem Zamawiający w treści warunku użył określenia „jedna usługa", którego rozumienia nie dookreślił w treści dokumentacji przetargowej, natomiast „usługa" świadczona była przez Wykonawcę na rzecz tego samego podmiotu w wyniku zawarcia 3 umów o tożsamym przedmiocie, co odwołujący przyznaje, to jest to zgodne z treścią postawionego warunku. Natomiast stanowisko odwołującego nie znajduje oparcia w postanowieniach SIW Z i stanowi niedozwoloną modyfikację warunku udziału w postępowaniu tymczasem, zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert zaostrzyć wymagań.

Istotnym w sprawie jest również, że odwołujący, nie zarzuca zamawiającemu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechania wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia wymienionego wyżej warunku.