Wyrok KIO 3144/26 z 22 lipca 2026

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Dostawa leków oraz produktów farmaceutycznych niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania zespołów zabezpieczenia medycznego oraz muś i ambulatoriów 31 Wojskowego Oddziału Gospodarczego", nr postępowania: 54/ZP/2026 ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych z za numerem 2026/BZP 00228337 24 czerwca 2026 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania.

29 czerwca 2026 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Solispharm 2019 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 23 lok. 34 i Solispharm spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Stefana Starzyńskiego 10 wnieśli odwołanie działając przez należycie umocowanego pełnomocnika. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu zarzucam:

1. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy przez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, mimo że zamawiający nie wykazał wszystkich przesłanek tej podstawy wykluczenia, w szczególności: •zawinienia, •poważnego charakteru naruszenia, •rażącego niedbalstwa albo działania zamierzonego, •podważenia uczciwości odwołującego, •związku między wcześniejszymi zdarzeniami kontraktowymi a aktualną oceną rzetelności wykonawcy,
2. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy przez błędne uznanie, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, podczas gdy odwołujący nie przedstawił informacji nieprawdziwej, a zamawiający znał wszystkie okoliczności dotyczące wcześniejszych umów, ponieważ był ich stroną,
3. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy przez bezpodstawne przyjęcie, że odwołujący wskutek lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, podczas gdy brak wpisu w części „samooczyszczenie” nie stanowi informacji nieprawdziwej ani wprowadzającej w błąd,
4. naruszenie art. 125 ust. 1 i 3 ustawy przez błędną wykładnię charakteru oświadczenia wykonawcy i utożsamienie braku wpisu w części dotyczącej samooczyszczenia z nieprawdziwością oświadczenia o braku podstaw wykluczenia,
5. naruszenie art. 110 ustawy przez błędne przyjęcie, że odwołujący był zobowiązany do przeprowadzenia samooczyszczenia, mimo że kwestionował samo zaistnienie podstaw wykluczenia, a instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie dopiero wtedy, gdy podstawa wykluczenia rzeczywiście zachodzi,
6. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu.
7. naruszenie art. 16 pkt 1–3 ustawy przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, w szczególności przez automatyczne i formalistyczne powiązanie braku wpisu w części „samooczyszczenie” z wykluczeniem wykonawcy,
8. naruszenie art. 253 ust. 1 ustawy przez sporządzenie uzasadnienia czynności w sposób niewystarczający, niepełny i niewykazujący wszystkich przesłanek wykluczenia.

Wniósł o:

1. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego,
4. zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, według norm przepisanych.

Nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów:

1. z dokumentów załączonych do odwołania na fakty z nich wynikające oraz fakt braku przesłanek do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy,
2. z zeznań świadka M.S., wezwanie na adres: Solispharm sp. z o.o., ul. Stefana Starzyńskiego 10, 03-459 Warszawa, na fakt dostępności produktów zgodnych z przedmiotem zmówienia na dzień sporządzania oferty, weryfikacji dostępności w kilku hurtowniach farmaceutycznych, specyfiki rynku szeroko pojętych produktów farmaceutycznych.

Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy bowiem naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego i odrzucenie oferty oznacza, że konsorcjum wykonawców Solispharm 2019 sp. z o.o. i Solispharm sp. z o.o. utraci możliwość uzyskania zamówienia.

Odwołujący dotychczas realizował analogiczną dostawę dla tego zamawiającego.

Gdyby zamawiający należycie zastosował przepisy ustawy odwołujący nie zostałby wykluczony z postępowania a jego oferta podlegałaby ocenie, przez co odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w zakresie zadań nr 1, 2, 3, 4 i 5, wskazując jako podstawę art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 8 i pkt 10 ustawy Uzasadnienie zamawiającego koncentruje się na przebiegu realizacji wcześniejszych umów zawartych pomiędzy stronami, tj. umów nr 321/31W OG/2025/ZP, 322/31W OG/2025/ZP oraz 323/31W OG/2025/ZP, których przedmiotem były dostawy leków oraz produktów farmaceutycznych.

Zamawiający wskazał, że z tytułu niedostarczenia części towaru oraz zwłoki w dostarczeniu towaru w ramach umowy nr 321/31W OG/2025/ZP naliczono karę umowną w wysokości 4 268,28 zł brutto. Wartość tej umowy wynosiła 215 371,13 zł brutto, co oznacza, że kara umowna stanowiła jedynie 1,98% wartości tej umowy.

Zamawiający wskazał również, że w ramach umowy nr 322/31W OG/2025/ZP odstąpiono od umowy w zakresie towaru niedostarczonego oraz naliczono karę umowną w wysokości 5 149,43 zł brutto. Wartość tej umowy wynosiła 84 413,08 zł brutto, co oznacza, że kara umowna stanowiła około 6% wartości tej umowy. Zamawiający wskazał, że z tytułu niedostarczenia części towaru oraz zwłoki w dostarczeniu towaru w ramach umowy nr 323/31W OG/2025/ZP naliczono karę umowną w wysokości 26,66 zł brutto. Wartość tej umowy wynosiła 11 670,99 zł brutto, co oznacza, że kara umowna stanowiła jedynie 0,23% wartości tej umowy. Łącznie wskazane przez zamawiającego kary wynoszą 9 444,37 zł brutto, przy łącznej wartości umów nr 321/31W OG/2025/ZP, 322/31W OG/2025/ZP I 323/31W OG/2025/ZP wynoszącej 311 455,20zł brutto. Oznacza to, że kary te stanowią jedynie 3,03% łącznej wartości tych umów.

Odwołujący nie kwestionuje, że w toku realizacji wcześniejszych umów występowała korespondencja dotycząca dostępności produktów, terminów ważności, produktów równoważnych oraz częściowych braków asortymentu.

Odwołujący kwestionuje natomiast kwalifikację prawną tych zdarzeń jako podstawy wykluczenia z aktualnego postępowania.

Zamawiający nie może zastąpić ustawowego testu z art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 8 i pkt 10 ustawy ogólną oceną, że realizacja wcześniejszych umów była dla niego organizacyjnie utrudniona. Wykluczenie wykonawcy jest środkiem

sankcyjnym i wymaga ścisłej, indywidualnej oraz proporcjonalnej oceny.

Co istotne, treść korespondencji stron nie potwierdza tezy o nierzetelności odwołującego. Przeciwnie, wynika z niej, że odwołujący na bieżąco wyjaśniał zamawiającemu przyczyny problemów, wskazywał na niedostępność produktów na rynku i proponował rozwiązania alternatywne.

W piśmie z 23 września 2025 r. odwołujący wskazywał m.in.:

„Cordarone (…) jest to najdłuższa data ważności dostępna obecnie na rynku”, „Adrenalina (…) lek obecnie jest niedostępny na rynku – prosimy przyjęcie dostarczonego odpowiednika”, „Natr. Chlor. 0,9% 100 ml FRESENIUS butelka obecnie jest niedostępny na rynku, prosimy o przyjęcie dostarczonego towaru”.

Analogicznie w korespondencji e-mail z 19 września 2025 r. odwołujący informował zamawiającego o braku dostępności produktów w hurtowniach farmaceutycznych oraz wnosił o przyjęcie odpowiedników albo produktów z najdłuższymi dostępnymi terminami ważności.

Powyższa korespondencja ma istotne znaczenie dowodowe. Pokazuje bowiem, że odwołujący nie ukrywał przed zamawiającym problemów realizacyjnych, lecz przeciwnie — transparentnie informował o nich, proponując rozwiązania pozwalające wykonać umowy w realiach rynku farmaceutycznego.

Art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy – brak wykazania łącznych przesłanek wykluczenia Zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy wymaga wykazania łącznie następujących przesłanek: •zawinionego zachowania wykonawcy, •poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, •podważenia uczciwości wykonawcy, •wystąpienia zamierzonego działania albo rażącego niedbalstwa, •wykazania tych okoliczności za pomocą stosownych środków dowodowych.

Nie wystarcza wykazanie, że w toku realizacji wcześniejszej umowy doszło do sporu kontraktowego, naliczenia kary umownej albo częściowego braku asortymentu. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy dotyczy naruszeń kwalifikowanych, a nie zwykłych nieprawidłowości wykonawczych, które mogą być rozliczane w reżimie umownym.

W doktrynie wskazuje się, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy „wymaga wykazania przez zamawiającego zaistnienia wszystkich przesłanek wskazanych w tym przepisie”, a każdy z elementów, takich jak zawinienie, poważne naruszenie obowiązków zawodowych, uczciwość, zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo, „powinien być przez zamawiającego oceniony, z odniesieniem do konkretnego stanu faktycznego”.

Podkreśla się również, że ustalenie czy wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, „nie może nastąpić na podstawie uprawdopodobnienia, tylko na podstawie konkretnych środków dowodowych”.

Z kolei rażące niedbalstwo zostało w doktrynie i nauce opisane jako zachowanie, w którym dochodzi do „znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności”, a stopień naganności postępowania wykonawcy jest „szczególnie wysoki”.

Wskazuje się zatem, że „nie każde naganne zachowanie wykonawcy może zostać zakwalifikowane jako rażące niedbalstwo”.

Zamawiający nie wykazał takiego kwalifikowanego stopnia winy. Nie przedstawił dowodu, że Odwołujący celowo zamierzał dostarczyć produkty niezgodne z umową, świadomie lekceważył obowiązki umowne albo działał z rażącym brakiem elementarnej staranności.

Przeciwnie, z korespondencji stron wynika, że odwołujący: •informował o niedostępności produktów, •wskazywał na najdłuższe dostępne terminy ważności, •proponował odpowiedniki, •wnosił o przyjęcie produktów równoważnych, •wyjaśniał przyczyny problemów realizacyjnych, •podejmował próby wykonania umów w zmiennych realiach rynku farmaceutycznego.

Takie zachowanie nie stanowi rażącego niedbalstwa. Jest to zachowanie wykonawcy, który próbuje wykonać zobowiązanie w warunkach obiektywnych ograniczeń rynkowych.

W wyroku z 19 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2487/19, Izba wskazała, że poważne naruszenie obowiązków zawodowych to tylko takie zachowanie, które „realnie podważa uczciwość danego wykonawcy, czyniąc go niewiarygodnym partnerem”. Izba podkreśliła również, że tej przesłanki „nie można interpretować rozszerzająco”.

Zamawiający dokonał właśnie niedopuszczalnej wykładni rozszerzającej. Z faktu naliczenia kar umownych i wystąpienia problemów asortymentowych wyprowadził wniosek o utracie uczciwości odwołującego. Tymczasem problemy te miały charakter kontraktowy, logistyczny i rynkowy, a nie etyczny czy dyskwalifikujący wykonawcę z rynku zamówień publicznych. kary umowne i wartość umów – brak proporcjonalności w ocenie zamawiającego

Zamawiający nadał karom umownym znaczenie, którego nie mają one w świetle art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Sama kara umowna nie przesądza automatycznie o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych.

W odniesieniu do umowy nr 321/31W OG/2025/ZP kara wyniosła 4 268,28 zł brutto przy wartości umowy 215 371,13 zł brutto. Oznacza to, że kara stanowiła 1,98% wartości umowy.

W odniesieniu do umowy nr 322/31W OG/2025/ZP kara wyniosła 5 149,43 zł brutto przy wartości umowy 84 413,08 zł brutto. Oznacza to, że kara stanowiła 6% wartości umowy.

W odniesieniu do umowy nr 323/31W OG/2025/ZP kara wyniosła 26,66 zł brutto przy wartości umowy 11 670,99 zł brutto.

Oznacza to, że kara stanowiła 0,23% wartości umowy.

Łącznie wskazane przez zamawiającego kary wynoszą 9 444,37 zł brutto przy łącznej wartości umów nr 321/31WOG/2025/ZP, 322/31WOG/2025/ZP i 323/31W OG/2025/ZP wynoszącej 311 455,02 zł brutto. Oznacza to, że kary te stanowią 3,03% łącznej wartości tych umów.

Zamawiający powinien był przeprowadzić rzeczywisty test proporcjonalności. Nie każda kara umowna, zwłaszcza kara o relatywnie niewielkiej wartości w stosunku do wartości umowy, może być automatycznie kwalifikowana jako dowód poważnego naruszenia obowiązków zawodowych.

Kary umowne w zamówieniach publicznych są często zastrzegane również za uchybienia formalne, krótkotrwałe opóźnienia, częściowe braki lub rozbieżności asortymentowe. Ich naliczenie nie oznacza jeszcze, że wykonawca stał się nierzetelnym uczestnikiem rynku zamówień publicznych.

W wyroku z 11 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2522/17, Izba wskazała, że samo odstąpienie od umowy jest elementem wtórnym i wynikowym. Najistotniejsze jest wykazanie nienależytego wykonania umowy, jego istotności oraz odpowiedzialności wykonawcy. Izba wskazała, że „nie można bowiem zakładać, że każde naruszenie obowiązków kontraktowych będzie stanowiło przesłankę do odstąpienia od umowy i w konsekwencji do wykluczenia wykonawcy z postępowania”.

Zamawiający nie może poprzestać na wskazaniu, że doszło do naliczenia kar lub częściowego odstąpienia od umowy.

Powinien wykazać, że zdarzenia te miały charakter istotny, zawiniony, poważny i rzeczywiście podważały uczciwość wykonawcy. Tego nie uczynił.

Specyfika rynku farmaceutycznego Należy podkreślić szczególną specyfikę rynku leków i produktów farmaceutycznych jako rynku, którego uczestnicy nie mają wpływu na terminy ważności nadawane przez producentów ani na dostępność określonych serii produktów w hurtowniach farmaceutycznych. Terminy ważności są rezultatem procesów produkcyjnych, harmonogramów wytwarzania, wymogów rejestracyjnych oraz funkcjonowania krajowego i międzynarodowego łańcucha dostaw produktów leczniczych. W praktyce obrotu farmaceutycznego częstym zjawiskiem jest sytuacja, w której na rynku dostępne są wyłącznie serie produktów posiadające określone terminy ważności, niezależnie od działań podejmowanych przez wykonawcę.

Wykonawca może weryfikować dostępność produktów na dzień sporządzenia oferty, jednak między złożeniem oferty, wyborem wykonawcy, podpisaniem umowy i realizacją dostawy sytuacja rynkowa może ulec zmianie. Produkty dostępne na etapie przygotowywania oferty mogą stać się niedostępne w terminie realizacji dostawy.

Odwołujący wskazywał zamawiającemu na takie okoliczności. Informował o braku dostępności konkretnych produktów, proponował odpowiedniki oraz wnosił o akceptację rozwiązań pozwalających zrealizować cel umowy.

W piśmie z 23 września 2025 r. odwołujący wprost wskazywał, że określone produkty są niedostępne na rynku, a proponowane przez niego produkty lub terminy ważności są najlepszymi możliwymi do uzyskania w danym momencie.

Okoliczności te były niezależne od odwołującego. Nie można więc przyjmować, że sama niedostępność określonych leków lub produktów farmaceutycznych w hurtowniach stanowi dowód rażącego niedbalstwa wykonawcy.

W tym miejscu warto też zwrócić uwagę na specyfikę funkcjonowania podmiotów leczniczych (a takim jest zamawiający) oraz gospodarki produktami leczniczymi. Produkty lecznicze objęte przedmiotem postępowań ogłaszanych przez zamawiającego powinny służyć zabezpieczeniu bieżących potrzeb zdrowotnych pacjentów oraz realizacji świadczeń medycznych. Zamawiane ilości nie powinny być przeznaczone do wieloletniego magazynowania, lecz do sukcesywnego wykorzystania w toku bieżącej działalności leczniczej.

W praktyce funkcjonowania podmiotów leczniczych utrzymywane są zapasy odpowiadające bieżącemu zapotrzebowaniu jednostki, najczęściej obejmujące okres kilku tygodni lub około jednego miesiąca działalności. Celem bieżących zakupów jest zabezpieczenie aktualnych potrzeb terapeutycznych, a nie tworzenie wieloletnich zapasów magazynowych.

Art. 125 ustawy – błędne utożsamienie braku wpisu w części samooczyszczenie z nieprawdziwym oświadczeniem Kluczowy błąd zamawiającego polega na przyjęciu, że skoro odwołujący nie wypełnił części dotyczącej samooczyszczenia, to złożył nieprawdziwe oświadczenie na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy

Taka konstrukcja jest wadliwa.

Oświadczenie składane na podstawie art. 125 ustawy ma charakter wstępny. Służy potwierdzeniu, że wykonawca na dzień składania ofert nie podlega wykluczeniu. Nie jest natomiast instrumentem automatycznego przyznawania się przez wykonawcę do podstaw wykluczenia ani obowiązkiem dokonywania samooczyszczenia „na wszelki wypadek”.

W doktrynie przyjmuje się, że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, „stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe”. Rolą tego oświadczenia jest potwierdzenie braku podstaw wykluczenia na dzień składania ofert, natomiast podmiotowe środki dowodowe składane później służą potwierdzeniu okoliczności uprzednio wykazanych w tym oświadczeniu.

Z powyższego wynika, że art. 125 ustawy nie może być traktowany jako samodzielna podstawa wykluczenia. Tym bardziej nie można uznać, że sam brak wpisu w części dotyczącej samooczyszczenia jest równoznaczny z nieprawdziwym oświadczeniem.

Odwołujący nie wypełnił części dotyczącej samooczyszczenia, ponieważ stoi na stanowisku, że wobec niego nie zachodzi żadna podstawa wykluczenia. Brak wpisu w tej części nie oznacza złożenia informacji nieprawdziwej.

Oznacza jedynie, że odwołujący nie korzystał z instytucji samooczyszczenia, gdyż nie uznawał, aby była ona potrzebna.

Nie można utożsamiać trzech odmiennych sytuacji: •złożenia informacji obiektywnie nieprawdziwej, •zatajenia okoliczności znanej wykonawcy jako podstawa wykluczenia, •niewypełnienia części samooczyszczenia z uwagi na stanowisko, że podstawa wykluczenia nie zachodzi.

W tej sprawie występuje trzecia sytuacja, którą zamawiający bezpodstawnie potraktował jak sytuację pierwszą lub drugą.

Art. 110 ustawy – samooczyszczenie nie jest obowiązkiem „na wszelki wypadek” Instytucja samooczyszczenia z art. 110 ustawy ma zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca chce wykazać, że mimo tego jest rzetelny.

Jeżeli wykonawca kwestionuje samo istnienie podstawy wykluczenia, nie ma obowiązku dokonywania samooczyszczenia tylko po to, aby zabezpieczyć się przed hipotetyczną oceną zamawiającego.

W komentarzach do ustawy wyraźnie wskazuje się, że instytucja samooczyszczenia „ma zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem rzetelnym i wiarygodnym”. Jednocześnie podkreśla się, że instytucja ta „nie ma zastosowania w sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia”.

To rozróżnienie ma zasadnicze znaczenie dla tej sprawy. Odwołujący konsekwentnie twierdzi, że nie zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia. W takiej sytuacji nie miał obowiązku dokonywania samooczyszczenia, ponieważ samooczyszczenie nie jest oświadczeniem składanym „z ostrożności”, lecz mechanizmem przewidzianym dla wykonawcy, wobec którego podstawa wykluczenia rzeczywiście zachodzi.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 24 października 2018 r., C-124/17, Vossloh Laeis GmbH, wskazał, że wykonawca może wykazywać swoją rzetelność „pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia”.

TSUE dopuścił obowiązek współpracy z instytucją zamawiającą, ale wyłącznie w zakresie właściwym dla jej roli i „pod warunkiem, że ta współpraca będzie ograniczona do środków ściśle niezbędnych do tej oceny”.

Z wyroku tego wynika, że samooczyszczenie jest mechanizmem następczym wobec zaistnienia podstawy wykluczenia.

Nie można zatem z braku samooczyszczenia wywodzić samego istnienia podstawy wykluczenia.

Prawidłowa kolejność oceny powinna być następująca: •zamawiający wykazuje istnienie podstawy wykluczenia z art. 109 ustawy, •wykonawca może skorzystać z art. 110 ustawy, •zamawiający ocenia skuteczność środków naprawczych.

Zamawiający zastosował kolejność odwrotną. Najpierw uznał, że brak samooczyszczenia świadczy o nieprawdziwym oświadczeniu, a następnie z tego wywiódł podstawę wykluczenia. Jest to odwrócenie konstrukcji ustawowej. art. 109 ust.

1 pkt 8 i 10 ustawy – brak wprowadzenia zamawiającego w błąd Zamawiający nie wykazał, jaka konkretna informacja przedstawiona przez odwołującego była nieprawdziwa.

Nie można za taką informację uznać braku wpisu w części dotyczącej samooczyszczenia. Brak wpisu nie jest twierdzeniem o konkretnym fakcie. Jest konsekwencją stanowiska odwołującego, że podstawa wykluczenia nie zachodzi.

Co więcej, zamawiający był stroną wcześniejszych umów, na które sam się powołuje. Znał przebieg ich realizacji, znał korespondencję, sam naliczał kary umowne i sam oceniał poszczególne dostawy. Nie mógł więc zostać wprowadzony w błąd co do okoliczności, które znał z własnej działalności kontraktowej.

Wprowadzenie w błąd zakłada wywołanie u zamawiającego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości. Tymczasem zamawiający nie miał mylnego wyobrażenia o wcześniejszych umowach. Co najwyżej odmiennie ocenił prawne

znaczenie zdarzeń, które były mu znane. Odmienna ocena prawna nie jest jednak nieprawdziwym oświadczeniem.

W wyroku TSUE z 4 maja 2017 r., C-387/14, Esaprojekt, Trybunał wskazał, że podstawę wykluczenia związaną z poważnym wprowadzeniem w błąd można zastosować, jeżeli wykonawca dopuścił się „pewnego stopnia niedbalstwa”, a mianowicie „niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego”.

Ten standard nie został spełniony. Brak wpisu w części samooczyszczenia, wynikający z przekonania wykonawcy, że podstawa wykluczenia nie zachodzi, nie może być uznany za niedbalstwo mające decydujący wpływ na wynik postępowania. KIO w wyroku z 19 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1058/17, wskazała przykład sytuacji, w której rzeczywiście doszło do świadomego wprowadzenia w błąd: wykonawca podał informacje o doświadczeniu, mimo że jako bezpośredni uczestnik realizacji usług wiedział, jaki był ich rzeczywisty zakres i wartość. Izba uznała, że takie świadome podanie informacji wywołało u zamawiającego mylne wyobrażenie co do doświadczenia wykonawcy.

Ta sprawa jest odmienna. Odwołujący nie podał zamawiającemu nieprawdziwych danych o okolicznościach nieznanych zamawiającemu. Zamawiający znał wszystkie okoliczności dotyczące poprzednich umów, ponieważ sam był ich stroną.

Brak podważenia uczciwości odwołującego Uczciwość w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy nie jest tożsama z bezbłędnym wykonaniem każdej czynności kontraktowej. Podważenie uczciwości wymaga wykazania zachowania kwalifikowanego, które obiektywnie uzasadnia utratę zaufania do wykonawcy jako uczestnika rynku zamówień publicznych.

Zamawiający opisuje raczej spór wykonawczy i logistyczny niż zachowanie świadczące o nieuczciwości.

Odwołujący: •pozostawał w kontakcie z zamawiającym, •informował o trudnościach, •wskazywał przyczyny niedostępności produktów, •proponował produkty równoważne, •przedstawiał najdłuższe dostępne terminy ważności, •podejmował próby rozwiązania problemów realizacyjnych.

Taki sposób działania nie może być kwalifikowany jako poważne naruszenie obowiązków zawodowych podważające uczciwość wykonawcy.

W wyroku z 25 października 2021 r., sygn. akt KIO 2706/21, Izba wskazała, że w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy:

„to na zamawiającym spoczywa ciężar dowodu ziszczenia się przesłanek uzasadniających wykluczenie z tego tytułu.

Zamawiający musi wykazać, że zachowanie miało związek po pierwsze z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy (…). Nadto, owe niewykonanie lub nienależyte wykonanie musi mieć postać poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, które podważa uczciwość wykonawcy. Dodatkowo, że niniejsze naruszenie było zawinione przez Wykonawcę, do tego poprzez działanie zamierzone lub będące efektem rażącego niedbalstwa. Wszystkie te przesłanki muszą być wykazane łącznie.” Zamawiający tego ciężaru dowodu nie udźwignął.

Zamawiający może badać wcześniejszą realizację umów i oceniać rzetelność wykonawcy. Nie oznacza to jednak prawa do automatycznego wykluczenia.

W wyroku TSUE z 19 czerwca 2019 r., C-41/18, Meca Srl, Trybunał wskazał, że zamawiający nie może być pozbawiony możliwości dokonania, na etapie selekcji oferentów, oceny rzetelności wykonawcy, którego dotyczyło wypowiedzenie wcześniejszej umowy.

Z orzeczenia tego wynika jednak obowiązek dokonania oceny rzetelności, a nie automatyczne wykluczenie. Ocena ta powinna być indywidualna, rzeczywista i proporcjonalna.

Zamawiający nie przeprowadził takiej oceny. Zastąpił ją formalnym założeniem, że brak wpisu w części samooczyszczenia oznacza nieprawdziwe oświadczenie, a wcześniejsze kary umowne automatycznie potwierdzają nierzetelność wykonawcy.

Proporcjonalność i art. 109 ust. 3 ustawy Nawet gdyby przyjąć, że część okoliczności opisanych przez zamawiającego mogłaby być rozpatrywana przez pryzmat art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy, Zamawiający miał obowiązek rozważyć art. 109 ust. 3 ustawy Przepis ten pozwala odstąpić od wykluczenia, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne.

Zamawiający nie przeprowadził rzeczywistego testu proporcjonalności. Nie porównał ciężaru zarzucanych uchybień z dotkliwością wykluczenia wykonawcy z postępowania. Nie uwzględnił wartości umów, relatywnej wysokości kar, usuwalnego charakteru części uchybień, obiektywnych trudności rynkowych oraz tego, że odwołujący podejmował działania zmierzające do wykonania umów.

Wykluczenie nie może być instrumentem represji za każdy spór kontraktowy. Może zostać zastosowane wyłącznie wtedy, gdy zamawiający wykaże, że stopień naruszeń i ryzyko dla aktualnego zamówienia uzasadniają eliminację

wykonawcy, a nie jedynie rozliczenie kontraktowe poprzednich umów.

Zamawiający zastosował najbardziej dotkliwy środek wobec wykonawcy, mimo że: •problemy realizacyjne miały charakter częściowy, •wynikały z obiektywnych okoliczności rynkowych, •odwołujący podejmował działania naprawcze, •kary umowne miały relatywnie niską wartość w stosunku do wartości umów, •zamawiający nie wykazał realnej utraty uczciwości odwołującego.

Takie działanie jest nieproporcjonalne.

Błędna kwalifikacja kar umownych jako dowodu nierzetelności Zamawiający traktuje naliczenie kar umownych jako niemal automatyczny dowód nierzetelności odwołującego.

Takie podejście jest błędne.

Kara umowna jest instrumentem kontraktowym. Jej naliczenie może wynikać z różnych przyczyn, także z uchybień formalnych, częściowych braków, opóźnień lub rozbieżności asortymentowych. Sam fakt naliczenia kary nie przesądza, że doszło do poważnego naruszenia obowiązków zawodowych.

Zamawiający powinien był wykazać: •jakiego konkretnie zobowiązania dotyczyła kara, •czy zobowiązanie to było istotne, •czy naruszenie było znaczne, •czy przyczyny leżały po stronie wykonawcy, •czy kara była proporcjonalna do naruszenia, •czy naruszenie realnie podważało uczciwość wykonawcy.

Takiej analizy brak.

W orzecznictwie KIO konsekwentnie podkreśla się, że czynność wykluczenia musi opierać się na konkretnych i jednoznacznych ustaleniach faktycznych, a nie na ogólnych ocenach dotyczących jakości współpracy stron.

Zamawiający ograniczył się do przywołania kar umownych, odstąpienia od części umowy oraz braku wpisu w części samooczyszczenia. Nie wykazał jednak, że okoliczności te spełniają wszystkie elementy normy art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 lub 10 ustawy Brak skutecznego wykazania przesłanki odrzucenia oferty Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy ma charakter konsekwencyjny. Oferta podlega odrzuceniu, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Skoro zamawiający nie wykazał prawidłowo przesłanek wykluczenia, brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego.

Czynność odrzucenia oferty powinna zostać unieważniona, a zamawiający powinien powtórzyć czynność badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego.

Czynność zamawiającego opiera się na nieuprawnionym przejściu od stwierdzenia wcześniejszych sporów kontraktowych do wniosku o wykluczeniu wykonawcy z aktualnego postępowania.

Tymczasem art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy wymagają oceny kwalifikowanej. Zamawiający powinien wykazać nie tylko sam fakt naliczenia kar, braków lub korespondencji dotyczącej dostaw, lecz także ciężar naruszeń, winę, wpływ na uczciwość wykonawcy, związek przyczynowy, istotność uchybień oraz proporcjonalność wykluczenia.

Tych elementów w uzasadnieniu zamawiającego brakuje.

W świetle całokształtu okoliczności sprawy brak było podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania.

Zamawiający nie wykazał bowiem: •zawinionego działania odwołującego, •poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, •rażącego niedbalstwa, •wprowadzenia zamawiającego w błąd, •nieprawdziwości oświadczenia z art. 125 ustawy, • obowiązku dokonania samooczyszczenia, •utraty uczciwości odwołującego.

Przeciwnie, zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że odwołujący działał aktywnie, transparentnie i w dobrej wierze, a problemy realizacyjne wynikały z obiektywnych trudności rynku farmaceutycznego.

Odwołujący w prowadzonej działalności dostarcza produkty farmaceutyczne do większości Wojskowych Oddziałów Gospodarczych w kraju. W czasie realizacji umów zdarzają się sytuacje braku dostępności produktów, czy też braku produktów z odpowiednimi datami, które w dniu sporządzania oferty były dostępne. Odwołujący w takich przypadkach zawsze stara się znaleźć jak najlepsze rozwiązanie, korzystne dla zamawiającego i zaistniałych sytuacji. Działania podejmowane przez odwołującego są akceptowane, ponieważ w przypadkach tych rozumiana jest specyfika rynku farmaceutycznego.

10 lipca 2026 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z wnioskami dowodowymi i wniósł o:

1. oddalenie odwołania jako bezzasadnego,
2. przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz dokumentów dotyczących realizacji umów szczegółowo opisanych w uzasadnieniu odpowiedzi i wskazanych jako dowody nr 1-18 na okoliczność wykazania zaistnienia przesłanek wykluczenia odwołujących z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 oraz 10 ustawy, a także prawidłowości odrzucenia jego oferty oraz bezzasadność odwołania,
3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, zgodnie z przedłożonym rachunkiem.

Odwołujący w roku 2025 realizowali na rzecz zamawiającego dostawy produktów leczniczych i farmaceutycznych na podstawie trzech odrębnych umów. nr 321/31WOG/2025/ZP, nr 322/31WOG/2025/ZP, nr 323/31 WOG/2025/ZP.

W toku realizacji przedmiotowych umów stwierdzono liczne przypadki niewykonania oraz nienależytego wykonania zobowiązań przez odwołujących, polegające przede wszystkim na niedostarczeniu pewnej ilości zakontraktowanych produktów leczniczych, dostarczeniu leków innych niż wskazane w ofercie przez wykonawcę (zamienników), dostarczenie leków niespełniających warunków określonych w umowie (specyfikacji przedmiotu umowy) oraz opóźnieniach w dostawach. Z tytułu niewykonania umowy wykonawcy zostali obciążeni karami umownymi.

Istotnym jest, że zmianę leku na inny równoważny produkt należało zgłosić na 7 dni przed dostawą, są to wyraźne i jednoznaczne postanowienia umowy (dla przykładu par. 3 pkt 11 Umowy nr 322/31W OG/2025/ZP z dnia 04.08.2025 r.).

Odwołujący wielokrotnie próbował doprowadzić do zmiany oczekiwanego przez zamawiającego asortymentu na inny niezgodny z umową, przy czym nie zachowywał w tym zakresie określonej umową procedury.

Dowód 1 lista nieścisłości w dostawach z umów nr 321/31 W OG/2025ZP, nr 322/31 W0G/2025/ZP, nr 323/31 WOG/2025/ZP Zamawiający wskazał, że na etapie dostawy i odbioru towaru wszelkie zmiany umowy są niedopuszczalne. Tego rodzaju postępowanie odwołujących należy zakwalifikować jako nierzetelne oraz zawinione.

Wykonawcy notorycznie nie dostarczali podstawowych leków jak Adrenalina (ciężkie reakcje alergiczne np. na jad owadów, leki), Cordarone (zaburzenia rytmu serca) czy Natrium Chloratum (nawadnianie j uzupełnianie elektrolitów, rozcieńczanie innych leków, przemywanie ran i oczu).

W tym znaczeniu, mimo, że niewykonanie umowy w odniesieniu do kwot wynagrodzenia, całego wolumenu zamówienia z pozoru wydaje się nieistotne, to w konsekwencji powodowało niedostarczenie niektórych pozycji w ogóle. W efekcie zachowanie wykonawców doprowadzało do braku w magazynach leków ratujących życie. W tym znaczeniu wszelkie dywagacje odwołujących o braku proporcjonalności działania zamawiającego do skali niewykonania umowy są bez znaczenia, a to z uwagi na doniosłość niedostarczonych leków (np. Adrenalina). Całokształt nienależytego wykonania umowy, o którym mowa powyżej, nie pozwalał zamawiającemu na skorzystanie z możliwości przewidzianej w art. 109 ust. 3 ustawy.

Dowód 2 — lista niedostarczonych leków na podstawie umowy nr 321/31 WOG/2025/ZP Dowód 3 — lista niedostarczonych leków na podstawie umowy nr 322/31 W OG/2025/ZP Dowód 4 — lista niedostarczonych leków na podstawie umowy nr 323/31 WOG/2025/ZP W konsekwencji: •w ramach umowy nr 321/31W OG/2025/ZP naliczono karę umowną w wysokości 4.268,28 zł z tytułu niedostarczenia części towaru i zwłoki w dostawie, •w ramach umowy nr 322/31 W OG/2025/ZP odstąpiono od umowy w zakresie niedostarczonego asortymentu oraz naliczono karę umowną w wysokości 5.149,43 zł, •w ramach umowy nr 323/31W OG/2025/ZP naliczono karę umowną w wysokości 26,66 zł z tytułu niedostarczenia części towaru.

Dowód 5 - informacja o wykonaniu umowy nr 322/31 WOG/2025/ZP Dowód 6 - informacja o wykonaniu umowy nr 321/31WOG/2025/ZP Dowód 7 - informacja o wykonaniu umowy nr 323/31 WOG/2025/ZP Dowód 8 — pismo do wykonawcy z dn. 17.11.2025 z zał dot. obciążenie karą umowną Dowód 9 - pismo do wykonawcy z dn. 12.11.2025 z zał. dot. obciążenie karą umowną Dowód 10 - pismo do wykonawcy z dn. 17.11.2025 z zał. dot. obciążenie karą umowną Dokumentacja realizacji wskazuje ponadto, że niewykonanie zobowiązań nie miało charakteru incydentalnego, lecz powtarzalny i obejmowało znaczną liczbę pozycji asortymentowych. W przypadku umowy nr 322/31W OG/2025/ZP niewykonanie dostaw doprowadziło nawet do częściowego odstąpienia od umowy przez zamawiającego.

Odwołujący tego faktu nie ukrywają, a wręcz wykazują dokumentami załączonymi do odwołania. Brak jest podstaw do tłumaczenia nienależytego wykonania umowy lub niewykonania umowy brakami leków w hurtowniach, bowiem każdy wykonawca przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia powinien zadbać o to, aby móc dostarczyć towar,

który zaoferuje. Tym bardziej po podpisaniu umowy wykonawca powinien niezwłocznie poinformować o braku możliwości dostarczenia towaru, zgodnego z ofertą oraz załącznikiem do umowy. Natomiast wykonawca po prostu dostarczał towar niezgodny z warunkami umowy i dopiero na wezwanie tłumaczył brakiem dostępności. Takie działanie wykonawcy należy ocenić jako nierzetelne.

Zamawiający z uwagi na doniosłość przedmiotu zamówienia, cele jakim służy realizacja zamówienia (m.in. utrzymywanie odpowiednich stanów magazynowych, ratowanie życia) nie może tolerować nierzetelnych dostawców i notorycznie powtarzających zachowań, które zaburzają system bezpieczeństwa lekowego realizowany przez zamawiającego, tym bardziej, że sytuacje te — zaistniałe w roku 2025 nie były pierwszym zachowaniem tego wykonawcy.

Już w roku 2023 i w roku 2024 wykonawca ten nienależycie realizował zawarte w trybie ustawy lub ich nie realizował. Z roku na rok była to coraz większa skala uchybień W efekcie końcowym, z uwagi na wyrażenie przez zamawiającego zgody na dostarczenie zamienników, kary umowne zostały naliczone tylko od ostatecznie niedostarczonych produktów leczniczych, ale zamawiający dawał wyraz naruszania umowy w pismach, informując o zastrzeżeniach do umowy.

Dowód 11 — lista nieścisłości w dostawie leków dostarczonych na podstawie umowy nr 203/31 W OG/2023/ZP z dnia 26.05.2023 Dowód 12 — zastrzeżenia do dostawy leków dostarczonych na podstawie umowy nr 272/31W OG/2023ZP z dnia 7.06.2024 r. w zamówieniu podstawowym Dowód 13 zastrzeżenia do dostawy leków dostarczonych na podstawie umowy nr 272/31W OG/2023/ZP z dnia 7.06.2024 r. w ramach opcji Dowód 14 — naliczenie kary umownej z tytułu niewykonania umowy w roku 2023 (1 nota obciążeniowa) Dowód 15 — naliczenie kar umownych z tytułu niewykonania umowy w roku 2024 (2 noty obciążeniowe) Jak widać z załączonych powyżej dokumentów rok 2025 był kontynuacją nienależytego wykonywania kolejnej umowy, a zatem był działaniem celowym i świadomym.

Wyjaśnienia wymaga, że wbrew temu co wskazują odwołujący na stronie 8 odwołania, 31 W OG oraz jego jednostki podległe nie są podmiotami leczniczymi udzielającymi systematycznej i ciągłej pomocy ambulatoryjnej i lekarskiej.

Porady oraz pomoc lekarska zdarzają się sporadycznie, a rotacja materiałów medycznych nie może równać się z tą w aptekach. Zamawiane w ramach procedury przetargowej leki i produkty farmaceutyczne muszą posiadać co najmniej 18 miesięczne terminy ważności, aby móc je wykorzystać w dłuższym okresie i nie powodować szkody w mieniu wojskowym. Wykonawca umowy w trakcie postępowania przetargowego miał możliwość zapoznania się z treścią umowy, a więc znał dokładnie założenia (wyznaczane terminy ważności dla poszczególnych grup leków) jakimi kierował się zamawiający. Wykonawca nie wnosił uwag co do treści umowy, nie zadawał w kwestii terminów ważności żadnych pytań oraz nie wniósł żadnych środków zaskarżenia w tym zakresie. Wiedzę o tym wykonawca posiadał co najmniej od 2024 roku, bowiem zamawiający informował go o tym w piśmie z dnia 10.07.2024 r.

Dowód 16— pismo z dn. 10.07.2024 n Il. Zarzut naruszenia art. 109 ust, 1 pkt 5 jest bezzasadny Odwołujący błędnie twierdzą, że zamawiający nie wykazał przesłanek zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy. Zgodnie z treścią SWZ zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy.

W sprawie doszło do wielokrotnego i powtarzalnego niewykonania zobowiązań przez odwołujących w ramach trzech odrębnych umów dotyczących dostaw leków oraz produktów farmaceutycznych przeznaczonych do zabezpieczenia medycznego jednostek wojskowych Nie jest prawdą, że podstawą wykluczenia były wyłącznie naliczone kary umowne.

Podstawę wykluczenia stanowił całokształt zachowania odwołujących obejmujący niedostarczenie wielu zakontraktowanych produktów leczniczych, niewykonanie części zamówień, dostarczanie towaru niezgodnego z zamówieniem (np. złe terminy ważności), dostarczanie towaru niezgodnego z zamówieniem (zamienniki, niezgłoszone na 7 dni przed dostawą), opóźnienia w realizacji dostaw, powtarzalność naruszeń, • częściowe odstąpienie od umowy nr 322/31W OG/2025/ZP przez zamawiającego, z uwagi na to, iż wartość niedostarczonego towaru przekroczyła 20% łącznej wartości przedmiotu umowy, brak zapewnienia realizacji dostaw istotnych dla zabezpieczenia medycznego jednostek wojskowych Okoliczności te świadczą o naruszeniu przez odwołujących obowiązków zawodowych w stopniu podważającym ich rzetelność jako wykonawcy zamówień publicznych Nie sposób uznać za przejaw należytej staranności sytuacji, w której ten sam wykonawca w ramach trzech umów kolejno nie dostarcza produktów objętych przedmiotem zamówienia i doprowadza do konieczności naliczania kar umownych oraz odstąpienia od części umowy. Co więcej, gdy wykonawca ten kontynuuje taki sposób wykonywania umów, pomimo nienależytego wykonywania umów lub częściowego ich niewykonania w latach poprzednich i zapłacenia kar umownych z tego tytułu.

Nawet gdyby KIO uznała, że działanie odwołujących nie miało charakteru umyślnego, nie budzi wątpliwości, że odwołujący co najmniej lekkomyślnie uznali, iż nie mają obowiązku przedstawienia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia czy też informacji dotyczących braku podstaw wykluczenia.

Aczkolwiek, w świetle powyżej przytoczonych argumentów i dowodów, wykazujących notoryczność nienależytego wykonania umów lub częściowego niewykonania umów zawartych w latach poprzednich przez odwołującego, zamawiający uważa, że złożenie oświadczenia o braku przesłanek do wykluczenia, jak również naruszenia umów w roku 2025 mają charakter świadomy, a zatem umyślny.

Nadto podnieść należy, że w tym przypadku całokształt nienależytego wykonania umowy nie pozwalał zamawiającemu na skorzystanie z możliwości przewidzianej w art. 109 ust. 3 Wykluczenie odwołujących było w tej sytuacji konieczne i proporcjonalne. Odwołujący nie dają gwarancji, że zamówienie zostanie wykonane w sposób wystarczający i zgodnie z celem, który był znany od początku wszystkim wykonawcom oraz samym odwołującym, którzy z racji wcześniej wykonywanych umów na rzecz zamawiającego winni zdawać sobie sprawę z faktu, że nawet pozornie niewielkie niewykonanie zamówień, jest istotnym naruszeniem umowy i zamawiający takich sytuacji nie tolerował. Na uwagę natomiast zasługuje wykazana skala naruszeń umów, pomimo, iż w efekcie nie znalazła odzwierciedlenia w karach umownych Uczciwość, na która powołują się odwołujący została oceniona przez zamawiającego przez pryzmat kilku lat współpracy, które pokazały, że odwołujący nie wyciągają żadnych wniosków z kierowanych do nich zastrzeżeń do umowy, a wręcz przeciwnie — w każdej umowie dopuszczają się tych samych naruszeń, a ich skala tylko wzrasta.

Nieprawdziwy jest zarzut odwołujących, że zamawiający dokonał automatycznego wykluczenia odwołujących z postępowania. Zamawiający dokonał wnikliwej analizy przebiegu dotychczasowej współpracy z wykonawcą i dokonał rzetelnej oceny całości uchybień, a nie tylko faktu naliczenia kar umownych. W związku z tym dokonał proporcjonalnej, rzetelnej i indywidualnej oceny przesłanek wykluczenia odwołujących. Podkreślił, że gdyby odwołujący złożyli oświadczenie, że podlegają wykluczeniu i dokonali samooczyszczenia zamawiający miałby podstawy do oceny oświadczeń odwołujących i przeprowadzonych przez odwołujących czynności naprawczych pod kątem prawdopodobieństwa należytego wykonania zamówienia wykonania przez odwołujących w razie ich wyboru.

III. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 jest bezzasadny Odwołujący utrzymuje, że nie wprowadził zamawiającego w błąd, ponieważ zamawiający znał przebieg wcześniejszych umów. Okoliczność, że zamawiający znał przebieg wcześniejszych umów, nie oznacza, że odwołujący jest zwolniony z obowiązku złożenia oświadczenia, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy, zgodnie z przebiegiem poprzednich umów, czyli oświadczenia o podleganiu wykluczeniu. Zgodnie z przepisami, jeżeli zamawiający przewidział w dokumentach zamówienia przesłankę wykluczenia, to każdy oferent miał obowiązek złożenia stosownego oświadczenia. W tym zakresie przepisy te mają charakter formalny, co oznacza, że bez względu na wiedzę zamawiającego, co do zaistnienia powodów wykluczenia, Odwołujący miał obowiązek takie oświadczenie złożyć, mając na uwadze fakt niewykonania oraz nienależytego wykonania umów w roku 2025 oraz umów w latach wcześniejszych.

Każdy z członków konsorcjum złożył odrębne oświadczenie na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy, w którym jednoznacznie oświadczył: „nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5,7,8,9, 10 ustawy” Jednakże odwołujący posiadali pełną wiedzę o: • niewykonaniu części wcześniejszych umów, • naliczonych karach umownych, - częściowym odstąpieniu od umowy nr 322/31W OG/2025/ZP przez zamawiającego na podstawie S 3 ust. 11 oraz S 10 ust. 1 pkt. 4 i ust, 4 umowy, gdzie wartość niedostarczonego towaru przekraczała 20% łącznej wartości przedmiotu umowy, okolicznościach stanowiących podstawę oceny ich rzetelności w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy.

Odwołujący nie przedstawili zatem jakichkolwiek informacji dotyczących tych zdarzeń ani nie poinformowali o podjęciu środków naprawczych.

W konsekwencji zamawiający zasadnie uznał, że odwołujący przedstawili informacje mogące wprowadzić w błąd co do istnienia podstaw wykluczenia.

IV. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 jest bezzasadny W zakresie przedmiotowego zarzutu mamy do czynienia z brakiem jakiejkolwiek informacji, co należy uznać za kwalifikowaną postać przedstawienia informacji wprowadzających w błąd, polegającą na zatajeniu tych informacji, co jest wynikiem złożenia oświadczenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5,7,8,9,10 ustawy. Profesjonalny podmiot działający na rynku farmaceutycznym nie może ignorować faktu: o niewykonania trzech zamówień, •naliczonych kar umownych, •częściowego odstąpienia od umowy przez zamawiającego.

Odwołujący posiadali pełną wiedzę o:

•niewykonaniu części wcześniejszych umów, •naliczonych karach umownych, •częściowym odstąpieniu od umowy nr 322/31W OG/2025/ZP przez zamawiającego na podstawie par 3 ust. 11 oraz par 10 ust. 1 pkt. 4 i ust. 4 umowy, gdzie wartość niedostarczonego towaru przekraczała 20% łącznej wartości przedmiotu umowy. •okolicznościach stanowiących podstawę oceny ich rzetelności w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Odwołujący nie przedstawili zatem jakichkolwiek informacji dotyczących tych zdarzeń ani nie poinformowali o podjęciu środków naprawczych Mimo to odwołujący złożyli oświadczenie o braku podstaw wykluczenia wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8, 9 i 10 ustawy.

Fakt ten pokazuje, iż z roku na rok, wykonawca nie wyciągał żadnych wniosków z faktu naliczania kar umownych, a wręcz przeciwnie, uznał, że dotychczas ponosił niewielkie konsekwencje niewykonania umów czy też nienależytego wykonania umów i może ten proces kontynuować w kolejnych zamówieniach.

Dla zamawiającego jest to nie tylko problem konieczności sprawdzenia możliwości dopuszczenia produktów równoważnych, ale również problem w postaci braku niezbędnych i istotnych w punktu widzenia zabezpieczenia medycznego leków na magazynie.

W związku z powyższym zarzut odwołujących należy uznać za bezzasadny V. Zarzut dotyczący naruszenia art. 125 ust. 1 i 3 oraz art. 110 w zakresie braku obowiązku dokonania samooczyszczenia Chybione jest stanowisko odwołujących, że nie mieli obowiązku dokonać samooczyszczenia. Niedokonanie samooczyszczenia przez odwołujących jest skutkiem błędnego przyjęcia, że odwołujący nie mieli obowiązku złożyć oświadczenia o podleganiu wykluczeniu.

SW Z wyraźnie przewidywała obowiązek złożenia oświadczenia w zakresie istnienia podstaw do wykluczenia oraz możliwość skorzystania z instytucji samooczyszczenia w przypadku zaistnienia przesłanek określonych między innymi w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 j 8, 9 i 10 ustawy.

Odwołujący nie tylko nie przedstawili żadnych działań naprawczych, ale przede wszystkim nie ujawnili okoliczności związanych z wcześniejszym nienależytym wykonaniem lub częściowym niewykonaniem umów.

Brak wskazania podjętych działań naprawczych nie stanowił samodzielnej podstawy wykluczenia, lecz dodatkowo potwierdzał brak wykazania rzetelności Wykonawcy po wcześniejszych naruszeniach. Fakt ten stanowi de facto zatajenie informacji o istnieniu podstaw do wykluczenia, a jednocześnie stanowi dowód na to, że wykonawca nie podjął żadnych czynności naprawczych.

W związku z powyższym zarzut odwołujących należy uznać za bezzasadny.

VI.Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Zarzut ten ma charakter wtórny, jednakże również jest bezzasadny.

Skoro odwołujący podlegali wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy, zamawiający był zobowiązany odrzucić ich ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy.

VII.Zarzut naruszenia art. 16 Zamawiający nie naruszył zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości ani proporcjonalności.

Przeciwnie dokonał indywidualnej oceny wcześniejszej realizacji zamówień przez odwołujących i wyciągnął wnioski na podstawie własnej dokumentacji kontraktowej obejmującej trzy odrębne umowy.

Wykluczenie nie nastąpiło na podstawie pojedynczego uchybienia, lecz w wyniku oceny całokształtu zachowania wykonawcy, również w kontekście wcześniejszych lat realizacji umów i rosnącego zakresu niewykonania i nienależytego wykonania zamówienia publicznego.

Fakt przewidzenia przez zamawiającego obowiązku złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia zobowiązuje zamawiającego do formalnego zastosowania przepisów ustawy w tym zakresie. Zobowiązuje również zamawiającego do równego traktowania wszystkich wykonawców i dokonania indywidualnej oceny każdego z wykonawców pod względem rzetelności złożonych oświadczeń. Zamawiający nie zastosował żadnego automatyzmu Niewykluczenie odwołujących przez zamawiającego z postępowania byłoby naruszeniem przepisów oraz własnych warunków ogłoszonego zamówienia, co jest niedopuszczalne.

VII. Zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 sporządzenia uzasadnienia czynności odrzucenia Zarzut jest niezasadny. Zamawiający wskazał podstawy odrzucenia oraz opisał przyczyny wykluczenia w sposób zrozumiały dla przeciętnego wykonawcy, a z pewnością w sposób zrozumiały dla odwołujących, którzy mieli świadomość niewykonania zawartych umów i ich nienależytego wykonania, w świetle korespondencji stron, zgłaszanych zastrzeżeń do dostarczonego towaru oraz naliczonych kar umownych.

W związku z powyższym, zdaniem zamawiającego brak jest podstaw do unieważnienia czynności wykluczenia

odwołujących, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołujących i powtórzenia czynności badania ofert z udziałem oferty odwołujących.

21 lipca 2026 r. odwołujący podtrzymując żądania odwołania przedstawił dodatkowe stanowisko jako replikę na odpowiedź na odwołanie. Wskazał, że odpowiedź zamawiającego nie podważa zasadniczych tez odwołania. Przeciwnie, potwierdza, że nie wykazał on spełnienia ustawowych przesłanek żadnej z powołanych podstaw wykluczenia, koncentrując się przede wszystkim na przedstawieniu negatywnej oceny wieloletniej współpracy z odwołującym. Taka ocena, nawet gdyby była uzasadniona, nie zastępuje wykazania przesłanek wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy.

Odpowiedź opiera się na błędnym założeniu, że wcześniejsze trudności przy wykonywaniu umów są wystarczające do stwierdzenia utraty rzetelności wykonawcy. Stanowisko to pozostaje w sprzeczności zarówno z ustawą, jak i z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącym fakultatywnych podstaw wykluczenia.

Jednocześnie odpowiedź w wielu miejscach nie stanowi polemiki z odwołaniem, lecz próbę uzupełnienia uzasadnienia decyzji o wykluczeniu. Przedmiotem kontroli Izby jest jednak czynność wykluczenia wraz z uzasadnieniem przekazanym wykonawcy, a nie argumentacja tworzona dopiero po wniesieniu odwołania.

Istota sporu nie sprowadza się do tego, czy podczas realizacji wcześniejszych umów występowały trudności.

Okoliczności te nie były przez odwołującego kwestionowane. Przedmiotem postępowania jest odpowiedź na pytanie, czy zdarzenia te spełniają ustawowe przesłanki wykluczenia wykonawcy. Zamawiający konsekwentnie zaciera granicę pomiędzy negatywną oceną wcześniejszej współpracy a oceną przesłanek wykluczenia.

W odpowiedzi szczegółowo opisano wcześniejsze kontrakty, opóźnienia, reklamacje, kary umowne i odstąpienia od umów, nie odnosząc się jednak do zasadniczego zarzutu odwołania, że samo występowanie sporów kontraktowych nie oznacza utraty przymiotu rzetelnego wykonawcy.

Jak wskazano w odwołaniu, zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy wymaga każdorazowo oceny charakteru naruszenia, jego ciężaru, stopnia zawinienia wykonawcy, wpływu okoliczności od niego niezależnych, aktualnej wiarygodności wykonawcy oraz proporcjonalności zastosowanego środka. Odpowiedź zamawiającego nie zawiera analizy żadnego z tych elementów.

Stanowisko to pozostaje w sprzeczności z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku w sprawie C-41/18 MECA Trybunał jednoznacznie wskazał, że zastosowanie fakultatywnej podstawy wykluczenia nie może mieć charakteru automatycznego i wymaga dokonania indywidualnej oceny konkretnego wykonawcy z uwzględnieniem zasady proporcjonalności. Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w wyroku C-124/17 Vossloh Laeis, w którym podkreślono, że celem fakultatywnych podstaw wykluczenia jest ocena rzeczywistej rzetelności wykonawcy, a nie sankcjonowanie każdego wcześniejszego naruszenia obowiązków kontraktowych.

Odpowiedź zamawiającego przyjmuje natomiast, że sama liczba wcześniejszych problemów przesądza o spełnieniu przesłanek ustawowych. Nie wykazuje związku pomiędzy opisanymi zdarzeniami a aktualną oceną wiarygodności odwołującego ani nie odpowiada na argument, że ciężar wykazania przesłanek wykluczenia spoczywa na zamawiającym. W konsekwencji odpowiedź nie podważa zasadniczej tezy odwołania, lecz potwierdza, że decyzja o wykluczeniu została oparta przede wszystkim na negatywnej ocenie wcześniejszej współpracy, a nie na analizie przesłanek wymaganych przez ustawę.

Lektura odpowiedzi na odwołanie prowadzi do wniosku, że zasadniczym elementem argumentacji zamawiającego jest szczegółowy opis przebiegu wcześniejszych relacji kontraktowych z odwołującym. Przywołuje on przypadki opóźnień, reklamacji, naliczonych kar umownych i odstąpień od umów, wyprowadzając z nich wniosek o utracie przez odwołującego przymiotu rzetelnego wykonawcy.

Taki sposób argumentacji pomija jednak zasadniczą różnicę pomiędzy oceną jakości wcześniejszej współpracy a oceną istnienia przesłanek wykluczenia określonych w ustawie. Nie każde naruszenie obowiązków kontraktowych prowadzi bowiem do utraty wiarygodności wykonawcy w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy. Przyjęcie stanowiska zamawiającego oznaczałoby, że każda umowa zakończona naliczeniem kary umownej lub odstąpieniem od umowy mogłaby automatycznie uzasadniać wykluczenie wykonawcy z kolejnych postępowań, co pozostawałoby w sprzeczności z charakterem fakultatywnych podstaw wykluczenia.

Nieprzypadkowo ustawodawca posłużył się pojęciami „poważnego” i „uporczywego” niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań. Wymagają one każdorazowo oceny charakteru, przyczyn, skali i następstw naruszeń oraz odpowiedzi na pytanie, czy rzeczywiście uzasadniają one wniosek, że wykonawca nie daje rękojmi należytego wykonania przyszłego zamówienia.

Tymczasem odpowiedź zamawiającego sprowadza się do następującego rozumowania: • występowały problemy przy realizacji wcześniejszych umów, • problemy były liczne,

• wobec tego odwołujący utracił przymiot rzetelnego wykonawcy.

Pominięto jednak kluczowy element, jakim jest wykazanie związku pomiędzy tymi zdarzeniami a aktualną oceną wiarygodności wykonawcy.

Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie MECA (C-41/18) podkreślił, że wykluczenie nie służy karaniu wykonawcy za każde wcześniejsze naruszenie obowiązków kontraktowych, lecz ocenie, czy w świetle wszystkich okoliczności nadal daje on rękojmię należytej realizacji zamówienia. Ocena ta musi mieć charakter zindywidualizowany i uwzględniać zasadę proporcjonalności.

Takiej analizy w odpowiedzi zamawiającego zabrakło. Nie wyjaśniono, dlaczego poszczególne zdarzenia miałyby świadczyć o utracie rzetelności odwołującego, nie oceniono stopnia jego zawinienia, wpływu okoliczności od niego niezależnych ani działań podejmowanych w celu ograniczenia skutków powstałych trudności. Zamiast tego przedstawiono jedynie chronologiczny opis wcześniejszych problemów kontraktowych. Takie podejście pozostaje również w sprzeczności z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. Izba podkreśla, że zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy (oraz odpowiadającego mu wcześniej art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy z 2004 r.) wymaga wykazania rzeczywistej utraty wiarygodności wykonawcy, a nie jedynie przedstawienia katalogu wcześniejszych sporów kontraktowych.

Wykluczenie może nastąpić dopiero po wykazaniu, że charakter i okoliczności tych zdarzeń uzasadniają negatywną prognozę co do prawidłowej realizacji przyszłego zamówienia (Wyrok KIO z 19.12.2019 r., sygn. akt KIO 2487/19).

W tej sprawie zamawiający takiej prognozy nie przeprowadził. Nie wskazał, jakie okoliczności świadczą o tym, że odwołujący – pomimo upływu czasu, zmian organizacyjnych oraz doświadczeń wynikających z realizacji wcześniejszych umów – nie daje obecnie rękojmi należytego wykonania zamówienia.

Odpowiedź pomija również fakt, że znaczna część opisywanych problemów była przedmiotem bieżącej współpracy stron. Odwołujący na bieżąco informował o ograniczeniach dostępności produktów, przedstawiał stanowiska producentów, proponował rozwiązania zastępcze oraz podejmował działania zmierzające do zapewnienia ciągłości dostaw. Zamawiający abstrahuje od tych okoliczności, koncentrując się wyłącznie na skutkach występujących po swojej stronie.

W konsekwencji odpowiedź nie wykazuje przesłanek zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wykazuje jedynie, że podczas realizacji wcześniejszych umów dochodziło do problemów. Są to jednak dwie różne kwestie. Pierwsza stanowi fakt historyczny, druga wymaga oceny prawnej zgodnej z ustawą oraz standardem wynikającym z orzecznictwa TSUE.

Tego drugiego elementu w odpowiedzi zamawiającego zabrakło.

Najistotniejszym mankamentem odpowiedzi na odwołanie jest całkowite pominięcie materiału dowodowego przedstawionego przez odwołującego dla wykazania rzeczywistych przyczyn trudności występujących przy realizacji wcześniejszych umów.

Odwołujący od początku wskazywał, że ocena wcześniejszych kontraktów nie może ograniczać się do zestawienia przypadków opóźnień, niewykonania części dostaw czy naliczenia kar umownych. Konieczne jest bowiem ustalenie przyczyn tych zdarzeń oraz ocena, czy pozostawały one pod kontrolą wykonawcy.

Takiej analizy odpowiedź zamawiającego nie zawiera. Koncentruje się niemal wyłącznie na skutkach występujących po stronie zamawiającego, pomijając materiał dowodowy przedstawiony przez odwołującego. Jest to szczególnie istotne, ponieważ znaczna część zarzutów dotyczy okresu, w którym rynek produktów leczniczych funkcjonował w warunkach poważnych zakłóceń łańcuchów dostaw. Ograniczona dostępność produktów, czasowe wstrzymanie ich produkcji, reglamentacja dostaw przez producentów czy problemy logistyczne były zjawiskami obejmującymi cały rynek farmaceutyczny, a nie wyłącznie działalność odwołującego. Na potwierdzenie tych okoliczności odwołujący przedłożył dokumenty producentów, informacje dotyczące ograniczonej dostępności produktów oraz korespondencję prowadzoną z zamawiającym na bieżąco dokumentującą występujące trudności. Dowody te miały zasadnicze znaczenie dla oceny stopnia odpowiedzialności wykonawcy za przebieg realizacji poszczególnych umów.

Odpowiedź zamawiającego praktycznie nie odnosi się do tego materiału. Nie wskazuje, które dokumenty uznaje za niewiarygodne, nie wyjaśnia, dlaczego odmawia im znaczenia dowodowego ani nie wykazuje, że wskazywane przez odwołującego przyczyny nie miały wpływu na możliwość wykonania zobowiązań. Poprzestaje jedynie na stwierdzeniu, że skoro dostawy nie zostały wykonane zgodnie z umową, odpowiedzialność ponosi wykonawca.

Takie rozumowanie pomija jednak, że samo niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nie przesądza jeszcze o stopniu zawinienia wykonawcy ani o utracie przez niego przymiotu rzetelnego wykonawcy. Tym bardziej nie może automatycznie prowadzić do zastosowania środka tak daleko ingerującego w sytuację wykonawcy jak wykluczenie z postępowania. Obowiązek indywidualnej oceny wykonawcy oznacza również obowiązek uwzględnienia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na jego niekorzyść, jak i na jego korzyść. Zamawiający nie może ograniczyć się do wyboru jedynie tych faktów, które potwierdzają z góry przyjętą tezę o nierzetelności wykonawcy.

Tymczasem odpowiedź pomija również sposób zachowania odwołującego podczas realizacji umów. Zgromadzony

materiał dowodowy wskazuje, że odwołujący nie pozostawał bierny wobec pojawiających się trudności. Na bieżąco informował zamawiającego o problemach z dostępnością produktów, przedstawiał propozycje rozwiązań zastępczych, utrzymywał kontakt z producentami i podejmował działania zmierzające do ograniczenia skutków zakłóceń dostaw.

Okoliczności te mają istotne znaczenie dla oceny dochowania należytej staranności, jednak w odpowiedzi nie zostały poddane żadnej analizie.

Zamawiający nie rozróżnia również sytuacji, w których przyczyną niewykonania dostawy była obiektywna niedostępność produktu na rynku, od przypadków wynikających z organizacji pracy wykonawcy. Wszystkie zdarzenia potraktowano jednakowo jako przejaw nierzetelności odwołującego, co pozostaje w sprzeczności z obowiązkiem indywidualnej oceny każdej z przywoływanych okoliczności.

Nie bez znaczenia pozostaje także fakt, że zamawiający nie podejmuje rzeczywistej polemiki z dokumentami dotyczącymi dostępności produktów leczniczych. Nie kwestionuje ich autentyczności ani wiarygodności, lecz całkowicie je pomija. Tymczasem pominięcie dowodu nie jest równoznaczne z jego obaleniem. Jeżeli wykonawca przedstawia materiał wskazujący na obiektywne przyczyny trudności w realizacji zamówień, obowiązkiem zamawiającego jest wykazanie, dlaczego okoliczności te nie wpływają na ocenę przesłanek wykluczenia. Brak takiej analizy prowadzi do wniosku, że przedstawiona przez zamawiającego rekonstrukcja stanu faktycznego ma charakter selektywny i nie może stanowić wystarczającej podstawy zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy. W rezultacie odpowiedź nie podważa twierdzeń Odwołującego dotyczących rzeczywistych przyczyn trudności przy realizacji wcześniejszych umów, lecz potwierdza, że zamawiający ograniczył swoją ocenę wyłącznie do skutków występujących po własnej stronie.

Jednym z najbardziej charakterystycznych elementów odpowiedzi zamawiającego jest znaczne rozszerzenie argumentacji w stosunku do uzasadnienia przekazanego Odwołującemu wraz z informacją o wykluczeniu. Analiza obu dokumentów prowadzi do wniosku, że odpowiedź nie ogranicza się do obrony zaskarżonej czynności, lecz przedstawia nowe wyjaśnienia, nowe oceny oraz argumenty, których wcześniej wykonawcy nie zakomunikowano. Przedmiotem kontroli Krajowej Izby Odwoławczej jest legalność czynności zamawiającego oceniana według stanu istniejącego w chwili jej dokonania oraz motywów przedstawionych wykonawcy wraz z uzasadnieniem tej czynności. Odpowiedź na odwołanie nie może pełnić funkcji zastępczego uzasadnienia decyzji ani prowadzić do usuwania jej pierwotnych braków.

W przeciwnym razie obowiązek należytego uzasadnienia decyzji wynikający z art. 253 ustawy zostałby pozbawiony praktycznego znaczenia.

W tej sprawie odpowiedź wykracza poza uzasadnienie decyzji o wykluczeniu w kilku istotnych aspektach.

Po pierwsze, znacznie szerzej opisuje przebieg realizacji wcześniejszych umów, przedstawiając szczegółowe oceny zachowania odwołującego oraz interpretację poszczególnych zdarzeń. Argumentacja ta mogła stanowić element uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, nie może jednak zostać skutecznie przedstawiona dopiero po wniesieniu odwołania.

Po drugie, odpowiedź zawiera rozbudowaną argumentację dotyczącą przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy, wykraczającą poza motywy przedstawione wykonawcy przy podejmowaniu decyzji. Sam fakt konieczności przedstawienia tak obszernego uzasadnienia wskazuje, że pierwotna decyzja nie zawierała elementów pozwalających na ocenę jej prawidłowości.

Po trzecie, odpowiedź nie ogranicza się do polemiki z odwołaniem, lecz w wielu miejscach buduje nową argumentację mającą uzasadnić wcześniej podjętą decyzję. Zamawiający może odpowiadać na zarzuty odwołania, nie może jednak zmieniać ani uzupełniać faktycznych podstaw własnej czynności.

Na szczególną uwagę zasługuje sposób przedstawienia oceny wcześniejszych umów. W odpowiedzi pojawiają się rozbudowane wywody dotyczące skali i charakteru wcześniejszych nieprawidłowości oraz ich wpływu na ocenę rzetelności Odwołującego, podczas gdy analiza informacji o wykluczeniu prowadzi do wniosku, że ocena taka nie została w niej przedstawiona w sposób odpowiadający standardowi wynikającemu z art. 253 ustawy. Obowiązek należytego uzasadnienia decyzji o wykluczeniu nie ma charakteru wyłącznie formalnego. Ma on zapewnić wykonawcy możliwość poznania rzeczywistych motywów decyzji jeszcze przed wniesieniem odwołania, tak aby mógł właściwie określić zakres swojej obrony. Niedopuszczalne jest konstruowanie pełnego uzasadnienia dopiero w toku postępowania odwoławczego.

Tymczasem odpowiedź zamawiającego w wielu miejscach nie odpowiada na argumenty odwołania, lecz przedstawia nową narrację dotyczącą przyczyn utraty zaufania do Odwołującego. Zestawienie informacji o wykluczeniu z odpowiedzią pokazuje, że argumentacja zamawiającego ulega stopniowemu rozwinięciu i uzupełnieniu, co potwierdza, że dopiero na etapie postępowania odwoławczego podjęto próbę kompleksowego uzasadnienia decyzji.

Nie jest rolą Krajowej Izby Odwoławczej ocena hipotetycznych motywów, które mogłyby uzasadniać wykluczenie.