Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1240/25 WYROK Warszawa, dnia 30 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Członkowie: Michał Pawłowski Małgorzata Rakowska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2025 r. przez wykonawcę Linux Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: ESKOM IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Linux Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę Linux Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. ………………………………….. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 1240/25 Uzasadnienie Zamawiający – Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa oprogramowania EnterpriseDB Standard Plan wraz z licencjami w modelu subskrypcyjnym z poziomem SLA Premium lub oprogramowania równoważnego. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 31 marca 2025 r. wykonawca Linux Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego i zaniechań czynności, do których był zobowiązany na podstawie ustawy P.z.p., tj.: 1) czynności wyboru oferty wykonawcy ESKOM IT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (dalej: „ESKOM IT” lub „przystępujący”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) zaniechania odrzucenia oferty ESKOM IT oraz wykluczenia wykonawcy ESKOM IT z postępowania z uwagi na złożenie przez tego wykonawcę oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie zamówienia podstawowego – dostawa oprogramowania. 3) zaniechania odtajnienia i udostępnienia pełnej treści wyjaśnień ceny oferty ESKOM IT. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie dokonania odrzucenia oferty wykonawcy ESKOM IT, mimo iż wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia zakresie zamówienia podstawowego – dostawa oprogramowania („Zarzut nr 1”), 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, „u.z.n.k.”) w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. poprzez zaniechanie dokonania odrzucenia oferty wykonawcy ESKOM IT, podczas gdy złożona została ona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, tzn. poprzez zaoferowanie przez ESKOM dostawy oprogramowania w zamówieniu podstawowym, poniżej kosztów wykonania zamówienia (tzw. dumping cenowy) („Zarzut nr 2”), 3) art. 18 ust. 1-3, art. 74 ust. 1 ustawy p.z.p. w zw. art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez: zaniechanie odtajnienia i udostępnienia przez zamawiającego odwołującemu pełnej treści wyjaśnień ceny oferty złożonych przez ESKOM IT („Zarzut nr 3”). Stawiając powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy ESKOM IT jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, 3) odtajnienia i udostępnienia pełnej treści wyjaśnień ceny oferty złożonych przez ESKOM IT, 4) odrzucenia oferty ESKOM IT oraz wykluczenie wykonawcy ESKOM IT z postępowania. Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która zostanie przedłożona na rozprawie. Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył w postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, zgodną ze wszystkimi wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący ma realne szanse na uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy z zamawiającym, bowiem jego oferta znajduje się na drugiej pozycji w rankingu ofert złożonych w postępowaniu, natomiast oferta wykonawcy ESKOM IT, wybrana jako najkorzystniejsza, powinna zostać odrzucona z postępowania, ponieważ zawiera rażąco niską cenę w zakresie zamówienia podstawowego, a wykonawca ten powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Nadto zamawiający nie odtajnił i nie udostępnił pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pomimo że wykonawca ESKOM IT nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W ocenie odwołującego zamawiający, badając i oceniając ofertę wykonawcy ESKOM IT, błędnie uznał, że nie podlega ona odrzuceniu, w konsekwencji czego odwołujący zostanie pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co spowoduje u niego szkodę w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby realizując to zamówienie. Tym samym odwołujący, w przypadku unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy ESKOM IT i odrzuceniu oferty tego wykonawcy z postępowania, po ponownym badaniu i ocenie ofert będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia. Uzasadniając zarzut nr 1 odwołujący podniósł, że cena oferty ESKOM IT za zamówienie podstawowe (dostawa oprogramowania) w kwocie 807 273,60 zł brutto, a netto (po odliczeniu VAT 23%) w wysokości 656 336,26 zł netto (807 273,60 / 1,23) jest niższa od ceny zakupu oprogramowania u producenta po uzyskaniu rabatów, która dla wszystkich partnerów o najwyższym statusie wynosi 172 800 USD. Odwołujący wskazał na kwotę oferty producenta w PLN przy zastosowaniu standardowego przeliczenia z USD na PLN według kursu przeliczeniowego z przed dnia składania ofert. Przeliczenie ceny zakupu oprogramowania gwarantowanego na PLN Zakup w USD: ● Cena zakupu: 172 800 USD ● Kurs USD: 4,1433 zł (kurs z dnia poprzedzającego złożenie oferty) ● Cena w PLN: 172 800 × 4,1433 = 715 577,04 zł netto Zatem cena zakupu w PLN wynosi 715 577,04 zł netto (przy zakupie w USD). Odwołujący poinformował, że złożona oferta netto jest niższa nawet o 59 240,78 zł od ceny producenta po rabat dla partnerów. Odwołujący poinformował, że jako partner producenta oprogramowania o najwyższym statusie partnerstwa zwrócił się bezpośrednio do producenta oprogramowania firmy EnterpriseDB (EDB) o udzielenie informacji dot. ofert złożonych przez producenta wykonawcom dla potrzeb postępowania, mając na uwadze, że wszyscy partnerzy producenta o najwyższym statusie partnerstwa winni otrzymać dokładnie taką samą ofertę obejmującą taki sam rabat. W odpowiedzi uzyskał informację, że obaj kontrahenci (Linux Polska i IBM) otrzymali ten sam specjalny rabat specyficzny dla klienta w wysokości 40% na przetarg w CIRF i nie było żadnych dodatkowych ofert specjalnych dla żadnej ze stron. Wartość naszej oferty na podstawową ilość 160 rdzeni wynosi dokładnie 172 800 USD. Odwołujący podniósł, iż przytoczona odpowiedź z EnterpriseDB dowodzi, że zgodnie z polityką producenta wszyscy partnerzy producenta, który chcieli złożyć ofertę w postępowaniu mogli dostali dokładnie taką samą ofertę, która nie podlegała jakimkolwiek negocjacjom. Oznacza to tyle, że oferty wykonawców winny różnić się jedynie wysokością przyjętych pozostałych kosztów wykonania zamówienia i przyjętą marżą. W ocenie odwołującego, należy wziąć przy tym pod uwagę, że dumping cenowy w przypadku ESKOM IT to nie tylko kwota 59 240,78 zł straty na ofercie dla tego wykonawcy (różnica pomiędzy ofertą producenta, a ceną netto oferty za zamówienia podstawowe dla dostawy oprogramowania), gdyż kwota ta musi zostać powiększona o takie obligatoryjne elementy cenotwórcze wykonania zamówienia jak: a) marża IBM, b) marża ESKOM IT; c) ryzyko kursowe, koszt pieniądza; d) koszt zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia w wysokości 2% wartości zamówienia podstawowego; e) koszty projektowe – koszty ogólne, zarządu, ryzyka projektowe, w tym ryzyka związane z naliczeniem kar umownych. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że projektowane postanowieni umowy - PPU, w §5 przewidują wysokie kary umowne dla wykonawcy za: ○ Opóźnienia w dostawie – 2 000 zł za każdy dzień zwłoki. ○ Opóźnienia w usuwaniu błędów SLA – 500 zł za każde 24 godziny zwłoki dla błędów S1. ○ Niewykonanie wsparcia technicznego – 200 zł za każdy dzień zwłoki. Zatem każdy wykonawca był obowiązany uwzględnić w swojej ofercie ryzyko ich wymierzenia. Odwołujący wskazał, że – odnosząc się do przytoczonych elementów cenotwórczych zamówienia – ww. strata na ofercie ESKOM IT za zamówienia podstawowe będzie znacznie większa niż 59 240,78 zł. Co ważne, zamówienie podstawowe, a zamówienie w prawie opcji to dwa odrębne od siebie zamówienia, stosunki zobowiązaniowe. ESKOM IT nie może zatem w żaden sposób nawet wskazać, że ujął część kosztów w zamówieniu opcjonalnym, gdyż wówczas przyznałby się jedynie do czynu nieuczciwej konkurencji polegającym na niedozwolonym przenoszeniu kosztów pomiędzy dwoma odrębnymi zamówieniami - z zamówienia podstawowego do zamówienia opcjonalnego. Uzasadniając zarzut nr 2 odwołujący podniósł, że z uwagi na dopuszczenie się przez ESKOM IT dumpingu cenowego, doszło do naruszenie przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK. W ocenie odwołującego nie ulega wątpliwości, że wyżej określone zachowanie wykonawcy ESKOM IT, polegające na złożeniu w postępowaniu oferty dla zamówienia podstawowego, która nawet nie stanowiła równowartości oferty EnterpriseDB (po rabatach) dla zamówienia podstawowego, bez możliwości uwzględnienia tym samym przez ESKOM IT istotnych czynników kosztowych, których nie sposób pominąć przy realizacji zamówienia oraz spodziewanej marży, jest przejawem działania w warunkach nieuczciwej konkurencji na rynku IT. Wykonawca ESKOM IT dopuścił się manipulacji ofertą w zakresie zamówienia podstawowego, być może licząc, że jego wyjaśnienia RNC, w tym cały wywód dot. sposobu wyceny oferty dostawy oprogramowania, nie będą dostępne innym wykonawcom, jako rzekomo zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy ESKOM IT. Uzasadniając zarzut 3 odwołujący stwierdził, że odwołujący zwrócił się do zamawiającego po wyborze oferty najkorzystniejszej ESKOM IT z wnioskiem o udostępnieniem pełnej treści wyjaśnień RNC ESKOM IT. Zamawiający w odpowiedzi na wniosek o wgląd udostępnił jedynie uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień RNC w poufności złożone przez wykonawcę ESKOM IT oraz część wyjaśnień RNC, którą ESKOM IT uznał za jawną. Zamawiający zatem podtrzymał tajność wyjaśnień RNC ESKOM IT w zakresie, w którym życzył sobie tego ten wykonawca. Odwołujący wskazał, że bez wątpienia zamawiający może zmienić każdą swoją decyzję również w zakresie zasadności zastrzeżenia informacji. Biorąc pod uwagę przedstawiony dowód przez odwołującego w postaci odpowiedzi producenta EnterpriseDB, nie ma żadnych podstaw merytorycznych dla wniosku, że wyjaśnienia RNC ESKOM IT dot. zamówienia podstawowego zawierają informacje, które nie są dostępnie publicznie. Nie jest informacją niejawną zarówno wartość oferty od producenta oprogramowania, jak i wysokość przyznanego przez Enterprise DB rabatu. Wydaje się, że również w interesie zamawiającego jest to by można było w pełni zweryfikować to, czy ESKOM IT jest w stanie należycie wykonać zamówienie podstawowe dot. dostawy oprogramowania za cenę wskazaną w ofercie. Odwołujący wskazał, że analizując treść uzasadnień utajnienia przedstawionych przez wykonawcę ESKOM IT nie sposób uznać, by wykonawca ten skutecznie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołujący podniósł, że z całą pewności ESKOM IT nie przedstawił listy pracowników zobowiązanych do zachowania informacji w poufności, ani zanonimizowanych zobowiązań tych pracowników. Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa ESKOM IT nie odnosi się również do żadnego konkretnego dokumentu, załącznika, w związku z tym zamawiający również jak w przypadku Decsoft S.A. winien stwierdzić ogólnikowość zastrzeżenia uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący poinformował, że oprócz wielu ogólników, które zapewne są powtarzane w uzasadnieniach zastrzeżenia informacji dla innych postepowań uzasadnienia t.p. ESKOM IT nie zawiera żadnych informacji, które pozwalają na stwierdzenie, że ESKOM IT wykazał wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 kwietnia 2025 roku wniósł o: 1. oddalenie odwołania w całości; 2. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego; 3. przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie, na okoliczności wskazane w piśmie. Odnosząc się do zarzutu nr 1 zamawiający wskazał, że z wyjaśnień złożonych przez ESKOM IT oraz załączonych do wyjaśnień dokumentów wynika, że wykonawca nabył oprogramowanie firmy EnterpriseDB w cenie pozwalającej mu na odsprzedanie go zamawiającemu z zyskiem. Zamawiający te wyjaśnienia przyjął za wystarczające, gdyż w jego ocenie wyjaśnienia odpowiadały treści wezwania zamawiającego, były spójne, logiczne i potwierdzone stosownymi dowodami. Stwierdził, że dopóki wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny korespondują z wezwaniem zamawiającego, uwzględniają obligatoryjne elementy przedmiotu zamówienia ujęte w stosownej kalkulacji i poparte są dowodami, to nie sposób takich wyjaśnień kwestionować tylko z tego tytułu, że skonstruowane zostały w sposób odmienny niż założenia przyjęte przez odwołującego. Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że ocena ryzyk związanych z naliczeniem kar umownych w toku realizacji zamówienia ma charakter na tyle subiektywny, że nie sposób stwierdzić, że ich nieuwzględnienie lub uwzględnienie w minimalnej wysokości w jakikolwiek sposób może dowodzić nieprawidłowości w kalkulacji ceny oferty. Dokonanej przez zamawiającego oceny ofert ESKOM IT w zakresie zaoferowanej ceny w żaden sposób nie zmienia stanowisko przedstawiciela producenta oprogramowania EnterpriseDB. Nadal bowiem w świetle przekazanych wraz z odwołaniem informacji cena zaoferowana przez ESKOM IT jest realna i nie budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający podkreślił, że nie identyfikuje w ofercie ESKOM IT rzekomej straty, o jakiej pisze odwołujący, w wysokości 59 240,78 zł. Zamawiający zauważył, że ESKOM IT złożył obszerne wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, poparte kalkulacją ceny (objęte tajemnicą przedsiębiorstw), w których prawdziwość i rzetelność dał wiarę zamawiający. W ocenie zamawiającego ESKOM IT wykonał ciążący na nim ustawowy obowiązek wykazania okoliczności, które pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty w stosunku do oferty LINUX, a przede wszystkim wykazał w wyczerpujący sposób okoliczności, które pozwoliły mu na obniżenie ceny złożonej oferty w stosunku do cen producenta oprogramowania oraz wykazał, w jakim stopniu dzięki tym okolicznościom cena oferty została obniżona. Odnosząc się do zarzutu nr 2 zamawiający stwierdził, że nie podziela argumentu odwołującego, jakoby ESKOM IT dopuścił się manipulacji ofertą w zakresie zamówienia podstawowego. Przeciwnie – w ocenie zamawiającego ESKOM IT w sposób prawidłowy i rzetelny dokonał kalkulacji ceny ofertowej, a także złożył w tym zakresie obszerne i wiarygodne wyjaśnienia (objęte tajemnicą przedsiębiorcy). Nie ulega przy tym wątpliwości, że uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym. Powyższe oznacza, że aby działanie wykonawcy mogło być zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, to muszą być kumulatywnie spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze działanie przedsiębiorcy musi być podjęte w związku z wykonywaną działalnością gospodarczą. Po drugie czyn przedsiębiorcy musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Po trzecie działanie przedsiębiorcy musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta (tak KIO w wyroku z dnia 7 kwietnia 2023 roku w sprawie o sygn. akt KIO 811/23). Zamawiający zauważył, że skalkulowanie ceny z uwzględnieniem dodatkowych rabatów, które są dostępne wykonawcy w związku z posiadanym statusem partnera globalnego i zaoferowanie ceny niższej aniżeli wskazana w ofercie dla innych partnerów nie narusza prawa lub dobrych obyczajów i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. Odnosząc się do zarzutu nr 3 zamawiający stwierdził, że ESKOM IT zachował należytą staranność w celu zachowania określonych danych w tajemnicy, wykazał bowiem, że w jego przedsiębiorstwie obowiązuje Systemu Zarządzania Jakością ISO 9001:2015 oraz Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji ISO 27001:2013. Wykonawca wykazał również, że dba zarówno o bezpieczeństwo fizyczne przetwarzanych informacji poprzez wdrożenie w swojej siedzibie Systemu Kontroli Dostępu zabezpieczającego przed nieuprawnionym dostępem osób trzecich, jak i o formalne zabezpieczenie przed ujawnieniem informacji chronionych poprzez wdrożenie Polityki Bezpieczeństwa Informacji. Zamawiający podniósł, że odwołujący zarzuca, że informacje zastrzeżone przez ESKOM IT nie posiadają waloru tajności z uwagi na fakt upublicznienia przez LINUX ceny i rabatów od producenta oprogramowania EnterpriseDB, z czym także nie można się zgodzić. Odwołujący wykazał jedynie, że producent oprogramowania zaproponował jemu i spółce IBM, taką samą cenę i upust od tej ceny. Jednakże, to nie IBM złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający badając ofertę oraz wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny, bada jedynie ofertę i wyjaśnienia ESKOM IT, a nie politykę cenową / sprzedażową podmiotów trzecich działających na rynku, nie będących bezpośrednio zaangażowanych w postępowanie. Zamawiający podniósł, że nie ma nawet środków prawnych pozwalających w toku badania ofert w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na badanie stosunków gospodarczych łączących podmioty trzecie niezaangażowane w proces. Zamawiający stwierdził, że uznał za wystarczające wyjaśnienia ESKOM IT, wskazujące iż informacje objęte tajemnicą przedsiębiorcy mają dla wykonawcy wartość handlową i gospodarczą. Wykonawca wykazał bowiem, że jego wypracowane kontakty biznesowe umożliwiły mu uzyskanie oprogramowania od współpracującego z nim dostawcy w cenie pozwalającej na złożenie konkurencyjnej oferty. Ujawnienie natomiast tych informacji zagrażałoby możliwości dalszego prowadzenia działalności w oparciu o pozyskiwane warunki handlowe oraz kalkulacje biznesowe. W ocenie zamawiającego, ESKOM IT skutecznie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., wykazał także, iż podjął adekwatne działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych danych, a przede wszystkim wykazał istotną wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 17 stycznia 2025 roku zamawiający zamieścił pismo pn. „Informacja z otwarcia ofert”, w którym wskazane zostało, że w postępowaniu złożono dwie oferty – Linux i ESKOM IT o następujących cenach za zamówienie podstawowe – dostawa oprogramowania i świadczenie usługi wsparcia dla Oprogramowania i zamówienie w zakresie prawa opcji: L.p. Nazwa i adres Wykonawcy Cena oferty brutto w PLN 1 Linux Polska sp. z o.o., Al. 1 916 832,00 zł w tym: Jerozolimskie 100, 00-807 -zamówienie podstawowe Warszawa oprogramowania) 993 249,60 zł; (dostawa -zamówienie podstawowe (świadczenie usługi wsparcia dla Oprogramowania) 24 600 zł; 2 ESKOM IT sp. z o.o. ul. Puławska 543 02-844 Warszawa - zamówienie w zakresie opcji: 898 982,40 zł. 1 906 008,00 zł w tym: -zamówienie podstawowe oprogramowania) 807 273,60 zł; (dostawa -zamówienie podstawowe (świadczenie usługi wsparcia dla Oprogramowania) 49 200,00 zł; - zamówienie w zakresie opcji: 1 049 534,40 zł. (dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 17 stycznia 2025 roku) Pismem z dnia 5 lutego 2025 roku zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wskazując, co następuje: Zamawiający - Centrum Informatyki Resortu Finansów, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie. Zamawiający zwraca uwagę, że cena całkowita złożonej oferty jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Ponadto cena w zakresie zamówienia podstawowego jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania w zakresie zamówienia podstawowego. W konsekwencji, Zamawiający żąda od Wykonawcy złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny całkowitej oferty za realizację zamówienia z podziałem na cenę za realizację zamówienia podstawowego i zamówienia w ramach opcji, obejmujących w szczególności: 1) kosztów dostawy oprogramowania EnterpriseDB Standard Plan wraz z licencjami w modelu subskrypcyjnym z poziomem SLA Premium w tym: a) dla zamówienia podstawowego obejmującego 160 rdzeni fizycznych lub wirtualnych, na okres 12 m-cy, b) dla zamówienia w ramach prawa opcji obejmującego 160 rdzeni fizycznych lub wirtualnych, na okres 12 m-cy; 2) kosztów świadczenia przez Wykonawcę usług na rzecz Zamawiającego usługi instalacji aktualizacji, kastomizacji, migracji, przeprowadzania niecertyfikowanych instruktaży, uczestnictwa w testach Oprogramowania objętego poziomem SLA w czasie i miejscu wskazanym przez Zamawiającego w maksymalnej wysokości 100 Godzin Roboczych (zegarowych) w ramach zamówienia podstawowego; 3) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207, ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 4) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Dodatkowo, wyjaśnienia mogą dotyczyć, w szczególności: 1) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw lub usług; 2) oryginalności dostaw, usług oferowanych przez Wykonawcę; 3) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej (dowód: pismo z dnia 5 lutego 2025 roku) Pismem z dnia 12 lutego 2025 roku przystępujący złożył wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny. Do wyjaśnień przystępujący dołączył m.in. ofertę podmiotu trzeciego na dostawę oprogramowania. Przystępujący zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa wobec kalkulacji ceny wraz z dowodami (dowód: pismo z dnia 12 lutego 2025 roku). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał spełnienie przesłanek uprawniających go do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. wobec zarzutów nr 1 i 2, nie wykazał ich natomiast wobec zarzutu nr 3. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie dokonania odrzucenia oferty wykonawcy ESKOM IT, mimo iż wykonawca ten złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia zakresie zamówienia podstawowego – dostawa oprogramowania, Wskazany wyżej zarzut odwołujący oparł na stwierdzeniu, iż oferty wykonawców winny różnić się jedynie wysokością przyjętych pozostałych kosztów wykonania zamówienia i przyjętą marżą. Cena oferty ESKOM IT za zamówienie podstawowe (dostawa oprogramowania) w kwocie 807 273,60 zł brutto, a netto (po odliczeniu VAT 23%) w wysokości 656 336,26 zł netto (807 273,60 / 1,23) jest niższa od ceny zakupu oprogramowania u producenta po uzyskaniu rabatów, która dla wszystkich partnerów o najwyższym statusie wynosi 172 800 USD. Okoliczność ta stanowi, w ocenie odwołującego, podstawę do stwierdzenia, że cena zaoferowana przez przystępującego jest ceną rażąco niską, a fakt złożenia oferty zawierającej taką cenę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W myśl ust. 2 w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Stosownie do ust. 5, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Natomiast w myśl ust. 6, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, żądając m.in. wykazania kosztów dostawy oprogramowania EnterpriseDB Standard Plan wraz z licencjami w modelu subskrypcyjnym z poziomem SLA Premium w tym: a) dla zamówienia podstawowego obejmującego 160 rdzeni fizycznych lub wirtualnych, na okres 12 m-cy, b) dla zamówienia w ramach prawa opcji obejmującego 160 rdzeni fizycznych lub wirtualnych, na okres 12 m-cy. Wraz z wyjaśnieniami przystępujący był obowiązany złożyć dowody na potwierdzenie składanych wyjaśnień. Przystępujący złożył wyjaśnienia i poparł je dowodami. W zakresie objętym zarzutem przystępujący jako dowód złożył ofertę otrzymaną od podmiotu trzeciego, który z kolei ofertę tę sporządził na podstawie oferty otrzymanej od podmiotu IBM. W ofercie podmiotu trzeciego zawarte zostały warunki dostawy oprogramowania wymaganego w przedmiotowym postępowaniu, w tym wysokość ceny oraz udzielonych rabatów. Dokonana przez Izbę analiza wyjaśnień oraz złożonej oferty wskazuje, że treść wyjaśnień odpowiada warunkom zaoferowanym przez podmiot trzeci, tzn. że cena oferty przystępującego została skalkulowana na podstawie oferty, jaką otrzymał on od tego podmiotu. Tym samym stwierdzić należy, że przystępujący uzasadnił wysokość ceny oprogramowania, która to cena została zakwestionowana we wniesionym odwołaniu. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż w sytuacji, w której pomiędzy producentem oprogramowania a przystępującym występują pośrednicy, cena oprogramowania nie powinna być niższa niż cena wynikająca z warunków oferty złożonej bezpośrednio wykonawcy przez producenta, Izba wskazuje, że wszystkie podmioty zaangażowane w proces dostawy oprogramowania ostatecznemu odbiorcy to podmioty profesjonalne, prowadzące działalność gospodarczą w branży objętej przedmiotem zamówienia. Każdy z nich działa w określonych warunkach biznesowych i organizuje swoją gospodarkę cenowo-zakupową na podstawie posiadanych i wypracowanych kontraktów, doświadczeń i wielu innych elementów pozwalających na takie czy inne kształtowanie cen oferowanych kontrahentom. Nie można zatem wykluczyć, że pośrednik uczestniczący w procesie jest w stanie zaoferować cenę z rabatem określonym na innym poziomie, na co wpływ może mieć chociażby skala realizowanych przez dany podmiot zamówień oraz preferencyjne warunki oferowane stałym partnerom biznesowym. Izba nie dopatrzyła się przy tym nieprawidłowości po stronie zamawiającego skutkujących naruszeniem przez niego przepisów prawa wskazanych w odwołaniu. Podkreślenia wymaga, że Izba ocenia zgodność czynności bądź zaniechań zamawiającego z przepisami ustawy P.z.p. oraz innymi ustawami, które mają zastosowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rozpoznawanym przypadku zamawiający zasadnie zwrócił się do przystępującego o złożenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, jako że ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 224 ust. 2 ustawy P.z.p. Po otrzymaniu wyjaśnień zamawiający ma obowiązek ocenić, czy wyjaśnienia uzasadniają zaoferowaną cenę oraz czy zostały poparte stosownymi dowodami. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że element ceny przystępującego, który został przez odwołującego zakwestionowany we wniesionym odwołaniu, tj. cena oprogramowania, wynika z oferty, jaka przystępujący otrzymał od podmiotu trzeciego. Zamawiający nie miał zatem podstaw do kwestionowania złożonych wyjaśnień ani też do domagania się kolejnych wyjaśnień od przystępującego, zwłaszcza mających na celu wykazanie realności cen zaoferowanych przystępującemu przez jego pośredników. Podkreślenia przy tym wymaga, że przystępujący nie musi mieć wiedzy co do przyczyn takiego a nie innego skalkulowania ceny, jaka została mu zaoferowana, jako że są to okoliczności wynikające z modelu biznesowego jego kontrahenta, którego szczegółów nie musi on znać. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. poprzez zaniechanie dokonania odrzucenia oferty wykonawcy ESKOM IT, podczas gdy złożona została ona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, tzn. poprzez zaoferowanie przez ESKOM dostawy oprogramowania w zamówieniu podstawowym poniżej kosztów wykonania zamówienia (tzw. dumping cenowy). W myśl art. 3 ust. 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jednocześnie, zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 wskazanej ustawy, za czyn nieuczciwej konkurencji uznawane jest również utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców (tzw. dumping cenowy). Z ustaleń dokonanych w sprawie nie wynika, że przystępujący zaoferował sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia ani też że zaoferował ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu. Jak to już wyżej wskazano, cena zamówienia podstawowego (dostawy oprogramowania) w ofercie przystępującego, wynikała z oferty złożonej mu przez podmiot trzeci. Jak wynika z analizy dokonanej przez Izbę cena zaoferowana przez przystępującego nie została zaniżona wobec oferty, którą otrzymał, zatem przesłanki opisane w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. nie miały miejsca. Odwołujący podniósł, iż bez znaczenia jest to, czy dumping wystąpił na poziomie oferty otrzymanej przez ESKOM IT od IBM, a wykonawca ESKOM IT nie był tego świadomy, czy też wykonawca ESKOM IT celowo zaniżył cenę własnej oferty za dostawę oprogramowania w ramach zamówienia podstawowego. W ocenie odwołującego wykonawcę ESKOM IT jako profesjonalnego uczestnika rynku zamówień publicznych obowiązują podwyższone reguły staranności profesjonalisty w związku z treścią art. 355 § 1, 2 K.c. Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 K.c. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Jak precyzuje rodzima judykatura, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). W praktyce jego zastosowanie polega na wyznaczeniu stosownego modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz także empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Tak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone w stosunku do profesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 K.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo standardy postępowania. W ocenie Izby brak jest podstaw do zarzucenia przystępującemu braku należytej staranności. Ze stanowiska odwołującego wynika bowiem, iż odwołujący winien był badać mechanizm działania wszystkich podmiotów zaangażowanych w proces, którego rezultatem była oferta złożona przystępującemu przez podmiot trzeci. Odwołujący nie wykazał przy tym szeregu okoliczności, których wystąpienie mogłoby świadczyć o tym, że przystępujący nie dochował należytej staranności określonej w art. 355 § 1 i 2 K.c. Przede wszystkim odwołujący nie wykazał, iż przystępujący winien powziąć wątpliwości co do treści oferty złożonej mu przez podmiot trzeci, następnie – czy przystępujący dysponował instrumentami, które umożliwiłyby mu zbadanie szczegółów procesu skutkującego złożeniem oferty określonej treści, w tym – okoliczności umożliwiających udzielenie rabatu w określonej wysokości z uwzględnieniem otoczenia faktycznego i prawnego, w którym funkcjonują dane podmioty. Wreszcie odwołujący nie wykazał, iż prowadzenie tak daleko idącego rozpoznania mieści się w ogólnie przyjętych standardach postępowania i jest powszechnym zjawiskiem występującym w obrocie gospodarczym. Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 18 ust. 1-3, art. 74 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez: zaniechanie odtajnienia i udostępnienia przez zamawiającego odwołującemu pełnej treści wyjaśnień ceny oferty złożonych przez ESKOM IT, ponieważ odwołujący nie wykazał interesu w podnoszeniu tego zarzutu w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Ze wskazanego wyżej przepisu wynika, że legitymacja do wniesienia służy tylko takiemu podmiotowi, który wykaże interes w uzyskaniu danego zamówienia. Odwołujący musi dowieść, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Wnoszący środek ochrony prawnej jest zobligowany wykazać, że obiektywnie w konkretnym postępowaniu ma potrzebę uzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem określonego postępowania. Fakt posiadania przez odwołującego interesu, uprawniającego go do wniesienia odwołania, podlega badaniu w toku postępowania odwoławczego lub skargowego. W przypadku stwierdzenia braku tej przesłanki dopuszczalności wniesienia odwołania, podlega ono oddaleniu. Oprócz interesu w uzyskaniu danego zamówienia, wykonawca, którzy korzysta ze środka ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, obowiązany jest wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Szkoda może być rozumiana zarówno jako strata (szkoda majątkowa), jak i krzywda (szkoda niemajątkowa). Zauważyć należy, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma głównie charakter ekonomiczny, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje charakter szkody majątkowej. Ponadto szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Oznacza to, że wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p.. Odwołujący musi zatem wykazać, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy P.z.p., czego normalnym następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Szkodą są zarówno straty poniesione przez poszkodowanego (damnum emergens), oznaczające każde pogorszenie się jego sytuacji majątkowej, jak i korzyści utracone przez niego (lucrum cessans), stanowiące stratę tego, co poszkodowany by uzyskał, gdyby mu szkody nie wyrządzono. A zatem wykonawca, który zamierza skorzystać ze środków ochrony prawnej, musi wykazać, że chce lub chciał uzyskać dane zamówienie publiczne, a zamawiający swoim działaniem lub zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustawy P.z.p., albo pozbawił go możliwości uzyskania tego zamówienia, albo w sposób istotny je utrudnił, w wyniku czego wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda wykonawcy najczęściej polegać będzie na utracie korzyści wynikających z realizacji tego zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołujący złożył ofertę, zatem niewątpliwie ma interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący nie wykazał natomiast, że zamawiający poprzez niezgodne z ustawą zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez przystępującego ceny, spowodował poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez odwołującego. Argumentacja odwołującego sprowadza się wyłącznie do wykazywania, iż zamawiający niezasadnie odmówił ujawnienia wyjaśnień złożonych przez przystępującego. Nie podaje jednak wpływu zakwestionowanej czynności zamawiającego na fakt lub możliwość poniesienia szkody. Dopiero na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą odwołujący podniósł, że nieznajomość treści złożonych przez przystępującego wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny uniemożliwia mu weryfikację, czy treść oferty złożonej przez przystępującego odpowiada warunkom zamówienia. Argumentacja ta nie znalazła się jednak w odwołaniu, w związku z czym Izba uznała ją za spóźnioną. Wskazując na powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że w jego przypadku zachodzą wszystkie niezbędne przesłanki, zawarte w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p., uprawniające go do podniesienia zarzut nr 3 odwołania. Jako że brak wykazania spełnienia przesłanek wynikających z art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. stanowi wystarczającą podstawę do oddalenia zarzutu, Izba orzekła jak w sentencji wyroku. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 1240/19 POSTANOWIENIE z dnia 4 lipca 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 lipca 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2019 roku przez wykonawcę Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z Warmińsko-Mazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie, z siedzibą w Olsztynie postanawia: 1. Odrzuca odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedmiu tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1240/19 Uzasadnienie Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z Warmińsko-Mazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie, z siedzibą w Olsztynie prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt. „Sukcesywna dostawa materiałów medycznych do bezpiecznego podawania chemioterapii w zakresie pakietu nr 2 (znak sprawy ZPZ-J5/03/19) Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 542431-N-2019 dnia 2019-04-29 roku. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, co potwierdzają zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i miejsce publikacji ogłoszenia o zamówieniu. W dniu 1 lipca 2019 roku wykonawca Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi (dalej „Odwołujący ”) wniósł w prowadzonym postępowaniu odwołanie od czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia 25 czerwca 2019 roku dotyczącym czynności unieważnienia postępowania prowadzonego na sukcesywną dostawę materiałów medycznych do bezpiecznego podawania chemioterapii w zakresie pakietu nr 2 (znak sprawy ZPZ-15/03/19) Zamawiający poinformował, iż czynności tej dokonał na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W piśmie Zamawiający stwierdził, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy, poprzez niezgodne z przepisami ustawy unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) art. 91 ust. 1 ustawy — poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawców niespełniających wymogów SIWZ, 3) art. 93 ust. 3 ust. 2- poprzez zaniechanie wskazania podstaw prawnych i faktycznych czynności unieważnienia postępowania, 4) art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny ofert, 4) uznanie że, najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wymienionych przepisów. Zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym m. in. w komentarzu do ustawy wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych, zachowującym aktualność także w obecnie obowiązującym stanie prawnym: za utrwalony uznaje się pogląd, według którego interes prawny wnoszącego środek odwoławczy lub skargę do sądu doznał uszczerbku (lub mógł doznać uszczerbku) w konkretnym postępowaniu, w którym uczestniczy, polegającego na tym, że traci możliwość uznania jego oferty za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący jest profesjonalnym podmiotem od wielu lat funkcjonującym na rynku dostaw będących przedmiotem zamówienia. Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego opisane w SIWZ. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. Bezzasadnie uznał, że postępowanie powinno zostać unieważnione. Tym samym Zamawiający poprzez naruszenie przepisów ustawy (bezpodstawne unieważnienie postępowania) naraża Odwołującego na możliwość poniesienia szkody. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Zamawiający ma obowiązek działać w toku oceny i badania ofert z najwyższą starannością, tak, aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy, a wykonawcy mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych. Jakikolwiek odstępstwo od tej zasady stanowi o naruszeniu fundamentalnych zasad zamówień publicznych. Informacja o unieważnieniu postępowania została Odwołującemu przekazana w dniu 26 czerwca 2019 r., zatem wniesienie odwołania zostało dokonane z zachowaniem przepisanego terminu. Kopia odwołania została prawidłowo doręczona Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości dla wartości postępowania na rachunek UZP. Do momentu wydania postanowienia o odrzuceniu odwołania nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Jak ustalono na podstawie akt sprawy, postępowanie dotyczy zamówienia publicznego na usługi, a wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołanie w niniejszej sprawie dotyczyły czynności unieważnienia postępowania. Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy Pzp na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016 roku Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty Skład orzekający uznał, iż odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego. Odwołanie dotyczy czynności unieważnienia postępowania i okoliczności dotyczących tej czynności, to jest sposobu 4 uzasadnienia, czyli wskazania podstaw prawnych i faktycznych decyzji o unieważnieniu. Odwołanie w treści merytorycznej nie zawiera żadnych innych zarzutów związanych z zaniechaniem czynności wykluczenia innego wykonawcy z postępowania, choć formalnie w petitum odwołania taki zarzut wskazano. Z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia. Zarzuty dotyczące tego typu czynności zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie mowa jest wyraźnie o określonych, wyspecyfikowanych czynnościach. Reasumując, zarzuty dotyczące tego typu jak opisane w rozpoznawanym odwołaniu zdecydowanie nie mieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie nie ma mowy o czynności unieważnienia postępowania. Dlatego też odwołanie podlegało odrzuceniu. Biorąc pod uwagę powyższe wywody Izby oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia, z powodu braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2, ustawa nie przyznaje ochrony prawnej w postaci odwołania odnośnie takiej czynności. Tym samym zasadne stało się odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia o kosztach. W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania Odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp. Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd. pierwsze ustawy Pzp. Przewodniczący: 5 …

…Sygn. akt: KIO 1597/25 WYROK Warszawa, dnia 15 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu23 kwietnia 2025 r. prz ez wykonawcę: P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI, Jaroszyn Kolonia 8a, 62-405 Jaroszyn Kolonia w postępowaniu prowadzonym przez GMINĘ SWARZĘDZ, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz uczestnik po stronie zamawiającego – Budownictwo Drogowe KRUG Sp. z o.o., ul. Świerkowa 48, 62-020 Rabowice orzeka: 1. Odrzuca na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niejasną treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wezwania niezawierającego sprecyzowanego zakresu oczekiwanych przez Zamawiającego: GMINĘ SWARZĘDZ, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędzinformacji i niepozwalającego Odwołującemu: P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI, Jaroszyn Kolonia 8a, 62405 Jaroszyn Kolonia odszyfrowanie wątpliwości Zamawiającego: GMINĘ SWARZĘDZ, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz, jak i udzielenie Zamawiającemu: GMINĘ SWARZĘDZ, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz satysfakcjonujących wyjaśnień. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI, Jaroszyn Kolonia 8a, 62-405 Jaroszyn Kolonia 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000, 00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI, Jaroszyn Kolonia 8a, 62-405 Jaroszyn Kolonia tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOSTBUD PIOTR DRUCHLIŃSKI, Jaroszyn Kolonia 8a, 62-405 Jaroszyn Kolonia tytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez GMINĘ SWARZĘDZ, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 3.2. zasądza od wykonawcy P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI, Jaroszyn Kolonia 8a, 62-405 Jaroszyn Kolonia na rzecz GMINY SWARZĘDZ, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 1597/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Przebudowa / rozbudowa ul. Nowowiejskiego w Gruszczynie oraz przebudowa ul. Rumiankowej i Mirtowej w Gruszczynie” oznaczenie postępowania nadane przez Zamawiającego: W RPZP.271-7/2025, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00132220/01 z dnia 05.03.2025 r. przez: GMINA SWARZĘDZ , ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 18.04.2025 r. (przez Platformę e-Zamówienia) Zamawiający poinformował wyborze oferty najkorzystniejszej Budownictwo Drogowe KRUG Sp. z o.o., ul. Świerkowa 48, 62-020 Rabowice zwany dalej:„Budownictwo Drogowe KRUG Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” oraz odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oferty P.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI , Jaroszyn Kolonia 8a, 62-405 Jaroszyn Kolonia zwany dalej: „KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „Zamawiający pismem z 01.04.2025 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia. Należy jednak wskazać, że z treści załączonych dokumentów jednoznacznie nie wynika, że zaoferowana cena oferty nie jest rażąca niska przez to, że nie przedstawia sposobu wyliczenia tej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę są pełne ogólnikówi deklaracji. Brakuje w nich wyjaśnienia, jak wskazywane okoliczności przekładają się na cenę oferty, a przede wszystkim brakuje rzetelnej kalkulacji pokazującej konkretne przewidziane przez Wykonawcę koszty i kwoty tych kosztów. Brak również założeń pozwalających na ustalenie tych kwot w takiej a nie innej wysokości oraz wyniku tej kalkulacji dającej wartość równą cenie oferty. To obowiązkiem wykonawcy jest wykazać, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, co oznacza konieczność pokazania sposobu wyliczenia tej ceny, czy to w formie kosztorysu czy inaczej sporządzonej kalkulacji tak by wątpliwości co do realności tej ceny mogły zostać rozwiane. Tymczasem Wykonawca nie przedstawił żadnego wyliczenia, które pokazywałoby konkretne kwoty składające się na cenę oferty i sposób dojścia do tych kwot. Odnosząc się do poszczególnych argumentów określonych w treści wyjaśnień Wykonawca ten poprzestał jedynie na własnych twierdzeniach nie przedstawiając, jakiego rzędu oszczędności z tych okoliczności wynikają, a zatem jaki ma o wpływ na cenę oferty, a w szczególności na możliwość jej obniżenia. Dotyczy to w szczególności stałego zatrudniania pracowników i metody delegowania opisanej w pkt 2 Wyjaśnień, posiadania własnego sprzęt oraz długoterminowych umów najmu opisanych w pkt 4 Wyjaśnień. Ponadto Wykonawca wskazał, że posiada zmagazynowane materiały budowlane, które zakupił na preferencyjnych warunkach w IV kwartale 2024 r. Jednak wraz z wyjaśnieniami nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby, iż materiały zostały zakupione na preferencyjnych warunkach w stosunku do cen, które obecnie obowiązują na rynku, co pozwala mu na poczynienie konkretnych oszczędności w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia. Przedstawione zestawienie obrazuje jedynie stan magazynowy Wykonawcy, ale nie potwierdza w żaden sposób, że ceny nabycia byty faktycznie takie a nie inne jak wskazane ww. dowodzie, gdyż Wykonawca nie zaoferował żadnych dowodów, które obrazowałyby cenę nabycia tych materiałów w okresie ich zakupu w stosunku do cen nabycia obecnie obowiązujących w momencie składania oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO „W pierwszej kolejności należy zauważyć, że jak podnoszono już w orzecznictwie KIO, w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od charakteru przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację usług/robót, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwo, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk, jak też powinien wyjaśnić, dlaczego te koszty przyjął w takiej a nie innej wysokości i jaki ma to wpływ na cenę jego oferty. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo: oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy z osobami, które będą realizować zamówienie wraz z ich wynagrodzeniem, dowody rejestracyjne posiadanych pojazdów, dowody zakupu własnych maszyn, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu.” (por. wyrok KIO z dnia 29 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 493/24). Należy także stwierdzić, że wyjaśnienia wwWykonawcy są pełne ogólników i deklaracji, natomiast brakuje w nich jasnego i jednoznacznego wyjaśnienia tego, jak wskazywane w nich okoliczności przekładają się na cenę oferty, a przede wszystkim brakuje rzetelnej kalkulacji pokazującej konkretne przewidziane przez Wykonawcę koszty, konkretne kwoty tych kosztów, założenia pozwalające na ustalenie tych kwot w takiej a nie innej wysokości i wynik tej kalkulacji dający wartość równą cenie oferty. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazać, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, co oznacza konieczność pokazania sposobu wyliczenia tej ceny, czy to w formie kosztorysu czy inaczej sporządzonej kalkulacji, tak by wątpliwości co do realności tej ceny mogły zostać rozwiane. Tymczasem ww. Wykonawca nie przedstawił w żadnej formie żadnego wyliczenia, które pokazywałoby konkretne kwoty składające się na cenę oferty i sposób dojścia do tych kwot, co czyni wyjaśnienia za bardzo ogólnikowe i nieudowadniające zaoferowanej ceny w niniejszym postępowaniu. Powyższe potwierdza Wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3464/22, w którym określono, że „[...] Za słuszne należy przyjąć stanowisko, że nie można przyjąć wyjaśnienia za prawidłowe i wystarczające, gdyż zostało sporządzone na dużym poziomie ogólności, jest wręcz lakoniczne. Wobec takiego założenia badanie ceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny musiałoby się odbywać tylko na podstawie załączonych do wyjaśnień ofert, czyli zamawiający musiałby sam sobie wyliczyć i przyporządkować takie wyliczenia pod czynniki wpływające na konkurencyjność złożonej oferty […]” W związku z powyższym na podstawie art. 224 ust 6 ustawy Zamawiający uznał, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlega odrzuceniu, gdyż Wykonawca nie wyjaśnił i nie wykazał w sposób prawidłowy zaoferowanej przez siebie ceny.”. D n i a 23.04.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 18.04.2025 r. złożyła KOST-BUD PIOTR DRUCHLIŃSKI. Dotyczy: 1) Wadliwego wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty w ramach postępowania, 2) Zaniechaniu wezwania Wykonawcy do doprecyzowania lub złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach kontynuowania procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny tej oferty i nieuprawnione odrzucenie oferty Wykonawcy pomimo złożonych przez niego wyjaśnień dotyczących ceny, 3) Wadliwego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy, 4) Wadliwej ocenie oferty wykonawcy BUDOW NICTW O DROGOW E KRUG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rabowicach i przyznania w jejkryterium 2 (termin realizacji w dniach) 30 punktów pomimo tego, że wykonawca zaproponował termin wykonania zamówienia w 390 dniach, tj. w okresie za który Zamawiający nie deklarował przyznania maksymalnej liczby punktów w tym kryterium, a przez to uznania jej za najkorzystniejszą, 5) Wadliwej ocenie oferty wykonawcy IVESTON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Obornikach i przyznania jej w kryterium 2 (termin realizacji w dniach) 30 punktów pomimo tego, że wykonawca zaproponował termin wykonania zamówienia w 390 dniach, tj. w okresie za który Zamawiający nie deklarował przyznania maksymalnej liczby punktów w tym kryterium, 6) Wadliwej ocenie oferty wykonawcy INFRADROG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Chodzieży i przyznania jej w kryterium 2 (termin realizacji w dniach) 30 punktów pomimo tego, że wykonawca zaproponował termin wykonania zamówienia w 390 dniach, tj. w okresie za który Zamawiający nie deklarował przyznania maksymalnej liczby punktów w tym kryterium, 7) Wadliwej ocenie oferty wykonawcy STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie i przyznania jej w kryterium 2 (termin realizacji w dniach) 30 punktów pomimo tego, że wykonawca zaproponował termin wykonania zamówienia w 390 dniach, tj. w okresie za który Zamawiający nie deklarował przyznania maksymalnej liczby punktów w tym kryterium. Odwołujący zaskarżonej czynności zarzucił naruszenie: 1)Art. 224 ust. 1 i 2 PZP poprzez niejasną treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wezwania niezawierającego sprecyzowanego zakresu oczekiwanych przez Zamawiającego informacji i niepozwalającego KOSTBUD odszyfrowanie wątpliwości Zamawiającego jak i udzielenie Zamawiającemu satysfakcjonujących wyjaśnień, 2)Art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania KOST-BUD do doprecyzowania lub złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny tej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego dalszych wątpliwości związanych z istnieniem potencjalnego ryzyka rażąco niskiej ceny oferty, 3)Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty KOST-BUD, pomimo złożonych przez niego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, 4)Art. 253 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego, rzeczywistego, szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty KOST-BUD, 5)Art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wadliwą ocenę pozostałych złożonych ofert oraz wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu zamiast wyboru oferty KOST-BUD jako najkorzystniejszej. Jednocześnie wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1)Unieważnienia czynności wyboru oferty BUDOW NICTW O DROGOW E KRUG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, 2)Unieważnienia czynności odrzucenia oferty KOST-BUD, 3)Sprecyzowania dokumentów i informacji jakich Zamawiający oczekuje w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i wezwania na podstawie art. 223 ust. 1 PZP KOST- BUD do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, 4)Dokonanie ponownej oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, 5)Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Stan faktyczny sprawy W dniu 05.03.2025 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o chęci realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane i wybór wykonawcy zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa / rozbudowa ul. Nowowiejskiego w Gruszczynie oraz przebudowa ul. Rumiankowej i Mirtowej w Gruszczynie" oznaczenie postępowania nadane przez Zamawiającego: W RPZP.271-07/2025. W odpowiedzi na opublikowane ogłoszenieo zamówieniu Zamawiający otrzymał 7 ofert. Wraz z czynnością otwarcia ofert Zamawiający poinformował, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 9.600.000,00 zł brutto. Wynagrodzenie Wykonawcy zostało określone jako wynagrodzenie ryczałtowe. W ramach złożonej oferty wykonawcy zobowiązani byli do przedstawienia oferty w ujęciu ceny ryczałtowej bez obowiązku przedłożenia kosztorysu prac czy rozbicia ceny ofertowej na poszczególne zakresy robót. Jednocześnie oferenci oprócz oferty cenowej zobligowani zostali do wskazania proponowanego czasu realizacji zamówienia i okresu udzielanej gwarancji na wykonany przedmiot umowy. Zamawiający zgodnie z SW Z przewidział, że z tytułu skrócenia terminu realizacji robót budowlanych przewiduje dodatkowe punkty w pozacenowym kryterium oceny ofert. Zgodnie z nim „Wykonawca, który zadeklaruje termin wykonania umowy krótszy niż 390 dni otrzyma maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium, tj. 30. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który zadeklaruje termin zakończenia przedmiotu umowy dłuższy niż 450 dni. W przypadku gdy Wykonawca nie zadeklaruje terminu wykonania umowy Zamawiający uzna, że został zaproponowany najdłuższy termin wykonania umowy wymagany przez Zamawiającego tj. 450 dni (Wykonawca uzyska 0 pkt)." Dodatkowo Zamawiający w SW Z przewidział dodatkowe punkty w kryterium okres gwarancji. Zgodnie z nim „Wykonawca, który zadeklaruje okres gwarancji dłuższy niż 60 miesięcy otrzyma maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium, tj. 10. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który zadeklaruje okres gwarancji krótszy niż 36 miesięcy. W przypadku gdy Wykonawca nie zadeklaruje okresu gwarancji Zamawiający uzna, że został zaproponowany najkrótszy okres gwarancji wymagany przez Zamawiającego, tj. 36 miesięcy (Wykonawca uzyska 0 pkt)." RAŻĄCO NISKA CENA Wykonawca dla ułatwienia poniżej przedstawia tabelaryczne zestawienie ofert cenowych poszczególnych oferentów. Lp. Oferent Wartość oferty brutto 1 2 3 4 5 6 KOMA MARIUSZ KOWALSKI Kost-Bud P.D. IIWESTON Sp. z o.o. INFRADROG Sp. z o.o. STRABAG Sp. z o.o. (STRABAG) 10 690 000,00 zł 8 767 000,76 zł 9 679 362,00 zł 11 189 537,94 zł 11 543 396,56 zł Budownictwo drogowe KRUG Sp. z o.o. 9 339 006,20 zł M.K. STELLA K.M. (MK STELLA KONRAD 8 191 576,50 zł MAREK) Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 9.914.268,57 zł brutto, natomiast średnia arytmetyczna wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu (tj. z wyłączeniem oferty M.K. STELLA K.M.) wynosi 10.201.383,91 zł brutto. Wartość o 30 % niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert wynosi 6.939.988,00 zł brutto, zaś wszystkich ofert z wyłączeniem oferty M.K. STELLA K.M. wynosi 7.140.968,74 zł brutto. Złożona oferta KOST-BUD na przedmiotowe roboty została wyceniona na poziomie 8.767.000,76 zł brutto i jest niższa od średniej arytmetycznej pozostałych ofert jedynie ok 14 %. W związku z czym w odniesieniu do pozostałych ofert, cena wykonawcy KOST-BUD nie jest rażąco niska. Oferta KOST- BUD jest ceną rynkową, mieści się w granicach cen oferowanych przez pozostałych wykonawców.Tym samym Zamawiający nie miał podstaw do powzięcia wątpliwości w zakresie istnienia ryzyka rażąco niskiej ceny oferowanej przez KOST-BUD, jednakże Wykonawca nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do żądania wyjaśnień w tym zakresie na podstawie art. 224 PZP. Zamawiający winien jednak mieć na względzie precyzyjność i jasność formułowanych żądań w procesie wyjaśniania ceny. W praktyce często się zdarza, że zamawiający wzywa wykonawcę, stosując formułę zawartą w treści przepisu art. 224 ust. 1 PZP, pozostawiając w ten sposób wykonawcy swobodę co do zakresu składanych wyjaśnień. W takim przypadku zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z powodu zakresu złożonych wyjaśnień, tj. np. z powodu braku uszczegółowienia pewnych konkretnych kwestii, co do których zamawiający nie postawił szczegółowych pytań bądź wymagań w treści wezwania skierowanego do tego wykonawcy. Inaczej należy oceniać wyjaśnienia w przypadku, gdy zamawiający postawił konkretne wymagania w treści wezwania do złożenia wyjaśnień, dotyczące aspektów sposobu wyceny oferty lub jej konkretnych elementów. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia muszą wówczas stanowić odpowiedź na konkretnie postawione przez zamawiającego pytania. Należy mieć na uwadze również to, że celem wyjaśnień jest zawsze rozwianie wątpliwości zamawiającego powstałych wobec ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę, w kontekście ceny rażąco niskiej. Zatem to zamawiający jest uprawniony do sformułowania w wezwaniu zakresu i treści żądanych wyjaśnień. W skierowanym do Wykonawcy żądaniu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Zamawiający poprzestał na zacytowaniu przepisów ustawy PZP, bez precyzyjnego określenia jakie elementy oferty budzą wątpliwości, jakiego rodzaju wątpliwości istnieją, jakiego zakresu informacji i dokumentów oczekuje, a także w jaki sposób Wykonawca ma rozwiać wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający nie określił stopnia szczegółowości dokumentów i nie wskazał jakich konkretnie informacji Zamawiający oczekuje w złożonych wyjaśnieniach. Zaznaczenia również wymaga, że w treści przedmiotowego wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający nie wskazał nawet, że oczekuje przedstawienia przez Wykonawcę kosztorysu czy kalkulacji kosztów, nie mówiąc już o tym, że określił stopień ich szczegółowości. Natomiast brak tych dokumentów stanowił bezpośrednią podstawę do odrzucenia oferty KOST-BUD. 7 „Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę są pełne ogólników i deklaracji. Brakuje w nich wyjaśnienia, jak wskazywane okoliczności przekładają się na cenę oferty, a przede wszystkim brakuje rzetelnej kalkulacji pokazującej konkretne przewidziane przez Wykonawcę koszty i kwoty tych kosztów. Brak również założeń pozwalających na ustalenie tych kwot w takiej a nie innej wysokości oraz wyniku tej kalkulacji dającej wartość równą cenie oferty.” (Str. 2 zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 18.04.2025 r.). Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 PZP poprzez niejasną treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako niezawierającego sprecyzowania ich zakresu niepozwalającego KOST-BUD odszyfrowanie wątpliwości Zamawiającego jak i udzielenie Zamawiającemu satysfakcjonujących wyjaśnień. Wykonawca wskazuje, że wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne, wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. W sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego nie będzie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to nieuprawnione będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe lub że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 224 ust. 5 PZP (Wyrok z 17.04.2023 r. sygn. akt: KIO 880/23). Przepisy PZP nie regulują wprost kwestii dotyczącej, ile razy zamawiający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP. Co do zasady brak jest wyraźnego zakazu kilkukrotnego wezwania. Stąd też, zamawiający powinien każdorazowo kwestię tę rozstrzygnąć z uwzględnieniem podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia oraz w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Powtórzenie wezwania do udzielenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność uszczegółowienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Dla przykładu, uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 PZP może być np. konieczność uszczegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, które zostało przez zamawiającego sformułowane w sposób ogólny, powtarzający treść przepisu (tak M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz 2022, wyd. 4, art. 224, Legalis). Zgodnie z jednolitym stanowiskiem KIO wzorzec prawidłowego postępowania polega na ustaleniu czy zamawiający w danym stanie rzeczy prawidłowo i wyczerpująco przeprowadził postępowanie weryfikujące cenę, w szczególności, że art. 224 ust. 1 i 2 PZP nie zawiera wskazania liczby czynności poodejmowanych w ramach wyjaśnienia sposób kalkulacji ceny. Dopiero po ustaleniu, że postępowania wyjaśniające było pełne, można oceniać czy analizowana cena jest rażąco niska. Oczywiście, w sposób nierozłączny, związana jest z tym kwestia treści samego wezwania do złożenia wyjaśnień, oceniając bowiem czy konkretne wyjaśnienia są rzetelne, czy nie. Nie sposób nie odnieść się do treści tegoż wezwania. Ergo wezwanie powinno determinować treść udzielonych wyjaśnień i trudno byłoby uznać za nierzetelne te wyjaśnienia, w których nie uwzględniono kwestii o jakie zamawiający nie pytał w sposób jasny i jednoznaczny, bądź nie pytał w ogóle (Wyrok KIO z 30.01.2020 r. sygn. akt: KIO 82/20, gdzie zaznaczono, że"Izba wskazuje, że Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty Zamawiający zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo oczekiwał, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty, w szczególności, gdy mamy do czynienia z zamówieniem na robotę budowlaną".). W przedmiotowym stanie faktycznym doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, ponieważ skierowane zapytanie było ogólne i nie pozwalało Wykonawcy domyślić się jakich informacji, dokumentów i wyjaśnień w zakresie przyjętej ceny ofertowej Zamawiający oczekuje. Tym bardziej z treści przesłanego wezwania Wykonawca nie miał możliwości zinterpretować, że Zamawiający oczekuje przedstawienia kosztorysu ofertowego albo kalkulacji ceny mającej na celu zobrazowanie zaoferowanej ceny. Art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania KOST- BUD do doprecyzowania lub złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny tej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego dalszych wątpliwości związanych z istnieniem potencjalnego ryzyka rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na otrzymane wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 01.04.2025 r. KOST-BUD przedłożył informacje i dokumenty, które w jego ocenie wykazują realność zaproponowanej ceny ofertowej i brak zaoferowania rażąco niskiej ceny. Złożone w toku postępowania wyjaśnienia wraz z dowodami odpowiadają ogólnemu żądaniu Zamawiającego z wezwania z dnia 01.04.2025 r. Prawidłowo postępujący Zamawiający uprawniony był do stwierdzenia, że skoro nie otrzymał dokumentów i informacji jakich oczekiwał to zapoczątkował proces wyjaśnienia zaoferowanej ceny i dokonania jej kwalifikacji jako ceny rażąco niskiej lub jako ceny realnej. Wobec otrzymanej niesatysfakcjonującej treści wyjaśnień, Zamawiający był zobowiązany do kontynuowania procesu weryfikacji sposób obliczenia ceny. Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony Zamawiającego umożliwiłoby KOST-BUD odniesienie się do nich na odpowiednim poziomie szczegółowości, a zatem dostarczenia na tyle precyzyjnego materiału, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej, bądź rażąco niskiej, procesem realnym i zgodnym z wymogami PZP czego w postępowaniu zabrakło. Tym samym wyjaśnienia złożone przez KOST-BUD w jego ocenie były wystarczające do uznania, że w sposób należyty i pełny wykazał fakt zatrudniania pracowników na umowę o pracę, co samo przez się obliguje Wykonawcę do wypłaty minimalnego wynagrodzenia za pracę. Nadto Wykonawca udowodnił, że posiada sprzęt i materiał niezbędny do wykonania zamówienia przez co miał możliwość zaoferowania ceny niższej niż konkurencja. Ewentualne dalsze wątpliwości Zamawiającego obligowały go do sformułowania kolejnego wezwania i sprecyzowania żądania w zakresie dokumentów i informacji, które pozwoliłby Zamawiającemu na stwierdzenie faktu zaoferowania rażąco niskiej ceny czy też nie. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty KOST-BUD, pomimo złożonych przez niego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazuje, że niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie - przykładowo wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium - i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (np. wyrok SO. w Katowicach z 21.06.2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). Stwierdzono w nim, że"dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame." (np. wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., C-103/88). Arytmetyczne porównanie przedstawione przez Zamawiającego nie może jednoznacznie przesądzać o konieczności odrzucenia oferty KOST-BUD, w szczególności, że zarówno wyjaśnienia, jak i złożone wraz z nimi dowody, nie dają na obecnym etapie podstaw do uznania, że cena oferty jest ceną rażąco niską. Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki. W doktrynie i orzecznictwie ugruntowany jest podgląd, że jeżeli odpowiedź wykonawcy na wezwanie do wyjaśnienia nie zawiera żadnego wytłumaczenia sposobu kalkulacji ceny, żadnego wskazania czynnika sprzyjającego wykonawcy i umożliwiającego zaoferowanie tak niskiej ceny, jak też żadnego dowodu potwierdzającego przyjętą kalkulację i czynniki sprzyjające, to mamy do czynienia z wyjaśnieniami o charakterze ogólnikowym. Wówczas zamawiający nie ma podstaw do powtórnego wzywania wykonawcy do wyjaśnień, lecz powinien odrzucić jego ofertę (np. wyrok KIO 25.09.2018 r., KIO 1827/18; wyrok KIO z 23.05.2019 r., KIO 815/19). Podobnie w wyroku KIO z 28.06.2021 r., KIO 1197/21, uznano, że wyjaśnienia złożone w postaci opisowej oraz załączony do nich kosztorys nie pozwalają na uznanie, że cena podana w ofercie jest ceną rynkową, jak też, że obejmuje pełen zakres zamówienia opisany w SW Z. Wskazano, że jeżeli zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, żądając jednocześnie aby ten przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz złożył dowody na jej poparcie to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w przetargu, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Brak staranności w tym zakresie, tj. składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawcy ponoszą negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie. KIO w wyroku z 15.05.2023 r., KIO 1191/23 wskazała, „że nie istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych". Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. W realiach niniejszego postępowania KOST-BUD w ramach udzielonych wyjaśnień z 02.04.2025 r. wykazał, że dysponuje 25 wykwalifikowanymi pracownikami zatrudnionymi na umowę o pracę, zdolnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia. Samym faktem wykazania przez Wykonawcę zatrudniania na umowę o pracę KOST-BUD udowodnił, że oferta jest zgodna z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, a przyjęte wynagrodzenia za pracę osób faktycznie wykonujących roboty budowlane nie będą niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Wykonawca wykazał również, że dysponuje rabatami producentów materiałów budowlanych niezbędnych do wykonania zamówienia na poziomie mniejszym o 15% od cen rynkowych jak również bazą sprzętową i materiałową niezbędną do wykonania przedmiotu umowy. Z uwagi na brak definicji "dowodu", oświadczenia własne wykonawcy mogą być uznane za wypełniające normę z art. 224 ust. 1 PZP w zakresie konieczności "udowodnienia", jeśli wraz ze złożonymi wyjaśnieniami uwiarygadniają zaoferowaną cenę (wyrok KIO z 22.11.2021 r. KIO 3201/21). Zgodnie z wyrokiem KIO z 13.08.2021 r., KIO 2301/21, wyjaśnienia mogą być dowodem jeśli tylko są sporządzone w odpowiednim stopu szczegółowości. Ostatecznie w swoich wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że w jego ocenie jako profesjonalnego podmiotu świadczącego usługi w zakresie robót budowlanych przedstawione dowody i oświadczenia są wystarczające dla uznania, że w zaoferowanej cenie jest on w stanie zrealizować przedmiot zamówienia. KOST-BUD jednocześnie podniósł, że gdyby przedstawione dowody i twierdzenia byłyby niewystarczające dla Zamawiającego i potrzebował on dodatkowych wyjaśnień to Odwołujący na stosowne wezwanie zobowiązuje się przedstawić konkretne informacje i dokumenty. Art. 253 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego, szczegółowegoi konkretnego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty KOST-BUD. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 555 PZP od czynności odrzucenia oferty zakres kognicji KIO nie może wykraczać poza uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego przekazane wykonawcy. Oczywiste jest, że odwołujący się wykonawca może skutecznie zakwestionować tylko znane mu powody odrzucenia jego oferty. W konsekwencji jeżeli w toku postępowania odwoławczego zamawiający przedstawia dodatkowe podstawy faktyczne odrzucenia oferty wykonawcy, nie podlegają one rozpoznaniu w tym sensie, że nie mogą one rodzić negatywnych skutków dla wykonawcy. W tym aspekcie zasada wynikająca z art. 555 PZP chroni wykonawców przed wdaniem się w spór co do nieznanych im uprzednio motywów decyzji, które zamawiający przez przeoczenie lub celowo nie podał zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP. Przepis ten nakazuje bowiem zamawiającemu niezwłoczne poinformowanie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, czyli powodów odrzucenia oferty. W ramach przedstawionego uzasadnienia odrzucenia oferty KOST-BUD Zamawiający wskazał, że przyczyną odrzucenia oferty był brak przedstawienia sposobu wyliczenia tej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. „Należy jednak wskazać, że z treści załączonych dokumentów jednoznacznie nie wynika, że zaoferowana cena oferty nie jest rażąca niska przez to, że nie przedstawia sposobu wyliczenia tej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę są pełne ogólników i deklaracji. Brakuje w nich wyjaśnienia, jak wskazywane okoliczności przekładają się na cenę oferty, a przede wszystkim brakuje rzetelnej kalkulacji pokazującej konkretne przewidziane przez Wykonawcę koszty i kwoty tych kosztów. Brak również założeń pozwalających na ustalenie tych kwot w takiej a nie innej wysokości oraz wyniku tej kalkulacji dającej wartość równą cenie oferty. To obowiązkiem wykonawcy jest wykazać, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, co oznacza konieczność pokazania sposobu wyliczenia tej ceny, czy to w formie kosztorysu czy inaczej sporządzonej kalkulacji tak by wątpliwości co do realności tej ceny mogły zostać rozwiane. Tymczasem Wykonawca nie przedstawił żadnego wyliczenia, które pokazywałoby konkretne kwoty składające się na cenę oferty i sposób dojścia do tych kwot.” (Str. 2 pisma Zamawiającego z 18.04.2025 r.). „konkretne przewidziane przez Wykonawcę koszty, konkretne kwoty tych kosztów, założenia pozwalające na ustalenie tych kwot w takiej a nie innej wysokości i wynik tej kalkulacji dający wartość równą cenie oferty. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazać, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, co oznacza konieczność pokazania sposobu wyliczenia tej ceny, czy to w formie kosztorysu czy inaczej sporządzonej kalkulacji, tak by wątpliwości co do realności tej ceny mogły zostać rozwiane. Tymczasem ww. Wykonawca nie przedstawił w żadnej formie żadnego wyliczenia, które pokazywałoby konkretne kwoty składające się na cenę oferty i sposób dojścia do tych kwot, co czyni wyjaśnienia za bardzo ogólnikowe i nieudowadniające zaoferowanej ceny w niniejszym postępowaniu.” (Str. 4 pisma Zamawiającego z 18.04.2025 r.) Zamawiający konsekwentnie obstawia przy tym, że to obowiązkiem Wykonawcy było przedstawienie kosztorysu albo kalkulacji poszczególnych kategorii kosztów składających się na całkowitą cenę ofertową. Takie stanowisko nie zasługuje jednak na aprobatę, gdyż rygor dowodowy, który PZP nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w PZP. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu Zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów, w tym kosztorysu czy kalkulacji na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca udowodnił brak zaoferowania rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Tym samym oparcie decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy tylko na tej podstawie, że KOSTBUD nie przedstawił kosztorysu albo kalkulacji mającej uzasadniać przyjętą ryczałtową cenę ofertową, do których de facto nie był wzywany, należy uznać za niedostatecznie uzasadniony powód odrzucenia oferty Wykonawcy. Art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wadliwą ocenę złożonych ofert oraz wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Ostatecznie KOST-BUD wskazuje, że dokonana przez Zamawiającego ocena złożonych ofert BUDOW NICTW O DROGOW E KRUG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rabowicach, IVESTON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Obornikach, INFRADROG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Chodzieży, STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie jest wadliwa. Zgodnie z określonymi w SW Z pozacenowymi kryteriami oceny ofert w zakresie skrócenia terminu realizacji zamówienia Zamawiający przewidział, że Wykonawca, który zadeklaruje termin wykonania umowy krótszy niż 390 dni otrzyma maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium, tj. 30. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który zadeklaruje termin zakończenia przedmiotu umowy dłuższy niż 450 dni. W przypadku gdy Wykonawca nie zadeklaruje terminu wykonania umowy Zamawiający uzna, że został zaproponowany najdłuższy termin wykonania umowy wymagany przez Zamawiającego tj. 450 dni (Wykonawca uzyska 0 pkt). Dokonując literalnej wykładni tego warunku, aby otrzymać maksymalną liczbę punktów w tym kryterium - 30 pkt wykonawca musiał zadeklarować krótszy niż 390 dni termin realizacji zamówienia, tj. nie więcej niż 389 dni. Wyżej wskazani wykonawcy zadeklarowali termin wykonania zamówienia wynoszący 390 dni i pomimo tego Zamawiający, wbrew SW Z, przyznał ww. wykonawcom maksymalną liczbę punktów w tym kryterium. Taką samą, maksymalną, liczbę punktów przyznał Zamawiający wykonawcy KOMA M.K., który zadeklarował skrócenie terminu wykonania przedmiotu zamówienia do 389 dni. Zachowaniem swoim Zamawiający naruszył art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wadliwą ocenę złożonych ofert oraz wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Podsumowanie. W ocenie Wykonawcy działania Zamawiającego podjęte w toku postępowania, stoją wprost w sprzeczności z treścią dyspozycji wynikających z przepisów PZP, w tym w szczególności art. 239 PZP. W pierwszej kolejności za zupełnie bezpodstawną należy uznać czynność odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty BUDOW NICTW O DROGOW E KRUG sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Dokładna analiza złożonej przez KOST-BUD oferty winna skutkować stwierdzeniem przez Zamawiającego braku postaw do uznania występowania sytuacji rażąco niskiej ceny ofertowej a przez to wybór oferty KOST-BUD jako najkorzystniejszej. Jednakże w przypadku istnienia wątpliwości Zamawiającego, winien on precyzyjnie i jednoznacznie wyznaczyć zakres niezbędnych wyjaśnień jakich oczekuje od Wykonawcy. Jeśli Zamawiający oczekiwał kosztorysu bądź kalkulacji dla przedstawionej ceny ryczałtowej, winien wyraźnie wskazać to w swoim wezwaniu. Brakiem wyartykułowania swoich oczekiwań czy wątpliwości nie może obciążać Wykonawcy i doprowadzać do odrzucenia jego oferty jako zawierającej rażąco niski koszt wykonania zamówienia. Zamawiający wyraźnie w treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty wskazał natomiast, że posiada on wątpliwości co do istnienia bądź braku istnienia rażąco niskiej ceny ofertowej KOST-BUD. Jednakże te wątpliwości nie mogą stanowić podstawy do automatycznego odrzucenia oferty Wykonawcy, a do dalszych wyjaśnień i wezwań kierowanych do Wykonawcy. Mając to na uwadze należy uznać, że odrzucenie oferty KOST-BUD było co najmniej przedwczesne i niedostatecznie umotywowane. Ostatecznie Wykonawca wskazuje, że dokonanie sprzecznej z treścią SW Z oceny ofert ww. wykonawców stanowi naruszenie art. 16 PZP poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w dniu 24.04.2025 r. (przez Platformę e-Zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 28.04.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)Budownictwo Drogowe KRUG Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Budownictwo Drogowe KRUG Sp. z o.o. W dniu 12.05.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił: 1)odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie Pzp; 2)oddalenie odwołania w pozostałym zakresie ze względu na jego bezzasadność; 3)zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z dokumentami przedłożonymi na rozprawie; 4)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, które znajdują się w aktach postępowania odwoławczego. Zamawiający w stosunku do Odwołującego zastosował procedurę, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wobec faktu, że cena wynikającą z jego oferty była niższa o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Wykonawca złożył wyjaśnienia w terminie. Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Odwołującego nie spełniają wymagań ustawowych, gdyż mają one charakter ogólny oraz w żaden sposób nie potwierdzają prawidłowości zaoferowanej ceny. W związku z tym Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W dniu 18.04.2025 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. W postępowaniu została wybrana oferta Przystępującego z uwagi na najkorzystniejszy bilans punktowy w kryteriach oceny ofert, natomiast oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na znamiona rażąco niskiej ceny. W dniu 23.04.2025 r. Odwołujący wniósł odwołanie do KIO wobec odrzucenia jego oferty. W treści zarzutów Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niejasną treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania KOSTBUD do doprecyzowania lub złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny tej oferty, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty KOST-BUD, pomimo złożonych przez niego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego, rzeczywistego, szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty KOST-BUD oraz art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wadliwą ocenę pozostałych złożonych ofert oraz wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu zamiast wyboru oferty KOST-BUD jako najkorzystniejszej. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp W zakresie przedmiotowego zarzutu na wstępie należy stwierdzić, że nie jest trafnym podniesienie przez Odwołującego, iż treść wezwania Zamawiającego miała charakter ogólny i nie wskazywała elementów zamówienia, których wycena budziła wątpliwości Zamawiającego. W przedmiotowej sytuacji wątpliwości Zamawiającego budziła cena za całe zamówienie, zatem bezpodstawnym jest zarzucanie nieskonkretyzowania elementów podlegających wyjaśnieniu. Przedmiotowe zamówienie stanowi wykonanie robót budowlanych na podstawie wynagrodzenia ryczałtowego i w treści oferty wykonawcy nie określali wynagrodzenia dla poszczególnych części składowych. Oczywistym jest zatem, że Odwołujący winien wykazać, iż cena obejmująca całe zamówienie nie jest rażąco niska. W przypadku zamówienia na roboty budowlane nie jest to wysoce skomplikowane, w przeciwieństwie do przypadku, w którym przedmiotem zamówienia byłyby np. usługi niematerialne. Potwierdzenie powyższego znaleźć można w orzecznictwie KIO. I takw wyroku z 21.03.2023 r. Izba wskazała: „W sytuacji, gdy zamawiający kieruje do wykonawcy wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty, nie wskazując przy tym konkretnych elementów podlegających wyjaśnieniu, to obowiązkiem wezwanego wykonawcy jest wyjaśnić sposób kalkulacji podstawowych, a zatem istotnych elementów składających się na cenę oferty.” A więc Odwołujący na takie wezwanie powinien zareagować w sposób prawidłowy i złożyć wyjaśnienia rzetelne, pełne i wyczerpującego. Co najistotniejsze, zarzut ten w ocenie Zamawiającego jest spóźniony. Ewentualne wątpliwości co do treści wezwania Odwołujący powinien był podnosić na etapie otrzymania tego wezwania. Odwołujący w żaden sposób nie kwestionował treści wezwania. Nie zwrócił się do Zamawiającego z pytaniami czy też prośbą o uszczegółowienie treści wezwania. Przede wszystkim Odwołujący, jak już zostało wcześniej wskazane, nie wniósł odwołania na czynność wezwania do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Skoro więc Odwołujący nie wniósł odwołania na czynność wezwania w terminie 5 dni od dnia jego otrzymania przez Zamawiającego, tj. do dnia 07.04.2025 r., to na obecnym etapie postępowania nie ma już możliwości kwestionowania jego treści i jego weryfikacji przez Izbę. Zatem odwołanie w zakresie powyższego zarzutu podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie”. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp W tym aspekcie Zamawiający po pierwsze nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że złożone przez niego wyjaśnienia wykazały realność zaproponowanej ceny ofertowej. Procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny nie zależy od przyjętej przez zamawiającego formy wynagrodzenia za roboty budowlane i nie zwalnia wykonawcy z zachowania należytej staranności przy udzielaniu wyjaśnień w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego /Wyrok KIO z 23.09.2024 r., KIO 3226/24/. Nawet ogólne wezwanie nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które będą potwierdzać realność ceny jego oferty Wykonawca nie ma w takim wypadku podstaw do tego, by domyślać się, jakie konkretne czynniki wzbudziły wątpliwości zamawiającego i dlatego jego wyjaśnienia mogą się do tych akurat czynników nie odnosić, skoro zamawiający ich nie sprecyzował. Niemniej jednak, w przypadku takiego ogólnego wezwania wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia w takim zakresie, jaki sam uznaje za istotny dla wyliczenia ceny oferty i w tym zakresie wyjaśnienia te powinny być szczegółowe, rzetelne, spójne oraz poparte dowodami W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie posiadają jednak przymiotów, o których mowa powyżej. W związku z tym faktem, Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Odwołującego do składania dalszych wyjaśnień w ramach procedury badania wystąpienia rażąco niskiej ceny. Stanowisko przyjęte przez Zamawiającego potwierdza jednolite orzecznictwo KIO w tym zakresie, w którym bezpośrednio stwierdza się, że: 1)„Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny nie jest co do zasady wykluczone. Niemniej możliwość żądania od wykonawcy doprecyzowania elementów kalkulacji lub udzielenia szerszych informacji w zakresie pierwotnie przekazanych wyjaśnień, jest uzasadniona jedynie w przypadku szczegółowego i rzetelnego udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień na pierwsze żądanie. Powtórzenie wezwania musi wynikać więc z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie pierwszych wyjaśnień, a ponawianie wezwania nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, czy nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego” /Wyrok KIO z 19.06.2024 r., KIO 1817/23/ 2)„Zamawiający może ponownie zwrócić się o wyjaśnienia zaoferowanej ceny wtedy, gdy wyjaśnienia, które wykonawca złożył za pierwszym razem są rzetelne i merytoryczne, lecz rodzą nowe wątpliwości, w szczególności gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania poszczególnych zagadnień wskazanych w złożonych wyjaśnieniach. „ / Wyrok KIO z 13.11.2024 r., KIO 3159/23/ 3)„Ograniczeniem prawa do otrzymania ponownego wezwania jest ogólnikowość, lakoniczność złożonych wyjaśnień. Ponowne wezwanie powinno służyć jedynie doprecyzowaniu wyjaśnień, które już w pierwotnej wersji były szczegółowe, spójne, logiczne i poparte stosownymi dowodami.” / Wyrok KIO z 30.10.2023 r., KIO 3033/23/ Powyższe orzecznictwo w sposób jednoznaczny potwierdza prawidłowość działania Zamawiającego związanego z brakiem wystosowania kolejnego wezwania do Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny z uwagi na fakt, iż wyjaśnienia złożone przez Odwołującego na pierwsze wezwanie zawierały jedynie ogólniki i deklaracje, bez wskazania jak te okoliczności konretnie wpływają na możliwość takiego obniżenia kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, dlaczego Zamawiający powinien przyjąć wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 02.04.2025 r. złożone przez Odwołującego. Co istotne w Odwołaniu Odwołujący nie podejmuje, żadnej próby wykazania, że jego oferta nie nosi znamion rażąco niskiej ceny. Nie sposób również zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby złożone przez niego wyjaśnienia były rzeczowe, pełne i nie pozostawiały wątpliwości, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia Odwołującego są ogólnikowe, niepodparte żadną kalkulacją, czy odpowiednimi dokumentami. Orzecznictwo Izby w zakresie problematyki rażąco niskiej ceny jest niezwykle bogate, a wypracowane tam stanowiska nie podlegały znaczącym zmianom. Zamawiający zdając sobie z tego sprawę, jedynie w celu wskazania kierunku swojej argumentacji i przygotowania wstępu do dalszych rozważań, w oparciu o wybrane wyroki, pragnie przypomnieć elementarne zasady rządzące procesem składania wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp. Po pierwsze, w przypadku ziszczenia się przesłanek z art. 224 ust. 2 lit. a ustawy Pzp powstaje domniemanie, iż cena wykonawcy ma charakter ceny rażąco niskiej. Domniemanie to może zostać obalone wyłącznie w toku prowadzonego przez wykonawcę procesu wyjaśniania i udowadniania, iż ten znajduje się w sytuacji gospodarczej pozwalającej na realizację danego zamówienia za przedstawioną w ofercie kwotę wynagrodzenia. Wykonawca składający odwołanie nie może w trakcie toczącego się postępowania odwoławczego formułować dalszych okoliczności i przedstawiać dowodów, które miałyby wykazać realność zaoferowanej przez niego ceny. Ocenie podlegać mogą więc tylko wyjaśnienia złożone w ramach procedury wyjaśnień na etapie toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Poniżej Zamawiający przedstawia istotne orzecznictwo w zakresie wyjaśnień RNC: KIO 824/23 „[...] Zgodnie z art. 224 ust. 6 p.z.p. to właśnie szczegółowe, konkretne, merytoryczne wyjaśnienia ceny wykonawcy poparte dowodami powinny obalić domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny [...]”. Po drugie, wyjaśnienia powinny zawierać konkretne dane i informacje obrazujące wpływ indywidualnych możliwości/warunków realizacji przez konkretnego wykonawcę na możliwość obniżenia ceny. Zawarte w wyjaśnieniach twierdzenia nie mogą mieć charakteru abstrakcyjnego. Każdorazowo muszą odnosić się do konkretnych punktów sporządzonej kalkulacji. ” KIO 780/23 „[...] Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia [...]. Po trzecie, ciężar dowodzenia w tym zakresie spoczywa na wykonawcy wezwanym do udzielenia wyjaśnień. To on jako podmiot najlepiej znający swoją sytuację i podstawy, które przyjął do kalkulacji ceny ofertowej jest w stanie w sposób precyzyjny przedstawić je zamawiającemu.” KIO 3506/22 „[...] Ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów [...]”. Po czwarte, wykonawca obowiązany jest do postępowania zgodnie z treścią wezwania, jednak nawet jego ogólny charakter nie wyłącza obowiązku dostatecznego wyjaśnienia przez wykonawcę ceny ofertowej. Przy lakonicznym wezwaniu do złożenia wyjaśnienia, wykonawca nabywa większą swobodę co do metody przedstawienia poszczególnych danych, jednak wciąż związany jest rygorem posługiwania się konkretnymi i precyzyjnymi danymi. ” KIO 820/23 „[...] Ogólnikowe wezwanie czy też wezwanie sporządzone na dużym poziomie ogólności należy traktować jako przyznanie szerokiego zakresu swobody wezwanemu wykonawcy w przedstawianiu wyjaśnień. Nie oznacza to, że wykonawca może złożyć jakiekolwiek wyjaśnienia, które następnie zostaną bezrefleksyjnie zakwalifikowane jako wystarczające, ponieważ swobodę, o której mowa powyżej, należy interpretować jako możliwość zastosowania przez wykonawcę takiego sposobu argumentacji, który w jego ocenie w danej sytuacji jest wystarczający zarówno co do poziomu szczegółowości oraz środków dowodowych [...]”. Po piąte, Zamawiający w oparciu o złożone wyjaśnienia musi dysponować pełną wiedzą co do faktycznych składowych ceny ofertowej, które to dane pozwolą mu dokonać obiektywnej oceny w odniesieniu do możliwości realizacji zadania przez konkretnego wykonawcę. Co ważne, zamawiający nie powinien poszukiwać poszczególnych danych, czy też się ich domyślać, a bazować wyłącznie na tym co w sposób kompleksowy zostało przedstawione przez wykonawcę w toku procedury z art. 224 pzp.” KIO 3464/22 „[...] Za słuszne należy przyjąć stanowisko, że nie można przyjąć wyjaśnienia za prawidłowe i wystarczające, gdyż zostało sporządzone na dużym poziomie ogólności, jest wręcz lakoniczne. Wobec takiego założenia badanie ceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny musiałoby się odbywać tylko na podstawie załączonych do wyjaśnień ofert, czyli zamawiający musiałby sam sobie wyliczyć i przyporządkować takie wyliczenia pod czynniki wpływające na konkurencyjność złożonej oferty [...]” Kończąc niniejszy wstęp i argumentację, Zamawiający zdaje sobie sprawę, że wyjaśnienia ceny nie mają ustalonego schematu czy też wzorca, jednak niezależnie do tego muszą spełniać przymioty precyzji, rzetelności i konkretności. Wobec powyższych tez, Zamawiający przejdzie do omówienia konkretnych błędów, które dotknęły wyjaśnienia Odwołującego. Odwołujący w swych wyjaśnieniach operuje pojęciami nieostrymi jak to, że „cena została skalkulowana rzetelnie w oparciu o warunki rynkowe oraz koszt podobnych robót budowlanych", „optymalne wykorzystanie ich możliwości i wpływa korzystnie na wysokość kosztów personalnych", „niska fluktuacja", „najwyższym poziomie rabatów", „obniżyć koszt realizacji prac". Tymczasem wyjaśnienia powinny być bardzo konkretne, zindywidualizowane pod konkretne postępowanie i nie budzić wątpliwości po stronie Zamawiającego. Ogólnikowe wyjaśnienia Odwołującego, niepodparte żadnymi stosownymi dowodami wraz z przełożeniem na cenę ofertową, niewątpliwie nie mogły zostać uznane za wystarczające. Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO. Przykładowo, jak wskazała Izba w wyroku z 21.03.2023 r.: „Na stosowne wezwanie Zamawiającego, wykonawca jest obowiązany złożyć wyjaśnienia, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwolą na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak podkreśla się w orzecznictwie, wyjaśnienia powinny być szczegółowe i rzeczowe pełne - winny opisywać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowości jej wyliczenia. Dodatkowo, składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą być poparte dowodami. . Potwierdzenie powyższego znaleźć można w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. I tak w wyroku z dnia 21.03.2023 r. Izba wskazała: „W sytuacji, gdy zamawiający kieruje do wykonawcy wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty, nie wskazując przy tym konkretnych elementów podlegających wyjaśnieniu, to obowiązkiem wezwanego wykonawcy jest wyjaśnić sposób kalkulacji podstawowych, a zatem istotnych elementów składających się na cenę oferty. czego jednak nie można odnaleźć w wyjaśnieniach Odwołującego. Dla zachowania przejrzystości, Zamawiający będzie odnosił się do konkretnych fragmentów wyjaśnień Odwołującego, wskazując na brak prawidłowego wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Podniósł, że pierwszy punkt wyjaśnień nie zawiera żadnych informacji, które w jakikolwiek sposób mogłyby przyczynić się do wyjaśnienia ceny ofertowej. Odwołujący w jego treści oświadczył, że oferta jego „uwzględnia wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia i zawiera marże na poziomie 10%, a także rezerwę na nadzwyczajne koszty realizacji zamówienia w wysokości 2% ceny zadeklarowanej w ofercie”. Twierdzenia Odwołującego w tym aspekcie nie zostały poparte żadnymi dowodami czy wyliczeniami. Odwołujący na etapie składania wyjaśnień mógł to poprzeć odpowiednimi kalkulacjami, które ukazałyby sposób dojścia do tych wartości. Fragment ten zatem nie wnosi nic do kwestii sposobu wyliczenia ceny. W następnym punkcie Odwołujący powołuje się, że obniżenie ceny umożliwia mu stałe zatrudnienie 25 pracowników w pełnym wymiarze czasu pracy. Wykonawca w tym zakresie bazuje więc na własnym oświadczeniu bez podania jakie konkretnie wymierne korzyści niesie za sobą ta okoliczność. Odwołujący w treści wyjaśnień z 02.04.2025 r. nie podjął nawet próby wykazania jakie konkretnie oszczędności generuje fakt stałego zatrudnienia pracowników. Brak takiego odniesienia się czyni ten aspekt bezużytecznym dla ustalenia realności ceny określonej w ofercie. W punkcie 3 Wyjaśnień Odwołujący powołuje się na korzystne warunki zakupu i najwyższe poziomy rabatu dla materiałów koniecznych do realizacji zamówienia. Twierdzenia jednak te nie są poparte żadnymi dowodami, które obrazowałyby koszt zakup materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia czy także posiadane rabaty, na które powołuje się Odwołujący. Choć Odwołujący do Wyjaśnień załączył umowę ramową ze spółką POZ BRUK sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Sobocie, to z jej treści nie wynika, aby Odwołujący posiadał rabaty, na które się powołuje czy chociażby posiadał preferencyjne ceny zakup materiałów. Dowód ten zatem należało uznać za nieprzydatny na etapie wyjaśnień składanych przez Odwołującego, gdyż nie potwierdza on żadnych okoliczności, na które powołuje się Odwołujący. Tym samym twierdzenia w tym aspekcie należy uznać za gołosłowne w obliczu zaoferowanego materiału dowodowego i w żaden sposób nie wyjaśniające zaoferowanej ceny. W kolejnym punkcie Odwołujący powołuje się na posiadanie własnego sprzętu oraz sprzętu będącego w długoterminowym najmie, jednakże w treści Wyjaśnień nie wskazuje jaki wpływ na zaoferowaną cenę ma ta okoliczność. Odwołujący jako dowód złożył faktury zakupu walca Hamm oraz naczepy ciężarowej Bodex, Dokumenty te nie mają jednak żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości Wyjaśnień, gdyż potwierdzają jedynie ceny zakupu tych sprzętów, a nie odnoszą się do oszczędności, dzięki którym Odwołujący jest w stanie obniżyć zaoferowaną cenę. Wiadomym jest, że każdy z wykonawców działający na rynku budowlanym posiada odpowiednie własne zaplecze maszynowo czy sprzętowe, co nie jest okolicznością nadzwyczajną, która znacząco wpływa na obniżenie kosztów w stosunku do innych wykonawców. W punkcie 5 Wyjaśnień Odwołujący podał, że posiada zaplecze materiałów budowlanych, które zostały zakupione na preferencyjnych warunkach w IV kwartale 2024 r. Jednak wraz z wyjaśnieniami nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby, iż materiały faktycznie zostały zakupione na preferencyjnych warunkach w stosunku do cen, które obecnie obowiązują na rynku, co pozwala mu na poczynienie konkretnych oszczędności w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia. Przedstawione zestawienie obrazuje jedynie stan magazynowy Odwołującego, ale nie potwierdza w żaden sposób, że ceny nabycia były faktycznie takie a nie inne jak wskazane ww. dowodzie. Odwołujący także nie zaoferował żadnych dowodów, które obrazowałyby i potwierdzałyby cenę nabycia tych materiałów w okresie ich zakupu w stosunku do cen nabycia obecnie obowiązujących w momencie składania oferty. Twierdzenia te nie zostały więc poparte żadnymi dowodami, co nie pozwala w żaden sposób na ocenę wpływu tej okoliczności na zaoferowaną cenę i poczynienie oszczędności, na które powołuje się Odwołujący. Ponadto Odwołujący oświadczył, że pomiędzy jego ofertą a ofertą plasującą się na drugim miejscu, rozbieżność cenowa jest niewielka i nie przekracza 1%. Stanowisko to jest jedna nieprawidłowe, gdyż zgodnie z informacją z otwarcia oferta z dnia 28 marca 2025 r., to oferta Odwołującego w zakresie ceny znajdowała się na drugiej, a różnica w cenie pomiędzy ofertą Odwołującego a ofertą Wykonawcy KRUG wynosi ok. 6,5 %. Zamawiający jednak wskazuje, że okoliczność ta nie ma żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Podsumowując, należy uznać, że wyjaśnienia Odwołującego pełne są ogólników, twierdzeń i deklaracji. W ich treści brakuje wyjaśnienia jak poszczególne okoliczności przekładają się na cenę oferty, a przede wszystkim brakuje rzetelnych wyliczeń czy kalkulacji, które pokażą przewidziane przez Odwołującego koszty, konkretne kwoty tych kosztów i ich faktyczny wpływ na obniżenie kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. Powoduje to, że Zamawiający nie mógł uznać tych wyjaśnień za miarodajne i rzetelne. Na marginesie Zamawiający pragnie zwrócić uwagę na treść art. 537 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że „Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.” Odwołujący w treści Odwołania nie podjął żadnej próby udowodnienia, że jego oferta nie zawiera znamion rażąco niskiej ceny, co powoduje, iż w tym zakresie nie udźwignął ciężaru dowodowego, który na nim spoczywał. Rozszerzanie okoliczności faktycznych na dalszym etapie postępowania odwoławczego, jeżeli będzie miało miejsce, będzie niedopuszczalne w świetle art. 555 ustawy Pzp. Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO, w którym wskazuje się, że„W pierwszej kolejności Izba przypomina, że stosownie do treści art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Na zarzut składają się, obok podstawy prawnej, również wszystkie okoliczności faktyczne, z których Odwołujący wywodzi skutki prawne. Zaniechanie wskazania tych okoliczności powołuje następujące skutki, po pierwsze, istnieje ryzyko że zarzut zostanie oceniony jako podniesiony w oparciu tylko o wybiórcze okoliczności faktyczne, po drugie, powołanie się na nowe okoliczności faktyczne na późniejszym etapie postępowania odwoławczego, tj. po terminie na wniesienie odwołania, nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Podobnie jak nie mogą być brane pod uwagę wszelkie inne okoliczności faktyczne zmierzające do uszczegółowienia zbyt ogólnego zarzutu odwołania. Jeżeli więc Odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to nie mogą być one brane przez Izbę pod uwagę jako spóźnione i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby powiązać nowe okoliczności z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi. Z tego też względu argumentacja Odwołującego przedstawiona na rozprawie, a wykraczająca poza ramy odwołania, nie mogła zostać wzięta przez Izbę pod uwagę.” Zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt ustawy Pzp „Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Zamawiający w treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18.04.2025 r. podał szczegółowo okoliczności prawne oraz faktyczne dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego odnosząc się w sposób adekwatny do prawidłowości wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający odniósł się do poszczególnych aspektów wyjaśnień oraz braku możliwości ich przyjęcia z uwagi na ich ogólny charakter. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty wyczerpująco obrazuje, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, a Odwołujący bez żadnych przeszkód mógł się do niego ustosunkować, skoro złożył odwołanie na tą czynność Zamawiającego. Sam Odwołującyw treści Odwołania wskazuje, na fragmenty uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, które potwierdzają ich lakoniczny i niepoparty żadnymi wyliczeniami charakter. Zamawiający w treści uzasadnienia o odrzuceniu oferty wyraźnie wskazał, iż „Należy także stwierdzić, że wyjaśnienia ww. Wykonawcy są pełne ogólników i deklaracji, natomiast brakuje w nich jasnego i jednoznacznego wyjaśnienia tego, jak wskazywane w nich okoliczności przekładają się na cenę oferty, a przede wszystkim brakuje rzetelnej kalkulacji pokazującej konkretne przewidziane przez Wykonawcę koszty, konkretne kwoty tych kosztów, założenia pozwalające na ustalenie tych kwot w takiej a nie innej wysokości i wynik tej kalkulacji dający wartość równą cenie oferty. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazać, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, co oznacza konieczność pokazania sposobu wyliczenia tej ceny, czy to w formie kosztorysu czy inaczej sporządzonej kalkulacji, tak by wątpliwości co do realności tej ceny mogły zostać rozwiane. (...) W związku z powyższym na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Zamawiający uznał, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlega odrzuceniu, gdyż Wykonawca nie wyjaśnił i nie wykazał w sposób prawidłowy zaoferowanej przez siebie ceny.” Odrzucenie oferty nastąpiło więc z uwagi na fakt, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na fakt, iż uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego spełnia wymogi określone w przepisie ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 239 w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający w zakresie powyższego zarzut zauważa, iż zgodnie z treścią SW Z zmienioną w dniu 20.03.2025 r w ramach wyjaśnień treści SW Z: „2) Kryterium 2 - Termin wykonania umowy (dni) Kryterium „Termin wykonania umowy” będzie rozpatrywane na podstawie zadeklarowanego przez Wykonawcę w Interaktywnym Formularzu Ofertowym terminu zakończenia przedmiotu umowy w pełnych dniach. Zamawiający zastrzega, iż minimalny termin zakończenia przedmiotu umowy wynosi 390 dni natomiast najdłuższy termin zakończenia przedmiotu umowy wynosi 450 dni.” Zamawiający ofercie o najkrótszym terminie zakończenia przedmiotu umowy (tj. 390 dni) przyzna 30 punktów, a każdej następnej zostanie przyporządkowana liczba punktów proporcjonalnie mniejsza, według wzoru:” Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny w dalszym opisie kryterium oceny ofert wskazał jak będzie traktował w tym kryterium ofertę Wykonawcy, który zaoferuje termin krótszy niż 390 dni oraz ofertę Wykonawcy, który zadeklaruje termin wykonania zamówienia dłuższy niż 450 dni. Z treści SWZ wynika w sposób jednoznaczny, że „Wykonawca, który zadeklaruje termin wykonania umowy krótszy niż 390 dni otrzyma maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium, tj. 30. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który zadeklaruje termin zakończenia przedmiotu umowy dłuższy niż 450 dni. W przypadku gdy Wykonawca nie zadeklaruje terminu wykonania umowy Zamawiający uzna, że został zaproponowany najdłuższy termin wykonania umowy wymagany przez Zamawiającego tj. 450 dni (Wykonawca uzyska 0 pkt).” Analiza i interpretacja powyższych zapisów SW Z prowadzi więc do jednoznacznego wniosku, że w sytuacji, gdy Wykonawca zaoferuje Zamawiającego termin realizacji zamówienia, krótszy niż 390 dni, to i tak otrzyma w tym kryterium maksymalną liczbę punktów tj. 30. Przyznana punktacja Odwołującemu za zaoferowanie wykonania zamówienia w terminie 389 dni i innym Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu w zakresie kryterium „Termin wykonania umowy” była prawidłowa - i zgodna z zasadami opisanymi w SW Z. Nadto w przedmiotowej sprawie nie doszło, wbrew twierdzeniom Odwołującego, do udzielenia zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na fakt, że ten nie zdołał sprostać obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia Odwołującego, jak już zostało wyżej wskazane były ogólnikowe i niepodparte żadną kalkulacją, wyliczeniami, czy dokumentami. W takiej sytuacji Zamawiający, chcąc działać zgodnie z przepisami ustawy Pzp, zobowiązany był wręcz odrzucić ofertę Odwołującego. Jak już zostało wcześniej wykazane, to Zamawiający ma uprawnienie do wezwania danego wykonawcy do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W związku z tym, że cena zaoferowana przez Odwołującego wzbudziła wątpliwości, Zamawiającego, to po jego stronie zaktualizował się obowiązek wezwania do wyjaśnień, co też Zamawiający uczynił. Jak słusznie wskazano w komentarzu UZP do ustawy Pzp: „Wykonawca składający wyjaśnienia musi udowodnić, że cena lub koszt jego oferty nie są rażąco niskie, jeśli jednak tego nie uczyni, jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt i podlega odrzuceniu m.in. na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp. Ustawodawca zakłada, że wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego są profesjonalistami, stąd składane przez nich wyjaśnienia muszą cechować się podwyższonym miernikiem staranności. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą oni negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń co do tego, że zaoferowana cena lub koszt nie są rażąco niskie. Badając ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu, zamawiający weryfikuje zaoferowaną cenę lub koszt w kontekście wyjaśnień wykonawcy. Nie jest możliwe odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego mającego na celu obalenie domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień - przy czym za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp należy uznać również złożenie wyjaśnień lakonicznych - lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie doprowadziły do obalenia tego domniemania, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.” /Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza. Urząd Zamówień Publicznych. Warszawa. 2021./. Podsumowując, Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, a także nie wykazał jakoby Zamawiający udzielił zamówienia w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji. W dniu 13.05.2025 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o: odrzucenie Odwołania w części dotyczącej zarzutu nr 1 (tj. zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp); oddalenie Odwołania w pozostałym zakresie. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 2 Pzp poprzez niejasną treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako niezawierającego sprecyzowania ich zakresu niepozwalającego KOST-BUD odszyfrowanie wątpliwości Zamawiającego jak i udzielenie Zamawiającemu satysfakcjonujących wyjaśnień. 1.W pierwszej kolejności Przystępujący wskazuje, że ww. zarzut Odwołania (dotyczący treści wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny) należy uznać na spóźniony. Wobec tego zachodzą przesłanki do częściowego odrzucenia Odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp (Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie). 2.Należy zauważyć, że Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny pismem datowanym na 01.04.2025 r. 3.Jak wynika natomiast z treści art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp: Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 4.Wobec tego, jeżeli Odwołujący zamierzał zakwestionować treść wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, powinien wnieść odwołanie w terminie 5 dni, liczonym od daty otrzymania ww. wezwania (a nie od daty otrzymania informacji o odrzuceniu oferty z uwagi na rażąco niską cenę). Zatem termin na złożenie odwołania ostatecznie upłynął w dniu 07.04.2025 r. (natomiast niniejsze Odwołanie zostało wniesione dopiero 23.04.2025 r.). 5.Powyższe potwierdza jednolite stanowisko wyrażone w orzecznictwie KIO oraz literaturze przedmiotu. 6.Należy zwrócić uwagę m.in. na wyrok KIO z dnia 09.08.2024 r. (KIO 2522/24): Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wartości szacunkowej zamówienia Zamawiający wskazał, że przedmiotowe twierdzenie stanowi w istocie ukryty zarzut naruszenia przez Zamawiającego normy art. 224 ust. 1 i 2 PZP, a to poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy nie było to w świetle przepisów konieczne i zasadne. Taki zarzut nie może stanowić przedmiotu rozpoznania w niniejszej sprawie z dwóch względów. Po pierwsze dlatego, że w ogóle nie został on formalnie postawiony w treści Odwołania. Po drugie, nawet gdyby został postawiony lub uznano by, iż możliwe jest jego wydedukowanie z treści Odwołania jako całości, to zarzut taki byłby złożony po terminie, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1 PZP, albowiem Odwołujący miał prawo złożyć ewentualne odwołanie od wezwania go do złożenia wyjaśnień w terminie 10 dni, licząc od daty otrzymania wezwania od Zamawiającego, czego nie uczynił. Przeciwnie we wskazanym terminie wniósł on do Zamawiającego o wydłużenie mu czasu do złożenia wyjaśnień, aby móc lepiej je opracować. Samo to przeczy rzekomej nadmierności działania Zamawiającego. 7.Podobny wniosek wynika z wyroku Izby z dnia 14.06.2013 r. (KIO 1240/13): Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że jeżeli w ocenie któregokolwiek z wykonawców brak było podstaw do skierowania do niego wezwania o złożenie wyjaśnień powinien był wnieść wówczas, w przepisanym terminie odwołanie inaczej traci możliwość podnoszenia zarzutów dotyczących danej czynności (tak: wyroki Izby wydane w sprawach KIO/UZP 262/09; KIO 1270/11; KIO 1115/11; KIO 117/11, dostępne na stronieinternetowej Urzędu Zamówień Publicznych ). Jeżeli wykonawca tego nie uczynił to obowiązkiem jego było złożenie wyczerpujących wyjaśnień ze wszystkimi związanymi z tym konsekwencjami (...). 8.Na uwagę zasługuje także wyrok KIO z 10.09.2024 r. (KIO 3041/24): Od czynności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak od każdej czynność zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przysługuje odwołanie do Prezesa Izby. Odwołujący nie kwestionował czynności wezwania go do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny we właściwym terminie w związku z tym Izba nie miała podstaw do oceny prawidłowości samego wezwania. Tym samym stanowisko Izby sprowadzało się do rozstrzygnięcia czy odwołujący wyjaśnił wątpliwości zamawiającego w zakresie realności zaoferowanej ceny. Dokładniej rzecz ujmując Izba w przedmiotowej sprawie rozstrzygała czy odwołujący przez złożone wyjaśnienia obalił domniemanie zaistnienia rażąco niskiej ceny co do jego oferty. W tym miejscu skład orzekający zwrócił uwagę, że w sytuacji, w której wykonawca zostaje wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powstaje domniemanie istnienia takiej ceny w ofercie tego wykonawcy. 9.Jak wskazano również w doktrynie: Pierwsza grupa odwołań, których terminy są określone w art. 515 p.z.p., to odwołania na czynności zamawiającego, o których informacja została przekazana. Jest to najliczniejsza grupa odwołań. Należą do nich np. informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert, wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów podmiotowych czy wreszcie informacji o unieważnieniu postępowania (P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 515). 10.Ponadto, z daleko idącej ostrożności, Przystępujący wskazuje, że wbrew twierdzeniom i zarzutom Odwołującego, z treści wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 01.04.2025 r. w sposób jasny oraz jednoznaczny wynika, jakich wyjaśnień oczekiwał Zamawiający. 11.W szczególności należy zwrócić uwagę na następujące punkty wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny: „Wobec powyższego, zamawiający zwraca się do wykonawcy z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; d) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz, 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że wyjaśnienia winny zawierać wszystkie okoliczności, czynniki i elementy mające wpływ na zaoferowaną cenę za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, w szczególności: koszty pracy - wymaganych osób do realizacji przedmiotu zamówienia wraz ze wskazaniem podstaw zatrudnienia, koszty dojazdu, koszty administracyjne, zysk Wykonawcy. Wykonawcy wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny zobowiązani są przedstawić dowody, które potwierdzą ich twierdzenia”. 12.Z treści ww. punktów wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny można bez trudu wywnioskować, jakich wyjaśnień oczekiwał Zamawiający od Odwołującego. Zamawiający wprost wymienił zakres wyjaśnień (m.in. metody budowy, wyjątkowo korzystne warunki związane z realizacją robót budowlanych, zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego) oraz elementy wyceny wymagające wyjaśnienia (m.in. koszty pracy, koszty dojazdu, koszty administracyjne, zysk Wykonawcy). Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania KOST-BUD do doprecyzowania lub złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny tej oferty, w przypadku powzięcia przez Zamawiającego dalszych wątpliwości związanych z istnieniem potencjalnego ryzyka rażąco niskiej ceny. 1.W odpowiedzi na ww. zarzut Odwołania należy wyraźnie podkreślić, że w niniejszej sprawie nie zachodziły jakiekolwiek przesłanki do wzywania Odwołującego do doprecyzowania lub złożenia dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 2.Jak wskazuje w swoich orzeczeniach KIO, ponowne wezwanie tego samego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp jest co do zasady dopuszczalne, jednak tylko w określonym przypadku - kiedy treść pierwotnych wyjaśnień wykonawcy odpowiada na wątpliwości/pytania sformułowane w wezwaniu przez zamawiającego, natomiast po zapoznaniu się z nimi zamawiający widzi konieczność wyjaśnienia dodatkowych kwestii, które zostały poruszone w pierwotnych wyjaśnieniach. Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie w szeregu orzeczeń KIO, m.in. w: - wyroku z dnia 10.09.2024 r. (KIO 3041/24): Zgodnie z dorobkiem doktryny i utrwalonym orzecznictwem kierowanie kolejnego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie zauważenia wymaga, że dopuszczenie wielokrotnego wzywania do wyjaśnień może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gdyby bowiem przyjąć, że złożenie niewystarczających wyjaśnień powinno skutkować kolejnym wezwaniem, to powstaje pytanie, ile takich kolejnych szans wykonawca powinien otrzymać i czy prowadzenie procedury wyjaśniającej powinno trwać tak długo, aż wyjaśnienia będą mogły być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji, która daje zamawiającemu prawo uznaniowego decydowania o tym, ile razy wykonawca otrzyma możliwość uzupełnienia i doprecyzowania swoich wyjaśnień, powstaje też ryzyko nierównego traktowania wykonawców, poprzez zróżnicowanie ich szans na wykazanie prawidłowości ceny. W związku z tym w orzecznictwie Izby ukształtowane i trwale prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które mogą być uznane za rzetelne i wiarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające usunięcia wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne - jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. - wyroku z dnia 16.01.2020 r. (KIO 2664/19): Przesłanką decydującą o tym, czy zasadne jest powtórne wezwanie wykonawcy o wyjaśnienia, jest treść pierwotnie udzielonych przez niego wyjaśnień. Zamawiający mają bowiem prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. (obecnie art. 224 ust. 1 Pzp - przyp. aut.), ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 7 ust. 1 p.z.p. (obecnie art. 16 pkt 1) Pzp - przyp. aut.), który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W świetle tych zasad zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd taka, a nie inna cena oferty. - wyroku z dnia 11.01.2019 r. (KIO 2637/18): Czynność ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia dostarczyły informacji powodujących nowe, wymagające do rozstrzygnięcia wątpliwości. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjnej i gołosłowne. 3.W świetle powyższego bezspornym jest, że Zamawiający mógłby wyłącznie wówczas wezwać wykonawcę KOST-BUD do udzielenia dodatkowych wyjaśnień, gdyby pierwsze wyjaśnienia zostały złożone w sposób należyty (tj. wyjaśniały w sposób konkretny, w jaki sposób została wyliczona cena ofertowa), a po zapoznaniu się z nimi po stronie Zamawiającego pojawiły się nowe wątpliwości/zagadnienia do wyjaśnienia. Biorąc jednak pod uwagę, jak ogólnikowe, lakoniczne oraz nieprecyzyjne były wyjaśnienia wykonawcy KOST-BUD, nie mogły one wyjaśnić żadnych, wskazanych w wezwaniu, wątpliwości Zamawiającego. W konsekwencji, Zamawiający mógłby wezwać wykonawcę KOST-BUD jedynie do ponownego wyjaśnienia tych samych okoliczności, co należałoby uznać za niedopuszczalne. Skoro wykonawca KOST-BUD nie dołożył należytej starannościw przygotowywaniu pierwotnych wyjaśnień ceny ofertowej, Zamawiający nie miał (i nadal nie ma) obowiązku dalszego dopytywania go. 4.Podsumowując, nie jest rolą Zamawiającego naprowadzanie wykonawcy KOST- BUD na prawidłowy sposób formułowania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ciężar dowodu w tym zakresie leżał tylko i wyłącznie po stronie Odwołującego, co wynika wprost z przepisu art. 224 ust. 5 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty KOST-BUD, pomimo złożonych przez niego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Rażąco niska cena - uwagi ogólne 1.W ocenie Przystępującego Zamawiający w pełni zasadnie odrzucił ofertę wykonawcy KOST-BUD ze względu na rażąco niską cenę. 2.Wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 01.04.2025 r. nastąpiło w trybie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) Pzp, co oznacza, że Odwołujący zobowiązany był do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym miał obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną przez niego cenę. Istotnym jest przy tym również, że zgodnie z treścią wezwania Odwołujący miał obowiązek przedstawienia dowodów na potwierdzenie realności zaoferowanej ceny. 3.Na potrzeby niniejszego odwołania należy wskazać, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie określonego zamówienia za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne (tak m.in.: Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa,Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, opub. LEX 2020). 4.Natomiast zastosowanie procedury z art. 224 Pzp tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca (KOST-BUD) wezwany do złożenia wyjaśnień, jeżeli zamierza je obalić, powinien wykazać, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia, jak również poparte dowodami. 5.W tym miejscu warto odwołać się do następujących wyroków KIO: - wyroku z dnia 20.08.2021 r. (KIO 2249/21): W sytuacji gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 p.z.p., wykonawca został ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 p.z.p. Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 p.z.p.). - wyroku z dnia 7.07.2021 r. (KIO 1462/21, KIO 1481/21):Celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca w ramach odpowiedzi na wezwanie powinien przedłożyć wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, zaś zamawiającemu pozwolą zweryfikować wiarygodność i prawidłowość przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 224 ust. 5 p.z.p.), ponieważ brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 8w. zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. 6.W tym zakresie należy odwołać się również do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 7.10.2020 r. (XXIII Ga 1131/20): W związku z czym, obowiązek wykazania okoliczności przeciwnej spoczywa natomiast na wykonawcy, który został wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia przedmiotowych wątpliwości zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp (obecnie art. 224 ust. 5 Pzp - przyp. aut.). To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty. Szczegółowa analiza wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy KOST-BUD 1.Na podstawie szczegółowej analizy należy stwierdzić, że wyjaśnienia wykonawcy KoSt-BUD zostały sporządzone w sposób nadwyraz ogólnikowy, lakoniczny oraz nieprecyzyjny, wobec czego w żadnym stopniu nie potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. 2.Raz jeszcze trzeba podkreślić, że wyjaśnienia składane w trybie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp mają na celu jednoznaczne wykazanie, że zaoferowana cena lub koszt zostały skalkulowane na rzeczywistym poziomie, tj. uwzględniającym wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowej realizacji zamówienia. Natomiast wyjaśnienia wykonawcy KOST-BUD ograniczają się wyłącznie do przedstawienia ogólnych okoliczności, które w żadnym stopniu nie wyjaśniają, w jaki sposób została wyliczona cena ofertowa. Koszty pracy 1.Na potwierdzenie przyjętych do wyceny kosztów pracy KOST-BUD przedstawił ogólnikowe oświadczenie, z którego wynika, że: (...) stawka roboczogodziny nie jest niższa niż minimalna stawka kalkulacyjna w Polsce w II połowie 2025 r. i wynosi od 35 do 40 zł w zależności od stanowiska pracy. Odwołujący załączył również deklarację rozliczeniową ZUS P DRA. 2.Należy zauważyć, że z treści ww. dokumentów w żaden sposób nie wynikają dokładne (szczegółowe) koszty pracy przyjęte przez Odwołującego. Brak jest również możliwości ustalenia, czy stawki wynagrodzenia zastosowane przez KOST-BUD są zgodne z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Co więcej, Odwołujący nie wyjaśnił, czy podana stawka wynagrodzenia jest stawką netto, czy stawką brutto (tj. czy uwzględnia całkowity koszt pracodawcy związany z zatrudnieniem). 3.W treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący powołuje się również na następujące okoliczności (wpływające rzekomo na obniżenie kosztów pracy): Osoby te są przez Wykonawcę kierowane do pracy na kilku prowadzonych równolegle robotach budowlanych, co pozwala na optymalne wykorzystanie ich możliwości i wpływa korzystnie na wysokość kosztów personalnych. Wykonawca nie musi w ofercie uwzględniać wynagrodzenia za czas, w którym pracownicy nie będą świadczyć pracy na inwestycji będącej przedmiotem Postępowania, ponieważ w okresie tym kierował będzie swój personel do pracy przy innych nieodległych robotach budowlanych. Wykonawca nie musi również uwzględniać koniecznych kosztów związanych z rekrutacją i przeszkoleniem pracowników, ponieważ są to osoby, z którymi współpracuje od dawna. 4.Odwołujący nie przedstawił jednak żadnych szczegółowych wyliczeń (kalkulacji), z których wynikałyby konkretne koszty pracy przyjęte do realizacji niniejszego zamówienia. Z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wynika m.in. zakres czasowy zaangażowania pracowników Odwołującego w realizację niniejszego zamówienia. 5.Podobnie, argumenty dotyczące niskiej fluktuacji pracowników (Niska fluktuacja pracowników - wynikająca z uczciwości Wykonawcy i przestrzegania przepisów prawa pracy - pozwala mu obecnie na oferowanie realizacji robót budowlanych w korzystnych cenach, ponieważ dysponuje on wykwalifikowaną kadrą i nie musi mierzyć się z trudnościami w pozyskaniu rzetelnych pracowników budowlanych, jakie występują obecnie na rynku) nie zostały w żadnym stopniu udowodnione (wykazane). Na podstawie treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie można ustalić, w jaki sposób rzekoma niska fluktuacja pracowników wpływa na obniżenie kosztów pracy. Wieloletnia współpraca z dostawcami 1.W ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący powołał się także na możliwość obniżenia ceny z uwagi na wieloletnią współpracę z hurtowniami, dostawcami oraz fabryką, która zaowocowała korzystnymi warunkami zakupu i najwyższym poziomem rabatów. 2.Na potwierdzenie ww. okoliczności KOST-BUD przedłożył wyłącznie kopię umowy ramowej z dostawcą POZ-BRUK. Należy przy tym zauważyć, że ww. dostawca odpowiada tylko za dostawę wyrobów betonowych. Odwołujący nie załączył natomiast ofert (umów) na dostawę pozostałych kluczowych materiałów, takich jak: piasek, cement, czy kruszywo. 3.Ponadto, z treści umowy ramowej z dostawcą POZ-BRUK nie wynikają żadne konkretne rabaty, które rzekomo posiada Odwołujący. Dysponowanie sprzętem 1.KOST-BUD, w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, powołał się również na fakt posiadaniasprzętu wymaganego do wykonania inwestycji, który stanowi własność wykonawcy lub jest mu na stałe oddany w wynajem. 2.Przy czym Odwołujący nie wyjaśnił, w jaki dokładnie sposób ww. okoliczności wpłyną na koszty realizacji niniejszego zamówienia. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie zawarto żadnych (chociażby przybliżonych) wyliczeń dotyczących godzin oraz kosztów pracy sprzętu. 3.Co więcej, wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny nie przedłożono umowy najmu sprzętu, na którą powołuje się Odwołujący. Zatem fakt posiadania takiej umowy nie został w żaden sposób wykazany (udowodniony). Stan magazynowy 1.Przedstawiając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny KOST-BUD wskazał, że:w swoim magazynie dysponuje materiałami budowlanymi, zakupionymi w IV kwartale 2024 roku, na preferencyjnych warunkach z przeznaczeniem na realizację robót budowlanych w roku 2024/2025. W efekcie powyższego Wykonawca dysponuje materiałami zakupionymi szczególnie korzystnie, które mogą zostać wykorzystane przy realizacji każdej wygranej inwestycji. 2.Należy jednak zauważyć, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby preferencyjne warunki zakupu materiałów. Wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny został przedłożony załącznik nr 4 - stan magazynowy, który prezentuje wyłącznie listę materiałów oraz ceny jednostkowe, bez odwołania się do jakichkolwiek rabatów (upustów). 3.Ponadto, Odwołujący nie przedstawił żadnych dokumentów, tj. deklaracji właściwości użytkowych, atestów czy aprobat technicznych, które umożliwiłby Zmawiającemu zweryfikowanie, czy posiadane (rzekomo posiadane) przez Odwołującego materiały spełniają wymagania SWZ i mogą być użyte przy realizacji niniejszego zamówienia. Dodatkowe uwagi Poza powyżej wskazanymi uwagami, należy również zauważyć, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Odwołującego nie zawierają żadnych wyliczeń, które składałyby się na cenę zadeklarowaną w oferci…

…Sygn. akt: KIO 1240/23 WYROK z dnia 19 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2023 r. przez wykonawcę: „JZP Kancelaria Adwokacka" J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Sp. p., ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice, przy udziale wykonawcy: J. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. B. Kancelaria Radcy Prawnego, ul. Hetmańska 24, 43-100 Tychy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1240/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: „JZP Kancelaria Adwokacka" J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Sp. p., ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: „JZP Kancelaria Adwokacka" J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy Sp. p., ul. Sienna 10/4, 40-544 Katowice tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1240/23 Uz as adnienie Zamawiający, Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.),zwanej dalej ”Pzp” w przedmiocie: „Świadczenie stałej i kompleksowej obsługi prawnej planowanych oraz realizowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach inwestycji kluczowych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00128339/01 w dniu 9 marca 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu w dniu 24 kwietnia 2023 r. Wykonawca „JZP Kancelaria Adwokacka” J.-Z., Z.-P., Z. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Katowicach wniósł na podstawie art. 505 ust. 1 w związku z art. 513 pkt 1 i pkt 2 oraz art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie wobec odwołanie wobec: 1. Tychach, czynności badania i oceny oferty J. B. Kancelaria Radcy Prawnego z siedzibą w 2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy J. B. Kancelaria Radcy Prawnego, 3. czynności wyboru oferty wykonawcy J. B. Kancelaria Radcy Prawnego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy ww. oferta nie stanowi oferty najkorzystniejszej i winna zostać odrzucona. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 16 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J. B. Kancelaria Radcy Prawnego i przyjęcie na podstawie przedłożonych przez wykonawcę wyjaśnień, że wyjaśnienia te wraz z ewentualnymi dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę lub koszt, zaś wykonawca wywiązał się należycie ze spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, mimo, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, zaś przedłożona w postępowaniu oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. odrzucenia oferty wykonawcy J. B. Kancelaria Radcy Prawnego, jako zawierającej rażąco niską cenę, 3. dokonania ponownego badania i oceny pozostałych ofert, 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Przedmiotem postępowania jest świadczenie stałej i kompleksowej obsługi prawnej planowanych oraz realizowanych przez Zamawiającego inwestycji kluczowych. Minimalny wymiar czasu miesięcznego zaangażowania personelu wykonawcy został przyjęty przez Zamawiającego w następujący sposób: 1) Zamawiający wymaga, aby przedmiot umowy świadczony był przez 5 dni w tygodniu, od poniedziałku do piątku. 2) Zamawiający wymaga, aby czas wykonywania czynności przez Koordynatora obsługi prawnej z ramienia wykonawcy w ramach świadczonej Usługi, winien wynosić co najmniej 4 godziny dziennie co najmniej 3 dni w tygodniu i wynosić łącznie nie mniej niż 12 godzin tygodniowo. 3) Minimalny wymiar czasu pracy każdego z pozostałych dwóch radców prawnych/adwokatów wskazanych w Formularzu Dodatkowe doświadczenie personelu wynosi co najmniej 3 godziny dziennie co najmniej 2 razy w tygodniu i wynosić łącznie nie mniej niż 12 godzin tygodniowo. 4) W ramach świadczenia usługi w wymiarze, o którym mowa powyżej, Zamawiający wymaga aby przedmiot umowy był wykonywany 1 dzień w tygodniu w siedzibie Zamawiającego lub w miejscu przez niego wskazanym, w szczególności poprzez pełnienie stałego dyżuru w siedzibie Zamawiającego przy ul. Lechickiej 24 w Katowicach. W informacji z otwarcia ofert z dnia 23.03.2023 r, Zamawiający wskazał, iż planuje przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 660 303,36 złotych brutto. W myśl SWZ Zamawiający oczekiwał, iż w ramach zamówienia wykonawca wykonywał będzie usługi w miejscu według wskazania Zamawiającego, tj.: a) w siedzibie Zamawiającego, tj. w Zarządzie Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, Katowice; b) w biurze zapewnionym przez Wykonawcę na zasadach określonych powyżej; c) w siedzibie lub biurze Wykonawcy robót, Projektanta lub Nadzoru (Konsultanta); d) w biurze budowy, na placu budowy. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, w tym oferta Odwołującego oraz Przystępującego. Pismem z dnia 27 marca 2023 r. Zamawiający odwołując się do art. 224 ust. 1 Pzp skierował do Przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny ofertowej lub jej istotnych części składowych, mając na uwadze, że zaproponowana cena jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 16 Pzp, Odwołujący wskazał, że dla racjonalnego uzasadnienia ceny ofertowej wykonawca winien ujawnić w szczególności rzeczywiste koszty, jakie poniesie dla realizacji zamówienia oraz przychody, jakie planuje uzyskać z tytułu realizacji zamówienia w odniesieniu do całego okresu jego realizacji – a więc dla okresu 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Z uwagi na fakt, iż wykonawca prowadzi działalność gospodarczą wyjaśnienia takie winny się odnosić do całego kontekstu związanego z tą działalnością, tj. winny wskazywać istniejące źródła przychodu oraz wysokość kosztów, jakie generują wraz z podaniem ich wysokości, w tym w szczególności powinny odnosić się do: 1) kosztów bezpośrednich pracy personelu, 2) kosztów związanych z pracą personelu, w tym kosztów wyjazdów, noclegów, itp. Nadto wykonawca winien przedstawić kalkulację kosztów stałych związanych z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa, w tym siedziby czy biura (w tym: personelu administracyjnego, kosztów najmu lokalu, dostępu do systemów baz danych informacji prawnej, kosztów ubezpieczeń, w tym w zakresie prowadzonej działalności zawodowej, kosztów artykułów biurowych, itp.), aby w ogóle był w stanie wykazać, że w tym zakresie dokonał racjonalnych ustaleń i obliczeń. Wykonawca winien wyjaśnić i wskazać, że przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia w całości pokryją koszty związane z jego realizacją. Brak przedstawienia ww. informacji, wraz ze stosownymi dowodami potwierdzającymi prawidłowość poczynionych przez wykonawcę kalkulacji, skutkuje koniecznością uznania, że wykonawca nie wywiązał się należycie ze spoczywającego na nim zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązku wykazania, że złożona przezeń oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zdaniem Odwołującego, kalkulacja kosztów realizacji usługi przedstawiona w wyjaśnieniach jest błędna, ponieważ zakłada ona jedynie 96 tygodni w ciągu 24 miesięcy realizacji Umowy. Tymczasem na 24 miesiące, w których będzie realizowana Umowa wystąpią 104 tygodnie ((365 x 2)/7= 104). Mając na uwadze powyższe prawidłowa kalkulacja wygląda następująco: Koordynator umowy – stawka 120 zł x 12 h/tyg. z 104 = 149 760,00 zł netto Radca prawny – stawka 100 zł x 6 h/tyg. X 2 osoby x 104 = 124 800,00 zł netto co łącznie daje kwotę 274 560,00 złotych w ciągu 24 miesięcy tj. 11 440,00 zł miesięcznie. W zakresie kosztów realizacji Umowy związanych z dojazdami na dyżury do siedziby Zamawiającego oraz na rozprawy do sądów, zdaniem Odwołującego, założenia Przystępującego co do częstotliwości dojazdów do sądów powszechnych w ramach realizacji Umowy, należy uznać za racjonalne. Odwołujący oświadczył, że nie kwestionuje przyjętych przez Przystępującego założeń w zakresie odległości dojazdu, ceny paliwa i wartości spalania, jednakże Przystępujący po raz kolejny zaniża liczbę tygodni w ramach okresu realizacji Umowy. Wobec czego prawidłowe wyliczenie kosztów paliwa wygląda następująco: 4 x 32 km tygodniowo (2 x 16 od siedziby Wykonawcy) x 104 tygodnie w ciągu 24 miesięcy = 13 312 km w ciągu realizacji Umowy. Uwzględniając średnią cenę paliwa Pb 95 na poziomie 6,70zł za litr oraz średnie spalanie na poziomie 7 l na 100 km koszt przejechania 13 312 km wynosić będzie ok. 6 243 zł, tj. ok. 260 zł miesięcznie. W kontekście powyższych okoliczności szczególnego znaczenia nabiera fakt, iż Przystępujący posiada swoją siedzibę w Tychach, zgodnie z danymi ujawnionymi w rejestrze przedsiębiorców. W konsekwencji, przystąpienie do świadczenia usług wiązać się będzie nie tylko z koniecznością poniesienia nakładów związanych z dojazdem, ale też taki dojazd wygeneruje dodatkowy koszt związany z czasem, który winien zostać poświęcony ze strony jego personelu i zostać uwzględniony w stawce godzinowej świadczenia usługi w ramach zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w kalkulacji w zakresie kosztów dojazdu, Przystępujący zupełnie pominął czas radców prawnych konieczny do pokonania powyższych odległości w ramach dojazdów do siedziby Zamawiającego oraz sądów powszechnych. Zamawiający zastrzegł w pkt V ppkt 4 SWZ - OPZ, że czas dojazdów nie może być zaliczony do czasu świadczenia usług, tym samym wszystkie wynikające stąd koszty powinny być uwzględnione w stawce godzinowej. Jak wynika z dowodów załączonych do wyjaśnień, uśredniony czas przejazdu z siedziby Przystępującego do siedziby Zamawiającego lub siedziby sądu powszechnego w Katowicach wynosi ok 25 minut w jedną stronę, tj. około 50 minut w obie strony. Mając na uwadze konieczność zaparkowania i dojścia z parkingu do miejsca realizacji usługi, należy doliczyć co najmniej 5 minut do dojazdu w jedną stronę, co daje nam ok.1 godziny na dojazd w obie strony. Jak wynika z założeń Przystępującego, skalkulował on 4 podróże służbowe ze swojej siedziby do Katowic, w ciągu tygodnia. Biorąc pod uwagę, że w czasie dojazdu do Katowic samochodem, radca prawny nie może siłą rzeczy realizować innych swoich obowiązków, należy ten czas uwzględnić jako czas świadczenia usługi dla Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, wykonawca miał obowiązek dokonać następującej kalkulacji: 4 dojazdy w ciągu tyg. x 1 h x 104 tygodnie x 100 zł stawka radcy prawnego wskazana w wyjaśnieniach = 41 600,00 złotych w trakcie całego okresu realizacji Umowy, co daje kwotę 1 733,00 złote miesięcznie. Podsumowując zatem, prawidłowo obliczone koszty dojazdu (liczone jako czas dojazdu i paliwo, a bez kosztów OC, przeglądów itp.) wyniosą: koszt paliwa 260,00 złotych netto miesięcznie; koszt związany z czasem dojazdu przez radcę prawnego 1 733,00 złote netto miesięcznie. To daje kwotę 1 993,00 złote miesięcznie. Ponadto, w kosztach dojazdu Przystępujący nie ujął żadnych innych kosztów związanych z użytkowaniem samochodu osobowego. W przypadku, kiedy dojazdy będą się odbywały za pomocą samochodu wykonawcy - koszt obowiązkowego ubezpieczenia, koszt obowiązkowych przeglądów, koszt amortyzacji związanej z użyciem samochodu. W przypadku wykorzystywania samochodów osobowych, zatrudnionych radców prawnych, koszt zwrotu, o którym mowa w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Odwołujący podsumował, że koszty osobowe obliczone w prawidłowy sposób to łącznie kwota 274 560,00 złotych w ciągu 24 miesięcy tj. 11 440,00 zł miesięcznie. Koszty dojazdu to kwota 47 843,00 złote. Razem 322 403,00 złotych netto – tj. miesięcznie 13 433,00 złotych netto. Tymczasem oferta Przystępującego opiewa na kwotę 300 000,00 złotych. Mając na uwadze powyższe, już same koszty osobowe oraz koszty dojazdu przewyższają przychód jaki osiągnie wykonawca, co sprawia, że cena zawarta w ofercie Przystępującego jest rażąco niska. Niemniej jednak, koszty związane z realizacją Umowy przez Przystępującego będą znacznie wyższe, a strata powiększy się, jeżeli ujmiemy w kalkulacji pozostałe niezbędne koszty stałe jakie wykonawca będzie musiał ponieść. Odwołujący oświadczył, że nie kwestionuje wyliczeń dodatkowych kosztów związanych z utrzymaniem biura stanowiących bezpośrednią konsekwencję realizacji usługi na rzecz Zamawiającego. Tym samym, koszty związane z realizacją Umowy wzrastają do kwoty 13 583 złote netto (przy przychodzie w wysokości 12 500,00 złotych miesięcznie). Odwołujący podniósł, że Przystępujący w wyjaśnieniach potwierdził, że zaniża cenę ofertową dzięki finansowaniu kosztów swojej działalności z przychodów realizowanych z innych źródeł. Taka praktyka jest niedopuszczalna co wielokrotnie potwierdzała Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach: w wyroku z dnia 14 marca 2022 roku (sygn. akt KIO 488/22), podobnie w wyroku z dnia 21 lutego 2022 roku (sygn. akt KIO 337/22). Odwołujący podkreślił, mając na uwadze powyższe, że wykonawca w swoich kalkulacjach nie ujął całego szeregu kosztów stałych prowadzonej działalności, które powinny proporcjonalnie zostać rozliczone również w ramach przychodu z realizacji przedmiotowego zamówienia. Do tych najważniejszych należą: - koszty najmu/czynszu/podatku od nieruchomości, którą Wykonawca wykorzystuje na siedzibę prowadzonej działalności; - koszty telefonu; - koszty internetu; - koszty dostępu do systemu informacji prawniczej; - koszty biura księgowego; - koszty ubezpieczenia od odpowiedzialności zawodowej; - koszty składek na rzecz samorządu zawodowego radców prawnych. Wykonawca w swoich kalkulacjach nie ujął kosztów związanych z wynagrodzeniem personelu pomocniczego (jak np. działalność sekretariatu). Na obowiązek taki wskazuje wprost zapis pkt II ppkt 5 lit n – Opisu Przedmiotu Zamówienia. Zdaniem Odwołującego, powyższe koszty trudno oszacować, wobec faktu, że Przystępujący nie przedstawił żadnych kalkulacji ani żadnych dowodów. Dla porównania więc Odwołujący przyjął koszty stałe na poziomie 50 % kosztów które wyliczył w oparciu o swoje koszty Odwołujący, tj. około 1 000,00 złotych netto. To zaś oznaczałoby, że kwota miesięcznych kosztów Przystępującego wyniosłaby 14 583 złote netto (przy przychodzie w wysokości 12 500,00 złotych miesięcznie), co generowałoby ponad 2 000,00 zł straty miesięcznie. Zgodnie z OPZ pkt I ppkt 2.3, obowiązkiem wykonawcy będzie również reprezentowanie Zamawiającego w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zgodnie natomiast z pkt X ppkt 6 lit. A – OPZ, wynagrodzenie Wykonawcy nie będzie powiększane o zasądzone na rzecz Zamawiającego koszty zastępstwa procesowego. Tymczasem, Przystępujący w wyjaśnieniach w ogóle nie przewidział kosztów związanych z reprezentacją Zamawiającego przed KIO i wyjazdem do Warszawy. Koszt dojazdu do Warszawy to minimum 300 złotych a czas spędzony na podróży i reprezentacji na rozprawie to minimum 12 godzin. Jeśli przyjmiemy stawkę godzinową jaką wskazał Wykonawca to koszt ok. 1200 złotych wynagrodzenia oraz koszt 300 złotych dojazdu, otrzymamy nie mniej niż 1500 złotych w związku z jednym postępowaniem przed KIO. Przystępujący nie ujął w swoich kalkulacjach również innych kosztów, jakie mogą się pojawić w związku z realizacją Umowy, jak koszty ewentualnych kar umownych ani ryzyka jakie niesie za sobą inflacja. Mając na uwadze powyższe, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie zawierają wielu elementów wchodzących w koszt ogólny realizacji zamówienia, a prawidłowe wyliczenie samych kosztów osobowych i kosztów dojazdu wskazuje na to, że realizacja zamówienia będzie generowała stratę, co sprawia, że wyjaśnienia nie są wystraczające i nie czynią zadość obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który zgodnie z art. 224 ust. 5, spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 5, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W opinii Odwołującego, Przystępujący obowiązkowi temu nie sprostał. Poprawne wyliczenie kosztów osobowych oraz kosztów dojazdów w oparciu o założenia wskazane w wyjaśnieniach wskazują na koszty realizacji wyższe od przychodu z tytułu wykonania Umowy. Dodatkowo, Przystępujący założył niedozwolone przeniesienie części kosztów na przychód pozyskany z innych źródeł, co zgodnie z orzecznictwem KIO może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto nie zawarł w swoich wyliczeniach szeregu innych kosztów. Ponadto, wyjaśnienia Przystępującego są dosyć ogólne poza tą częścią, która odnosi się do kosztów osobowych i kosztów dojazdów. Te wyliczenia zaś, zawierają błędną kalkulację, poprzez przyjęcie jedynie 96 tygodni świadczenia usług, zamiast prawidłowo 104 tygodni, który to błąd w znacznej mierze wpływa na kalkulację i powoduje, że hipotetyczny zysk wskazany przez wykonawcę, jest nierealny do osiągnięcia, a strata z tytułu realizacji może sięgną przeszło 5.000,00 zł miesięcznie. Brak konkretności i dostatecznej szczegółowości wyjaśnień zgodnie z orzecznictwem KIO powoduje, że domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny nie może zostać obalone. Obowiązkiem Zamawiającego w niniejszym postępowaniu było zgodnie z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 16 Pzp, odrzucenie oferty Przystępującego. Wykonawca J. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. B. Kancelaria Radcy Prawnego zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 16 maja 2023 r. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko. Wyjaśnił, że wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty wystosowane zostało przez Zamawiającego do wszystkich biorących udział w postępowaniu wykonawców. Powyższa okoliczność stanowiła konsekwencję faktu, iż cena całkowita wszystkich złożonych w postępowaniu ofert odbiegała więcej niż o 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania – art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp. Okoliczność ta ma, w ocenie Przystępującego, kluczowe znaczenie dla oceny stanu faktycznego sprawy. W stanie faktycznym tej sprawy, uzasadnieniem dla wystąpienia przez Zamawiającego z wezwaniem do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie był fakt powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do rażąco niskiego charakteru ceny wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, w tym, oferty Przystępującego, ale fakt, iż cena wszystkich złożonych w postępowaniu ofert odbiegała o więcej niż o 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania – art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp. Okoliczność ta stanowiła, w ocenie Przystępującego, wyłączną konsekwencję nieprawidłowego oszacowania wartości zamówienia i przeszacowania jego wartości przez Zamawiającego. Zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia określona została na 660.303,36 zł. Wysokość cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert oraz niewielkie różnice pomiędzy nimi w sposób jednoznaczny potwierdzają przedmiotowe stanowisko. Przystępujący podkreślił, że cena jego oferty była niższa zaledwie o 9,82 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. Tezę o nieprawidłowym szacunku zamówienia sporządzonym przez Zamawiającego jednoznacznie potwierdza również fakt, iż ceny wszystkich złożonych w postępowaniu ofert odbiegały o więcej niż 30 % od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, a różnice pomiędzy cenami złożonych w postępowaniu ofert są bardzo niewielkie (oferta Przystępującego stanowi odpowiednio 80% ceny oferty Odwołującego, tj. najdroższej ze złożonych ofert oraz 92% ceny oferty AVENTUM Kancelaria Radców prawnych Spółka partnerska). Bezpośrednią konsekwencją okoliczności wskazanych wyżej był ogólny i blankietowy w swej istocie charakter wezwania wystosowany do wykonawców przez Zamawiającego z dnia 27.03.2023 r. Wezwania skierowane przez Zamawiającego do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu miały tożsamą treść. Działanie Zamawiającego potwierdza, w ocenie Przystępującego, że kierowanie do wykonawców biorących udział w postępowaniu przedmiotowych wezwań, stanowiło nie tyle wynik faktycznych wątpliwości Zamawiającego, co do cen w nich zawartych, ile konsekwencję ustawowego obowiązku wystąpienia z takimi wezwaniami na skutek rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia oszacowaną przez Zamawiającego, a ceną złożonych w postępowaniu ofert. Niezależnie od powyższego, Przystępujący podkreślił, że pomimo bardzo ogólnego charakteru skierowanego do niego wezwania złożone przez Przystępującego wyjaśnienia zostały sporządzone w sposób szczegółowy, zostały poparte stosownymi dowodami, wykonawca wykazał w sposób liczbowy konkretne oszczędności wynikające z przyjętej metodologii realizacji przedmiotu zamówienia. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia jednoznacznie potwierdzają, że wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę. Dodatkowo w złożonych wyjaśnieniach Przystępujący w sposób niebudzący wątpliwości wykazał, że wszystkie koszty pracy związane z realizacją zamówienia zostały uwzględnione w treści złożonej w postępowaniu oferty. Przystępujący zwrócił uwagę na fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu cena składanych ofert ma charakter ryczałtowy, a Zamawiający w treści SWZ nie przewidział zastosowania formularza cenowego umożliwiającego wykonawcom dokonywania rozbicia przedstawianych w ofertach cen ryczałtowych na poszczególne elementy cenotwórcze składające się na oferowaną cenę. Przyjęte przez Zamawiającego rozwiązanie pozwalało zatem wykonawcom w praktyce na w pełni indywidualne kształtowanie ceny z uwzględnieniem wymogów przedmiotu zamówienia wskazanych w SWZ. Przystępujący zauważył, że nie istnieje jeden model przedstawiania wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Model ten z pewnością jest zależny od sytuacji i przyjętych założeń przez każdego z Wykonawców. Podkreślił, że fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu cena ma charakter ryczałtowy, powinien stanowić czynnik w zasadniczym stopniu determinujący ocenę jej rażąco niskiego charakteru. Stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu wskazujące na rzekome nieuwzględnienie przez Przystępującego w cenie ofertowej kosztów całego czasu niezbędnego do wykonania zamówienia uznać należy za oczywiście bezzasadne. Stawiając przedmiotowy zarzut, Odwołujący w sposób celowy pomija, pełną treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w dniu 31.03.2023 r. oraz opiera się na nieprawidłowej interpretacji przedstawionych w tych wyjaśnieniach wyliczeń i kalkulacji finansowych. Do prezentowanych w odwołaniu wniosków Odwołujący dochodzi wyłącznie poprzez dokonanie matematycznego podziału przyjętej ilości dni w roku (365) przez liczbę dni w tygodniu (7), otrzymując w ten sposób ilość tygodni w przyjętym okresie i następnie mnożąc tę liczbę przez ryczałtowe stawki miesięczne wskazane przez Przystępującego w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Na tej podstawie Odwołujący stawia całkowicie chybioną tezę, zgodnie z którą Przystępujący nie wycenił świadczenia usługi przez wymagany w SWZ okres 24 miesięcy. Przystępujący oświadczył, że wycenił świadczenie usługi w pełnym okresie obowiązywania umowy, co wynika wprost z treści jego oferty, a dodatkowo z wyjaśnień z dnia 31.03.2023 r. Na str. 2 wyjaśnień Przystępujący wskazał, że przyjęte założenia „doprowadziły Wykonawcę do następującego wyliczenia łącznego ryczałtowego wynagrodzenia Wykonawcy za 1 miesiąc (na potrzeby obliczeń 1 miesiąc przyjęto jako 4 tygodnie) świadczenia Usługi: (..)”. Przystępujący opisał zatem przyjęte przez niego założenia jakie były pomocne dla skalkulowania ryczałtowego wynagrodzenia miesięcznego, tj. wynagrodzenia należnego za pełny miesiąc świadczenia Usługi. Przystępujący, wbrew zarzutom Odwołującego, nigdzie nie wskazał, że przyjęta przez niego ryczałtowa stawka miesięczna dotyczy świadczenia Usługi wyłącznie przez 4 tygodnie w danym miesiącu. Przystępujący wyjaśnił, że na potrzeby skalkulowania ryczałtowego wynagrodzenia miesięcznego przyjął pewne założenia i uproszczenia, które dotyczą wynagrodzenia za świadczenie Usługi przez jeden pełny miesiąc. Przystępujący nigdzie nie wskazał, że dla wyliczenia ceny za świadczenie Usługi przez 24 miesiące przyjął, że okres ten obejmuje 96 tygodni. Takie twierdzenia i wyliczenia imputuje wyłącznie Odwołujący, pomijając przy tym, że przedstawione w wyjaśnieniach założenia i kalkulacje dotyczyły jednego pełnego miesiąca świadczenia Usługi. Przystępujący wziął pod uwagę liczbę dni i tygodni występujących w jednym miesiącu, a przyjęte przez niego założenia i uproszczenia posłużyły do skalkulowania ceny ryczałtowej (uwzględniającej wszystkie obowiązki wynikające z SWZ i ryzyka kontraktowe). Przyjęcie, na potrzeby dokonania kalkulacji miesięcznej kwoty ryczałtowej (za 1 miesiąc), uproszczenia, że miesiąc obejmuje 4 tygodnie było uzasadnione m.in. tym, że to Zamawiający wymaga, aby przedmiot umowy świadczony był przez 5 dni w tygodniu, od poniedziałku do piątku (pkt II. ppkt 1 OPZ) oraz w godzinach pracy Zamawiającego tj. od 7.30-15.30 (pkt II. ppkt 5 lit a OPZ). Średnia liczba pełnych dni roboczych w miesiącu w skali roku (2023, 2024 i 2025 r.) wynosi natomiast 20 (przy odpowiednio 250, 251 i 250 dniach roboczych we wskazanych latach). Przyjęcie w ramach wyjaśnień zaokrąglenia do pełnych tygodni pozwoliło także na bardziej czytelne zobrazowanie uwzględnienia wymagań Zamawiającego oraz pozwoliło na uniknięcie nieustalonego przeliczania liczby tygodni w nieokreślonym miesiącu. Odwołujący celowo pomija, że z wyjaśnień Przystępującego wprost wynika, że kalkulując złożoną w postępowaniu ofertę Przystępujący uwzględnił konieczność zabezpieczenia środków finansowych na pokrycie dodatkowych kosztów związanych z realizacją usługi na rzecz Zamawiającego w wysokości 1.550,00 zł miesięcznie (1700,00 zł – 150 zł kosztów zabezpieczonych na pokrycie kosztów biurowych) tj. łącznie 37.200,00 zł (1.550,00 zł x 24 miesiące). Środki te zabezpieczają pokrycie wszystkich dodatkowych kosztów świadczenia Usługi w zakresie wymaganym przez SWZ, w tym większym niż minimalny zakres godzinowy wskazany w SWZ. Nawet hipotetycznie przyjmując bezzasadne twierdzenia Odwołującego o tym, że kalkulacja Przystępującego dotyczy świadczenia Usługi wyłącznie przez 4 tygodnie w danym miesiącu (czemu Przystępujący stanowczo zaprzecza), to uznać należałoby, że cena zaoferowana przez Przystępującego obejmuje koszt świadczenia Usługi w pełnym wymaganym zakresie. Założenie przedstawione w odwołaniu całkowicie pomija bowiem fakt oczywistego występowania we wskazywanych tygodniach sobót i niedziel, jak również świąt i dni wolnych, zgodnie z ustawą z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy (Dz.U.2020.1920), w których to dniach zgodnie z SWZ usługa nie będzie na rzecz Zamawiającego świadczona. Jak wynika z treści SWZ – pkt II. ppkt 1 OPZ – Zamawiający wymaga, aby przedmiot umowy świadczony był przez 5 dni w tygodniu, od poniedziałku do piątku, a zgodnie z pkt II. ppkt 5 lit a) OPZ – wykonawca będzie świadczył pomoc prawną w godzinach pracy Zamawiającego tj. od 7.30-15.30. W świetle przytoczonych zapisów SWZ nie ulega wątpliwości, iż soboty, niedziele wykraczają poza 5 dniowy tydzień pracy Zamawiającego liczony od poniedziałku do piątku, a wszystkie wypadające poza weekendem dni ustawowo wolne od pracy zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa nie są dla Zamawiającego i jego pracowników dniami pracy. Uwzględniając zatem jednoznaczną w tym zakresie treść SWZ, nie sposób twierdzić, że wykonawca zobowiązany był do uwzględniania w kosztach świadczenia usługi sobót i niedziel oraz dni wolnych od pracy. Mając na względzie, iż umowa, jaką zamierza zawrzeć Zamawiający z wybranym wykonawcą, ma zostać zawarta na okres 24 miesięcy. Przedstawione poniżej wyliczenia zakładają świadczenie usługi przez okres 24 miesięcy, tj. od 1 maja 2023 r. do dnia 30 kwietnia 2025 r. (zgodnie pierwotnym terminem związania ofertą wskazanym przez Zamawiającego na 21 kwietnia 2023 r.). Jak wynika z kalendarza na rok 2023, 2024 oraz 2025, w okresie pomiędzy 1 maja 2023 r. a 30 kwietnia 2025 r. łączna liczba dni wynosi 731 w ramach których występują: • 503 dni robocze • 228 dni wolnych od pracy W wyjaśnieniach Przystępujący wskazał, że do wyliczenia ryczałtowego miesięcznego wynagrodzenia za świadczenie Usługi przez jeden miesiąc przyjął założenie, zgodnie z którym, miesiąc obejmuje 4 pełne tygodnie, a średniomiesięczny koszt świadczenia usługi wynosić będzie 10.560 zł (1.440,00 zł x 4 + 1200,00 zł x 4). Uwzględniając wskazane wyżej stawki wynikające z dokonanej przez Przystępującego uproszczonej kalkulacji kosztów osobowych, średni koszt osobowy jednego dnia świadczenia usługi przez Przystępującego wynosić będzie 528 zł (10.560 zł / 4 tygodnie / 5 dni w tygodniu). Powyższe prowadziłoby do wniosku, że 503 dni robocze objęte zgodnie z SWZ obowiązkiem świadczenia usługi we wskazanym wyżej okresie, kosztować będzie zgodnie ze stawkami przyjętymi przez Przystępującego 265.584,00 zł (a nie jak błędnie wskazuje Odwołujący 274.560,00 zł). W konsekwencji, różnica pomiędzy kosztem osobowym świadczenia usługi wskazanym przez Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 31.03.2023 r., a forsowanym przez Odwołującego kosztem koniecznym do poniesienia uwzględniając okres dodatkowych dni ponad 4 tygodnie w miesiącu, wynosiłaby zaledwie 12.144,00 zł w skali 24 miesięcy (265.584,00 zł –253.440,00 zł). Mając na względzie powyższe, uwzględniając narrację Odwołującego, dodatkowy miesięczny koszt osobowy jaki uwzględniać powinien Przystępujący w związku ze świadczeniem usługi na rzecz Zamawiającego zgodnie z SWZ w okresie 24 miesięcy wynosiłby 506 zł miesięcznie (12.144,00 zł / 24 miesiące). W tym miejscu ponownie odnieść się należy do celowo pominiętej przez Odwołującego części złożonych przez Przystępującego wyjaśnień z dnia 31.03.2023 r., z których jednoznacznie wynika, że kalkulując złożoną w postępowaniu ofertę Przystępujący uwzględnił konieczność zabezpieczenia środków finansowych na pokrycie ewentualnych dodatkowych kosztów związanych z realizacją usługi na rzecz Zamawiającego w wysokości 1.550,00 zł miesięcznie (1700,00 zł – 150 zł kosztów zabezpieczonych na pokrycie kosztów biurowych) tj. łącznie 37.200,00 zł (1.550,00 zł x 24 miesiące). Nawet zatem, po uwzględnieniu narzucanych przez Odwołującego ww. dodatkowych miesięcznych kosztów osobowych w wysokości 506 zł, Przystępujący nadal będzie dysponował przewidzianym w ofercie zabezpieczeniem finansowym na pokrycie wszelkich dodatkowych kosztów związanych z realizacją usługi w wysokości 1044,00 zł miesięcznie co daje przez cały okres trwania umowy łączną kwotę 25.056,00 zł. Odnosząc się do zarzutu braku uwzględnienia przez Przystępującego kosztów dojazdu przez okres dodatkowych tygodni występujących w okresie 24 miesięcy, Przystępujący podtrzymuje swoje twierdzenia dotyczące przyjęcia przez Odwołującego nieprawidłowej metodologii dot. liczenia faktycznego czasu objętego obowiązkiem świadczenia usługi oraz pominięcia treści złożonej przez Przystępującego oferty oraz pełnej treści wyjaśnień z dnia 31.03.2023 r. Przystępujący zauważył, że nawet gdyby uznać zasadność twierdzeń Odwołującego, w tym zakresie, czemu Przystępujący przeczy, to faktyczny wpływ przedmiotowych okoliczności na koszt świadczenia usługi przez Przystępującego wynosiłby, zgodnie z wyliczeniami zawartymi w odwołaniu 20 zł miesięcznie, tj. łącznie 480 zł przez cały okres 24 miesięcy świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego. Niezależnie, jak zostanie wykazane w dalszej części niniejszego pisma, uwzględnianie w przedmiotowym zakresie dodatkowych kosztów wskazywanych przez Odwołującego uznać należy za zbędne. Przystępujący wyjaśnił, że od dnia 10 lipca 2020 r. świadczył na rzecz Zamawiającego usługę kompleksowej obsługi prawnej Referatu Inwestycji Kluczowych oraz usługę zastępstwa procesowego i doradztwa w zakresie zastępstwa procesowego dla tej komórki. W konsekwencji, jako osoba faktycznie wykonująca przedmiotowe usługi, dysponuje informacjami dotyczącymi tego ile postępowań sądowych jest aktualnie prowadzonych przeciwko Zamawiającemu oraz z powództwa Zamawiającego w związku z realizowanymi przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach inwestycjami kluczowymi. Dysponując przedmiotową wiedzą, Przystępujący skalkulował swoją ofertę, mając na względzie ilość ww. spraw oraz faktyczną częstotliwość wykonywania czynności zastępstwa procesowego. Jednocześnie przyjęta kalkulacja dokonana została z uwzględnieniem bardzo dużego zapasu środków na pokrycie kosztów dojazdu. Przystępujący wyjaśnił, że w okresie pomiędzy 20.07.2020 r. – data zawarcia umowy pomiędzy Przystępującym i Zamawiającym, a dniem dzisiejszym łączna liczba rozpraw sądowych jakie miały miejsce bezpośrednio w siedzibie Sądu wyniosła 12. Wszystkie pozostałe rozprawy oraz posiedzenia miały charakter wyłącznie zdalny i w konsekwencji nie wymagały osobistego stawiennictwa pełnomocnika w Sądzie. Mając na względzie powyższe, średnia ilość rozpraw sądowych wymagających bezpośredniego udziału pełnomocnika wynosi w zaokrągleniu 0,5 rozprawy miesięcznie (12 rozpraw/30 miesięcy (okres liczony od lipca 2020 r. – do stycznia 2023 r.) = 0,4 rozprawy miesięcznie). Niezależnie od powyższego, Przystępujący uwzględnił w swojej ofercie koszt 16 wyjazdów do siedziby Zamawiającego lub sądu powszechnego w Katowicach w miesiącu. W konsekwencji, w jednym miesiącu w ramach przyjętych w ofercie kosztów świadczenia usługi, Przystępujący, bazując na swoim dotychczasowym doświadczeniu uwzględnił de facto koszt wszystkich prawdopodobnych rozpraw jakie będą miały miejsce w całym okresie świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego. Przystępujący uwzględniając w treści oferty koszt 16 dojazdów miesięcznie z siedziby prowadzonej przez siebie Kancelarii do Katowic jako miejsca siedziby Zamawiającego, poczynając od drugiego miesiąca świadczenia usługi zabezpieczył środki finansowe niezbędne do pokrycia kosztów dojazdu do sądu lub siedziby Zamawiającego w wysokości stanowiącej równowartość 12 dojazdów w miesiącu ponad faktyczny zakres zobowiązania w tym zakresie wynikający z treści SWZ. Zgodnie z treścią SWZ – pkt II. ppkt 2) OPZ – Zamawiający wymaga, aby przedmiot umowy był wykonywany 1 dzień w tygodniu w siedzibie Zamawiającego lub w miejscu przez niego wskazanym, w szczególności w siedzibie Zamawiającego przy ul. Lechickiej 24. W konsekwencji powyższego, wykonawca zobowiązany będzie do stawiennictwa w siedzibie Zamawiającego co najmniej 1 x w tygodniu, tj. łącznie 104 razy w całym okresie świadczenia usługi stanowiącej przedmiot umowy. Uwzględniając ewentualną konieczność stawiennictwa w Sądzie, która mając na względzie przytoczone wyżej okoliczności faktyczne nie powinna mieć miejsca częściej niż 1 raz na 2 miesiące (szacowana ilość to 12 rozpraw sądowych) daje to łącznie 116 (104 +12) pewnych lub bardzo prawdopodobnych dojazdów do siedziby Zamawiającego lub Sądu w Katowicach, które zostały uwzględnione w koszcie złożonej w postępowaniu oferty. W wyjaśnieniach z dnia 31.03.2023 r. Przystępujący wskazał, że uwzględnił w swojej kalkulacji pokrycie kosztów łącznie 384 dojazdów z Kancelarii Przystępującego do siedziby Zamawiającego lub Sądu w Katowicach w całym okresie trwania umowy. Biorąc zatem pod uwagę różnicę pomiędzy pewną lub bardzo prawdopodobną zgodnie z SWZ ilością dojazdów do siedziby Zamawiającego lub Sądu uwzględnioną w ofercie Przystępującego (116), a ilością jaką Przystępujący kalkulując ofertę faktycznie zabezpieczył (384) różnica wynosi 268 dojazdów dodatkowo zabezpieczonych w ofercie. Zgodnie z przyjętą przez Przystępującego kalkulacją koszt 16 dojazdów miesięcznie wynosi 240 zł. Uwzględniając zatem powyższe, nadwyżka finansowa zabezpieczona w kosztach uwzględnionych w ofercie dojazdów wynosi 4.020,00 zł. (268/16 dojazdów w miesiącu = 16,75 miesięcy x 240 zł (koszt 16 dojazdów w miesiącu zgodnie z ofertą) = 4.020,00 zł). Koszty te zostały przez Przystępującego zabezpieczone celem ich ewentualnego wykorzystania na potrzeby pokrycia dodatkowych ponadstandardowych, tj. mających miejsce częściej niż 4 razy w miesiącu kosztów dojazdu do siedziby Zamawiającego, kosztów dojazdu do Sądu, siedziby lub biura Wykonawcy robót, Projektanta lub Nadzoru czy biura budowy. Jednocześnie w przypadku ich niewykorzystania na ww. cele, na co wskazuje dotychczasowe doświadczenie Przystępującego, zaoszczędzone w ten sposób środki finansowe będą stanowiły dodatkowy zysk Przystępującego uzyskany z realizacji zamówienia. Odwołujący zarzuca Przystępującemu rzekome nieuwzględnienie w złożonej w postępowaniu ofercie, czasu, jaki radcowie prawni zaangażowani w realizację zamówienia muszą poświęcić w związku z koniecznością pokonania odległości pomiędzy siedzibą Kancelarii prowadzonej przez Przystępującego, a siedzibą Zamawiającego lub sądami powszechnymi. Stanowisko to uznać należy za całkowicie nieuprawnione. Jak słusznie bowiem wskazuje Odwołujący, Zamawiający zastrzegł w treści SWZ – pkt V ppkt 4) – OPZ, że czas dojazdów nie może być zaliczony do czasu świadczenia usługi, tym samym wszystkie wynikające stąd koszty powinny być uwzględnione w stawce godzinowej. Mając na względzie przywołaną wyżej treść SWZ, Przystępujący uwzględnił czas dojazdów radców prawnych do miejsca świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego oraz koszt tego czasu w stawkach godzinowych uzgodnionych z radcami prawnymi zaangażowanymi w świadczenie usługi. Odnosząc się do zarzutu rzekomego zaniżania ceny ofertowej dzięki współfinansowania realizacji zamówienia z innych źródeł przychodów, wskazać należy, że przedmiotowy zarzut uznać należy za całkowicie bezzasadny. Zgodnie z SWZ, usługa stanowiąca przedmiot zamówienia realizowana będzie w przeważającej części w formule pracy zdalnej, zatem co do zasady w siedzibie wykonawcy. W treści SWZ pkt V wskazano, że wykonawca zapewni we własnym zakresie na swoje potrzeby biuro oraz wyposaży je w niezbędny sprzęt, meble, które umożliwią sprawne wykonywania Umowy.(…) Zamawiający wymaga, aby biuro było zlokalizowane w odległości maksymalnie do 30 km od siedziby Zamawiającego. W ocenie Przystępującego, postawiony przez Zamawiającego warunek dot. posiadania biura we wskazanej w SWZ maksymalnej odległości od siedziby Zamawiającego mógłby stanowić niewątpliwie istotny element kosztotwórczy w przypadku tych wszystkich wykonawców, którzy takiego biura w Katowicach lub bezpośredniej okolicy nie posiadają. Mając na względzie powyższe wymagania, w treści złożonych Zamawiającemu wyjaśnień z dnia 31.03.2023 r. Przystępujący wyjaśnił, że na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej związanej ze świadczeniem usług prawniczych posiada w Tychach przy ul. Hetmańskiej 24 (tj. w odległości 16 km od siedziby Zamawiającego) kompletnie wyposażone biuro obejmujące meble, urządzenia wielofunkcyjne (drukarka, kserokopiarka, skaner), projektor, sprzęt komputerowy, a także, że dysponuje środkami transportu, które sprawiły, iż kalkulując koszty związane ze świadczeniem Usługi nie musiał uwzględniać żadnych dodatkowych nakładów na ich nabycie. Przystępujący wyjaśnił również, że z uwagi na fakt, iż przedmiotowe biuro stanowi warunek prowadzenia przez Przystępującego działalności gospodarczej, co oczywiste jest przez Przystępującego utrzymywane ze wszystkich aktualnych przychodów uzyskiwanych przez Kancelarię. Przystępujący wskazał, że ewentualny dodatkowy koszt związany z utrzymaniem biura stanowiący bezpośrednią konsekwencję realizacji usługi na rzecz Zamawiającego nie przekroczy kwoty 150 zł miesięcznie i obejmować będzie: koszt zakupu dodatkowego tonera do drukarki – koszt 299,99 zł 1 raz na cztery miesiące tj. 75 zł miesięcznie przy zakładanej wydajności ok. 500 stron miesięcznie, 1. koszt papieru do drukarki – koszt 100 zł 1 raz na pięć miesięcy tj. 20 zł miesięcznie przy zakładanej wydajności ok. 500 stron miesięcznie; 2. koszt wysyłki korespondencji pocztowej poleconej 51,10 zł – koszt wysłania 7 listów poleconych w miesiącu o wadze do 500 g - 7 x 7,30 zł; 3. Wbrew tezom Odwołującego, przedmiotowe biuro nie jest biurem tworzonym na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia i dedykowanym do jego realizacji, a Przystępujący nie zamierza finansować jego utrzymania z innych przychodów, celem uniknięcia ponoszenia strat związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, ale biuro to istnieje, zostało przez Przystępującego wyposażone i jest przez niego utrzymywane jako siedziba Kancelarii oraz formalny i faktyczny warunek jej prowadzenia. Funkcjonowanie zatem przedmiotowego biura ma charakter całkowicie niezależny i odrębny od realizacji przedmiotu zamówienia, w tym znaczeniu, że koszty na jego utrzymanie były, są i będą przez Przystępującego ponoszone niezależnie od faktu realizacji przedmiotu zamówienia. Przystępujący w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach wprost wskazał, że „Pozostała kwota uwzględniona przez Wykonawcę w Ofercie w wysokości 1.700,00 zł stanowi zabezpieczenie ewentualnych dodatkowych kosztów związanych z realizacją Usługi w tym kosztów utrzymania biura oraz gwarantuje Wykonawcy osiągnięcie zysku z wykonania przedmiotu zamówienia.” Nie ulega także wątpliwości, że koszt utrzymania biura obejmuje swoim zakresem wszystkie koszty z tym związane, w tym koszty określone przez Odwołującego w pkt 7.20 odwołania. Na marginesie jedynie i niezależnie od przytoczonego wyżej stanowiska zauważyć należy, że za całkowicie chybiony uznać należy argument Odwołującego o niedopuszczalności współfinansowania stałych kosztów istniejącego biura wykonawcy ze środków pozyskiwanych z realizacji różnych zadań. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dot. nieuwzględnienia w kalkulacjach kosztów związanych z personelem pomocniczym, Przystępujący wyjaśnia, że zgodnie z SWZ pkt II ppkt 5) lit n) – OPZ – obowiązek zapewnienia personelu pomocniczego innego niż prawnicy pozostawiony został do wyłącznej decyzji wykonawcy – „może on przewidzieć zatrudnienie dodatkowych osób, których wynagrodzenie uwzględni w ofercie”. Jednocześnie Przystępujący zwrócił uwagę, że w treści złożonych Zamawiającemu wyjaśnień, wskazał, że „Poza osobą wskazaną w pkt c) Wykonawca dysponuje również innymi zasobami osobowymi możliwymi do zaangażowania w razie takiej potrzeby w realizację przedmiotu zamówienia, w tym osobami legitymującymi się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem dla osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Okoliczność ta pozwala na większą elastyczność w dysponowaniu posiadanymi zasobami i ich wykorzystanie np. na czas urlopów wypoczynkowych, zwolnień lekarskich i innych wypadków losowych bez konieczności ponoszenia przez Wykonawcę dodatkowych kosztów z tym związanych. Okoliczność ta także pozwoliła Wykonawcy na obniżenie ceny złożonej w postępowaniu oferty o koszt jaki musiałby w niej uwzględnić na potrzeby zatrudnienia kosztownej kadry w postaci doświadczonych radców prawnych/adwokatów spełniających wymagania Zamawiającego.” Mając na względzie wiedzę jaką dysponuje Przystępujący jako osoba świadcząca dotychczas usługę zastępstwa procesowego na rzecz Zamawiającego, w swojej kalkulacji oferty złożonej w postępowaniu, Przystępujący celowo uwzględnił wyższy od przewidywanego koszt dojazdów do siedziby Zamawiającego lub sądu powszechnego w Katowicach w tygodniu, uzyskując dzięki temu nadwyżkę finansową zabezpieczoną w kosztach uwzględnionych w ofercie jako koszt dojazdów w wysokości 4.020,00 zł. Koszty te zostały przez Przystępującego zabezpieczone celem ich ewentualnego wykorzystania na potrzeby pokrycia dodatkowych ponadstandardowych, tj. mających miejsce częściej niż 4 razy w miesiącu kosztów dojazdu do siedziby Zamawiającego, dodatkowych kosztów dojazdu do Sądu, siedziby lub biura wykonawcy robót, Projektanta lub Nadzoru czy biura budowy. W przypadku niewykorzystania przedmiotowych środków finansowych na ww. cele, na co wskazuje dotychczasowe doświadczenie Przystępującego, zaoszczędzone w ten sposób środki finansowe będą mogły zostać wykorzystane także na pokrycie kosztów dojazdu na rozprawę przed KIO lub będą stanowić dodatkowy zysk Przystępującego uzyskany z realizacji zamówienia. Przystępujący wskazał, że rozważania Odwołującego dotyczące kosztów związanych z reprezentacją przed KIO mają charakter wyłącznie polemiczny i jako takie uznać je należy za całkowicie irrelewantne dla sprawy. W swoich rozważaniach Odwołujący całkowicie pomija fakt, że o ile czas dojazdu do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej rzeczywiście nie jest zaliczany do czasu świadczenia usługi, o tyle czas wynikający z faktycznej reprezentacji Zamawiającego w postępowaniach przez KIO już do tego czasu się wlicza. W konsekwencji, powyższego każda godzina pracy radcy prawnego w zakresie reprezentacji w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą będzie musiała zostać uwzględniona w ilości godzin świadczonej przez wykonawcę pomocy prawnej w tygodniu, a w konsekwencji będzie podlegała rozliczeniu z wykonawcą zgodnie z przyjętymi przez wykonawcę stawkami. Po drugie, jak wskazał już Przystępujący w pkt 5 niniejszego pisma, Zamawiający zastrzegł w treści SWZ – pkt V ppkt 4) – OPZ, że czas dojazdów nie może być zaliczony do czasu świadczenia usługi, tym samym wszystkie wynikające stąd koszty powinny być uwzględnione w stawce godzinowej. Mając na względzie przywołaną wyżej treść SWZ, Przystępujący uwzględnił czas dojazdów radców prawnych do miejsca świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego oraz koszt tego czasu w stawkach godzinowych uzgodnionych z radcami prawnymi zaangażowanymi w świadczenie usługi. Po trzecie, co nie powinno budzić wątpliwości, wydatek związany z zakupem biletu jednorazowego na przejazd (bilet za przejazd PKP) w celach związanych z działalnością gospodarczą stanowi fakturę VAT. Wynika to bezpośrednio z Rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie wystawiania faktur. Zgodnie z jego § 3 pkt 4 bilet jednorazowy (np. PKP) może być traktowany jak faktura, od której przysługuje podatnikowi prawo do odliczenia podatku VAT. Dodatkowo koszt każdego takiego biletu będzie stanowił dla Przystępującego koszt uzyskania przychodu związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej, a w konsekwencji będzie pomniejszał podstawę opodatkowania. Mając na względzie powyższe, faktyczny koszt biletu kolejowego związanego z wykonywaniem czynności zastępstwa procesowego na rzecz Zamawiającego, będzie dla Przystępującego niższy o ok. 30 % od jego ceny nominalnej. Niezależnie od wskazanych powyżej okoliczności faktycznych i prawnych, Przystępujący wskazuje, że świadczona dotychczas przez Przystępującego usługa zastępstwa procesowego Zamawiającego, wiązała się z koniecznością wyłącznie jednokrotnego wykonywania czynności zastępstwa procesowego w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Powyższe jednoznacznie potwierdza nieprawidłowe założenia, na których oparte zostały wyliczenia przedstawione przez Odwołującego oraz bezzasadność podnoszonego zarzutu. Mając na względzie powyższe, niezależnie od tego, że ewentualny koszt związany z dojazdem i reprezentacją Zamawiającego w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą stanowi jedynie marginalną część wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, został on przez Przystępującego uwzględniony w cenie złożonej w postępowaniu oferty i zostanie sfinansowany, albo z zaplanowanej nadwyżki w kosztach dojazdu, albo z pozostałej zabezpieczonej przez Przystępującego kwoty przeznaczonej na realizacją przedmiotu zamówienia wskazanej w pkt 3 niniejszego pisma. Uwzględniając jednoznaczną treść zapisów SWZ pkt IX Waloryzacja wynagrodzenia -OPZ zarzut Odwołującego o braku uwzględnienia inflacji uznać należy za całkowicie chybiony. Zgodnie z zapisami SWZ należne wykonawcy wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji od początku 7 miesiąca kalendarzowego. Pismem z dnia 16 maja 2023 r. złożonym do akt sprawy w dniu 17 maja 2023 r. Zamawiający przedstawił odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca J. B. Kancelaria Radcy Prawnego złożył ofertę z ceną 300 000,00 zł netto. Usługa będzie realizowana przez 24 miesiące. Wobec faktu, że cena oferty Przystępującego jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT Zamawiający pismem z dnia 27 marca 2023 r. wezwał ww. wykonawcę na podstawie art. 224 ust. 1 do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny ofertowej lub jej istotnych części składowych. Wykonawca przedłożył wyjaśnienia pismem z dnia 31 marca 2023 r. załączając dowody wskazujące, ze zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający podkreślił, że wezwanie tej samej treści zostało skierowane do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Zamawiający uznał, że złożone wyjaśnienia uzasadniają podaną w ofercie cenę. Nie zgodził się z twierdzeniem, że Przystępujący błędnie obliczył koszt realizacji usługi przyjmując 96 tygodni zamiast 104 tygodni. Istotne jest w tym wyliczeniu, że wyjaśnienia wykonawcy dotyczyły jednego pełnego miesiąca realizacji usługi – jako kwoty ryczałtowej, przy uproszczeniu że miesiąc obejmuje 4 tygodnie oraz z uwzględnieniem faktu, że Zamawiający wymaga świadczenia usługi w ciągu 5 dni roboczych w tygodniu. Wskazał, że średnia liczba dni roboczych w miesiącu wynosi 20. Nawet gdyby uznać, że wystąpiła w tym zakresie omyłka, to nie miała ona znaczenia dla oceny wyjaśnień, wobec faktu, że cena oferty obejmuje kwotę 25 440,00 zł, którą wykonawca będzie dysponował w całym okresie realizacji usługi na potrzeby pokrycia niezbędnych wydatków. Odwołujący nie kwestionuje założeń Przystępującego odnośnie kosztów dojazdu, cen paliwa oraz spalania. Koszt ten w całym okresie obowiązywania umowy będzie wynosił 6 240,00 zł. Zamawiający podniósł, że czas dojazdu radcy prawnego do miejsca wykonywania usługi nie powinien być traktowany tak jak wykonywanie usługi i tak samo wynagradzany. Zamawiający nie wymaga zatrudnienia radców prawnych na podstawie umowy o pracę. Oświadczenia złożone przez osoby, które będą wykonywały usługę potwierdzają, że za określoną stawkę osoby te zobowiązują się do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. W ramach ich wynagrodzenia zapewniony zostanie zatem dojazd do miejsca wykonywania usługi. Pkt V ppkt 4 OPZ nie nakazuje uwzględnienia przez wykonawcę czasu poświęconego na dojazd w kalkulacji kosztów. Wszelkie koszty z tym związane są zwykle uwzględniane w stawce godzinowej wynagrodzenia. Zamawiający wskazał również, że nie nałożył na wykonawców obowiązku organizacji nowego biura na potrzeby realizacji zamówienia, a zatem koszty związane z funkcjonowaniem biura radcy prawnego są wliczane w ceny usług, według określonych stawek. Podobnie pkt II ppkt 5 lit.n OPZ nie nakazuje uwzględnienia przez wykonawców kosztów wynagrodzenia personelu pomocniczego, pozostawiając to do decyzji wykonawcy. Wykonawca mógł zatem przyjąć, że personelu dodatkowego nie będzie zatrudniał do realizacji przedmiotowego zamówienia. Twierdzenie Odwołującego o realizacji zamówienia przez Przystępującego ze stratą są bezpodstawne, gdyż zostały oparte o warunki, w których prowadzi działalność Odwołujący, co nie ma przełożenia na koszty przedsiębiorstwa Przystępującego. Samo tylko wynagrodzenie wykonawcy, który będzie pełnił funkcję koordynatora pozwoli wykonawcy na osiągnięcie zysku z realizacji usługi. Zamawiający podkreślił, że cena oferty Przystępującego jest niższa zaledwie o 9,82 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowania ofert. Różnice pomiędzy cenami złożonych ofert są niewielkie, co wskazuje, że są one odzwierciedleniem aktualnej sytuacji rynkowej. Zamawiający nie miał wątpliwości co do rynkowego charakteru i realności ceny oferty Przystępującego. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że cena oferty jest ceną ryczałtową. Zamawiający nie przewidział w przedmiotowym postępowaniu rozbicia tej ceny na ceny jednostkowe lub elementy składowe. Dlatego też ocenie podlegała cena ogólna ryczałtowa za realizację zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy J. B. Kancelaria Radcy Prawnego z siedzibą w Tychach – do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, stosownie do art. 525 ust. 1-3 Pzp. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie stałej i kompleksowej obsługi prawnej planowanych oraz realizowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach inwestycji kluczowych. Zamawiający określił w SWZ w sposób szczegółowy minimalny wymiar czasu miesięcznego zaangażowania personelu wykonawcy przy realizacji zamawianej usługi – tj. w okresie 5 dni w tygodniu, przy czym czas wykonywania czynności przez Koordynatora obsługi prawnej winien wynosić - co najmniej 4 godziny dziennie i co najmniej 3 dni w tygodniu i wynosić łącznie nie mniej niż 12 godzin tygodniowo oraz dwóch radców prawnych/adwokatów - co najmniej 3 godziny dziennie i co najmniej 2 razy w tygodniu oraz wynosić łącznie nie mniej niż 12 godzin tygodniowo. Ponadto, Zamawiający wymaga, aby przedmiot umowy był wykonywany 1 dzień w tygodniu w siedzibie Zamawiającego lub w miejscu przez niego wskazanym, w szczególności poprzez pełnienie stałego dyżuru w siedzibie Zamawiającego. Zamawiający przewidział wynagrodzenie wykonawcy za realizację zamówienia jako wynagrodzenie ryczałtowe. W formularzu oferty należało podać cenę za wykonanie usług natomiast w formularzu „Wycena” (załącznik 2a) wykonawcy zostali zobowiązani do wskazania ceny jednostkowej za 1 miesiąc i wartości „kosztu świadczenia usługi stałej i kompleksowej obsługi prawnej planowanych oraz realizowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach inwestycji kluczowych” w okresie realizacji – 24 miesięcy. Jak wynika z dokumentacji postępowania (dokument „Wycena” z dnia 14 stycznia 2023 r.), szacując wartość zamówienia Zamawiający przyjął, co następuje: „Świadczenie stałej i kompleksowej obsługi prawnej planowanych oraz realizowanych przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach inwestycji kluczowych — ryczałt Usługa będzie rozliczana ryczałtowo. Dla potrzeb sporządzenia niniejszej wyceny przyjęto 96 godzin miesięcznie, co daje 2304 godzin za okres 24 miesięcy Stawka godzinowa: 233 zł (netto) Ryczałt miesięczny: 233,00 zł x 96 h = 22 368,00 zł (netto) Ryczałt za 24 miesiące: 22 368,00 zł x 24 m-cy = 536 832,00 zł (netto) RAZEM Wartość netto: 536 832,00 zł VAT 23%: 123 471,36 zł Wartość brutto: 660 303,36 zł 1 euro = 4,4536 zł Wartość Euro netto: 120 538,89 € W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, w tym oferta Odwołującego oraz Przystępującego. Ceny wszystkich złożonych w postępowaniu ofert odbiegały o więcej niż 30 % od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, a różnice pomiędzy cenami złożonych w postępowaniu ofert są nieznaczne, tj. ok.10%. Zamawiający skierował wezwanie do wyjaśnienia kalkulacji ceny o identycznej treści do wszystkich wykonawców. Pismem z dnia 27 marca 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp skierował do Przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny ofertowej lub jej istotnych części składowych, mając na uwadze, że zaoferowana cena jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt. 4, 6 Pzp, tj. w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przystępujący przedłożył wyjaśnienia pismem z dnia 31 marca 2023 r., załączając do wyjaśnień dowody. Wyjaśnienia zawierają część opisową oraz kalkulację kosztów wynagrodzenia personelu, kosztów dojazdu, kosztów funkcjonowania biura oraz rezerwę finansową na pozostałe koszty. W załączeniu do wyjaśnień wykonawca przedstawił dowody: 1) oświadczenie radcy prawnego E. B. 2) oświadczenie radcy prawnego M. R. 3) wyciąg z Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej Wykonawcy; 4) wydruk z Google maps z zaznaczeniem odległości pomiędzy siedzibą Zamawiającego, a siedzibą Wykonawcy wynoszącej 16 km, 5) wydruk informacji prasowych z daty składania ofert w postępowaniu informujący o średniej cenie paliwa, 6) oferta sprzedaży kompletu tonerów do drukarki, 7) oferta sprzedaży papieru do drukarki, 8) koszt listu poleconego do 500 g zgodnie z cennikiem Poczty Polskiej Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu m.in. stawek przyjętych przez Przystępującego do wyceny wynagrodzenia osób realizujących usługę ani kosztów dojazdu, w tym paliwa, ani też kosztów biurowych w zakresie potrzebnych materiałów, ani liczby przyjętych do kalkulacji spraw sądowych dotyczących Zamawiającego, co Odwołujący jednoznacznie potwierdził w treści odwołania i podtrzymał w tym zakresie swoje stanowisko na rozprawie. W danym stanie faktycznym Izba zważyła , co następuje: Za niezasadne należało uznać zarzuty naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 Pzp, przez nieprawidłową ocenę przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez wykonawcę J. B. Kancelaria Radcy Prawnego, pismem z dnia 31 marca 2023 r. oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że wykonawca J. B. Kancelaria Radcy Prawnego nie wykazał w przedłożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, że cena złożonej przez niego oferty nie uwzględnia wszystkich kosztów koniecznych do prawidłowej realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie natomiast z ust. 6, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wy-znaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Kluczowa argumentacja w zakresie postawionych w odwołaniu zarzutów została oparta przez Odwołującego na twierdzeniu, że Przystępujący obliczył koszty personelu i koszty dojazdu do miejsca wykonywania usługi, przyjmując nieprawidłową (zbyt małą) liczbę tygodni w całym okresie realizacji umowy, tj. w okresie 24 miesięcy. Izba nie podzieliła powyższego stanowiska. Jak wynika bowiem z dokumentacji postępowania, Zamawiający, szacując wartość zamówienia, przyjął 96 godzin świadczenia usługi w miesiącu, co daje dokładnie 4 tygodnie, biorąc pod uwagę wymaganą w SWZ ilość dni pracy oraz wymaganą liczbę godzin świadczenia usługi w tygodniu (2x12h). Co istotne, Zamawiający ustanowił też ryczałtowy sposób wynagrodzenia wykonawcy, zatem uprawnione było przyjęcie założenia w uproszczeniu do celów kalkulacji powyższej liczby godzin w miesiącu, a w konsekwencji – ilości 4 tygodni w miesiącu, zarówno przez Zamawiającego przy wycenie przedmiotu zamówienia jak i przez wykonawcę do kalkulacji ceny oferty. Przystępujący nie popełnił zatem błędu w kalkulacji, który miałby dyskwalifikować jego wycenę przedmiotu zamówienia w ofercie, gdyż dokonał kalkulacji zgodnie z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego. Oczywistym jest, że uzasadniając cenę zaoferowaną w postępowaniu, wykonawca ma obowiązek wykazać rzeczywiste koszty, jakie poniesie na realizację zamówienia oraz przychody, jakie planuje uzyskać z tytułu realizacji zamówienia w odniesieniu do całego okresu jego realizacji – a więc dla okresu 24 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a w konsekwencji - także zysk z realizacji zamówienia. Wykonawca winien wykazać, że przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia co najmniej w całości pokryją koszty związane z jego realizacją. W ocenie Izby, Przystępujący w niniejszym postępowaniu wywiązał się należycie ze spoczywającego na nim, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, obowiązku wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia zawierają wszystkie powyższe elementy w świetle zakresu przedmiotowego postępowania i warunków jego realizacji, wymaganych przez Zamawiającego. Wyjaśnienia zostały sporządzone w sposób szczegółowy, zostały poparte stosownymi dowodami. Przystępujący wykazał również, że wszystkie koszty pracy związane z realizacją zamówienia zostały uwzględnione w treści złożonej w postępowaniu oferty, a także, że wycenił świadczenie usługi w pełnym okresie obowiązywania umowy. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia potwierdzają, że wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia za zaoferowaną cenę. Izba nie podzieliła przy tym stanowiska Odwołującego, że z uwagi na fakt, iż wykonawca prowadzi działalność gospodarczą wyjaśnienia takie winny się odnosić do całego kontekstu związanego z działalnością wykonawcy, tj. winny wskazywać istniejące źródła przychodu oraz wysokość kosztów, jakie generują wraz z podaniem ich wysokości, aby w ogóle był w stanie wykazać, że w tym zakresie dokonał racjonalnych ustaleń i obliczeń. Podkreślić należy, że w ramach wyjaśnień składanych przez wykonawcę odnośnie zaoferowanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ceny, wykonawca musi wykazać koszty odnoszące się do realizacji danego przedmiotu zamówienia, a nie całej jego działalności gospodarczej. Odwołujący sam potwierdził w toku postępowania m.in., że Przystępujący świadczył dla Zamawiającego usługi tożsame z przedmiotem zamówienia w okresie od 10.07.2020 r. do 28.02.2023 r., a zatem założenia przyjęte przez tego wykonawcę co do częstotliwości dojazdów do sądów powszechnych w ramach realizacji Umowy, należy uznać za racjonalne. Odwołujący nie kwestionował także przyjętych przez Przystępującego do kalkulacji ceny oferty założeń w zakresie odległości dojazdu, ceny paliwa i wartości spalania. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, materiał dowodowy zgromadzony w tej sprawie nie potwierdza, że dodatkowy koszt związany z czasem na dojazd personelu nie został uwzględniony w kalkulacji Przystępującego. Oczywistym jest, że ten koszt mógł być uwzględniony przez wykonawcę w stawce godzinowej świadczenia usługi, a ta została uzgodniona z osobami, które będą świadczyły usługę. Ponadto, nie jest to czynność, za którą Zamawiający przewidział wynagrodzenie. Zamawiający zastrzegł bowiem w pkt V ppkt 4 SWZ - OPZ, że czas dojazdów nie może być zaliczony do czasu świadczenia usług, a tym samym wszystkie wynikające stąd koszty powinny być uwzględnione w stawce godzinowej. Teza Odwołującego, że w kosztach dojazdu Przystępujący nie ujął żadnych innych kosztów związanych z użytkowaniem samochodu osobowego: koszt ubezpieczenia, przeglądów, amortyzacji samochodu, koszt zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy pozostała nieudowodniona w postępowaniu odwoławczym przez Odwołującego. Nie budzi wątpliwości fakt, że biuro wykonawcy nie musi być specjalnie utworzone na potrzeby realizacji zamówienia ani nie musi być wykorzystywane w całości na potrzeby realizacji usługi dla Zamawiającego, a w związku z tym koszty jego utrzymania mogą być w części współfinansowane z innych przychodów - z pozostałych realizowanych przez wykonawcę usług. Przystępujący jednoznacznie wyjaśnił kwestie dotyczące kosztów funkcjonowania biura na potrzeby realizacji tego zamówienia i przyjął na pokrycie tych kosztów stosowne zabezpieczenie, co potwierdził w wyjaśnieniach. Nie jest prawdziwa także teza Odwołującego, że wykonawca miał obowiązek, zgodnie z postanowieniem pkt II ppkt 5 lit n – Opisu Przedmiotu Zamówienia, uwzględnić w ofercie koszty związane z wynagrodzeniem personelu pomocniczego, gdyż, zgodnie z tym postanowieniem, Zamawiający pozostawił tę kwestię do decyzji wykonawcy stwierdzając, że „może on przewidzieć zatrudnienie dodatkowych osób, których wynagrodzenie uwzględni w ofercie”. Izba uznała, że Przystępujący, zakładając prawidłową realizację zamówienia z jego strony, nie ma obowiązku uwzględnienia w wycenie oferty obowiązku zapłaty kar umownych. Wystarczające jest zabezpieczenie przez wykonawcę rezerwowej kwoty na nieprzewidziane koszty, co jak wynika z kalkulacji Przystępującego, wykonawca ten uczynił. Również ryzyko inflacji nie ma istotnego znaczenia, gdyż, jak wynika z treści wzoru umowy, Zamawiający zgodnie z pkt IX SWZ przewidział, że należne wykonawcy wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji od początku 7 miesiąca kalendarzowego. Reasumując, wyjaśnione przez Przystępującego koszty związane z realizacją zamówienia nie przewyższają przychodu, jaki wykonawca może osiągnąć z tego tytułu w ramach złożonej oferty. Wyjaśnienia Przystępującego z dnia 31 marca 2023 r. wraz z załączonymi dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę, a tym samym wykonawca wywiązał się należycie ze spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Na podstawie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień Zamawiający był uprawniony zatem przyjąć, że cena jego oferty jest realna i rynkowa. W żadnym razie okoliczność, że cena zaoferowana przez Przystępującego wskazuje na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia nie została przez Odwołującego wykazana w toku postępowania odwoławczego. W konsekwencji, Zamawiający nie miał obowiązku odrzucenia oferty Przystępującego w niniejszym postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp i art. 16 Pzp. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… 27 …

…Sygn. akt: KIO 5412/25 WYROK Warszawa, dnia 23. 01. 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2025 r. przez Odwołującego: BESTCAN sp. j. T.F., J.R., P.F. z/s w Warszawie(ul. Suwak 5, 02676 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Urząd Lotnictwa Cywilnego z/s w Warszawie (ul. Marcina Flisa 2, 02​247 Warszawa) - Uczestnik po stronie Zamawiającego: DKS Sp. z o.o. z/s w Kowalach (ul. Energetyczna 15. 80-180 Kowale), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: BESTCAN sp. j. T.F., J.R., P.F. z/s w Warszawie(ul. Suwak 5, 02​676 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7. 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ……………………………. Sygn. akt: KIO 5412/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2​ 025 r. przez wykonawcę BESTCAN sp. j. T.F., J.R., P.F. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Urząd Lotnictwa Cywilnego z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Usługa wdrożenia i utrzymania systemu centralnego wydruku w Urzędzie Lotnictwa Cywilnego”, Nr ULC-BIN-25- 15/202 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane dnia 16 października 2025 roku w Biuletynie Zamówienia Publicznego Nr ogłoszenia 2025/BZP 00480334/01. Wykonawca podał: (…) Wnoszę odwołanie wobec czynności Zamawiającego dokonanych w Postępowaniu, a to: a.Odrzucenia oferty BESTCAN SPÓŁKA JAW NA TOMASZ FABIANOW ICZ, JACEK RADOSZ, PAW EŁ FABIANOW ICZ ze względu na uznanie, że oferta zawierała rażąco niską cenę, które to odrzucenie zostało dokonane z naruszeniem przepisów postępowania, a to art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. poprzez jego wadliwe zastosowanie, w sytuacji, w której oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; a w konsekwencji: b.Wadliwego wyboru oferty DKS sp. z o.o., który to wybór został dokonany z naruszeniem przepisów postępowania, a to art. 239 ust. 1 p.z.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji, w której oferta Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą; Wnoszę o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: a.Unieważnienie czynności z 'dnia 27 listopada 2025 r. polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; b.Unieważnienie czynności z dnia 27 listopada 2025 r. polegającej na wyborze oferty DKS sp. z o.o.; c.Przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert; III. Ponadto, wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 27 listopada 2025 r., tj. w dniu opublikowania przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wykazuje swój interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy Postępowanie, a także interes w złożeniu odwołania w tym, że na skutek wadliwych czynności Zamawiającego, tj. odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru jako najkorzysmiejszej oferty DKS sp. z o.o., Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, mimo że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia i najkorzystniejsza w Postępowaniu. W następstwie powyższego, Odwołujący może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową polegającą na braku możliwości wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej, a co za tym idzie - uzyskania zamówienia. Nieuzyskanie zamówienia może spowodować szkodę w majątku Odwołującego. Odwołujący wskazuje również, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy prawo zamówień publicznych niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę treść art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że w dniu 11 listopada 2025 f. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub innych istotnych części składowych oferty złożonej w dniu 22 października 2025 r., z uwagi na fakt, iż cena brutto oferty złożonej przez wykonawcę wynosząca 338 400 zł jest niższa o co Stron najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej 4 przed wszczęciem postępowania. W odpowiedzi, Odwołujący złożył wyjaśnienia, które zostały przez Zamawiającego uznane za nieprzedstawiające żadnych składowych ani kosztów wykonania zamówienia. Z przedmiotową opinią nie sposób się zgodzić. W rzeczywistości informacje przekazane przez Wykonawcę winny zostać uznane za wystarczające dla uznania, że zaoferowana przez niego cena jest ceną realistyczną, rynkową. O rynkowości tej ceny Zamawiający także winien mieć wiedzę, bowiem w ramach zamówienia dostarczone miały zostać urządzenia biurowe nieodbiegające swoją specyfikacją, przeznaczeniem oraz sposobem działania od typowych urządzeń biurowych używanych tak w instytucjach państwowych jak i w prywatnych przedsiębiorstwach. Wykonawca w toku wyjaśnień wprost stwierdził, że ceny zostały skalkulowane w oparciu o oficjalne propozycje handlowe produktów Canon. Jednocześnie kalkulacja została dokonana z uwzględnieniem ogólnodostępnych cen urządzeń, dostępnych w sieci Internet. Odwołujący szczegółowo wskazał, że dokonał analizy planowanej eksploatacji urządzeń wraz z materiałami eksploatacyjnymi, wskazując w treści złożonych wyjaśnień jej elementy. Wykonawca wskazał, że: W okresie 24-miesięcznej umowy szacowana średnia łączna ilość wydruków na jedno urządzenie wyniesie 93.913 stron czarno-białych oraz 31.304 stron kolorowych — w tym zakresie jedynie na marginesie wskazuję, że zaznaczenie przez Zamawiającego, że umowa zawarta ma być na okres 30 miesięcy nie przeczy prawidłowości tych wyliczeń, które mogą być dostosowane do realiów umowy za pomocą prostych obliczeń; Biorąc pod uwagę te obciążenia, przewiduje, że po zakończeniu kontraktu urządzenia nie będą w stanie wyeksploatowanym. Ich fabryczne wyposażenie i części cechują się dużą trwałością. Żywotność proponowanego modelu Producent przywiduje na 1 milion wydruków (co jest informacją powszechnie dostępną); W konsekwencji, w 24-miesięcznym okresie trwania kontraktu, dla Wykonawcy nie powstaną koszty związane z wymianą części zamiennych oraz koszty technicznej pracy serwisowej (poza okresowymi przeglądami); Jedynymi przewidywalnymi kosztami po stronie Wykonawcy będą: koszt dostawy materiałów Stron eksploatacyjnych (tonery, pojemniki na zużyty toner) oraz koszt okresowych przeglądów 5 konserwacyjnych. Odwołujący wskazuje więc, że zgodnie z jego założeniami, umowę będzie mógł wykonywać w sposób niemalże bezkosztowy (w zakresie poczynionych przez niego prac). Ponadto, prosta analiza ogólnodostępnych cen urządzeń oraz materiałów eksploatacyjnych prowadzi do przeświadczenia, że ich łączna cena jest niższa, niż cena zaoferowana przez Odwołującego w Postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący wskazał wyraźnie, że po ustaniu obowiązywania umowy, będzie dysponował urządzeniem nie wyeksploatowanym oraz nadającym się do dalszego wykorzystania, tj. do zawarcia w stosunku do niego kolejnej umowy bądź sprzedaży urządzenia. W tym miejscu przedstawiam cenę urządzenia dostępną na stronie internetowej Canon oraz szczegółowe wyliczenie: (…) ULC Kalkulacja do postępowania ULC.BlN.25-1S/2025 Przewidywana Ilość "druków na 23 urządzeniach w okresie 30 miesięcy Ilość wydruków A4 w okresie 30 miesięcy druki cz•b wydruki kolorowe ilość urządzeń 2160000 720000 Łączna ilość wydruków na Jednym urządzeniu : 23 23 ilośc "druków A 4 przez jedno urządzenie 93913 31304 125217 Do kalkulacji przyjąłem informacje ogólnodostępne w Internecie na stronie internetowej: robican.pl nazwa mat. eksploatacyjnegonetto Toner1007 bk cena zakupu 280,00 wydajność w stronach jednostkowa cena za zł A4 wydruk jednej strony A4 36000 0,0078 zł Cena za wydruk jednej strony A4 0,0078 zł nazwa mat. eksploatacyjnegocena zakupu netto w stronach A4 Toner CEW wydajność jednostkowa cena za 1007 bk 280,00 36000 wydn.Jk jednej strony A4 Toner CEW 0,0078 zl 1007 eliow Toner CEXV 406.00 19800 0,0205 1007 n 406,00 zł 19800 0,0205 21 Toner CEXV 406,00 1007 magenta Cena za wydruk jednej strony A4 19800 0,0205 kolor 0,0693 łączna wartość netto wydruków cz-b i kolor przez cały okres umowy : Żywotność urządzenia Canon imageFORCE C3150 (załącznik z dokumentacji technicznej urządzenia) Wartość zakupu jednego urządzenia Canon imageFORCE C3150 netto (dostępna na stronie : robican.pl ) Wartość netto jednego urządzenia po zakończeniu umowy (stanowi 50 % wartości ) Utrata wartości netto wszystkich urządzeń po zakończeniu umowy Koszt robocizny dostawa, instalacja urządzeń (max. 8 godz. roboczych 2 osoby) zgodnie z umową o pracę Koszt logistyki związanej z dostawą tonerów zgodnie z cennikiem przesylak kurierskich do 0,5 kg na stronie DPD Łączny koszt netto BestCan 66 690,91 zl 1000 000 wydruków A4 14 736,00 7 368,00 zł 169 464,00 1150,00 1035,0D 258 339,91 zł Jedynie na marginesie wskazuję, że powyższa kalkulacja została sporządzona bez uwzględnienia rabatu przysługującego Odwołującemu jako partnerowi Canon o statusie Gold Partner (fakt stosowanych rabatów jest praktyką powszechnie stosowaną), przy czym Odwołujący wraz z wyjaśnieniami przedstawił dowód w postaci oświadczenia osoby upoważnionej przez Canon Polska sp. z o.o. Powyższe prowadzić musi do następujących wniosków: Wykonawca w sposób dostateczny wykazał nie tylko, że jego oferta nie charakteryzuje się rażąco niską ceną, ale również, że jest dla niego opłacalna; II. Zamawiający posiadał informacje pozwalające na zweryfikowanie tego stanu; III. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w połączeniu z ogólnodostępnymi informacjami były wystarczające do wykazania braku rażąco niskiej ceny oraz nie wymagały przedkładania dodatkowych dowodów. W zakresie opłacalności należy wskazać, że Odwołujący zakupi urządzenia oraz materiały eksploatacyjne Stron zgodnie z treścią oficjalnej, ogólnodostępnej oferty Canon. Następnie, ponosząc minimalne koszty będzie 8 w stanie wykonywać umowę w sposób prawidłowy, a po okresie jej obowiązywania, będzie dysponował w pełni sprawnymi dwudziestoma trzema urządzeniami. Wskazać należy, że Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, którego działalność obejmuje także dostawy urządzeń używanych. W zakresie posiadania informacji przez Zamawiającego pozwalających na zweryfikowanie stanu opisanego powyżej, należy podkreślić, że informacje o cenach są powszechnie dostępne i znane, tj. są faktami notoryjnymi. Przyjętą zasadą w polskim systemie prawnym jest zasada, zgodnie z którą nie ma potrzeby udowadniania faktów notoryjnych. Zasada ta została wyrażona m. in. w procedurze cywilnej, karnej, administracyjnej czy w samej ustawie prawo zamówień publicznych w odniesieniu do postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zasada ta ma na celu dostosowanie różnorakich postępowań do praktyki instytucji je stosujących, jednocześnie ograniczając formalizm w miejscach, w których jest to możliwe. Brak jednoznacznego ustanowienia przepisu w tym zakresie w stosunku do Zamawiającego nie stanowi przeszkody do uznania, iż także w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego fakty notoryjne nie wymagają dowodu. Świadczy za tym nie tylko wykładnia funkcjonalna przepisów postępowania, ale także spójność systemu prawnego. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadzi do zaprzeczenia uznanej w orzecznictwie tezy o racjonalności ustawodawcy. Tymczasem Odwołujący wykazał, że: 1. Cena urządzenia została skalkulowana w oparciu o oficjalne propozycje handlowe otrzymane bezpośrednio od firmy Canon Polska; II. Urządzenie, zgodnie z założeniami umowy, nie będzie w stanie uniemożliwiającym jego dalsze wykorzystanie; III.Zakres jego czynności świadczy o niskich kosztach obsługi umowy. Informacje powyższe są wystarczające dla wykazania, że oferta jest dla Odwołującego opłacalna. Podkreślenia przy tym wymaga, że „z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2023 r., sygn. akt KIO 442/23). Te zaś w niniejszej sprawie są spójne oraz odpowiadają realiom rynkowym, o czym Zamawiający ma wiedzę. Jednocześnie, jedynie na marginesie, wskazuję, że Zamawiający wymagał od Odwołującego złożenia wyjaśnień „w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych oferty złożonej Stron w dniu 22.10.2025 roku o godzinie 16:03”. Wskazać tutaj należy, że żądanie Zamawiającego miało w tym 9 zakresie charakter ogólny, a odpowiedź Odwołującego spełniała wymogi Zamawiającego. Zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2013 r., w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 962/13, ” . . ) zamawiający sformułował wezwanie do wyjaśnień w sposób bardzo ogólny, nie zadając żadnego szczegółowego pytania. Tym samym wykonawca nie miał obowiązku szczegółowego odnoszenia się do każdej pozycji kosztowej. Tym samym brak jest podstaw do zarzucenia złożonym wyjaśnieniom, iż są niepełne lub zbyt ogólne. (...) Pytanie do wykonawcy powinno wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tak więc wykonawca aby te wątpliwości rozwiać musi wiedzieć, które to elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Natomiast gdy zamawiający nie wskazuje jakich konkretnie kwestii co do których domaga się wyjaśnień i do których wykonawca ma się odnieść a podnosi jedynie, iż zaoferowana cena jest niska w stosunku do szacowanej przez niego wartości zamówienia, to przy tak ogólnikowym sformułowaniu wezwania brak jest podstawy do domagania się by wykonawca złożył szczegółowe wyjaśnienia". Przy tak sformułowanym wezwaniu ciężko czynić Odwołującemu zarzut, że złożone przez niego wyjaśnienia zostały złożone w określonej formie. W obliczu faktu, iż oferta Odwołującego nie powinna była zostać odrzucona, w oparciu o kryteria Zamawiającego, powinna ona zostać uznana za najkorzystniejszą. To z kolei prowadzi do wniosku, że czynność wyboru oferty innego wykonawcy, jako najkorzystniejszej, również obarczona jest wadą. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca DKS Sp. z o.o. z/s w Kowalach (Uczestnik po stronie Zamawiającego) i wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 12 stycznia 2025 r. wnosząc ponownie o oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego bezpodstawność jednocześnie wniósł o: (…) 1.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z pisma Odwołującego z dnia 13.11.2025 r. stanowiącego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty (w aktach postępowania) celem wykazania faktu, iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia były ogólnikowe, nie potwierdzały możliwości realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, nie wyjaśniały żadnych kwestii dot. kalkulacji oferowanej przez Odwołującego ceny zamówienia, w tym jej elementów składowych, a tym samym nie wykazały, iż oferowana przez Odwołującego cena zamówienia nie stanowi ceny rażąco niskiej; braku załączenia do złożonych przez Odwołującego wyjaśnień jakichkolwiek dowodów wykazujących, iż oferowana przez niego cena zamówienia nie stanowi ceny rażąco niskiej; zasadności odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej: p.z.p.) ze względu na to, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, 2.pominięcie przedstawionych w treści odwołania dowodów ze skanów cen urządzeń pochodzących ze strony internetowej www.robican.pl oraz kalkulacji, ze względu na to, iż są one spóźnione, a Odwołujący winien dokonać ich przedłożenia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w związku z czym przeprowadzenie dowodu z przedmiotowych dokumentów jest niedopuszczalne na obecnym etapie postępowania. W uzasadnienie stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (…) W przedmiotowej sprawie Odwołujący został zobowiązany na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 p.z.p. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych złożonej przez Odwołującego oferty, gdyż oferowana przez Odwołującego cena brutto była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zgodnie z kolei z art. 224 ust. 5 p.z.p. obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, o czym Odwołujący został również pouczony w treści skierowanego przez Zamawiającego wezwania. Należy wskazać, iż Odwołujący w treści wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wskazał jedynie lakonicznie, iż ceny oferowanych przez niego urządzeń zostały ustalone w oparciu o propozycje handlowe ich producenta. Odwołujący nie wyjaśniał przy tym żadnych kwestii dot. kalkulacji oferowanej przez Odwołującego ceny zamówienia, w tym jej elementów składowych. Nie wykazał w żaden sposób, iż w wyniku realizacji zamówienia osiągnie oczekiwany przez siebie zysk, w tym nie wykazał jaka jest wartość przedmiotowego zysku. Odwołujący w treści wyjaśnień w zakresie kosztów zamówienia, wskazał jedynie, iż po jego stronie będą nimi: koszt dostawy materiałów eksploatacyjnych (tonery, pojemniki na zużyty toner) oraz koszt okresowych przeglądów konserwacyjnych. Nie wyjaśnił jednak w żaden sposób jaka będzie wysokość przedmiotowych kosztów ani, iż umożliwi ona realizację zamówienia za oferowaną przez niego cenę. Odwołujący nie złożył również żadnego dowodu wykazującego, iż oferowana przez niego cena zamówienia nie stanowi ceny rażąco niskiej, w tym potwierdzającego, iż rzeczywiście ma możliwość realizacji zamówienia za wskazaną przez siebie kwotę. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie wykazują zatem w żaden sposób, iż cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska, a to na nim spoczywa przedmiotowy obowiązek na podstawie art. 224 ust. 5 p.z.p. Z uwagi na powyższe mając na względzie art. 224 ust. 6 p.z.p. Zamawiający w sposób prawidłowy odrzucił złożoną przez Odwołującego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 p.z.p. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego wskazującego, iż nie miał on obowiązku przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska, zaś Zamawiający miał możliwość samodzielnej weryfikacji cen urządzeń oferowanych przez Odwołującego należy wskazać, iż jest ono całkowicie bezpodstawne. Jak zostało wskazane powyżej, treść złożonych przez Odwołującego wyjaśnień była na tyle ogólnikowa, że nie pozwalała wyłącznie na jej podstawie weryfikację przez Zamawiającego, iż złożona przez Odwołującego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Jednocześnie zgodnie z art. 224 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 2 pkt. 1 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 5 p.z.p. wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny winien również przedłożyć dowody potwierdzające zasadność swojego stanowiska przedstawionego w treści wyjaśnień, co wskazuje na to, iż treść wyjaśnień uzasadniająca, iż poszczególne części składowe oferty umożliwiają realizacje zamówienia za oferowaną przez Odwołującego kwotę winna znajdować potwierdzenie w zał. do nich dowodach. Odwołujący nie dokonał zarówno wyjaśnienia kwestii cenotwórczych wynikających z oferty jak i nie przedłożył dowodów potwierdzających, iż oferowana przez niego cena zamówienia nie zawiera ceny rażąco niskiej. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, jedynymi przedłożonymi przez Odwołującego dowodami wraz z treścią skierowanych przez niego wyjaśnień było potwierdzenie autoryzacji handlowej i serwisowej w zakresie sprzętu biurowego marki Canon na rok 2025 oraz certyfikat autoryzacji firmy Canon. Z przedmiotowych dokumentów nie wynikały jednak żadne składowe ani koszty wykonania zamówienia. Nie stanowiły one zatem w żaden sposób dowodu potwierdzającego, iż oferowana przez Odwołującego cena zamówienia nie jest rażąco niska, w tym, iż Odwołujący ma możliwość wykonania zamówienia za wskazaną kwotę oraz że uzyska oczekiwany przez siebie zysk. Zamawiający nie może z kolei zastępować wykonawcy w wykazywaniu, że cena jego oferty jest realna. To wykonawca ma udowodnić realność tej ceny, a nie Zamawiający ma poszukiwać czy domniemywać informacji w tym zakresie. Rolą Zamawiającego jest wyłącznie ocena przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z ewentualnymi dowodami, a nie wyręczanie go w wykazywaniu, że za podaną cenę można należycie wykonać zamówienie (np. poprzez samodzielne weryfikowanie na stronach internetowych prawidłowości stawek podanych przez wykonawców) jak sugeruje Odwołujący w treści skierowanego przez siebie Odwołania. Jeśli zatem wykonawca nie udzieli wyjaśnień, w których udowodni, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, Zamawiający zobligowany jest do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu. Powyższe świadczy zatem o niewywiązaniu się przez Odwołującego z obowiązku wyjaśnienia czy złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, a tym samym uzasadnia jej odrzucenie przez Zamawiającego. Stanowisko Przystępującego znajduje potwierdzenie w ugruntowanej w tym zakresie linii orzecznicze Krajowej Izby Odwoławczej. Przystępujący wskazał na wyrok: a) z dnia 6 marca 2024 r. sygn. akt: KIO 534/24: „Ustawa Pzp przesądza również, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (vide art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), a ponadto stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (vide art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).” b) z dnia 7 marca 2023 r. sygn. akt: KIO 442/23: „To wykonawca został zobowiązany do wykazania, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, tym samym załączenie dowodów do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych i innych formach etc.) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne i konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste.” c) z dnia 28 października 2022 r. sygn. akt. KIO 2747/22: „należy zauważyć, że jak podnoszono już w orzecznictwie KIO, w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o "wykazaniu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od charakteru przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację usług/robót, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwo, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo: oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy z osobami, które będą realizować zamówienie wraz z ich wynagrodzeniem, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk. Należy przy tym podkreślić, że zamawiający nie może zastępować wykonawcy w wykazywaniu, że cena jego oferty jest realna. To wykonawca ma udowodnić realność tej ceny, a nie zamawiający ma poszukiwać, czy domniemywać informacji w tym zakresie. Rolą zamawiającego jest wyłącznie ocena przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień wraz z ewentualnymi dowodami, a nie wyręczanie wykonawcy w wykazywaniu, że za podaną cenę można należycie wykonać zamówienie (np. poprzez samodzielne weryfikowanie na stronach internetowych prawidłowości stawek podanych przez wykonawców, jak uczynił to zamawiający w niniejszej sprawie, o czym świadczy przedstawiony na rozprawie dowód i argumentacja). Jeśli zatem wykonawca nie udzieli wyjaśnień lub udzieli wyjaśnień, w których nie udowodni, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, zamawiający zobligowany jest do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu.” d) z dnia 19 maja 2023 r. sygn. akt: KIO 1240/23: „Uzasadniając cenę zaoferowaną w postępowaniu, wykonawca ma obowiązek wykazać rzeczywiste koszty, jakie poniesie na realizację zamówienia oraz przychody, jakie planuje uzyskać z tytułu realizacji zamówienia w odniesieniu do całego okresu jego realizacji, a w konsekwencji - także zysk z realizacji zamówienia. Wykonawca winien wykazać, że przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia co najmniej w całości pokryją koszty związane z jego realizacją.” e) z dnia 28 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1197/21: „Jeśli zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, żądając jednocześnie, aby ten przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz złożył dowody na jej poparcie to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w przetargu, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Brak staranności w tym zakresie tj. składanie wyjaśnień ogólnych, nie popartych dowodami powoduje, że wykonawcy ponoszą negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie.” Dalej podał: (…) Mając na uwadze, że złożone wyjaśnienia stanowią podstawę dla Zamawiającego do oceny prawidłowości oferowanej ceny, oczywistym jest, że wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące, zawierać uzasadnienie zaoferowanej ceny, w tym wskazywać okoliczności wpływających na zaoferowanie takiej, a nie innej ceny oraz przede wszystkim potwierdzające jej realny charakter. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie wykazują z kolei zasadności podanej w ofercie ceny, ani tego, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Nie wynika z nich jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty ani jakie okoliczności umożliwiły obniżenie ceny jego oferty. Należy wskazać, iż skoro Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, to jego obowiązkiem jako profesjonalisty biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, było zadośćuczynienie temu wezwaniu. Składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami, tak jak zostało to dokonane w przedmiotowej sprawie powoduje, że wykonawca ponosi negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2024 r., sygn. akt: KIO 24/24).Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż przedstawione w treści odwołania skany ze strony internetowej www.robican.pl oraz skan kalkulacji mające na celu wykazać stanowisko Odwołującego dot. rzekomego braku spełnienia przez oferowaną przez niego cenę zamówienia przesłanek ceny rażąco niskiej, należy uznać z kolei za dowody spóźnione. Takie same znaczenie należy przypisać stanowisku Odwołującego dot. wyjaśnienia przez niego w treści odwołania, iż złożona przez niego oferta nie stanowi oferty z rażąco niską ceną, gdyż winno ono zostać przedstawione w piśmie z dnia 13.11.2025 r. stanowiącym odpowiedź na zobowiązania Zamawiającego. Z uwagi na powyższe wnoszę o pominięcie przez Izbę treści wskazanych wyjaśnień oraz dowodów na ich poparcie jako spóźnionych oraz powołanych jedynie dla zwłoki. Powyższe znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.06.2024 r. sygn. akt: KIO 1804/24: „W odniesieniu do dowodów wnioskowanych przez odwołującego na okoliczność prawidłowości kalkulacji ceny dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą, takie działanie należało uznać jednak za spóźnione. Zgodnie z p.z.p. udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie z art. 513 p.z.p. odwołanie wnosi się na czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którą w tym przypadku była ocena wyjaśnień i dowodów złożonych przez odwołującego w toku postępowania. Badaniu legalności przez Izbę podlega zaś ta ocena dokonana przez zamawiającego. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że dowód został powołany jedynie dla zwłoki. Zgodnie z art. 541 p.z.p. Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Przeprowadzenie ww. dowodu wnioskowanego przez odwołującego na okoliczność prawidłowości kalkulacji ceny dopiero na etapie postępowania odwoławczego przez Izbą należało uznać za spóźnione. Izba nie jest komisją przetargową ani nie zastępuje kierownika zamawiającego.” Całkowicie bezpodstawne są również twierdzenia Odwołującego, iż skierowane przez Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień było zbyt ogólne, a co za tym idzie Odwołujący nie miał możliwości odniesienia się do jego treści. Należy wskazać, iż Zamawiający w treści wezwania do złożenia wyjaśnień wskazał wyraźnie, iż mają one dot. wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych oferty złożonej w dniu 22.10.2025 roku o godzinie 16:03, a więc wyjaśnienia, iż złożona przez Odwołującego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie przedstawiają żadnej argumentacji uzasadniającej cenę złożonej przez niego oferty. Nie sposób ich zatem uznać za wyjaśnienia wskazanej kwestii, w tym ze względu na fakt, iż nie zostały przedłożone przez Odwołującego żadne dowody potwierdzające jego stanowisko, mimo iż Zamawiający wyraźnie żądał ich przedstawienia oraz wynika to z treści art. 224 ust. 2 pkt. 1 w zw. z art. 241 ust. 1 p.z.p. Jednocześnie należy wskazać, iż zakres możliwych do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny określa art. 224 ust. 3 p.z.p. w związku z czym Odwołujący bazując na samej treści wskazanego przepisu mógł w sposób należyty odnieść się do treści wezwania powołując w nim elementy cenotwórcze określone we wskazanym przepisie. Nawet jeżeliby uznać, iż skierowane przez Zamawiającego wezwanie było ogólnikowe, czemu to jednak Przystępujący zaprzecza, to należy wskazać, iż Odwołujący i tak powinien wówczas złożyć wyjaśnienia w takim zakresie, jaki sam uznaje za istotny dla wyliczenia ceny oferty i w tym zakresie wyjaśnienia te powinny być szczegółowe, rzetelne, spójne oraz poparte dowodami (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 października 2023 r., sygn. akt: KIO 3005/23). Odwołujący miał zatem możliwość złożenia w odpowiedzi na treść wezwania Zamawiającego wyjaśnień, które czyniłyby zadość wykazaniu tego, iż złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, co nie zostało przez niego dokonane w przedmiotowym postępowaniu. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia były zatem lakoniczne, ogólne, nie wyjaśniały w sposób rzetelny i wyczerpujący kwestii cenotwórczych składających się na wartość oferty, nie były poparte żadnymi dowodami wskazującymi, iż oferowana przez Odwołującego cena zamówienia nie stanowi ceny rażąco niskiej, a tym samym uniemożliwiały one Zamawiającemu na ich podstawie stwierdzenie, iż oferowana przez Odwołującego cena nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający, jak zostało to już wskazane powyżej, bazuje bowiem w tym zakresie wyłącznie na wyjaśnieniach wykonawcy wraz z zał. do nich dowodami, które winny czynić zadość przedmiotowemu obowiązkowi. W takiej sytuacji jedynym uzasadnionym do podjęcia przez Zamawiającego działaniem było odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. jako zawierającej cenę rażąco niską, co też zostało przez niego dokonane. Tym samym Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Brak jest zatem podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia wskazanych w treści odwołania przepisów, a tym samym skierowane przez Odwołującego odwołanie winno zostać oddalone jako bezpodstawne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 13.01. 2026 r.) podał: (…) W odpowiedzi na wezwanie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.01.2026 r. do złożenia odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wskazuje, iż wnosi o oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego bezpodstawność. Jednocześnie Zamawiający wnosi o: 1.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z pisma Odwołującego z dnia 13.11.2025 r. stanowiącego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty (w aktach postępowania) celem wykazania faktu, iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia były ogólnikowe, nie wyjaśniały żadnych kwestii dotyczących kalkulacji oferowanej przez Odwołującego ceny oferty, w tym jej elementów składowych, a tym samym nie wykazały, iż oferta złożona przez Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny; braku załączenia do złożonych przez Odwołującego wyjaśnień dowodów wykazujących, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; zasadności odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej jako: „ustawa Pzp”) ze względu na to, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę; 2.pominięcie przedstawionych w treści odwołania dowodów, stanowiących zrzut ekranu ze strony internetowej www.robican.pl potwierdzający cenę oferowanych urządzeń oraz kalkulacji, ze względu na to, iż są one spóźnione, a Odwołujący winien dokonać ich przedłożenia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w związku z czym przeprowadzenie dowodu z przedmiotowych dokumentów jest niedopuszczalne na obecnym etapie postępowania. W uzasadnienie stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (…) W przedmiotowej sprawie Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego, działającego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych oferty złożonej przez Odwołującego w dniu 22.10.2025 roku o godzinie 16:03, gdyż cena brutto oferty złożonej przez Odwołującego, wynosząca 338 400,00 zł, była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający poinformował Odwołującego w ww. wezwaniu, iż zgodnie z treścią art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na Wykonawcy. Mając na uwadze, że złożone wyjaśnienia stanowią podstawę dla Zamawiającego do oceny prawidłowości zaoferowanej ceny, oczywistym jest, że wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące, zawierać uzasadnienie zaoferowanej ceny, w tym wskazanie okoliczności wpływających na zaoferowanie takiej a nie innej ceny oraz przede wszystkim potwierdzające jej realny charakter. Z treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wynika m.in., iż podstawą do odrzucenia oferty jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem będzie sytuacja, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W przedmiotowej sprawie podkreślić należy, iż Odwołujący w treści wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wskazał jedynie lakonicznie, iż ceny oferowanych przez niego urządzeń zostały ustalone w oparciu o oficjalne propozycje handlowe otrzymane bezpośrednio od firmy Canon Polska. Odwołujący nie wyjaśniał przy tym żadnych kwestii dotyczących kalkulacji oferowanej przez Odwołującego ceny oferty, w tym jej elementów składowych. Nie wykazał w żaden sposób, iż w wyniku realizacji zamówienia osiągnie oczekiwany przez siebie zysk, w tym nie wykazał jaka jest wartość zysku. Odwołujący w treści wyjaśnień w zakresie kosztów zamówienia, wskazał jedynie, iż po jego stronie będą nimi: koszt dostawy materiałów eksploatacyjnych (tonery, pojemniki na zużyty toner) oraz koszt okresowych przeglądów konserwacyjnych. Nie wyjaśnił jednak w żaden sposób jaka będzie wysokość przedmiotowych kosztów ani, iż umożliwi ona realizację zamówienia za oferowaną przez niego cenę. Odwołujący nie złożył również żadnego dowodu wykazującego, iż oferowana przez niego cena zamówienia nie stanowi ceny rażąco niskiej, w tym potwierdzającego, iż rzeczywiście ma możliwość realizacji zamówienia za wskazaną przez siebie kwotę. Odwołujący złożył wyjaśniania, do których dołączone zostały potwierdzenie autoryzacji handlowej i serwisowej w zakresie sprzętu biurowego marki Canon na rok 2025 oraz certyfikat autoryzacji firmy Canon. Z przedstawionych przez Odwołującego dowodów nie wynikały żadne składowe ani koszty wykonania zamówienia i w ocenie Zamawiającego w żaden sposób nie uzasadniały, iż cena złożonej przez Odwołującego w dniu 22.10.2025 roku oferty, nie jest rażąco niska, pomimo pouczenia Odwołującego, iż to na nim spoczywał obowiązek, wynikający z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Z uwagi na powyższe mając na względzie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający w sposób prawidłowy odrzucił złożoną przez Odwołującego ofertę, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego wskazującego, iż nie miał on obowiązku przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska, zaś Zamawiający miał możliwość samodzielnej weryfikacji cen urządzeń oferowanych przez Odwołującego należy wskazać, iż jest ono całkowicie bezpodstawne. Jak zostało wskazane powyżej, treść złożonych przez Odwołującego wyjaśnień była na tyle bardzo ogólnikowa, że nie pozwalała, wyłącznie na jej podstawie, na weryfikację przez Zamawiającego, iż złożona przez Odwołującego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Z przedstawionych dowodów nie wynikało, czy Odwołujący zakupi urządzenia, czy też będzie je wynajmował od producenta. Jednocześnie stosownie do treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny winien również przedłożyć dowody potwierdzające zasadność swojego stanowiska przedstawionego w treści wyjaśnień, co wskazuje na to, iż treść wyjaśnień uzasadniająca, iż poszczególne części składowe oferty umożliwiają realizacje zamówienia za oferowaną przez Odwołującego kwotę, winna znajdować potwierdzenie w załączonych do wyjaśnień, wymaganych przepisami ustawy Pzp, dowodach. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2024 r. sygn. akt KIO 534/24 „ustawodawca przesądził, że wyjaśnienia muszą być poparte dowodami, zostawiając jednocześnie wykonawcy swobodę w ich doborze (…) Wreszcie, dostrzec należy, że w wezwaniu Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie całej ceny oferty i choć Zamawiający wprost nie zażądał kalkulacji, jest dla Izby oczywiste, że w celu wyjaśnienia całej ceny oferty, powinna zostać ona przedstawiona. Oczywiście wykonawca, z uwagi na brak narzucenia określonej metodologii jej sporządzenia, miał swobodę w jej zaprezentowaniu, niemniej jednak wykonawca w wyjaśnieniach powinien dążyć do wykazania i wyjaśnienia poszczególnych elementów składowych ceny, co również nie miało miejsca.”. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie dokonał zarówno wyjaśnienia kwestii cenotwórczych istotnych części składowych oferty, jak również nie przedłożył dowodów potwierdzających, iż złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Z przedmiotowych dokumentów nie wynikały koszty poszczególnych składowych ceny oferty. Nie stanowiły one zatem w żaden sposób dowodów potwierdzających, iż cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska, jak wymagał tego w wezwaniu Zamawiający. Zamawiający nie może z kolei zastępować Wykonawcy w wykazywaniu, że cena jego oferty jest realna i „szukać” dowodów potwierdzających, iż oferta złożona przez Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. To Odwołujący musi udowodnić realność tej ceny za pomocą wyjaśnień i załączonych do nich dowodów, a nie Zamawiający ma domniemywać czy poszukiwać informacji w tym zakresie w Internecie, czy na stronach producentów lub dystrybutorów sprzętu oferowanego przez Odwołującego. W zaistniałej sytuacji, kiedy Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, rolą Zamawiającego jest wyłącznie ocena przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień wraz z załączonymi dowodami, a nie samodzielne przez Zamawiającego wykazywanie, iż oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca przedstawił lakoniczne wyjaśnienia, jednocześnie informując Zamawiającego, że jeżeli Zamawiający uzna za konieczne dodatkowe przedłożenie wewnętrznej kalkulacji cenowej dotyczącej szczegółowego wyliczenia poszczególnych składowych ceny, prosi o kontakt w celu ustalenia dogodnego terminu. Tym samym Wykonawca, będąc świadomym, iż to jego obowiązkiem jako profesjonalisty biorącego udział w postępowaniu, jest zadośćuczynienie wezwaniu Zamawiającego oraz od rzetelności wyjaśnień Wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu, udzielił jedynie lakonicznych i ogólnikowych wyjaśnień. Powyższe świadczy zatem o niewywiązaniu się przez Odwołującego z obowiązku wyjaśnienia czy złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego przez Zamawiającego. Powyższe znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2021 r. sygn. akt KIO 1197/21, w którym to Izba stwierdza, iż „Jeśli zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, żądając jednocześnie, aby ten przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz złożył dowody na jej poparcie to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w przetargu, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Brak staranności w tym zakresie tj. składanie wyjaśnień ogólnych, nie popartych dowodami powoduje, że wykonawcy ponoszą negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie.” Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż przedstawione w treści odwołania zrzut ekranu ze strony internetowej www.robican.pl oraz przedstawienie szczegółowej kalkulacji ceny jako dowodów potwierdzających brak spełnienia przez ofertę złożoną przez Odwołującego przesłanek rażąco niskiej ceny, należy uznać z kolei za dowody spóźnione. Dodowy te Odwołujący powinien był dołączyć do wyjaśnień złożonych w dniu 13.11.2025 r., stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego. Z uwagi na powyższe Zamawiający wnosi o pominięcie przez Izbę treści wskazanych w odwołaniu wyjaśnień oraz dowodów na ich poparcie jako spóźnionych, co znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2024 r. sygn. akt KIO 1804/24, w którym to wyroku Izba podkreśliła, że przedstawienie dowodów wnioskowanych przez odwołującego na okoliczność prawidłowości kalkulacji ceny dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą, należy uznać jednak za spóźnione, gdyż, „zgodnie z Pzp udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Zamawiający stwierdza, że całkowicie bezpodstawne są również twierdzenia Odwołującego, iż skierowane przez Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień było zbyt ogólne, a co za tym idzie Odwołujący nie miał możliwości odniesienia się do jego treści. Z uwagi na konstrukcję formularza ofertowego i wymaganie przez Zamawiającego zaoferowania łącznej ceny brutto zamówienia za okres 30 miesięcy, Zamawiający wzywając Odwołującego do wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, tzn. tych składowych, które Odwołujący uwzględnił w cenie oferty i tylko on miał o nich wiedzę. Złożone przez Odwołującego dowody nie potwierdzały ceny istotnych składowych złożonej przez Odwołującego oferty, pomimo iż Zamawiający wyraźnie żądał ich przedstawienia oraz wynika to również z treści art. 224 ust. 2 pkt. 1 w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp. Pozostawienie Wykonawcy przez ustawodawcę swobody w doborze dowodów uzasadniających podaną w ofercie cenę daje wykonawcy możliwość złożenia szczegółowych, rzetelnych, spójnych oraz popartych dowodami wyjaśnień, które czyniłyby zadość wykazaniu tego, iż złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co nie miało miejsca. W przedmiotowym postepowaniu Zamawiającego mógł jedynie odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę, co też zostało przez Zamawiającego dokonane. Tym samym Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Brak jest zatem podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia wskazanych w treści odwołania przepisów, a tym samym odwołanie wniesione przez Odwołującego winno zostać oddalone jako bezpodstawne. (…). Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (Izba lub KIO) ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Wnoszący odwołanie wykonawca - BESTCAN spółka jawna T.F. J.R., P.F. (Odwołujący lub wykonawca BESTCAN) w odwołaniu podniósł zarzut odrzucenia jego oferty z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp wskazując, że oferta wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W konsekwencji skutkiem odrzucenia oferty Odwołującego dokonany został – zdaniem wykonawcy - wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy DKS sp. z o. o. z naruszeniem art. 239 ust.1 ustawy Pzp Wykonawca BESTCAN wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 27 listopada 2025 r. polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz na wyborze oferty DKS sp. z o.o. domagając się jednocześnie przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający w piśmie z dnia 7.11.2025 r. wskazując na art. 224 ust.1 ustawy Pzp zwrócił się do wykonawcy (…) o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych oferty (…) z uwagi na fakt, iż cena brutto oferty złożonej przez Wykonawcę, wynosząca 338 400,00 zł, jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania”. Jednocześnie w tym piśmie poinformował, że (…) zgodnie z treścią art. 224 ust. 5 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy”. Wezwał wykonawcę (…) do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia ww. dowodów, z zastosowaniem środków komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem platformy Zamawiającego na stronie internetowej prowadzonego postępowania pod adresem (…). Wykonawca w odpowiedzi w piśmie z dnia 11.11.2025 r. podał: (…) 1.Uzasadnienie i Podstawa Kalkulacji Cen Urządzeń Pragniemy stanowczo podkreślić, że ceny jednostkowe oferowanych przez nas urządzeń zostały skalkulowane w oparciu o oficjalne propozycje handlowe otrzymane bezpośrednio od firmy Canon Polska. Firma ta pełni funkcję Generalnego Przedstawiciela Producenta – korporacji Canon, co gwarantuje autentyczność i najbardziej konkurencyjne warunki zakupu. 2.Kompleksowość Oferty i Spełnienie Wymogów Zamawiającego Nasza propozycja jest kompletna i wyczerpująca. W złożonej ofercie zostały w pełni uwzględnione: •Wszystkie parametry techniczne oraz dodatkowe funkcjonalności wymagane w specyfikacji przez Zamawiającego. Wiele z kluczowych cech i funkcjonalności oferowane urządzenia posiadają już w standardzie fabrycznym, co w sposób bezpośredni wpływa na obniżenie ich ceny jednostkowej, eliminując konieczność zakupu drogich opcji dodatkowych. •Wszelkie koszty niezbędne do prawidłowej i pełnej realizacji zamówienia, obejmujące: odostawę i instalację urządzeń oraz systemu, okompleksową obsługę serwisową przez cały okres trwania umowy, okoszty wynagrodzeń pracowników, które są w pełni zgodne z obowiązującymi przepisami Kodeksu Pracy. 3.Analiza Kosztów Eksploatacji w Horyzoncie Umowy Kolejnym istotnym czynnikiem, który zadecydował o atrakcyjności naszej ceny, była szczegółowa analiza planowanej eksploatacji urządzeń: •W okresie 24-miesięcznej umowy szacowana średnia łączna ilość wydruków na jedno urządzenie wyniesie 93.913 stron czarno-białych oraz 31.304 stron kolorowych. •Biorąc pod uwagę te obciążenia, przewidujemy, że po zakończeniu kontraktu urządzenia nie będą w stanie wyeksploatowanym. Ich fabryczne wyposażenie i części cechują się dużą trwałością. Żywotność proponowanego modelu Producent przywiduje na 1 milion wydruków. •W konsekwencji, w 24-miesięcznym okresie trwania kontraktu, dla Wykonawcy nie powstaną koszty związane z wymianą części zamiennych oraz koszty technicznej pracy serwisowej (poza okresowymi przeglądami). •Jedynymi przewidywalnymi kosztami po stronie Wykonawcy będą: koszt dostawy materiałów eksploatacyjnych (tonery, pojemniki na zużyty toner) oraz koszt okresowych przeglądów konserwacyjnych. 4.Doświadczenie i Wiarygodność Firmy Nasza firma nieprzerwanie działa na rynku od 1999 roku. Posiadamy bogate doświadczenie w realizacji analogicznych, złożonych zamówień publicznych i prywatnych. Dostarczaliśmy urządzenia do wielu prestiżowych instytucji, a wszystkie dotychczasowe realizacje przebiegały rzetelnie i zgodnie z wymaganiami Zamawiających. 5.Podtrzymanie Propozycji Cenowej W świetle powyższych, szczegółowo uzasadnionych przesłanek, podtrzymujemy naszą propozycję cenową na wszystkie składowe oferty, w pełni wierząc w jej rynkową adekwatność i realność wykonania. 6.Załącznik i Ochrona Informacji W załączeniu przekazujemy Państwu Oświadczenie Producenta Canon Polska, które stanowi nieodłączny dowód w procesie wyjaśnienia. Jednocześnie informujemy, że załączone Oświadczenie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i prosimy o bezwzględne nieudostępnianie go osobom trzecim. Przedstawione powyżej wyjaśnienia, wraz z załączonym dowodem, stanowią solidne potwierdzenie, iż zaoferowana przez nas cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Jeżeli Zamawiający uzna za konieczne dodatkowe przedłożenie wewnętrznej kalkulacji cenowej dotyczącej szczegółowego wyliczenia poszczególnych składowych ceny, prosimy o kontakt w celu ustalenia dogodnego terminu. (…) Do tego pisma załączył wymieniony w punkcie 6 dokument zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz certyfikat autoryzacji firmy Canon. Izba, mając na uwadze treść wyjaśnień wykonawcy w kontekście wezwania Zamawiającego zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego i Uczestnika po jego stronie, że te wyjaśnienia nie są adekwatne do treści wezwania. Niewątpliwie jak wskazywali wyjaśnienia stanowią podstawę dla Zamawiającego do oceny prawidłowości zaoferowanej ceny. Takie wyjaśnienia zatem powinny zawierać uzasadnienie zaoferowanej ceny, w tym wskazanie okoliczności wpływających na zaoferowanie takiej jak w ofercie ceny oraz przede wszystkim powinny potwierdzać jej realny charakter. Wskazany w wezwaniu art. 224 ust. 5 Pzp nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu i do tych wymagań nawiązuje treść wezwania, w którym Zamawiający podał również, że wyjaśnienia powinny obejmować także dowody. Z przytoczonych w całości wyjaśnień wykonawcy wynika, zdaniem Izby bezspornie, że te wyjaśnienia są ogólne i w nich przede wszystkim podkreślane jest doświadczenie i wiarygodność firmy. Odwołujący – co do meritum wyjaśnień wymaganych ustawą Pzp - wskazał bowiem tylko, że ceny oferowanych przez niego urządzeń zostały ustalone w oparciu o oficjalne propozycje handlowe otrzymane bezpośrednio od firmy Canon Polska. Odwołujący – tak jak słusznie stwierdził Zamawiający w decyzji z 27.11. 2025 r. – (…) złożył wyjaśnienia, do których dołączone zostało tylko potwierdzenie autoryzacji handlowej i serwisowej w zakresie sprzętu biurowego marki Canon na rok 2025 oraz certyfikat autoryzacji firmy Canon. Z przedmiotowych certyfikatów nie wynikały żadne składowe ceny ani koszty wykonania zamówienia. Wykonawca powołuje w wyjaśnieniach – jak wyżej wskazano - na „ceny jednostkowe oferowanych urządzeń kalkulowane w oparciu o oficjalne propozycje handlowe otrzymane bezpośrednio od firmy Canon Polska, jednakże żadne możliwe dowody na tę okoliczność nie zostały przedstawione przez Odwołującego. W tych wyjaśnieniach w miejsce dowodów wykonawca przedstawił zapewnienia, że (…) oferta „jest kompletna i wyczerpująca” oraz, iż w cenie oferty zostały w pełni uwzględnione wszystkie parametry techniczne oraz dodatkowe funkcjonalności wymagane w specyfikacji przez Zamawiającego oraz wszelkie koszty niezbędne do prawidłowej i pełnej realizacji zamówienia, obejmujące: dostawę i instalację urządzeń oraz systemu, kompleksową obsługę serwisową przez cały okres trwania umowy, koszty wynagrodzeń pracowników, które są w pełni zgodne z obowiązującymi przepisami Kodeksu Pracy”. W wyjaśnieniach wykonawca ponadto nie wykazał, że w wyniku realizacji zamówienia osiągnie oczekiwany przez siebie zysk, w tym nie wykazał jaka jest wartość zysku. Odwołujący w zakresie kosztów zamówienia - na co zwracał uwagę Zamawiający - wskazał jedynie, że po jego stronie będą koszty dostawy materiałów eksploatacyjnych (tonery, pojemniki na zużyty toner) oraz koszt okresowych przeglądów konserwacyjnych, jednakże nie wyjaśniając jaka będzie wysokość przedmiotowych kosztów ani że umożliwi ona realizację zamówienia za oferowaną przez niego cenę. Podkreślenia wymaga, że wykonawca nie złożył żadnego dowodu wykazującego, że oferowana przez niego cena zamówienia nie stanowi ceny rażąco niskiej, w tym potwierdzającego, że rzeczywiście ma możliwość realizacji zamówienia za wskazaną przez siebie kwotę. Kalkulacja, którą przedstawił w odwołaniu wykonawca nie może być uznana za dowód w tej sprawie, albowiem to w procedurze wyjaśnienia rażąco niskiej ceny takie kalkulacje powinny być przedmiotem wyjaśnień, które – jak już wskazywano – mogłyby stanowić podstawę dla Zamawiającego do oceny prawidłowości zaoferowanej ceny. Izba zwraca również uwagę, że w decyzji z 27.11. 2025 r. Zamawiający także wskazał, że (…) Wykonawca wskazał, pomimo wymagania przez Zamawiającego terminu realizacji zamówienia wynoszącego 30 miesięcy, iż „W okresie 24-miesięcznej umowy szacowana średnia łączna ilość wydruków na jedno urządzenie wyniesie 93.913 stron czarno-białych oraz 31.304 stron kolorowych”. Ta okoliczność nie została przez wykonawcę wyjaśniona w odwołaniu. Tej okoliczności nie wyjaśnia przedstawiona w odwołaniu kalkulacja, która uwzględnia co prawda wymagany SW Z okres realizacji zamówienia, jednakże wyjaśnienia według ustaleń Zamawiającego dotyczyły okresu 24 miesięcy, która to okoliczność w odwołaniu nie została podważona. Mając powyższe na uwadze Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania decyzji Zamawiającego co do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o przesłanki wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Izba ponownie podkreśla, że stosownie do wskazanego w wezwaniu art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny był zobowiązany przedłożyć wyjaśnienia – a nie rekomendację producenta oraz dowody potwierdzające, że możliwa jest realizacja zamówienia za oferowaną przez wykonawcę kwotę. Wykonawca, z uwagi na brak wskazania w wezwaniu (także w SW Z) metodologii sporządzenia kalkulacji miał swobodę w jej zaprezentowaniu, wykazując elementy składowe ceny. Ogólnikowe odniesienie do cen oferowanych urządzeń w oparciu o oficjalne propozycje handlowe otrzymane bezpośrednio od firmy Canon Polska nie spełnia tego wymagania. Te propozycje handlowe nie mogły z pewnością być uznane przez Izbę za fakt notoryjny. Faktem notoryjnym są bowiem okoliczności powszechnie dostępne, co powinno być obiektywnie dowiedzione przez wykonawcę, który na takie okoliczności się powołał. Za dowód na taką okoliczność trudno uznać dokument potwierdzenia autoryzacji handlowej i serwisowej w zakresie sprzętu biurowego marki Canon na rok 2025 oraz certyfikat autoryzacji firmy Canon. W konkluzji Izba stwierdza, że w przypadku oferty Odwołującego zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt Pzp nie podlega uwzględnieniu. Tym samym nie podlega także uwzględnieniu drugi z zarzutów naruszenia art. 239 ust.1 Pzp dotyczący wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy DKS sp. z o. o. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji wyroku. …………………………………… …

…Sygn. akt KIO 2730/24 Sygn. akt: KIO 2730/24 WYROK Warszawa dnia 3 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 29 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2024r. przez odwołującego: Konsorcjum: ZISCO B. sp. z o.o. ul. Adama Mickiewicza 75, 43-250 Pawłowice – Lider i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Technik J. O. ul. Bławatkowa 59, 44321 Marklowice – Członek w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Świerklany ul. Kościelna 85, 44266 Świerklany z udziałem przystępującego: Szpec - Kop D. E. ul. Spacerowa 5, 44-321 Marklowice po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum: ZISCO B. sp. z o.o. ul. Adama Mickiewicza 75, 43-250 Pawłowice – Lider i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Technik J.O. ul. Bławatkowa 59, 44-321 Marklowice – Członek i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum: ZISCO B. sp. z o.o. ul. Adama Mickiewicza 75, 43-250 Pawłowice – Lider i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Technik J. O. ul. Bławatkowa 59, 44-321 Marklowice – Członek, tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującego: Konsorcjum: ZISCO B. sp. z o.o. ul. Adama Mickiewicza 75, 43-250 Pawłowice – Lider i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Technik J. O. ul. Bławatkowa 59, 44-321 Marklowice – Członek na rzecz zamawiającego: Gmina Świerklany ul. Kościelna 85, 44-266 Świerklany kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:……………………………… Uzasadnienie Odwołanie Odwołanie złożono wobec niezgodnych z ustawą Pzp/ustawy czynności Zamawiającego, tj. wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę D. E. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Szpec-Kop D. E. dalej jako „Szpec- Kop/przystępujący/ wykonawca wybrany oraz zaniechania odrzucenia oferty Szpec-Kop jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, a niezależnie od tego - zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2 p.z.p. oraz art. 118 ust. 1, 2, 3, art. 119 oraz art. 122 w zw. z art. 128 p.z.p.- przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop pomimo, że wykonawca Szpec- Kop nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej (doświadczenia) określonego w pkt 6.1.2 lit b) SWZ 2. art. 224 ust. 6 i 5 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. - przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Szpec-Kop, który nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi i nie wyjaśnił Zamawiającemu w sposób konkretny i jednoznaczny sposobu kalkulacji ceny złożonej oferty, a tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny jego oferty, co skutkować winno odrzuceniem oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, 3. art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. art. 17 ust. 2 p.z.p. i art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. - przez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop, co narusza zasady równego traktowania wykonawców i legalizmu. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania przez nakazanie Zamawiającemu dokonania: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. powtórzenia czynności badania i oceny oferty, 3. odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop, 4. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert. Ponadto Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Ponadto Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. uzasadnienie odwołania [interes prawny] Odwołujący ma niewątpliwie interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania, bowiem działania i zaniechania Zamawiającego naruszają przepisy Ustawy, w tym podstawowe zasady, którymi rządzić się winno postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Za najkorzystniejszą uznana została oferta, która powinna podlegać odrzuceniu, albowiem wykonawca Szpec - Kop nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącym posiadania wymaganego doświadczenia, określonego w pkt 6.1.2 SWZ, a niezależnie od tego-wykonawcy Szpec- Kop złożył ofertę zawierającą rażąco niską ceną. Po odrzuceniu oferty Szpec- Kop, najkorzystniejszą ofertą byłaby oferta złożona przez Odwołującego, a tym samym Odwołujący uzyskałaby zamówienie dla siebie. Sprzeczny z p.z.p. wybór oferty Szpec- Kop niweczy szanse Odwołującego na zawarcie umowy z Zamawiającym. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści związanych z uzyskaniem zamówienia. [termin] Termin do złożenia niniejszego odwołania został zachowany, bowiem informacja o dokonaniu wyboru najkorzystniejszych ofert została przekazana wykonawcom w dniu 26 lipca 2024r. [zarzuty- warunki udziału w postępowaniu] W ocenie Odwołującego wykonawca Szpec- Kop nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej (doświadczenia), określonego w pkt 6.1.2 lit b) SWZ. Odwołujący jest świadomy, że wykonawca Szpec- Kop powoływał się na udostępnienie przedmiotowych zasobów przez P&B sp. z o.o. z siedzibą w Pawłowicach [dalej P&B], który to podmiot przedłożył (dwukrotnie) stosowne oświadczenie w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego jednak, oświadczenie P&B- pierwotne i skorygowane- nie może zostać uznane za wystarczający dowód pozwalający Zamawiającemu na ustalenie, że zasoby tego podmiotu zostaną realnie udostępnione wykonawcy Szpec- Kop, a zatem, iż wykonawca Szpec- Kop spełnia warunki udziału w postępowaniu. Po pierwsze, w treści oferty wykonawca Szpec- Kop oświadczył, że „zamówienie zrealizuje własnymi siłami”. Oferta datowana jest na dzień 08 lipca 2024r. (data podpisania). Nie ulega zatem żadnej wątpliwości, iż w dacie złożenia oferty wykonawca Szpec- Kop nie planował zaangażowania żadnego podwykonawcy, a w szczególności podmiotu udzielającego zasoby, tj. P&B. Wniosek taki w pełni koresponduje z treścią pierwszego zobowiązania tego podmiotu, w którym wskazane zostało, że P&B nie zrealizuje żadnych robót w ramach przedmiotu zamówienia. Tymczasem, już w piśmie z dnia 16 lipca 2024r.- po upływie zaledwie 8 dni- wykonawca Szpec- Kop stwierdził, że zamówienie wykona wspólnie z P&B. Należy przyjąć, że oferta wykonawcy Szpec- Kop w sposób naturalny nie przewidywała kosztów związanych z zaangażowaniem podwykonawcy. Tak samo, P&B nie przewidywał wykonania prac przy realizacji zamówienia i prace te organizować musiałby w zasadzie w trybie pilnym, co z pewnością znalazłoby przełożenia na cenę prac. Takie okoliczności rodzą uzasadnione pytania odnośnie realnej możliwości podjęcia współpracy przez wskazane podmioty. Po drugie, zastrzeżenia budzi sama treść zobowiązania do udostepnienia zasobów. Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający- tworząc załącznik nr 5 do SWZ, a zatem zobowiązanie w trybie art. 118 ust. 3 ustawy Pzp- zawarł w przedmiotowym zobowiązaniu następującą treść: „Oświadczam, że: xse) zrealizuję jako podwykonawca roboty, których wskazana zdolność zawodowa dotyczy w nw. zakresie: (należy podać szczegółowy zakres robót, który zobowiązuje się wykonać podmiot udostępniający zasoby)”. Zamawiający żądał zatem wskazania „szczegółowego zakresu robót”, które zostaną wykonane przez podwykonawcę udostępniającego zasoby. Żądanie zostało wyróżnione innym kolorem czcionki i jest wyraźne. Przedmiotowe żądanie koresponduje z: 1. ogólnym wymaganiem wynikającym z przepisów prawa, tj. art. 118 ust. 4 pkt 3 p.z.p., zgodnie z którym zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, 2. zapisem pkt 12.1.4 SWZ, w którym Zamawiający zapisał, iż Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w Formularzu Oferty części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani Wykonawcy. Należy w tym celu wypełnić punkt 11 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). Jasnym jest, że kierując się przepisami prawa, a także dbając o swój interes, Zamawiający dążył do uzyskania dokładnych, konkretnych i możliwych do weryfikacji danych dotyczących zakresu zaangażowania podwykonawcy, w szczególności takiego, na zasobach którego polegać będzie wykonawca. Tymczasem, uzupełniając oświadczenie z pkt e), w treści zobowiązania wpisano „wykonanie robót instalacyjno- montażowych”. Z treści zobowiązania nie wynika jaki będzie zakres robót, ani na czym te roboty w istocie będą polegać. Odwołujący zwraca uwagę, że pojęcie „roboty instalacyjno- montażowe” jest tak dalece ogólne, że bez jego doprecyzowania nie sposób określić zbioru desygnatów tego pojęcia. Mówiąc kolokwialnie - takie stwierdzenie może oznaczać wszystko i nic. Gdyby „roboty instalacyjno- montażowe” miałby stanowić przedmiot umowy podwykonawczej, zapis umowny musiałby brzmieć- wykonawca Szpec- Kop zleca podwykonawcy P&B roboty montażowo- instalacyjne polegające na (tu należałoby wskazać jakie roboty wchodzą w skład przedmiotu umowy) w zakresie ... (tu należałoby wskazać zakres robót). Tylko wtedy można byłoby określić co w rzeczywistości zostało powierzone do wykonania podwykonawcy. Bez tego doprecyzowania zapis pozostaje pusty i nic nieznaczący. Po trzecie należy zauważyć, że zobowiązanie P&B jest jedynym dowodem, przedłożonym przez wykonawcę SzpecBud dla wykazania, iż udostępnienie zasobów jest realne, a podmiot udzielający zasobów rzeczywiście będzie uczestniczył w wykonaniu zamówienia. Wykonawca w szczególności nie przedłożył oferty złożonej przez P&B, którą przecież musiał pozyskać przed 16 lipca 2024r., ani żadnej formy umowy podwykonawczej lub chociażby listu intencyjnego, wyrażającego wolę i zamiar zawarcia takiej umowy. Tym samym, analizują realność udostępnienia zasobów i rzeczywiste zaangażowanie podmiotu ich udzielającego w wykonanie przedmiotu umowy, Zamawiający musiał opierać się wyłącznie na treści tego oświadczenia, która jest wadliwa. Zamawiający w tym zakresie musi się opierać na dokumentach przedłożonych przez wykonawcę i nie może czynić w tym względzie żadnych własnych domysłów lub przypuszczeń. Co więcej - działania zarówno wykonawcy Szpec- Kop, jak i P&B musi być rozpatrywane z uwzględnieni podwyższonego miernika staranności wynikającego z art. 355 ust. 2 k.c., bowiem oba podmioty to profesjonaliści, co dodatkowo wyklucza możliwość uznania zobowiązania za skuteczne. Wobec wskazanych wad zobowiązania do udostępniania zasobów, jak i okoliczności jego złożenia, Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że wykonawca Szpec - Kop rzeczywiście będzie dysponował zasobami P&B, a wskazana firma wykona część przedmiotu umowy. Wręcz przeciwnie- zachodziła potrzeba odrzucenia oferty wykonawcy Szpec- Kop. Stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO: 1.„Wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu jest zobowiązany udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniający swoje zasoby gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp. Składane przez wykonawcę zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, stanowiące podmiotowy środek dowodowy, zawierające oświadczenie woli tego podmiotu, nie może mieć zatem jedynie charakteru formalnego. Musi ono potwierdzać, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do określonych zasobów przez czas niezbędny do realizacji zamówienia. W przypadku robót budowlanych zobowiązanie powinno zawierać oświadczenie co do tego czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty, do realizacji których te zdolności są wymagane."- wyrok KIO z 20.03.2023 r., KIO 596/23, LEX nr 3511241, 2.„Dyspozycja art. 118 ust. 4 p.zp. wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony.” - wyrok KIO z 19.04.2022 r., KIO 892/22, LEX nr 3399608, 3.„Podmiot trzeci zobowiązany jest do zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych art. 118 ust. 2 p.z.p. zobowiązany jest zatem do zaangażowania podmiotu trzeciego w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację tego przedmiotu zamówienia. Celem ww. przepisu jest, aby udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie został wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Wskazać należy, iż przepisy ustawy z 2019 r. Prawo zamówień publicznych wymagają zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony.” - wyrok KIO z 24.09.2021 r., KIO 2353/21, LEX nr 3271820. Zobowiązanie P&B stoi wprost w sprzeczności z wymaganiami wynikającymi z przepisów prawa i orzecznictwa KIO. Nie można oprzeć się wrażeniu, że zobowiązanie zostało zmienione wyłącznie dlatego, że wymagał tego Zamawiający, zaś realnie zamierzenia stron nie zmieniły się. Okoliczności sprawy, jak również dokumenty nie pozwalają na wyciągnięcie innych wniosków. Wobec tego i wobec niemożności czynienia domysłów i przypuszczeń, ofertę należało odrzucić. [zarzuty - rażąco niska cena] Zdaniem Odwołującego - po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez wykonawcę Szpec- Kop, zgodnie z pismem z dnia 16 lipca 2024r.Zamawiający powinien ocenić przedmiotowe wyjaśnienia jako nieuzasadniające ceny oferty złożonej przez Szpec- Kop, a w konsekwencji, Zamawiający powinien odrzucić ofertę tej firmy. Z treści wezwania Zamawiającego z dnia 11 lipca 2024r. wynika, że Zamawiający oczekiwał wyjaśnień konkretnych, wyczerpujących i popartych stosownymi dowodami. Takich wyjaśnień Zamawiający z całą pewnością nie otrzymał. Ma marginesie Odwołujący wskazuje, że w postępowaniu złożono 4 ofert, spośród których jedynie oferta wykonawcy Szpec- Kop w sposób wyraźny odstaje w dół (różnica 690.959,62 zł pomiędzy pierwszą, a drugą ofertą), zaś różnica pomiędzy ceną oferty wykonawcy Szpec-Kop, a średnią arytmetyczną wszystkich ofert złożonych w postępowaniu wynosi aż niemalże 20%. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny nie dowodzą realności ceny. Swoje stanowisko Odwołujący opiera na analizie wyjaśnień i dowodów do nich załączonych, która zostanie zaprezentowana poprzez odniesienie się do poszczególnych fragmentów wyjaśnień: -fragment pierwszy„Oświadczam, że przedłożona oferta cenowa uwzględnia i spełnia wszelkie wymagania określone w SIWZ, jak również jest pełna, tj. obejmuje wszystkie koszty i wydatki jakie zamierzam ponieść z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotowego zadania. Oferta została przygotowana z zachowaniem najwyższej staranności, według obmiarów załączonych do postępowania przetargowego. Zgodnie z zapisami SIWZ do złożonej oferty dołączone zostały kosztorysy ofertowe, które pokazują w jaki sposób została wyliczona przedstawiona cena”. Przytoczony fragment stanowi ogólne, niekonkretne, niewyczerpujące zapewniania, a zatem nie realizuje wymagań Zamawiającego co do treści wyjaśnień i nie może tym samym uzasadniać ceny. -fragment drugi„Wszystkie elementy oferty są jak najbardziej realne i zostały wycenione na bazie aktualnie stosowanych przez moją firmę składników cenowych, otrzymanych ofert na zakup materiałów koniecznych do zrealizowania zadania (oferty w załączniku), faktur oraz zgodnie z SIWZ i załącznikami do SIWZ.” Przytoczony fragment stanowi ogólne, niekonkretne, niewyczerpujące zapewniania i nie może tym samym uzasadniać ceny. Co więcej, analiza data dokumentów dołączonych do wyjaśnień prowadzi do wniosku, iż przedmiotowe dokumenty falsyfikują wyjaśnienia. Trzeba bowiem zauważyć, iż: 1. faktura VAT nr FS/50/05/2024 pochodzi sprzed prawie dwóch miesięcy od daty złożenia oferty, a zatem nie ma żadnego związku z sposobem skalkulowania ceny. Co więcej, faktura dokumentuje zakup materiałów o niewielkiej wartości i w niewielkiej ilości, z czego można wyciągnąć wniosek, że zostały one zużyte w toku bieżącej działalności wykonawcy Szpec-Kop 2. faktura VAT nr FS/280/06/2024 pochodzi sprzed prawie dwóch tygodni od daty złożenia oferty, a zatem nie ma żadnego związku z sposobem skalkulowania ceny. Co więcej, faktura dokumentuje zakup materiałów o niewielkiej wartości i w niewielkiej ilości, z czego można wyciągnąć wniosek, że zostały one zużyte w toku bieżącej działalności wykonawcy Szpec- Kop, 3. oferta nr 0204472029 została pozyskana w dniu 16 lipca 2024r., a zatem nie miała żadnego wpływu na wyliczenie ceny, bowiem oferta jest datowana na dzień 08 lipca 2024r., 4. oferta nr 0204490537 została pozyskana w dniu 16 lipca 2024r., a zatem nie miała żadnego wpływu na wyliczenie ceny, bowiem oferta jest datowana na dzień 08 lipca 2024r., 5. obie powyższe oferty dotyczą zakupu materiału za łącznie 207.467,13 zł podczas gdy cena oferty wykonawcy Szpec- Kop wynosi 3 582 434,87 zł, 6. obie powyższe oferty mają dwudniowy termin ważności (!), a zatem w praktyce nigdy nie mogły zostać zrealizowane. -fragment trzeci„Pragnę zauważyć, że posiadam kilkunastoletnie - doświadczenie w zakresie budowy sieci wodociągowo kanalizacyjnych oraz przewiertów sterowanych, a co za tym idzie wypracowałem sobie liczne kontakty handlowe, pozwalające na uzyskanie korzystnych upustów oraz rabatów na zakup niezbędnych materiałów, które wykorzystuję odkąd zacząłem prowadzić własną działalność gospodarczą.” Przytoczony fragment stanowi ogólne, niekonkretne, niewyczerpujące zapewniania i nie może tym samym uzasadniać ceny. Co więcej, wykonawca Szpec- Kop prowadzi działalność gospodarczą od 08 czerwca 2022r., zaś przed rozpoczęciem działalności - według wiedzy Odwołującego – pracował w firmie wykonującej głównie instalacje gazowe. -fragment czwarty„W ramach prowadzonego przedsiębiorstwa dysponuję doświadczoną i wykwalifikowaną kadrą. Przy wykonywaniu zamówienia zaangażowanych będzie ok. 5 osób zatrudnionych na umowę o pracę (Zgodnie z art.13 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego z dnia 27.04.2016 r. w sprawne ochrony danych osobowych KODO, wszystkie środki dowodowe, tj. umowy o pracę są dostępne do wglądu w siedzibie firmy), a do wyceny przyjęto stawkę roboczogodziny na poziomie 35 zł, która znacznie przekracza ustawową minimalną stawkę roboczogodziny, a co za tym idzie wszelkie koszty związane z opłaceniem wynagrodzenia pracowników zostały uwzględnione w ofercie.” Przytoczony fragment stanowi ogólne, niekonkretne, niewyczerpujące zapewniania, niepoparte żadnymi dowodami, pomimo, iż wykonawca Szpec- Kop takimi dowodami rzekomo dysponuje i nie może tym samym uzasadniać ceny. Poza tym, wyjaśnienia nie wytrzymują konfrontacji z zakresem zamówienia, albowiem pięciu pracowników nie jest w stanie wykonać zamówienia w terminie oczekiwanym przez Zamawiającego. Tytułem przykładu- Odwołujący delegować zamierzał od 20 do 30 pracowników. -fragment piątyZgodnie z przedłożonymi dokumentami, część zadania zostanie powierzona Podwykonawcy finnie: P&.B Sp. z o.o. ul. Pszczyńska I43a 44-240 Żory Jak zostało wyżej wskazane nie wiadomo jaka część zamówienia zostanie powierzona podwykonawcy. Niemniej, nawet gdyby było to wiadomo, to okoliczności ta nie miałaby żadnego znaczenia dla ustalenia ceny ofertowej, albowiem w dacie złożenia oferty wykonawca Szpec- Kop nie zamierzał angażować podwykonawcy (!), co wynika z jego własnych oświadczeń i oświadczeń firmy P&B. -fragment szósty„zamówienie realizowane będzie w niedalekiej odległości od miejsca prowadzenia przeze mnie działalności gospodarczej, zatem nie będę zobligowany do ponoszenia żadnych kosztów dodatkowych, związanych chociażby z transportem długodystansowym, wypłatę należności z tytułu delegacji pracowników, itp.”, Okoliczność de facto bez wpływu na cenę. -fragment siódmy„przedmiot zamówienia mieści się w zakresie standardowo wykonywanych przez moją firmę usług, potwierdzają to liczne realizacje zleceń na rzecz GZWiK Świerklany”, Okoliczność de facto bez wpływu na cenę. Oczywistością jest, że przedmiot zamówienia co do zasady mieści się w katalogu usług standardowo świadczonych przez wykonawców. -fragment ósmy„dysponuję odpowiednią, doświadczoną i wykwalifikowaną kadrą oraz odpowiednim własnym sprzętem (koparki, samochody samowyładowcze, samochody brygadowe, zagęszczarki, zgrzewarki doczołowe oraz elektrooporowe, agregaty prądotwórcze, elektronarzędzia)”. Przytoczony fragment stanowi ogólne, niekonkretne, niewyczerpujące zapewniania, a zatem nie realizuje wymagań Zamawiającego co do treści wyjaśnień i nie może tym samym uzasadniać ceny. Warte podkreślenia, w „wykazie” sprzętu wykonawca Szpec- Kop nie wskazał ani jednej wiertnicy HDD, który to sprzęt jest kluczowy do możliwości wykonania zamówienia. Tytułem przykładu- Odwołujący wykorzystywać zamierzał nawet 5 sztuk tego typu sprzętu. -fragment dziewiątyprzewierty sterowane będziemy realizowali we własnym zakresie, Przytoczony fragment pozbawiony jest treści merytorycznej, a poza tym jest nielogiczny, albowiem nawet gdy wykonawca sam (czytaj- bez podwykonawców) wykonuje jakiś zakres prac, to prace to generują koszty, których najwidoczniej wykonawca Szpec- Kop nie uwzględnił. -fragment dziesiątyposiadam uprawnienia zgrzewacza PE bez ograniczeń wydane przez Urząd Dozoru Technicznego, co poświadcza o znajomości technologii oraz odpowiednim wyszkoleniu do realizacji zadania. Przytoczony fragment pozbawiony jest treści merytorycznej - nie wiadomo jaki wpływ ma przedmiotowa okoliczność na cenę. -fragment jedenastyposiadam własną kadrę kierowniczą Przytoczony fragment pozbawiony jest treści merytorycznej-nie wiadomo jaki wpływ ma przedmiotowa okoliczność na cenę. -fragment dwunasty„W odpowiedzi na pytanie o wskaźnik kosztów pośrednich na poziomie 35% informujemy, że zgodnie z definicją kosztów pośrednich, które można określić jako koszty ponoszone przez firmę budowlaną (a które nie są zaliczane do kosztów bezpośrednich) związane są z działalnością produkcyjną firmy na placach budowy oraz zarządzania całym przedsiębiorstwem. Koszty pośrednie, jako kalkulacyjne kategorie kosztów robót budowlanych, obejmują dwie podstawowe grupy kosztów firmy budowlanej, a mianowicie: - koszty zarządu firmy, zajmujące w całości wskaźnika Kp ok. 40% - koszty ogólne budowy, zajmujące w całości wskaźnika Kp ok. 60% Koszty zarządu firmy obejmują wszystkie koszty ponoszone przez szeroko rozumiane kierownictwo firmy, a więc nie tylko dyrekcję, ale również komórki obsługujące całe przedsiębiorstwo (jak magazyn, laboratoria, produkcję pomocniczą, transport itp.). W związku z powyższym oraz biorąc pod uwagę, że zaplecze mojej firmy znajduję się na terenie mojej prywatnej posesji oraz cale biuro firmy prowadzę w dzierżawionym pomieszczeniu w domu rodzinnym, całe koszty związane z zarządem firmy oraz zapleczem w moim przypadku odpadają, pozostają jedynie koszty ogólne budowy, a co za tym idzie w moim przypadku przyjęcie wskaźnika kosztów pośrednich na poziomie 35% jest jak najbardziej wytłumaczalne, realne i umożliwia mi uwzględnienie w kalkulacją zysku na satysfakcjonującym poziomie”. Przytoczony fragment pozbawiony jest treści merytorycznej - w istocie nie wiadomo jak wykonawca wyliczył kwestionowane koszty pośrednie. Co więcej, część ogólna fragmentu zdaje się pozostawać w sprzeczności z częścią szczegółową. -fragment dwunasty„Mając na uwadze powyższe, podkreślam i ponownie zapewniam, że złożona przeze mnie oferta jest w pełni zgodna z SIWZ i wszelką inną dokumentacją przetargową, zawiera koszty udzielonej gwarancji, czyni zasadność przepisom prawa (również przepisom z zakresu Ochrony Środowiska), Jest uzasadniona ekonomicznie oraz jest wiarygodna i realistyczna, a niezależnie od tego - pozwala na osiągnięcie przeze mnie zysku na satysfakcjonującym poziomie”. Przytoczony fragment stanowi ogólne, niekonkretne, niewyczerpujące zapewniania, a zatem nie realizuje wymagań Zamawiającego co do treści wyjaśnień i nie może tym samym uzasadniać ceny. -podsumowanie- Zamawiający żądał wyjaśnień i dowodów, a zamiast tego otrzymał ogólne zapewnienia i dokumenty, które dowodami być nie mogą. W tym miejscu Odwołujący pragnie przywołać fragment uzasadnienia wyroku KIO z dnia 24 stycznia 2022r., KIO 3738/21 (LEX nr 3353136): „Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 po.pzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 po.pzp), konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13). Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06 postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. Zaznaczenia przy tym wymaga, że w tej sprawie przy badaniu prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało przyjąć wyłącznie treść złożonych mu wyjaśnień, gdyż wezwanie Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 pzp wszczęło procedurę, w której Przystępujący (tu: wykonawca Szpec- Kopprzypis autora odwołania) obciążony został ciężarem wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny, a złożenie wyjaśnień niepotwierdzających tej okoliczności skutkować powinno obowiązkiem odrzucenia jego oferty, bez stwarzania mu kolejnych możliwości złożenia bardziej szczegółowych czy też lepiej udokumentowanych wyjaśnień.” Uzupełniająco należy dodać, że działalność wykonawcy Szpec- Kop musi być oceniana z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. W ocenie Odwołującego, powyżej zostały przedstawione argumenty nakazujące Zamawiającemu zakwestionowanie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Szpec- Kop, albowiem są one nierzetelne, niekompletne, gołosłowne i niepoparte żadnymi dowodami. Wybrana została oferta wykonawcy, który nie udowodnił, że jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Aż prawie 50% rozbieżność pomiędzy kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia a cenę nakazuje szczególnie wnikliwą analizę ceny i wyjaśnień, czego niestety w niniejszej sprawie zabrakło. Wykonawca Szpec- Kop miał wyjaśnić jak wyliczył cenę, a tego nie zrobił, oferując zamawiającemu w zamian puste deklaracje. [zarzut- podstawowe zasady postępowania] W ocenie Odwołującego wybór oferty podlegającej odrzuceniu- z dwóch niezależnych przyczyn- godzi w podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców i legalizmu. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 22 sierpnia 2024r. Działając w imieniu Zamawiającego Gminy Świerklany w oparciu o pełnomocnictwo, które załączam, na podstawie art. 521 ust.1 ustawy Pzp, wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Konsorcjum Firm: ZISCO B. Sp. z o.o. z siedzibą w Pawłowicach (Lider) oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Technik J. O. od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja sieci wodociągowej w Gminie Świerklany". W związku z powyższym wnoszę o: 1) oddalenie odwołania w całości. 2) zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie I. Zagadnienia formalne Przed wdaniem się w spór co do istoty spraw Zamawiający wskazuje, że odwołanie z dnia 31 lipca 2024r. zostało wniesione przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji Odwołującego i w związku z tym powinno zostać odrzucone. Wskazać należy, iż odwołanie zostało podpisane przez adw. S. D. dnia 31 lipca 2024r., jednak na udzielonym przez jego mocodawców pełnomocnictwie podpisy zostały umieszczone dopiero 2 sierpnia 2024r., czyli po upływie terminu na złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z art. 515 PZP „Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie: 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej". Podkreślić należy, iż Odwołujący się udzielili pełnomocnictwa 2 sierpnia 2024r., czyli po upływie 5 dniowego terminu do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, co w ocenie Zamawiającego powinno skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 pkt. 2 PZP. Tym samym stwierdzić należy, że w terminie na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie nie doszło do skutecznego wniesienia odwołania. Postępowanie winno zatem zostać umorzone. Dnia 20 czerwca 2024r. Zamawiający umieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie nr 2024/BZP 00374946/01 dotyczące zamówienia na roboty budowlane pt.: „Modernizacja sieci wodociągowej w Gminie Świerklany". Przedmiotem zamówienia była modernizacja polegająca na przebudowie sieci wodociągowej w Gminie Świerklany na wskazanych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia ulicach. W powyższym postępowaniu oferty złożyli Szpec - Kop D. E. (Wykonawca), Construction Development Center Sp. z o.o., Konsorcjum firm: ZISCO B. Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Technik J. O. (Odwołujący się), W. Sp. z o.o. dnia 26 lipca 2024r. Zamawiający udostępnił informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą została oferta Szpec - Kop D.E. Zamawiający w następujący sposób uzasadnił swój wybór: „Oferta najkorzystniejsza wybrana została zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: SWZ), tj. na podstawie kryteriów: „Cena" - 98 pkt., „Rozszerzona gwarancja i rękojmia" - 2 pkt. Wybrana oferta odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w SWZ i uzyskała największą łączną liczbę punktów w kryteriach oceny ofert, obliczoną zgodnie z wzorem zamieszczonym w pkt. 23.3. SWZ". Od powyższej decyzji Zamawiającego odwołanie z dnia 26 lipca 2024r. wniosło Konsorcjum Firm: ZISCO B. Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Technik J. O. W powyższym odwołaniu zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Ustawy prawo zamówień publicznych: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2 p.z.p. oraz art. 118 ust. 1, 2, 3, art. 119 oraz art. 122 w zw. z art. 128 p.z.p.- przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop, pomimo że wykonawca Szpec- Kop nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej (doświadczenia) określonego w pkt 6.1.2 lit b) SWZ; 2) art. 224 ust. 6 i 5 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. - przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop, który nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi i nie wyjaśnił Zamawiającemu w sposób konkretny i jednoznaczny sposobu kalkulacji ceny złożonej oferty, a tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny jego oferty, co skutkować winno odrzuceniem oferty jako zawierającej rażąco niską cenę; 3) art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. art. 17 ust. 2 p.z.p. i art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. - przez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop, co narusza zasady równego traktowania wykonawców i legalizmu. III. Zarzut nr 1 W odniesieniu do zarzutu nr 1 Odwołującego się, Zamawiający wskazuje, iż Wykonawca Szpec-Kop D. E. w pkt. 11 Formularza Oferty zadeklarował, że zamówienie wykona siłami własnymi, natomiast w załączniku nr 5 (Zobowiązanie a trybie art. 118 ust. 3 Pzp) podmiot udostępniający zasób doświadczenia (P&B Sp. z o.o.) zobowiązał się do merytorycznego wsparcia wiedzą i doświadczeniem Wykonawcy w trakcie realizacji kontraktu. Oświadczył również, że nie będzie realizował robót jako podwykonawca. Oświadczenie takiej treści jest niezgodne z przepisem art. 118 ust. 2 Pzp (W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolności podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane). W związku z tym, że P&B Sp. z o.o. nie zobowiązała się do wykonania robót jako podwykonawca, których wskazana zdolność doświadczenia dotyczyła, Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postepowaniu, określonego w pkt. 6.1. lit. b) SWZ (O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy w dniu składania ofert oraz przez czasokres do dnia zawarcia umowy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej (doświadczenia). Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, że Wykonawca wykonał (zakończył) w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane (każda winna zostać zrealizowana na podstawie odrębnej Umowy) polegające na budowie, rozbudowie lub przebudowie (modernizacji) sieci wodociągowej) o długości co najmniej 2 000 m każda.). Zamawiający pismem z dnia 11.07.2024 r. wezwał Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 122 Pzp do zastąpienia dotychczasowego podmiotu innym podmiotem, albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu wskazany w pkt. 6.1.2. lit. b) SWZ. W wyżej wskazanym piśmie Zamawiający wskazał, że „Podmiot udostępniający Panu swój zasób doświadczenia wskazał, iż sposób udostępnienia jego doświadczenia polegać będzie na merytorycznym wsparciu wiedzą i doświadczeniem w trakcie realizacji kontraktu i nie będzie on realizował robót, których wskazana zdolność doświadczenia dotyczy jako podwykonawca, a pełen zakres robót wykona Pan swoimi siłami". Podkreślić należy, że prawidłowość postępowania Zamawiającego potwierdza uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9.07.2019 nr KIO/KD 47/19: „Zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z powyższego wynika, że w sytuacji, gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym (niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia) to podmiot udostępniający zasoby powinien w sposób wyraźny zobowiązać się do uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, w postaci wykonania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Taki charakter mają niewątpliwie zasoby dotyczące doświadczenia, kwalifikacji zawodowych lub wykształcenia, które w przedmiotowej sprawie zostały udostępnione wykonawcy przez podmiot trzeci". Tym samym udostępnienie na rzecz Wykonawcy zasobów przez Budkom powinno przybrać postać faktycznej realizacji robót, do których udostępniane zdolności były wymagane. Z dokumentacji postępowania wynika natomiast, że Budkom zobowiązał się do udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia jedynie przez konsultacje i doradztwo przy wykonywaniu prac. W zaistniałej sytuacji Zamawiający zobowiązany był wezwać Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia zobowiązania złożonego przez podmiot trzeci o wskazanie sposobu realizacji zamówienia zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, lub -stosownie do art. 22a ust. 6 Pzp do zastąpienia ww. podmiotu innym podmiotem lub podmiotami albo do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, z jednoczesnym wykazaniem zdolności dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, czego Zamawiający nie uczynił. Powyższe potwierdza, że stanowisko Kontrolującego było prawidłowe, a stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp uzasadnione. W odpowiedzi Wykonawca w dniu 16.07.2024 r. złożył Zamawiającemu ponowne zobowiązanie P&B Sp. z o.o. w trybie art. 118 ust. 3 Pzp. W zobowiązaniu tym P&B Sp. z o.o. określił sposób udostępnienia swoich zasobów jako merytoryczne wsparcie wiedzą i doświadczeniem w trakcie realizacji kontraktu oraz wykonanie robót montażowoinstalacyjnych oraz zadeklarował, że wykona roboty instalacyjno-montażowe jako podwykonawca. Projektant w projekcie zagospodarowania terenu określił, iż prace związane z przebudową sieci wodociągowej z przyłączami należy wykonać zgodnie z normą PN-B-10725:1997 -Wodociągi - Przewody zewnętrzne - Wymagania i badania oraz normą PN-B-10736:1999 Roboty ziemne - Wykopy otwarte dla przewodów wodociągowych i kanalizacyjnych -Warunki techniczne wykonania. Stąd jasnym jest dla Zamawiającego, iż zakres prac instalacyjnomontażowych zadeklarowanych przez podwykonawcę obejmować będzie wykonanie robót ziemnych wraz z pracami montażowymi wodociągu. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, iż w Specyfikacji Warunków Zamówienia nie skorzystał z prawa zastrzeżenia kluczowych robót do własnego wykonania przez Wykonawcę (art. 121 Pzp: Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane). Zamawiający skorzystał zatem skutecznie z uprawnienia, które ustawodawca zastrzegł na jego korzyść. Sformułowanie „może" oznacza bowiem, że to Zamawiającemu pozostawiono wybór czy chce wprowadzić przytoczone zastrzeżenie, czy też go nie wprowadzi. Podkreślić należy, iż w wyroku z dnia 2.04.2024r. o sygn. akt: KIO 896/24 Krajowa Izba Odwoławcza słusznie wskazała: „Prowadzenie inwestycji budowlanej jest procesem złożonym, wielowątkowym i nie polega jedynie na fizycznym wykonaniu robót wskazanych w projekcie. Jest to proces wymagający koordynacji, uzgodnień z wieloma podmiotami, jego dokumentowania i dokonywania szeregu czynności przewidzianych przepisami, ale i wynikającymi z istoty tego procesu. Nie można zatem sprowadzać inwestycji budowlanej do samych tylko robót budowlanych, których chronologiczne fizyczne wykonanie zagwarantuje sukces w postaci osiągnięcia zamierzenia budowlanego". W związku z powyższym Zamawiający wskazuje, iż zobowiązanie P&B Sp. z o.o. jest jedynym dowodem dla wykazania udostępniania Wykonawcy zasobów doświadczenia, a podmiot udostępniający w tym dokumencie zobowiązał się do wykonania robót instalacyjno- montażowych jako podwykonawca. Przepis art. 118 ust. 3 Pzp jasno wskazuje, że Wykonawca, który polega na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wykonawca nie miał obowiązku przedłożenia oferty złożonej przez P&B Sp. z o.o., listu intencyjnego czy umowy podwykonawczej. Ustawa wyraźnie wskazuje w art. 118 ust. 3, iż Wykonawca składa zobowiązanie lub inny podmiotowy środek dowodowy. Projektu umowy podwykonawczej z podmiotem udostępniającym zasoby Zamawiający owszem będzie wymagał od Wykonawcy ale, zgodnie z przepisem art. 464 ust. 1, w trakcie realizacji zamówienia (Wykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy), co potwierdza również zapis § 15 ust. 6 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 8 do SWZ. IV. Zarzut nr 2 W odniesieniu do zarzutu nr 2 dotyczącego rażąco niskiej ceny, wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej za rażąco niską cenę uważa się „cenę nierealistyczną, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwala na wygenerowanie przez niego zysku. Za cenę rażąco niską uważana jest cena niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert, wskazująca, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadniony obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać" (wyrok KIO z 21.10.2021r., sygn. akt KIO 2833/21). Zamawiający poddał wyjaśnienia przesłane przez Wykonawcę Szpec-Kop D.E. wnikliwej analizie oraz uznał, iż wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie zaoferowanej ceny wykonania zamówienia publicznego, po przeanalizowaniu szeregu okoliczności, dowodzą jej realności. Podkreślić należy, że na niekorzyść Wykonawcy Szpec-Kop D. E. nie powinny działać wybrane przez Wykonawcę oszczędne metody wykonania zamówienia w postaci ograniczenia wielkości prywatnego zysku czy własnoręcznego dozoru robót, czy współwykonawstwa prac przez samego Właściciela firmy. Wyjaśnienia nie były ogólnikowe, ale zostały poparte fakturami i ofertami dot. materiałów zarówno sprzed dnia złożenia oferty w przetargu jak i bardziej aktualnych, bo pozyskanych w toku procedury wyjaśnień przed Zamawiającym. Wskazać należy, iż zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 23.04.2013r. sygn. akt KIO 848/13 „sama zanotowana dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, tj. od około 14% do 25% nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Oznacza to również, iż z uwagi na indywidualne uwarunkowania każdego z podmiotów (w tym posiadane doświadczenie, kontakty handlowe, rozwiązania organizacyjne, ilość świadczonych jednocześnie usług -skali działalności), wykonanie zamówienia za taką samą cenę nie będzie możliwe dla każdego wykonawcy. Wykonawca może przedstawić cenę oferty nawet znacząco odbiegającą od pozostałych cen zaoferowanych przez innych wykonawców oraz od kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podanej przed otwarciem ofert - jeżeli potrafi ją uzasadnić''. Powyższe oznacza, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej", a nie ceny „niskiej". Wnoszący odwołanie jest niekonsekwentny w ocenie prawidłowości dat pozyskania dokumentów, ponieważ kwestionuje zarówno jedne jak i drugie (patrz str. 6 Odwołania „fragment drugi"). Podkreślenia wymaga również, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, wyjaśnienia Wykonawcy mają pokazać Zamawiającemu, że nie doszło do zaproponowania w ofercie rażąco niskiej ceny. Tym samym Wykonawca ma przekonać Zamawiającego a nie pozostałych wykonawców. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 lutego 2024r. sygn. akt KIO 95/24 „Celem instytucji rażąco niskiej ceny nie jest kreowanie po stronie wykonawcy obowiązku wykazywania szczegółowych kalkulacji odnoszących się do nawet najdrobniejszych kosztów wykonania zamówienia, ale wymaganie przedstawienia takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie poprzez zaakcentowanie aspektów mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów". Przedstawione wyjaśnienia okazały się zaś w pełni przekonywujące dla Zamawiającego. Wskazać należy, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19.05.2023r. sygn. akt KIO 1240/23 trafnie podkreśliła, że „jeżeli wyjaśnienia wykonawcy wraz z załączonymi dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę, to tym samym wykonawca wywiązał się należycie ze spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Za oczywiste uznała przy tym, że uzasadniając cenę zaoferowaną w postępowaniu, wykonawca ma obowiązek wykazać rzeczywiste koszty, jakie poniesie na realizację zamówienia oraz przychody, jakie planuje uzyskać z tytułu realizacji zamówienia w odniesieniu do całego okresu realizacji, a także zysk. Wykonawca powinien wykazać, że przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia, co najmniej w całości pokryją koszty związane z jego realizacją". W ramach sprawdzenia ceny przez Zamawiającego zarówno Wnoszący Odwołanie jak i wybrany Wykonawca SzpecKop przedstawili oferty cenowe dotyczące poziomu cen przewidzianych dokumentacją przetargową do wykonania robót budowlanych. Podstawowym materiałem do wykonania zadania będą rury wodociągowe PE100 RC SDR11 PN160 średnicy 110. W wyjaśnieniach Wykonawcy Szpec-Kop są one zawarte w ofercie nr 0204472029 z dnia 16.07.2024 w pozycji nr 4 („RURA TYTAN typ 2/2 wodociągowa PE100-RC 110x10.0mm, sztanga 12 m, PN16 SDR 11 (...), dwuwarstwowa"), gdzie w Hurtowni Hydraulicznej ONNINEN sp. z o.o. Teolin 18b, Gmina Nowosolna, posiadającej 36 oddziałów w Polsce (w tym magazyn Rybnik ul. Prosta 135c/1 oddalony tylko 9 km od miejsca realizacji kontraktu), cena jednostkowa wynosi 29,71 zł netto/m, przy zapotrzebowaniu na 3.000 m. Dla porównania w ofercie cenowej Wnoszącego Odwołanie w/w pozycja materiałowa jest zawarta w ofercie nr OF/41/06/2024 z dnia 27-06-2024 r. z Przedsiębiorstwa Handlowego „PROGRES" Michał Grzonka, ul. Jaśminowa 93K, Rybnik (porównywalna odległość do miejsca realizacji zadania publicznego) pod pozycją 1, gdzie przy porównywalnym zapotrzebowaniu (choć formalnie rzecz biorąc mniejszym) rzędu 2.877 m, został zaoferowany materiał o cenie jednostkowej 31.59 zł netto/m. Z porównania widać, że różnica cenowa jest niewielka rzędu 6.35% i wynosi 1.88 zł netto/m. Drugim podstawowym materiałem w realizacji zadania publicznego będzie rura do wody PE100-RC32 PN16 SDR11, której cena w/w ofercie Hurtowni Hydraulicznej Onninen dla Wykonawcy Szpec-Kop w pozycji nr 3 wynosi 2.94 zł netto/m, natomiast w w/w ofercie Firmy „Progres" dla Wnoszącego Odwołanie wynosi 3.45 zł netto/mb (poz. nr 5). Różnica wynosi 51 groszy netto (metr), czyli 17.5%. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że różnica w cenach materiałów rzędu kilku-kilkunastu procent jest zjawiskiem normalnym i wynika z różnicy marż Dostawców materiałowych, na które rzutują koszty prowadzenia działalności, zakładane zyski, operatywność bądź uzyskane rabaty Wykonawców. Wyżej przedstawione oferty Dostawców dla Wykonawcy Szpec-Kop D. E. jak i Wnoszącego Odwołanie są w istocie porównywalne pod względem ilościowym jak i cenowym. Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2021r. sygn. akt KIO 3357/21 „podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny zaproponowane w innych ofertach, złożonych w postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej zamawiającego". Za chybiony należy uznać argument Wnoszącego odwołanie (str. 7, pkt 3), że „obie powyższe oferty dla Szpec-Kop mają dwudniowy termin ważności", a zatem w praktyce nigdy nie mogły zostać zrealizowane. To co Wnoszący Odwołanie uznaje za dwudniowy termin ważności oferty, jest w istocie co najmniej terminem trzydniowym, ponieważ oferta Onninen nr 0204472029 z 16.07.2024 r. obowiązywała do 19.07.2024 r. a w praktyce prowadzenia działalności gospodarczej cztery dni robocze, bo 16, 17, 18, 19 lipca. Kolejny bezpodstawny argument Wnoszącego odwołanie zawarty jest na str. 7 pkt 5, gdzie wskazano, jakoby Wykonawca Szpec-Kop uzyskując korzystne dla siebie rabaty u Dostawców materiałowych na niewielkie zamówienia określone ofertą Dostawcy materiałowego nr 0204472029 oraz 0204490537, nie był w stanie co najmniej utrzymać podobnych rabatów na rozszerzony asortyment armatury wodociągowej i większe zamówienie. Przeczy to ogólnie znanym zasadom prowadzenia działalności gospodarczej, ofertowania z upustami oraz nade wszystko zdrowego rozsądku i logiki. Jako niczym niepoparte należy uznać twierdzenia Odwołującego (str. 7, pkt 5) zawarte w zdaniu: „obie powyższe oferty dotyczą zakupu materiału za łącznie 207.467,13 zł, podczas gdy cena oferty wykonawcy Szpec- Kop wynosi 3 582 434,87 zł", ponieważ wnoszący Odwołanie narzuca retorykę sensacji i chce porównywać rzeczy nieporównywalne: z jednej strony oferty materiałowe Wykonawcy Szpec-Kop, potwierdzające jego zdolność do uzyskania korzystanych ofert materiałów wodociągowych na kluczowy materiał do wykonania zamówienia publicznego a z drugiej strony przytaczając kwotę całkowitej realizacji zadania Wykonawcy Szpec-Kop w postępowaniu. Zamawiający uważa, że wykazana ilość Pracowników Szpec-Kop, daje rękojmię terminowego wykonania zamówienia publicznego (oczywiście przy normalnych warunkach pogodowych, ale to dotyczyłoby każdego wybranego Wykonawcy). Podkreślenia wymaga, iż oprócz 5 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę wskazanych w ofercie Wykonawcy, pracę będzie wykonywał również sam właściciel Szpec-Kop Pan D.E. będący w jednej osobie kierownikiem robót i wiertniczym, co w ocenie Zamawiającego również ma wpływ na zaoferowaną przez Wykonawcę cenę. Zamawiający podzielił Zamówienie publiczne na kilka części po to, aby nie zaburzać funkcjonowania społeczności lokalnej (zajęcie pasa dróg) jak i prawidłowej eksploatacji sieci wodociągowej z przepinkami i włączeniami dostaw wody. Zamawiający nie żądał przedstawienia „WYKAZU SPRZĘTU" wykazanie, że Odwołujący się skieruje do jednoczesnego wykonania zamówienia 5 wiertnic ma za zadanie stwarzać jedynie wrażenie dominacji na części lokalnego rynku, a w sytuacji tego konkretnego zamówienia, podzielonego na kilka części, nie znajduje uzasadnienia. V. Zarzut nr 3 W ocenie Zamawiającego poprzez wybór oferty Szpec - Kop jako najkorzystniejszej nie naruszył on art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. art. 17 ust. 2 p.z.p. i art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. Podkreślić należy, iż Zamawiający przez czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, którego przedmiotem była modernizacja sieci wodociągowej w Gminie Świerklany traktował wszystkich potencjalnych wykonawców równo, sprawiedliwie, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów ani środków dyskryminujących z poszanowanie zasad uczciwej konkurencji. Podkreślenia wymaga, to że na każdym etapie przedmiotowego postępowania Zamawiający prowadził je w sposób przejrzysty co w sposób znaczny wspierało zachowanie zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Przeprowadzenia przez Zamawiającego niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty oraz zgodny z przepisami Ustawy prawo zamówień publicznych doprowadziło do wyboru oferty Szpec - Kop jako najkorzystniejszej. Zamawiający w następujący sposób uzasadnił swój wybór „Oferta najkorzystniejsza wybrana została zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: SWZ), tj. na podstawie kryteriów: „Cena" - 98 pkt., „Rozszerzona gwarancja i rękojmia" - 2 pkt. Wybrana oferta odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w SWZ i uzyskała największą łączną liczbę punktów w kryteriach oceny ofert, obliczoną zgodnie z wzorem zamieszczonym w pkt. 23.3. SWZ". W ocenie Zamawiającego zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania Wykonawców jest w pełni niezasadny. Wobec powyższych wnoszę jak w petitum. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołujący zaskarżył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej - przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego, wykonawcy wybranego. Odwołujący uważa, że wykonawca wybrany nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, jego oferta zawiera rażąco niską cenę, a przez to jest sprzeczna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2 p.z.p. oraz art. 118 ust. 1, 2, 3, art. 119 oraz art. 122 w zw. z art. 128 p.z.p.- przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop pomimo, że wykonawca Szpec- Kop nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej (doświadczenia) określonego w pkt 6.1.2 lit b) SWZ. W ocenie Izby trudno zaakceptować pogląd odwołującego co do tego, że z treści złożonej oferty przez wykonawcę wybranego wynika, że podmiot ten nie będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego. Jak sam odwołujący przyznaje do oferty było załączone oświadczenie podmiotu trzeciego, które zostało skorygowane na wezwanie zamawiającego. W wyniku tego wezwania wykonawca wybrany złożył poprawione oświadczenie podmiotu trzeciego, co do podwykonawstwa robót określonych w zakresie doświadczenia zawodowego, posiadanego przez podmiot udostępniający zasoby. Tak więc trudno zaakceptować w świetle złożonej oferty, w rozumieniu oferty sensu largo, przez wykonawcę wybranego pogląd odwołującego, że (cytat odwołania) „Po pierwsze, w treści oferty wykonawca Szpec- Kop oświadczył, że „zamówienie zrealizuje własnymi siłami”. Oferta datowana jest na dzień 08 lipca 2024r. (data podpisania). Nie ulega zatem żadnej wątpliwości, iż w dacie złożenia oferty wykonawca Szpec- Kop nie planował zaangażowania żadnego podwykonawcy, a w szczególności podmiotu udzielającego zasoby, tj. P&B sp. z o.o. Wniosek taki w pełni koresponduje z treścią pierwszego zobowiązania tego podmiotu, w którym wskazane zostało, że P&B nie zrealizuje żadnych robót w ramach przedmiotu zamówienia. Tymczasem, już w piśmie z dnia 16 lipca 2024r.- po upływie zaledwie 8 dni-wykonawca SzpecKop stwierdził, że zamówienie wykona wspólnie z P&B sp. z o.o. Należy przyjąć, że oferta wykonawcy Szpec- Kop w sposób naturalny nie przewidywała kosztów związanych z zaangażowaniem podwykonawcy. Tak samo, P&B sp. z o.o. nie przewidywał wykonania prac przy realizacji zamówienia i prace te organizować musiałby w zasadzie w trybie pilnym, co z pewnością znalazłoby przełożenia na cenę prac. Takie okoliczności rodzą uzasadnione pytania odnośnie realnej możliwości podjęcia współpracy przez wskazane podmioty” (koniec cytatu). Tak więc, w ocenie Izby, z jednej strony odwołujący twierdzi, że oferta wykonawcy wybranego nie przewiduje podwykonawstwa, które jest naturalną konsekwencją przepisów ustawy Pzp, w przypadku robót budowlanych, gdy występuje podmiot trzeci to jest tutaj P&B sp. z o.o. Z drugiej strony odwołujący też nie zauważa konsekwencji, jakie wynikają gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, przedstawiając jego doświadczenie zawodowe, niezbędne do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym bardziej gdy zamawiający wezwał wykonawcę wybranego w trybie art.128 ust.1 ustawy Pzp. Podsumowując sporne zagadnienie, Izba stwierdza, że nie można zgodzić się z argumentacją odwołującego co do jego interpretacji treści oferty wykonawcy wybranego jako rzekomo realizującego zamówienie siłami własnymi, czyli bez podmiotu trzeciego. Izba nie zgadza się również z poglądem odwołującego, że pojęcie „roboty instalacyjno – montażowe” jest nie zdefiniowane, niedookreślone, któremu nie można przypisać konkretnego znaczenia, chociażby przeciwstawiając tego rodzaju robotom np. roboty ziemne-odkrywkowe czy też przewiertowe, niezbędne do ułożenia i montażu przedmiotowych instalacji. Tak więc Izba nie podzieliła poglądu odwołującego w zakresie udziału, w realizacji przedmiotowego zamówienia, podmiotu udostepniającego zasób to jest (cytat odwołania) „Wobec wskazanych wad zobowiązania do udostępniania zasobów, jak i okoliczności jego złożenia, Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że wykonawca Szpec - Kop rzeczywiście będzie dysponował zasobami P&B sp. z o.o., a wskazana firma wykona część przedmiotu umowy. Wręcz przeciwnie- zachodziła potrzeba odrzucenia oferty wykonawcy Szpec- Kop.” (koniec cytatu). Bowiem, w ocenie Izby, odwołujący nie dostrzega skutków prawem przewidzianych czynności zamawiającego, to jest obowiązku wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust.1 ustawy Pzp, czemu sprostał zamawiający. Przepis ten stosuje się do błędnych oświadczeń wykonawców, przewidując obowiązek zamawiającego wezwania do złożenia poprawionych oświadczeń o charakterze podmiotowym składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba podsumowując zarzut dotyczący podmiotu trzeciego (P&B sp. z o.o.), a właściwie co do gwarantowanego jego udziału w realizacji zamówienia stwierdza, że wykonawca wybrany składając wyjaśnienia jak i załączone oświadczenie i zobowiązanie podmiotu trzeciego (do pisma z dnia 16.07.2024r.), na wezwanie zamawiającego z dnia 11.07.2024r. wyczerpał obowiązującą procedurę art.128 ust.1 ustawy Pzp. Tym samym zarzut odwołania nie potwierdził się. 2. art. 224 ust. 6 i 5 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. - przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop, który nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi i nie wyjaśnił Zamawiającemu w sposób konkretny i jednoznaczny sposobu kalkulacji ceny złożonej oferty, a tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny jego oferty, co skutkować winno odrzuceniem oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, W ocenie Izby wykonawca wybrany złożył odpowiednie i wyczerpujące oraz konkretne wyjaśnienia co do zaoferowanej ceny. Podobny pogląd reprezentuje zamawiający, zwłaszcza gdy wyjaśnienia są adekwatne do wezwania zamawiającego. Istotne znaczenie ma także okoliczność, że wykonawca wybrany złożył oferty, jakie otrzymał od hurtowni na konieczne materiały do wykonania zamówienia. Zdaniem Izby nie jest właściwa argumentacja odwołującego, który jako zarzut do przedstawionych ofert hurtowni postawił kwestię, że są ważne kilka dni. Według wiedzy i doświadczenia życiowego Izby normalną praktyką handlowców jest skracanie terminów ważności oferty, aby przekonać potencjalnych, zainteresowanych klientów do przystąpienia niezwłocznego do oferty/zakupu. Skoro takie praktyki stosują handlowcy wobec detalicznych klientów, to tym bardziej ze względu na tzw. strategię korzyści „hurtu/masy” stosują hurtownie wobec klientów hurtowych. Z kolei co do argumentacji odwołującego, że wykonawca wybrany przedstawił faktury na zakup „małych” ilości materiałów w stosunku do ilości materiałów niezbędnych do przedmiotowego zamówienia, to taka argumentacja jest nieprzekonywująca co do jej podzielenia jako zasadnej. Nie można oczekiwać, wymagać od wykonawców, aby składając ofertę mieli zgromadzony na magazynie materiał niezbędny, to jest wystarczający do pełnego wykonania zamówienia i jego gromadzenia co najmniej do ostatecznego rozstrzygnięcia przetargu. Izba wzięła pod uwagę przy rozstrzygnięciu przedmiotowego zarzutu dowody składane przez przystępującego na posiedzeniu/rozprawie, które potwierdzały porównywalność cen w okresie od składania oferty, do rozpoznania sprawy przez Izbę, z których wynika stabilizacja cen na rynku. Co do zarzutu odwołującego, że wykonawca wybrany dysponuje tylko 5 (pięcioma) pracownikami, to Izba tę argumentację uznaje za nieuprawnioną i bezskuteczną, ponieważ żadne standardy nie wymagają, aby oferent składając ofertę, posiadał odpowiednią ilość zatrudnionych osób. Tym bardziej argumentacja bezzasadna, że na taki wymóg jako obowiązujący w tym postępowaniu, co do ilości zatrudnionych osób na etapie składania oferty, odwołujący się nie powołał. Izba nie podziela poglądu odwołującego, że wyjaśnienia zarzutu rażąco niskiej ceny powinny zawierać tylko szczegółowe informacje, kalkulacje, kosztorysy oraz dowody takie jak faktury, oferty, umowy, które to elementy i tak znajdowały się w wyjaśnieniach wykonawcy wybranego. Bowiem ważne są także ogólne wyjaśnienia, przedstawiające warunki w jakich działa wykonawca to jest czy jest przedsiębiorcą wykorzystującym tylko pracę najemną, czy też w dużym zakresie wykonuje pracę własnymi siłami jako właściciel firmy, czy prowadzi działalność w wynajętym, dzierżawionym obiekcie, czy we własnej nieruchomości, co ma bezpośredni i znaczący wpływ na koszty prowadzonej działalności. Również Izba wzięła pod uwagę okoliczności, na które powoływał się w wyjaśnieniach wykonawca wybrany, świadczące o tym, że prowadzi działalność gospodarczą w pobliskiej okolicy z miejscem realizacji robót, co obniża koszty delegacji, czy też koszty transportu pracowników, sprzętu technicznego, czy też materiałów budowlanych. Odwołujący nie zakwestionował zgodności tych wyjaśnień wykonawcy wybranego z rzeczywistym stanem rzeczy, tylko zanegował jakikolwiek ich wpływ na wycenę robót będących przedmiotem zamówienia, co w ocenie Izby ma znaczenie przy wycenie zamówienia. Izba nie podzieliła oceny odwołującego, wyjaśnień wykonawcy wybranego co do wynagrodzenia oferty wykonawcy wybranego, tak jak to oczekiwał odwołujący, który sam przyznał, że oferta wykonawcy wybranego waha się od średniej arytmetycznej złożonych ofert na poziomie niespełna 20%. Natomiast w ocenie Izby, przy warunkach w jakich funkcjonuje wykonawca wybrany, wynagrodzenie jakiego oczekuje ten wykonawca jest usprawiedliwione i nie wskazuje na rażąco niską cenę złożonej oferty. Podsumowując zarzut rażąco niskiej ceny, w ofercie wykonawcy wybranego, nie został skutecznie wykazany przez odwołującego, a uczestniczący w toku postępowania odwoławczego zamawiający i wykonawca wybrany skutecznie bronili zasadności skalkulowanego wynagrodzenia, co potwierdziło właściwą ocenę wyjaśnień wykonawcy wybranego przez zamawiającego. W tym stanie rzeczy zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy wybranego nie potwierdził się. 3. art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. art. 17 ust. 2 p.z.p. i art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. - przez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop, co narusza zasady równego traktowania wykonawców i legalizmu. W ocenie Izby zarzut trzeci jest konsekwencją zarzutu 1 i 2, powyżej ocenionych przez Izbę jako niezasadnych oraz niewykazanych. W tym miejscu Izba stwierdza, że podziela w tym zakresie argumentację zamawiającego przedstawioną powyżej w uzasadnieniu (odpowiedź zamawiającego na odwołanie) co do zarzutu trzeciego O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych oraz zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego zwrot kwoty 3.600,00 zł na rzecz zamawiającego stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Przewodniczący:……………………………………… 27 …

…Sygn. akt: KIO 3728/21 WYROK z dnia 14 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Katarzyna Odrzywolska PrzewodniczącyMarzena Ordysińska Anna Osiecka Członkowie: Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: Track Tec Construction Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy: Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego B. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AZD PRAHA s.r.o., AZD Polska Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Pradze zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego C. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ELKOL Sp. z o.o., KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą lidera w Bytomiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego D. wykonawcy: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego E. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Krakowskie Zakłady Automatyki S.A., Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego F. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PORR S.A., SABEL Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę: Track Tec Construction Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy: Track Tec Construction Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Członkowie: .............................................. Sygn. akt: KIO 3728/21 UZASADNIENIE PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (jednostka prowadząca postępowanie - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Centralny z siedzibą w Warszawie) - dalej: „zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, o wartości zamówienia wyższej niż progi unijne, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. Zaprojektowanie i budowa nowych urządzeń srk w stacji Zawiercie oraz roboty towarzyszące w ramach projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa etap II”; numer postępowania: 9090/IREZA1/12372/03433/21/P (dalej: „postępowanie" lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 lipca 2021 r. pod numerem: 2021/S 141-376112. Zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. przesłał wykonawcom zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, następnie 14 grudnia 2021 r. przesłał do wszystkich wykonawców pismo, stanowiące odpowiedź na wniosek jednego z nich zawierające wyjaśnienie sposobu dokonania przeliczenia cen ujętych w Rozbiciu Ceny Ofertowej (dalej „RCO”) o wskaźnik upustu, o którym mowa w pkt 21.17 Instrukcji dla Wykonawców (dalej „IDW”), stanowiącej Tom I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). W dniu 23 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: Track Tec Construction Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu, polegających na: 1. zaniechaniu unieważnienia postępowania pomimo, że obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w związku z dokonaniem przez zamawiającego na etapie po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert, bo w dniu 14 grudnia 2021 r., zmiany w dokumentacji postępowania w zakresie ustalenia poziomu ceny ofertowej po aukcji elektronicznej; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Krakowskie Zakłady Automatyki S.A. oraz Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. (dalej: „KZA); wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR S.A. oraz SABEL Sp. z o.o., (dalej: „PORR”) pomimo, że oferty te zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców: KZA i PORR pomimo, że treść tych ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4. zaniechaniu skierowania do wykonawców KZA i PORR wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie treści ich ofert, co do ich zgodności dokumentacją postępowania; 5. zaniechaniu skierowania do wykonawców KZA i PORR wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny ofert tych wykonawców przed zaproszeniem tych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie przez zamawiającego, na etapie po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert, bo w dniu 14 grudnia 2021 r., zmiany w dokumentacji postępowania w zakresie, który ma istotne znaczenie dla warunków, na jakich wykonawcy mogą licytować i w zakresie, jaki ma wpływ na ustalenie cen oferowanych w toku aukcji elektronicznej, poprzez zmianę sposobu ustalenia ostatecznego poziomu ceny ofertowej po aukcji elektronicznej. Zamawiający w następujący sposób zmodyfikował treść SWZ (pkt. 21.16 i 21.17 IDW): „Zamawiający nie może na podstawie punktu 21.17 IDW obliczyć upustu dla prawa opcji jako, że nie podlega ono aukcji” podczas gdy do czasu dokonania zmiany przez zamawiającego w dniu 14 grudnia 2021 r., z postanowień pkt. 21.16 i 21.17 IDW wynikało, że cena oferty wyliczana będzie w ten sposób, że na podstawie obliczonego wskaźnika upustu obniżona zostanie nie tylko kwota za zakres podstawowy, ale także kwota wynagrodzenia zaoferowana przez wykonawców za realizację Opcji 1 i Opcji 2. Tym samym zamawiający doprowadził do sytuacji, w której znając zaoferowane przez wykonawców kwoty za Opcję 1 i Opcję 2, dokonał zmiany postanowień dokumentacji postępowania na korzyść tych wykonawców, którzy zaoferowali bardzo niskie ceny w ramach Opcji 1 i Opcji 2 tj. wykonawcy KZA oraz wykonawcy PORR, bowiem wykonawcy ci, na skutek zmiany postanowień dokumentacji przetargowej, mogli składać postąpienia o niższej wartości, mając na względzie, że bardzo niska cena zaoferowana w ramach Opcji kompensować będzie niższy ogólny upust zaoferowany w toku aukcji w odniesieniu do zakresu podstawowego i jednocześnie zamawiający zaniechał przeprowadzenia procedury wyłonienia wykonawcy oferującego najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu w sposób gwarantujący zachowanie zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a wady postępowania nie można usunąć inaczej jak tylko poprzez unieważnienie i powtórzenie aukcji lub ostatecznie unieważnienie samego postępowania; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (dalej "uznk") w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KZA i PORR pomimo, że oferty te zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, co doprowadziło do utrudnienia dostępu do rynku innym wykonawcom, w tym odwołującemu, z powodu doprowadzenia do sytuacji dokonania przez zamawiającego modyfikacji pkt 21.16 i 21.17 IDW, co opisano powyżej; działania i zaniechania zamawiającego uniemożliwiają równą, uczciwą konkurencję, z uwagi na to, że wpływają zarówno na kształtowanie cen przez wykonawców w toku aukcji, jak i na kształtowanie strategii licytowania; z ostrożności bowiem, jeżeli przyjąć, że zamawiający nie dokonał modyfikacji pkt 21.16 i 21.17 IDW, czyli zakres Opcji 1 i 2 nie podlega przeliczeniu po licytacji, to działanie wykonawcy KZA oraz PORR (tj. rażąco niska wycena ceny Opcji) należy zakwalifikować jako złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a działania i zaniechania zamawiającego polegające na zaniechaniu odrzucenia tych ofert stanowią naruszenie wskazanych wyżej przepisów; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KZA i PORR pomimo, że treść tych ofert jest niezgodna z pkt 12.4 i 12.5 SWZ, co jednocześnie stanowi naruszenia zasad zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 4. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania KZA i PORR do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty tych wykonawców w zakresie wyceny Opcji 1 i Opcji 2, tj. pozycji niepodlegających licytacji w ramach aukcji elektronicznej, które stanowią istotne części składowe ceny oferty, przed zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia postępowania z uwagi na to, że obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w związku z dokonaniem przez zamawiającego po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert - w dniu 14 grudnia 2021 r. - zmiany w dokumentacji postępowania w zakresie ustalenia poziomu ceny ofertowej po aukcji elektronicznej; ewentualnie, gdyby powyższy zarzut się nie potwierdził: 2. unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu w postępowaniu i przeprowadzenia aukcji elektronicznej ponownie z udziałem wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu; 3. odrzucenia ofert wykonawcy PORR i wykonawcy KZA, jako ofert złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 4. unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu w postępowaniu i przeprowadzenia aukcji elektronicznej ponownie z udziałem wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu; 5. odrzucenia ofert wykonawców PORR i KZA z powodu niezgodności treści ofert tych wykonawców z pkt 12.4 i 12.5 IDW; 6. wezwania wykonawców PORR i KZA do złożenia wyjaśnień treści złożonych ofert, także w zakresie wyjaśnień dotyczących cen tych ofert; 7. ponownego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu w postępowaniu. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w pierwszej kolejności przywoływał zapisy SWZ, które uznał za istotne dla oceny niniejszego zarzutu, w szczególności Rozdziału 21 IDW pn. Aukcja, w którym zamawiający określił warunki przeprowadzenia aukcji elektronicznej oraz późniejszego przeliczenia ceny oferty. W jego ocenie w treści SWZ zamawiający przesądził, że wartością licytowaną w ramach aukcji elektronicznej będzie cena dla zakresu podstawowego. Następnie, ostateczna cena oferty zostanie obliczona poprzez przemnożenie wskaźnika upustu cenowego i poszczególnych pozycji ceny ofertowej, w tym za Opcję 1 i 2 (poz. 11 i 12 RCO). Oznacza to, że ostatecznie przeliczona będzie nie tylko cena za zakres podstawowy, ale także zakres opcjonalny z zastosowaniem wskaźnika upustu ustalonego w toku aukcji elektronicznej. Podkreślał, że powyższe zapisy SWZ należy interpretować literalnie, zgodnie z zasadami wykładni językowej. Zamawiający w innych postępowaniach, w których stosuje analogiczne postanowienia w dokumentacji postępowania, przy przeliczaniu ceny oferty po zakończeniu aukcji elektronicznych, stosuje ustalony w toku aukcji wskaźnik upustu, zarówno do zakresu podstawowego, jak i do ceny opcji. Wobec powyższego, należy ustalić, że jest to stałą praktyką zamawiającego, która jak dotąd nie budziła wątpliwości w przypadku identycznych postanowień dokumentacji postępowania. Następnie wskazał, że zamawiający w dniu 13 grudnia 2021 r. skierował do wykonawców zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, której termin wyznaczył na dzień 15 grudnia 2021 r. Ponadto, zamawiający w dniu 14 grudnia 2021 r. (dzień przed wyznaczonym terminem aukcji elektronicznej) przedstawił pismo „wyjaśniające treść SWZ” a w rzeczywistości dokonała w nim modyfikacji treść dokumentacji postępowania w taki sposób, że zmienił dotychczasowe postanowienia pkt 21.16 IDW i 21.17 IDW. Wobec tego działanie zamawiającego w sposób rażący naruszyło przepisy art. 137 ust. 1 ustawy Pzp i stanowi o takiej wadzie postępowania, której nie można usunąć w inny sposób, jak tylko poprzez unieważnienie postępowania. Konsekwencją naruszenia art. 137 ust. 1 ustawy Pzp jest bezsprzeczne naruszenie ustawy Pzp, zatem w przypadku dalszego procedowania postępowania w celu zawarcia umowy o wykonanie zamówienia publicznego nie może znikać z pola widzenia, że ewentualna umowa obarczona będzie wadą w postaci obligatoryjnej przesłanki do unieważnienia umowy wynikającej z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że podniósł niniejszy zarzut z uwagi na niejednolite orzecznictwo Izby i poglądy doktryny, które w niektórych sytuacjach uznaje aukcję elektroniczną za czynność „niepowtarzalną”. W przypadku, gdyby Izba nie uwzględniła żądania dotyczącego unieważnienia postępowania, odwołujący wskazał na konieczność powtórzenia aukcji elektronicznej według zasad pierwotnie określonych w IDW tj. sprzed zmiany z dnia 14 grudnia 2021 r. Odnosząc się do realiów tej sprawy należy uznać, iż mamy do czynienia z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, które ma istotny wpływ na wynik postępowania. W niniejszej sprawie aukcja powinna zostać powtórzona również z uwagi na nieprawidłowy krąg zaproszonych wykonawców tj. zaproszenie KZA i PORR, których oferty powinny zostać odrzucone. Następnie, uzasadniając zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 uznk w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp wskazywał, że działania i zaniechania zamawiającego, które miały miejsce w toku prowadzonego postępowania uniemożliwiają równą, uczciwą konkurencję z uwagi na to, że wpływają zarówno na kształtowanie cen przez wykonawców w toku aukcji, jak i na kształtowanie strategii licytowania. Z ostrożności bowiem, jeżeli przyjąć, że zamawiający nie dokonał modyfikacji pkt 21.16 i 21.17 IDW, czyli zakres Opcji 1 i 2 nie podlega przeliczeniu po licytacji, to działanie wykonawcy KZA oraz PORR (tj. rażąco niska wycena ceny Opcji) należy zakwalifikować jako złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a działanie zamawiającego polegające na zaniechaniu odrzucenia tych ofert stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 uznk w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zwracał uwagę na rozbieżności w wycenie Opcji 1 i Opcji 2, sporządzonej przez poszczególnych wykonawców, szczególnie odnosząc się do cen zaoferowanych przez KZA i PORR w stosunku do pozostałych oferentów. Przypomniał, że minimalne postąpienie w ramach aukcji to 800 000 zł., a zatem oczywistym jest, że zarówno wykonawca KZA jak i wykonawca PORR, na skutek korzystnej tylko dla tych wykonawców modyfikacji dokumentacji postępowania dokonanej w dniu 14 grudnia 2021 r., zyskali ogromny „zapas” w licytowaniu - KZA ok. 9 000 000,00 zł. a PORR ok 5 000 000,00 zł., co wypełnia znamiona przesłanki wskazanej w art. 3 uznk w zw. z art. 15 ust. 2 uznk, a tym samym stanowi podstawę do odrzucenia oferty tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W konsekwencji zaoferowania tak oczywiście rażąco niskich cen w ramach Opcji 1 i Opcji 2 przez PORR i KZA, uznać należy za nieuczciwe działanie, zmierzające do uzyskania wyższej pozycji w rankingu złożonych ofert, co podlega kwalifikacji jako czyn nieuczciwej konkurencji i stanowi podstawę odrzucenia oferty z postępowania wskazaną w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Dodatkowo, w przypadku zaoferowania ceny składowej nieuwzględniającej kosztów realizacji odpowiadającego jej świadczenia, oprócz sytuacji "przeniesienia" tych kosztów do innej pozycji, istnieje również możliwa sytuacja, że koszty te nie zostały nigdzie uwzględnione, co w konsekwencji będzie prowadzić do wniosku, że całkowita cena oferty jest rażąco niska, a zatem, że zaistniała podstawa do odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Dokonanie zatem przez zamawiającego po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert, w dniu 14 grudnia 2021 r., zmiany w dokumentacji postępowania w zakresie ustalenia poziomu ceny ofertowej, w taki sposób, że „Zamawiający nie może na podstawie punktu 21.17 IDW obliczyć upustu dla prawa opcji jako, że nie podlega ono aukcji”, podczas gdy do czasu dokonania zmiany przez zamawiającego w dniu 14 grudnia 2021 r., z postanowień pkt. 21.17 IDW wynikało, że cena oferty wyliczana będzie w ten sposób, że na podstawie wylicytowanego upustu obniżona zostanie także kwota wynagrodzenia zaoferowana przez wykonawców za realizację Opcji 1 i Opcji 2 powoduje uprzywilejowanie pozycji wykonawców, którzy zaoferowali bardzo niskie ceny w ramach Opcji 1 i Opcji 2 tj. wykonawcy KZA oraz wykonawcy PORR, bowiem wykonawcy Ci, na skutek zmiany postanowień dokumentacji przetargowej mogli składać postąpienia na niższe wartości, mając na względzie, że rażąco niska cena zaoferowana w ramach Opcji kompensować będzie mały upust zaoferowany w toku aukcji na zamówienie podstawowe. Tym samym zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców, których oferty powinny zostać odrzucone, ponieważ ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji należy stwierdzić, że zamawiający zaniechał przeprowadzenia procedury wyłonienia wykonawcy oferującego najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, w sposób gwarantujący zachowanie zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. W dalszej części odwołujący odniósł się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KZA i PORR pomimo, że treść tych ofert jest niezgodna z pkt 12.4 i 12.5 SWZ. W jego ocenie złożenie ofert przez wykonawców KZA i PORR, które zawierają tak niskie ceny w ramach Opcji 1 i Opcji 2 sprawia, że ewidentnie konieczne było wyjaśnienie treści złożonych ofert w postępowaniu i zweryfikowanie, czy oferty te obejmują pełen zakres przedmiotu zamówienia w ramach prawa Opcji. Zaoferowanie przez tych wykonawców, za wykonanie zamówień w ramach Opcji wywołuje oczywiste podejrzenie, że: są to ceny nieuwzględniające kosztów jakie będzie należało ponieść z tytułu realizacji tego zakresu zamówienia; koszty te zostały ujęte w ramach innych pozycji cenowych, co jest z kolei niezgodne z dokumentacją postępowania (pkt 12.4 i 12.5 IDW) - cena każdej z pozycji RCO musi uwzględniać koszt realizacji danego zakresu zamówienia. W ocenie odwołującego, wykonawcy KZA i PORR, wobec których istotnych części składowych cen ofert, tak istotne wątpliwości nasuwają się automatycznie - pojawienie się tych wątpliwości jest oczywiste - powinni byli zostać wezwani przez zamawiającego do wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych cen ich ofert w zakresie Opcji i dopiero, po zbadaniu złożonych wyjaśnień zaproszeni do udziału w aukcji. To KZA i PORR obowiązani byli do wykazania, że zaoferowana przez każdego z nich cena oferty jest realna i uwzględnia wszystkie koszty, jakie wykonawca obowiązany będzie ponieść w związku z realizacją danego świadczenia. Ciężar dowodu w powyższym zakresie przejść powinien zatem na KZA i PORR. Dalej odwołujący przywoływał treść przepisu art. 218 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie. Tymczasem partner w Konsorcjum KZA - Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. - złożył de facto dwie oferty w postępowaniu - jako konsorcjant KZA oraz jako podwykonawca PORR - zgodnie z treścią zobowiązania Bombardier, jakie PORR przedłożył wraz ze swoją ofertą zamawiającemu. Tym samym zamawiający zaniechał przeprowadzenia procedury wyłonienia wykonawcy oferującego najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, w sposób gwarantujący zachowanie zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Mając na uwadze oferta wykonawcy KZA podlega odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyłają w tym zakresie do przepisów uznk. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji, a w ust. 1 stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji, poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 uznk czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę ceną lub istotną częścią składową ceny oferty, w sytuacji gdy zaoferowane istotne części składowe ceny oferty są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej pozycji w rankingu złożonych ofert (tak np. w wyrokach Izby: z dnia 7 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1042/20; z dnia 28 marca 2017 r., sygn. akt KIO 473/17; z dnia 18 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 7/13; z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1240/13, KIO 1246/13, KIO 1248/18; z dnia 26 września 2012 r., sygn. akt KIO 1934/18; z dnia 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 640/11). Podobne stanowisko zostało wyrażone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (Kontrola UZP nr UZP/DKD/KND/14/13). Z takim czynem nieuczciwej konkurencji, zdaniem odwołującego, mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Nie ulega bowiem wątpliwości, że ceny za Opcję 1 i Opcję 2 stanowią istotną cześć składową ceny oferty, z kolei wykonawcy KZA i PORR w tym zakresie zaoferowali ceny rażąco niskie, przerzucając koszty realizacji zamówienia z Opcji do zakresu podstawowego. Odwołujący zarzucił ponadto zamawiającemu, że ten naruszył przepisy art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp z tego powodu, że zaniechał wezwania KZA i PORR do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty tych wykonawców dla Opcji 1 i Opcji 2. Przypomniał, że cena za każdą z pozycji wskazanych w RCO, w tym za obie Opcje, stanowi istotną część składową ceny oferty każdego z wykonawców biorących udział w postępowaniu. Z kolei art. 224 ust. 1 Pzp wprost wskazuje, iż część składowa ceny ofertowej może stanowić przesłankę uznania ceny za rażąco niską. W świetle tego przepisu zasadnicze znaczenie dla ustalenia, czy element składowy ceny może być badany pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny ma zatem ustalenie, czy ów składnik cenowy ma charakter istotny. Przepisy ustawy Pzp pojęcia "istotnej" części składowej ceny nie definiują. Zgodnie z definicją słownikową pojęcie to oznacza „taki, który ma duże znaczenie lub duży wpływ na coś” (Wielki Słownik Języka Polskiego PA Wydaje się zatem, że za podstawowe kryteria determinujące możliwość badania składnika ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej winny być uznane okoliczności takie jak to, czy badany składnik stanowi znaczną część całej ceny ofertowej lub też czy składnik ten miał duży wpływ na ww. cenę oraz na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak np. wyrok KIO z dnia 24 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1844/14 oraz z dnia 24 sierpnia 2012 r., sygn. akt: KIO 1734/12). Odwołujący wskazał również fragment opinii Prezes UZP pt. "Badanie rażąco niskiej ceny po nowelizacji", zachowującej aktualność w nowym stanie prawnym, który odnosił się do badania rażąco niskiej ceny w kontekście jej istotnych części składowych. Odwołujący przypomniał również, że zgodnie z art. 232 ust. 1 Pzp zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Powyższy przepis nie stanowi tylko uprawnienia zamawiającego do badania i oceny ofert w zakresie prawidłowości cen przed aukcją elektroniczną, ale wprowadza obowiązek przeprowadzenia takiego badania. Nie ma przy tym, zdaniem odwołującego, znaczenia fakt, że zamawiający może oraz powinien przeprowadzić kolejną analizę cen ofert po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Z żadnego przepisu prawa nie wynika możliwość odstąpienia od badania i oceny ofert przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej - ustawodawca wprost wskazuje bowiem na możliwość zaproszenia wykonawców „którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu”. Wobec tego, zamawiający miał przed wszczęciem aukcji obowiązek wezwania KZA i PORR do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ istotne części składowe ceny oferty KZA i PORR (za Opcje 1 i 2) wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz winny wzbudzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący zaznaczył, że ceny Opcji 1 i Opcji 2 stanowią istotne części składowe ceny oferty KZA i PORR, z uwagi na charakter merytoryczny oraz znaczenie nadane przez zamawiającego, co wynika z treści SWZ - Rozdział 2 IDW pn. „Krótki Opis przedmiotu zamówienia” w którym w pkt. 2.2.2 pn. „Zakres opcjonalny” zamawiający opisał co wchodzi w zakres świadczenia w ramach Opcji. I tak zakres Opcji 2 (pkt 12.1 i 12.2 RCO), opisany przez zamawiającego także w pkt 7 PFU, polega na dostosowaniu urządzeń sterowania ruchem kolejowym (srk), które będą zabudowane w ramach niniejszego projektu inwestycyjnego, do współpracy z urządzeniami przewidzianymi do zabudowy w ramach innych (przyszłych) zamówień. Zamawiający w ramach przyszłych postępowań zamierza zabudować komputerowe urządzenia srk na stacji Łazy (stacja sąsiadująca ze stacją Zawiercie) oraz zabudować na stacji Zawiercie system ERTMS/ETCS poziomu 2. Zmiany w urządzeniach srk na stacji Zawiercie w związku z zabudową urządzeń na stacji Łazy wyceniona jest w pozycji 12.2 RCO, natomiast w związku z budową systemu ERTMS/ETCS poziomu 2 w pozycji 12.1. System ERTMS/ETCS poziomu 2 jest niejako „nakładką” na system srk warstwy podstawowej, który będzie zbudowany w ramach niniejszego zamówienia. Nałożenie systemu ERTMS/ETCS poziom 2 powoduje konieczność dostosowania urządzeń warstwy podstawowej, co najmniej w zakresie aplikacji komputerowych urządzeń, poprzez dedykowane narzędzia programistyczne, których sposób działania oraz niezbędne „know-how” są w rękach producentów takich urządzeń. Z kolei w pkt. 3.5.5.2 ppkt 7 PFU zamawiający definiuje według jakiej specyfikacji interfejsu należy takie powiązanie z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 wykonać. Odwołujący nadmienił również, że przyszła zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 jest spełnieniem zobowiązań Polski względem wymagań Komisji Europejskiej wynikających z art. 6 ust. 4 rozporządzenia Komisji (UE) nr 2016/919 z dnia 27 maja 2016 r. w sprawie technicznej specyfikacji interoperacyjności w zakresie podsystemów „Sterowanie” systemu kolei w Unii Europejskiej, zwanego jako „TSI CCS”. Krajowy plan wdrożenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 został przez przyjęty przez Ministerstwo Infrastruktury i Budownictwa Rzeczypospolitej Polskiej w czerwcu 2017 r. Wynika z niego, że stacja Zawiercie ma zostać wyposażona w ten system do 2026 roku. Stacja Zawiercie jest częścią kolejowej linii nr 4 - Centralnej Magistrali Kolejowej, która jest jedną z najważniejszych linii kolejowych w kraju, z uwagi na prowadzenie ruchu z prędkością maksymalną 200 km/h (pierwsze taki wdrożenie w Polsce), dużą intensywnością ruchu kolejowego oraz wpisanie tej linii jako linii magistralnej, stanowiącej część międzynarodowego korytarza transportowego E65. Zamawiający kilkukrotnie w przeszłości zlecał wykonawcy Bombardier (Konsorcjant KZA) zadania o tożsamym zakresie rzeczowym, gdzie ceny za podany zakres znacząco odbiegały od zaproponowanej ceny na poziomie 70 tys. zł. W poniżej wymienionych zadaniach zamawiający definiował zakres rzeczowy jako: (1) zaprojektowanie i zabudowa interfejsu po stronie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, produkcji Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., zainstalowanych na odcinku linii E30 LegnicaWrocław-Opole oraz ich adaptacja, celem umożliwienia współpracy z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 przy wykorzystaniu protokołu Euroradio+/ Subset 098” (linia E30); (2) zaprojektowanie i zabudowa półsprzęgu interfejsu po stronie istniejących urządzeń sterowania ruchem kolejowym produkcji Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., zainstalowanych na odcinku Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 oraz adaptacja tych urządzeń do współpracy z urządzeniami ERTMS/ ETCS poziom 2 i zapewnienie zgodności z protokołem Euroradio+/ Subset 098” (linia Warszawa-Łódź). W obu przytoczonych przypadkach zamawiający wymagał doprowadzenia zgodności zabudowanych urządzeń do współdziałania z urządzeniami ERTMS/ ETCS poziom 2 po zdefiniowanym protokole Euroradio+/ Subset 098. I tak dla przypadku linii E30 Bombardier otrzymał wynagrodzenie w wysokości 26,2 mln zł, natomiast dla linii Warszawa-Łódź 35,3 mln zł. Przytoczone projekty obejmowały co prawda swoim zakresem urządzenia na więcej niż jednej stacji (wyposażenie jednej stacji w urządzenia srk jest przedmiotem modernizacji Stacji Zawiercie), co nie zmienia faktu, iż dla linii E30 modernizowanych stacji/ urządzeń srk na stacjach było 14, a w przypadku linii Warszawa-Łódź było ich 8. Stosując proste przeliczenie, na dostosowanie urządzeń na jednej stacji kolejowej są to koszty rzędu 1,9 mln zł netto (linia E30) lub 4,4 mln zł netto (linia Warszawa-Łódź). Są to kwoty odpowiednio 27 i 62 razy większe, w porównaniu do zaoferowanych przez KZA cen w pozycji 12.1 RCO. Istotny, zdaniem odwołującego, jest także powód dla którego zamawiający wprowadził zakres opcjonalny w postaci zmian w zakresie interfejsów. W przeszłości, zamawiający ogłaszał przetargi na zabudowę systemu ETCS poziom 2, na liniach na których urządzenia srk warstwy podstawowej były już zainstalowane. Jako, że system ERTMS/ ETCS poziom 2 jest niejako nakładką na urządzenia warstwy podstawowej, wymagane przez zamawiającego było, aby urządzenia te dostosować do współpracy z systemem ETCS. Współpraca ta polega na opracowaniu tzw. „interfejsów”, które w dużej mierze opierają się na konieczności opracowania odpowiedniego oprogramowania zarówno po stronie urządzeń srk warstwy podstawowej jak i urządzeń ERTMS/ ETCS poziom 2. W przypadku ogłaszania przetargów na zabudowę systemu ETCS na liniach, gdzie obecne już są urządzenia warstwy podstawowej danego producenta, stawiało to takiego producenta w pozycji uprzywilejowanej, co było przedmiotem odwołań do KIO producentów chcących zaoferować system ETCS. Tacy producenci byli „skazani” na współpracę z producentem urządzeń srk warstwy podstawowej i niejako na jego chęć i warunki współpracy. Takie ograniczenie konkurencji zostało przez KIO potwierdzone w kilku postępowaniach przetargowych, gdzie Izba nakazała zamawiającemu wyłączenie z zakresu dostosowania urządzeń już istniejących na linii i późniejszym zleceniu takich prac bezpośrednio producentowi tych urządzeń - uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów w ramach postępowania o sygn. KIO 555/12 (E30 LegnicaWrocław-Opole) oraz Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2012 r., KIO 2272/12, KIO 2333/12, KIO 2349/12, KIO 2350/12 (Warszawa-Łódź). W związku z takimi przypadkami, zamawiający już na etapie zabudowy urządzeń srk warstwy podstawowej, chce uniknąć problemu konieczności ich adaptacji w przyszłości, przy nakładaniu systemu ERTMS/ ETCS poziom 2 i już przy zamówieniu na urządzenia srk warstwy podstawowej wymaga od wykonawców wyceny takiego dostosowania. Takie dostosowanie jest przedmiotem zakresu opcjonalnego 2 w niniejszym postępowaniu przetargowym. W ten sposób zamawiający unika konieczności zlecenia konkretnym podmiotom zamówień z wolnej ręki, które co do zasady nie są zamówieniami konkurencyjnymi i mogą stanowić naruszenie zasad prawa zamówień publicznych. Odwołujący sporządził zestawienie tabelaryczne, zestawiając ceny Opcji 1 i Opcji 2, pokazując istotne rozbieżności pomiędzy nimi, które to jego zdaniem powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Wskazał również, że zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację Opcji 1: 7 624 473,39 zł netto, a Opcji 2: 1 630 395,00 zł netto. Szacunek ten znacząco odbiega od cen zaoferowanych przez wykonawców KZA i PORR, wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że zamawiający ma obowiązek wyjaśnienia wątpliwości co do zaoferowanych przez nich cen, a ponadto obowiązek ten musiał być spełniony przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, w dniu 28 grudnia 2021 r. za pośrednictwem Platformy Zakupowej poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili (1) wykonawca: Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. z siedzibą w Katowicach; (2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: AZD PRAHA s.r.o., AZD Polska Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Pradze; (3) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: ELKOL Sp. z o.o., KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą lidera w Bytomiu; (4) wykonawca: TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu. Z kolei do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego swoje przystąpienie zgłosili: (1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Krakowskie Zakłady Automatyki S.A., Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Krakowie; (2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: PORR S.A., SABEL Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. KZA złożył do akt sprawy pismo procesowe, prezentując swoje stanowisko w sprawie i wnosząc o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego. Na posiedzeniu w dniu 11 stycznia 2022 r. odwołujący oświadczył, iż cofa zarzuty w zakresie, w jakim podnosił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1 uznk w związku z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KZA i PORR pomimo, że oferty te zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz polegające na naruszeniu przez zamawiającego przepisów art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania KZA i PORR do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty tych wykonawców w zakresie wyceny Opcji 1 i Opcji 2 (zarzuty sformułowane w pkt 2 i w pkt 4 na stronie trzeciej odwołania). Jak wyjaśnił na rozprawie, pomimo wniosku, który skierował do zamawiającego o udostępnienie pełnej dokumentacji postępowania - zamawiający nie przekazał powyższej dokumentacji w pełnym zakresie. W konsekwencji, odwołujący nie miał wiedzy, że zamawiający wezwał, przed wystosowaniem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, wykonawców KZA i PORR do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyceny Opcji 1 i Opcji 2. Powyższe nie zostało także odnotowane w protokole z prowadzonego postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego, a także po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismem procesowym złożonym do akt sprawy przez wykonawcę KZA, stanowiskiem zaprezentowanym przez zgłaszających przystąpienie do postępowania wykonawców, zawartym w złożonych przystąpieniach, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i złożył swoją ofertę w postępowaniu. Po przeprowadzonej aukcji odwołujący zajmuje piąte miejsce w rankingu ofert i w przypadku uwzględnienia odwołania i unieważnienia postępowania lub też unieważnienia czynności przeprowadzonej aukcji elektronicznej, odwołujący miałby szansę uzyskać zamówienie. Powyższe dotyczy zarówno sytuacji, kiedy zamawiający musiałby powtórzyć postępowanie, jak też w przypadku powtórzenia aukcji - oferta odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Nawet, jeśli Izba nie nakazałaby zamawiającemu unieważnienia aukcji elektronicznej, na obecnym etapie nie dokonano jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej, odwołujący zachowuje prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej i w konsekwencji ma szansę na uzyskanie zamówienia, w przypadku odrzucenia ofert wykonawców sklasyfikowanej wyżej, niż odwołujący. Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom SWZ, a zatem może być uznana za najkorzystniejszą. Szkoda, jaką może ponieść odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności zamawiającego odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby odwołujący, realizując zamówienie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i oceniła dowód złożony przez wykonawcę KZA na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i w Rozdziale 2 SWZ (IDW) jest realizacja zadania pn. zaprojektowanie i budowa nowych urządzeń srk w stacji Zawiercie oraz roboty towarzyszące w ramach projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 4 Centralna Magistrala Kolejowa etap II” wraz z przeszkoleniem personelu zamawiającego oraz ze świadczeniem Usług gwarancyjnych - stanowiące łącznie Zakres podstawowy zamówienia oraz opcjonalne świadczenie Usług pogwarancyjnych określonych w Rozdziale 6 PFU (Tom III) - Prawo Opcji 1, jak też opcjonalną realizację świadczeń określonych w Rozdziale 7 PFU (Tom III) „Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów” - Prawo Opcji 2, stanowiących łącznie Zakres Opcjonalny zamówienia. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III niniejszej SWZ i Rozbiciu Ceny Ofertowej (RCO) stanowiącej Tom IV niniejszej SWZ. Z kolei, jak ustalił skład orzekający, w Tomie IV zamawiający, w Rozbiciu Ceny Ofertowej (RCO) oprócz cen jednostkowych wchodzących w skład Zakresu podstawowego zamówienia, ujął także ceny jednostkowe wchodzące w skład Prawa Opcji 1 i Prawa Opcji 2. Formularz RCO został przez zamawiającego przygotowany w taki sposób, że suma wszystkich pozycji RCO dawała kwotę łączną (suma Zakresu podstawowego i Zakresu opcjonalnego oraz Podsumowanie). Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający dokonywał zmian w treści SWZ, w tym w zakresie dotyczącym opisu pkt 21 - Aukcja, Tom I SWZ (IDW). Jego finalne brzmienie zostało ustalone w piśmie z 30 lipca 2021 r. Przedmiotowy zapis regulował sposób i zasady przeprowadzenia aukcji elektronicznej w następujący sposób: (21.1) Zamawiający zamierza dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. (...) (21.11) Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień na punktową ocenę oferty w kryterium licytowanym, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji w kryteriach niepodlegających licytacji (jeżeli występują) oraz wag poszczególnych kryteriów. Punktacja zostanie zaokrąglona matematycznie do 10 miejsca po przecinku. (21.12) W toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie cena dla Zakresu podstawowego Zamówienia podana w ofercie Wykonawcy. Zamawiający ustala wysokość minimalnego postąpienia na: 800 000,00 zł brutto. (21.13) Zamawiający przypomina, że ceny podawane w trakcie aukcji są cenami brutto. (21.14) Prawidłowo złożone przez Wykonawcę nowe postąpienie podczas trwania aukcji elektronicznej traktowane jest jako nowa oferta. W związku z tym poprzednia oferta Wykonawcy przestaje wiązać w takim zakresie, w jakim została złożona nowa, korzystniejsza oferta. Nie skutkuje to przerwaniem terminu związania z ofertą, który biegnie od dnia, w którym upłynął termin składania ofert. (21.17) Po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują) w następujący sposób: (1) wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: U=100 - (W aukcji x 100) /W oferty [%]. (2) Następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny ryczałtowe netto znajdujące się w RCO oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert, poprzez obniżenie tych cen o wartość upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: C aukcji = C oferty - (C oferty x U) gdzie: U - wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnie złożonej uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej, W oferty wartość oferty pierwotnie złożonej brutto, W aukcji - wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej brutto, C aukcji - cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO przyjęta do Umowy, C oferty - cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert. (3) Zamawiający wyliczy sumę wartości poszczególnych pozycji RCO, wynikającą z przeliczenia pozycji RCO o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej o współczynnik upustu, którą powiększy o należny podatek od towarów i usług (VAT). Wyliczenie cen ryczałtowych Zamawiający przekaże Wykonawcy po aukcji i będzie ono stanowić załącznik do Umowy (wersja elektroniczna, format pdf). (2.17) Całkowita cena brutto, będzie to wartość oferty brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, zaś całkowita cena netto zostanie obliczona poprzez odjęcie od całkowitej ceny brutto podatku od towarów i usług (VAT) zgodnie ze stawką wskazaną w ofercie Wykonawcy. Ww. wartości zostaną przyjęte jako wartość Umowy. Wyliczone zgodnie z pkt 21.17. ppkt 2 IDW ceny ryczałtowe poszczególnych pozycji RCO będą uznawane za wiążące i na ich podstawie będą prowadzone wszelkie rozliczenia między Wykonawcą, a Zamawiającym w trakcie realizacji Umowy. Zamawiający zwraca uwagę, że całkowita cena brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, będąca wynagrodzeniem Wykonawcy, wskazanym w Umowie może różnić się, od kwoty o której mowa w pkt 21.17. ppkt 3 IDW Sposób rozliczenia różnicy między tymi kwotami określa Umowa. Ustalono ponadto, że kryterium oceny ofert w postępowaniu była Całkowita cena brutto (pkt 20.8. IDW), na którą składały się ceny za Zakres podstawowy zamówienia oraz Opcję 1 i Opcję 2 (pkt 4 załącznika nr 1 do IDW). Otwarcie ofert w postępowaniu nastąpiło w dniu 18 października 2021 r. Zaoferowane w postępowaniu ceny w ramach Opcji kształtowały się następująco: (1) KZA cena Opcji 1 - 1 574 710,00 zł., cena Opcji 2 - 210 210,00 zł.; (2) Kolejowe Zakłady Automatyki S.A. Katowice cena Opcji 1 - 10 664 000,00 zł., cena Opcji 2 - 4 321 000,00 zł.; PORR cena Opcji 1 - 4 463 390,00 zł., cena Opcji 2 - 332 800,00 zł.; AZD Praha s.r.o oraz AZD Polska Sp. z o.o. cena Opcji 1 - 11 322 384,00 zł., cena Opcji 2 - 1 749 051,61 zł.; odwołujący cena Opcji 1 - 18 500 000,00 zł., cena Opcji 2 - 1 675 000,00 zł.; ELKOL Sp. z o.o. oraz KZA Przedsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. Lublin cena Opcji 1 - 27 698 000,00 zł., cena Opcji 2 - 3 684 450,00 zł.; TORPOL S.A. cena Opcji 1 - 49 451 831,67 zł., cena Opcji 2 - 3 341 525,44 zł. W dniu 13 grudnia 2021 r. zamawiający skierował do wykonawców zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, której termin wyznaczył na dzień 15 grudnia 2021 r. Następnie, 14 grudnia 2021 r., zamawiający wystosował pismo do wykonawców, które jak wskazał, stanowiło odpowiedź na wniosek jednego z nich, wyjaśniając zapisy pkt 21.17 IDW. Zamawiający stwierdził w piśmie, co następuje: (i) zgodnie z postanowieniami pkt 21.12 IDW w toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie cena dla Zakresu podstawowego Zamówienia podana w ofercie Wykonawcy (...) Postanowienie to wskazuje, że kryterium licytowanym będzie cena dla Zakresu podstawowego. Nie jest zatem dopuszczalne by przeprowadzić licytację dla zakresu opcjonalnego. (ii) zgodnie z pkt 21.14 wskazano, że prawidłowo złożone przez Wykonawcę nowe postąpienie podczas trwania aukcji elektronicznej traktowane jest jako nowa oferta. W związku z tym poprzednia oferta Wykonawcy przestaje wiązać w takim zakresie, w jakim została złożona nowa, korzystniejsza oferta (.) Z zapisu tego jednoznacznie wynika, że oferta Wykonawcy przestaje wiązać w zakresie w części dotyczącej ceny Zakresu podstawowego bowiem ta cena podlega aukcji. Skoro aukcji nie podlega zakres opcjonalny to oferta Wykonawcy jest w tym zakresie wiążąca. Wyliczenia cen ryczałtowych Zamawiający dokona na podstawie pkt 21.17 IDW w zakresie pozycji w ramach Zakresu podstawowego ujętego w RCO oraz przekaże Wykonawcy po aukcji i będzie ono stanowić załącznik do Umowy. Mając na uwadze postanowienia IDW Zamawiający nie może na podstawie punktu 21.17 IDW obliczyć upustu dla prawa opcji jako że nie podlega ono aukcji. Izba ustaliła również, że w dniu 15 grudnia 2021 r. przeprowadzona została aukcja elektroniczna, której wyników zamawiający nie opublikował do dnia otwarcia posiedzenia w niniejszej sprawie odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie przez zamawiającego, na etapie po otwarciu złożonych w postępowaniu ofert, bo w dniu 14 grudnia 2021 r., zmiany w dokumentacji postępowania w zakresie, który ma istotne znaczenie dla warunków, na jakich wykonawcy mogą licytować i w zakresie, jaki ma wpływ na ustalenie cen oferowanych w toku aukcji elektronicznej, poprzez zmianę sposobu ustalenia ostatecznego poziomu ceny ofertowej po aukcji elektronicznej. Odwołujący stał na stanowisku, że zamawiający zmodyfikował treść pkt. 21.16 i 21.17 SWZ (IDW) w taki sposób, że pierwotny zapis przewidujący, że cena oferty wyliczana będzie w ten sposób, że na podstawie obliczonego wskaźnika upustu obniżona zostanie nie tylko cena za zakres podstawowy, ale także kwota wynagrodzenia zaoferowana przez wykonawców za realizację Opcji 1 i Opcji 2, zastąpił zapisem z którego wynikało, że nie będzie obliczany upust dla prawa opcji jako, że nie podlega ono aukcji. Tym samym, zdaniem odwołującego, doszło do sytuacji, w której znając zaoferowane przez wykonawców kwoty za Opcję 1 i Opcję 2, zamawiający dokonał zmiany postanowień dokumentacji postępowania na korzyść tych wykonawców, którzy zaoferowali bardzo niskie ceny w ramach Opcji 1 i Opcji 2 tj. wykonawcy KZA oraz wykonawcy PORR, bowiem wykonawcy ci, na skutek zmiany postanowień dokumentacji przetargowej, mogli składać postąpienia o niższej wartości, mając na względzie, że bardzo niska cena zaoferowana w ramach Opcji kompensować będzie niższy ogólny upust zaoferowany w toku aukcji w odniesieniu do zakresu podstawowego. Mamy zatem do czynienia z taką wadą postępowania, której nie można usunąć inaczej, jak tylko poprzez unieważnienie i powtórzenie aukcji lub ostatecznie unieważnienie samego postępowania. Skład orzekający, po analizie zapisów SWZ w zakresie, w jakim zamawiający opisywał sposób przeprowadzenia aukcji i zasady oceny ofert, jak również biorąc pod uwagę treść pisma skierowanego przez zamawiającego do wykonawców w dniu 14 grudnia 2021 r. w przedmiocie sposobu dokonania przeliczenia cen ujętych w RCO o wskaźnik upustu, o którym mowa w pkt 21.17 IDW doszedł do przekonania, że niniejsze postępowanie należy unieważnić na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż jest ono obarczone wadą, której na obecnym etapie postępowania nie można usunąć, a która to wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że z pierwotnych zapisów pkt 21.17 IDW, odnoszących się do zasad prowadzenia aukcji, jak też sposobu, w jaki dokonywana będzie ocena złożonych ofert po zakończeniu aukcji elektronicznej wynikało, że wartością licytowaną w ramach aukcji będzie cena dla zakresu podstawowego. Z kolei ostateczna cena oferty, po przeprowadzonej aukcji miała zostać obliczona w taki sposób, że wyliczone miały zostać indywidualnie poszczególne ceny ryczałtowe netto, znajdujące się w RCO z oferty złożonej przez wykonawcę w terminie składania ofert, poprzez obniżenie tych cen o wartość wskaźnika upustu (U) z zaznaczeniem, że ceny te miały zostać zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku. Dalej należy dostrzec, że w RCO, który stanowił Tom IV SWZ, oprócz cen jednostkowych wchodzących w skład Zakresu podstawowego zamówienia, ujęto także ceny jednostkowe z Prawa Opcji 1 i Prawa Opcji 2. Cała konstrukcja formularza RCO została przez zamawiającego przygotowana więc w taki sposób, że suma wszystkich pozycji RCO dawała kwotę łączną (suma Zakresu podstawowego, Zakresu opcjonalnego oraz Podsumowanie). Z kolei suma powyższych cen była poddawana ocenie w kryterium oceny ofert, to ona stanowiła bowiem Całkowitą cenę brutto. Ponadto, z pkt 12.6 SWZ IDW wynika między innymi, że sposób kalkulacji pozycji nr 11 RCO tj. Prawa opcji nr 1 nie był całkowicie dowolny, gdyż zamawiający zastrzegł, że wartość tej pozycji (Usługi pogwarancyjne) nie może być niższa niż 1% wartości netto za wykonanie Zakresu Podstawowego. Tym samym nie ulega wątpliwości, że zamawiający wiązał cenę obliczoną za zakres podstawowy z ceną Opcji 1 i ta była elementem ceny oferty. W konsekwencji powyższych zapisów wykonawcy mogli zatem rozumieć treść SWZ w taki sposób, że ostatecznie po przeprowadzonej aukcji, analogicznie jak w przypadku zakresu podstawowego, również ceny Opcji 1 i Opcji 2 zostaną pomniejszone o wartość upustu, wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu. Z kolei w treści zaproszenia do udziału w aukcji, przekazanego wykonawcom w dniu 13 grudnia 2021 r. zamawiający w uwagach końcowych wskazał, że w trakcie aukcji elektronicznej dla wykonawcy będą widoczne i aktywne pozycje dotyczące zarówno zakresu podstawowego jak i Opcji 1 i Opcji 2 (jest to związane ze sposobem działania modułu aukcji w systemie zakupowym zamawiającego), jednakże zgodnie z pkt 21.12 IDW jedynym parametrem podlegającym licytacji jest Zakres Podstawowy Zamówienia i tylko w ramach tej pozycji wykonawca obowiązany jest dokonywać postąpień aukcyjnych. W związku z powyższym, niezależnie od tego w ramach której z pozycji wykonawca dokona postąpienia podczas aukcji elektronicznej, zamawiający po zamknięciu aukcji przyjmie, że wykonawca obniżył cenę za Zakres Podstawowy Zamówienia. W trakcie aukcji elektronicznej na konsoli aukcyjnej będzie widoczna punktacja wynikająca z łącznej ceny złożonej przez wykonawcę (tj. zarówno Zakresu Podstawowego Zamówienia jak i Opcji 1 i 2) oraz pozycja w klasyfikacji (kolumna „Ranking”) oparta na tej punktacji. Taki zapis sugerował, że w trakcie aukcji elektronicznej, na potrzeby ustalenia kolejności ofert po składanych postąpieniach, oprócz ceny za Zakres podstawowy będą brane pod uwagę również ceny Opcji 1 i Opcji, zaproponowane przez wykonawcę w ofercie. Jeden z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, w świetle tych zapisów powziął wątpliwość jaki jest zakres stosowania mechanizmu, o którym mowa w pkt 21.17 ppkt 2 SWZ, tj. czy dotyczy on również cen za Opcję 1 i Opcję 2. W konsekwencji skierował do zamawiającego zapytanie, na które ten udzielił odpowiedzi w piśmie z 14 grudnia 2021 r. Zamawiający zaprezentował w nim swoje rozumienie SWZ, w szczególności odnośnie interpretacji zapisów pkt 21.12 i 21.14 IDW wyjaśniając, że mechanizmowi, o którym mowa w pkt 21.17 ppkt 2 SWZ będą podlegać wyłącznie ceny jednostkowe zawarte w formularzu RCO, dotyczące tylko Zakresu podstawowego. Z powyższych czynności zamawiającego, zarówno podjętych w dniu 13 grudnia 2021 r. (skierowanie zaproszenia do udziału w aukcji), jak też z treści pisma z 14 grudnia 2021 r. wynika więc, że możliwe jest inne rozumienie zapisów SWZ odnoszących się do sposobu przeliczania wartości poszczególnych pozycji RCO, niż można by to było wywodzić z literalnego brzmienia SWZ. Przy czym, w ocenie Izby, trudno przy tym jednoznacznie przesądzić, który ze sposobów jest wiążący i prawidłowy. Jeśli bowiem przyjmiemy literalne brzmienie poszczególnych fragmentów SWZ (w szczególności w kilku miejscach Tomu I, jak też zapisy Tomu IV), dotyczących sposobu działania zamawiającego po zakończeniu aukcji elektronicznej, w zakresie wyliczenia wartości poszczególnych pozycji RCO, to trudno z nich wywieść, że korekcie ceny po przeprowadzonej aukcji będą podlegać wyłącznie poszczególne pozycje RCO dotyczące Zakresu podstawowego. W tym kontekście treść wyjaśnień zamawiającego przekazanych wykonawcom w dniu 14 grudnia 2021 r., traktować należy rzeczywiście jako zmianę czy też interpretację powyższych postanowień. Jednocześnie jednak z treści przedmiotowego pisma, jak też argumentacji prezentowanej w odpowiedzi na odwołanie, jak też na rozprawie, od początku intencją i zamiarem zamawiającego było to, aby przyjmować sposób wykładni zapisów SWZ tak, jak wynika to z treści wyjaśnień. Przy czym co należy podkreślić taka wykładnia mogłaby również pośrednio wynikać z tych fragmentów SWZ, które wskazują, że gdyby upusty były również naliczane w odniesieniu do Opcji 1 i Opcji 2 - wykonawcy nie mogliby śledzić na bieżąco, w trakcie aukcji, wartości oferty po dokonywanych postąpieniach. Tym samym prowadzi to, w ocenie Izby do wniosku, że powyższe zapisy można było interpretować w sposób dwojaki, co pokazało zarówno samo postępowanie odwoławcze, biorąc pod uwagę liczbę przystępujących i argumentację przez nich podnoszoną, jak też rozbieżność w zakresie wyliczenia ceny ofertowej przez poszczególnych wykonawców. Analizując ceny zaoferowane przez nich w postępowaniu rzeczywiście, już zauważył odwołujący już na „pierwszy rzut oka” dostrzec można ogromne rozbieżności w zakresie sposobu kalkulacji cen za Opcję 1 i Opcję 2. Na tym tle szczególnie zwracają uwagę kalkulacje sporządzone przez wykonawców KZA i PORR, którzy za Opcje zaoferowali swoje ceny na poziomie znacznie niższym, niż to ma miejsce w przypadku innych wykonawców. Okoliczność ta wskazuje pośrednio, że wykonawcy KZA i PORR mogli rozumieć zapisy pkt 21.17 SWZ w taki właśnie sposób, w jaki uczynił to zamawiający w swoim piśmie z 14 grudnia 2021 r. przyjmując, że wartości kwotowe w ramach Opcji pozostają niezmienne. Stąd skalkulowali je na znacznie niższym poziomie, niż inni ubiegający się o to zamówienie, nie zakładali bowiem, że cena za Opcje ulegała będzie obniżeniu, po przeprowadzonej aukcji. Z kolei kalkulacje sporządzone przez pozostałych wykonawców sugerują, że ci zakładając pewne rezerwy kwotowe, wynikające z tego, że zamawiający obniży te ceny w wyniku zastosowanego upustu - ustalali swoje ceny za Opcje na znacząco wyższym poziomie. Izba uznała, że nie można jednoznacznie przesądzić, mając na uwadze analizowane zapisy SWZ, która z powyższych interpretacji jest jedyną poprawną i słuszną. Obydwie, wobec brzmienia SWZ, należy uznać za uprawnione. Mając to na uwadze należy stwierdzić, że w postępowaniu doszło do sytuacji, w której wykonawcy złożyli nieporównywalne oferty, w sposób odmienny kalkulując swoje ceny, zwłaszcza w zakresie Opcji 1 i Opcji 2, przyjmując określone założenia. Nie można, w okolicznościach niniejszej sprawy dokonać interpretacji spornych zapisów SWZ tak, aby przyjąć rozumienie treści dokumentacji w taki sposób, iż ewentualne wątpliwości należałoby rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy. W tej sprawie bowiem, zależnie od sposobu przyjętej wykładni, doszłoby do przyjęcia interpretacji korzystnej dla jednej grupy wykonawców (którzy przyjęli pewien margines ceny za Opcję), lub też korzystnej dla tych, którzy cenę za Opcję ustalali zakładając, że ta nie podlega przeliczeniu po przeprowadzonej aukcji. Z kolei biorąc pod uwagę etap, na jakim znajduje się prowadzone przez zamawiającego postępowanie tj. okoliczność, że zostały już złożone oferty cenowe, a zatem nie jest już możliwa zmiana SWZ w zakresie doprecyzowania postanowień odnoszących się do sposobu dokonywania oceny ofert po aukcji. Powstałych nieścisłości czy niejasności nie sposób też wyjaśnić czy zinterpretować wyłącznie na drodze wyjaśnień do treści SWZ. Tym samym nie jest możliwe w okolicznościach niniejszej sprawy nakazanie zamawiającemu powtórnego przeprowadzenia samej aukcji elektronicznej. Nawet gdyby zamawiający dokonał jednej interpretacji zapisów SWZ i przekazał swoje stanowisko wszystkim wykonawcom (co zresztą uczynił w piśmie z 14 grudnia 2021 r.) nie zmieni to sytuacji wykonawców w tym postępowaniu, albowiem oferty cenowe zostały już złożone. Przy czym, co ponownie należy podkreślić, każdy z wykonawców już na etapie dokonywania kalkulacji ceny ofertowej i przyjmując odpowiednią wycenę Opcji 1 i Opcji 2, przyjmował swoje założenia w zakresie, w jakim przyjmował określony sposób dokonywania oceny ofert po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. W konsekwencji, jedynym możliwym w tym przypadku rozwiązaniem, jest unieważnienie przedmiotowego postępowania i powtórzenie go, w oparciu o nowe zapisy SWZ, doprecyzowane w taki sposób aby sposób działania zamawiającego nie budził już wątpliwości. Sam zamawiający przyznawał, że w różnych prowadzonych przez PKP PLK postępowaniach, w zależności od zapisów SWZ, przyjmowane są różne sposoby dokonywania oceny ofert. Odwołujący wskazywał z kolei, że znane mu są przykłady postępowań, w których zamawiający stosując tożsame zapisy, dokonuje przeliczenia ceny w ramach opcji, już po przeprowadzonej aukcji, z kolei przystępujący po stronie zamawiającego - KZA przedstawił dowód, który miał potwierdzać, że przy tożsamych uregulowaniach cena opcji pozostaje niezmienna w toku całego postępowania. Ta argumentacja i tak rozbieżny sposób działania samego zamawiającego potwierdzają, że konieczne jest takie doszczegółowienie tych kwestii, aby wyeliminować wszelkie wątpliwości, które mogłyby powstać w przyszłości na tle spornych zapisów. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zastosowanie znajdzie przesłanka, wynikająca z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, nakazująca unieważnienie postępowania w przypadku gdy w jego toku wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Spełnione zostały bowiem wszystkie przesłanki uprawniające do zastosowania tego przepisu. Stwierdzić należy, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania). Wada ta polega na tym, że zamawiający, wobec niejednoznacznych zapisów SWZ nie może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, przy czym nie jest również możliwe ich zinterpretowanie w taki sposób, który byłby korzystny dla wykonawców. Niezależnie od przyjętej wykładni, jedne podmioty znajdą się w sytuacji uprzywilejowanej, inne będą pokrzywdzone. Nie ulega również wątpliwości, że naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, gdyż na tym etapie postępowania, kiedy zostały złożone oferty cenowe, nie można dokonać zmiany zapisów SWZ, w których doprecyzowany zostanie sposób, w jaki ocenione zostaną oferty, po przeprowadzonej aukcji elektronicznej. Należy też stwierdzić, że owa wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nieważność taka może zostać stwierdzona zarówno w oparciu o art. 58 kodeksu cywilnego, w trybie art. 189 kodeksu postępowania cywilnego, jak i w oparciu o możliwość przewidzianą w art. 705 kodeksu cywilnego. Jednocześnie nie stoi na przeszkodzie stwierdzenia nieważności umowy w oparciu o ww. przepisy, brak wystąpienia przesłanek zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiotowym przypadku. Jak zauważono w Komentarzu do PZP wydanym w 2021 r., pod. red. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych H. Nowaka (strony 1230-1231): „enumeratywne wyliczenie wad powodujących nieważność względną umowy (wzruszalność) w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 Pzp nie wyklucza natomiast możliwości zaistnienia wad czynności prawnej, powodujących nieważność bezwzględną, w szczególności w świetle art. 58 Kc. Powództwo przewidziane w art. 189 Kpc można wnosić w każdym przypadku, w którym zachodzi nieważność bezwzględna umowy w sprawie zamówienia publicznego.” (...) Pojęcie aukcji albo przetargu, o którym mowa w art. 705 Kc, należy przy tym definiować niezależnie, na podstawie ogólnych uregulowań Kodeksu cywilnego. Te ostatnie nie wskazują szczegółowych rozwiązań proceduralnych, a wynika z nich jedynie, że aukcja lub przetarg to postępowania otwarte, konkurencyjne, poprzedzone ogłoszeniem. Mając to na uwadze, należy wskazać, że dyspozycja art. 705 Kc znajdzie zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w oparciu o przepisy Pzp. Jednocześnie z tego powodu, że przedmiotowy zarzut był w tym przypadku najdalej idącym i niweczy rezultat wszystkich czynności zamawiającego, dokonanych w tym postępowaniu, w tym w zakresie w jakim odwołujący sformułował zarzuty dokonania wadliwej oceny ofert wykonawców KZA i PORR - Izba zaniechała rozpoznania zarzutu w zakresie zgodności treści ofert tych wykonawców z pkt 12.4 i 12.5 SWZ. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący : ............ Członkowie: ............ 26 …

…Sygn. akt: KIO 545/19 WYROK z dnia 15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Anna Osiecka Anna Packo Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2019 r. przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Tyczynie w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie prowadzące postępowanie w imieniu i na rzecz: Urzędu Transportu Kolejowego z siedzibą w Warszawie, Wyższego Urzędu Górniczego z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Statystycznego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Ochrony Roślin i Nasiennictwa z siedzibą w Warszawie, Urzędu Lotnictwa Cywilnego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Edukacji Narodowej z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Energii z siedzibą w Warszawie, Urzędu do Spraw Cudzoziemców z siedzibą w Warszawie, Podlaskiego Urzędu Wojewódzkiego z siedzibą w Białymstoku, Państwowej Agencji Atomistyki z siedzibą w Warszawie, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Obrony Narodowej z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Sportu i Turystyki z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Weterynarii z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Cyfryzacji z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Sanitarnego z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Farmaceutycznego z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Zdrowia z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego z siedzibą w Warszawie, Urzędu Regulacji Energetyki z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Miar z siedzibą w Warszawie, Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z siedzibą w Warszawie, Biura do Spraw Substancji Chemicznych z siedzibą w Łodzi oraz Urzędu Zamówień Publicznych z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 545/19 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie całości złożonych przez Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą ​ w Warszawie wyjaśnień z dnia 11 marca 2019 r. wraz z załącznikiem oraz odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 545/19 Uzasadnie nie Zamawiający – Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie prowadzące postępowanie w imieniu i na rzecz: Urzędu Transportu Kolejowego z siedzibą w Warszawie, Wyższego Urzędu Górniczego z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Statystycznego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Ochrony Roślin i Nasiennictwa z siedzibą w Warszawie, Urzędu Lotnictwa Cywilnego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Edukacji Narodowej z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Energii z siedzibą w Warszawie, Urzędu do Spraw Cudzoziemców z siedzibą w Warszawie, Podlaskiego Urzędu Wojewódzkiego z siedzibą w Białymstoku, Państwowej Agencji Atomistyki z siedzibą w Warszawie, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Obrony Narodowej z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Sportu i Turystyki z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Weterynarii z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Cyfryzacji z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Sanitarnego z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Farmaceutycznego z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Zdrowia z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego z siedzibą w Warszawie, Urzędu Regulacji Energetyki z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Miar z siedzibą w Warszawie, Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z siedzibą w Warszawie, Biura do Spraw Substancji Chemicznych z siedzibą w Łodzi oraz Urzędu Zamówień Publicznych z siedzibą w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych, kolejowych na trasy krajowe i zagraniczne oraz rezerwacji i zakupu miejsc hotelowych, ubezpieczenia oraz wiz dla JAP (znak postępowania: 2019/17). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 stycznia 2019 r. pod numerem 2019/S 017-036219. W dniu 28 marca 2019 r. wykonawca WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Tyczynie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „PLL LOT”], która jest niezgodna z ustawą gdyż wykonawca PLL LOT złożył dwie oferty; 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT, mimo że wykonawca PLL LOT nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu; 4. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 1​ 6 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.) [dalej „uznk”] poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny PLL LOT; 5. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT, której złożenie, w świetle przedstawionych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku; 6. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ze względu na fakt nieujęcia wszystkich składników ceny lub kosztu w ofercie PLL LOT, co jasno wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę PLL LOT w postępowaniu; 7. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT, mimo że wykonawca PLL LOT nie sporządził oferty w postaci elektronicznej i nie złożył oryginału oferty a jedynie jej kopię potwierdzoną za zgodność z oryginałem; 8. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o​ ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 poz. 369 ze zm.) [dalej „uokik”] poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT, która jest przejawem nadużywania pozycji dominującej, a więc w całości lub w części nieważna oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art 3 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na inżynierii cenowej poprzez oparcie finansowania zamówienia na pozycjach wyceny, które przyniosą zysk z uwagi na posiadaną pozycję monopolisty; 9. ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PLL LOT z postępowania, który to wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu ani braku podstaw do wykluczenia, a w dalszej kolejności ewentualnie art. 26 ust 3 ustawy Pzp uzupełnienia dokumentów podmiotowych odnoszących się do wykonawcy PLL LOT. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.odrzucenia oferty PLL LOT; 3.wykluczenia wykonawcy PLL LOT z postępowania; 4.odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy PLL LOT w terminie 1 dnia od wydania orzeczenia KIO; 5.dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert bez uwzględniania oferty PLL LOT. W uzasadnieniu odwołania, w zakresie zarzutu pierwszego Odwołujący podał, iż PLL LOT złożył w postępowaniu dwie oferty o tej samej treści. Nie ma jednak wątpliwości, iż są to dwie odrębne oferty, gdyż każdej nadano odmienną nazwę. Do każdej z ofert wykonawca PLL LOT załączył pełnomocnictwo potwierdzone za zgodność z oryginałem przez notariusza. Z uwagi na fakt, iż treść obu ofert PLL LOT jest taka sama Odwołujący odnosi się po prostu do „oferty” PLL LOT. Nie ma potrzeby różnicowania w treści niniejszego odwołania na „ofertę 1” i „ofertę 2”. Również Zamawiający nie odróżnił tych ofert i nie badał ich treści osobno, np. nie skierował dwóch wezwań o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Niemniej w razie jakichkolwiek wątpliwości należy uznać, iż zarzuty niniejszego odwołania odnoszą się do każdej ze złożonych przez PLL LOT ofert. Odwołujący zauważył, iż wykonawca PLL LOT obie oferty sporządził najpierw w formie pisemnej poprzez wydrukowanie uzupełnionych ofert oraz opatrzenie każdej strony podpisem. Następnie tak przygotowane oryginalne dokumenty podpisał elektronicznie. Dalej Odwołujący wskazał, iż wykonawca PLL LOT w podobny sposób złożył dokumenty na wezwanie z art. 26 ust. 1 - oryginały przygotowane w formie pisemnej po prostu podpisał elektronicznie bez dopisków w rodzaju „za zgodność z oryginałem” lub podobnych. Dalej Odwołujący przywołał brzmienie pkt 9 formularza oferty PLL LOT. W zakresie zarzutu drugiego Odwołujący przywołał brzmienie rozdziału XIII ust. 1, 3 i​ 4 SIWZ i wskazał, że z ww. postanowień wynika, że: 1) Zamawiający słusznie traktuje jako składniki ceny również upust, gdyż w pozycjach ust. 9 pkt 9.8 – 9.12 należało zaoferować właśnie upust, 2) podane ceny mają znaczenie proceduralne, gdyż służą do wyboru oferty najkorzystniejszej i w związku z tym zaoferowanie nierealnych opłat w tym zakresie może być poczytane np. jako manipulacja ceną oraz 3) podane ceny opłat transakcyjnych nie służą wyłącznie do porównania i oceny ofert, ale również mają znaczenie na etapie realizacji zamówienia – co znajduje potwierdzenie w dalszej części dokumentacji postępowania np. rozdziale XII ust. 5 i 6 SIW Z. Następnie Odwołujący przywołał brzmienie § 4 ust. 8 załącznika nr 3 do SIW Z wskazując, że wynagrodzenie wykonawcy jest całkowicie zależne od ilości zrealizowanych usług, czyli jest to wynagrodzenie kosztorysowe, a nie ryczałtowe. Zamawiający w celu przeprowadzania postępowania deklaruje zapotrzebowanie na konkretne ilości usług, czemu Zamawiający dał wyraz publikując załącznik nr 1 do Umowy. Natomiast podane zapotrzebowanie wykorzystywane jedynie w celu oszacowania wartości zamówienia. Jak wynika zarówno z zapisów umowy oraz z praktyki współpracy z Zamawiającym powyższe ilości nie stanowią żadnej gwarancji na etapie realizacji umowy. Odwołujący argumentował, że wykonawca nie ma pewności z jakich usług i w jakiej ilości będzie składało się faktycznie wykonywane zamówienie, gdyż zgodnie z § 2 ust. 4 załącznika nr 3 do SIW Z Istotne Postanowienia Umowy „Rezerwacja, zakup i dostawa biletów, miejsc hotelowych oraz procedur wizowych odbywać się będzie zgodnie z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego na podstawie zamówień przekazywanych do Wykonawcy”, jedyne gwarancje jakie wykonawca otrzymuje dotyczą wykorzystania wartości zamówienia (min. 50% zgodnie z § 4 ust. 10 IPU) i nie dotyczą ilości. Jest to istotna zmiana względem uprzednio prowadzonych przez COAR (wcześniej CUW) postępowań w zakresie realizacji podróży służbowych, w których były gwarancje ilościowe (np. postępowanie CUW 2015/1). Taka konstrukcja zapisów postępowania i zamówienia jest całkowicie świadoma i celowa. Wykonawcy mieli zostać pozbawieni gwarancji zamówienia konkretnej ilości usług z uwagi na roszczenia, które pojawiły się po niezrealizowaniu pełnego zakresu umowy przez Zamawiającego, co do zamówień udzielonych w przeszłości. Reasumując Odwołujący wskazał, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu jest oparte o faktycznie wykonane usługi i indywidualne potrzeby Zamawiającego, które będą określane na etapie realizacji umowy. Wykonawcy nie uzyskali gwarancji zrealizowania konkretnych ilości poszczególnych usług. Tak więc, Zamawiający może nie zrealizować np. żadnej usługi zakupu biletu lotniczego zagranicznego, zaniżenie chociaż jednego istotnego składnika ceny podanego w ust. 9 pkt 9.1 - 9.12 formularza oferty skutkuje obarczeniem oferty wadą rażąco niskiej ceny. Dalej Odwołujący przywołał brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i dokonał analizy prawnej zagadnienia dotyczącego złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, ​ szczególności przywołał tezy wynikające z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, zawarte m.in. w wyroku z dnia w 12 sierpnia 2010 r. sygn. akt: KIO 1605/10, w wyroku z dnia 14 stycznia 2015 r. sygn. akt: KIO 2734/14, w wyroku z dnia 24 września 2014 r. sygn. akt: KIO 1844/14, w wyroku z dnia 19 lutego 2014 r. sygn. akt: KIO 216/14, w wyroku z dnia 2​ 2 grudnia 2016 r. sygn. akt: KIO 2225/16, KIO 2226/16, KIO 2229/16 oraz KIO 2230/16. Odwołujący wskazał, iż wykonawca PLL LOT w formularzu ofertowym zaoferował ceny, które łącznie oraz osobno uzasadniają uznanie oferty PLL LOT za obarczoną wadą rażąco niskiej ceny. Uzasadniał, że wykonawca w postępowaniu powinien tak skalkulować daną cenę (daną opłatę transakcyjną), by zawierała ona wszystkie niezbędne koszty realizacji danej usługi, której określona opłata transakcyjna dotyczy. Wynika to z faktu, iż rozliczenie z wykonawcą następuje za daną usługę na podstawie zleconych przez Zamawiającego i rzeczywiście wykonanych przez wykonawcę usług pośrednictwa (por. § 4 ust. 8 Załącznika nr 3 do SIW Z Istotne Postanowienia Umowy). Zatem wysokość każdej z opłat musi być realna, zawierać nie tylko wszelkie koszty wykonania danej usługi, ale również rezerwę na ryzyko związane z realizacją danej usługi, a także przewidywany zysk. Cena całkowita w postępowaniu nie jest ceną ryczałtową i wobec tego nie jest możliwe ewentualne pokrywanie kosztów czy strat w ramach innych wykonanych usług. Koszty, rezerwy oraz zysk muszą być przypisane w stosunku do konkretnej, podanej wysokości opłaty transakcyjnej, [por. Rozdział XIII ust. 3 do 6 SIW Z]. Reasumując Odwołujący wskazał, iż każda z czynności ujętych w pozycjach ust. 9 pkt 9.1 - 9.12 formularza ofertowego powinna zostać wyceniona osobno. Każda z tych czynności może mieć decydujący wpływ, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Innymi słowy zaniżenie dowolnego z ww. składników może mieć wpływ na obarczenie oferty PLL LOT wadą rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślał, że wykonawca miał obowiązek uwzględnienia w ofercie wszystkich kosztów realizacji, w całym okresie trwania Umowy, tj. maksymalnie 24 miesięcy [§ 2 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIW Z Istotne Postanowienia Umowy „Umowa obowiązuje przez okres 24 miesięcy od dnia zwarcia umowy lub do wyczerpania środków przeznaczonych na jej realizację, w zależności od tego, które ze zdarzeń wystąpi jako pierwsze]. Zatem wykonawca powinien był wykazać, że jego stawki są rynkowe i pokrywają wszystkie koszty realizacji danej usługi w całym okresie realizacji umowy. Wykonawca realizujący zamówienie nie ma gwarancji jakie usługi i w jakiej ilości będą świadczone, gdyż usługi te będą zależały od bieżących potrzeb Zamawiającego ​ zakresie rezerwacji hotelowych czy biletowych, a także wynajmu samochodu czy w ​ zakresie formalności wizowych [§ 2 ust. 4 Załącznika nr 3 do SIW Z Istotne Postanowienia Umowy w związku z § 4 ust w 10 IPU]. Wobec tego nie może zakładać oczekiwanego zysku czy pokrycia kosztów w ramach innych usług. Podobnie nie może pokrywać kosztów realizacji w ramach innych realizowanych przez siebie umów. Wykonawca powinien był również uwzględnić w ofercie ryzyko, że dane usługi, nie będą w ogóle świadczone, inne zaś będą w większym, niż można pierwotnie przypuszczać, rozmiarze. Odwołujący wskazał, iż nie mamy dostępu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy PLL LOT natomiast nie jest możliwe, chociażby ze względu na rodzaj i ilość składanych dowodów w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, aby PLL LOT ujął wszystkie koszty w ramach swojej oferty cenowej oraz w konsekwencji w ramach wyjaśnień. Kolejno Odwołujący argumentował, iż cena 0,01 zł, a nawet 0,00 zł jest ​ szczególnych przypadkach dopuszczalna na rynku zamówień publicznych. w ​W szczególności taka sytuacja może występować w przypadku opłat transakcyjnych za sprzedaż biletów lotniczych lub rezerwacji hotelowych, gdyż niektórzy wykonawcy na rynku posiadają odpowiednią sytuację, aby pokryć koszty wykonania ww. usług z kosztów samych biletów lotniczych lub rezerwacji hotelowych. Wykonawca przywołał pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu orzeczenia z 9 listopada 2018 r., nie podając przy tym sygnatury wyroku. Wykonawca PLL LOT bezrefleksyjnie zaoferował wykonanie zamówienia za 0,01 zł ​ przypadku każdej usługi, która będzie realizowana w postępowaniu. Tymczasem: w 1​ ) w przypadku biletów lotniczych zagranicznych (pkt 9.1 formularza ofertowego) wykonawca PLL LOT posłuży się podwykonawcą, który nie ma odpowiednich umów pozwalających na wykonanie zamówienia za 0,01 zł i jednocześnie zaoferowanie 3% upustu. Tego typu umowy z pewnością posiada PLL LOT, natomiast nie LOT Travel Sp. z o.o.; 2) w przypadku biletów lotniczych krajowych (pkt 9.2 formularza ofertowego) zysk wykonawcy PLL LOT zostanie skonsumowany przez udzielony w pkt 9.8 upust; 3) w przypadku biletów kolejowych (pkt 9.3 oraz 9.4 formularza ofertowego) wykonawca PLL LOT nie posiada odpowiednich umów prowizyjnych, które uzasadniają zaoferowanie ceny 0,01 zł za wystawienie biletów kolejowych; 4) w przypadku rezerwacji hotelowych (pkt 9.5 oraz 9.6 formularza ofertowego) wykonawca PLL LOT posłuży się podwykonawcą, który nie ma odpowiednich umów pozwalających na wykonanie zamówienia za 0,01 zł i jednocześnie zaoferowanie 10% upustu. Tego typu umów dla swoich Klientów nie posiada również bezpośrednio wykonawca; 5) w przypadku procedury wizowej (pkt 9.7 formularza ofertowego) nie jest możliwe zaoferowanie opłaty transakcyjnej w wysokości 0,01 zł w postępowaniu przez żadnego wykonawcę ze względu na specyfikę tej usługi i brak prowizji lub jakichkolwiek zysków z nią związanych poza kwotą opłaty transakcyjnej; 6) w zakresie upustów, które również stanowią składniki ceny (pkt 9.8-9.12 z wyłączeniem pkt 9.11) to wykonawca PLL LOT nie posiada odpowiednich umów, które pozwalają na udzielenie upustów w tej wysokości w przypadku zakupu usług od dostawców zewnętrznych. Oznacza to, iż w każdym przypadku, który nie stanowi przelotu realizowanego przez PLL LOT wykonawca ten ma zamiar finansować zamówienia z zysku osiągniętego właśnie na przelotach własnych. Reasumując Odwołujący wskazał, iż wykonawca PLL LOT jest w stanie zrealizować niniejsze zamówienie z zyskiem wyłącznie gdy osiągnie odpowiednią liczbę przelotów realizowanych zasobami własnymi. Natomiast w przypadku gdy Zamawiający nie zamówi połączeń lotniczych w ogóle. Następnie Odwołujący podniósł, iż cena zaoferowana w ust. 9 pkt 9.7 Formularza oferty PLL LOT za przeprowadzenie procedury uzyskiwania wizy wynosi 0,01 zł. Taka cena jest absolutnie oderwana od rzeczywistości i realiów rynkowych. W przypadku procedury wizowej nie są wypłacane prowizje. Brak prowizji dla agenta wynika z samej istoty procedury wizowej, która nie jest usługą komercyjną, a administracyjną. Opłaty uiszczane za wystawienie wizy są daninami publicznymi i nie wypłaca się od nich prowizji ani w Polsce, ani w żadnym kraju Unii Europejskiej, a prawdopodobnie w żadnym kraju na świecie. Kwota 0,01 zł nie wystarczy na pokrycie kosztów procedury wizowej, które zgodnie z Rozdziałem XIII ust. 6 pkt 6.1. SIW Z obejmują minimalnie: „skompletowanie i odbiór dokumentacji niezbędnej do wszczęcia procedury uzyskania wizy, złożenia w odpowiedniej placówce dyplomatycznej wymaganych dokumentów, dostarczenie dokumentów wizowych do miejsca i w terminie wskazanym przez Jednostkę oraz wszelkie inne koszty związane z należytym i zgodnym ze SIW Z wykonaniem przedmiotu zamówienia”. Wykonawca PLL LOT nie jest więc w stanie pokryć kosztów procedury wizowej z zaoferowanej ceny opłaty transakcyjnej ani nie może liczyć na żadne dodatkowe prowizje w tym zakresie. Należy więc stwierdzić, iż cena ta jest rażąco niska. W zakresie biletów lotniczych zagranicznych (pkt 9.1 oraz 9.9 formularza ofertowego) Odwołujący zauważył, iż: 1) opłata transakcyjna z pkt 9.1 formularza ofertowego oraz 2​ ) wartość upustu z pkt 9.9 formularza ofertowego stanowią składniki ceny tej samej usługi - wystawienia biletu lotniczego na trasie zagranicznej. Dlatego można je również rozpatrywać łącznie. Odwołujący zarzut w zakresie pkt 9.1 oraz 9.9 formularza ofertowego opiera o fakt, iż sprzedaż biletów lotniczych obcych przewoźników będzie realizowana nie przez PLL LOT, a przez podwykonawcę. Tymczasem taki układ, z uwagi na brak odpowiednich umów rozliczeniowych, nie pozwala na uzyskanie przez wykonawcę prowizji, która: 1​ ) wystarczyłaby na pokrycie kosztów wystawienia biletu ponad 0,01 zł, 2) dodatkowo pokryłaby koszty realizacji upustu na rzecz Zamawiającego. W zakresie biletów lotniczych krajowych (pkt 9.2 oraz 9.8 formularza ofertowego PLL LOT) Odwołujący zauważył, iż: 1) opłata transakcyjna z pkt 9.2 formularza ofertowego oraz 2) wartość upustu z pkt 9.8 formularza ofertowego stanowią składniki ceny tej samej usługi - wystawienia biletu lotniczego na trasie krajowej. Dlatego można je również rozpatrywać łącznie. Upust zaoferowany w pkt 9.8 formularza ofertowego w wysokości 15% od ceny przewoźnika przekracza wszelkie standardy rynkowe. Nawet jeżeli PLL LOT stać na zaoferowanie takiego opustu to jest to wartość absolutnie maksymalna. Odnośnie biletów kolejowych (ust. 9 pkt 9.3;9.4; 9.10;9.11 formularza ofertowego PLL LOT) Odwołujący przywołał brzmienie rozdziału XIII ust. 5 pkt 5.2 SIWZ. Wskazał, iż ​ przypadku biletów kolejowych są wypłacane prowizje przez niektóre linie kolejowe. Natomiast prowizje te są w stosunkowo o wiele niższe niż prowizje od rezerwacji hotelowej (​ z uwagi na o wiele niższe wartości procentowe tych prowizji oraz niższe koszty usługi głównej) lub sprzedaży biletu lotniczego (z uwagi na o niższe wartości procentowe tych prowizji oraz wiele niższe koszty usługi głównej) i nie pokrywają nawet kosztów wystawienia biletu kolejowego. Dodatkowo, w przypadku biletów kolejowych zagranicznych wykonawca PLL LOT zaoferował 5 upustu od ceny przewoźnika dla biletów kolejowych. W ocenie Odwołującego nie jest realnym aby wykonawca PLL LOT lub jego podwykonawca (LOT Travel sp. z o.o.) dysponował umowami, które pozwalają na osiągnięcie średniej wartości prowizji dla agenta od biletu kolejowego zagranicznego w wysokości 5%. Dlatego zdaniem Odwołującego także ten składnik ceny biletu zagranicznego jest zaniżony. Odwołujący zauważył, iż: 1) opłata transakcyjna z pkt 9.3 formularza ofertowego oraz 2) wartość upustu z pkt 9.10 formularza ofertowego stanowią składniki ceny tej samej usługi - wystawienia biletu kolejowego na trasie zagranicznej. Dlatego można je również rozpatrywać łącznie. Należy więc zauważyć, iż prowizja, którą PLL LOT mógłby przeznaczyć na pokrycie kosztów wystawienia biletu kolejowego zostanie „skonsumowana” przez upust przekazany dla Zamawiającego. Odwołujący nie kwestionuje upustu zaproponowanego przez wykonawcę PLL LOT w pozycji 9.11 formularza ofertowego. W zakresie rezerwacji hotelowych Odwołujący przywołał postanowienie rozdziału XIII ust. 6 pkt 6.2 SIW Z. Odwołujący zauważył, iż: 1) opłata transakcyjna z pkt 9.5 formularza ofertowego oraz 2) wartość upustu z pkt 9.12 formularza ofertowego mogą być rozpatrywane łącznie w przypadku dokonywania zagranicznej rezerwacji hotelowej. Z kolei: 1) opłata transakcyjna z pkt 9.6 formularza ofertowego oraz 2) wartość upustu z pkt 9.12 formularza ofertowego mogą być rozpatrywane łącznie w przypadku dokonywania krajowej rezerwacji hotelowej. W ocenie Odwołującego nie jest realnym, aby wykonawca PLL LOT lub jego podwykonawca (LOT Travel sp. z o.o.) dysponował umowami, które pozwalają na osiągnięcie średniej wartości prowizji dla agenta od rezerwacji hotelowej w wysokości 10% oraz jednoczesne pokrycie kosztów dokonania rezerwacji hotelowej. Zdaniem Odwołującego wykonawca PLL LOT równocześnie zaniżył wartość opłat transakcyjnych w sposób, który nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów realizacji zamówienia określonych przez Zamawiającego oraz zawyżył wysokość opustu ponad własne możliwości. Przechodząc do zarzutu trzeciego Odwołujący przedstawił uwagi wstępne dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W szczególności Odwołujący podniósł, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu nie tylko gdy zawiera rażąco niską cenę, ale również kiedy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie złożył wyjaśnień lub złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Dalej Odwołujący uzasadniał, iż ciężar dowodu co do braku rażąco niskiej ceny zarówno przed Zamawiającym, jak i przed Krajową Izbą Odwoławczą leży na wykonawcy, którego oferta została zbadana ​ zakresie rażąco niskiej ceny (odpowiednio art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - ciężar dowodu w ​ postępowaniu; art. 190 ust.1a pkt 1 ustawy Pzp - ciężar dowodu przed KIO). w Następnie Odwołujący uzasadniał, że kwestia rażąco niskiej ceny powinna być analizowana w odniesieniu do: 1) cen rynkowych, 2) cen w postępowaniu (w tym szacowania wartości zamówienia) ale przede wszystkim 3) w stosunku do indywidualnych możliwości wykonawcy. Wykonawca PLL LOT nie przedstawił żadnych dowodów dotyczących cen rynkowych - tego typu informacje odnoszą się do cen w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i generalnie są pozyskiwane z informacji jawnych. Innymi słowy nie jest możliwe ich utajnienie. Z tego Odwołujący wnosi, iż tego typu informacje nie zostały przedstawione. Wskazał, iż Odwołujący nie posiada treści wyjaśnień ale jest przekonany, iż wykonawca PLL LOT nie odniósł się do cen w postępowaniu, 2) nie wykazał w jaki sposób jego możliwości są wyższe od potencjału Odwołującego w ten sposób aby mógł zaoferować zdecydowanie niższe ceny, nie tylko na bilety lotnicze ale we wszystkich innych pozycjach, tj. w odniesieniu do rezerwacji hotelowych (niemal dwa razy wyższy upust), pośrednictwa wizowego (3900 razy niższa cena) lub biletów kolejowych (kilkaset razy niższa cena). Wykonawca PLL LOT w swoich wyjaśnieniach nie poruszył także prawdopodobnie tematu będącego na granicy przesłanki 2) i 3) to jest możliwości zaoferowania tak niskiej ceny za pośrednictwo wizowe, rezerwacje kolejowe oraz tak wysokiego upustu za rezerwacje hotelowe. Tymczasem Zamawiający wprost wymagał złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Wykonawca PLL LOT nie odniósł się wreszcie właściwie do własnego potencjału i to ​ żadnym zakresie. Wykonawca PLL LOT nie przedstawił również umów handlowych, które pozwalają mu na w zaproponowanie tak niskich cen w postępowaniu. Innymi słowy nie udowodnił, na jakiej podstawie ma zamiar finansować realizację zamówienia poza przychodami z lotów własnych, czyli realizowanych przez PLL LOT. Oznacza to, iż wykazanie przychodów nie zostało podjęte w sposób pełny i rzetelny - nie przedstawiono odpowiednich dowodów w tym zakresie, prawdopodobnie ograniczając się jedynie do gołosłownych twierdzeń oraz posiadanej przez PLL LOT pozycji dominującej i statusu „narodowego przewoźnika”. Nie przedstawiono również żadnych przychodów, które uzasadniałyby zaoferowanie opłat transakcyjnych na poziomie 0,01 zł poza przychodami z​ lotów własnych. Nie uwzględniono, iż zamówienie w odniesieniu od przewozów realizowanych przez „linie obce”, a nie samodzielnie przez PLL LOT będzie realizowane przez podwykonawcę. Nie przedstawiono również żadnych dowodów, które uzasadniałyby jakiekolwiek przychody przekraczające 0,01 zł ze sprzedaży biletów kolejowych lub usług pośrednictwa wizowego. Jednocześnie wykonawca PLL LOT nie przedstawił w sposób prawidłowy ani nie udowodnił kosztów realizacji zamówienia. Należy podkreślić, iż w swoich wyjaśnieniach wykonawca PLL LOT ma tendencję do zaniżania kosztów przez ich liczenie dla sytuacji optymalnej, a nie realnej. Wykonawca PLL LOT w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie udowodnił, a prawdopodobnie nie odniósł się do żadnego lub chociaż większości z wymaganych przez Zamawiającego kosztów. W tym w szczególności nie wskazał na koszty pracy, koszty odbioru i złożenia dokumentów wizowych, koszty finansowania opłat, w tym opłat klimatycznych, taks zabezpieczających, kosztów finansowych i podatków krajowych itp. Innymi słowy wykonawca PLL LOT odpowiedział na wezwanie do rażąco niskiej ceny jedynie formalnie. W ocenie Odwołującego nieudowodnienie kosztów wykonania usługi (w tym w szczególności kosztów pracy, kosztów biura itp.) stanowi błąd zasadniczy, niepozwalający na uznanie, iż wykonawca PLL LOT sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jeżeli jednak, wbrew zdrowemu rozsądkowi, wykonawca PLL LOT posiada tak niskie koszty, które pozwalają na realizację zamówienia za 0,01 zł w każdej pozycji, bez stosowania inżynierii cenowej lub finansowania ze źródeł zewnętrznych to powinien był to udowodnić w swoich wyjaśnieniach, czego zaniechał. Natomiast zdaniem Odwołującego kwota 0,01 zł z tytułu dowolnej opłaty transakcyjnej nie wystarczy samodzielnie na pokrycie żadnej istotnej części kosztów wykonania niniejszego zamówienia, a więc przynajmniej część opłat transakcyjnych [w przekonaniu Odwołującego - wszystkie] została drastycznie zaniżona. Podsumowując Odwołujący wskazał, iż wykonawca PLL LOT nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tymczasem, zgodnie z ustaloną już interpretacją przepisów złożenie wyjaśnień niepełnych, pozbawionych dowodów traktowane jest jak ich niezłożenie ​ ogóle, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Złożenie wyjaśnień w niepełnych, celowo pomijających finansowanie wykonania niektórych elementów zamówienia (bilety kolejowe, usługi pośrednictwa wizowego) wprost potwierdza obarczenie oferty PLL LOT wadą rażąco niskiej ceny. Złożenie takich wyjaśnień powinno skutkować więc odrzuceniem oferty PLL LOT zarówno z art. 90 ust. 3, jak i art. 89 ust. 1 p​ kt 4 ustawy Pzp. Z ostrożności, skoro Odwołujący nie otrzymał wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy PLL LOT to podnosi, iż wyjaśnienia te nie zostały złożone w terminie. Następnie Odwołujący przedstawił argumentację dotyczącą zarzutu ósmego odwołania podnosząc w szczególności, że z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji, praktyka narzucania rażąco niskiej ceny w celu wyeliminowania konkurentów narusza art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik, który mówi o wszystkich tzw. praktykach wykluczeniowych, polegających na „przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji”. Z punktu widzenia prawa antymonopolowego (ustawy uokik), stosowanie ceny rażąco niskiej stanowić będzie naruszenie prawa (skutkujące nieważnością złożonej oferty ​ rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 4 uokik, którą w związku w z​ tym zamawiający ma obowiązek odrzucić) wtedy, gdy cena jest tak ukształtowana przez dominanta (firmę dysponującą istotną siłą na danym rynku właściwym) w ofercie aby potencjalnie wyeliminować konkurenta w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego. Do naruszenia dochodzi zatem, gdy przedsiębiorca dominujący, zaniżając cenę, ponosi pewną stratę (najczęściej rekompensując stratę przychodem z innego obszaru /rynku swojej działalności) a działania tego nie da się wytłumaczyć inaczej niż chęcią wyeliminowania efektywnych konkurentów. Przykładami takich praktyk są drapieżnictwo cenowe, czyli praktyka polegająca na oferowaniu przez dominanta towarów lub usług po cenach istotnie zaniżonych (zazwyczaj poniżej kosztów) w zamiarze eliminacji konkurentów z rynku oraz stosownego podwyższenia cen w późniejszym czasie. A także ściskanie marży czyli praktyka polegająca na ustalaniu przez podmiot posiadający pozycję dominującą na rynku hurtowym, który jednocześnie działa na rynku detalicznym, wysokich cen hurtowych przy jednoczesnym stosowaniu względnie niskich cen na rynku detalicznym. W efekcie różnica pomiędzy cenami hurtową i detaliczną jest niewystarczająca, aby inny, nie mniej efektywny, podmiot konkurujący z ww. dominantem na rynku detalicznym mógł osiągnąć normalny zysk, podczas gdy ten drugi rekompensuje sobie straty lub zaniżone zyski w detalu wysokimi marżami w hurcie. Dalej Odwołujący wskazał, iż ważność oferty należy badać przede wszystkim na podstawie kodeksu cywilnego, jest ona bowiem oświadczeniem woli wykonawcy w przedmiocie udziału w postępowaniu i chęci zawarcia umowy o zamówienie publiczne (tak np. wyr. SO w Łodzi z 20.10.2004 r., III Ca 919/04, niepubl.). Oświadczenia woli w doktrynie są uznawane za jednostronne czynności prawne, do których mają zastosowanie przepisy Tytułu IV Księgi pierwszej i in. Kodeksu cywilnego. Kolejno Odwołujący przywołał brzmienie art. 58 kc i wskazał, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 lub 2 kc wymaga ustalenia, że oferta wykonawcy została sporządzona contra legem (ewentualnie ma na celu obejście przepisów prawa) lub jest sprzeczna z zasadami uznawanymi za społecznie akceptowalne, narusza tzw. reguły słuszności. Nieważność oferty zachodzić będzie także wówczas, gdy jest przejawem nadużywania pozycji dominującej (art. 9 ust. 3 uokik). Następnie Odwołujący przywołał treść art. 9 uokik, art. 4 pkt 9 uokik definiującego treść rynku właściwego. Wskazał, że podstawowym kryterium wyodrębnienia rynku geograficznego jest ustalenie granic konkretnego terytorium, na jakim towary są oferowane i gdzie panują zbliżone warunki konkurencji. Kryteria, którymi należy się kierować, wyznaczając zasięg terytorialny danego rynku to: rodzaj i właściwości towarów, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu. Czynniki te pozwalają na odróżnienie danego rynku geograficznego od pozostałych rynków, na których panują odmienne warunki konkurencji. Mając na uwadze powyższą definicję i kryteria wyznaczania rynków właściwych w odniesieniu do usług operacji lotniczych, należy co najmniej wyróżnić: 1) rynek krajowych operacji lotniczych (loty krajowe) oraz 2) rynek międzynarodowych operacji lotniczych (loty międzynarodowe). Dalej Odwołujący podał, jakiego przedsiębiorcę można uznać za przedsiębiorcę posiadającego na rynku pozycję dominującą zgodnie z art. 4 pkt 10 uokik. Uzasadniał, iż zdolność do niezależnego działania przedsiębiorcy i wpływ na zakres kształtowania się konkurencji na danym rynku, stwarza domniemanie, co prawda wzruszalne, że pozycja rynkowa przedsiębiorcy odpowiada pozycji dominacji. Istnienie takiego domniemania skutkuje odwróceniem ciężaru dowodu, gdyż aby go obalić, tzn. wykazać że wykonawca PLL LOT S.A. nie posiada pozycji dominującej na rynku krajowych operacji lotniczych. Kwestia ciężaru dowodu w zakresie braku pozycji dominującej na rynku krajowych operacji lotniczych wykonawcy PLL LOT S.A. przedstawia się analogicznie jak kwestia rozkładu ciężaru dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 190 ust. 1a pkt 2 upzp). Ciężar wykazania - z związku domniemaniem pozycji dominującej PLL LOT na rynku krajowych połączeń lotniczych wobec przekroczenia 40% udziału na tym rynku - spoczywa na: 1) wykonawcy (czyli PLL LOT S.A.), którym objęty jest domniemaniem posiadania pozycji dominującej, jest uczestnikiem postępowania odwoławczego albo 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę i objęty jest domniemania posiadania pozycji dominującej, nie jest uczestnikiem postępowania. Dla obalenia domniemania pozycji dominującej PLL LOT S.A. na rynku krajowych połączeń lotniczych nie ma zastosowania art. 6 kc. Na rynku właściwym operacji lotniczych ​ ruchu krajowym wykonywanych stale (całorocznie), a nie jedynie okresowo (sezonowo) w ​ ciągu roku, PLL LOT posiada pozycję monopolistyczną. Nie ma innego podmiotu poza PLL LOT świadczącego stale w (całorocznie) usługi lotów krajowych. Sezonowo - ale jedynie na niektórych trasach krajowych (dotyczy to tras: Kraków Gdańsk, Kraków - Szczecin, Gdańsk - Wrocław) usługi operacji lotniczych w ruchu krajowym świadczy linia niskokosztowa Rayanair. W Polsce na trasach krajowych lata Ryanair i LOT. W 2017 roku Ryanair zawiesił loty na trasach z Warszawy Chopina do Gdańska i Wrocławia, a SprintAir z Gdańska do Radomia. W 2018 roku Ryanair zaprzestał lotów do Warszawy Chopina i uruchomił połączenie ze Szczecina do Krakowa. W 2019 roku LOT będzie latać z Krakowa do Olsztyna. Odwołujący wskazywał, iż loty krajowe odbywają się na 11 portach lotniczych ​ Polsce (stan na 21.12.2018): 1) Warszawa Chopin, 2) Gdańsk, 3) Zielona Góra, w 4​ ) Poznań, 5) Szczecin, 6) Rzeszów, 7) Kraków, 8) Katowice, 9) Wrocław, 10) Lublin oraz 11) Olsztyn. Loty krajowe nie odbywają się na czterech portach lotniczych w Polsce: Warszawa Modlin, Bydgoszcz, Radom, Łódź. Dalej Odwołujący wskazał połączenia lotnicze krajowe z podziałem na przewoźników obsługujących: 1) Gdańsk - Wrocław (Ryanair), 2​ ) Kraków - Szczecin (Ryanair, LOT), 3) Kraków - Gdańsk (Ryanair, LOT), 4) Kraków - Olsztyn (LOT), 5) Warszawa Chopina - Gdańsk (LOT), 6) Warszawa Chopina - Szczecin (LOT), 7) Warszawa Chopina - Zielona Góra (LOT), 8) Warszawa Chopina - Poznań (LOT), 9) Warszawa Chopina - Rzeszów (LOT), 10) Warszawa Chopina - Kraków (LOT), 1​ 1) Warszawa Chopina - Katowice (LOT), 12) Warszawa Chopina - Wrocław (LOT) oraz 1​ 3) Warszawa Chopina - Lublin (LOT). Liderem pod względem liczby przewiezionych pasażerów na rynku krajowym jak potwierdzają dane zamieszczone na stronie Urzędu Lotnictwa Cywilnego jest PLL LOT S.A., który osiągnął również największy wzrost (+45 tys. pasażerów i +267 tys. po trzech kwartałach) w III kwartale 2018 r. Największe spadki ​ ruchu krajowym odnotował Ryanair (-312 tys. pasażerów w kwartale, spadek ponad 850 tys. po trzech kwartałach). w Nadto jak wynika z informacji/opracowań zamieszczonych na stronie Urzędu Lotnictwa Cywilnego a dotyczących statystyk ruchu regularnych pasażerskich operacji lotniczych - łączna liczba pasażerów obsłużonych w polskich portach lotniczych ​ krajowym i międzynarodowym ruchu regularnym w I kwartale 2013 r. wyniosła w sumie 8.325,931 osób. Liczba w pasażerów w przelotach międzynarodowych w I kwartale 2018 r. to 7.508.508 osób. To oznacza, że w I kwartale 2018 r. liczba pasażerów krajowych to 817.423 osób. Odwołujący uzasadniał, iż jedyny konkurent PLL LOT na rynku krajowych lotów pasażerskich Ryanair wcałym 2018 na trasie Gdańsk-Wrocław-Gdańsk, przewiózł między oboma miastami 46,2 tys. pasażerów, zaś na trasie z Krakowa do Gdańska obsłużonych zostało 97,1 tys. pasażerów. Powyższe dane potwierdzają w sposób jednoznaczny, że wykonawca PLL LOT posiada pozycję nie tylko nawet dominującą - co wręcz monopolistyczną - na krajowym rynku lotów pasażerskich. Odwołujący wskazał, że wprawdzie samo posiadanie przez jakiegokolwiek przedsiębiorcę pozycji dominanta na rynku nie jest samo w sobie zakazane, ale już nadużywanie wzmiankowanej pozycji przez przedsiębiorców już ją posiadających, zgodnie z​ art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji konsumentów, jest zakazane. Na poparcie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał fragment wyroku SN z 19.9.2009 r., III SK 5/09, jak również SA w Warszawie z 17.12.2010 r., VI ACa 427/10, niepubl. Nadużywanie pozycji dominującej może być zdefiniowane poprzez rodzaje działań stanowiących jego istotę - z tego punktu widzenia nadużywanie może polegać na eksploatowaniu lub umacnianiu pozycji dominującej. Dalej Odwołujący przywołał również tezy dotyczące nadużywania pozycji dominującej wynikające z wyroku SN z 24.7.2003 r., I CKN 496/01, wyroku Sądu Antymonopolowego z 23.6.1999 r., XVII AMA 26/99, wyroku SA w Warszawie z 5.11.2008 r., VI ACa 525/08, niepubl. Odwołujący wskazywał, że wyróżnia się dwa typy praktyk nadużywających (abuzywnych) - praktyki wykluczające (exclusionary abuses), zwane też antykonkurencyjnymi, oraz praktyki eksploatacyjne (exploitative abuseś). Odwołujący przywołał fragment wyroku SN z 19.10.2006 r., III SK 15/06. Argumentował, że pomimo, iż nie ma legalnej definicji pojęcia nadużywania pozycji dominującej, w art. 9 ust. 2 uokik ustawodawca wskazał przykłady praktyk, które należy traktować jako przejawy nadużywania tej pozycji, zawierając wśród nich w szczególności takie praktyki jak narzucanie nieuczciwych cen, ograniczanie produkcji, stosowanie uciążliwych warunków w umowach z osobami trzecimi, uzależnianie zawarcia umowy od spełnienia świadczeń niemających związku z przedmiotem umowy, przeciwdziałanie rozwojowi konkurencji, narzucanie uciążliwych warunków umów, podział rynku. Ten ustawowy otwarty katalog zachowań przedsiębiorców, o czym świadczy zwrot w szczególności, prowadzących do nadużywania przez nich pozycji dominującej, należy dodatkowo rozszerzyć o stosowanie jeszcze jakichkolwiek innych praktyk, niewymienionych co prawda w powyższym przepisie, a sprzecznych z celami uokik, które to praktyki naruszałyby interesy konkurentów dominującego przedsiębiorcy, przejawiając się choćby pozbawieniem ich zyskownego dostępu do danego rynku lub też godziły w interesy kontrahentów dominanta oraz konsumentów korzystających z jego usług. Przez praktyki eksploatacyjne rozumie się jednostronne działania przedsiębiorców, których skutkiem bezpośrednim jest wyrządzenie szkody interesom kontrahentów (klientów), w tym konsumentom, nawet jeśli mechanizm konkurencji nie jest przez to zakłócony, a​ konsumenci uzyskują krótkoterminowo pewne korzyści (np. w postaci niższej ceny). Jednym z przejawów nadużywania pozycji dominującej jest narzucaniu nieuczciwych cen, ​ tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich (art 9. ust 1 pkt 1 uokik). Za praktyki wykluczające uznaje się w jednostronne zachowania przedsiębiorców, które powodują wykluczenie innych przedsiębiorców z rynku - wykluczenie ekspansji na rynku lub wejścia na rynek. Z przejawem takiego działania w stanie faktycznym niniejszej sprawy należy uznać ofertę złożoną przez wykonawcę PLL LOT w odniesieniu do istotnej części składowej ceny jaką jest wysokość upustu na biletów lotniczych na trasach krajowych w wysokości 15%. Dalej Odwołujący wywodził, że za czyny nieuczciwej konkurencji mogą być również uważane zachowania, które nie realizując znamion opisanych w art. 5 - art. 17f uznk - za samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji można art. 3 ust. 1 tej ustawy (tak np. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r, ​II CSK 44/09; wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2016 r., KIO 2786/15). Znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zarówno sądy powszechne, Sąd Najwyższy jak i Izba wychodzą ze słusznego założenia, iż prowadzenie działalności gospodarczej nie zwalnia przedsiębiorców od przestrzegania powszechnie przyjętych norm etycznych. Wręcz przeciwnie obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 9 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, czyniąc z tego jedną z podstawowych zasady wykonywania działalności gospodarczej. Ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego bez wątpienia jest emanacją działalności gospodarczej, choćby w świetle wymagań dotyczących doświadczenia, które mogą spełniać tylko podmioty posiadające przymiot przedsiębiorcy. Odwołujący przywołał również stanowisko Izby wynikające z wyroku z dnia 14 czerwca 2013 r, KIO 1240/13, KIO 1246/13, KIO 1248/13 oraz 18 grudnia 2018 r. KIO 2366/18, KIO 2374/18, KIO 2378/18, KIO 2379/18. Podkreślał, że istotne znaczenie ma to, że zaistnienie podstawy odrzucenia oferty jest niezależne od tego, czy w danych okolicznościach postępowania dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji przesądziło o uzyskaniu zamówienia przez wykonawcę. Zgodnie z​ art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca nie przewidział dodatkowych warunków zastosowania ww. regulacji. ​W związku z tym, obowiązek odrzucenia oferty Przystępującego jest w okolicznościach niniejszy sprawy niezależny od ilości punktów zdobytych przez niego oraz Odwołującego ​ pozostałych kryteriach oceny ofert (por. wyrok z dnia 16 sierpnia 2018 r. KIO 1493/18). w ​To samo zresztą dotyczy opisanego powyżej czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu dostępu do rynku. Tymczasem, w okolicznościach niniejszej sprawy wykonawca PLL LOT ma zamiar finansować realizację zamówienia z kwot pochodzących z wykorzystania pozycji dominującej. Zarzut szósty Odwołujący oparł na tych samych przesłankach, co zarzut drugi i trzeci, czyli w skrócie z uwagi na brak uwzględnienia wszystkich kosztów w poszczególnych pozycjach cenowych oferty wykonawcy PLL LOT. W przedmiocie zarzutu piątego Odwołujący wskazał, że w jego ocenie oferta PLL LOT (poprzez stosowanie opustów do ceny biletów lotniczych o wartości rażąco przekraczającej standardy rynkowe) stanowi przykład wykorzystywania pozycji dominującej na rynku krajowych przewozów lotniczych (osobowych). Opisana wcześniej sytuacja stanowi asumpt do oceny tejże oferty pod kątem realizacji znamion czynu nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Odwołujący wskazał w szczególności, że ​ nauce prawa zauważa się, że zakres ochrony obydwu regulacji w większym lub mniejszym stopniu pokrywa się, w dochodzić więc może do sytuacji, gdy określony czyn będzie wypełniał znamiona zarówno praktyk ograniczających konkurencję, o których mowa jest w art. 6-9 ustawy uokik, jak i czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 uznk (por. M. Sieradzka, M. Mioduszewski, J. Sroczyński, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, 2016 teza 4 do art. 15). W tym stanie rzeczy wszelkie twierdzenia faktyczne dotyczące pozycji dominującej PLL LOT na rynku krajowych przewozów lotniczych przedstawione przy uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ​ związku z art. 9 ust. 3 ustawy uokik, jak również w odniesieniu do nierynkowego charakteru opustu przedstawione przy w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, znajdują zastosowanie do oceny oferty PLL LOT jako wskazanego czynu nieuczciwej konkurencji, stąd też zbędne wydaje się ich ponowne przytaczanie. Nie ulega wątpliwości, iż warunkiem kwalifikacji zachowania przedsiębiorcy jako czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk nie jest osiągnięcie pozycji dominującej ani istnienie porozumień ograniczających konkurencję. Z drugiej jednak strony posiadanie takiej pozycji niewątpliwie taką kwalifikację ułatwia, czyniąc możliwość utrudniania dostępu do rynku realną. W tym właśnie kontekście nie można pominąć wykazanej przy uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 9 ust. 3 ustawy uokik pozycji dominującej PLL LOT na rynku krajowych przewozów lotniczych. Dalej Odwołujący dokonał wykładni czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 p​ kt 1 uznk. Wskazał, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy utrudnianie to polega na składaniu ofert zawierających oderwane od kalkulacji rynkowej opusty na bilety lotnicze, ​ wysokości niemożliwej do zaoferowania przez jakikolwiek podmiot działający na rynku organizatorów podróży w służbowych, wynikający z posiadania pozycji dominującej na rynku krajowych przewozów lotniczych. Utrudnianie dostępu do rynku wynika z faktu, iż zarówno ​ postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jak i prywatnych procedurach przetargowych, w których biorą w udział zarówno Odwołujący, jak i PLL LOT, opust na cenę biletu lotniczego stanowi istotne kryterium oceny ofert. Wobec powyższego, stosując wyżej opisaną, nieuczciwą i niezgodną z prawem praktykę, PLL LOT w istotny sposób wpływa na rynek organizacji podróży służbowych utrudniając innym uczestnikom tego rynku zdobywanie zamówień. Odwołujący wskazał, iż kwestia wykazania dumpingowego charakteru opustu została wykazana przy uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Dalej wykonawca podniósł, iż PLL LOT nie może również tłumaczyć wysokości opustu chęcią zwiększenia pasażerów w ramach tzw. lotów nisko obłożonych. Narzucone przez Zamawiającego warunki umowy uniemożliwiają na etapie składania oferty i kalkulacji ceny ustalenie, czy w ramach umowy będą zakupywane bilety na połączenia w szczycie, czy też połączenia nisko obłożone. Wskazał, iż kalkulując oferty w sposób przyjęty ​ postępowaniu będącym przedmiotem oceny Izby, PLL LOT ma pełną świadomość tego, iż inny przedsiębiorca z w branży organizatorów podróży służbowych, pozbawiony przewagi wynikającej z posiadania przez PLL LOT pozycji dominującej na rynku przewozów lotniczych, ma do wyboru 2 możliwości: 1) złożyć ofertę z ceną poniżej racjonalnego poziomu kosztów, co w dłuższej lub krótszej perspektywie doprowadzi go do stanu niewypłacalności; 2) złożyć ofertę o parametrach rynkowych, co spowoduje wybór oferty konkurencji, stosującej politykę rażąco niskiej ceny. W obu wymienionych przypadkach skutek będzie ten sam - przedsiębiorca zostanie wyeliminowany z rynku. Odwołujący zwrócił również uwagę na ustaloną linię orzeczniczą dotyczącą czynów określonych w art. 15 uznk, zgodnie z którą wykazanie realizacji przez danego przedsiębiorcę praktyki określonej w tym przepisie przerzuca na niego ciężar dowodu, iż dane zachowanie nie stanowi utrudniania dostępu konkurencji do rynku, przywołując w ww. zakresie stosowne orzecznictwo. W zakresie zarzutu czwartego Odwołujący wskazał, iż wyjaśnienia PLL LOT w ogóle nie zostały przedstawione Odwołującemu, w żadnej części - nawet w zakresie daty pisma, jego oznaczenia, czy ilości i rodzaju załączników. W ocenie Odwołującego takie utajnienie jest zbyt daleko idące i służy wyłącznie utrudnieniu skorzystania z prawa do złożenia odwołania przez Odwołującego. Wykonawca PLL LOT nie wyjaśnił, dlaczego zastrzega również treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a przynajmniej takie wyjaśnienia nie zostały Odwołującemu udostępnione. Trudno sobie jednocześnie wyobrazić, aby same wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, brak było podstaw aby Zamawiający uznał za część niejawną większość wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Należy zauważyć, iż wyniki finansowe w tym nawet zarobek z jednego pasażera stanowią informacje publikowane. Ponadto PLL LOT w poprzednich postępowaniach w sprawie zamówienia publicznego nie utajniał swoich wyjaśnień. W takiej sytuacji należy uznać, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę PLL LOT przynajmniej w większej części powinny być jawne. W przypadku formularzy cenowych, które są stworzone przez zamawiającego, należy przede wszystkim uwzględnić przepis art. 86 ust. 4 ustawy Pzp i generalną zasadę jawności informacji cenowych z formularzy oferty. Natomiast w przypadku tzw. wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy mieć na względzie zakres utajnienia [czy utajniono wyłącznie elementy tego wymagające] oraz wykazanie zasadności utajnienia, jak również to, czy w istocie utajnione elementy mogą wystąpić w innych postępowaniach lub w innych okolicznościach. [Mazurek Grzegorz, Tajemnica przedsiębiorstwa - kalkulacje ceny. Opublikowano: M.Zam.Pub. 2018/6/13-15]. W zakresie zarzutu pierwszego wykonawca przywołał brzmienie art. 82 ust. 1 oraz art. 83 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Uzasadniał, iż w okolicznościach niniejszej sprawy wykonawca PLL LOT złożył dwie takie same oferty. Poza różną nazwą oferty nie różnią się swoją treścią. Popełniono w nich dokładnie te same błędy skutkujące ich nieważnością. Natomiast nie ma wątpliwości, iż złożono dwie oferty i do każdej załączono pełnomocnictwo do jej podpisania. Przechodząc do zarzutu siódmego Odwołujący przywołał brzmienie art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Nadto podał, że również w SIW Z Zamawiający wskazał, iż„Oferta powinna być sporządzona w formie elektronicznej podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną i w języku polskim, pod rygorem nieważności” (Rozdział X ust. 2 SIW Z). Zamawiający wskazał, że również„Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje w formie elektronicznej”.(Rozdział X ust. 8 SIW Z). Ponadto Odwołujący wskazał, że wykonawca PLL LOT nie złożył dokumentu w postaci elektronicznej, a jedynie jego skan, następnie potwierdzony za zgodność z oryginałem. Odwołujący wywodził, iż mamy do czynienia jedynie z kopią oferty, a nie z jej oryginałem z dwóch okoliczności: 1) na ofercie złożono widoczne podpisy pełnomocnika wykonawcy PLL LOT, co świadczy o przygotowaniu oferty najpierw w formie pisemnej; 2) wykonawca PLL LOT w ten sposób, to jest poprzez zeskanowanie dokumentu sporządzonego w formie pisemnej, a następnie opatrzenie go podpisem kwalifikowanym dokonuje potwierdzenia za zgodność z oryginałem w postępowaniu, czemu dał wyraz składając np. dokumenty na wezwanie Zamawiającego z​ art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. W szczególności wykonawca PLL LOT nie stosuje w takim przypadku żadnych dopisków „za zgodność z oryginałem itp.”. Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe, iż dwa pliki sporządzone w ten sam sposób zostały złożone w różnej formie. Zdaniem Odwołującego zarówno formularz oferty złożony przez wykonawcę PLL LOT, jak i​ np. zaświadczenie Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w Warszawie stanowią kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem. Złożenie kopii oferty zamiast oryginału stanowi o jej nieważności, zgodnie z treścią art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. W końcu odnosząc się do zarzutu dziewiątego Odwołujący wskazał, że należy zauważyć, iż jeżeli Izba uzna, iż zeskanowanie dokumentu sporządzonego w formie pisemnej oraz opatrzenie go podpisem elektronicznym nie stanowi potwierdzenia za zgodność z oryginałem to taką interpretację należy rozciągnąć na wszystkie dokumenty złożone w postępowaniu. Oznaczałoby to, iż dokumenty złożone przez PLL LOT na wezwanie Zamawiającego stanowią jedynie dokumenty prywatne, a nie urzędowe następnie potwierdzone za zgodność z oryginałem. Dokumenty prywatne zdaniem Odwołującego nie są to dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ergo należy uznać, iż wykonawca PLL LOT do dnia złożenia odwołania nie w wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 kwietnia 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT, która jest niezgodna z ustawą, gdyż ww. wykonawca złożył dwie oferty Zamawiający w szczególności wskazał, iż wykonawca załączył na Platformie Zamawiającego dwa pliki formularza tej samej treści oferty. Pierwszy plik został zamieszczony na Platformie przez wykonawcę 2019 – 02-28 09:15:48 i opisany: PLL LOT – formularz oferty. Drugi plik został zamieszczony 2019 -02 – 28 09:14:15 i został opisany: 698207 PLL LOT SA – Załącznik nr 4 – Formularz Oferty – nr postępowania 2019-17. Nie zmienia to faktu, iż oba złożone dokumenty stanowią tą samą treść, nie różnią się od siebie treścią oświadczenia woli. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący nie przedstawił dowodów na to, że wykonawca PLL LOT złożył dwie różne oferty. Odwołujący w dalszej części swojego zarzutu jedynie lakonicznie wywodzi, że dwa pliki złożone przez wykonawcę stanowią dwie oferty, w rozumieniu art. 82 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 u​ st. 1, art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk Zamawiający wskazał, iż rozumie, że dla Odwołującego brak satysfakcjonującego rozstrzygnięcia przetargu nie jest zadowalający, jednak Odwołujący jako profesjonalny podmiot funkcjonujący na rynku branży przewoźników pomija bardzo istotny fakt, na który zwróciła uwagę KIO w wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r. sygn. KIO 558/17. Izba wskazała bowiem, że opustu nie można traktować jako ceny. KIO podkreśliła, że z uwagi na to, że wartość opustu nie jest wyrażana w jednostkach pieniężnych nie może być traktowana jako cena w rozumieniu przepisów Pzp. Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z naturalną i rzeczywistą konkurencją między podmiotami, gdzie w sposób jednoznaczny z formularza oferty obu wykonawców wynika, że w 15 pozycjach oferują skalkulowane przez siebie wielkości. To z kolei powoduje, iż po przeliczeniu punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert różnica między nimi wynosi jedynie 26,03 pkt (Wykonawca PLL LOT S.A. uzyskał 98,00 punktów. Odwołujący zaś 71,97). Wobec powyższego nie znajduje w okolicznościach faktycznych sprawy regulacja zawarta w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Zamawiający nie zna okoliczności, które utrudniałyby Odwołującemu dostęp do rynku. Odwołujący nie tylko bowiem złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, ale także podjął rywalizację z wykonawcą PLL LOT, z tym, że jego oferta okazała się o 26,03 pkt niżej oceniona, niż oferta wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Niezależnie od przytoczonej argumentacji, zarzut Odwołującego nie może zostać uwzględniony również z tego względu, iż nie została udowodniona ponad wszelką wątpliwość okoliczność dopuszczenia się przez PLL LOT czynu nieuczciwej konkurencji. Zwłaszcza, że Odwołujący jedynie spekuluje na czym ten czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać, tj. rzekome dopłacanie do biletów oferowanych przez przewoźników, co nie jest ekonomicznie opłacalne. Zamawiający podniósł, że twierdzenia Odwołującego niepoparte żadnymi dowodami nie stanowią wystarczającej przesłanki do uznania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do czynu nieuczciwej konkurencji. Z powyższych względów, Zamawiający uznaje zarzuty i​ żądania Odwołującego za nieuzasadnione. W tym zakresie Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu i nie wykazał spełnienia przesłanek niezbędnych od odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Tymczasem zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Nie ulega wątpliwości, że tym podmiotem, który z kwestii podnoszonych w odwołaniu wywodzi skutki prawne jest Odwołujący. Na poparcie prezentowanego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 27 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1712/16 oraz z dnia 12 czerwca 2013 r. sygn. akt: KIO 1283/13. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że zarzut jest bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący podnosi, że wykonawca PLL LOT S.A. zaoferował opłaty transakcyjne, które są nierealistycznymi cenami za wykonanie przedmiotu zamówienia, ​ celu sztucznego podwyższenia punktacji oferty, co stanowi klasyczny przykład manipulacji cenowej. Ponadto w Odwołujący powołuje się na art. 3 ust. 1 uznk, jednakże wskazany przepis wyraża jedynie ogólną zasadę, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z​ prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Tymczasem szczegółowy katalog czynów nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy zawiera art. 15 uznk. Odwołujący nie wykazał zatem na czym ten czyn nieuczciwej konkurencji popełniony przez PLL LOT miałby polegać. W ocenie Zamawiającego potwierdza to nie tylko fakt, iż z żadnym czynem nieuczciwej konkurencji nie mamy do czynienia, ale też Odwołujący formułując bardziej szczegółowy zarzut musiałby dowieść, że sam się go nie dopuścił. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 24 maja 2017 r. „postrzeganie wysokości zaoferowanych przez PLL LOT S.A. opustów nie może sprowadzać się do perspektywy odwołującego, tj. jego własnych możliwości i jemu dostępnych mechanizmów budowy ceny/opustów oraz nie może opierać się na ogólnych, nie poddających się obecnie weryfikacji, założeniach.” Konkretna kwota wynikająca z opustów jest znana dopiero w momencie dokonywania konkretnej rezerwacji biletu, gdyż na etapie oceny ofert nie jest znana cena biletów. Zatem wartość ta choć w praktyce nabierze wymiaru pieniężnego przy realizacji umowy, to na etapie oceny ofert nie może być porównana w ramach kryteriów ceny, gdyż nie stanowi ceny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp ​ zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny PLL LOT Zamawiający w wskazał, iż dokument przekazany przez Przystępującego zawiera jego wewnętrzne kalkulacje, które z pewnością stanowią istotną informację dla otoczenia biznesowego spółki, a dla wykonawcy tajemnicę handlową. To od woli Przystępującego zależna jest możliwość zapoznania się ze szczegółami wyjaśnień. W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający przywołał brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i podniósł, że kluczowe ​ tym przepisie jest zaistnienie kumulatywnego spełnienia przesłanek, tj. jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich w istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego. Dopiero stwierdzenie tych dwóch okoliczności obliguje Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Mimo nie spełnienia ww. przesłanek z daleko posuniętej ostrożności procesowej (spowodowanej historycznymi poprzednimi postępowaniami) Zamawiający wezwał PLL LOT do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia i zastrzegł je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym brak jest podstaw do zarzucenia Zamawiającemu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w następstwie braku wyjaśnień, czy potwierdzenia, poprzez te wyjaśnienia wraz z dowodami (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp) zaoferowania przez Przystępującego ceny rażąco niskiej. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ust. 5 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający argumentował, że w jego ocenie skan oferty opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiada wymaganiom ustawy Pzp co do formy, tj. sporządzenia oferty w postaci elektronicznej określonym w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Dokumentem w rozumieniu art. 77(3) Kc jest każdy „nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią”. Kodeks nie wprowadza odrębnej definicji dokumentu elektronicznego, jednak w art. 78(1) § 1 wskazuje, że „dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Dyspozycja art. 65 (1) Kc, nakazuje stosować przepisy dotyczące oświadczenia woli odpowiednio do innych oświadczeń. Można śmiało stwierdzić, że każda forma zapisu cyfrowego, w której zawarta jest możliwa do odczytania treść obejmująca oświadczenie woli lub wiedzy składającego, opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, będzie stanowiła dokument złożony ​ postaci elektronicznej. W świetle powyższego skan oferty spełnia ustawowy wymóg postaci elektronicznej w oświadczenia, ponieważ istnieje możliwość zapisania go w postaci cyfrowej i odczytania za pomocą programu. Dalej Zamawiający przywołał fragment wyroku KIO z dnia 25 lutego 2019 r., nie podając sygnatury orzeczenia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, #x200eo której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 29 marca 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 1 kwietnia 2019 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę wykonawcy PLL LOT, wezwanie Zamawiającego skierowane do wykonawcy PLL LOT z dnia 4 marca 2019 r. oraz wyjaśnienia rażąco niskiej ceny PLL LOT z dnia 11 marca 2019 r. wraz z​ załącznikiem. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 kwietnia 2019 r. Nadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego ​ toku rozprawy. w Izba nie zaliczyła w poczet materiału sprawy pism Odwołującego i PLL LOT z dnia 1​ 2 kwietnia 2019 r. z uwagi na okoliczność, iż ww. pisma wpłynęły do Krajowej Izby Odwoławczej po zamknięciu rozprawy w niniejszej sprawie (10 kwietnia 2019 r.). Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale XIII ust. 1 SIW Z pn. Sposób obliczenia ceny, Zamawiający wskazał, iż wykonawca poda w ust. 9 pkt. 9.1. - 9.12. Formularza oferty odpowiednio ceny opłat transakcyjnych, opłat za dokonanie rezerwacji hotelowej, opłat za przeprowadzenie procedury uzyskiwania wizy, z podaniem podatku od towarów i usług (VAT) oraz opustów od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych i kolejowych oraz opustów od ceny katalogowej pobytu w hotelu. Wysokość opłat i opustów zaoferowanych przez wykonawcę będzie stała przez okres realizacji przedmiotu zamówienia. W ust. 3 ww. rozdziału wskazano, iż podana w ofercie cena musi uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej realizacji przedmiotu zamówienia zgodnej z warunkami wynikającymi z SIW Z, w szczególności Opisu Przedmiotu Zamówienia i Istotnych Postanowień Umowy. Podane w ust. 9 pkt. 9.1. - 9.12. Formularza oferty ceny opłat transakcyjnych, opłat za dokonanie rezerwacji hotelowej, opłata za przeprowadzenie procedury uzyskiwania wizy oraz opusty służą do porównania oceny złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Wartość umów podpisanych z wykonawcą wynikać będzie z wysokości środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia, których wysokość Zamawiający poda podczas publicznej sesji otwarcia ofert (ust. 4 rozdziału XIII). Zgodnie z § 4 ust. 8 załącznika nr 3 – Istotne Postanowienia Umowy, wynagrodzenie przysługujące wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy zależy od ilości i wartości faktycznie wykonanych usług objętych przedmiotem umowy. Z kolei zgodnie z § 2 ust. 4 załącznika nr 3 do SIW Z, rezerwacja, zakup i dostawa biletów, miejsc hotelowych oraz procedur wizowych odbywać się będzie zgodnie z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego na podstawie zamówień przekazywanych do wykonawcy. Jednocześnie, stosownie natomiast do treści § 4 ust. 10 załącznika nr 3 do SIW Z, Zamawiający zobowiązany jest do zrealizowania co najmniej 50% wartości umowy, o której mowa w § 4 ust. 1. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców. Wykonawca PLL LOT w punkcie 9 oferty zaoferował następującą wysokość opłat transakcyjnych i opustów: 1. opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie zagranicznej wynosi: 0,01 zł brutto (słownie: jeden grosz); 2. opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie krajowej wynosi: 0,01 zł brutto (słownie: jeden grosz); 3. opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu kolejowego na trasie zagranicznej wynosi: 0,01 zł brutto (słownie: jeden grosz); 4. opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu kolejowego na trasie krajowej wynosi: 0,01 zł brutto (słownie: jeden grosz); 5. opłata za dokonanie zagranicznej rezerwacji hotelowej (1 doba wraz ze śniadaniem lub bez śniadania) wynosi: 0,01 zł (słownie: jeden grosz); 6. opłata za dokonanie krajowej rezerwacji hotelowej (1 doba wraz ze śniadaniem lub bez śniadania) wynosi: 0,01 zł (słownie: jeden grosz); 7. opłata za przeprowadzenie procedury uzyskiwania wizy wynosi: 0,01 zł (słownie: jeden grosz); 8. wysokość opustu od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach krajowych wynosi 15,00% (słownie: piętnaście %); 9. wysokość opustu od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach zagranicznych wynosi 3% (słownie: trzy %); 10. wysokość opustu od ceny przewoźnika dla biletów kolejowych na trasach zagranicznych wynosi 5% (słownie: pięć %); 11. wysokość opustu od ceny przewoźnika dla biletów kolejowych na trasach krajowych wynosi 0,00 % (słownie: zero %); 12. wysokość opustu od ceny katalogowej pobytu we wszystkich hotelach, w których zostaną dokonane rezerwacje jakiego wykonawca udzieli Zamawiającemu przy zakupie pobytu wynosi 10% (słownie: 10 %). Nadto w punkcie 18 oferty wykonawca PLL LOT wskazał, iż rezerwacja, sprzedaż biletów lotniczych wystawianych na dokumentach obcych przewoźników, rezerwacja i​ sprzedaż miejsc hotelowych, pośrednictwo wizowe, polisy ubezpieczeniowe, obsługa narzędzia online będzie realizowana przez podwykonawcę, tj. LOT Travel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pismem z dnia 4 marca 2019 r. Zamawiający wezwał PLL LOT w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, iż zaoferowane przez ww. wykonawcę opłaty transakcyjne w wysokość 1 grosza oraz upusty od ceny biletów lotniczych i kolejowych budziły wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Z uwagi na powyższe Zamawiający zwrócił się do ww. wykonawcy o przedstawienie: 1. szczegółowego, merytorycznego wyjaśnienia potwierdzającego, że istotne części składowe wpływające na cenę lub koszt złożonej oferty nie są rażąco niskie, w szczególności przedstawienia czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę, 2. dowodów potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy, 3. kalkulacji ceny wskazanych we wstępie części składowych oferty, w szczególności ​ zakresie: w a) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z​ dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679 ze zm.), b) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, c) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, d) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, e) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W ww. piśmie Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia muszą potwierdzać, że wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia oraz to, że opłata transakcyjna ​ wysokości 1 grosza brutto uwzględnia wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, o którym w mowa w rozdziale VI, załączniku nr 1 opis przedmiotu zamówienia, rozdziale XIII SIW Z oraz w istotnych postanowieniach umowy – załącznik nr 2 do SIWZ, a​ w szczególności: 1. koszt biletów lotniczych w szczególności; koszt rezerwacji i wystawienia biletu, jego dostawę, monity o zbliżających się terminach wykupu biletów, oferowanie różnych wariantów połączeń, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami lokalnymi krajów docelowych, koszty powtórzenia, zmiany rezerwacji, zwrotu oraz wymiany biletu, obsługi odwołań, reklamacji, odprawy i​ wszelkich interwencji związanych z obsługą podróży lotniczej jak i wszystkich innych elementów cenotwórczych związanych z należytym i zgodnym z SIWZ wraz z załącznikami do niej wykonaniem przedmiotu zamówienia; 2. koszt biletów kolejowych w szczególności; koszt rezerwacji i wystawienia biletu, jego dostawę, monity o zbliżających się terminach wykupu biletów, oferowanie różnych wariantów połączeń, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami lokalnymi krajów docelowych, koszty powtórzenia, zmiany rezerwacji, zwrotu oraz wymiany biletu, obsługi odwołań, reklamacji i wszelkich interwencji związanych z obsługą podróży jak i wszystkich innych elementów cenotwórczych związanych z należytym i zgodnym z SIW Z wraz z załącznikami do niej wykonaniem przedmiotu zamówienia; 3. koszt procedury wizowania w szczególności: skompletowanie i odbiór dokumentacji niezbędnej do wszczęcia procedury uzyskania wizy, złożenia w odpowiedniej placówce dyplomatycznej wymaganych dokumentów, dostarczenie dokumentów wizowych do miejsca i w terminie wskazanym przez Jednostkę oraz wszelkie inne koszty związane z należytym i​ zgodnym ze SIWZ wykonaniem przedmiotu zamówienia; 4. koszt rezerwacji hotelowych w szczególności: koszt rezerwacji i zakupu miejsca noclegowego, koszty powtórzenia i zmiany rezerwacji, reklamacji oraz wszelkich dodatkowych opłat jak: kaucje, taksy zabezpieczające, opłaty klimatyczne i wszelkie inne koszty związane z należytym i zgodnym ze SIWZ wykonaniem przedmiotu zamówienia; 5. koszty zatrudnienia pracowników, w tym wynagrodzenia pracowników z uwzględnieniem kosztów poniesionych przez wykonawcę; 6. koszty opłat i podatków jakie wykonawca jest zobowiązany ponieść; 7. zysk wykonawcy. Nadto w ww. piśmie Zamawiający pouczył wykonawcę, iż wyjaśnienia składane ​ trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą być zrealizowane tylko przez ogólne i niepoparte dowodami oświadczenia w wykonawcy, iż cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia wykonawcy muszą dotyczyć elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny oraz winny wskazywać elementy cenotwórcze np. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, rabaty, wynagrodzenia pracowników, koszty podwykonawców, koszty stałe jak energia, koszty zarządzania, koszty ubezpieczenia oraz zysk wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest do szczegółowego wyjaśnienia, tj. przedstawienia powyższych składników ceny oferty i wykazania, które jej elementy w taki czy inny sposób skalkulowano, które z nich podlegały obniżeniu, i jaka była ku temu przyczyna, która jednocześnie miała wpływ na to, że wykonawca zaoferował znacznie niższą cenę. Nadto Zamawiający wskazał, iż niekonkretne i ogólnikowe wyjaśnienia, potraktuje jako niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co z kolei będzie skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Pismem z dnia 11 marca 2019 r. – odtajnionym podczas rozprawy przed Izbą w dniu 10 kwietnia 2019 r. i doręczonym Odwołującemu – PLL LOT wyjaśnił, że kalkulacja kosztów usług pod kątem możliwości wykonania zamówienia oraz możliwości pozyskania oszczędności, wykonana została w oparciu o dane dotyczące usług, wykazane w załączniku nr 1 do SIW Z w przedmiotowym postępowaniu oraz z uwzględnieniem szczegółowej analizy historycznych wyników obecnie realizowanej umowy, jaką LOT posiada z JAP. Zbadane zostały ilości i wartości usług realizowanych w ramach podróży służbowych pracowników JAP oraz struktura sprzedaży poszczególnych usług i ich udział w ogólnej wartości zamówienia. Następnie na podstawie struktury wpływów oraz ponoszonych kosztów, wyliczone zostały proporcjonalnie wpływy i koszty dla wykonania ilości usług wskazanych ​ SIWZ. w Wykonawca wskazał, iż zgodnie z wykonaną analizą i kalkulacją, w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie sprzedaży wskazanych usług, LOT uzyskałby następujące wpływy/oszczędności z tytułu: - prowizji od obcych przewoźników, - obniżenia kosztów systemów rezerwacyjnych (GDS) wynikających z bezpośredniej obsługi umowy przez LOT w zakresie sprzedaży biletów lotniczych, - braku prowizji dodatkowej wypłacanej przez LOT pośrednikowi – agentowi z tytułu sprzedaży biletów lotniczych, - prowizji hotelowych, - wpływów z opłaty transakcyjnej, w sumie 2 737 882,46 zł. Koszty wykonania wszystkich usług objętych przedmiotowym zamówieniem uwzględniają: - koszty operacyjne, związane z realizacją zamówienia, w tym koszty pracowników/media/narzędzia/lokal, - koszt zaoferowanego upustu od cen biletów lotniczych, - koszt zaoferowanego upustu od cen biletów kolejowych, - koszt upustu od cen hotelowych, - koszt pośrednictwa wizowego, w sumie ok. 2 607 820 zł. Tym samym LOT wykonując przedmiotowe zamówienie w pełnym zakresie wskazanych usług oraz ich ilości, pokrywając wszystkie niezbędne koszty, uzyskuje nadwyżkę wpływów nad kosztami w kwocie 130 062,46 zł. Ponadto wykonawca podkreślił, że LOT jako przewoźnik lotniczy, uczestnicząc w ww. postępowaniu ma inne warunki bazowe od innych podmiotów pośredniczących w sprzedaży biletów lotniczych (tzw. Agentów). Głównym wpływem z prowadzonej działalności w zakresie sprzedaży biletów lotniczych nie są opłaty za wykonanie transakcji, a środki pozyskane z tytułu możliwości bezpośredniej obsługi, stanowiące znaczące oszczędności ze źródeł wskazanych powyżej, pozwalające na częściowe ich przeznaczenie na wykonanie umowy i rzetelną realizację kompleksowej obsługi podróży służbowych. Jednocześnie wykonawca przedstawił kalkulację kosztów i wpływów/oszczędności z tytułu wykonania przedmiotowej umowy. Ponadto LOT wskazał, iż z uwagi na dane zawarte w załącznikach do wyjaśnienia, stanowiące tajemnicę handlową, nie powinny być one udostępnione innym wykonawcom oraz wniósł o ich objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 18 marca 2019 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy PLL LOT. Izba zważyła, co następuje: Za uzasadnione Izba uznała zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT z uwagi na okoliczność, iż ww. wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i​ budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1.oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. ​ z 2017 r. ); 2.pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3.wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4.wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz 5.powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Analiza ww. przepisu prowadzi do wniosku, iż brak jest po stronie zamawiającego automatycznego obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, gdy zostanie spełniony jeden z mierników, o​ którym mowa w ww. przepisie. Zatem ocena zasadności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących budowy ceny oferty winna być dokonywana ad casum, bowiem ​ okolicznościach danej sprawy zamawiający może nie skorzystać z wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, o ile w rozbieżność między ceną oferty a ubruttowioną wartością szacunkową zamówienia lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika z​ okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W tym miejscu podkreślić należy, iż odstąpienie przez zamawiającego od wezwania wykonawcy w ww. trybie winno mieć charakter wyjątkowy i nie może być intepretowane w sposób rozszerzający. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt: KIO 66/16). Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i​ niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy zauważyć należy, iż Zamawiający wystosował do wykonawcy PLL LOT wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ zaoferowane przez ww. wykonawcę opłaty transakcyjne w wysokości 1 gr oraz upusty od ceny biletów lotniczych i kolejowych budziły wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​ SIW Z. Tym samym za nieprzekonujące Izba uznała stanowisko Zamawiającego prezentowane w toku rozprawy, w jakoby Zamawiający wezwał PLL LOT do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny jedynie z ostrożności procesowej. Powyższemu przeczy jednoznacznie treść wezwania z 4 marca 2019 r. skierowanego do ww. wykonawcy. Dalej Izba wskazuje, iż treść wezwania z 4 marca 2019 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny była obszerna, konkretna i jednoznacznie wskazywała wykonawcy PLL LOT, które elementy ceny oferty i w jakim zakresie winny zostać wyjaśnione Zamawiającemu, jak również poparte dowodami. Zdaniem Izby analiza treści wyjaśnień PLL LOT z 11 marca 2019 r. w zakresie ceny oferty nie pozwala na ich pozytywną ocenę w kontekście braku podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawcy. W ocenie składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę analiza złożonych przez PLL LOT wyjaśnień z 11 marca 2019 r. prowadzi do wniosku, iż ww. wykonawca nie wykazał, że zaoferowane przez niego ceny za poszczególne usługi nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż wyjaśnienia PLL LOT w zakresie ceny rażąco niskiej nie odnosiły się do wszystkich aspektów oczekiwanych przez Zamawiającego i wyartykułowanych w wezwaniu z​ dnia 4 marca 2019 r. Złożonych przez PLL LOT wyjaśnień z 11 marca 2019 r. nie można ​ ocenie Izby uznać za wyczerpujące, wszechstronne i czyniące zadość wezwaniu Zamawiającego. Złożone w wyjaśnienia nie potwierdzały bowiem, że opłaty transakcyjne za poszczególne usługi zawierały wszystkie niezbędne koszty realizacji zamówienia ujęte ​ SIW Z (załącznik nr 1), przez co nie można uznać, że ww. wykonawca sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 90 w ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca PLL LOT nie ustosunkował się także do wezwania Zamawiającego i nie wykazał jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na zaoferowanie opłat transakcyjnych oraz upustów w wysokościach wskazanych w formularzu ofertowym. Dalej wskazać należy, iż z treści złożonych przez PLL LOT wyjaśnień nie wynika również jakie koszty poniesie ww. wykonawca w związku z zamiarem powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W ocenie Izby wykonawca PLL LOT nie sprostał ciężarowi wykazania zaoferowanych w formularzu ofertowym opłat transakcyjnych, jak i przyjętych wysokości upustów, których wyjaśnienia i poparcia dowodami oczekiwał Zamawiający. Inaczej rzecz biorąc, lektura złożonych przez PLL LOT wyjaśnień ceny oferty wraz z przedstawioną kalkulacją własną wykonawcy nie daje odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób, jakie elementy i w jakiej wysokości składają się na zaoferowaną przez wykonawcę opłatę transakcyjną w wysokości 1​ gr za poszczególne usługi objęte przedmiotem zamówienia. Złożone przez PLL LOT wyjaśnienia nie zawierają żadnego wyliczenia matematycznego pozwalającego na jednoznaczne ustalenie elementów składowych opłat transakcyjnych w wysokości 1 gr. Złożone wyjaśnienia wraz z kalkulacją stanowiły swego rodzaju założenia biznesowe wykonawcy PLL LOT, nieodzwierciedlające jednak w żadnej mierze sposobu zbudowania cen za poszczególne usługi objęte niniejszym zamówieniem podanych w formularzu ofertowym. Nadto wskazać należy, iż nie bez znaczenia w okolicznościach niniejszej sprawy pozostaje fakt, iż PLL LOT nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów potwierdzających, że zaoferowane przez niego ceny za poszczególne usługi nie są rażąco niskie, do których dostarczenia Zamawiający wezwał wykonawcę. Poza kalkulacją własną, która również zdaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę nie odzwierciedla sposobu zbudowania ceny poszczególnych usług, wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających prezentowane stanowisko. Nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja PLL LOT prezentowana w toku rozprawy przed Izbą odnośnie trudności w przekazaniu Zamawiającemu stosownych dowodów z uwagi na ich obszerność, czy też z uwagi na prowadzenie relacji z partnerami w formie elektronicznych deklaracji. Podkreślić należy, iż powyższe okoliczności nie zwalniają wykonawcy z obowiązku wykazania Zamawiającemu, iż zaoferowane ceny za poszczególne usługi są realne, rynkowe i nie prowadzą do realizacji zamówienia poniżej kosztów jego świadczenia zwłaszcza, że budziły one wątpliwości Zamawiającego. Dodatkowo uwagę zwraca fakt, iż treść wezwania skierowanego do wykonawcy PLL LOT w przedmiocie ceny oferty były obszerniejsza niż treść samych wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawcę. Podsumowując, złożenie przez wykonawcę PLL LOT wyjaśnień niepełnych, opartych na gołosłownych deklaracjach wykonawcy z uwagi na brak przedstawienia jakichkolwiek dowodów, nie pozwalało na pozytywną ocenę oferty ww. wykonawcy w zakresie braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez PLL LOT. Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych ​ ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert. w ​ odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania W o​ udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek ​ postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez wykonawców ww. w instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o​ których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W okolicznościach niniejszej sprawy PLL LOT ograniczył się jedynie do wskazania na pierwszej stronie wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 11 marca 2019 r. „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA PLL LOT SA” wskazując przy tym, że z uwagi na to, iż dane zawarte w załącznikach do niniejszego wyjaśniania, stanowią tajemnicę handlową, nie powinny być one udostępnione innym wykonawcom. Jednocześnie wykonawca wniósł o ich objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa. Z powyższego w ocenie Izby jednoznacznie wynika, że wykonawca PLL LOTnie przedstawił żadnego uzasadnienia dla objęcia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 11 marca 2019 r. tajemnicą przedsiębiorstwa, a w konsekwencji nie wykazał żadnej przesłanki z​ definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym omawiany wyżej zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Za niezasadny Izba uznała natomiast zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT, której złożenie, w świetle przedstawionych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku. Nie zasługiwał na uwzględnienie, w ocenie składu orzekającego Izby, także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 3 uokik poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT, która jest przejawem nadużywania pozycji dominującej, a więc w całości lub w części jest nieważna oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art 3 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na inżynierii cenowej poprzez oparcie finansowania zamówienia na pozycjach wyceny, które przyniosą zysk z uwagi na posiadaną pozycję monopolisty. Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie z uwagi na ścisły związek między ww. zarzutami, jak również wzajemne pokrywanie się zakresu ochrony regulacji wynikających z​ ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o ochronie konkurencji i​ konsumentów. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei w świetle art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, jeśli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie natomiast z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, ​ szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż w poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że aby można było mówić o czynie nieuczciwej konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać inny przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym samym dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu. Dalej wskazać należy, iż zgodnie z art. 9 ust. 1 uokik, zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Ust. 2 ww. przepisu zawiera katalog otwarty okoliczności uznanych przez ustawodawcę za nadużywanie pozycji dominującej. I tak w ww. przepisie ustawodawca jako przykład nadużywania pozycji dominującej podaje: 1) bezpośrednie lub pośrednie narzucanie nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów; 2) ograniczenie produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub konsumentów; 3) stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 4) uzależnianie zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 5) przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; 6) narzucanie przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści; 7) podział rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych. Zgodnie natomiast z ust. 3 ww. przepisu, czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej części nieważne. W okolicznościach niniejszej sprawy należy również zwrócić uwagę na brzmienie art. 4 pkt 9 uokik, zawierającego definicję rynku właściwego. Powyższy przepis stanowi, iż pod ww. pojęciem rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Z kolei zgodnie z pkt 4 art. 4 uokik, pod pojęciem pozycji dominującej rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%. W świetle ww. przepisów nie ulega zatem wątpliwości, iż samo posiadanie przez jakiegokolwiek przedsiębiorcę pozycji dominującej na danym rynku nie jest zakazane. Dopiero bowiem nadużywanie pozycji dominującej przez przedsiębiorców uznać należy za niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Powyższe zarzuty w ocenie Izby nie zostały przez Odwołującego wykazane w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości. Zarówno analiza treści odwołania skupiająca się ​ zasadniczej mierze na rozważaniach prawnych dotyczących zagadnienia nadużywania pozycji dominującej, jak w również czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 u​ st. 1 pkt 1 uznk, jak i dowody złożone przez Odwołującego podczas rozprawy na poparcie prezentowanego stanowiska nie były wystarczające dla jednoznacznego stwierdzenia, że wykonawca PLL LOT nadużywa pozycji dominującej na rynku krajowych przewozów lotniczy…

…Sygn. akt: KIO 1300/24 WYROK Warszawa, dnia 6 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agnieszka Trojanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2024 r przez wykonawcę Via Projekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, ul. Czesława Piskorskiego 21 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Strzelecko-Drezdeneckiz siedzibą w Strzelcach Krajeńskich, ul. Ks. St. Wyszyńskiego 7 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Via Projekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, ul. Czesława Piskorskiego 21 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Via Projekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, ul. Czesława Piskorskiego 21 tytułem wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. ​Sygn. akt KIO 1300/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji nr RG.272.5.2024 na wybór wykonawcy do wykonania zamówienia pod nazwą: „Remont dróg powiatowych nr: 1363F, 1359F” Część II - nadzór nad realizacją zadania zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem W dniu 11 kwietnia 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 16 kwietnia 2024 r. wykonawca Via Projekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, ul. Czesława Piskorskiego 21 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 kwietnia 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy A.A. PROJEKTOWANIE W YKONAW STW O NADZÓR, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 2.względnie — naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy przez zaniechanie czynności ponownego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy A.A. PROJEKTOWANIE W YKONAW STW O NADZÓR, podczas gdy cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: a)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty A.A. PROJEKTOWANIE WYKONAWSTWO NADZÓR, c)względnie — wezwania, przed dokonaniem czynności opisanych w b) powyżej, wykonawcy A.A. PROJEKTOWANIE WYKONAWSTWO NADZÓR do ponownych wyjaśnień rażąco niskiej ceny z uwzględnieniem treści tego odwołania. 4. obciążenie kosztami postępowania zamawiającego oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 7 500 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Remont dróg powiatowych nr: 1363F, 1359F” w podziale na 2 części: Część I - realizacja robót; Część II - nadzór nad realizacją zadania w części dotyczącej nadzoru nad realizacją zadania wybrana została oferta A.A. PROJEKTOWANIE W YKONAW STW O NADZÓR. Wykonawca ten w związku z wykonaniem zadania zaoferował 9 840,00 zł brutto, jednocześnie uzyskując następująca punktację: Cena: 60,00 pkt Gwarancja: 40,00 pkt Razem: 100,00 pkt Odwołująca zaoferowała cenę brutto w wysokości 34 255,50 zł, uzyskując następującą punktację: Cena: 17,23 pkt Gwarancja: 40,00 pkt Razem: 57,23 pkt Odwołujący wskazał, że kwota jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na wykonanie zadania wynosi 54 000,00 zł brutto. Zamawiający zwrócił się do Adbor z wezwaniem o udzielenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Adbor pismem z dnia 4 kwietnia 2024 r, udzielił odpowiedzi. Wyjaśnienia składają się jedynie z części opisowej dotyczącej dwóch aspektów wpływających na cenę oraz nie zawierały żadnych załączników. W ocenie odwołującego Adbor nie sprostał wymaganiu wynikającemu z przepisu art. art. 224 ust. 5 ustawy: „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”. W celu oceny oferty oraz wyjaśnień Adbor odnieść należy się do warunków zamówienia. Warunkiem w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia jest osoba posiadająca uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych, i posiadająca co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego. Do obowiązków wykonawcy należy również wizytowanie budowy przy czym wymagana obowiązkowa obecność minimum raz w tygodniu po 1 godzinie i na każde dodatkowe wezwanie zamawiającego na terenie budowy oraz udział na każdej Radzie Budowy. Wykonawca zobowiązuje się potwierdzić posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia na kwotę 250.000,00 zł. W złożonych w dniu 4 kwietnia 2024 r. wyjaśnieniach Adbor wskazał, że realizacja zdania potrwa 7 dni roboczych. Adbor przyjął, że niezbędne będzie 10 wizyt na budowie. Powyższe założenie nie odpowiadają jednak ofercie oraz postanowieniom umowy. Termin realizacji robót wyznaczony jest na 6 miesięcy. Dodatkowo termin realizacji przedmiotu umowy kończy się wraz z upływem okresu gwarancji i rękojmi wykonawców robót budowlanych. Okres rękojmi dla wykonawcy nadzoru inwestorskiego ustala się na 12 miesięcy liczone od daty upływu okresu gwarancji i rękojmi, jaki wyznaczony został wykonawcy robót. Do obowiązków wykonawcy należy również wizytowanie budowy przy czym wymagana obowiązkowa obecność minimum raz w tygodniu po 1 godzinie i na każde dodatkowe wezwanie zamawiającego na terenie budowy oraz udział na każdej Radzie Budowy. Adbor wyjaśnił, że koszty dojazdu na budowę wyniosą 469 zł brutto. Adbor przyjął, że w celu realizacji zdania pokona 700 km. Wskazać należy, że pomiędzy miejscowością w której wykonywane będzie zdanie tj. Strzelce Krajeńskie, a miejscowością w której działalność wykonuje Adbor jest co najmniej 41 km. Wobec powyższego odnosząc się do podanych danych Adbor zakłada, że trasę tam i z powrotem pokona 8 razy. W wyjaśnieniach widoczna jest wewnętrzna sprzeczność, a dodatkowo założenia Adbor nie są zgodne z wymaganiami zamawiającego, który zgodnie z umową zobowiązuje wykonawcę do wizytacji na budowie co najmniej raz w tygodniu w okresie co najmniej 6 miesięcy. Przy ustaleniu wynagrodzenia na poziomie 9 840,00 zł brutto za realizację robót trwającą 6 miesięcy, uwzględniając koszty zatrudnienia inspektora nie stwarza możliwości wypracowana zysku po stronie wykonawcy. Bez wątpienia głównym elementem kosztotwórczym przedmiotowego zamówienia jest właśnie koszt pracy inspektora nadzoru. Jest to więc najistotniejszy i największy koszt, który musi ponieść wykonawca. Mediana wynagrodzeń na stanowisku inspektora nadzoru wynosi 7860 zł brutto. Adbor przyjmuje, że stawka godzinowa inspektora to 50 zł brutto. Stawka ta nie odpowiada jednak realiom rynkowym. O takiej stawce można mówić ewentualnie w zakresie całego etatu (rozumianego jako czas pracy), jednak oferując jednostkowe zlecenie w takim zakresie godzin stawka 50 zł brutto za godzinę wykwalifikowanego inspektora nie jest możliwa do osiągnięcia. Dodatkowo odwołujący wskazał, że kwoty określone w ofercie są kwotami brutto, a co za tym idzie aby prawidłowo obliczyć koszty realizacji zadania wykonawca winien dokonać kalkulacji biorąc pod uwagę ceny netto, a wiec punktem wyjścia powinna być 7 576,8 zł netto (vat 23% w wysokości 2 263,2 zł). W celu realizacji przedmiotowego zadania wykonawca obowiązany będzie ponieść koszty m.in.: 1.Wynagrodzenie inspektora, w tym składki na ubezpieczenie społeczne, składkę zdrowotną, 2.Koszt polisy ubezpieczeniowej , 3.Koszty biura, w tym druku, materiałów biurowych, 4.Koszty amortyzacji samochodu, 5.Koszt paliwa. Adbor w złożonych wyjaśnieniach wskazuje jedynie na koszt dojazdu oraz koszt wynagrodzenia, nie odnosząc się zupełnie do innych czynników cenotwórczych. Dodatkowo przyjęcie jedynie 10 wizyt na przedmiocie inwestycji jest z grunty błędne, gdyż zamawiający przewidział minimalną ilość obecności wykonawcy na budowie przy jednoczesnym obowiązku dodatkowego nadzoru według potrzeb i wymagań w czasie trwania realizacji zamówienia. Zasady doświadczenia życiowego oraz zasady sztuki budowlanej jednoznacznie wskazują, że ten minimalny wymóg dokonywania czynności na przedmiocie inwestycji jest niewystarczający, a do szacowania oferty winien być przyjęty co najmniej dwa razy większy. Już z choćby tego powodu środki przewidziane przez zamawiającego na realizację tego zadania były ponad sześciokrotnie większe niż oferta Adbor. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Odwołujący zwrócił uwagę na rażącą dysproporcję pomiędzy kwotą jaką zamawiający przeznaczył na wykonanie przedsięwzięcia a ceną zaproponowaną przez Adbor. Cena wskazana przez Adbor stanowi zaledwie 18% ustalonej wartości szacunkowej zamówienia, co Zamawiający winien poddać odpowiedniej kontroli. Wobec powyższego oferta Adbor winna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy, który stanowi, że odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wyjaśnienia Adbor mają ogólny charakter, nie odnoszą się do wszystkich składników cenotwórczych, które są niezbędne dla prawidłowej realizacji zadania. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W stosunku do zarzutów wyjaśniał, że gdyby zamawiający nie zaniechał czynności odrzucenia ofert wykonawców ADBOR, to oferta odwołującego, uwzględniając kryteria oceny ofert, byłaby ofertą najwyżej ocenioną i tym samym zostałaby wygrana jako najkorzystniejsza. Tym samym w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący nie uzyskał zamówienia, którego winien być wykonawcą. W dniu 18 kwietnia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. W dniu 29 kwietnia 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1)oddalenie odwołania w całości, 2)zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego na podstawie przedłożonego do akt na rozprawie rachunku/faktury. Zamawiający na okoliczność badania ofert dla zamówienia publicznego „Remont dróg powiatowych nr: 1363F, 1359F”, w podziale na 2 części: Część I - realizacja robót; Część II - nadzór nad realizacją zadania, pod względem rażąco niskiej ceny sporządził notatkę służbową, w której zawarł informacje, że w trakcie badania ofert komisja przetargowa ustaliła, że zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy PZP ceny całkowite wszystkich ofert złożonych w terminie są niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, która wynosi 2 233 803,72 zł brutto. Szacowanie wartości przedmiotu zamówienia dokonane zostało na podstawie aktualnych kosztorysów inwestorskich z dnia 31 stycznia 2024r. W związku z zaistniałą sytuacją komisja przetargowa wzięła pod uwagę istotną zmianę cen rynkowych. Zamawiający zrezygnował z wezwania wykonawców biorących udział w postępowaniu do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, istotnych zmian cen rynkowych, które nie wymagają dodatkowego wyjaśnienia. Oferowane w postępowaniu ceny były średnio 60 % niższe od szacunkowej wartości robót, a zatem oferowane ceny w zakresie nadzoru uległy także proporcjonalnemu zmniejszeniu. Jedynym Wykonawcą, który został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest Adbor A.B. Projektowanie Wykonawstwo Nadzór, ponieważ cena oferty wykonawcy złożonej w terminie, w zakresie części II, jest niższa o co najmniej 30%, także od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert dla tej części zamówienia, niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 28 marca 2024 r. wezwał odwołującego do przedłożenia wyjaśnień przede wszystkim w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Ponadto wyjaśnienia mogły dotyczyć także okoliczności zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę, zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska oraz wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca został poinformowany o konieczności złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych oraz o obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który to obowiązek spoczywa zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy spoczywa na wykonawcy. Wykonawca złożył w terminie wymaganym przez zamawiającego odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jako dowód zamawiający powołał notatkę służbową na okoliczność badania ofert pod względem rażąco niskiej ceny z dnia 27 marca 2024r., wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco- niskiej ceny z dnia 28 marca 2024 r. Znak RG.272.5.2024, odpowiedź wykonawcy na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 4 kwietnia 2024 r. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy zamawiający przytoczył wyrok KIO z dnia 7 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1481/21. Wskazał, że przedłożone przez wykonawcę wyjaśnienia zamawiający uznał za wiarygodne, rzetelne i zapewniające prawidłowe wykonanie zamówienia. W ocenie zamawiającego wykonawca sprostał wymaganiu wynikającemu z przepisów art. 224 ust. 5 ustawy i wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca spełnia warunki zamówienia — jest osobą posiadającą uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie i posiada 5 letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego. W związku z powyższym wykonawca objęty jest obowiązkowym ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej członków Izby Inżynierów Budownictwa, zatem nie jest zobowiązany wykazywać w ofercie kosztów związanych z dodatkowym ubezpieczeniem, co stanowiło m.in. zarzut odwołującego. Na nieprawdzie polega stwierdzenie odwołującego, że wykonawca w swych wyjaśnieniach wskazuje, iż: „...realizacja zadania potrwa 7 dni roboczych”. Wykonawca w swych wyjaśnieniach wykazał, że: „Z kosztorysu ofertowego wynika, iż prace bitumiczne będą wykonywane zgodnie z podstawą wyceny KNR 2-31 0310-01 0310-02 oraz KNNR6 0309-02. Co oznacza, że zgodnie z normą zawartą w podstawie wyceny łączny czas pracy sprzętu wiodącego czyli rozkładarki mas bitumicznych będzie wynosił 128,78 m-g. Z powyższego wynika, że prace związane z realizacją zadania będą trwały ok. 17 dni roboczych przy założeniu 8 godzinnej pracy dobowej”. Trudno byłoby się nie zgodzić z założeniem Wykonawcy, ponieważ to zamawiający w dokumentacji projektowej — obmiarach (załączniku nr 8 oraz 9 do OPZ) oraz sporządzonej do wyceny robót Tabeli Elementów Rozliczeniowych (załączniku nr 2A do SW Z) wskazywał KNR, które należało odnieść do norm zawartych w podstawie wyceny, to właśnie z nich można wywieść krótki czas realizacji zadania. Wskazał, że roboty objęte zamówieniem to zwykłe remonty nawierzchni, dwa odcinki drogi o łącznej długości 2,2 km, do wykonania jest tylko warstwa wyrównawcza i ścieralna. Wprawdzie zamawiający dał wykonawcom robót budowlanych długi okres realizacji zamówienia, zamiast 1 — max. 2 miesięcy, umożliwił realizację robót aż do 6 miesięcy, lecz wynikało to z chęci zainteresowania zamówieniem większego kręgu wykonawców i zyskania korzystniejszej ceny zamówienia. Zamiarem zamawiającego było nieograniczanie czasowo potencjalnych wykonawców, by uzyskać więcej konkurencyjnych ofert na realizację zadania. Według oceny zamawiającego zadanie może zostać zrealizowane w okresie 1 miesiąca. Według opracowanej dokumentacji projektowej roboty nie powinny przekroczyć 17 dni roboczych przy zakładanym 8 godzinnym czasie pracy, zatem także założenia wykonawcy Adbor (zakładane z dużym zapasem czasowym), ponieważ przewidywał, że roboty będą trwały aż 2,5 miesiąca, są całkowicie wystarczające do realizacji przedmiotowego zamówienia. W opinii zamawiającego oczywistym jest, że żaden wykonawca nie zechce przeciągać realizacji robót, ponieważ są to dla niego dodatkowe koszty: utrzymania parku maszyn na placu budowy, przestojów na placu, za, które wg. zapisów umowy poniesie kary finansowe, czy koszty zajęcia pasa drogowego. Byłoby to dla wykonawcy najzwyczajniej nieopłacalne. Również z deklaracji najkorzystniejszego wykonawcy robót wynika, że zakłada on całkowite rozliczenie i zamknięcie inwestycji w przeciągu 1 miesiąca. Na uwagę także zasługuje fakt, że remonty nawierzchni nie wymagają inspektorów innych branż, nie mamy tam sieci sanitarnych, elektrycznych, czy teletechnicznych, a wykonawca branży drogowej jest samozatrudniony. Powołał się na wyrok KIO 2521/23 z dnia 12 września 2023 r. Wykonawca Adbor niejednokrotnie w ostatnich latach świadczył usługi nadzoru zamawiającemu, ceny za świadczenie usług nadzoru na lokalnym rynku są bardzo niskie, a zadania wykonywane były należycie. Stawki za nadzór nad realizacją robót drogowych przez wykonawcę Adbor wahały się w przedziale: 0,45% - 0,8 % od wartości robót drogowych, a także były to stosunkowo małe zadania: 1.Remont drogi powiatowej nr 1373F w m. Lipie Góry Umowa nr RD.271.20.2023 z dnia 9.11.2023r. Wartość umowy 0,80% liczone od wynagrodzenia wykonawcy robót budowlanych tj. 4 587,29 zł brutto; 2.Remont drogi powiatowej Nr 1361 F na odcinku Pławin-Przynotecko w km 2+696 - 3+696 Umowa RD.271.12.2023 z dnia 24.05.2023r. 0, 70% liczone od rzeczywistych kosztów realizacji 5 982,34 zł brutto; 3.Remont drogi powiatowej nr 1362F na odcinku Sowia Góra - Lubiatów Umowa RD.271.19.2023 z dnia 9.11.2023r. 0,80% liczone od wynagrodzenia wykonawcy robót budowlanych 8 647,37 zł brutto; 4.Przebudowa drogi powiatowej nr 1375F w m. Bobrówko Umowa RD.271.4.2022 z dnia 3 marca 2022r. 0,55% liczone od rzeczywistych kosztów realizacji 16 707,22 zł brutto; 5.Remont drogi powiatowej Nr 1363F w m. Rąpin Umowa nr RD.271.9.2021 z dnia 25.06.2021r.; 0,45% liczone od rzeczywistych kosztów realizacji 4 593,46 zł brutto. Na nieprawdzie polega także stwierdzenie odwołującego, że zakładane przez wykonawcę Adbor 10 wizyt na budowie będzie niewystarczające do realizacji zadania. Według zamawiającego wystarczającym byłoby założenie nawet 4 wizyt na budowie oraz 5 wizyt w okresie gwarancyjnym (zakładano coroczne przeglądy). Także koszty dojazdu na budowę wykazane przez wykonawcę w ocenie zamawiającego są wystarczające. Odległość między miejscem realizacji zadania, a biurem wykonawcy wynosi ok. 30 km, więc założono około 10-11 wizyt na placu budowy. Nieprawdą jest także stwierdzenie odwołującego, że umowa zobowiązuje wykonawcę do wizytacji na budowie w okresie : „...co najmniej 6 miesięcy”. Zamawiający w projekcie umowy zakładał maksymalny termin realizacji zadania na poziomie do 6 miesięcy, a jak wynika z dokumentów zamówienia i deklaracji wykonawcy oferty najkorzystniejszej zadanie powinno zostać zrealizowane w terminie do 1 miesiąca. To od wykonawcy robót zależy na kiedy ustalone zostanie przyjęcie placu budowy i jak rozplanuje realizację robót. Odnosząc się do zarzutów odwołującego dotyczących wysokości wynagrodzenia stwierdzić należy, że zamawiający ma obowiązek weryfikacji wysokości wynagrodzenia pod kątem zgodności z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U. z 2023r., poz. 1893). Zgodnie z zapisami rozporządzenia od dnia 1 stycznia 2024 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4242 zł, minimalną stawkę godzinową w wysokości 27,70 zł. Od dnia 1 lipca 2024 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4300 zł, a minimalną stawkę godzinową w wysokości 28, 10 zł. Wykonawca Adbor wykazał godzinną stawkę wynagrodzenia na poziomie 50 zł brutto, zatem prawie podwoił stawkę minimalnego wynagrodzenia za pracę. Obowiązkiem każdego pracodawcy, także osób samozatrudnionych jest odprowadzanie składek i rozliczanie z ZUS i US, zatem zakładając taką cenę wykonawca z pewnością skalkulował te koszty. Wykonawca Adbor założył 80 h pracy, co w ocenie zamawiającego jest także wystarczające. Wykonawca wykazał zysk na poziomie 54,58 %. Nawet jeżeli w trakcie realizacji zamówienia pojawiłyby się dodatkowe koszty do poniesienia z tytułu dojazdu, oskładkowania, czy przebywania na placu budowy, to wykonawca ma bardzo duży bufor bezpieczeństwa, ponieważ przeszło połowa wynagrodzenia stanowi zysk, który w razie potrzeby będzie mógł pomniejszyć. Wykonawca w swych wyjaśnieniach potwierdził, że wszelkie prace wykona osobiście bez udziału podwykonawców. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że zamawiający w postępowaniu nie wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, które będą wykonywały przedmiot zamówienia, jeżeli wykonywanie przez te osoby powierzonych im czynności nie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 par. 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1465 dalej KP”), gdyż obowiązek zatrudniania nie dotyczy osób wykonujących czynności, dla których realizacji wymagane jest posiadanie stosownych uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Odwołujący zarzucił także, że w kalkulacji cenowej wykonawca nie ujął kosztów związanych z amortyzacją samochodu, kosztów biura i materiałów biurowych. Zamawiający się z tym zarzutem nie zgodził powołując wyrok KIO 1240/23 z dnia 19 maja 2023 r.=. Zamawiający żądałby dodatkowych wyjaśnień w zakresie kosztu utrzymania biura, gdyby odległość biura wykonawcy byłaby znaczna w stosunku do miejsca realizacji zadania, a zadanie wymagałoby ciągłej obecności wykonawcy na placu budowy. Wówczas musiałby je zorganizować w pobliżu placu budowy, a to wiązałoby się z dodatkowym obciążeniem finansowym związanym z realizacją tego konkretnego zamówienia. Koszty amortyzacji pojazdu, czy utrzymania biura są ogólnymi kosztami związanymi z prowadzeniem działalności gospodarczej. Co do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy, to w ocenie zamawiającego jest całkowicie bezpodstawny i nie polega na prawdzie. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 mógłby żądać od wykonawcy dodatkowych wyjaśnień, o ile te pierwotnie złożone na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) budziłyby wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a także w sytuacji gdy po przedłożonych wyjaśnieniach cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydawałby się rażąco niskie. Zamawiający otrzymał rzetelne wyjaśnienia, wykonawca wykazał w nich możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, co zostało już przez zamawiającego wykazane w pierwszej części odpowiedzi. Ponadto jak wynika z danych historycznych przedłożonych przez zamawiającego na przestrzeni ostatnich 3 lat wykonawca Adbor realizował już dla Zamawiającego umowy, a wynagrodzenie w nich było dużo niższe od oferowanego w postępowaniu, w którym złożono odwołanie. Oferta najkorzystniejszego wykonawcy robót w przedmiotowym postępowaniu — Części I — realizacji robót opiewa na kwotę 1 198 176,81 zł, przeliczając ofertę nadzoru w stosunku do wartości robót oscyluje ona na poziomie 0,82 %. Przy realizacji innych zadań dla powiatu stawki Wykonawcy Adbor oscylowały także na poziomie jeszcze niższym: 0,45% i 0,55 %, a zadania te zostały zrealizowane należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Dotychczas zamawiający nie miał uwag i jakichkolwiek zastrzeżeń do sposobu wykonania zadań przez tego wykonawcę. Zamawiający po uzyskanych wyjaśnieniach przez wykonawcę Adbor A.B. Projektowanie, Wykonawstwo, Nadzór uznał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie budzą żadnych wątpliwości zamawiającego. Ponadto powołał wyrok KIO 3068/2023 z dnia 31 października 2023 r Odwołujący nie wskazał takowych faktów, które miałyby potwierdzenie zarówno w dokumentach zamówieniach, jak i przepisach prawa, a niektóre ze stwierdzeń polegały na nieprawdzie, chociażby okres realizacji zamówienia, który miałby trwać według odwołującego „co najmniej 6 miesięcy", czy deklarowana długość realizacji zadania przez wykonawcę Adbor, która Według Odwołującego „potrwa 7 dni roboczych”. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z wraz z załącznikami, informacji z otwarcia ofert, wezwania zamawiającego do wykonawcy Adbor i wyjaśnień udzielonych w dniu 4 kwietnia 2024 r., informacji o wyniku postepowania z 11 kwietnia 2024 r. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: 3. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 3.1. Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia Przedmiotem zamówienia jest realizacja zadania inwestycyjnego pn.: „Remont dróg powiatowych nr: 1363F, 1359F” w podziale na 2 części: Część I - realizacja robót; Część II - nadzór nad realizacją zadania. Część I: Przedmiotem zamówienia jest remont dróg powiatowych nr 1363F oraz 1359F. Realizacja zadania na drodze nr 1363F ma na celu wykonanie warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego wraz z poboczami. Zaplanowane roboty mają na celu poprawę równości nawierzchni co pozwoli na większy komfort poruszających się po drodze pojazdów. Inwestycja przyczyni się do poprawy odwodnienia, estetyki lokalnego krajobrazu oraz bezpieczeństwa ruchu samochodowego oraz rowerowego. Planowana inwestycja swoim zakresem obejmuje: wymianę nowej nawierzchni jezdni, wymianę koryta pod pobocza drogi oraz wymianę poboczy drogi. Zlokalizowana jest w miejscowości Rąpin na działce nr 23/13. Realizacja zadania na drodze nr 1359F - wykonanie warstwy wyrównawczej z AC 16W o grubości 0-8 cm w ilości 860 Mg, celem wyprofilowania istniejącej nawierzchni drogi powiatowej oraz ułożenie warstwy ścieralnej z betonu asfaltowego. Zaplanowane roboty mają na celu poprawę równości nawierzchni, co pozwoli na większy komfort poruszających się po drodze pojazdów. Zadanie przyczyni się do poprawy odwodnienia, estetyki lokalnego krajobrazu oraz bezpieczeństwa ruchu samochodowego oraz rowerowego. Planowane zadanie swoim zakresem obejmuje wymianę: warstwy wyrównawczej, nowej nawierzchni jezdni, koryt pod pobocza drogi oraz poboczy drogi. Inwestycja zlokalizowana jest na odcinku Zwierzyn - Górecko, na działkach ew. nr 461/1; 461/2; 461/3; 461/6; 461/7. Część II: Przedmiotem zamówienia są usługi pełnienia nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego pn.: „Remont dróg powiatowych nr: 1363F, 1359F”, w zakresie kontroli nad realizacją robót, raportowania oraz rozliczenia realizacji zadania. Nadzór i roboty budowlane w ramach inwestycji są dofinansowane z Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych w udziale procentowym do 98% wartości zadania, nie więcej niż 1.764.000,00 zł. Przedmiot umowy obejmuje nadzór inwestorski nad robotami budowlanymi branży drogowej raz wszystkie czynności wynikające z prawa budowlanego, rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia. Źródło dofinansowania: Program Rządowy Fundusz Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych Usługi Nadzoru powinny zapewnić prawidłowe wykonawstwo wszystkich robót objętych Umową z Wykonawcą robót i podwykonawcami oraz uzyskanie zaplanowanych efektów użytkowych, finansowych zgodnie z przedmiotem zamówienia i harmonogramem realizacji, jak również zapewnić dyscyplinę wydatkowania środków finansowych oraz jakość robót zgodną z wymaganiami Zamawiającego. 3.2. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia stanowi załącznik nr 1 do SW Z dla Części I, a dla Części II załącznik ten stanowi szczegółowy opis i zakres robót będących przedmiotem nadzoru. 3.11 Część I: Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia polegających na wykonaniu nawierzchni drogi. Wykonawca tę część zamówienia wykona własnymi siłami. Wykonawca może powierzyć realizację innych elementów (części) przedmiotu zamówienia podwykonawcom. W przypadku zamiaru wykonywania przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w swojej ofercie części zamówienia (zakresów rzeczowych), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wskazanie takie należy umieścić na Ofercie. W przypadku braku wskazania w Ofercie podwykonawstwa Wykonawca będzie mógł wprowadzić podwykonawcę wyłącznie na warunkach określonych w umowie. 3.12. Część II: Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia. Wykonawca może powierzyć realizację elementów (części) przedmiotu zamówienia podwykonawcom. W przypadku zamiaru wykonywania przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w swojej ofercie części zamówienia (zakresów rzeczowych), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Wskazanie takie należy umieścić na Ofercie. W przypadku braku wskazania w Ofercie podwykonawstwa Wykonawca będzie mógł wprowadzić podwykonawcę wyłącznie na warunkach określonych w umowie. 3.13. Część I: Zamawiający wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wszystkie czynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia, a w szczególności czynności polegające na robotach ziemnych, rozbiórce nawierzchni, frezowaniu nawierzchni, wykonaniu podbudowy i nawierzchni, robotach wykończeniowych oraz pracach biurowych obsługujących realizację robót budowlanych, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465). Jeżeli czynności nie podlegają wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. Kodeksu Pracy, Wykonawca powinien to udowodnić Zamawiającemu składając stosowne oświadczenie wraz z uzasadnieniem. 3.14. Część II: Zamawiający nie wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, które będą wykonywały przedmiot zamówienia, jeżeli wykonywanie przez te osoby powierzonych im czynności nie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1465 dalej – „KP”), gdyż obowiązek zatrudniania nie dotyczy osób wykonujących czynności, dla których realizacji wymagane jest posiadanie stosownych uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. W zakresie pozostałych czynności związanych z wykonywaniem przedmiotu zamówienia Zamawiający wymaga zatrudniania na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności polegające kierowaniu zespołem, rozliczeniach, pracach biurowych obsługujących realizację nadzoru, o ile ich wykonywanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. Kodeksu Pracy. Jeżeli czynności nie podlegają wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22§1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. Kodeksu Pracy, Wykonawca powinien to udowodnić Zamawiającemu składając stosowne oświadczenie wraz z uzasadnieniem. 6. OKRES REALIZACJI ZAMÓWIENIA 6.1. Okres realizacji zamówienia: Część I: do 6 miesięcy: a) rozpoczęcie realizacji przedmiotu zamówienia – od dnia zawarcia umowy; b) zakończenie realizacji przedmiotu zamówienia – do 6 miesięcy. Część II: Datą rozpoczęcia świadczenia usług nadzoru w ramach umowy jest dzień jej zawarcia. Termin realizacji przedmiotu zamówienia biegnie od dnia zawarcia umowy i trwa przez: 1) okres realizacji zamówienia przypadający na czas realizacji robót budowlanych wraz z czynnościami odbiorowymi zakończonymi podpisaniem protokołów odbioru końcowego robót, przy czym zakładany termin realizacji robót wyznaczony jest na 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy z Wykonawcą robót; 2) termin realizacji przedmiotu umowy kończy się wraz z upływem okresu gwarancji i rękojmi Wykonawców robót budowlanych, który wynosić będzie maksymalnie 60 miesięcy. 3) Okres rękojmi dla Wykonawcy nadzoru inwestorskiego ustala się na 12 miesięcy liczone od daty upływu okresu gwarancji i rękojmi jaki został wyznaczony Wykonawcy robót. 16. SPOSÓB OBLICZENIA CENY 16.3. Wykonawca zobowiązany jest podać w formularzu Oferty (załącznik nr 2 do SW Z – Część I i załącznik nr 3 do SWZ – część II) łączną cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia. 16.4. Cenę łączną należy podać w złotych w kwocie brutto w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (zgodnie z matematycznymi zasadami zaokrągleń) wraz z wyszczególnieniem zastosowanej stawki podatku VAT. 16.5. W przypadku rozbieżności pomiędzy ceną łączną brutto wskazaną w załączniku nr 2 lub 3 do SW Z, a ceną łączną brutto podaną na Platformie, Zamawiający za obowiązującą uznawać będzie cenę wskazaną w załączniku nr 2 lub 3 do SWZ. 16.6. Stawkę podatku od towarów i usług (VAT) należy uwzględnić w wysokości obowiązującej na dzień składania ofert. 16.7. Określony w SW Z rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia wynikające z wzoru umowy załączonego do SW Z (załącznik nr 4 do SW Z-Część I i załącznik nr 4A – Część II) stanowią podstawę do obliczenia ceny wynikającej z Oferty. Wynagrodzenie będzie miało charakter ryczałtowy. Część I: 17.1. Przy wyborze ofert Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1) Cena – 80 % 2) Gwarancja - 20 % Część II: 17.5. Przy wyborze ofert Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1) Cena – 60 % 2) Doświadczenie zawodowe inspektora nadzoru branży robót drogowych - 40 % Informacja z otwarcia ofert: Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi: 1 800 000,00 zł brutto w podziale na zadania częściowe: Część I : 1 746 000,00 zł brutto. Część II : 54 0000,00 zł brutto. Firmy (nazwy), adresy wykonawców, których oferty zostały otwarte oraz ceny zawarte w ofertach: II. Część II - „Remont dróg powiatowych nr: 1363F, 1359F”. Część II - nadzór nad realizacją zadania. 1) oferta nr 1 Wykonawcy: A.A. PROJEKTOWANIE WYKONAWSTWO NADZÓR ul. Zachodnia 39 64-761 Krzyż Wlkp. - cena brutto: 9 840,00 zł (słownie cena brutto: dziewięć tysięcy osiemset czterdzieści złotych 00/100), - Doświadczenie zawodowe inspektora nadzoru branży robót drogowych – 3 inwestycje; 2) oferta nr 2 Wykonawcy: VIA Projekt Sp. z o.o. ul. Piskorskiego 21 70-809 Szczecin - cena brutto: 34 255,50 zł (słownie cena brutto: trzydzieści cztery tysiące dwieście pięćdziesiąt pięć złotych 50/100), - Doświadczenie zawodowe inspektora nadzoru branży robót drogowych – 4 inwestycje. W dniu 28 marca 2024 r. zamawiający zażądał od Adbor złożenia pisemnych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający zgodnie z art. 224 ustawy dokonał zbadania ceny oferty w kontekście rażąco niskiej ceny. Z wyliczeń zamawiającego wynika, że: - cena oferty wykonawcy jest rażąco niska, gdyż jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Wykonawca podał w ofercie cenę brutto 9 840,00 zł (słownie cena brutto: dziewięć tysięcy osiemset czterdzieści złotych 00/100), co stanowi 17,62% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Szacunkowa wartość zamówienia dla przedmiotowej części, powiększona o należny podatek wyniosła 55 845,09 zł brutto; - cena oferty wykonawcy jest rażąco niska, gdyż jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy. Wykonawca podał w ofercie cenę brutto 9 840,00 zł (słownie cena brutto: dziewięć tysięcy osiemset czterdzieści złotych 00/100), co stanowi 44,63% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wyniosła 22 047,75 zł. Na podstawie art. 224 ust. 4 ustawy zamawiający żądał wyjaśnień w zakresie: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wskazał, że poza wyżej żądanymi, wyjaśnienia mogą dotyczyć także: - zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; - wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; - oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę; - zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; - zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; - wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Jednocześnie przypomniał, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W dniu 4 kwietnia 2024 r. Adbor udzielił następujących wyjaśnień: Całkowite wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu zamówienia w wysokości 9 840,00 zł brutto jest wynagrodzeniem adekwatnym do kosztów jakie konieczne będą do poprawnego zrealizowania usługi. Wykonanie zamówienia w większości polegać na kontroli poprawnego wykonania prac bitumicznych, które wpływają na wartość kontraktu. Z kosztorysu ofertowego wynika, że prace bitumiczne będą wykonywane zgodnie z podstawą wyceny KNR 2-31 0310-01 0310-02 oraz KNNR6 0309-02. Zgodnie z normą zawartą w podstawie wyceny, łączny czas pracy sprzętu wiodącego czyli rozkładarki mas bitumicznych będzie wynosił 128,78 m-g. Z powyższego wynika, że prace związane z realizacją zadania będą trwały ok. 17 dni roboczych przy założeniu 8 godzinnej pracy dobowej. Do założeń ofertowych przyjął czas realizacji zadania na 31 dni. Czas pracy Inspektora Nadzoru wynosi 4 000,00 zł brutto na miesiąc czyli 10 wizyt na budowie. Przy założeniu 1 wizyta = 8 godzin. Stawka godzinowa pracy Inspektora Nadzoru wynosi 50,00 zł brutto. Do powyższego należy doliczyć koszty dojazdu na budowę. Przyjął, że realizując zadanie pokona dystans 700 km, co przy zużyciu oleju napędowego na poziomie 10l/100km spowoduje zużycie 70 l oleju napędowego. Przy cenie 1 litra ON (w dniu składania oferty 1 litr ON kosztował 6,70 zł) da to wartość 469,00 zł brutto. Za wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferowałem kwotę 9 840,00 zł brutto, łączne koszty poniesione na realizację zadania wyniosą 4 469,00 zł brutto. Zysk wynosi 5 371 zł brutto. Ryczałtowe wynagrodzenie w wysokości 9 840,00 zł brutto nie jest kwotą rażąco niską co zostało powyżej udowodnione. Ponadto wszelkie prace przy realizacji zadania wykona osobiście, bez udziału podwykonawców. Informacja o wyniku postępowania: II. Część II - „Remont dróg powiatowych nr: 1363F, 1359F”. Część II - nadzór nad realizacją zadania. Działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 ustawy zamawiający poinformował o wyborze oferty nr 1 Wykonawcy: A.A. PROJEKTOWANIE WYKONAWSTWO NADZÓR - cena brutto: 9 840,00 zł (słownie cena brutto: dziewięć tysięcy osiemset czterdzieści złotych 00/100), - Doświadczenie zawodowe inspektora nadzoru branży robót drogowych – 3 inwestycje; Punktacja: Cena: 60,00 pkt Gwarancja: 40,00 pkt Razem: 100,00 pkt Uzasadnienie: Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu, oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu. Oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów zgodnie z kryteriami i wymaganiami określonymi w SWZ. Miejsce i termin podpisania umowy zostanie uzgodniony z wyłonionym wykonawcą. Pozostałe oferty, które brały udział w postępowaniu: 1) oferta nr 2 wykonawcy: VIA Projekt Sp. z o.o. - cena brutto: 34 255,50 zł (słownie cena brutto: trzydzieści cztery tysiące dwieście pięćdziesiąt pięć złotych 50/100), - Doświadczenie zawodowe inspektora nadzoru branży robót drogowych – 4 inwestycje. Punktacja: Cena: 17,23 pkt Gwarancja: 40,00 pkt Razem: 57,23 pkt Odwołujący przedstawił dowód z informacji zawartych na stronie internetowej wynagrodzenia.pl, którego wynika, że wynagrodzenia inspektora nadzoru budowalnego przeciętnie kształtują się od 6300 do 9510, a mediana wynosi 7860zł. Informacja ta zawiera jednak następujące zastrzeżenia: Miesięczne wynagrodzenie całkowite (mediana*) na tym stanowisku wynosi 7 860 PLN brutto. Co drugi inspektor nadzoru (budownictwo) otrzymuje pensję od 6 300 PLN do 9 510 PLN. 25% najgorzej wynagradzanych inspektorów nadzoru (budownictwo) zarabia poniżej 6 300 PLN brutto, Na zarobki powyżej 9 510 PLN brutto może liczyć grupa 25% najlepiej opłacanych inspektorów nadzoru (budownictwo). Zadania i obowiązki: reprezentowanie interesów inwestora na budowie, kontrolowanie jakości wykonywanych prac oraz ich zgodności z planami i sztuką budowniczą, kontrolowanie pracy kierownika budowy i wpisów do księgi budowy, doradzanie wykonawcom w zakresie procesu budowy Powyższe dane mają charakter orientacyjny i udostępniane są bezpłatnie jedynie do użytku osobistego (niekomercyjnego). Ich wykorzystywanie w celach komercyjnych (np. doradztwo, granty, ustalanie wynagrodzeń w firmie) wymaga zakupu raportu premium dla wybranego stanowiska, Z aplikacji można również korzystać po wykupieniu dostępu do strefy premium portalu wynagrodzenia.pl bądź uzyskaniu pisemnej zgody Sedlak & Sedlak Nasi respondenci pochodzą z całej Polski. Osoby przekazujące nam dane pracują m.in. w Warszawie, Krakowie, Łodzi, Wrocławiu, Poznaniu, Gdańsku, Szczecinie, Bydgoszczy, Lublinie, Katowicach, Białymstoku, Gdyni, Częstochowie, Radomiu, Sosnowcu, Toruniu, Kielcach, Gliwicach, Zabrzu, Bytomiu, Rzeszowie, Olsztynie, Bielsko-Białej, Tychach, Opolu. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy A.A. PROJEKTOWANIE W YKONAW STW O NADZÓR, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący oparł zarzuty odwołania przede wszystkim na dwóch argumentach: - braku uwzględnienia terminu wykonania robót budowalnych wynikającego z wzoru umowy i określonego jednoznacznie na 6 miesięcy, - nierynkowym charakterze wynagrodzenia inspektora nadzoru w stawce 50 zł za godzinę. W ocenie Izby te argumenty nie zasługują na aprobatę. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że dokumenty postępowania przygotowane przez zamawiającego w odniesieniu do czasu trwania robót budowalnych, nie były jednoznaczne. Wprawdzie faktycznie wzór umowy określał termin wykonania robót budowalnych na sztywny okres 6 miesięcy, jednak postanowienia SW Z w zakresie części I posługiwały się terminem maksymalnym – do 6 miesięcy, a więc przewidywały możliwość szybszego wykonania robót budowalnych. Z kolei przedmiary, choć mające jedynie znacznie pomocnicze odwoływały się do Katalogu Nakładów Rzeczowych, do których odwołał się również Adbor w swoich wyjaśnieniach. Te jednostkowe nakłady rzeczowe zakładały dla robót objętych zamówieniem krótszy termin wykonania robót (niższą pracochłonność) niż wskazana przez zamawiającego we wzorze umowy. Odwołujący nie kwestionował informacji podanych przez zamawiającego, że dane zawarte w wyjaśnieniach Adbor wskazujące na pracochłonność na poziomie 128, 78 m-g wynikały z podanych przez zamawiającego w przedmiarach nakładów rzeczowych. Z tych faktów wynika, że informacje, co do czasu trwania nadzoru inwestorskiego w okresie realizacji robót budowalnych nie były przez zamawiającego określone ściśle i w ocenie Izby wykonawcy mogli mieć trudność z ustaleniem według jakiego kryterium mają obliczyć ilość cotygodniowych wizyt na placu budowy. Jeśli obliczyć to według pracochłonności z KNR, to wystarczające było założone przez Adbor 17 dni roboczych (w 8 godzinnym wymiarze czasu pracy), jeśli kierować się SW Z, to możliwe było założenie takiego okresu czasu wykonania robót budowlanych, ale i dłuższego maksymalnie do 6 miesięcy, według umowy należało przewidzieć czas 6 miesięcy. To powoduje, że na gruncie tej SW Z nie można obciążyć Adbor odpowiedzialnością, za skalkulowanie czasu wykonania robót budowlanych na podstawie danych dostarczonych przez samego zamawiającego. Odwołujący zaś nie twierdził, że wykonanie robót budowalnych w okresie założonych przez Adbor 31 dni nie jest możliwe. Izba podkreśla, że „jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. W szczególności okoliczności faktyczne mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Stąd wprowadzony w art. 537 pkt 1 i 2 pzp szczególny rozkład ciężaru dowodu w odniesieniu do kwestii rażąco niskiej ceny nie zmienia reguły, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 226 ust. 1 pkt 8 lub art. 224 ust. 6 ustawy pzp. Zatem zarzut naruszenia tych przepisów, aby mógł być skuteczny, nie może sprowadzać się do stawiania generalnych tez, że cena oferty jest rażąco niska, gdyż nie da się za nią wykonać zamówienia bez ponoszenia strat, czy też, że wyjaśnienia, niezależnie od ich treści, nie mogły wytłumaczyć tak niskiej ceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalałyby na wyprowadzenie takiego wniosku” - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r. sygn. akt KIO 678/23. Skoro zatem odwołujący nie twierdził, że wykonanie robót budowlanych w terminie 31 dni nie jest możliwe, to nie podważył skutecznie prawidłowości założeń Adbor, co do pracochłonności, która to wynikała z dokumentów zamawiającego składających się na dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym pierwszy z argumentów odwołującego należało uznać za nietrafny. Co do nierynkowości stawki 50 zł. za godzinę pracy inspektora nadzoru, to przede wszystkim należy wziąć pod uwagę, czego od Adbor oczekiwał zamawiający w ramach żądanych wyjaśnień. Zamawiający wprost wymagał wykazania: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Pozostałe elementy, które przywołał zamawiający w wezwaniu przez niego samego zostały określone jako nieobowiązkowe – zamawiający wskazał, że poza powyższymi żądanymi informacjami, wykonawca może także przedstawić inne okoliczności. Nie mniej jednak zamawiającego interesowało przede wszystkim to, czy wykonawca wypełnia obowiązki publicznoprawne związane z minimalnym wynagrodzeniem i zabezpieczeniem społecznym. Tym samym zamawiający nie żądał, aby Adbor przedstawił dowody na okoliczność rynkowych stawek wynagrodzenia inspektorów nadzoru. Niewątpliwie przyjęta przez Adbor stawka 50 zł za godzinę jest stawką powyżej minimalnego wynagrodzenia za pracę zarówno obecnie jak i od 1 lipca 2024 r. Natomiast dowód przedstawiony przez odwołującego nie mógł być uznany przez Izbę za rozstrzygający, gdyż z jego treści wprost wynikało, że około 25% inspektorów nadzoru zarabia poniżej 6 300 zł. Ponadto nie sposób zweryfikować sposobu gromadzenia informacji przez portal wynagrodzenia.pl. W szczególności czy są to dane dotyczące zawartych umów o pracę, w jakim wymiarze, z jakim zakresem obowiązków, czy są to być może dane pochodzące ze stawek podawanych w kontraktach publicznych, jeśli tak, to dotyczą nadzorowania robót budowlanych na jakim rodzaju obiekcie, czy liniowym , jak w tym przypadku, czy innym, o jakiej skali i miejscu prowadzenia robót. Te wszystkie czynniki mogą mieć znaczenie dla ustalenia, czy podawany przez portal wynagrodzenia.pl przedział ceny, jak i wyliczona mediana są rzeczywiście charakterystyczne dla rynku, w tym rynku lokalnego województwa lubuskiego w zakresie obiektów liniowych o niedużej skali. Tym samym dowód ten nie obalał twierdzenia Adbor o przewidzeniu wynagrodzenia na poziomie przekraczającym poziom wynagrodzenia minimalnego. Wykonawca Adbor w złożonych wyjaśnieniach dodatkowo wskazał na koszty transportu, wskazując na liczbę zakładanych kilometrów odpowiadającą ilości planowanych wizyt na placu budowy, przedstawił też że zamówienie zrealizuje sam, co stanowiło wyjaśnienie dodatkowych okoliczności. Odwołujący nie podważył stawki paliwa, ani przyjętego poziomu spalania, a jego argumenty w zakresie kosztów transportu odnosiły się w swojej istocie do ilości zakładanych wizyt na placu budowy. Co do kosztów polisy ubezpieczeniowej, biura, w tym druku, materiałów biurowych, amortyzacji samochodu, to odwołujący nie określił nawet rzędu wielkości tych kosztów, które w jego ocenie powinny być założone. Zamawiający o te koszty nie pytał Adbor, tym samym trudno uznać, że złożone wyjaśnienia pod tym względem były niekompletne. Sam zamawiający oceniał te koszty jako nie mające istotnego wpływu na cenę całkowitą oferty. Z tych względów zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Zarzut ewentualny naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy przez zaniechanie czynności ponownego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy A.A. PROJEKTOWANIE W YKONAW STW O NADZÓR, podczas gdy cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny Zarzut nie potwierdził się. Przede wszystkim należy wskazać, że zamawiający uzyskał odpowiedź na żądany przez siebie zakres wezwania. Zakres ten był zgodny z art. 224 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym w przypadku robót budowlanych, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Taki minimalny zakres wezwania zamawiający wystosował i na ten zakres Adbor zamawiającemu odpowiedział. W granicach wymaganego ustawowego zakresu, nie można czynić zatem zamawiającemu zarzutu, że nie powziął wątpliwości co do ewentualnych innych kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia, które nie były przedmiotem wezwania. Co więcej odwołujący nawet nie określił rzędu wielkości dodatkowych kosztów biura, amortyzacji samochodu, ubezpieczenia, czy czynności związanych z opracowywaniem dokumentacji oczekiwanej przez zamawiającego. Z tego też względu odwołanie nie dostarczyło stanu faktycznego, który można byłoby ocenić w świetle zgromadzonego materiału dowodowego. Izba zatem nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu ewentualnego. Odwołanie zatem podlegało oddaleniu w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt. 1 cyt. rozporządzenia zaliczając w poczet kosztów koszty wpisu, koszty wydatków pełnomocnika odwołującego z ograniczeniem do kwoty maksymalnej dopuszczonej przez rozporządzenie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zgłosił wniosek kosztowy, jednak do zamknięcia rozprawy nie został on udowodniony rachunkiem lub spisem kosztów. Izba obciążyła kosztami wpisu odwołującego. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………….….. …

…Sygn. akt: KIO 3495/24 WYROK z dnia 18 października 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Justyna Tomkowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2024 roku przez wykonawcę Arkadis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Czudcu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Powiat Miechowski z siedzibą w Miechowie przy udziale Przystępującego – R. D. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą RIN-invest R. D. z siedzibą w Dziewięciołach, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym udostepnienie Odwołującemu dokumentów z postępowania, w tym dodatkowych wyjaśnień odnośnie do ceny złożonych przez Przystępującego; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego w następujący sposób: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 791 zł 20 gr (słownie: siedmiuset dziewięćdziesięciu jeden złotych dwudziestu groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, a także kwotę 1 230 zł 00 gr (słownie: tysiąca dwustu trzydziestu złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od Zamawiającego – Powiatu Miechowskiego z siedzibą w Miechowie na rzecz Odwołującego – Arkadis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Czudcu kwotę 1 394 zł 24 gr (słownie: tysiąca trzystu dziewięćdziesięciu czterech złotych dwudziestu czterech groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem 1/5 kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: KIO 3495/24 UZASADNIENIE Powiat Miechowski z siedzibą w Miechowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, dalej jako „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest Usługa nadzoru inwestorskiego nad zadaniem pn. Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót dla zagospodarowania po scaleniowego z podziałem na dwie części: Część 1. Usługa nadzoru inwestorskiego nad zadaniem pn. Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót dla zagospodarowania po scaleniowego pn. Zagospodarowanie poscaleniowe wsi Tczyca, gmina Charsznica; Część 2. Usługa nadzoru inwestorskiego nad zadaniem pn. Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót dla zagospodarowania po scaleniowego pn. Zagospodarowanie poscaleniowe wsi Jelcza, gmina Charsznica. Ogłoszenie nr 2024/BZP 00461906 opublikowano w dniu 2024-08-19. Dnia 23 września 2024 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, odwołanie złożył wykonawca Arkadis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Czudcu (dalej jako „Odwołujący”). Zamawiający dnia 17 września 2024r. (wtorek) przekazał Odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zatem termin na wniesienie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP, przekazując kopię odwołania Zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, na skutek czego Odwołujący traci szansę na uzyskanie zamówienia publicznego. Za najkorzystniejszą Zamawiający uznał w obu częściach ofertę wykonawcy RIN-invest R. D. z siedzibą w Dziewięciołach, pomimo iż wybrany wykonawca nie sprostał obowiązkowi dowodowemu w zakresie rażąco niskiej ceny oraz dopuści się naruszenia ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK”). Gdyby Zamawiający po dokonaniu starannej analizy założonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz złożonej oferty przez wybranego wykonawcę, który nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 Pzp, to wówczas oferta Odwołującego miała by szansę stać się ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) . art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania bez zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2) . art. 17 ust. 2 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wybranemu wykonawcy, pomimo iż przedłożona oferta nie spełnia wymagań Zamawiającego zawartych w SWZ ; 3) . art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a, pkt 7, pkt 8, pkt 10 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 oraz ust. 6 Pzp – poprzez brak odrzucenia wybranego wykonawcy z uwagi na fakt, iż wyjaśnienia nie uzasadniają podanej ceny w ofercie oraz naruszają przy tym ustawę z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albowiem oferta została złożona w ramach nieuczciwej konkurencji; 4) . art. 74 ust. 2 Pzp poprzez nieudostępnienie kompletnej dokumentacji postępowania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) . unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) . powtórzenia procesu badania i oceny złożonych ofert; 3) . odrzucenia oferty wybranego wykonawcy; 4) . wybór najkorzystniejszej oferty w zgodzie z Pz W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że jak wynika z dyspozycji art. 224 Pzp zamawiający jest zobowiązany ustawowo do zbadania i ustalenia czy zaoferowana cena danego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z protokołu postępowania wynika, że Zamawiający na mocy art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt. 1 Pzp wezwał wybranego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie szczegółów zaoferowanej ceny, czego skutkiem było przedłożenie przez Wykonawcę wyjaśnień, które w ocenie Odwołującego nie zasługiwały na uwzględnienie, albowiem naruszały interes pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia wybranego Wykonawcy, albowiem przedłożone wyjaśnienia złożone nie zasługują na uznanie, tym bardziej, iż Wykonawca nie uwzględnił wszystkich kosztów składowych ceny rozumianej zgodnie z art. 7 pkt. 2 Pzp, co wprost wynika z analizy wyjaśnień. W złożonych wyjaśnieniach występuje m.in. błąd w obliczeniu ceny, o którym mówi art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do ustalenia stanu faktycznego. Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji legalnej błędu. Niemniej jednak błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a nie nieprawidłowe wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny, a co za tym idzie błędy w obliczeniu ceny charakteryzują się tym, że nie można ich w żaden sposób poprawić. Błąd w obliczaniu ceny to błąd, którego nie można poprawić na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp albowiem poprawienie takiego błędu z obiektywnych względów jest niedopuszczalne, przykładowo z uwagi na to, że taka korekta ingerowałaby w sposób nieuprawniony w treść oświadczenia woli wykonawcy w złożonej ofercie. Z treści formularza oferty jaki złożył wybrany Wykonawca wynika, że jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług tzw. VAT. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca przyjął stawkę godzinową pracy inspektora nadzoru na poziomie 32,50 zł brutto, tzn. wraz z podatkiem VAT w wysokości 23%, a co za tym idzie 26,42 zł netto, która to stawka netto jest równa 1h (godziny) kosztu pracodawcy (a nie pracownika) albowiem w tej stawce zawarte są wynagrodzenie pracownika (wraz z daninami po stronie pracownika, podatkiem PIT, oraz składkami ZUS pracownika) plus składka ZUS pracodawcy. Skoro rozporządzenie z dnia 14 września 2024r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2024r. określa w § 3, iż od dnia 01.04.2024r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4.300,00 zł, to oznacza iż faktyczny koszt pracodawcy na pracownika zatrudnionego na umowę o pracę (a tak ma być zatrudniony inspektor nadzoru zgodnie z wyjaśnieniami) wynosi 5.180,64zł na miesiąc. Jeżeli faktyczny koszt pracodawcy za 1h pracy pracownika (inspektora nadzoru) jest na poziomie 30.84 zł/h (5.180,64 zł / 168h), zatem faktyczny koszt pracownika na umowę o pracę jest na poziomie 30,84 zł/h (37,94 zł z VAT=23%) a nie 26,42 zł/h (32,50 zł/h z VAT=23%). Podana przez wybranego wykonawcę stawka godzinowa w wysokości 32,50 zł/h jest stawką zawierającą w sobie podatek VAT=23%, na co ewidentnie wskazują wyjaśnienia wykonawcy, z których wynika, iż na cenę oferty składa się kwota za pracę inspektora nadzoru w wysokości 11.245,00zł brutto (tj. z podatkiem VAT=23%) oraz pozostałe koszty. Zatem zdaniem Odwołującego oferta wybranego wykonawcy powinna już chociażby z tego powodu zostać odrzucona, albowiem faktyczny koszt pracy jest na poziomie 37,94 zł a nie 32,50 zł/h, jak wskazuje wybrany Wykonawca, co powoduje, iż występuje błędne ustalenie stanu faktycznego w zakresie faktycznego kosztu pracy inspektora nadzoru, a co jest podstawą do dalszej analizy kosztów. Identyczna sytuacja jest dala zadania nr 2 przedmiotu zamówienia. Ponadto wybrany Wykonawca wskazuje, iż dokonał należytej kalkulacji ceny: „Kalkulując cenę ofertową na zakres podstawowy i opcjonalny” (str.8 wyjaśnień), co jest dość ciekawe w kontekście iż Zamawiający ogłosił postępowanie na mocy art. 275 pkt. 1 Pzp. Ponadto Zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu prawa opcji, o którym mowa w art. 441 Pzp. Zatem wybrany Wykonawca składa wyjaśnienia oderwane od przedmiotu zamówienia i faktycznego trybu udzielania przedmiotowego zamówienia. Według wyjaśnień osoba, która ma być skierowana do realizacji przedmiotu zamówienia będzie dojeżdżała z m. Dziewięcioły, odpowiednio do m. Tczyca w 14 min. dla zadania nr 1 oraz do m. Jelcza w 29 min. dla zadania nr 2 w jedną stronę, czyli daje to odpowiednio 24 min na trasie Dziewięcioły — Tczyca — Dziewięcioły dla zadania 1 oraz 58 min na trasie Dziewięcioły — Jelcza — Dziewięcioły. Odwołujący dokonał analizy tych informacji dla trasy w zadaniu nr 2. Jak wynika z rozdz. VII ust. 1 lit b SWZ usługa ma być realizowana przez 270 dni kalendarzowych. Przyjmując dla uproszczenia, że podpisanie umowy będzie miało miejsce, np. 25.09.2024r,. to zakończenie będzie datowane na dzień 22.06.2025r. Odpowiednio daje to we: wrześniu 2024r. = 3dni robocze; październiku 2024r. = 23dni robocze; listopadzie 2024r. = 19dni roboczych; grudniu 2024r. = 20dni roboczych; styczniu 2025r. = 21dni roboczych; lutym 2025r. = 20dni roboczych; marcu 2025r. = 21dni roboczych; kwietniu 2025r. = 21dni roboczych; maju 2025r. = 21dni roboczych; i do 22.06.2204r. = 14 dni roboczych; co daje razem = 183 dni roboczych. Jako ilości godzin zakontraktowanych na przedmiotową usługę Wykonawca wskazuje 325h. Do ilości wykazanych godzin na poziomie 325h należy w tych godzinach dojazd na budowę, co daje 1h(59min) na dojazd, co przedkłada się już na fakt, iż sam dojazd pochłania 183h, a tym samym pozostaje nam 142h, z czego trzeba jeszcze odjąć obsługę okresu gwarancyjnego, co wynika z rozdz. IV ust. 1 pkt 2 SWZ w zw. ust. 2 OPZ oraz w zw. z §3 ust. 2 lit u projektu umowy. Przyjmując 2 przeglądy rocznie daje nam to przy 78 miesiącach gwarancji dodatkowe 13 wizyt, a tym samym 13h na sam dojazd, co finalnie daje 129h na świadczenie faktycznych czynności nadzoru inwestorskiego na budowie, co przedkłada się na ~43minutową wizytę na placu budowy. Przy tak dużym obszarze jest to nierealne do prawidłowego wykonania czynności inspektora nadzoru inwestorskiego określonych w Prawie Budowlanym ale również w SWZ, OPZ, jak również projekcie umowy. Ponadto 2 razy w miesiącu wykonawca musi zorganizować i przeprowadzić radę budowy, co nie trwa z pewnością 43min przy tak obszernym terytorialnie zadaniu, gdzie trzeba dokonać na wstępie wizji terenu, omówić zaawansowanie na dzień rady, plan na następy okres, omówić problemy. Ponadto bacząc na zapisy projektu umowy i OPZ w zakresie obowiązków inspektora nadzoru, to przyjęta ilość godzin na poziomie 325h na cały kontrakt jest niewystarczająca, a co więcej zgodnie z §4 ust. 3 umowy wynika, iż w przypadku wydłużenia się terminu zakończenia robót budowlanych wykonawca musi świadczyć usługę w ramach wynagrodzenia ofertowego podanego w § 5 projektu umowy Kolejną sprawą jest zadeklarowanie w kryterium „czas przybycie inspektora nadzoru na budowę” 0,5h przez wybranego Wykonawcę, który to czas jest wręcz nierealny, zważywszy na wyjaśnienia odnoszące się do czasu dojazdu. Kolejną sprawą jest obsługa okresu gwarancyjnego przez wybranego Wykonawcę, w szczególności jej brak uwzględnienia w wyjaśnieniach, co już świadczy i nienależytym przygotowaniu oferty. Wybrany Wykonawca wskazuje również, iż: „Ustalając cenę kierowaliśmy się głównie opisem przedmiotu zamówienia, w skład którego wchodzi, udostępniona dokumentacja projektowa stanowiąca wykładnie w zakresie czasochłonności nadzoru” (str.8 wyjaśnień), co również jest dla Odwołującego zaskakujące w kontekście, iż dokumentacja projektowa ma powstać, o czym mówi opis przedmiotu zamówienia na nadzór inwestorski odpowiednio rozdz. IV ust. 1 pkt 1 ppkt 1.3 SWZ dla części 1 przedmiotu zamówienia oraz rozdz. IV ust. 1 pkt 2 ppkt 2.3 SWZ dla części 2 przedmiotu zamówienia, bowiem nadzorowane zadanie realizowane jest w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Niezrozumiała jest również weryfikacja poprawności posiadanej dokumentacji projektowej przez Zamawiającego, na co się powołuje wybrany Wykonawca, albowiem dokumentacja ma dopiero powstać, tak więc o jakiej weryfikacji mowa (oderwanie od realiów przedmiotu zamówienia). Kolejno w wyjaśnieniach Wykonawca podał, że ma możliwość i korzysta z dostaw od co najmniej kilkunastu firm dostarczających na miejsce gotowe wyroby, stąd zawsze wybiera oferty najkorzystniejsze do zakupu materiału wykorzystywanego przy realizowanych usługa. Odwołujący zaznaczył, że przy realizacji usługi nadzoru inwestorskiego jest niemożliwe wykorzystywanie czy też wbudowywanie gotowych wyrobów, albowiem to nie wyjaśnienia wykonawcy robót budowlanych. Dalej w wyjaśnieniach podniesiono, że Wykonawca wykorzystuje fakt, że prowadzi działalność ogólnopolską, od tychże cen uzyskuje dodatkowe rabaty i promocje pozwalające dodatkowo obniżyć cenę dostawców materiałów używanych do wykonania usługi, jednak stanowią one tajemnicę handlową między firmą Wykonawcy a dostawcami materiałów i sprzętu. Ponadto firma działa od 25.04.2023r. Kolejnym aspektem jest uprawianie inżynierii cenowej, w tym manipulacją ceną oraz przerzucaniem kosztów w inne już realizowane usługi, do czego sam wybrany wykonawca się przyznaje a mianowicie w wyjaśnieniach mowa jest o optymalizacji kosztów, gdzie firma posiada dodatkowo wyjątkowo sprzyjające okoliczności do wykonania przedmiotowej usługi w takim zakresie, że inspektor przewidziany do realizacji zamówienia obecnie nadzoruje kilka budów w bezpośrednim sąsiedztwie lokalizacyjnym kontraktu. Odwołujący nie neguje optymalizacji wykonania przedmiotowej usługi poprzez łączenie funkcji inspektora nadzoru ds. drogowych z inspektorem ds. sanitarnych oraz inspektora nadzoru ds. dendrologii, lecz optymalizację poprzez przerzucanie kosztów w inne realizowane już budowy bowiem takie działalnie narusza nie tylko Pzp ale również ustawę z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia wybranego Wykonawcy chociaż przedłożone wyjaśnienia nie zasługują na uznanie, po pierwsze nie uwzględniają już na wstępie uczestnictwa w przeglądach gwarancyjnych, ma miejsce przerzucenie kosztów, a tym samym dokonanie wyboru wykonawcy, który po pierwsze powinien już być na wcześniejszych postępowaniach wykluczony, a czego Zamawiający nie czynił w świetle podawania nieprawdziwych danych (chociażby w zakresie zatrudnienia, gdzie jak wynika z treści wyjaśnień wskazany inspektor nadzoru z imienia i nazwiska wykonuje czynności dla wybranego wykonawcy, a złożone oświadczenie przez wybranego wykonawcy mija się z prawdą) w celu uzyskiwania zamówień publicznych za wszelką cenę wcześniejszych przedmiotów zamówienia. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem: „Ustawa – Prawo zamówień publicznych stanowi narzędzie do dokonywania zakupów przez podmioty obowiązane do stosowania przepisów tej ustawy, których to zakupów sektor publiczny dokonuje na tzw. wolnym rynku, który to rynek z kolei jest chroniony m.in. przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższe wynika z przepisów Prawa zamówień publicznych, aktualnie jej art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych, a uprzednio art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, w których to przepisach został sformułowany nakaz odrzucenia przez zamawiającego oferty złożonej w warunkach nieuczciwej konkurencji. Zatem zamawiający ma obowiązek respektować przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienie publiczne” (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 21 lipca 2022 roku, KIO/KD 20/22). Zamawiający jako gospodarz postępowania ma obowiązek ustawowy stać na straży postępowania albowiem do tego go zobowiązuje Ustawodawca dając odpowiedzenie narzędzie w postaci ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych oraz ustaw związanych, w tym w szczególności KC oraz UZNK. Zgodnie z UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zatem działanie wybranego Wykonawcy polegające na inżynierii cenowej lub manipulacji cenami może być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Aby wykazać czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, należy udowodnić, że: dane działanie utrudnia dostęp innych przedsiębiorców do rynku, dane działanie jest przez wykonawcę realizowane w celu eliminacji innych przedsiębiorców chociażby poprzez manipulację cenami. Zgodnie z orzeczeniem KIO 1850/20 z dnia 08.09.2020r: „Manipulowanie ceną ofertową poprawiające sytuację wykonawcy, zarówno na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na etapie realizacji umowy, może być uważane za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i przeto stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Przejawem manipulacji ceną jest: wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar (czyli wyeliminowania konkurencji) – odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen – bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania. Sztuczne, oderwane od realiów gospodarczych ustalenie wartości jednostkowych składających się na cenę oferty, podjęte w celu uzyskania bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jest bowiem działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami kupieckimi oraz naruszającym interesy innych uczestników rynku, którzy ceny swoich ofert obliczają rzetelnie”. Wybrany Wykonawca osiągnął swój cel poprzez przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami (postępowaniami) w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna w stosunku do wymagań zamawiającego zawartych w SWZ. Problem rażąco niskich cen ofert wynika z tego, że w przypadku, gdy wykonawca zastosuje inżynierię finansową (cenową), jego oferta staje się nieporównywalna z ofertami innych wykonawców. Wykonawca ten zakłada bowiem wykonanie przedmiotu zamówienia w inny sposób, niż opisał to zamawiający w dokumentacji przetargowej. Gdyby wykonawca nie zastosował inżynierii finansowej, jego oferta mogłaby nie być najkorzystniejszą. W ten sposób dochodzi do zachwiania zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję. Gdy zamawiający jest w stanie wykazać zastosowanie rażąco niskich cen jednostkowych przez wykonawcę albo optymalizacji sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, taka oferta powinna zostać odrzucona. Podstawę prawną odrzucenia takiej oferty stanowić może albo czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp2004), o którym mowa w art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albo stwierdzenie, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp2004). Według art. 3 ust. 1 UZNK znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy (KIO 1240/13). Ziszczenie przesłanek zawartych w tym przepisie jest wystarczającym uzasadnieniem do odrzucenia oferty, ponieważ ów przepis stanowi samodzielną podstawą do stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji (wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2007 r., III CKN 271/01, wyrok KIO 2819/11, wyrok KIO 1225/ 12, KIO 1229/12). Zgodnie zaś z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Manipulacja ceną jest czynem nieuczciwej konkurencji, gdzie mamy do czynienia z manipulowaniem ceną oferty w tzw. finansowaniu skrośnym. Finansowanie skrośne wiąże się często z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny, gdzie wybrany wykonawca dopuszczający się takiego czynu nieuczciwej konkurencji zamierza sfinansować realizację zamówienia ze źródeł innych niż samo wynagrodzenie umowne polegające „przerzuceniu” kosztów wykonania zamówienia do innych zadań realizowanych przez wykonawcę (a tak jest albowiem sam się powołuje w swoich wyjaśnieniach, na fakt przerzucania części kosztów w już realizowane umowy). Taka praktyka została jednoznacznie uznana za czyn nieuczciwej konkurencji w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 337/22). Wybrany Wykonawca sam wskazuje Zamawiającemu manipulację ceną oferty a mianowicie wskazuje przerzucanie kosztów raz w pozostałe zadania, przy jednoczesnym wskazaniu, że przerzuca je również w całkiem inną usługę nadzoru inwestorskiego już realizowaną, co ewidentnie w tych dwóch sytuacjach manipuluje ceną końcową a tym samym jednym ze składników cenotwórczych. Gdyby Zamawiający faktycznie dokonał analizy złożonej oferty w zw. z wyjaśnieniami wybranego Wykonawcy, zauważył by że brak niektórych składników cenotwórczych mających wpływ bezpośrednio na cenę oferty rozumianą z art. 7 pkt. 2 Pzp, w tym brak kosztu dojazdów, czy też kosztów obsługi okresu gwarancyjnego. Zamawiający daje wiarę w wyjaśnienia wybranego Wykonawcy, bez ich analizy zarówno pod kątem pranym, jak i faktycznym zaoferowanej ceny, nie widząc przekłamań i uchybień i braków, w tym manipulacji ceną poprzez stosowanie niedozwolonych praktyk przerzucania kosztów w inne już realizowane zamówienia. Kolejnym aspektem brak weryfikacji wyjaśnień w kontekście ich zasadności. Zamawiający przyjmuje je na zasadzie „jest wezwanie – jest odpowiedź”, nie bacząc na pozostałe obowiązki w zakresie ich weryfikacji. Jeżeli zamawiający będzie w stanie wykazać, iż na etapie składania oferty wykonawca zakłada już zoptymalizowanie wykonania przedmiotu zamówienia, to będzie to równoznaczne z zaproponowaniem przez niego wykonania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny niż wymaga tego w SWZ. Wówczas oferta taka podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp2004. Konstrukcję taką potwierdza orzecznictwo (wyrok z 7.11.2014r., KIO 2185/14). Bierna postawa Zamawiającego jedynie świadczy na ciche przyzwolenie na stosowanie tego typu praktyk, co jest ze szkodą dla pozostałych wykonawców, którzy również biorą udział w postępowaniu ale nie mogą konkurować z wybranym Wykonawcą. Wykonawcy nie mogą przerzucać części kosztów realizacji zadania do kosztów realizacji innych umów, podobnie jak niedozwolone jest pokrywanie strat wynikających z zaniżenia ceny zyskami z kontraktów realizowanych na rzecz innych podmiotów. Praktyki takie muszą być kwalifikowane jako przykłady czynów nieuczciwej konkurencji, albowiem są one również dowodami na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wybierając jako taką najkorzystniejszą ofertę ewidentnie popiera nieuczciwe praktyki, nagradzając poprzez wybór złożonej oferty w postępowaniu w ramach nieuczciwej konkurencji, manipulacji ceną, uprawiając przy tym niedozwoloną inżynierię cenową, gdzie powyższe jest ukierunkowane na pozyskanie zamówienia za wszelką cenę. Odwołujący w dniu 23 września 2024r. przesłał Zamawiającemu informację o niezgodnej z ustawą czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a Zamawiający przyjął postawę bierną w tym przedmiocie. Ponadto Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wszystkich wnioskowanych dokumentów Zamawiający nie udostępnił także Odwołującemu dokumentów tj. głównie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wybranego wykonawcy, pomimo iż Odwołujący przedmiotowy wniosek uzasadnił przywołując wyrok WSA w Łodzi z dnia 14 października 2016r., SAB/Łd 190/16 „uzupełnienia i wyjaśnienia składane na wezwanie organu w przedmiocie oferty w trybie art. 26 ust. 3 i 4 u.p.z.p. oraz art. 87 ust. 1 i 2 u.p.z.p., stanowią integralny element każdej oferty i podlegają udostępnieniu zgodnie z zasadami dostępu do ofert. Nie są one natomiast - jak błędnie twierdzi organ - załącznikami do protokołu, których ujawnienie podlega czasowemu ograniczeniu. Przeciwne stanowisko, prezentowane przez organ - prowadziłoby do absurdalnej sytuacji, naruszającej fundamentalną zasadę jawności i przejrzystości procedury zamówień publicznych”. Opisane powyżej czynności oraz zaniechania Zamawiającego naruszają interes Odwołującego polegający na możliwości uzyskania przez niego zamówienia publicznego. Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 pkt 2 Pzp podając, iż wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany zgodnie z ustawą, przy tym powodując nierówne traktowanie wykonawców, którzy złożyli oferty w postepowaniu, w tym Odwołującego. Ponadto Zamawiający wybierając wykonawcę, który nie sprostał obowiązkowi dowodowemu wynikającego z art. 224 ust. 5 Pzp, naruszył art. 224 ust. 6 Pzp oraz zwłaszcza art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a, pkt 7, pkt 8, pkt 10 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 oraz ust. 6 Pzp. Brak należytej staranności i bierność Zamawiającego podczas badania wyjaśnień wybranego Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny powoduje nierówne traktowanie wykonawców, którzy również złożyli oferty cenowe w postępowaniu. Skutkiem nierównego traktowania jest również wybór wykonawcy z naruszeniem art. 17 pkt 2 Pzp poprzez udzielenia zamówienia nie zgodnie z ustawą wykonawcy, którego oferta powinna być odrzucona z uwagi na art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 oraz ust. 6 Pzp. Zdanie Odwołującego, biorąc pod uwagę przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia przepisów, odwołanie winno zostać uwzględnione w całości a na rzecz Odwołującego winne zostać zasądzone koszty związane z wniesieniem odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył Wykonawca R. D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą RIN-invest R. D. z siedzibą w Dziewięciołach. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Izba doszła do przekonania, że jeden z zarzutów odwołania potwierdził się, natomiast pozostałe zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy Pzp potwierdził się. Zamawiający utrzymywał, że Odwołującemu przekazane zostały wszystkie dokumenty składające się na dokumentację postępowania, poza elementami wyjaśnień Przystępującego zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zaś samej skuteczności zastrzeżenia części elementów wyjaśnień Odwołujący nie kwestionował. W toku rozprawy przed Izbą Zamawiający i Odwołujący dokonali czynności zalogowania się na własne konta na platformie zakupowej, gdzie prowadzone jest przedmiotowe postępowanie. Na kontach można prześledzić jakie pisma zostały przekazane Odwołującemu i kiedy miało to miejsce. Zamawiający twierdził, że w dniu 18 września o godz. 14.36 Odwołujący otrzymał całość dokumentacji, o którą wnioskował (poza tajemnicą przedsiębiorstwa), w tym także plik zawierający drugie wyjaśnienia cenowe złożony przez Przystępującego. Z konta Odwołującego wynika, że rzeczywiście we wskazanej dacie i godzinie została mu przekazana korespondencja, w tym plik o nazwie „wyjaśnienia. pdf”. Taka sama okoliczność wynika z konta Zamawiającego. Jednakże o otwarciu pliku na koncie Odwołującego znajduje się pod nim dokument w postaci wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień skierowany przez Zamawiającego do Przystępującego. Zamawiający potwierdził, że treść tego pisma wskazuje, że dokumentem przekazanym Odwołującemu jest dodatkowe wezwanie skierowane do Przystępującego. Następnie czynności otwarcia pliku o podanym tytule dokonał Zamawiający na swoim koncie. Po dokonaniu powyższej czynności okazało się, że również na koncie Zamawiającego pod plikiem o przywołanym oznaczeniu zamiast drugich wyjaśnień cenowych Przystępującego znajduje się wezwanie do złożenia tych wyjaśnień. Zatem nie ulega wątpliwości, że Zamawiający, zapewne niecelowo lub przez pomyłkę, lub z innej nieustalonej przyczyny, nie przekazał Odwołującemu całości wnioskowanej dokumentacji z postępowania. Zamawiający nie umiał odpowiedzieć na pytanie w jaki sposób doszło do opisanej sytuacji. Tym samym Odwołujący nie mógł w terminie na złożenie środków ochrony prawnej zapoznać się z całokształtem wyjaśnień cenowych przedstawionych przez Przystępującego, w szczególności nie były znane Odwołującemu dodatkowe wyjaśnienia złożone przez Uczestnika postępowania. Izba dokonała oceny zasadności pozostałych zarzutów biorąc pod uwagę, że Odwołujący zapoznał się jedynie z pierwszą częścią złożonych wyjaśnień cenowych, ocenie nie podlegała treść dodatkowych wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. Dlatego też Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy Pzp, z którego wynika, że załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania. Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, w tym udostepnienie Odwołującemu dokumentów z postępowania, w tym dodatkowych wyjaśnień odnośnie do ceny złożonych przez Przystępującego. Izba uznała, że w tej części, podczas badania i oceny ofert doszło do naruszenia zasad prowadzenia postępowania określonych w art. 16 i 17 ustawy Pzp. Końcowo, na marginesie jedynie, wobec argumentacji Odwołującego na rozprawie, Izba zauważa, że przywołany przepis nie odnosi się do skuteczności zastrzeżenia części informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, a jego celem jest weryfikacja, czy miało miejsce prawidłowe udostępnienie wykonawcy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie zawarł w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 8 ustawy Pzp, kształtującego zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wyjątków od tej zasady. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania podlegały oddaleniu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp odrzuceniu podlega oferta zawierająca błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Odrzuceniu podlega również oferta, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). Z art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp wynika, że odrzuceniu podlega oferta złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp nie został przez Odwołującego w żaden sposób rozwinięty. Odwołanie w zakresie przywołanego przepisu nie zawiera uzasadnienia merytorycznego. Podkreślić należy, iż na prawidłowo skonstruowany zarzut składa się wskazanie podstawy prawnej i wskazanie podstawy faktycznej czynności lub zaniechań zamawiającego. Odwołujący w odwołaniu przywołał jedynie przepis ustawy Pzp ale nie powiązał z tym przepisem okoliczności, w których mógł on zostać naruszony. O ile przywołanie podstawy prawnej nie jest elementem niezbędnym, bowiem Izba może dokonać subsumpcji stanu faktycznego do stanu prawnego, o tyle właśnie podanie okoliczności faktycznych jest kluczowe dla właściwej konstrukcji zarzuty. Wskazania istotnych elementów stanu faktycznego tworzących zarzut w odwołaniu zabrakło. Co do przesłanki odrzucenia oferty jako zwierającej błąd w obliczeniu ceny, to za błąd w obliczeniu ceny należy uznać sytuację, w której cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentach zamówienia. Odwołujący wystąpienie takiego błędu wiąże z błędnym ustaleniem przez Przystępującego staniu faktycznego, dla którego dokonał on wyceny oferty. Izba nie podziela zapatrywań Odwołującego. Z wyjaśnień przedstawionych przez Przystępującego wynika, że znany mu jest opis przedmiotu zamówienia, zakres czynności do wykonania objęty zamówieniem, w tym obowiązek wykonywania nadzorów gwarancyjnych. liczba godzin nadzoru została oszacowana z uwzględnieniem czynności do wykonania. Przystępujący orientuje się doskonale jaki teren objęty jest zamówieniem, jakie obowiązki nakłada na inspektorów nadzoru ustawy Pzp, a przede wszystkim ustawa Prawo budowlane, jakie badania są konieczne do wykonania w ramach realizacji zamówienia. Zatem Izba nie dostrzegła w ofercie Przystępującego takich elementów, które mogłyby świadczyć o złożeniu oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny rozumiany jako błąd w ustaleniu stanu faktycznego i oddaliła zarzut jako niezadany. Odwołujący wskazywał również na zaniechanie Zamawiającego polegające na braku odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego złożenie oferty w określonym kształcie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, który polega na zastosowaniu przez Przystępującego tzw. inżynierii cenowej. Izba nie podziela w tym zakresie tez odwołania. Zamawiający nie przewidział żadnych szczególnych reguł dla określenia ceny oferty. Stanowisko Odwołującego, że Przystępujący dokonał kalkulacji ceny w sposób nierzetelny jest gołosłowne. Każdy z wykonawców przyjął inną metodologię wyceny. To, że wykonawca w wycenie wziął pod uwagę realizację podobnych zadań w okolicach wykonywania przedmiotowego zamówienia, nie świadczy w ocenie Izby na niekorzyść takiego Wykonawcy. W złożonych wyjaśnieniach ceny Przystępujący opisał, że dokonał kilkukrotnej wizji lokalnej, podał w jaki sposób przeprowadził wycenę, przy użyciu jakich założeń, z uwzględnieniem konieczności ponoszenia określonego rodzaju kosztów. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że w postępowaniu mieliśmy do czynienia z przerzucaniem kosztów między różnymi postępowaniami. Za niedające się pogodzić z zasadami logiki należy uznać twierdzenia Odwołującego, że w przypadku oferty Przystępującego mamy do czynienia z „tzw. finansowaniu skrośnym”, za które Odwołujący poczytuje finansowanie realizacji zamówienia ze źródeł innych niż samo wynagrodzenie umowne, czyli zjawisko polegające na „przerzuceniu” kosztów wykonania zamówienia do innych zadań realizowanych przez wykonawcę. To, że dany wykonawca przy obliczeniu ceny uwzględnia własne obciążenie pracą i możliwość pogrupowania czynności do wykonania na kilku realizowanych blisko siebie inwestycjach, zdaniem Izby z pewnością nie wpisuje się w przywołane przez Odwołującego zjawisko. Przystępujący wspomina i klarownie w wyjaśnieniach podaje, że okoliczność realizowania blisko siebie różnych inwestycji pozwala mu obniżyć koszty chociażby transportu, koszty dojazdu, koszty paliwa. W żadnym miejscu wyjaśnień nie wskazano, że przedmiotowa umowa będzie realizowana na bazie wynagrodzenia otrzymywanego w ramach innych realizowanych umów. Postawa Odwołującego charakteryzuje się całkowitym niezrozumieniem zagadnienia stosowania inżynierii cenowej. Odwołujący nie podał w jaki sposób Przystępujący utrudnia mu dostęp do rynku. Jak wynika z zestawienia złożonego przez Przystępującego, obaj wykonawcy regularnie konkurują w postępowaniach ogłaszanych przez tego samego Zamawiającego, jak i innych zamawiających. Z zestawienia wynika także, że niejednokrotnie Odwołujący składa najkorzystniejsze oferty i uzyskuje zamówienie. Dalej w zakresie rozpoznawanych zarzutów odnoszących się do wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego podkreślić należy, iż jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać́ ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień́ . Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. W ramach wyjaśnień, o których mowa w art. 224 Pzp, wykonawca zobligowany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu ofert, ale także do przedstawienia dowodów, dzięki którym zamawiający będzie miał możliwość zweryfikowania złożonych wyjaśnień (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 817/16, LEX nr 2054658; podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie dnia 13 marca 2015 r., sygn. akt: IX Ca 39/15, LEX nr 1835972). W ocenie Izby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny otrzymanych wyjaśnień. Treść złożonych przez Przystępującego dokumentów i oświadczeń można było uznać za wystarczającą do wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał w jaki sposób dokonano szacowania wartości zamówienia, z uwzględnieniem innych planowanych jeszcze w tym roku zamówień i zamówień dotychczas udzielonych. Dodatkowo Zamawiający uwzględnił jeszcze przy szacowaniu możliwość otrzymania dofinansowania zewnętrznego. Zatem to nie kwota 400 000,00 zł stanowiła kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Poddając analizie złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zestawieniu z zarzutami odwołania, Izba uznała, że Przystępujący przedstawił rzetelną kalkulację, wyjaśnił jakie okoliczności wpływają na możliwość obniżenia ceny ofertowej, jakie założenia przyjął do sporządzenia kalkulacji. Przystępujący wskazał, że zamówienie będzie wykonywał przy pomocy wielobranżowego inspektora, posiadającego uprawnienia w branży drogowej, sanitarnej i dendrologicznej, których pochodzi z nadzorowanego terenu, co nie generuje kosztów zakwaterowania, czy delegacji. Następnie zaznaczono, że Wykonawca dysponuje mobilnym zapleczem biurowym, urządzeniami niezbędnymi do wykonywania zamówienia. W wyjaśnieniach wspominano, że Wykonawca realizuje dużą liczbę kontraktów na danym terenie, posiada rozbudowane zaplecze i kontakty z dostawcami, przez co uzyskuje znaczne rabaty. Przystępujący opisał w jaki sposób dokonał wyliczenia pracochłonności, w tym czasu dojazdu na inwestycję, czasu pobytu na budowie, czasu analizy dokumentacji oraz innych czynności składających się na opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący kwestionuj w odwołaniu sposób wyliczenia stawki godzinowej należnej inspektorowi. Izba przyznaje, że wywody Odwołującego są dla niej niezrozumiałe, zwłaszcza w kontekście „ubruttowienia” stawki godzinowej. Przy czym należy wskazać, że Odwołujący zamiennie dokonuje własnych przeliczeń, raz odnosząc się do stawki godzinowej, drugi raz wskazując na wysokość najniższego wynagrodzenia. Przy czym podkreślenia wymaga, iż są to dwa różne sposoby ustalenia minimalnego wynagrodzenia za płacę, określone przez przepisy odrębne. Toku rozumowania Odwołujący nie umiał także logicznie przedstawić na rozprawie przed Izbą, gdzie wracał do kwestii konieczności naliczenia podatku VAT do ustalonych wynagrodzeń. Poza tym Odwołujący w wyliczeniach przyjmował wykonywanie pracy na zadaniu jak dla całego etatu, podczas gdy Zamawiający nie zastrzegł w SWZ 8 godzinnego dnia pracy, a jedynie obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę. Zamawiający nie określił także minimalnego czasu jednego pobytu, wskazując jedynie na ich minimalną liczbę. Odwołujący jakby całkowicie pomija okoliczność, że przy tego rodzaju zamówieniach nie ma konieczności stałości pobytu, a zatem nie cała stawka godzinowa dla inspektora jest rozliczana w ramach nadzorowanego zadania. Odwołujący pominął, że w wyjaśnieniach podano również, że do stawki podstawowej doliczono koszty dojazdu, koszty ogólne, koszty dodatkowe, a także wszystkie składniki wynagrodzenia konieczne do poniesienia przez pracodawcę, podając ich wysokość, której Odwołujący nie neguje. Wszystkie więc przedstawione w odwołaniu wyliczenia obarczone są błędnym założeniem wykonywania pracy na cały etat. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że przyjęta stawka godzinowa jest nieprawidłowa w odniesieniu do tej przewidzianej przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości stawki godzinowej w 2024 roku. Przedmiotem analizy Odwołujący uczynił także przedstawione w wyjaśnieniach wyliczenia czasu dojazdu na zadanie. Ponownie jednak Odwołujący pominął okoliczności wynikające z wyjaśnień, szczegółowo w nich rozpisane i zobrazowane zrzutami z wytyczeniem trasy i czasu przejazdu, że Przystępujący nie realizuje tego jednego zamówienia. Przystępujący opisał w jaki sposób optymalizuje wykonywanie kilku kontraktów na trasie jednego przejazdu. Dalej Odwołujący uważa, że w kalkulacji Przystępującego nie uwzględniono kosztów obsługi okresu gwarancyjnego. Dostrzeżenia wymaga, iż treść złożonych wyjaśnień całkowicie tezie tej przeczy. Jak podano na stronie 14 wyjaśnień w punkcie Wymogi dla Inspektora nadzoru inwestorskiego: „Ostatecznym działaniem jest reprezentowanie Inwestora przez organami Nadzoru Budowlanego i uzyskanie zgody na użytkowanie obiektu. Inżynier kontraktu uczestniczy również w przeglądach gwarancyjnych z wykonawcą prac i inwestorem. Nasza firma wszystkie te działania uwzględniła w wartości ceny zaproponowanej w ofercie”. Zdaniem Izby Odwołujący błędnie założył, że każda czynność wykonywana w ramach usług nadzoru powinna zostać odrębnie zwymiarowana w kalkulacji. Zamawiający jednak takich wymagań nie zawarł w SWZ, ani nie sformułował ich w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Reasumując, z tych powodów Izba uznała wyjaśnienia Przystępującego za wyczerpujące i wystarczające, by udowodnić prawidłowy poziom ceny ofertowej. Złożona w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kalkulacja i wyjaśnienia obrazują rzeczowość kosztów i przyjętą przez Wykonawcy metodologię wyceny, akcentując istotne dla Przystępującego założenia do wyceny. Dokonując oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień Zamawiający postąpił zgodnie z zasadami prowadzenia postępowania ustalonymi w ustawie Pzp O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego w części 1/5 oraz Odwołującego w częściach 4/5 (5 zarzutów rozpoznawanych z odwołania, z czego 1 zarzut został uwzględniony, 4 zarzuty oddalono). Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 7 500 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy oraz koszty podróży na posiedzenie i rozprawę w wysokości 791, 20 zł, co łącznie dawało kwotę 11 891,20 zł oraz koszty Zamawiającego w wysokości 1 230,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku złożonego do akt postępowania odwoławczego. Łącznie kwota kosztów postępowania wyniosła 13 121,20 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11 891,20 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 4/5 kwoty kosztów rozliczonych w postępowaniu odwoławczym, czyli kwoty 10 496,96 zł. Zamawiający winien natomiast ponieść koszty w wysokości 1/5 kwoty rozliczanej, czyli 2 624,24 zł. Należało więc rozliczyć powyższą różnicę między Stronami. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1 394,24 zł (11 891,20 zł – 10 496,96 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 1 394,24 zł wyrównuje także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (1230,00 zł + 1394,24 zł = 2 624,24 zł). Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1 394,24 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: 19 …

…Sygn. akt: KIO 2765/24 WYROK Warszawa, dnia 2 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Agata Mikołajczyk Andrzej Niwicki Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29 sierpnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Yunex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, gdzie zamawiającym jest Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: InQubator sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania wycofanego przez odwołującego. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności oceny ofert oraz powtórzenie czynności ich badania i oceny. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 3/4 oraz zamawiającego w części 1/4 i 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Yunex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 4.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, na rzecz wykonawcy Yunex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 1 950 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnioną część kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… Sygn. akt KIO 2765/24 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie, nr postępowania O/Sz.D-3.2421.12.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 kwietnia 2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 203068-2024, numer wydania Dz.U./S OJ S 69/2024. W dniu 5 sierpnia 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca Yunex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) czynności wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: InQubator sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Konsorcjum Inqubator” lub Przystępujący), jako najkorzystniejszej; 2) czynności Zamawiającego polegającej na ocenie oferty złożonej przez Konsorcjum Inqubator niezgodnie z kryterium oceny ofert określonymi w pkt 21.1.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia - Instrukcja dla Wykonawców (dalej „IDW") i w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 100 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Konsorcjum Inqubator wykazało tylko 2 (dwie) usługi dla dedykowanej na stanowisko Kierownika Projektu osoby spełniające kryterium wskazane w pkt. 21.1.3 IDW, a zatem Zamawiający winien był przyznać Konsorcjum Inqubator 10 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 90 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert; 3) zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Konsorcjum Inqubator na podstawie art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy pzp do uzupełnienia zobowiązania WASKO S.A. (dalej „WASKO”) do oddania do dyspozycji Inqubator sp. z o.o. zdolności technicznych i zawodowych niezbędnych do wykazania spełniania przez Konsorcjum Inqubator warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4 IDW lub zastąpienia WASKO innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania określonego w pkt. 8.2.4 IDW warunku udziału w postępowaniu pomimo tego, że Konsorcjum Inqubator nie wykazało spełniania określonego w pkt. 8.2.4 IDW warunku udziału w postępowaniu; 4) zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Konsorcjum Inqubator w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej zaoferowanej ceny w zakresie ujętym w: - w poz. 2 kosztorysu ofertowego pn. „Utrzymanie i serwis elementów KT i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic w okresie trwania umowy” /zgodnie z Tabelą 1/ w poz. 27 kosztorysu ofertowego pn. „Koszty jednostkowe utrzymania elementów i urządzeń SZR /zgodnie z Tabelą OPCJI tabela B/” pomimo tego, że Konsorcjum Inqubator zaoferowało rażąco niską cenę za wykonanie istotnych części składowych zamówienia objętego postępowaniem; 5) zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm TRAX elektronik A. Moryc, M. Tomecki, L. Turczyński sp. j. i TELWAY sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum TRAX”) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy pzp z uwagi na to, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia i została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum Inqubator niezgodnie z kryterium oceny ofert określonym w pkt 21.1.3 SWZ i w konsekwencji przyznanie temu wykonawcy 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 100 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Konsorcjum Inqubator wykazało tylko 2 (dwie) usługi dla dedykowanej na stanowisko Kierownika Projektu osoby spełniające kryterium wskazane w pkt. 21.1.3 IDW, a zatem Zamawiający winien był przyznać Konsorcjum Inqubator 10 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 90 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert; 2. art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności wezwania Konsorcjum Inqubator na podstawie wskazanych przepisów do uzupełnienia zobowiązania WASKO do oddania do dyspozycji Inqubator sp. z o.o. zdolności technicznych i zawodowych niezbędnych do wykazania spełniania przez Konsorcjum Inqubator warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4 IDW lub zastąpienia WASKO innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania określonego w pkt. 8.2.4 IDW warunku udziału w postępowaniu pomimo tego, że Konsorcjum Inqubator nie wykazało spełniania określonego w pkt. 8.2.4 SWZ warunku udziału w postępowaniu; 3. art. 224 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności wezwania Konsorcjum Inqubator w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej zaoferowanej ceny w zakresie ujętym w: - w poz. 2 kosztorysu ofertowego pn. „Utrzymanie i serwis elementów KT i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic w okresie trwania umowy” /zgodnie z Tabelą 1/ - w poz. 27 kosztorysu ofertowego pn. „Koszty jednostkowe utrzymania elementów i urządzeń SZR /zgodnie z Tabelą OPCJI tabela B/” pomimo tego, że Konsorcjum Inqubator zaoferowało rażąco niską cenę za wykonanie istotnych części składowych zamówienia objętego postępowaniem; 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum TRAX z uwagi na to, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia i została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Inqubator jako najkorzystniejszej; 2) unieważnienia czynności przyznania Konsorcjum Inqubator 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy określonego w pkt. 21.1.3 IDW i przyznanie Konsorcjum Inqubator 10 punktów w tym kryterium, łącznie 90 punktów w kryteriach oceny ofert; 3) wezwania Konsorcjum Inqubator na podstawie art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy pzp do uzupełnienia zobowiązania WASKO do oddania do dyspozycji Inqubator sp. z o.o. zdolności technicznych i zawodowych niezbędnych do wykazania spełniania przez Konsorcjum Inqubator warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4 IDW lub zastąpienia WASKO innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania samodzielnego spełniania określonego w pkt. 8.2.4 IDW warunku udziału w postępowaniu; 4) wezwania Konsorcjum Inqubator w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej zaoferowanej ceny w zakresie ujętym w: - w poz. 2 kosztorysu ofertowego pn. „Utrzymanie i serwis elementów KT i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic w okresie trwania umowy” /zgodnie z Tabelą 1/ - w poz. 27 kosztorysu ofertowego pn. „Koszty jednostkowe utrzymania elementów i urządzeń SZR /zgodnie z Tabelą OPCJI tabela B/” 5) odrzucenia oferty Konsorcjum TRAX na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 15 ust. 1 pkt 1 uznk; 6) dokonania ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania wskazał: Ad. zarzut 1 błędna ocena oferty Konsorcjum Inqubator w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy. Zamawiający określił w pkt 21.1 IDW następujące kryteria oceny ofert: Cena - 60 % = 60 pkt Czas reakcji na zgłoszenie — 20% = 20 pkt Doświadczenie personelu Wykonawcy — 20 % = 20 pkt W pkt. 21.1.3 SWZ określił nadto sposób oceny ofert w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy: 21.1.3. Kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D): W ramach kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu" punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 20 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe" (Formularz 2.2). Formularz „Kryteria pozacenowe stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest podpisanie dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w kryterium „Kryteria pozacenowe". Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów: Osoba proponowana do pełnienia funkcji: Kierownika Projektu, musi wykazać, że posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie (tj. kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu lub dyrektora projektu) na zadaniu (pełnienie funkcji od początku zadania do jego zakończenia), obejmującym co najmniej: utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto), w następujący sposób: Doświadczenie personelu Wykonawcy - za wykazanie doświadczenia na 1 zadaniu o wartości nie niższej niż 1 000 000 zł brutto – 0 pkt - za wykazanie doświadczenia na 2 zadaniach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każde – 10 pkt - za wykazanie doświadczenia na 3 i więcej zadaniach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każde – 20 pkt Maksymalnie w tym kryterium można uzyskać 20 pkt. Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 poz. 470 ze zm.). Poprzez utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym Zamawiający rozumie wykonanie/wybudowanie lub utrzymanie w ciągłej sprawności systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Inqubator załączyło do swojej oferty wymagany w IDW Formularz 2.2 „Kryteria pozacenowe” i wskazało w części dotyczącej kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy na dysponowanie osobą Pana J. W.. Konsorcjum Inqubator wskazało, że p. W. ma doświadczenie w realizacji 3 zadań spełniających kryteria wymagane w pkt. 21.1.3 IDW. W zakresie Zadania 3 wskazało na następujące informacje: • Nazwa zadania (budowa lub integracja, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem): Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie • Zamawiający/lnwestor: Skarb Państwa — Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa. • realizacji zadania: od 25.08.2022 do 24.08.2025 • Zakres zadania (budowa lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem): Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie a także wykonywanie prac z asortymentu prac strukturalnych. • Wartość zadania: 25.033.948,00 zł (netto), zrealizowane dotychczas: powyżej 6.000.000,00 zł • Pełniona funkcja/stanowisko (kierownik projektu lub zastępca kierownika projektu lub dyrektor projektu): Koordynator (Kierownik) Projektu. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że z przedstawionego przez Konsorcjum Inqubator opisu Zadania 3 wynika, iż nie zostało ono jeszcze zakończone, bo przewidywany termin zakończenia realizacji Zadania 3 to sierpień przyszłego roku tj. 24.08.2025 r. Tymczasem Zamawiający określił w pkt. 21.1.3 IDW, że doświadczenie dedykowanej osoby w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie na zadaniu ma dotyczyć „pełnienia funkcji od początku zadania do jego zakończenia”. Z pewnością, skoro zaś Zadanie 3 będzie zakończone dopiero 24.08.2025 r., to pan W. nie mógł nabyć doświadczenia na tym zadaniu w pełnieniu funkcji od początku zadania do jego zakończenia, bowiem wykonywanie zadania nadal trwa. Podkreślił, że samo Konsorcjum Inqubator w złożonej ofercie wyraźnie wskazało, że wskazane jako Zadanie 3 zamówienie jest w trakcie realizacji, a zatem p. W. nie mógł sprawować swojej funkcji do zakończenia tego zadania. Powołał się na wyrok KIO z dnia 7 września 2023 r. (sygn. akt KIO 2496/23) i wskazał, że brak jest możliwości, aby Zamawiający dokonywał oceny oferty Konsorcjum Inqubator w oparciu o inne kryteria i sformułowania dotyczące Doświadczenia personelu Wykonawcy niż te, które zostały jednoznacznie sformułowane w pkt. 21.1.3 IDW. Zamawiający winien także ściśle respektować ustanowione przez siebie zasady przyznawania punktacji w poszczególnych kryteriach i dokonywać oceny wyłącznie na podstawie informacji przedstawionych w ofercie wykluczone jest przyznawanie punktacji przez Zamawiającego na podstawie innych niż wskazane w ofercie danych lub uwzględnianie dodatkowych niewymienionych w ofercie zrealizowanych przez p. W. zadań. Doświadczenie pana W. na Zadaniu 3 nie spełnia wymagań określonych w pkt. 21.1.3 IDW więc Konsorcjum Inqubator w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy powinno otrzymać 10 punktów, zgodnie z zasadami wynikającymi z SWZ. Wówczas Konsorcjum Inqubator, powinno otrzymać według 21.2 IDW (zmienione odpowiedzią na pytanie nr 43 z dnia 30 kwietnia 2024 r.) 90 punktów. Tymczasem Zamawiający przyznał Konsorcjum Inqubator w tym kryterium 20 punktów i łącznie 100 punktów, co jest niezgodne z przyjętymi w IDW kryteriami oceny ofert. Według art. 239 ust. 1 Zamawiający jest zobowiązany do wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś według ust. 2 tego przepisu najkorzystniejsza oferta to taka, która przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. Zatem przyznając Konsorcjum Inqubator niezasadnie dodatkowe 10 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp. Ad. zarzut 2 zaniechanie wezwania Konsorcjum Inqubator do uzupełnienia zobowiązania WASKO lub zastąpienia tego podmiotu Zamawiający określił w pkt. 8.2.4 IDW następujący warunek udziału w postępowaniu: 8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej: jednego zadania polegającego na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem oraz jednego zadania polegającego na wybudowaniu oraz utrzymaniu Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej o łącznej wartości tych dwóch zadań, co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto lub dwóch zadań polegających na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem o łącznej wartości, co najmniej 1 000 000 PLN brutto; lub dwóch zadań polegających na wykonaniu oraz utrzymaniu Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej o łącznej wartości, co najmniej 3 000 000 PLN brutto. W celu wykazania spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu, Konsorcjum Inqubator, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp, złożyło Wykaz robót wskazując na wykonanie 2 (dwóch) zadań spełniających określone w IDW wymagania wraz z załączeniem dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie. Z przedłożonych dokumentów wynika, że wykonawcą tych zadań było WASKO. Wraz z ofertą Konsorcjum Inqubator załączyło zobowiązanie WASKO do udostępnienia zasobów Inqubator Sp. z o.o. w zakresie wiedzy i doświadczenia wynikającego z wykonanych zadań spełniających wymagania pkt. 8.2.4 IDW (dalej „Zobowiązanie WASKO”). Ze zobowiązania WASKO wynika, że sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania wskazanych zasobów będzie „W zakresie zdolności technicznych i zawodowych wykorzystanie zasobów polegać będzie na realizacji prac, których dotyczy udostępniane doświadczenie”. Odwołujący podniósł, że ze Zobowiązania WASKO nie wynika w żadnej mierze, jakie prace zobowiązuje się wykonać WASKO. Tymczasem ze złożonego przez Konsorcjum Inqubator Formularza 3.3 wynika następujący podział prac między członków konsorcjum: OŚWIADCZAM/-MY, iż następujące usługi wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wykonawca (nazwa): InQubator Sp. z o. o. wykona: częściowa realizacja zadania pn. „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie” stanowiąca całość wespół z zakresem drugiego konsorcjanta* Wykonawca (nazwa): CAT Traffic Sp. z o. o. wykona: częściowa realizacja zadania pn. „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie" stanowiąca całość wespół z zakresem drugiego konsorcjanta* WASKO udostępniło swoje zasoby wyłącznie na rzecz Inqubator sp. z o.o. Jednocześnie każdy z członków konsorcjum będzie wykonywać w połowie przedmiot zamówienia objęty postępowaniem. Odwołujący powołał się na art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy pzp i wskazał, że nie wiadomo jakie usługi lub prace WASKO miałoby wykonywać. Zobowiązanie nie spełnia również wymagań określonych w art. 118 ust. 4 pzp, nie wskazuje bowiem ani sposobu wykorzystania zasobów przez wykonawcę, ani w szczególności zakresu w jakim podmiot udostępniający zasoby zrealizuje prace, których wskazane zdolności dotyczą. Tym samym, zdaniem Odwołującego, uznać należy, iż zobowiązanie, ze względu na swój enigmatyczny charakter, w ogóle nie wskazuje do czego faktycznie zobowiązał się podmiot udostępniający zasoby. Zobowiązania WASKO w żadnym razie nie dają Zamawiającemu podstaw do przyjęcia, że podmioty te rzeczywiście wykonają jakiekolwiek usługi i prace, do których wykonania niezbędne jest posiadanie doświadczenia określonego w warunkach udziału w postępowaniu. Udział w charakterze podwykonawcy, o którym mowa w zobowiązaniu, może ograniczać się bowiem do niewielkiego zakresu usług i prac zupełnie niezwiązanego z wymaganym doświadczeniem. Nadto, zarówno Inqubator sp. z o.o., jak i CAT Traffic sp. z o.o. w złożonych Jednolitych Dokumentach Zamówienia (JEDZ) nie wskazali WASKO, jako podwykonawcy. Powołał się na wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r. (sygn. akt KIO 890/17) i podniósł, że zobowiązanie się przez WASKO do wykonania „prac, których dotyczy udostępniane doświadczenie” bez ich bliższego sprecyzowania nie może stanowić podstawy do uznania, że zobowiązanie WASKO potwierdza, iż stosunek łączący WASKO z Inqubator sp. z o.o. gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów WASKO spełniających określony w pkt. 8.2.4 IDW warunek. Konsorcjum Inqubator nie wykazało spełniania określonego w pkt. 8.2.4 IDW warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający błędnie dokonał oceny, że Konsorcjum Inqubator spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tymczasem winien był wezwać Konsorcjum Inqubator na podstawie art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby WASKO potwierdzających, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów w trakcie realizacji zamówienia albo zastąpienia WASKO innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że Konsorcjum Inqubator samodzielnie spełnia określony w pkt. 8.2.4 IDW warunek udziału w postępowaniu. Ad. zarzut 4 zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum TRAX jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Wraz z ofertą, zgodnie z pkt. 16.5 IDW wykonawcy zobowiązani byli do złożenia Kosztorysu ofertowego. Zamawiający zastrzegł w pkt. 17.1 IDW, że „Cena oferty zostanie wyliczona w oparciu o Kosztorys Ofertowy w którego skład wchodzą Tabela od nr 1 do 21 oraz Tabela A i B (prawo opcji)". W pkt. 17.2 wyraźnie zaznaczył, iż „Kosztorys Ofertowy” wraz z załącznikami należy wypełnić ściśle według kolejności wyszczególnionych pozycji wprowadzając właściwe obliczenia wynikające z poszczególnych tabel od nr 1 do nr 21 oraz Tabela A i B. Wykonawca powinien określić wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu”. Wskazał Zamawiający, że „W załącznikach wchodzących w skład Kosztorysu Ofertowego tj. Tabela nr 1 do 21 oraz Tabela A i B, należy podać: dla Tabeli nr 1 i Tabeli B - Sumaryczny koszt przeglądu i utrzymania dla wskazanego odcinka drogi w całym okresie trwania umowy; dla Tabeli od nr 2 do nr 20 oraz Tabeli A - roczny koszty utrzymania, w tym: przeglądów, kalibracji, konserwacji i serwisu elementu SZR lub innych czynności utrzymaniowych wynikające z poszczególnych pozycji; dla Tabeli nr 21 -koszty jednostkowe odtworzenia/uciąglenia/wymiany elementów i urządzeń SZR. Następnie ceny jednostkowe należy zsumować i sumę wszystkich pozycji z poszczególnych tabel Wykonawca przeniesie do „Kosztorysu ofertowego”. Według pkt. 17.4 IDW Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsca po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia. Zgodnie z par. 5 IPU (wzór umowy) wynagrodzenie wykonawcy jest wartością szacowaną, wyliczoną w oparciu o przewidywane ilości prac, ustaloną zgodnie z ofertą w tym Kosztorysem ofertowym. Według zasad rozliczenia wynagrodzenia przewidzianych w par. 7 ust. 1 IPU „Rozliczenie z tytułu realizacji przez Wykonawcę przedmiotu umowy będzie się odbywało jeden raz w miesiącu za poprzedni okres rozliczeniowy (miesiąc kalendarzowy), na podstawie faktur VAT wystawianych przez Wykonawcę”. Konsorcjum TRAX w Tabeli 21 Kosztorysu ofertowego - koszty jednostkowe odtworzenia/uciąglenia/wymiany elementów i urządzeń SZR w kolumnie E [koszty odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej w poz. 1-6, 8 i 10] wpisał 0,00 zł. Według art. 218 ust. 2 ustawy pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (SWZ), a nadto stwierdzonych niezgodności nie da się usunąć w trybie poprawienia oferty wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy pzp. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji zgodnie z wymogami Zamawiającego. Zatem w celu stwierdzenia, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia należy zidentyfikować wymagania co do przedmiotu zamówienia określone przez Zamawiającego oraz stwierdzić, że przyjęte przez wykonawcę zobowiązanie nie obejmuje realizacji zamówienia w sposób, jaki wymaga tego zamawiający. Powołał się na wyrok KIO z dnia 2 listopada 2021 r. (sygn. akt KIO 3020/21) oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 lutego 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 158/22). Podkreślił, że z treści oferty musi wynikać oferowany przedmiot zamówienia wykonany w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. Niedopuszczalne jest przy tym doprecyzowanie treści oferty w tym zakresie po upływie terminu składania ofert w ramach jej uzupełnienia lub wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO 1613/17). Powołał się na wyrok KIO z dnia 19 września 2023 r. (sygn. akt KIO 2607). Konsorcjum TRAX nie wyceniło wskazanych powyżej pozycji w Kosztorysie Ofertowym, co uniemożliwia ich rozliczenie. W świetle złożonego Kosztorysu Ofertowego nie sposób przyjąć, że Konsorcjum TRAX w ogóle zaoferowało wykonanie tych pozycji, dla których podano 0,00 zł. Wbrew wyraźnej instrukcji Zamawiającego, Konsorcjum TRAX nie wyceniło tych pozycji Kosztorysu Ofertowego. Brak wyceny wskazanych pozycji świadczy o braku ich zaoferowania i ich wykonania przez Konsorcjum TRAX w ramach realizacji zamówienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 12 grudnia 2017 r. (sygn. akt KIO 1093/17). Konsorcjum TRAX wyceniło „odtworzenie konstrukcji nośnej/wsporczej” za 0,00 zł, gdy tymczasem wykonanie tej pozycji wymaga poniesienia kosztów zakupu konstrukcji nośnej, jej transportu na miejsce instalacji oraz kosztu robocizny związanej z jej zamontowaniem przez Konsorcjum TRAX. Wycena świadczenia na 0,00 zł świadczy o tym, że Konsorcjum TRAX pominęło zaoferowanie tego świadczenia w ramach swojej oferty, bowiem zaoferowanie świadczenia przez wykonawcę za 0,00 zł netto jest sprzeczne z zasadą odpłatności zamówień publicznych. Wycena wskazanych pozycji przez Konsorcjum TRAX nie stanowi ceny w rozumieniu ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług. Według art. 3 ust. 1 pkt 1 tejże ustawy cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, a cena jednostkowa to cena ustalona za jednostkę towaru lub określonej usługi. Wycena towaru przez Konsorcjum TRAX nie stanowi jednostki pieniężnej, bowiem najmniejszą jednostką pieniężną jest 0,01 zł. Zatem Konsorcjum TRAX nie podało ceny jednostkowej za wskazane pozycje. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego z dnia 27 czerwca 2008 r. (sygn. akt XII Ga 206/08). Sprzeczność oferty z warunkami zamówienia nie może zostać przy tym poprawiona w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp mając na względzie, że z oferty Konsorcjum TRAX w żadnej mierze nie wynika sposób jej poprawienia. Sposób wypełnienia przez Konsorcjum TRAX pozycji wskazuje także na to, że Konsorcjum TRAX dokonał świadomego działania, kilkukrotnie wpisując 0,00 zł i nie było to omyłkowe działanie. Powołał się na wyrok KIO z dnia 9 września 2022 r. (sygn. akt KIO 2200/22) oraz wyrok Sądu Okręgowego z dnia 13 kwietnia 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 136/21). Oferta Konsorcjum TRAX jest jednoznacznie sprzeczna z warunkami zamówienia i nie ulega wątpliwości, że Konsorcjum TRAX błędnie wypełnił kosztorys ofertowy. Konsorcjum TRAX nie zaoferowało wykonania pozycji „odtworzenie konstrukcji nośnej/wsporczej"' w Tabeli 21 Kosztorysu ofertowego koszty jednostkowe odtworzenia/uciąglenia/ wymiany elementów i urządzeń SZR w kolumnie E [koszty odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej w poz. 1-6, 8 i 10] i zatem oferuje świadczenie w rozmiarze mniejszym niż wymaga tego Zamawiający. Jednocześnie z kosztorysu ofertowego Konsorcjum TRAX nie wynika, że wycena tego elementu zamówienia została ujęta w innej pozycji kosztorysu ofertowego, a uzupełnienie kosztorysu ofertowego poprzez wskazanie ujęcia tej pozycji w innej, stanowiłoby niedozwolone uzupełnienie oferty po upływie terminu składania ofert i zakazane negocjacje pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym. Zaoferowanie przez Konsorcjum TRAX wykonania wskazanych pozycji za 0,00 zł stanowi także czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. Przepisy ustawy pzp nie zawierają definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyłają w tym zakresie do przepisów uznk. Art. 3 uznk określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 uznk czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09 Sąd Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 uznk może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 2786/15). W myśl art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Powołał się na wyrok KIO z dnia 17 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 2091/16). Za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w sytuacji, gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (tak np. w wyrokach Izby: z dnia 7 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1042/20, z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 473/17; z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 7/13; z dnia 14 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1240/13, KIO 1246/13, KIO 1248/18; z dnia 26 września 2012 r. sygn. akt KIO 1934/18; z dnia 5 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 640/11). Podobne stanowisko zostało wyrażone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (Kontrola UZP nr UZP/DKD/KND/14/13). Powołał się na wyrok KIO z dnia 20 maja 2019 r. (sygn. akt KIO 766/19) oraz z dnia 14 października 2020 r. (sygn. akt 1615/20, 1660/20, 1687/20 i 1688/20) podtrzymany wyrokiem Sądu Okręgowego z dnia 27 stycznia 2021 r. (sygn. akt XII Ga 883/20). Konsorcjum TRAX zaoferowało świadczenie objęte pozycjami wycenionymi na 0,00 zł, poniżej kosztów ich świadczenia i zakupu, co utrudnia Odwołującemu dostęp do rynku z uwagi na wycenę przez Odwołującego swoich usług za cenę obejmującą co najmniej koszty jej wykonania. Oferowanie przez Konsorcjum TRAX świadczenia objętego pozycjami wycenionymi na 0,00 zł jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami polegającymi na oferowaniu usług za cenę obejmującą co najmniej koszty ich świadczenia. Jest to działanie nakierowane na uzyskanie zamówienia w celu wyeliminowania innych wykonawców z rynku. Działanie to narusza interesy Odwołującego i innych wykonawców oferujących swoje usługi na rynku, bowiem pozbawia ich możliwości uzyskiwania zamówień na rynkowych zasadach i z zachowaniem zasad wyceny swoich świadczeń po cenach uwzględniających co najmniej koszt ich świadczenia. W powyższych okolicznościach Zamawiający winien był odrzucić ofertę Konsorcjum TRAX na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, a zaniechując tej czynności naruszył przepisy prawa. W dniu 28 sierpnia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 29 sierpnia 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe ze stanowiskiem w sprawie wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: InQubator sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: kopie protokołów i faktur dotyczących realizacji wskazanej przez Przystępującego w formularzu 2.2. jako zadanie 3), zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami (w tym dowody: zestawienie pn. Tabela czynności ryczałtowych i konserwacji oraz przeglądów gwarancyjnych w tunelu POW S2, zestawienie stanowiące 22 dwie faktury WASKO S.A. wraz z potwierdzeniami zapłaty przez GDDKiA) oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie (1. SWZ, OPZ oraz wzór umowy dot. realizacji wpisanej jako zadanie nr 3 w formularzu 2.2 Przystępującego (pozacenowe kryterium) oraz oferta WASKO w tym postępowaniu 2. dokumentacja zdjęciowa dot. konstrukcji wsporczych odnośnie do zarzutu względem oferty TRAX na okoliczność, że nie są to nieistotne elementy oferty 3. dokumentacja techniczna dot. dróg objętych utrzymaniem w przedmiotowym postępowaniu 4. tabelka opracowanie własne Odwołującego wskazująca na wartości niewycenione przez Konsorcjum TRAX na okoliczność, że brak wyceny tych pozycji spowodował, że oferta Odwołującego zajęła niższe miejsce w rankingu ofert). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie wskazania wymaga, że Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy pzp w zakresie zarzutu nr 3 odwołania wycofanego przez Odwołującego na rozprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu zarzutów odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego wobec wycofanego zarzutu bez konieczności jego rozpoznawania i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą w odniesieniu do zarzutu wycofanego. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania. W pozostałym zakresie (zarzut nr 2 i 4 - składający się z dwóch zarzutów) odwołanie podlegało oddaleniu. Co do podniesionych zarzutów skierowanych do rozpoznania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ Tom I: - „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 6.1. Przedmiotem zamówienia jest: „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie” Przedmiotem zamówienia jest: Utrzymanie elementów Systemu Zarządzania Ruchem na drogach ekspresowych znajdujących się w zarządzie GDDKiA Oddział Szczecin, oprogramowania zarządzającego z infrastrukturą IT oraz na planowanych do wybudowania drogach, na których zostanie wdrożony System Zarządzania Ruchem i które oddane zostaną do użytkowania w czasie wykonywania umowy. (…) 6 .8 Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji, o którym mowa w art. 441 ust 1 ustawy Pzp. W ramach niniejszego zamówienia Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji w zakresie powierzenia Wykonawcy wykonania prac określonych w Tabeli A i B: - Tabela A - Droga S11 Odcinek Bobolice – Szczecinek - polegających na utrzymaniu, w tym: przeglądów, kalibracji, konserwacji i serwisu elementu SZR lub innych czynności utrzymaniowych wynikające z poszczególnych pozycji; - Tabeli B - Wykaz elementów KT i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic do przeglądów, planowanej bieżącej konserwacji i utrzymania – polegających na wykonaniu przeglądów i utrzymania wskazanych odcinków drogi; – po cenie określonej przez Wykonawcę w Kosztorysie ofertowym. Zamawiający jest uprawniony, lecz nie zobowiązany do skorzystania w trakcie realizacji Umowy z prawa opcji.” - warunki udziału w postępowaniu: „8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 1. dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej: - jednego zadania polegającego na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem oraz jednego zadania polegającego na wybudowaniu oraz utrzymaniu Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej o łącznej wartości tych dwóch zadań, co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto lub - dwóch zadań polegających na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem o łącznej wartości, co najmniej 1 000 000 PLN brutto; lub - dwóch zadań polegających na wykonaniu oraz utrzymaniu Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej o łącznej wartości, co najmniej 3 000 000 PLN brutto Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć podpisanie Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu. Przez budowę System Zarządzania Ruchem Zamawiający uzna zespół urządzeń (modułów wdrożeniowych rozproszonych) wybudowanych w ciągu drogi, za pomocą których Operator Centrum Zarządzania Ruchem steruje ruchem drogowym oraz ma podgląd na sytuację drogową w czasie rzeczywistym. Za utrzymanie Systemu Zarządzania Ruchem Zamawiający uzna szereg czynności mających na celu utrzymanie w pełnej sprawności modułów wdrożeniowych rozproszonych w ramach Systemu Zarządzania Ruchem, dokonywanie okresowych przeglądów zgodnie z książkami przeglądów jakie zostały dostarczone w momencie oddania Systemu przez Wykonawcę. W ramach utrzymania powinna być zapewniona ciągła praca oprogramowania i modułów wdrożeniowych rozproszonych oraz połączenia pomiędzy CZR a modułami wdrożeniowymi rozproszonymi. Przez wykonanie oraz utrzymanie Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej Zamawiający uzna instalację zestawu urządzeń fizycznych rozmieszczonych w pasie drogi klasy A w postaci kolumn alarmowych rozmieszczonych po obu stronach drogi w obszarze dedykowanych zatok, umożliwiających bezpośredni dwukierunkowy kontakt on-line z operatorem działającym w imieniu i na rzecz Zarządcy przedmiotowego odcinka drogi. Komunikacja pomiędzy kolumnami alarmowymi a serwerem jak również pomiędzy serwerem komunikacyjnym a miejscem obsługi systemu, winna być realizowana za pomocą przewodowej i bezprzewodowej (backup) transmisji danych VPN w sposób gwarantujący poprawną i niezawodną pracę systemu łączności alarmowej. Medium transmisyjne zapewniające połączenia pomiędzy kolumnami alarmowymi a terenowym urządzeniem transmisyjnym (opcjonalnie serwerem komunikacyjnym). Medium transmisyjnym będą: główny kabel światłowodowy oraz drugi kabel jednomodowy redundantny wobec kabla głównego. Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w walutach innych niż wskazane przez Zamawiającego, należy przeliczyć wg średniego kursu NBP na dzień wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub na dzień podpisania końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełnianie warunków wskazanych powyżej Wykonawcy wykazują łącznie.” - „UDOSTĘPNIENIE ZASOBÓW 11.1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, z zastrzeżeniem postanowień pkt. 6.5. IDW. 11.2. W odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 11.3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostepniających zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 11.4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt. 11.3 IDW, potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 11.5. Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. 11.6. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z Wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. 11.7. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego: a) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo b) wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 11.8. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składnia ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. 11.9. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia oświadczenie, o którym mowa w pkt 10.2. IDW podmiotu udostepniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby. Oświadczenia podmiotów udostępniających zasoby składane na formularzu JEDZ powinny mieć formę elektroniczną (tj. podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez każdy z tych podmiotów). Należy je przesłać zgodnie z zasadami określonymi w pkt. 14 IDW. W zakresie „części IV Kryteria kwalifikacji” JEDZ podmiot udostępniający zasoby przedstawia oświadczenie w zakresie zdolności udostępnianych Wykonawcy. Podmiot udostępniający zasoby może ograniczyć się do wypełnienia sekcji □ . W takim przypadku ogólne oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby będzie interpretowane jedynie w zakresie udostępnianych zdolności. 11.10. Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, zobowiązany jest do przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 10.6. lit. a) oraz c) IDW potwierdzających, że nie zachodzą wobec tych podmiotów podstawy do wykluczenia z postępowania. Do podmiotów udostępniających zasoby stosuje się odpowiednio postanowienia pkt. 10.7.1. -10.7.3. IDW.” - „12. PODWYKONAWSTWO 12.1. Wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części zamówienia. 12.2. Zamawiający nie żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. 12.3. Pozostałe wymagania dotyczące podwykonawstwa zostały określone w Tomie II SWZ.” - „16. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY (…) 16.5. Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Kosztorys Ofertowy (Tom IV SWZ); 2) Formularz 2.2. „Kryteria pozacenowe” Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty.” - „17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona w oparciu o Kosztorys Ofertowy w którego skład wchodzą Tabela od nr 1 do 21 oraz Tabela A i B (prawo opcji) stanowiące integralną część SWZ – Tom IV. Zamawiający zamieszcza w Tomie IV SWZ powyższe pliki w wersjach aktywnych. 17.2. „Kosztorys Ofertowy” wraz z załącznikami należy wypełnić ściśle według kolejności wyszczególnionych pozycji wprowadzając właściwe obliczenia wynikające z poszczególnych tabel od nr 1 do nr 21 oraz Tabela A i B. Wykonawca powinien określić wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego. 17.3. W załącznikach wchodzących w skład Kosztorysu Ofertowego tj. Tabela nr 1 do 21 oraz Tabela A i B, należy podać: • dla Tabeli nr 1 i Tabeli B - Sumaryczny koszt przeglądu i utrzymania dla wskazanego odcinka drogi w całym okresie trwania umowy; • dla Tabeli od nr 2 do nr 20 oraz Tabeli A - roczny koszty utrzymania, w tym: przeglądów, kalibracji, konserwacji i serwisu elementu SZR lub innych czynności utrzymaniowych wynikające z poszczególnych pozycji; • dla Tabeli nr 21 - koszty jednostkowe odtworzenia/uciąglenia/wymiany elementów i urządzeń SZR Następnie ceny jednostkowe należy zsumować i sumę wszystkich pozycji z poszczególnych tabel Wykonawca przeniesie do „Kosztorysu ofertowego”. Suma pozycji od 1-25 stanowi cenę oferty dla zadania podstawowego (bez opcji). Wyliczoną cenę brutto dla wykonania opcji Wykonawca przeniesie do formularza OFERTA do pkt. 3a. Pozycja 26 i 27 stanowi cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia objętego opcją. Wyliczoną cenę brutto dla wykonania opcji Wykonawca przeniesie do formularza OFERTA do pkt. 3b. Łączna cena/wartość zamówienia wraz z prawem Opcji stanowić będzie sumę pozycji od 127 Kosztorysu Ofertowego. Obliczoną w ten sposób łączną „cenę/wartość zamówienia wraz z prawem Opcji, również należy przenieść do Formularz Oferty do pkt. 3c Cena Oferty określa całkowitą cenę, za którą Wykonawca zgodnie z umową wykona przedmiot zamówienia. 17.3. Wykonawca powinien wyliczyć cenę Oferty brutto, tj. wraz z należnym podatkiem VAT w wysokości przewidzianej ustawowo. 17.4. Cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia. 17.5. Ceny określone przez Wykonawcę w Formularzu oferta nie będą zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia, z wyjątkiem sytuacji określonych w istotnych postanowieniach umowy, stanowiących Tom II SWZ.” - „21. KRYTERIA OCENY OFERT 21.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena – 60 % = 60 pkt Czas reakcji na zgłoszenie – 20% = 20 pkt Doświadczenie personelu Wykonawcy – 20 % = 20 pkt Badaniu w kryteriach oceny ofert podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. (…) 21.1.3. Kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D): W ramach kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 20 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest podpisanie dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w kryterium „Kryteria pozacenowe”. Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów: Osoba proponowana do pełnienia funkcji: Kierownika Projektu, musi wykazać, że posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie (tj. kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu lub dyrektora projektu) na zadaniu (pełnienie funkcji od początku zadania do jego zakończenia), obejmującym co najmniej: utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto), w następujący sposób: Doświadczenie personelu Wykonawcy: - za wykazanie doświadczenia na 1 zadaniu o wartości nie niższej niż 1 000 000 zł brutto – 0 pkt - za wykazanie doświadczenia na 2 zadaniach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każde – 10 pkt - za wykazanie doświadczenia na 3 i więcej zadaniach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każde- 20 pkt. Uwaga: Jeżeli Wykonawca wykaże doświadczenie zawodowe na 1 zadaniu o wartości minimum 1 000 000,00 zł brutto dla osoby proponowanej do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji: Kierownika Projektu lub zdobyte doświadczenie nie będzie dotyczyło Systemu Zarządzania lub Sterowania Ruchem, Zamawiający przyzna w tym kryterium 0 pkt. Za usługę, która nie potwierdza w pełni powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. Maksymalnie w tym kryterium można uzyskać 20 pkt. Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 poz. 470 ze zm.). Poprzez utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym Zamawiający rozumie wykonanie/wybudowanie lub utrzymanie w ciągłej sprawności systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym. Oferta zawarta w Formularzu „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Czas reakcji na zgłoszenie” stanowić będzie integralną część umowy zawieranej z wyłonionym w drodze niniejszego postępowania Wykonawcą, wobec tego Wykonawca będzie i odpowiedzialny wobec Zamawiającego za realizację zamówienia zgodnie z zaoferowanym zakresem. Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” może wskazać tylko jedną osobę. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę, Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza w kolejności.” Zgodnie z IPU Tom II: - „§ 1 Przedmiot umowy W wyniku rozstrzygniętego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, Zamawiający powierza, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania przedmiotu umowy pn.: „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie” – zwanego dalej Zamówieniem. 1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania usług zgodnie z zasadami wiedzy technicznej oraz zgodnie z zakresem i wymogami: Opisu Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami (dalej OPZ), Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ), stanowiących Załącznik do Umowy; obowiązujących przepisów prawa oraz norm związanych z projektowaniem i wykonaniem przedmiotu Zamówienia, w tym wymienionych w OPZ. 2. Przedmiot umowy obejmuje: 1) Świadczenie całodobowej obsługi i zarządzania utrzymaniem Systemu Zarządzania Ruchem (SZR); 2) Utrzymanie i serwis elementów kanału technologicznego (KT) i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic w okresie trwania umowy; 3) Utrzymanie i serwis elementów Systemu Zarządzania Ruchem na drogach szybkiego ruchu S6, S11, S3, A6 oraz drogach krajowych; 4) Utrzymanie, serwis stacji pomiarowych i urządzeń na sieci dróg krajowych w województwie zachodniopomorskim; 5) Utrzymanie, serwis kamer na sieci dróg krajowych w województwie zachodniopomorskim; 6) Doposażenie szaf istniejących modułów SZR; 7) Jednostkowe odtworzenie/uciąglenie/wymiana elementów i urządzeń SZR uszkodzonych w wyniku dewastacji/nieszczęśliwego zdarzenia/itp.; 3. Zakres i sposób wykonywania przedmiotu Umowy określają: 1) niniejsza Umowa; 2) oferta Wykonawcy wraz z kosztorysem ofertowym (KO), Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ), w szczególności Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ).” - „§ 5 Wartość umowy 1. Prognozowane wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu Umowy określonego w § 1 z wyłączeniem prawa opcji o którym mowa w §1 ust. 4 strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy na kwotę netto ………………………………………… zł, powiększoną o wartość podatku VAT w wysokości 23%, co daje kwotę brutto …………………………………………… zł, słownie: 2. Maksymalna wartość wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu Umowy w ramach prawa opcji (Tabela A i B) ustala się na kwotę brutto ……………………………………….……….. PLN (słownie: ……………………………………………………………..……………………… ) 3. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 jest wartością szacowaną, wyliczoną w oparciu o przewidywane ilości prac i nie stanowi zobowiązania Zamawiającego do realizacji umowy do tej wartości, jednakże mając na uwadze art. 433 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wskazuje, iż minimalny zakres jego świadczenia wynikającego z umowy odpowiadał będzie wynagrodzeniu za realizację przedmiotu Umowy określonego w § 1 ust. 2 pkt 1, 2, 3 Umowy (Kosztorys Ofertowy, Tabele 1-20) : ………………………………………… PLN. 4. Wynagrodzenie maksymalne nie będzie zmieniane w toku wykonania umowy, za wyjątkiem sytuacji przewidzianych i opisanych w niniejszej umowie. 5. Rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 7 niniejszej umowy.” - „§ 7 Rozliczenie przedmiotu umowy 1. Rozliczenie z tytułu realizacji przez Wykonawcę przedmiotu umowy będzie się odbywało jeden raz w miesiącu za poprzedni okres rozliczeniowy (miesiąc kalendarzowy), na podstawie faktur VAT wystawianych przez Wykonawcę. 2. Faktury miesięczne będą wystawione: 1 ) w odniesieniu do przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 1, 2, 3 Umowy, w częściach wynikających z podzielenia kwoty zryczałtowanej, określonej w Ofercie Wykonawcy w KO przez zadeklarowaną przez Wykonawcę w formularzu ofertowym liczbę miesięcy realizacji tego zakresu zamówienia; 2 ) w odniesieniu do przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 4 i pkt 5 Umowy, na kwotę w wysokości określonej zgodnie z Ofertą Wykonawcy w KO, obliczoną według ceny jednostkowej netto za rok (12 miesięcy) świadczenia usług z uwzględnieniem tych pozycji Tabela nr 1 i Tabela nr 2, dla których usługi były świadczone w danym roku (…)” - „§ 8 Prace dodatkowe, nadzwyczajne, wykonane w ramach opcji 1. W przypadkach zagrożenia bezpieczeństwa ruchu, zdarzeń awaryjnych lub katastrofy budowlanej lub innych zdarzeń wymagających podjęcia działań interwencyjnych, zlecenie awaryjne (zwane również zgłoszeniem) - może być wydane ustnie (telefonicznie) przez osobę wskazaną w § 14 ust. 1, Naczelnika lub Zastępcę Naczelnika Wydziału Dróg i Sieci Drogowej lub Dyżurnego Punktu Informacji Drogowej/Zespołu Zarządzania Ruchem (PID/ZZR) Oddziału GDDKiA w Szczecinie, a następnie potwierdzone pisemnie. Zlecenie wydane przez Dyżurnego Punktu Informacji Drogowej/Zespołu Zarządzania Ruchem (PID/ZZR) jest wiążące z chwilą potwierdzenie dyspozycji przez Naczelnika lub Zastępcę Naczelnika Wydziału Dróg i Sieci Drogowej. 2. Prace dodatkowe, wykraczające poza zakres objęty przedmiotem Umowy rozliczane będą po cenach jednostkowych określonych w Kosztorysie Ofertowym. Prace takie mogą zostać zlecone Wykonawcy na zasadach określonych niniejszą Umową oraz przepisami Prawa zamówień publicznych. 3. Wykonawca nie będzie podejmował żadnych dodatkowych prac bez pisemnego lub określonego w ust.1 - zlecenia Zamawiającego. 4. Zamawiający wykorzystując prawo OPCJI może zlecić Wykonawcy prace określone w tabeli OPCJI (tabela A i tabela B).” - „§ 9 Ceny jednostkowe dotyczące prac dodatkowych lub nadzwyczajnych 1. Jeżeli prace wynikające ze zleceń wprowadzonych postanowieniami § 8 Umowy odpowiadają opisowi pozycji w Kosztorysie Ofertowym, cena jednostkowa określona w Kosztorysie Ofertowym, używana jest do wyliczenia wysokości wynagrodzenia.” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 29 maja 2024 r.: - Środki jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia zł brutto: dla zamówienia podstawowego: 13 530 000,00 zł dla zamówienia objętego prawem opcji: 1 230 000,00 zł łączna wartość zamówienia: 14 760 000,00 zł - oferty złożyli (ceny z uwzględnieniem poprawy omyłek rachunkowych): APM PRO sp. z o.o.: Zamówienie podstawowe: 20 365 257,60 zł Zamówienie objęte opcją: 857 310,00 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 21 222 567,60 zł DUORS sp. z o.o.: Zamówienie podstawowe: 17 909 082,90 zł Zamówienie objęte opcją: 1 028 722,80 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 18 937 805,70 zł Przystępujący: Zamówienie podstawowe: 13 067 105,49 zł Zamówienie objęte opcją: 207 737,16 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 13 274 842,65 zł Konsorcjum: TRAX elektronik A. Moryc, M. Tomecki, L. Turczyński sp. j., TELWAY sp. z o. o.: Zamówienie podstawowe: 13 451 439,90 zł Zamówienie objęte opcją: 689 046,00 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 14 140 485,90 zł Odwołujący: Zamówienie podstawowe: 14 058 497,79 zł Zamówienie objęte opcją: 441 028,80 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 14 499 526,59 zł Kosztorysy ofertowe: - Tabela 21 poz. 1-6, 8 i 10 APM PRO sp. z o.o.: Koszt odtworzenia urządzenia/elementu: poz. 1: 5 000,00 zł, poz. 2: 2 500,00 zł, poz. 3: 80 000,00 zł, poz. 4: 70 000,00 zł, poz. 5: 70 000,00 zł, poz. 6: 38 000,00 zł, poz. 8: 85 000,00 zł, poz. 10: 38 000,00 zł, Koszt odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej: poz. 1: 5 000,00 zł, poz. 2: 5 000,00 zł, poz. 3: 90 000,00 zł, poz. 4: 70 000,00 zł, poz. 5: 70 000,00 zł, poz. 6: 9 000,00 zł, poz. 8: 8 000,00 zł, poz. 10: 8 000,00 zł. DUORS sp. z o.o.: Koszt odtworzenia urządzenia/elementu: poz. 1: 9 500,00 zł, poz. 2: 7 000,00 zł, poz. 3: 90 000,00 zł, poz. 4: 75 000,00 zł, poz. 5: 55 000,00 zł, poz. 6: 42 000,00 zł, poz. 8: 100 000,00 zł, poz. 10: 50 000,00 zł, Koszt odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej: poz. 1: 8 000,00 zł, poz. 2: 7 500,00 zł, poz. 3: 95 000,00 zł, poz. 4: 60 000,00 zł, poz. 5: 55 000,00 zł, poz. 6: 10 000,00 zł, poz. 8: 0,00 zł, poz. 10: 0,00 zł. Przystępujący: Koszt odtworzenia urządzenia/elementu: poz. 1: 5 500,00 zł, poz. 2: 2 500,00 zł, poz. 3: 90 000,00 zł, poz. 4: 75 000,00 zł, poz. 5: 70 000,00 zł, poz. 6: 36 000,00 zł, poz. 8: 86 000,00 zł, poz. 10: 34 952,00 zł, Koszt odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej: poz. 1: 6 000,00 zł, poz. 2: 3 000,00 zł, poz. 3: 90 000,00 zł, poz. 4: 70 000,00 zł, poz. 5: 70 000,00 zł, poz. 6: 8 000,00 zł, poz. 8: 9 000,00 zł, poz. 10: 5 000,00 zł. Konsorcjum: TRAX elektronik A. Moryc, M. Tomecki, L. Turczyński sp. j., TELWAY sp. z o. o.: Koszt odtworzenia urządzenia/elementu: poz. 1: 5 000,00 zł, poz. 2: 2 500,00 zł, poz. 3: 80 000,00 zł, poz. 4: 70 000,00 zł, poz. 5: 70 000,00 zł, poz. 6: 43 000,00 zł, poz. 8: 95 000,00 zł, poz. 10: 15 000,00 zł, Koszt odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej: poz. 1-6, 8 i 10: 0,00 zł Odwołujący: Koszt odtworzenia urządzenia/elementu: poz. 1: 5 407,00 zł, poz. 2: 2 740,00 zł, poz. 3: 68 392,00 zł, poz. 4: 80 620,00 zł, poz. 5: 76 566,00 zł, poz. 6: 43 182,00 zł, poz. 8: 77 510,00 zł, poz. 10: 11 845,00 zł, Koszt odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej: poz. 1: 5 519,00 zł, poz. 2: 5 519,00 zł, poz. 3: 90 787,00 zł, poz. 4: 77 787,00 zł, poz. 5: 75 030,00 zł, poz. 6: 10 270,00 zł, poz. 8: 5 937,00 zł, poz. 10: 6 762,00 zł. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty (po sprostowaniu): Przystępujący otrzymał 100 pkt we wszystkich kryteriach oceny ofert, w tym 20 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, Konsorcjum: TRAX elektronik A. Moryc, M. Tomecki, L. Turczyński sp. j., TELWAY sp. z o. o. łącznie: 96,33 pkt, a Odwołujący: 94,93 pkt. Wykonawca InQubator sp. z o.o. zaznaczył w JEDZ, że będzie polegał na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący złożył wraz z ofertą m.in. dokument JEDZ podmiotu trzeciego WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach. Na wezwanie Zamawiającego Przystępujący złożył wykaz usług, a zgodnie z przedłożonymi referencjami usługi podane w wykazie realizował podmiot trzeci WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach. Do oferty Przystępujący złożył zobowiązanie ww. podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, w którym podmiot WASKO S.A. oświadczył: „Zobowiązuję się do oddania nw. zasobów na potrzeby wykonania zamówienia: doświadczenie oraz osoba skierowana do realizacji zamówienia (…) Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: zdolności techniczne i zawodowe nabyte w trakcie realizacji zamówień (w postaci referencji, protokołów odbioru), które spełniają wymagania Zamawiającego określone w pkt 8.2.4 SWZ, tj. dwa zadania polegające na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem o łącznej wartości, co najmniej 1 000 000 PLN brutto oraz osobę do pełnienia funkcji Kierownika Projektu, posiadającą doświadczenie spełniające kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, określone w pkt 21.1.3 SWZ; b) sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania ww. zasobów będzie następujący: W zakresie zdolności technicznych i zawodowych wykorzystanie zasobów polegać będzie na realizacji prac, których dotyczy udostępniane doświadczenie. W zakresie udostępnienia osoby wykorzystanie zasobów odbywać się będzie poprzez udział tej osoby w realizacji zamówienia. Zasoby będą udostępnione i wykorzystywane przez cały okres wykonywania Zamówienia. c) zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie: w jakim udostępniane zasoby potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji. (Pkt c) odnosi się do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia.) Zobowiązując się do udostępnienia zasobów, odpowiadam solidarnie z ww. Wykonawcą, który polega na mojej sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponoszę winy.” Przystępujący wraz z ofertą złożył także formularz 3.3. oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp, w którym wskazał: „OŚWIADCZAM/-MY, iż następujące usługi wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wykonawca (nazwa): InQubator Sp. z o. o. wykona: częściowa realizacja zadania pn. „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie” stanowiąca całość wespół z zakresem drugiego konsorcjanta* Wykonawca (nazwa): CAT Traffic Sp. z o. o. wykona: częściowa realizacja zadania pn. „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie” stanowiąca całość wespół z zakresem drugiego konsorcjanta*” Przystępujący złożył również wraz z ofertą formularz 2.2. kryteria pozacenowe, w którym wskazał: „Podkryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D) (maksymalna liczba punktów – 20) Biorąc pod uwagę opis kryterium zawarty w pkt. 21.1.3 IDW, deklaruję: Na potwierdzenie posiadania przez Panią/Pana J. W. (imię i nazwisko) doświadczenia zgodnie z opisem kryterium zawartym w pkt. 21.1.3 IDW – Tom I SWZ przedstawiam informację i oświadczam, że osoba posiada wymagane doświadczenie przy wykonywaniu wskazanych zadań: (…) Zadanie 3: Nazwa zadania (utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowa lub integracja, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem): Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie - Zamawiający/Inwestor: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad -Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa (podać nazwę i adres) - Okres realizacji zadania: od 25.08.2022 do 24.08.2025 (podać dzień, miesiąc i rok) - Zakres zadania (utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowa lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem): Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz Centrum Zarządzania Tunelem przy u. Płaskowickiej 41 w Warszawie a także wykonywanie prac z asortymentu prac strukturalnych. - Wartość zadania: 25.033.948,00 zł (netto) - Pełniona funkcja/stanowisko (kierownik projektu lub zastępca kierownika projektu lub dyrektor projektu): Koordynator (Kierownik) Projektu.” Pismem z dnia 4 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp wskazując: „Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego Formularza 2.2. „Kryteria pozacenowe” Doświadczenie personelu Wykonawcy Wykonawca w złożonym Formularzu 2.2. na potwierdzenie doświadczenia zgodnie z kryterium zawartym w pkt. 21.1.3 IDW, wskazał Pana J. W., oświadczając, że osoba ta posiada doświadczenie przy realizacji m.in. zadania pn. (…) Zgodnie z zapisami SWZ wskazana osoba na potwierdzenie doświadczenia zgodnie z kryterium zawartym w pkt. 21.1.3 IDW winna posiadać doświadczenie w projekcie jako kierownik projektu lub zastępca kierownika projektu lub dyrektor projektu na pełnieniu funkcji od początku zadania do jego zakończenia, obejmującym co najmniej: utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto. W związku z powyższym Zamawiający prosi o podanie czy zdobyte doświadczenie Pana J. W. na stanowisku Koordynator (Kierownik) Projektu jest tożsame z funkcją wskazaną przez Zamawiającego w warunku zgodnie z zapisem w pkt. 21.1.3 IDW. Czy ww. osoba pełniła funkcje kierownika projektu lub zastępcę kierownika projektu lub dyrektora projektu?” W dniu 8 lipca 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia: „W odpowiedzi na pismo z dnia 04.07.2024 r., zawierające wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie doświadczenie personelu Wykonawcy, potwierdzamy, że doświadczenie zdobyte przez Pana J. W. na stanowisku Koordynator (Kierownik) Projektu jest tożsame z funkcją wskazaną przez Zamawiającego zgodnie z zapisem w pkt. 21.1.3 IDW. Pan J. W. pełni funkcję kierownika projektu, jednak w tym temacie nosi ona miano Koordynator projektu. Na potwierdzenie przytaczamy zapis par. 12 punkt 2 Umowy nr 334/2022 z dnia 25.08.2022 na wykonanie usługi „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz budynku Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie”: „Na koordynatora z ramienia wykonawcy odpowiedzialnego za realizację przedmiotu umowy ustala się: Pana J. W..”. Wartość wszystkich usług: utrzymania, konserwacji i wsparcia, dotyczących systemu sterowania ruchem, zafakturowanych w okresie od podpisania ww. umowy do daty złożenia oferty przekracza wartość 1.000.000,00 pln brutto.” Zarzut nr 1 błędna ocena oferty Konsorcjum Inqubator w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy. Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Przedmiot sporu w zakresie zarzutu nr 1 odwołania sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający zasadnie przyznał Przystępującemu punkty za realizację wskazaną jako Zadanie 3 w formularzu 2.2. - kryteria pozacenowe. Odwołujący podnosił, że z oświadczenia Wykonawcy wynika, iż nie zostało ono zakończone, a tym samym osoba podana w formularzu nie nabyła jeszcze wymaganego opisem kryterium doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika projektu od początku zadania do jego zakończenia. Tym samym, Przystępujący nie powinien otrzymać punktów za Zadanie 3 z formularza 2.2. Analiza dokumentacji postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania o zasadności postawionego zarzutu. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Zgodnie z ustanowionymi w przedmiotowym postępowaniu kryteriami Zamawiający zamierzał m.in. premiować „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D). Zgodnie z opisem kryterium i zasadami przyznawania punktów Wykonawcy byli zobowiązani wypełnić formularz 2.2. „kryteria pozacenowe”. Zamawiający określił, że osoba zaproponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu musi wykazać, że: - posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie (tj. kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu lub dyrektora projektu) - ww. funkcja miała być pełniona na zadaniu „od początku zadania do jego zakończenia” - zadanie miało obejmować co najmniej: utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem - zadanie miało mieć wartość min. 1 000 000 zł brutto. W uwagach Zamawiający wskazał jednoznacznie, że za usługę, która nie potwierdza w pełni powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. Dodatkowo wyjaśnił, że „poprzez utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym Zamawiający rozumie wykonanie/wybudowanie lub utrzymanie w ciągłej sprawności systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym”. Zamawiający zaznaczył również, że: „Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.” Z opisu kryterium wynika zatem jednoznacznie, że Zamawiający zdecydował się przyznać punkty na podstawie oświadczeń wykonawców złożonych w formularzach 2.2. Zamawiający nie żądał dokumentów na potwierdzenie prawdziwości oświadczeń w zakresie kryterium. W konsekwencji Zamawiający był zobligowany do oceny ofert w kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” wyłącznie poprzez weryfikację oświadczeń wykonawców przez pryzmat wymogów kryterium na zasadzie „spełnia – nie spełnia”. Przechodząc do oświadczeń złożonych przez Przystępującego w formularzu 2.2. w zakresie spornego zadania 3 to zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że wykonawca podał samodzielnie informacje niepozwalające na uznanie spełnienia przez zadanie 3 wymogów kryterium. Przystępujący wskazał bowiem okres realizacji zadania, zgodnie z którym jego zakończenie nastąpi 24 sierpnia 2025 r., a więc zadanie, którego wykonanie nadal trwa. Nie ulega więc wątpliwości, że osoba podana w formularzu 2.2. przez Przystępującego nie nabyła jeszcze wymaganego kryterium doświadczenia, ponieważ pełnienie przez nią funkcji na zadaniu jeszcze się nie zakończyło. Wymóg trwałości w pełnieniu funkcji od początku do końca zadania nie został wypełniony. Bazując więc li tylko na oświadczeniu Wykonawcy (a taki sposób oceny spełnienia kryterium Zamawiający określił w SWZ) Zamawiający powinien był bez wątpliwości uznać z uwagi na jednoznaczne oświadczenia Wykonawcy, że zadanie 3 wskazane przez Przystępującego w formularzu 2.2. nie spełnia wymogów kryterium. Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego zaprezentowanej w odpowiedzi na odwołanie, że realizacja wskazana w formularzu 2.2. przez Przystępującego stanowiła kompleksową umowę składającą się ze zbioru zadań, co uzasadniałoby spełnienie wymogu pełnienia funkcji przez osobę Pana J. W. od początku do zakończenia każdego z tych zadań. Abstrahując od okoliczności, że Zamawiający dokonał oceny kryterium względem oferty Przystępującego w oderwaniu od opisu tej oceny sformułowanej w SWZ i wykroczył w ustaleniach poza oświadczenia Wykonawcy z formularza 2.2 to stanowisko Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczne a wręcz chaotyczne. Zamawiający podnosił bowiem, że nie określił jak długo dane zadanie ma trwać, ponieważ w ocenie Zamawiającego okoliczność czy zadanie trwało 3 miesiące, czy rok – ale dotyczyło tego samego zakresu obowiązków i takiej samej wartości zamówienia – nie powinno mieć wpływu na ocenę doświadczenia Kierownika Projektu w przypadku tego konkretnego, ocenianego zamówienia. Odnosząc się do tego twierdzenia zgodzić się należy z Zamawiającym wyłącznie w tym zakresie, że Zamawiający nie postawił w kryterium wymogu czasu trwania zadania w miesiącach czy latach, niemniej jednak określił, że pełniona funkcja miała trwać od początku do końca zadania. Jak wynika z ustaleń Zamawiającego poczynionych z urzędu jako strony umowy będącej w dyspozycji dokumentów zamówienia dotyczących zadania 3 z formularza 2.2. Zamawiający całkowicie pominął okoliczność, że wymogi kryterium wobec jednego zadania muszą zostać spełnione łącznie, w tym konieczność wykazania odpowiedniego zakresu zadania i wartości. Zamawiający podniósł bowiem, że: „w ramach badania tej konkretnej oferty – zweryfikował wartość zadań, zrealizowanych do chwili upływu terminu na składnie ofert (łączna ich wartość za lata 2022 – 2023 to 8 044 755,56 zł brutto) oraz potwierdził, że zadania zrealizowane w ramach umowy do chwili upływu terminu składania ofert – dotyczące utrzymania systemu bezpieczeństwa i obsługi tunelu w ciągu S2 POW oraz budynku CZT - miały wartość przekraczającą 1 mln zł brutto. Na tej podstawie Zamawiający uznał, że zadanie wskazane jako trzecie w Formularzu Inqubatora spełnia kryteria opisane w SWZ (W załączeniu kopie faktur oraz protokołów odbioru).” Z powyższego wynika, że Zamawiający przyjął do oceny wartość zbioru zadań (jak twierdził) a nie jednego zadania spełniającego dany zakres, gdzie osoba podana w formularzu 2.2. pełniła funkcję od początku zadania do jego zakończenia. Nie jest przy tym wiadome na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że zasadne będzie przyjęcie wartości zadań do chwili upływu terminu składania ofert, gdyż taki sposób oceny w ogóle nie znajduje uzasadnienia w opisie kryterium. Co więcej, Zamawiający podkreślał, że zweryfikował także w tym okresie, a więc dla zbioru zadań (jak sam wskazuje) a nie jednego zadania zakres czynności odpowiadających wymogom kryterium. Tak dokonane ustalenia nie tylko wykraczają poza jednoznaczne oświadczenie Wykonawcy z formularza 2.2. ale pozostają w całkowitym oderwaniu od opisu kryterium, zgodnie z którym Zamawiający wymagał pełnienia określonej funkcji kierowniczej od początku do zakończenia zadania (a nie zbioru zadań) oraz spełnienia określonej wartości zadania i jego zakresu. Zamawiający również na rozprawie nie potrafił sprecyzować, które właściwie zadanie z realizacji: „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie”, uznał za to, które spełnia wszystkie wymogi kryterium. Zamawiający dołączył do odpowiedzi na odwołanie dowody: szereg faktur i cząstkowych protokołów odbioru z ww. realizacji, jednak nie potrafił wskazać, które wziął pod uwagę przy ocenie kryterium uznając, że jest to to jedno zadanie spełniające wymóg kryterium. Izba nie podzieliła przy tym także takiej interpretacji Zamawiającego, że ww. realizacja (umowa) składała się ze zbioru zadań. Jest to wykładania sprzeczna nie tylko z opisem kryterium, ale również z oświadczeniem Przystępującego z formularza 2.2. W opisie kryterium Zamawiający zaakcentował wymóg pełnienia funkcji od początku do zakończenia zadania, a jednocześnie w Uwagach co do sposobu rozumienia zakresu zadania podkreślił, że chodzi o: „wykonanie/wybudowanie lub utrzymanie w ciągłej sprawności systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym”. Niewątpliwie stwierdzenie: „utrzymanie w ciągłej sprawności systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym” oznacza wykonanie w ramach zadania pewnego ciągu czynności. W tym kontekście całkowicie niezrozumiałe pozostaje twierdzenie Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że: „Zamawiający zdaje sobie bowiem sprawę z tego, że umowy mają różne zakresy usług lub robót, mogą obejmować różne „zadania” – w rozumieniu zespołu czynności zmierzających do osiągnięcia konkretnego celu bądź też obejmują powtarzające się zadania na przestrzeni danego okresu czasu.” skoro Zamawiający w opisie kryterium wprost wskazał, że jedno zadanie ma polegać na wykonywaniu ciągu czynności składających się na usługę utrzymania. Zamawiający nie może następczo twierdzić, że jedno zadanie mogło być zbiorem zadań. Taka argumentacja jest sprzeczna z opisem kryterium, które Zamawiający sformułował w SWZ, a który powinien był zastosować w brzmieniu mu nadanym na dzień składania ofert bez dokonywania rozszerzającej interpretacji jego znaczenia. Jak wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego – dokumentacji zamówienia z realizacji podanej jako zadanie 3 w formularzu 2.2. – dotyczyła ona właśnie wykonania usługi utrzymania w ciągłej sprawności systemu zarządzania przez określony umową okres, który nadal trwa. Jak wynika ze wzoru umowy ww. realizacji (par. 4 ust. 2 - 4): „2. Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1, stanowić będzie sumę wynagrodzenia za czynności ryczałtowe opisane w rozdz. 4 OPZ, podanego w Ofercie (Formularzu cenowym) oraz wyniku iloczynu ilości faktycznie wykonanych czynności strukturalnych i cen jednostkowych podanych w Ofercie (Formularzu Cenowym) lub cen jednostkowych (…) 3. Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1, rozliczane będzie nie częściej niż raz w miesiącu na podstawie faktury zbiorczej VAT wystawianej przez Wykonawcę w oparciu o protokoły odbioru, na kwoty ustalone w dołączonych do faktury VAT zestawieniach wartości wykonanych prac (…) 4. Rozliczenie Umowy nastąpi w oparciu o ceny określone przez Wykonawcę w Formularzu Cenowym – czynności ryczałtowe oraz Formularzu Cenowym – czynności strukturalne złożonych wraz z ofertą.” oraz par. 17 ust. 2 wzoru umowy: „Ze wszystkich czynności związanych z realizacją przedmiotu zamówienia w zakresie części ryczałtowej Wykonawca zobowiązany jest sporządzać protokoły, które niezwłocznie po zakończeniu czynności przedstawia do akceptacji osobom wskazanym przez Zamawiającego (…).” Protokoły odbioru i faktury złożone jako dowód przez Zamawiającego, ale i Przystępującego (faktury, potwierdzenia przelewu) potwierdzają jedynie taki stan rzeczy, że zadanie rozliczane jest za wykonanie danych czynności utrzymaniowych nie częściej niż raz w miesiącu z uwagi na ciągły charakter usługi. Dowody pozostają jednak nieprzydatne dla rozstrzygnięcia, gdyż Zamawiający nie żądał złożenia tego typu dokumentów na potrzeby spełnienia wymogów kryterium i określił w SWZ, że ocena nastąpi na podstawie oświadczenia wykonawcy. Izba zauważa także, że sam Przystępujący w piśmie procesowym stwierdził, że: „(7) W każdym roku realizacji tejże umowy świadczenia wykonawcy (tutaj WASKO S.A.) obejmują cykliczne wykonywanie tożsamych czynności utrzymaniowych (i ryczałtowych) zgodnie z harmonogramem. Dowód: zestawienie pn. Tabela czynności ryczałtowych i konserwacji oraz przeglądów gwarancyjnych w tunelu POW S2 (8) Wszystkie czynności wykonywane są w interwałach nie żadnych niż raz w roku. Wykonawca zdecydował się wykazać ten projekt z uwagi na jego powtarzalny charakter. Zestawienie czynności utrzymaniowych WASKO S.A. realizowanych w pierwszych roku wyczerpuje wszystkie świadczenia objęte kompleksowym utrzymaniem systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie.” Powyższe potwierdza, że zadanie dotyczy czynności utrzymaniowych wykonywanych w ramach usługi ciągłej, jednak umknęło Przystępującemu, że Zamawiający nie postawił w kryterium wymogu wykonywania czynności w sposób ciągły przez okres jednego roku, ale pełnienia funkcji kierowniczych aż do zakończenia zadania polegającego na wykonywaniu w sposób ciągły czynności utrzymaniowych. Wbrew więc twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego ww. Umowa nie składała się ze zbioru dających się wyodrębnić zadań a polegała na utrzymaniu w ciągłej sprawności systemu zarządzania (jak w opisie kryterium), a więc wykonywaniu szeregu czynności, których wykaz wraz z okresem kontroli został określony w OPZ dla zadania 3 z formularza 2.2., złożonym jako dowód przez Odwołującego. Jednocześnie podkreślić należy, że zgodnie z wymogiem kryterium pełnienie funkcji kierowniczych na takim zadaniu składającym się z ciągu czynności miało trwać od początku zadania do jego zakończenia. Skoro czynności utrzymaniowe w ramach ww. Umowy nadal trwają to oczywistym jest, że wymóg dotyczący trwałości funkcji kierowniczych nie został spełniony. Nie sposób za Zamawiającym uznać, że w którymś momencie (jak wskazał Zamawiający do terminu składania ofert czy Przystępujący – okres jednego roku), po zakończeniu realizacji jakiegoś zbioru czynności to zadanie się zakończyło. Jakkolwiek Zamawiający faktycznie nie wyjaśnił w ramach kryterium co rozumie pod pojęciem „zadania”, że jest tym samym co zrealizowanie „umowy” to jednak dokumenty zamówienia dla zadania 3 z formularza 2.2. Przystępującego jednoznacznie wskazują, że usługa: „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie” stanowiła jedno zadanie (przykładowo we wzorze umowy: par. 9 ust. 1 i 2: „1. Wykonawca jest zobowiązany do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w okresie realizacji Zadania osób wykonujących następujące czynności (…) 2. W trakcie realizacji Zadania Zamawiający uprawniony jest do wykonywania czynności kontrolnych (…)”, par. 12 ust. 1 i 2: „1. Na koordynatora realizacji zadania z ramienia GDDKiA (…) 2. Na koordynatora z ramienia Wykonawcy odpowiedzialnego za realizację przedmiotu umowy ustala się ….” Sam Zamawiający w tracie badania i oceny ofert wzywając Przystępującego wyjaśnień pismem z dnia 4 lipca 2024 r. odwoływał się do realizacji: „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz Centrum Zarządzania Tunelem przy u. Płaskowickiej 41 w Warszawie” jako jednego zadania. Co jednak najistotniejsze, Przystępujący w złożonych oświadczeniach w formularzu 2.2. „kryteria pozacenowe” jednoznacznie wskazał całą ww. realizację w pozycji „nazwa zadania”, w pozycjach dotyczących wartości zadania, zakresu zadania, okresu realizacji zadania odnosił się do całej usługi wymienionej jako zadanie 3 a nie do jakiejś części tego zadania. To właśnie te informacje, podane samodzielnie przez Wykonawcę w ofercie miały stanowić podstawę przy ocenie kryterium zgodnie z SWZ. Zamawiający wykroczył poza te oświadczenia i dokonał ich weryfikacji i interpretacji przez pryzmat wiedzy posiadanej przez siebie jako strony umowy dla zadania 3 z formularza 2.2. Przystępującego, co było niezgodne z regułami, które sam Zamawiający ustanowił w SWZ. Świadczy o tym również argumentacja Zamawiającego, że: „Wykonawca – wskazując w treści Formularza 2.2. okres realizacji zadania jako 25.08.2022 r. do 24.08.2025r. - podał w rzeczywistości okres obowiązywania umowy jako kompleksu zadań. Ten okres nie był przedmiotem oceny Zamawiającego, lecz fakt, czy zadanie z zakresem czynności opisanym w kryteriach zostało w ramach tej umowy zakończone. W związku z tym, że Zamawiający miał możliwość zweryfikować tę okoliczność samodzielnie, to nie było potrzeby potwierdzania jej przez Wykonawcę.” Zamawiający dokonując oceny ofert powinien przede wszystkim czynić to z zachowaniem zasady równości w postępowaniu. Jak Zamawiający przyznał na rozprawie, w odniesieniu do tych ofert, gdzie podane zadania nie były takimi, w których Zamawiający był stroną umowy, to Zamawiający dokonał oceny wymogów kryterium wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawców i jak wskazał „zawierzał tym oświadczeniom”. Tym samym, gdyby Zamawiający nie był stroną umowy zadania 3 z formularza 2.2. Przystępującego to oceniłby wyłącznie informacje zawarte w tym formularzu, z których w sposób bezsprzeczny wynikało, że osoba podana przez Przystępującego nie pełniła funkcji na zadaniu od początku do jego zakończenia. Słusznie zatem Odwołujący podnosił, że Zamawiający przyznając punkty ofercie Przystępującego za to zadanie naruszył art. 239 ustawy pzp, dokonując oceny niezgodnie z regułami określonymi w SWZ. Z tych powodów zarzut nr 1 zasługiwał na uwzględnienie, co determinowało nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności oceny ofert przeprowadzonej w sposób nieprawidłowy. Zarzut 2 zaniechanie wezwania Konsorcjum Inqubator do uzupełnienia zobowiązania WASKO lub zastąpienia tego podmiotu Zarzut nie potwierdził się. W odniesieniu do powyższego zarzutu Odwołujący podnosił, że ze zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby WASKO S.A. nie wynika sposób wykorzystania zasobów przez wykonawcę, ani w szczególności zakres w jakim podmiot udostępniający zasoby zrealizuje prace, których wskazane zdolności dotyczą i tym samym nie spełnia wymagań określonych w art. 118 ust. 4 ustawy pzp. W konsekwencji zdaniem Odwołującego Konsorcjum Inqubator nie wykazało spełnienia określonego w pkt. 8.2.4 IDW warunku udziału w postępowaniu co powinno determinować skierowanie do Wykonawcy wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby WASKO potwierdzającego, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu w trakcie realizacji zamówienia albo zastąpienia WASKO innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że Konsorcjum Inqubator samodzielnie spełnia określony w pkt. 8.2.4 IDW warunek udziału w postępowaniu. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Jak stanowi art. 118 ust. 2-4: „2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” Jak Izba ustaliła, Przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu WASKO S.A. do udostępnienia zasobów. Zdaniem Izby zobowiązanie to spełnia wymogi ustawowe. Izba zauważa, że udostępnienie zasobów jest realne, gdyż w zobowiązaniu wskazano, że: „W zakresie zdolności technicznych i zawodowych wykorzystanie zasobów polegać będzie na realizacji prac, których dotyczy udostępniane doświadczenie.” Tym samym, podmiot udostępniający zasoby będzie zobowiązany do realizacji prac „polegających na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem”, a więc szerokiego zakresu czynności. Doświadczenie podmiotu trzeciego będzie zatem faktycznie wykorzystane podczas wykonywania ww. prac, jak oświadczył podmiot WASKO: „przez cały okres wykonywania Zamówienia”. W ocenie Izby, w sytuacji, kiedy warunek udziału w postępowaniu został sformułowany w sposób ogólny, jak w niniejszym postępowaniu i na realizację prac objętych warunkiem składa się szeroki wachlarz czynności właściwie wyczerpujący przedmiot zamówienia to istotnym jest, aby podmiot użyczający doświadczenia realizował te czynności wspólnie z Wykonawcą. Zgodnie bowiem z art. 462 ust. 1 ustawy pzp: „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.”, co oznacza, że podmiot trzeci nie będzie mógł zamówienia zrealizować w całości. Mając na względzie także treść formularza 3.3. złożonego przez Przystępującego, w którym członkowie Konsorcjum wskazali, że każdy z nich częściowo będzie realizował całe zadanie, (wbrew twierdzeniom Odwołującego – nie po połowie) to uznać należy, że prace będą wykonywane wspólnie przez trzy podmioty, w tym podmiot udostępniający doświadczenie na potrzeby spełnienia warunków. W odniesieniu do twierdzeń Odwołującego, że: „zarówno Inqubator sp. z o.o., jak i CAT Traffic sp. z o.o. w złożonych Jednolitych Dokumentach Zamówienia (JEDZ) nie wskazali WASKO, jako podwykonawcy.” zaznaczenia wymaga, że nie oznacza to, iż podmiot trzeci nie zrealizuje prac, do których wykonania się zobowiązał. Izba za Zamawiającym zauważa, że w dokumencie JEDZ Wykonawca Iqubator sp. z o.o. zaznaczył zarówno, że będzie polegał na zasobach innych podmiotów, jak i w sekcji D, która jak słusznie podniósł Zamawiający dotyczy: „Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega” zaznaczył: „TAK” na pytanie: „Czy wykonawca zamierza zleci. osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?”. Podanie natomiast w JEDZ wykazu proponowanych podwykonawców następuje wyłącznie, gdy zamawiający tego żąda. Zgodnie z pkt 12.2 SWZ Zamawiający nie żądał: „wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.” Brak tych informacji nie oznacza zatem, że udostępnienie zasobów nie ma charakteru realnego. Zdaniem Izby, podmiot WASKO S.A. złożył w zobowiązaniu oświadczenia wymagane dyspozycją art. 118 ust. 4 ustawy pzp stąd nie było podstaw do kierowania do Wykonawcy wezwania w trybie art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy pzp. Zarzut 4 odwołania: - zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum TRAX jako niezgodnej z warunkami zamówienia - zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum TRAX jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. W zakresie powyższej grupy zarzutów Odwołujący podnosił w pierwszej kolejności, że oferta Konsorcjum TRAX jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż Wykonawca w Tabeli 21 Kosztorysu ofertowego - koszty jednostkowe odtworzenia/uciąglenia/wymiany elementów i urządzeń SZR w kolumnie E [koszty odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej w poz. 1-6, 8 i 10] wpisał 0,00 zł. Zdaniem Odwołującego powyższe prowadzi do konkluzji, że Konsorcjum TRAX w ogóle nie zaoferowało świadczenia objętego ww. pozycjami, a zatem oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Zaznaczenia wymaga, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający wymagał wskazania w Kosztorysie ofertowym zgodnie z pkt 17.2. SWZ wartości netto dla wszystkich pozycji (17.2 SWZ: „Kosztorys Ofertowy” wraz z załącznikami należy wypełnić ściśle według kolejności wyszczególnionych pozycji wprowadzając właściwe obliczenia wynikające z poszczególnych tabel od nr 1 do nr 21 oraz Tabela A i B. Wykonawca powinien określić wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego."), niemniej jednak nie zastrzegł, że niedopuszczalne jest wskazywanie w pozycjach Kosztorysu ceny 0,00 zł. Niewątpliwie, Konsorcjum TRAX w Tabeli 21 Kosztorysu ofertowego podało dla poz. 1-6, 8 i 10 dotyczących „Kosztu odtworzenia konstrukcji nośnej/wsporczej” ceny jednostkowe 0,00 zł. Chybione jednak okazało się twierdzenie Odwołującego, że okoliczność ta prowadzi do konkluzji o braku zaoferowania świadczenia objętego ww. pozycjami Kosztorysu, co można by było stwierdzić wyłącznie, gdyby Wykonawca całkowicie pominął te pozycje Kosztorysu nie wypełniając ich ceną 0,00 zł. Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, że cena 0,00 zł nie stanowi ceny w rozumieniu ustawy dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 168 ze zm.), gdzie zgodnie z dyspozycją art. 3 ust. 1 pkt 1: „1) cena wartość wyrażoną w j'ednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę.” Skoro jednostką pieniężną w jakiej miała zostać w postępowaniu zaoferowana cena był złoty (pkt 17.4. SWZ: „Cena Oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku i obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia.”) a ww. Ustawa nie stawia wymagania, aby wartość ta została wyrażona w jednostkach wyższych od zera to zaoferowanie wartości 0,00 zł spełnia definicję ustawową „ceny”. Za chybione Izba uznała również stanowisko Odwołującego, że zaoferowanie w kilku pozycjach Kosztorysu ceny 0,00 zł uniemożliwia ich rozliczenie. Odwołujący w odwołaniu powołał się wyłącznie na treść par. 5 IPU, który stanowi, że wynagrodzenie wykonawcy jest wartością szacowaną, wyliczoną w o…

…Sygn. akt: KIO 831/24 WYROK Warszawa, dnia 28 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2024 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Nord Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, Nord Security Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Bałtycką Agencję Artystyczną BART w Sopocie Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, M.P., R.K., Biuro Ochrony DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Elblągu, D&S DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Grupa Ochrony DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Elblągu orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, M.P., R.K., Biuro Ochrony DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Elblągu, D&S DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Grupa Ochrony DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Elblągu,zawierającej rażąco niską cenę, i nakazuje zamawiającemu – Bałtyckiej Agencji Artystycznej BART w Sopocie– unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, M.P., R.K., Biuro Ochrony DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Elblągu, D&S DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Grupa Ochrony DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Elblągu i dokonanie ponownej oceny ofert; 2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Nord Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, Nord Security Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku (w ½ części kosztów postępowania odwoławczego) oraz zamawiającego – Bałtycką Agencję Artystyczną BART w Sopocie (w ½ części kosztów postępowania odwoławczego) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Nord Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, Nord Security Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańskutytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) i kwotę 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy), poniesione przez zamawiającego – Bałtycką Agencję BART w Sopocietytułem – odpowiednio – wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby; 3.2. zasądza od zamawiającego – Bałtyckiej Agencji BART w Sopocie – na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Nord Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, Nord Security Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku– kwotę 3 581 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset osiemdziesiąt jeden złotych zero groszy), stanowiącą różnicę pomiędzy poniesioną a zasądzoną na jego rzecz kwotą kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 831/24 Uzasadnienie Zamawiający – Bałtycka Agencja Artystyczną BART w Sopocie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest ochrona osób i mienia. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 13 marca 2024 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Nord Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, Nord Security Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, to jest: 1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy: Agencja Ochrony i Mienia DOGMAT Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie(Lider Konsorcjum), pozostali członkowie konsorcjum: Patrol DOGMAT s.c. M. Pinszke, Biuro Ochrony DOGMAT Sp. z o.o. w Elblągu, D&S DOGMAT Sp. z o.o., w Warszawie, Grupa Ochrony DOGMAT Sp. z o.o., w Elblągu (dalej: przystępujący), którego oferta zawiera rażąco niską cenę, przy czym złożone przez wskazanego wykonawcę wyjaśnienia w trybie art. 224 ustawy P.z.p. nie uzasadniają określonej w ofercie ceny, a wykonawca ten nie przedstawił żadnych dowodów, na potwierdzenie przedstawianych wyliczeń. 2) zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, którego oferta i złożone wyjaśnienia stoją w sprzeczności z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności określonych w pkt 10 oraz pkt 15b SIW Z, w związku ze skierowaniem do realizacji zamówienia przez wykonawcę osób o znacznej niepełnosprawności. 3) wyboru oferty przystępującego, pomimo iż oferta ta podlegać winna odrzuceniu z przyczyn wskazanych w odwołaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) wobec czynności określonych w pkt. I 1 i 3 odwołania, naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust 6 ustawy P.z.p. poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy zawierającej rażąco niską cenę, 2) wobec czynności określonych w pkt I 2 i 3 odwołania, naruszenie – art. 266 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Wobec wyżej przytoczonych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania z dnia 08 marca 2024 r. 2) ponowną ocenę ofert oraz odrzucenie oferty przystępującego, jako że zawiera rażąco niską cenę oraz że nie spełnia warunków udziału w postepowaniu. 3) udzielenie zamówienia odwołującemu. 4) zasądzenie kosztów na rzecz odwołującego, w tym kosztów zastępstwa, według norm przepisanych Odwołujący wskazał, że na podstawie art. 505 ustawy P.z.p. ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy. Oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, jednak z uwagi na niezgodne z prawem zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz niespełniającą warunków udziału w postepowaniu odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia. W związku z przytoczonymi okolicznościami odwołujący nie osiągnie zysku, który planował uzyskać w związku z realizacją usługi objętej przedmiotowym postępowaniem. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do wniesienia odwołania. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, którego oferta zawiera rażąco niską cenę, odwołujący podniósł, co następuje: 1. Cena oferty Konsorcjum, którego Liderem jest Agencja Ochrony i Mienia DOGMAT Sp. z o.o. wynosi: - dla Zakresu Nr 1: 33,50 zł brutto (tj. 27,24 zł netto) za jedną roboczogodzinę. - dla Zakresu Nr 2: 60,27 zł brutto (tj. 49,00 zł netto) za jedną roboczogodzinę. Odwołujący wskazał, że zgodnie z wezwaniem zamawiającego z dnia 21.02.2024 r. przystępujący, zgodnie z dyspozycją art. 224 ustawy P.z.p. miał obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, co wyraźnie wynika z ww. przepisu. Odwołujący podniósł, że przystępujący nie przedłożył żadnych dowodów na potwierdzenie okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach, co już samoistnie powoduje, że konstrukcja udzielonych wyjaśnień ceny oferty jest wadliwa, niezgodna z dyspozycją art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Zamawiający ma obowiązek żądać wyjaśnień wraz z dowodami. W ocenie odwołującego dołączone do wyjaśnienia dokumenty, nazwane przez przystępującego „dowodami”, nie odnoszą się w żadnym względzie do udzielonych wyjaśnień, tj. Zał. – Deklaracja W ND; który dotyczy bezprzedmiotowego okresu, tj. kwietnia 2023 r., i jest jedynie wnioskiem o wypłatę dofinansowania, odnoszącym się do ubiegłorocznych kosztów płacy minimalnej i nie ma nic wspólnego z otrzymywaniem dofinansowania w przyszłości, jak również nie ma żadnego odniesienia kwotowego i kosztowego do przedstawianych przez przystępującego wyliczeń. Zał. – Przyznany status ZPCHR; jest bez jakiegokolwiek znaczenia dla udzielonych wyjaśnień. Sam fakt posiadania statusu Zakładu Pracy Chronionej nie przesądza o możliwości otrzymywania dofinansowania do wynagrodzeń zatrudnionych osób posiadających orzeczony stopień niepełnosprawności. Dofinansowanie to przysługuje w takiej samej wysokości, zarówno dla przedsiębiorców posiadających status ZPCHR jak i nieposiadających statusu ZPCHR i wynika z przepisu art. 26a ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, (Dz.U. z 2023 r., poz. 100, ze zm.) – wskazana pomoc publiczna dotyczy każdego pracodawcy. Zał. - Zlecenie współpracy z SOLID; którego treść w żaden sposób nie potwierdza wartości przyjętych w wyjaśnieniu ceny swojej oferty. Odnosząc się do poszczególnych elementów wyjaśnień przystępującego, odwołujący wskazał, że: 1) przystępujący przedstawił zamawiającemu tabelę obrazującą koszty płacy skierowanych do realizacji zamówienia osób, przy zachowaniu warunków umowy o pracę i przy zapewnieniu pracownikom ustalonego minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od dnia 01 stycznia 2024 r., przy czym oświadczył, że do realizacji zamówienia zamierza skierować łącznie 9 osób posiadających orzeczone stopnie niepełnosprawności, tj. - 5 osób z orzeczonym umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, - 3 osoby z orzeczonym umiarkowanym stopniem, ze schorzeniami specjalnymi, - 1 osobę z orzeczonym znacznym stopniem niepełnosprawności. Odwołujący stwierdził, że przystępujący nie przedstawił w wyjaśnieniach szczegółowych kosztów płacy poszczególnych pracowników, zważywszy na fakt, że do wynagrodzenia tych osób przysługują inne wartości dofinansowania, co do których przystępujący nie przedstawił wystarczająco szczegółowych wyjaśnień. I tak, w tabeli poniżej wykonawca Dogmat wskazuje na następujące koszty płacy: Odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę, że do wynagrodzenia osób posiadających umiarkowany stopień niepełnosprawności przysługuje dofinansowanie w wysokości 1 350 zł, to rzeczywisty koszt płacy tych pracowników jest wyższy od ceny zaoferowanej w ofercie przez przystępującego. W ocenie odwołującego zaoferowana przez przystępującego stawka (27,24 zł), nie pokrywa kosztu zatrudnienia pracownika posiadającego umiarkowany stopień niepełnosprawności, który wynosi odnosząc się do przedstawionych przez wykonawcę wyliczeń: 29,19 zł (do dnia 30.06.24 r.) i 29,70 zł (od dnia 01.07.24 r.). Odwołujący podniósł, że biorąc pod uwagę przedstawione przez przystępującego zbiorcze i ogólne wyliczenia dofinansowania, należy zaznaczyć, że pomoc w postaci dofinansowania do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych, jest pomocą udzielaną indywidualnie, tj. przysługującą na podstawie obowiązujących przepisów na konkretną osobę posiadającą określony stopień niepełnosprawności. Pracodawca występuje do Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych poprzez złożenie imiennej „Miesięcznej informacji o wynagrodzeniach, zatrudnieniu, stopniach i rodzaju niepełnosprawności pracowników niepełnosprawnych” (DRUK INF-D-P), która dotyczy imiennie jednego i konkretnego pracownika. Nie można kwoty dofinasowania przysługującej imiennie jednej osobie przepisywać do innej osoby, tj. nie można – zgodnie z obowiązującymi przepisami – pokrywać kosztów płacy jednego pracownika, otrzymanym wyższym dofinansowaniem innego pracownika o wyższym stopniu niepełnosprawności. Innymi słowami mówiąc, pomoc publiczna, która udzielana jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, (Dz.U. z 2023 r., poz. 100, ze zm.), dotyczy konkretnie wskazanego we wniosku INF-D-P pracownika i kategorycznie nie może pokrywać kosztów płacy innych zatrudnionych osób. Odwołujący wskazał, ze zamawiający na stronie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w punkcie dotyczącym wymagań w zakresie zatrudnienia osób, określił wprost, że „wszystkie osoby wykonujące czynności z Zakresem 1 były zatrudnione przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę”. W ocenie odwołującego zaoferowana przez przystępującego stawka dla Zakresu Nr 1 w wysokości: 27,24 zł netto za jedną roboczogodzinę, wg przedstawionych wyliczeń kosztów płacy, nie pokryje nawet kosztu zatrudnienia osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, nie mówiąc już o pozostałych kosztach realizacji zamówienia. Odwołujący podniósł, że przystępujący uwzględnił nieprawidłowy wymiar urlopu – w wymiarze 36 dni. W ocenie odwołującego należy mieć na względzie przysługujący pracownikowi dodatkowy urlop z powodu siły wyższej w wymiarze 2 dni roboczych lub 16 godzin, płatnych 50% - zgodnie z art. 1481 Kodeksu pracy, obowiązujący od dnia 26 kwietnia 2023 r. Prawidłowy zatem wymiar urlopu powinien wynosić 37 dni, a przedstawione przez przystępującego wyliczenia dotyczące wymiaru 36 dni winny być uznane za nieprawidłowe. Odwołujący podniósł, że przedstawiona przez przystępującego kalkulacja kosztów płacy jest niespójna i błędna w zakresie miesięcznej ilości roboczogodzin i jednocześnie zawyża koszty zakładanej pomocy publicznej, to jest: - Zamawiający określił dla Zakresu nr 1 łączną ilość roboczogodzin w wymiarze: 15 700h, co oznacza, że w rozliczeniu miesięcznym do realizacji jest 1 309 h. - zakładając średnią miesięczną normę czasu pracy, jaką przedstawił przystępujący: (167,33 h) to wynika, że do realizacji zamówienia należy skierować 8 osób (konkretnie 7,82 etatu), (miesięcznie 1309h/167,33h etat); - przystępujący przedstawił tabelę obrazują dofinansowanie, jakie planuje otrzymać, ale uwzględnia w niej 9 osób, a nie jak powinien prawidłowo przyjąć: 8. Odwołujący stwierdził, że jeżeli odejmie się tą jedną (za dużo policzoną) osobę, nawet tę z najniższym dofinansowaniem 1 350 zł (stopień umiarkowany), to tabela otrzymanej przez przystępującego pomocy publicznej powinna wyglądać następująco: Odwołujący podniósł, że wskazany przez przystępującego „Łączny koszt płac” wynoszący: 590 320,00 zł Pomniejszony o łączne dofinansowanie dla 8 osób: 174 600 zł Da łączny koszt płacy pracowników: 415 720 zł. Dodając do niego: koszty wykonania zamówienia wraz z zyskiem, jaki został przez konsorcjum przedstawiony zamawiającemu: To łącznie da to kwotę: 415 720 zł (koszt wynagrodzeń) + 28 074,00 zł (koszt wykonania Zamówienia) = daje łączną kwotę: 443 794 zł netto. Odwołujący podniósł, że łączna ilość roboczogodzin w przedmiotowym zamówieniu to: 15 700h, a więc 443 794 zł /podzielone przez 15 700h, da koszt: 28,27 zł netto za jedną roboczogodzinę, podczas gdy przystępujący, zaoferował w swojej ofercie stawkę: 27,24 zł netto. Jest to stawka poniżej kosztu płacy minimalnej. Odwołujący wskazał, że przedstawiona przez odwołującego tabela z wyliczeniem kosztów realizacji zamówienia uwzględnia wskazane pozycje: Odwołujący stwierdził, że przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów w powyższym zakresie. Wskazując na koszty badań i szkoleń (1 500 zł), stwierdził, że wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na fakt, chociażby obowiązującej umowy z Zakładem Medycyny Pracy oraz stawek za badania okresowe i wstępne, jakie jego obowiązują. W ocenie odwołującego brak też jakichkolwiek dowodów, że wszyscy pracownicy, jakich przystępujący zamierza skierować posiadają aktualne badania lekarskie oraz że w okresie realizacji zamówienia nie pojawi się konieczność zapewnienia takich badań. Odwołujący wskazał na możliwą rotację pracowników ochrony, skutkującą koniecznością przeprowadzenia stosownych badań. W ocenie odwołującego, jeżeli chodzi o pozycję „mundury” (6 750 zł), to w tym zakresie nie ma żadnych przeciwskazań, aby wykonawca udowodnił przy pomocy odpowiednich dowodów fakt posiadania umundurowania, chociażby faktury zakupu umundurowania. Odwołujący stwierdził, że przystępujący nie udowodnił także posiadania umundurowania na stanie, a zamawiający przyjął, jako gołosłowne, jedynie poprzez wskazanie, jako pozycja w tabeli kosztów. W ocenie odwołującego należy również wziąć pod uwagę naturalne zużycie umundurowania, co wiąże się z koniecznością jego wymiany na nowe, co powinno być sfinansowane z przedmiotowego kontraktu. Co do pozostałych wymienionych kosztów, odwołujący zauważył, że przystępujący w żaden sposób ich nie wyliczył, w związku z czym nie można jednoznacznie stwierdzić, czy wskazane kwoty są wystarczające na ich pokrycie. Ponadto odwołujący nie zgodził się z argumentacją przystępującego, że: - „koszty związane z ubezpieczeniem firmy, administracją i innymi pochodnymi, są kosztami, które konsorcjum już poniosło, stąd nie uwzględniono ich w kalkulacji”, oraz że: - „wszelkie koszty związane z realizacją kontraktu, a nie przewidziane w przedstawionej kalkulacji realizowane będą z przewidzianego zysku”. Odwołujący zauważył, że wymienione przez przystępującego koszty będą musiały być wbrew twierdzeniom wykonawcy ponoszone podczas realizacji zamówienia. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, którego oferta i złożone wyjaśnienia stoją w sprzeczności z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w szczególności określonych w pkt 10 oraz pkt 15. b SIW Z, które uniemożliwiają prawidłową realizację przedmiotowego zamówienia, odwołujący wskazał, że z udzielonych przez przystępującego wyjaśnień wynika, że do realizacji przedmiotowego zamówienia zamierza skierować m.in.: - 3 osoby z orzeczonym umiarkowanym stopniem niepełnosprawności ze schorzeniami specjalnymi, oraz - 1 osobę z orzeczonym znacznym stopniem niepełnosprawności; Odwołujący podniósł, że zamawiający nie uwzględnił składanych przez odwołującego na etapie prowadzonego postepowania wątpliwości co do możliwości prawidłowej realizacji zamówienia osobami z wyżej wskazanymi stopniami niepełnosprawności – zgodnie z zapisami specyfikacji i dał wiarę wyjaśnieniom złożonym przez wykonawcę. Odwołujący wskazał na art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2023 r., poz. 100, ze zm.), zgodnie z którym do znacznego stopnia niepełnosprawności zalicza się „osobę z naruszoną sprawnością organizmu, niezdolną do pracy albo zdolną do pracy jedynie w warunkach pracy chronionej i wymagającą, w celu pełnienia ról społecznych, stałej lub długotrwałej opieki i pomocy innych osób w związku z niezdolnością do samodzielnej egzystencji”. Odwołujący stwierdził, że osoby z orzeczonym znacznym stopniem niepełnosprawności nie mogą samodzielnie wykonywać pracy w nocy. Odwołujący wskazał na art. 26a ust. 1b ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2023 r., poz. 100, ze zm.), zgodnie z którym zwiększa się kwoty należnego dofinansowania w odniesieniu do osób zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, z tzw. schorzeniami specjalnymi, tj.: dla osób, u których orzeczono chorobę psychiczną, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe lub epilepsję oraz niewidome. W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę wymogi specyfikacji, nie jest możliwa prawidłowa realizacja zamówienia, poprzez skierowanie do jej realizacji osób, posiadających ww. schorzenia. Osoby posiadające orzeczony znaczny stopień niepełnosprawności oraz posiadający tzw. schorzenia specjalne nie spełniają wymagań zamawiającego. Wbrew twierdzeniom przystępującego, jakie złożył on zamawiającemu, nie jest to kwestia dyskryminacji osób niepełnosprawnych, ale braku realnej możliwości prawidłowego wykonania zamówienia poprzez osoby posiadające tak poważne schorzenia, nie wspominając o tym, że miejsce pracy i warunki socjalnobytowe nie są przystosowane do zatrudnienia takich osób. Z opisu przedmiotu zamówienia jasno wynika, jakie obowiązki należy wykonywać i z pewnością osoba upośledzona umysłowa, posiadająca całkowite zaburzenia rozwojowe, padaczkę lub niewidoma nie jest w stanie zagwarantować rzetelnie wykonanej usługi. Istnieją różne stopnie niepełnosprawności i istotnie zamawiający nie zakazał wprost realizacji zamówienia poprzez osoby niepełnosprawne, ale przedmiotowe zamówienie dotyczy usług ochrony osób i mienia na rozległym terenie i rodzaj posiadanego stopnia niepełnosprawności musi odpowiadać realnej możliwości danej osoby do podjęcia pracy przy takim zadaniu. Odwołujący zauważył, że przystępujący nie przedstawił zamawiającemu żadnych dowodów w zakresie dysponowania osobami, wobec których orzeczono wskazane stopnie niepełnosprawności, wobec czego nie spełnił obowiązku, jaki na nim ciążył i w żaden sposób nie uprawdopodobnił możliwości realizacji zamówienia takimi osobami. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 marca 2024 roku wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości, 2) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z dokumentami przedstawionymi na rozprawie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez nieodrzucenie oferty przystępującego, zawierającej rażąco niską cenę, zamawiający wskazał, że w realiach niniejszej sprawy kwota ceny wskazanej przez przystępującego to 657 026,64 zł. Nie odbiega ona znacząco od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w wysokości 688 757,00 zł. Nadto ww. cena nie jest mniejsza o co najmniej 30% od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, jest mniejsza o 6% od ww. średniej, a zatem należy stwierdzić, że cena wskazana przez przystępującego jest bardzo zbliżona do ww. średniej. Nadto należy wskazać, że cena przystępującego jest również bardzo zbliżona do oferty odwołującego, ponieważ jest niższa od niej jedynie o niecałe 8%. Nadto oferta przystępującego jest również niewiele niższa od średniej arytmetycznej dwóch pozostałych ofert (jest mniejsza o 9% od ww. średniej). Zamawiający podkreślił, że przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 26 lutego 2024 r. wskazał, że do realizacji zamówienia zamierza skierować łącznie 9 osób posiadających orzeczone stopnie niepełnosprawności, tj. 1) 5 osób z orzeczonym umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, 2) 3 osoby z orzeczonym umiarkowanym stopniem, ze schorzeniami specjalnymi, 3) 1 osobę z orzeczonym znacznym stopniem niepełnosprawności. Zamawiający stwierdził, że przyjmowanie do pracy w ochronie osób ze znacznym lub umiarkowanym stopniem niepełnosprawności jest powszechnie przyjęte na rynku ochroniarskim, dopuszcza to też ustawa z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 44)5. Podniósł ponadto, że uzasadniając cenę zaoferowaną w postępowaniu, wykonawca ma obowiązek wykazać rzeczywiste koszty, jakie poniesie na realizację zamówienia oraz przychody, jakie planuje uzyskać z tytułu realizacji zamówienia w odniesieniu do całego okresu jego realizacji, a w konsekwencji - także zysk z realizacji zamówienia. Wykonawca winien wykazać, że przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia co najmniej w całości pokryją koszty związane z jego realizacją. Nadto w ramach wyjaśnień składanych przez wykonawcę odnośnie zaoferowanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ceny, wykonawca musi wykazać koszty odnoszące się do realizacji danego przedmiotu zamówienia, a nie całej jego działalności gospodarczej. W ocenie zamawiającego za całkowicie niezasadne należy uznać twierdzenia odwołującego o rzekomej konieczności pokrycia kosztu zatrudnienia pracownika przez dofinansowanie na tego konkretnego pracownika. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem odwołującego, że przystępujący w swoich wyliczeniach uwzględnił nieprawidłowy wymiar urlopu, tj. w wymiarze 36 dni. Stwierdził, że urlop z tytułu zdarzenia losowego (16 godzin płatnych 50%) jest dniem fakultatywnym, a nie obligatoryjnym, nie ma co do niego roszczeń i nie przechodzi na następny rok, podobnie jak 2 dni opieki na dzieckiem z art. 188 Kodeksu pracy. Pracownik może z niego skorzystać, ale nie musi. Urlop wypoczynkowy pracownik musi wykorzystać i jest to prawo niezbywalne. W dalszej kolejności zamawiający zakwestionował wyliczenia odwołującego na str. 10 – 11 odwołania. Odwołujący pominął, że w skali roku do wykorzystania urlopu wypoczynkowego jest 36 dni x 9 pracowników, tj. 324 dni. Dzieląc 324 dni na 12 miesięcy uzyskujemy 27 dni urlopu miesięcznie, co przemawia za tym, iż 8 pracowników nie zdołałoby wypracować niezbędnych 1309 godzin: 1309 + 27 x 8 = 1 525 1525/8 pracowników = 190,62 h 1525/9 pracowników = 169,44 h Wyliczenie biorące pod uwagę zatrudnienie 9 pracowników jest bliższe rzeczywistości, ponieważ wykazany średni nominał w miesiącu to 167,33 h. Nie można również zapomnieć o sytuacji, w której pracownik skorzysta ze zwolnienia lekarskiego. Zamawiający również podniósł, że koszty wykonania zamówienia wskazane w zestawieniach na str. 11 odwołania są wiarygodne i nie ma podstaw do stwierdzenia, że zostały zaniżone przez przystępującego. Wskazał, że przystępujący założył kwotę 4 260,00 zł jako „inne koszty nieprzewidziane”, a mimo to założył zysk w wysokości powyżej 12 tys. zł tylko z Zakresu nr 1 zamówienia. Ponadto stwierdził, że w ramach wyjaśnień składanych przez wykonawcę odnośnie zaoferowanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ceny, wykonawca musi wykazać koszty odnoszące się do realizacji danego przedmiotu zamówienia, a nie całej jego działalności gospodarczej. W ocenie zamawiającego niezasadny jest zarzut naruszenia art. 266 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez nieodrzucenie oferty przystępującego, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, że przyjmowanie do pracy w ochronie osób ze znacznym lub umiarkowanym stopniem niepełnosprawności jest powszechnie przyjęte na rynku ochroniarskim. Z wymogów SW Z (niezaskarżonych przez żadnego z wykonawców) nie wynika, aby wykonawca już na etapie składania oferty musiał korzystać z określonych osób do realizacji zamówienia. Zgodnie z rozdziałem I pkt 19 SW Z: „Przed zawarciem umowy Wykonawca jest zobowiązany przedstawić następujące dokumenty: 1) dokument potwierdzający ukończony kurs pierwszej pomocy przez wskazanych pracowników; 2) zaświadczenie lekarskie dla pracowników ochrony o braku przeciwskazań i przeszkód do wykonywania zadań pracownika ochrony zgodnie z warunkami przedmiotu zamówienia; 3) pisemne oświadczenie pracownika ochrony o: niekaralności za umyślne przestępstwo przeciwko życiu i zdrowiu; o tym, iż nie orzeczono zakazu prowadzenia działalności związanej z ochroną, lub obowiązku powstrzymywania się od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach, zakazu kontaktowania się z określonymi osobami lub zakazu opuszczania określonego miejsca pobytu bez zgody sądu.” Zamawiający stwierdził, że o tym, czy dana osoba zostanie skierowana do pracy w zamówieniu, ostatecznie zdecyduje lekarz. Zamawiający nie jest uprawniony do kwestionowania orzeczeń lekarskich. Zamawiający w dokumentach zamówienia nie zakazał zatrudnienia pracowników niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym, w stopniu umiarkowanym ze schorzeniami specjalnymi lub w stopniu znacznym. Co więcej, zamawiający wskazał w Rozdziale I pkt 4 SW Z, że w ramach Zakresu 1 nie wymaga posiadania przez pracowników skierowanych do wykonania zamówienia uprawnień kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, M.P., R.K., Biuro Ochrony DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Elblągu, D&S DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Grupa Ochrony DOGMAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Elblągu (przystępujący). Przystępujący w piśmie z dnia 18 marca 2024 roku, w którym zgłosił przystąpienie, wniósł o oddalenie odwołania w całości. Jednocześnie w tym samym piśmie przystępujący oświadczył, że zastrzega sobie możliwość uzupełnienia argumentacji w toku rozprawy. Przystępujący nie stawił się na rozprawę, pomimo prawidłowego wezwania ani też nie przedstawił pisemnego stanowiska ze szczegółowym odniesieniem się do zarzutów odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Szacunkowa wartość zamówienia wynosi: 559 967 zł netto (dowód: notatka służbowa z 23 stycznia 2024 roku). W dniu 12 lutego 2024 r. zamawiający dokonał otwarcia ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający poinformował, że: 1) Kwota przeznaczona na realizację zamówienia to: 688 757,00 PLN brutto. 2) Otwarto oferty złożone przez następujących wykonawców: a) Lider: Nord Security Sp. z o. o., Partyzantów 76, 80-254 Gdańsk, pozostali Wykonawcy: Nord Security Group Sp. z o. o., Partyzantów 76, 80-254 Gdańsk, cena 706 872,39 zł brutto b) Ekotrade Sp. z o.o., Melomanów 4, 00-712 Warszawa, cena 729267,00 zł brutto; c) Lider: Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o. o. (Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o. o.), Lindleya 16, 02-013 Warszawa, pozostali Wykonawcy: Patrol Dogmat Spółka Cywilna M.P. R.K., Brzozowa 5, 82-300 Elbląg, BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o o, Brzozowa 5, 82-300 Elbląg, D&S DOGMAT Sp. z o. o, Domaniewska 47/10, 02-672 Warszawa, Grupa Ochrony Dogmat Sp. z o. o, Brzozowa 5, 82-300 Elbląg, cena 657 026,64 zł brutto (dowód: informacja z otwarcia ofert z 12 lutego 2024 roku). Pismem z dnia 21 lutego 2024 roku zamawiający, na podstawie art. 224 ust.1 ustawy P.z.p., wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny, w szczególności wskazując: 1) w jaki sposób wyliczyli Państwo koszty osobowe w zakresie możliwości realizacji zamówienia z zapewnieniem osobom wykonującym pracę minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej ustalonej Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024r. (Dz.U. 2023 poz. 1893); 2) w jaki sposób uwzględnili Państwo w zaoferowanej cenie pozostałe koszty, jakie należy ponieść, tj. pracownicze plany kapitałowe, koszty szkoleń bhp, badań lekarskich, dodatkowego sprzętu, jaki należy przeznaczyć do realizacji Zamówienia (rejestratory obchodu, radiotelefony, telefon komórkowy i środki przymusu bezpośredniego), umundurowanie pracowników ochrony oraz wszystkie pozostałe koszty ogólnozakładowe – nadzoru, abonamenty telefoniczne, posiadania polisy OC oraz pozostałe koszty administracyjne (dowód: pismo z dnia 21 lutego 2024 roku). Pismem z dnia 26 lutego 2024 roku przystępujący udzielił następującej odpowiedzi: W odpowiedzi na pismo z dnia 21.02.2024 r. wyjaśniamy, iż na wstępie należy zaznaczyć, że nasza oferta w żadnym przypadku nie zawiera znamiona rażąco niskiej ceny. Jest nie niższa niż 30% średniej arytmetycznej złożonych ofert jak i nie jest niższa o 30% budżetu jakim dysponuje Zamawiający. Niemniej jednak niżej prezentujemy kalkulację zamówienia: Tabela z wyliczeniem kosztów płac: Uś redniona wartoś ć roboczogodzin na 1 m-c (15.700rg/12m-cy) Iloś ć m-cy Iloś ć rg 2024 Stawka ś rednia Koszt płac Łą czny koszt płac do lipca 2024 1308,3333333333 po lipcu 2024 1308,3333333333 4 5233,333 37,26 zł 194 994,00 zł 8 10466,667 37,77 zł 395 326,00 zł 590 320,00 zł Tabela z wyliczeniem kosztów realizacji zamówienia (stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa): Koszty inne Dofinansowanie PFRON Realny koszy Stawka za rg netto Stawka za rg brutto Liczba rg Kontrakt brutto 28 074,00 zł 190 800,00 zł 427 594,00 zł 27,240 zł 33,50 zł 15700 525 950,000 zł Z kalkulacji jasno wynika, iż konsorcjum planuje osiągnąć zysk. Nie bez znaczenia jest fakt, iż Konsorcjum planuje osiągnąć większą rentowność przy zatrudnieniu osób z grupami za które przysługuje większe dofinansowanie. Ponadto informujemy, iż: Konsorcjum usługę wykona w większości własnymi zasobami, które nie będzie generować znaczących kosztów, a przedstawiona przez Konsorcjum kalkulacja wskazuje, iż Wykonawca osiągnie zysk. Ponadto wyjaśniamy: a) Zakład zatrudnia pracowników na umowę o pracę b) Wynagrodzenie na poziomie ustawowo minimalnego wynagrodzenia. c) Koszty związane z ubezpieczeniem firmy, administracją i innymi pochodnymi, są kosztami które konsorcjum firm już poniosło, stąd nie uwzględniono ich w kalkulacji d) Wszystkie firmy należące do konsorcjum, są czynnymi płatnikami VAT z obowiązującą stawką 23%, e) Wszelkie koszty związane z realizacją kontraktu, a nie przewidziane w przedstawionej kalkulacji realizowane będą z przewidzianego zysku. f) Wyliczenia kosztów szczegółowych z tytułu, kosztu wynagrodzenia osób realizujących zmówienie, zastępstw, dodatków nocnych, g) Wyliczenia zawierają koszty szczegółowe z tytułu wynagrodzenia za pracę w soboty i niedziele. Wykonawca stosuje równoważny system czasu pracy oraz za zgodą Państwowej Inspekcji Pracy rozlicza pracowników w 12 miesięcznym okresie rozliczeniowym, h) Wyliczenia zawierają koszty szczegółowe z tytułu przedstawionych składek ZUS pracodawcy, i) Wyliczenia zawierają szczegółowe koszty z tytułu zastępstw wraz z kosztami składek ZUS pracodawcy, dodatków nocnych, wynagrodzenia za pracę w soboty i niedziele, Elementem mającym istotny wpływ na konkurencyjność oferty, czyli „wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy”, jest pomoc publiczna otrzymywana z Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych z tytułu zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Z przedstawionej kalkulacji jasno wynika, iż: - występuje zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, - występuje zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, - występuje zgodność z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej. Z kalkulacji jasno wynika, iż konsorcjum firm planuje osiągnąć zysk z realizacji kontraktu. Dowody: Zał.1 – Deklaracja WND – STANOWI TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA, Zał. 2 – Przyznany status ZPCHR - – STANOWI TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA, Zał 3. – zlecenie współpracy z SOLID – STANOWI TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA (…) (dowód: pismo z dnia 26 lutego 2024 roku) Pismem z dnia 4 marca 2024 roku zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, wskazując: (…) w związku ze złożoną ofertą na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych, w nawiązaniu do Państwa wyjaśnień z dnia 26 lutego 2024 r. wzywam Państwa do: 1. Złożenia załącznika nr 2 do ww. pisma, tj. „Zał. 2 – Przyznany status ZPCHR” – w terminie 3 dni; 2. Wyjaśnienia: 1) Czy i w jaki sposób osoby z niepełnosprawnością o stopniu umiarkowanym ze schorzeniami specjalnymi oraz niepełnosprawnością o stopniu znacznym spełnią wymagania Zamawiającego określone w SW Z, tj. w szczególności będą w „bardzo dobrej kondycji fizycznej pozwalającej na realizowanie zadań będących w zakresie obowiązków w pozycji stojącej, w zmiennych warunkach pogodowych oraz w związku z realizacją obchodów terenu Opery Leśnej”? – w terminie 3 dni. 2) W jaki sposób został ustalony przez Państwa zysk w wysokości 12 724,00 zł (tabela na str. 2), podczas gdy: a) kontrakt brutto 525 950,00 zł (43 829,16 zł miesięcznie) (wyliczony ze stawki brutto z narzutami x ilość godzin w roku, tj. 33,50 zł x 15700h); b) łączny koszt płac plus koszty inne minus dofinansowanie PFRON = 427 594,00 zł/ 12 m-cy = 35 632,83 zł m-nie, stawka z oferty 27,24 zł x 1309 h = 35 657,16 zł; c) na fakturze co m-c (koszt 1 pracownika) 6 320,64 x 9 pracowników w m-cu = 56 885,76 zł minus PFRON 15 900 zł, tj. 56 885,76 zł - 15 900 zł = 40 985,76 zł Zysk → 40 985,76 zł - 35 657,16 zł = 5 328,60 zł miesięcznie – w terminie 3 dni (dowód: pismo z dnia 4 marca 2024 roku). Pismem z dnia 6 marca 2024 roku przystępujący udzielił następującej odpowiedzi: W odpowiedzi na pismo z dnia 04.03.2024 r. w załączeniu przesyłam decyzję Wojewody Warmińsko – Mazurskiego o przyznaniu statusu zakładu pracy chronionej dla D&S DOGMAT Sp. z o. o. Wyjaśniamy: 1) Osoby z niepełnosprawnością w stopniu umiarkowanym ze schorzeniami specjalnymi oraz niepełnosprawnością w stopniu znacznym spełnią wymagania Zamawiającego określone w SWZ. Zamawiający nie wykluczył z udziału przy realizacji zamówienia osób posiadających orzeczenie o niepełnosprawności. Osoby posiadające orzeczenie nie mogą zostać wykluczane z życia społecznego jak i ich stan zdrowia nie może być barierą wykluczającą z rynku pracy. Na podstawie wieloletniego doświadczenia przy zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, możemy zdecydowanie stwierdzić, iż praca wykonywana przez osoby niepełnosprawne jest efektywna i nie budzi wątpliwość co do jej jakości. Nie bez znaczenia jest fakt, iż bardzo wielu pracowników niepełnosprawnych posiada wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, którego otrzymanie uwarunkowane jest między innymi ukończeniem obowiązkowego testu sprawności fizycznej (taki wpis otrzymać może również osoba ze schorzeniami, na które się powołujemy). Dodatkowo staramy się by dobór pracowników odpowiadał wymaganiom zamawiającego, stąd też Państwa obawy są niezasadne. 2. Informujemy, iż kalkulacja przedstawiająca koszty płac w odniesieniu do 1 pracownika powinna opierać się o stawkę godzinową (tak jak to zostało zaprezentowane w tabelach), a nie jak Państwo wskazali koszty płac miesięczne (etatową). Z państwa wyliczeń wynika, iż łącznie pracownicy powinni wypracować blisko 18.036 rg w skali kontraktu, co nie jest spójne z wytycznymi zamówienia, gdzie wskazana ilość godzin do przepracowania wynosi 15.700 rg. W związku z powyższym podtrzymujemy naszą kalkulację, która jasno wskazuje, iż Konsorcjum planuje osiągnąć wskazany uprzednio zysk (dowód: pismo z dnia 6 marca 2024 roku). Pismem z dnia 8 marca 2024 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej (dowód: pismo z dnia 8 marca 2024 roku). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, zawierającej rażąco niską cenę. W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Odnosząc się do uwzględnionego zarzutu Izba wskazuje, że w rozpoznawanym przypadku zamawiający, na zasadzie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., zwrócił się do przystępującego o wyjaśnienie kosztów osobowych, tj. wynagrodzenia z uwzględnieniem przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a także pozostałych kosztów związanych z zatrudnieniem, tj. pracowniczych planów kapitałowych, kosztów szkoleń bhp, badań lekarskich, dodatkowego sprzętu, jaki należy przeznaczyć do realizacji zamówienia (rejestratory obchodu, radiotelefony, telefon komórkowy i środki przymusu bezpośredniego), umundurowania pracowników ochrony oraz wszystkich pozostałych kosztów ogólnozakładowych – nadzoru, abonamentów telefonicznych, polisy OC oraz pozostałych kosztów administracyjnych. Ponadto wątpliwości zamawiającego wzbudził sposób wyliczenia zysku przez przystępującego. W kolejnym piśmie (z dnia 4 marca 2024 roku) zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia w tym zakresie. Udzielone przez przystępującego wyjaśnienia zostały zakwestionowane przez odwołującego we wniesionym przez niego odwołaniu. Odwołujący podniósł szereg zarzutów w zakresie – w szczególności – kosztów pracy wykonawcy, w tym: dotyczące otrzymywanego dofinansowania na osoby niepełnosprawne, urlopu, wymiaru pracy, zaoferowanych etatów, kosztów umundurowania itp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, iż zaoferowana przez przystępującego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej, w szczególności nie jest niższa o więcej niż 30% od kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia ani też od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, w związku z czym nie zachodziły przesłanki do jej wyjaśnienia na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy P.z.p. Izba zwraca uwagę, że zamawiający nie zażądał od przystępującego wyjaśnień zaoferowanej ceny na podstawie art. 224 ust. 2, ale ust. 1 ustawy P.z.p. Tym samym podniesioną w tym zakresie w odpowiedzi na odwołanie argumentację zamawiającego Izba uznała za bezprzedmiotową i nieadekwatną wobec podniesionych zarzutów. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z wyjaśnień, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do ust. 5, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Przepisy ustawy P.z.p. w tym zakresie nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp. W wyroku z dnia 31 maja 2016 r., sygn. akt KIO 820/16, wydanym jeszcze na kanwie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), ale zachowującym swą aktualność również pod rządami nowej ustawy P.z.p., Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zwroty „wydaje się” czy „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, a z których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że zamawiający w postępowaniu odwoławczym nie podniósł, że wystosowane do przystępującego wezwania były nieuzasadnione. Również przystępujący, po otrzymaniu wezwań do złożenia wyjaśnień, nie zakwestionował ich i podał wymagane przez zamawiającego informacje. Izba nie znalazła zatem podstaw do uznania, że zamawiający w sposób nieuprawniony skorzystał z dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., tym bardziej, że zamawiający zadał przystępującemu konkretne pytania w zakresie, które wzbudziły jego wątpliwości. Odwołujący w odwołaniu podniósł, iż pomoc w postaci dofinansowania do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych, jest pomocą udzielaną indywidualnie, tj. przysługującą na podstawie obowiązujących przepisów na konkretną osobę posiadającą określony stopień niepełnosprawności i nie można kwoty dofinasowania przysługującej imiennie jednej osobie przepisywać do innej osoby. Odwołujący przedstawił kalkulacje, z których wynika, że – ze względu na różną wysokość dofinansowania dla osób z poszczególnymi stopniami niepełnosprawności – wynagrodzenie tych osób będzie różnić się od tego, jakie podał przystępujący w wyjaśnieniach. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ani też w ustnym wystąpieniu na rozprawie w dniu 28 marca 2024 roku nie odniósł się do wyliczeń wskazanych w odwołaniu. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podkreślił jedynie, powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1240/23, iż za niezasadne należy uznać twierdzenia odwołującego o rzekomej konieczności pokrycia kosztu zatrudnienia pracownika przez dofinansowanie na tego konkretnego pracownika. W ocenie Izby stanowisko zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Izba przeanalizowała wskazany przez zamawiającego wyrok z dnia 19 maja 2023 roku, sygn. akt KIO 1240/23 i stwierdziła, że jest on nieadekwatny do przedmiotu niniejszego postępowania odwoławczego, jako że został wydany w innym stanie faktycznym, mimo że zarzuty odwołania również odnosiły się do kwestii rażąco niskiej ceny. W szczególności jednak w sprawie rozpoznanej wyrokiem KIO 1240/23 nie miały miejsca dofinansowania do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych, co jest kluczowe dla niniejszej sprawy. Izba podkreśla, że przywoływanie orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dla poparcia swojego stanowiska nie może polegać na bezrefleksyjnym cytowaniu wyrwanych z kontekstu fragmentów uzasadnienia, bez uwzględnienia okoliczności, w jakich wydawany był dany wyrok. Z kolei sporządzona przez wykonawcę kalkulacja ceny, jakkolwiek winna uwzględniać wszelkie istotne w danym przypadku elementy, nie może odbywać się z naruszeniem czy pominięciem powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Jednocześnie Izba stwierdza, że zamawiający nie podniósł żadnych innych argumentów mających wykazać wadliwość stanowiska odwołującego. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że zgodnie z art. 537 ustawy P.z.p. ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przystępujący, którego oferta została zakwestionowana w odwołaniu, pomimo tego, że przystąpił do postępowania odwoławczego, nie brał udziału w rozprawie Krajowej Izby Odwoławczej i w żaden sposób nie ustosunkował się do zarzutów, poza ogólnym wnioskiem zawartym w piśmie z dnia 18 marca 2024 roku, o oddalenie odwołania. Wskazując na powyższe Izba, na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy P.z.p., uznała za przyznane przez przystępującego okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, jako że przystępujący, zrezygnował z obrony swych praw w postępowaniu odwoławczym i nie wypowiedział się co do twierdzeń strony przeciwnej, w przypadku, gdzie to na nim spoczywał ciężar dowodu. Odwołujący podniósł, że przystępujący uwzględnił nieprawidłowy wymiar urlopu – w wymiarze 36 dni. Należy mieć na względzie przysługujący pracownikowi dodatkowy urlop z powodu siły wyższej w wymiarze 2 dni roboczych lub 16 godzin, płatnych 50% - zgodnie z art. 1481 Kodeksu pracy, obowiązujący od dnia 26 kwietnia 2023 r. Prawidłowy zatem wymiar urlopu powinien wynosić 37 dni, a przedstawione przez przystępującego wyliczenia dotyczące wymiaru 36 dni winny być uznane za nieprawidłowe. Zamawiający nie zgodził się z powyższym zarzutem, stwierdzając, że urlop z tytułu zdarzenia losowego jest dniem fakultatywnym, a nie obligatoryjnym, nie ma co do niego roszczeń i nie przechodzi na następny rok. Pracownik może z niego skorzystać, ale nie musi. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego. W ocenie Izby wykonawca, kalkulując cenę, winien przyjąć pewne założenia, oceniając jednocześnie prawdopodobieństwo ich wystąpienia. Nie budzi wątpliwości, iż koszty, które wykonawca z pewnością poniesie, powinny zostać przez niego w kalkulacji uwzględnione. Natomiast w sytuacji, w której fakt ich wystąpienia, jest jedynie hipotetyczny i zależny od zdarzenia przyszłego i niepewnego, wykonawcy, który nie uwzględnił ich w kalkulacji, nie powinno zarzucać się błędów czy nieprawidłowości w tym zakresie. Podkreślić należy, że przepisy prawa pracy przewidują również inne usprawiedliwione nieobecności pracownika, które mogą, ale nie muszą się wydarzyć, takie jak urlop okolicznościowy czy dni wolne z tytułu opieki nad dzieckiem. Pozostaje zatem pytanie o to, czy i w jakim zakresie wskazane okoliczności winny być uwzględniane w kalkulacjach. Wydaje się, że w sytuacji, w której odwołujący nie wykazał, iż koszty te zostaną z całą pewnością poniesione przez przystępującego, brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu w tym zakresie. Odwołujący zarzucił, że przedstawiona przez przystępującego kalkulacja kosztów płacy jest niespójna i błędna w zakresie miesięcznej ilości roboczogodzin i jednocześnie zawyża koszty zakładanej pomocy publicznej. Odwołujący stwierdził, że zakładając średnią miesięczną normę czasu pracy, jaką przedstawił przystępujący (167,33h), przyjąć należy, że do realizacji zamówienia należy skierować 8 osób (konkretnie 7,82 etatu), (miesięcznie 1309h/167,33h etat). Tymczasem przystępujący przedstawił tabelę obrazują dofinansowanie, jakie planuje otrzymać, ale uwzględnia w niej 9 osób, a nie jak powinien prawidłowo przyjąć: 8. Zamawiający zakwestionował wyliczenia odwołującego i przedstawił własną kalkulację. Jednocześnie wskazał, że: „wyliczenie biorące pod uwagę zatrudnienie 9 pracowników jest bliższe rzeczywistości, ponieważ wykazany średni nominał w miesiącu to 167,33 h”. W ocenie Izby stanowisko zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazać należy, że argumentacja zamawiającego jest oparta na określonych założeniach, które prowadzą zamawiającego do wniosku, iż zatrudnienie 9 pracowników przez przystępującego jest „bliższe rzeczywistości”. Tego rodzaju stwierdzenie nie może stanowić o bezzasadności zarzutu. Izba ponownie wskazuje, że w przypadku rozpoznawanego zarzutu, ciężar dowodu, zgodnie z art. 537 pkt 1 ustawy P.z.p., spoczywał na przystępującym, który winien był wyjaśnić liczbę przyjętych etatów. Wydaje się zresztą, iż wyłącznie przystępujący posiada wiedzę w zakresie treści własnej oferty i założeniach, które legły u podstaw jej sporządzenia, i tylko on byłby w stanie uzasadnić taką, a nie inną ilość etatów. W sytuacji braku aktywnego uczestnictwa przystępującego w postępowaniu odwoławczym Izba uznała okoliczności wskazane w odwołaniu za przyznane przez przystępującego, a sam zarzut – za uzasadniony. Jeśli chodzi o pozostałe zakwestionowane w odwołaniu koszty (umundurowanie, wsparcie GI, koszty badań i szkoleń, koszty telefonu / rejestratora obchodu, inne koszty nieprzewidziane, koszty administracyjne, nadzoru, ubezpieczenia i ogólnozakładowe, odwołujący podniósł, iż nie zostały one w żaden sposób udowodnione. W odniesieniu natomiast do kosztów administracyjnych, ubezpieczenia i innych pochodnych oraz kosztów nieprzewidzianych, odwołujący zakwestionował wyjaśnienia przystępującego, iż nie zostały one uwzględnione w kalkulacji, bowiem przystępujący koszty te już poniósł albo będzie je realizował z zysku. Z kolei zamawiający stwierdził, że koszty wykonania zamówienia wskazane w zestawieniach na str. 11 odwołania są wiarygodne i nie ma podstaw do stwierdzenia, że zostały zaniżone przez przystępującego. Wskazał, że przystępujący założył kwotę 4 260,00 zł jako „inne koszty nieprzewidziane”, a mimo to zakłada zysk w wysokości powyżej 12 tys. zł tylko z Zakresu nr 1 zamówienia. Izba uznała stanowisko odwołującego za uzasadnione. Podkreślić należy, że zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., wezwał wykonawcę do wyjaśnienia wskazanych wyżej kosztów, co oznacza, że wydały mu się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub wzbudziły wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia. Tym samym przystępujący winien był złożyć wyjaśnienia i poprzeć je stosownymi dowodami, zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. Wymaganych dowodów przystępujący nie złożył, zatem nie wykazał możliwości zrealizowania zamówienia za zaoferowaną cenę. Jednocześnie Izba wskazuje, że zgadza się z cytowanym przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyrokiem z dnia 12 sierpnia 2022 r., sygn. akt: KIO 1996/22, z którego wynika między innymi, iż istnieją sytuacje, gdy wystarczającym dowodem będą same udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia, w szczególności gdy odpowiadają wezwaniu, są rzetelne i wyczerpujące i uwiarygadniają zaoferowaną cenę. Niemniej jednak przystępujący w ogóle nie wyjaśnił, na jakiej podstawie przyjął wysokość wskazanych kosztów. Przystępujący podał jedynie ich wysokość, w żaden sposób ich nie uzasadniając. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał jedynie, iż koszty wykonania zamówienia wskazane w zestawieniach na str. 11 odwołania są wiarygodne i nie ma podstaw do stwierdzenia, że zostały zaniżone przez przystępującego. Zamawiający, poza zacytowanym stwierdzeniem, nie przedstawił w tym zakresie żadnej szczegółowej argumentacji. Irrelewantna dla rozstrzygnięcia zarzutu jest także okoliczność, że przystępujący założył kwotę 4 260,00 zł jako „inne koszty nieprzewidziane”, a mimo to zakłada zysk w wysokości powyżej 12 tys. zł tylko z Zakresu nr 1 zamówienia. W sytuacji, gdy nie uzasadniono prawidłowości sporządzonej kalkulacji, nie można założyć, iż zysk został wyliczony prawidłowo. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 266 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, iż zgodnie z pkt. 10 SW Z: (…) „Z uwagi na specyfikę obiektu oraz terenu przyległego pracownicy ochrony muszą być w bardzo dobrej kondycji fizycznej pozwalającej na realizowanie zadań będących w zakresie obowiązków w pozycji stojącej, w zmiennych warunkach pogodowych oraz w związku z realizacją obchodów terenu Opery Leśnej”. Z kolei, w myśl pkt 15. b SW Z: „osoby wykonujące przedmiot zamówienia muszą: a). posiadać stan zdrowia oraz predyspozycje fizyczne, które pozwolą na skuteczną realizację czynnej usługi ochrony i dozoru obiektu, mienia i osób w ramach umowy bez przeciwwskazań i przeszkód, w tym w szczególności realizowania czynności obchodowych w obiekcie Opera Leśna.”. Zamawiający nie postawił innych warunków w tym zakresie, w szczególności w zakresie posiadania bądź nieposiadania orzeczenia o niepełnosprawności osób wykonujących przedmiot zamówienia. Zgodnie z rozdziałem I pkt 19 SW Z: „Przed zawarciem umowy Wykonawca jest zobowiązany przedstawić następujące dokumenty: 1) dokument potwierdzający ukończony kurs pierwszej pomocy przez wskazanych pracowników; 2) zaświadczenie lekarskie dla pracowników ochrony o braku przeciwskazań i przeszkód do wykonywania zadań pracownika ochrony zgodnie z warunkami przedmiotu zamówienia; 3) pisemne oświadczenie pracownika ochrony o: niekaralności za umyślne przestępstwo przeciwko życiu i zdrowiu; o tym, iż nie orzeczono zakazu prowadzenia działalności związanej z ochroną, lub obowiązku powstrzymywania się od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach, zakazu kontaktowania się z określonymi osobami lub zakazu opuszczania określonego miejsca pobytu bez zgody sądu.” Z powyższego wynika, że o tym, czy dany pracownik jest zdolny do wykonywania pracy objętej przedmiotem zamówienia decyduje lekarz – specjalista medycyny pracy. Poza kompetencjami Izby leży zatem rozstrzygnięcie, czy osoba legitymująca się orzeczeniem o niepełnosprawności określonego stopnia jest w stanie pracować przy realizacji zamówienia. Odpowiednie zaświadczenie lekarskie wykonawca będzie obowiązany złożyć dopiero przed zawarciem umowy, co wynika ze wskazanych wyżej postanowień SW Z. Jeżeli odwołujący nie zgadzał się z treścią SW Z, mógł ją zakwestionować poprzez wniesienie odwołania w terminie przewidzianym przepisami ustawy P.z.p. Niewniesienie odwołania na postanowienia SW Z powoduje, że jej treść staje się wiążąca dla wszystkich podmiotów biorących udział w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zamawiającego oraz wykonawców. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…sygn. akt: KIO 317/24 WYROK Warszawa, dnia 15 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 r. przez wykonawcę DREN sp. z o.o., ul. Podgórna 26; 73-210 Recz, w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska 13A; 70-030 Szczecin, orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i 2 odwołania. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę DREN sp. z o.o., ul. Podgórna 26; 73-210 Recz i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DREN sp. z o.o., ​ul. Podgórna 26; 73-210 Recz, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę DREN sp. z o.o., ​ul. Podgórna 26; 73-210 Recz, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 5 672 zł 82 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset siedemdziesiąt dwa złote i osiemdziesiąt dwa grosze) poniesioną przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska 13A; ​70-030 Szczecin, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę oraz noclegu, 3.2. zasądza od wykonawcy DREN sp. z o.o., ul. Podgórna 26; 73-210 Reczna rzecz zamawiającego Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska 13A; 70-030 Szczecin kwotę 5 672 zł 82 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset siedemdziesiąt dwa złote i osiemdziesiąt dwa grosze) poniesioną przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie, ul. Tama Pomorzańska 13A; 70-030 Szczecin, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 317/24 Uzasadnienie Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Szczecinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Usługa kompleksowa – eksploatacja, obsługa i konserwacja urządzeń wodnych wraz z odcinkowym utrzymaniem koryt cieków naturalnych na terenie PGW WP RZGW w Szczecinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z 27 października 2023 roku, pod nr 2023/S 208-655495. 29 stycznia 2024 roku, wykonawca DREN sp. z o.o., ul. Podgórna 26; 73-210 Recz(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (w zakresie części 2 (NW Gryfice II) i części 3 (NW Kamień Pomorski)) na czynności i zaniechania zamawiającego polegające na: 1)wezwaniu odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób niezgodny z przepisami Ustawy, czego (wezwania) konsekwencje ujawniły się z dniem odrzucenia oferty odwołującego; 2)bezzasadnym odrzuceniu oferty odwołującego, ewentualnie: odrzucenie oferty odwołującego bez uprzedniego skierowania do odwołującego powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii, których wyjaśnienia zamawiający nie wymagał ​ w pierwszym wezwaniu w sytuacji, gdy odwołujący złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające zakresowi pierwotnie wystosowanego wezwania; 3)wyborze jako najkorzystniejszej oferty nieprzedstawiającej najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny i niezawierającej najniższej ceny, przy pominięciu oferty odwołującego, która nie powinna była podlegać odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, przez wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień pomimo tego, że zaistniała przesłanka negatywna braku obowiązku wezwania do wyjaśnień, to jest rozbieżność pomiędzy ceną oferty odwołującego, ​ a wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług była niższa niż 30%, co stanowi naruszenie zasady przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców – dotyczy części 2; 2.art. 224 ust. 1 w zw. art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wskazania ​ w treści wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w jakim zakresie cena oferty i jakie konkretnie elementy oferty odwołującego budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji co najmniej utrudnia odwołującemu złożenie rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień, przygotowanie dowodów i szczegółowej kalkulacji, a tym samym także późniejszą weryfikację przez odwołującego prawidłowości oceny przez zamawiającego złożonych wyjaśnień – dotyczy części 2 i 3; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, podczas gdy wyjaśnienia odwołującego wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę, która to nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu ad. 3): art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego bez uprzedniego skierowania do odwołującego ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii, których wyjaśnienia zamawiający nie wymagał w pierwszym wezwaniu w sytuacji, gdy odwołujący złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające zakresowi pierwotnie wystosowanego wezwania – dotyczy części 2 i 3; 4.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez wadliwe dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty nieprzedstawiającej najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny i niezawierającej najniższej ceny, przy pominięciu oferty odwołującego, która nie powinna była podlegać odrzuceniu – dotyczy części 2 i 3. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1)na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. b ustawy Pzp, o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy konsorcjum: Zakład Usługowy „Domel” W.B. (ul. Świerkowa 3, 72-200 Nowogard) i Helianthus sp. z o.o. (Bocieniec 31, 72-100 Białuń) jako najkorzystniejszej w zakresie części 2 i 3; 2)na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. b ustawy Pzp, o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie części 2 i 3; 3)na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części 2 i 3; 4)na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, o nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 2 i 3. Odwołujący wniósł również o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz odwołującego oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a)informacji z otwarcia ofert z 5 grudnia 2023 r. na okoliczność posiadania interesu ​ w złożeniu odwołania; b)wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 29 grudnia 2023 r. na okoliczność wykazania treści wezwania; c)wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej z 31 grudnia 2023 r. na okoliczność złożenia wyjaśnień przez odwołującego i ich treści; d)informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 19 stycznia 2023 r. na okoliczność wykazania treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego; e)listy płac z grudnia 2023 r. na okoliczność, iż odwołujący działa zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołanie wskazał, co następuje. W zakresie części 2 (NW Gryfice II) wezwanie zamawiającego było niezasadne, gdyż cena ofertowa nie była co najmniej o 30% niższa od wartości zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług, tj. od kwoty 515 195,04 zł brutto. Cena ofertowa była zaledwie o 29,94% niższa od ww. wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. W związku z​ tym, podstawa prawna i faktyczna wskazana w wezwaniu była nieprawidłowa. Nadto należy wskazać, iż wartość zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług była znacznie wyższa niż oferty złożone w postępowaniu. W zakresie Części 2 (NW Gryfice II) oferta odwołującego była niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert jedynie o 12%, a w zakresie Części 3 (NW Kamień Pomorski) o 23%. Zamawiający powinien mieć uzasadnione wątpliwości, czy prawidłowo sporządził wartość szacunkową zamówienia i czy ​ tym przypadku ewentualne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia mógłby powziąć dopiero w w oparciu o średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, a nie przez odniesienie do wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Zamawiający mający uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za oferowaną cenę winien skorzystać z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Wykładania art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, iż na zamawiającym ciąży konieczność oceny czy okoliczności stanu faktycznego w danym postępowaniu uzasadniają wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w szczególności, gdy nie ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie może stosować automatyzmu przy stosowaniu art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Przepisy te oczywiście zawierają generalną regułę badania rażąco niskiej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, ale nie nakładają na zamawiającego bezwzględnego i automatycznego obowiązku wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy. W każdym przypadku zamawiający musi ocenić, czy okoliczności stanu faktycznego w danym postępowaniu uzasadniają wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, „(…) przepis art. 224 ust. 1 PrZamPubl wprawdzie posługuje się pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołując się do „wątpliwości zamawiającego”, jak też wskazuje na przypadki gdy „cena wydaje się rażąco niska”, co oznacza, że zamawiający nie jest w każdym przypadku zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 września 2021 r., KIO 2202/21; również: wyrok z 16 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 709/20 i KIO 715/20; wyrok z 22 maja 2020 r., sygn. akt 410/20). W opinii UZP wskazano: „Wszystkie wskazane wyżej mierniki [w art. 224 ust. 2 PZP] nie mają, zgodnie z przepisami PZP, charakteru automatycznego i bezwzględnego do zastosowania, tzn. wypełnienie się którejkolwiek ze wskazanych okoliczności (różnica 30% ​ cenie oferty badanej w stosunku do któregokolwiek ze wskazanego wyżej mierników) nie powoduje konieczności w każdorazowego wezwania wykonawcy do wyjaśnień podejrzenia rażąco niskiej ceny. W każdym bowiem przypadku zamawiający indywidulanie powinien dokonać oceny, czy określona okoliczność, w stanie faktycznym konkretnej sprawy, skutkuje powstaniem owego podejrzenia. W przypadku miernika wynikającego z art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP2004 [obecnie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP], związanego z wartością zamówienia powiększoną o wartość podatku VAT i średnią arytmetyczną wszystkich ofert złożonych ​ postępowaniu, kiedy wartość oferty odbiega o minimum 30% od tych mierników zamawiający może nie korzystać z w procedury żądania od wykonawców wyjaśnień, jeżeli wskazane rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Oczywistość takich okoliczności oznacza, że wiadomość o nich rozwiewa wszelkie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia przykładowo kiedy wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została przeszacowana, tj. ustalona na znacząco wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych, a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację. Z podobną sytuacją mamy do czynienia w przypadku miernika, o którym mowa ​ art. 90 ust. 1a pkt 2 PZP2004 [obecnie art. 224 ust. 2 pkt 2 PZP]. Przepis ten daje zamawiającemu prawo a nie w obowiązek wystąpienia do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny, jeżeli uzna to za stosowne w określonych realiach. Z taką sytuacją możemy mieć do czynienia przykładowo, kiedy wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania straciła na swojej aktualności po wszczęciu postępowania, w szczególności na etapie składania ofert, kiedy zamawiający dokonuje ich badania i oceny” (zob. Opinia wydana przez UZP z 16 listopada 2016 r. nt. „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji”, www.uzp.gov.pl). W wyroku z 24 listopada 2017 r., KIO 2373/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że U „ stawa Pzp nie definiuje rażąco niskiej ceny, niemniej punktem odniesienia winien być przedmiot zamówienia. Zatem należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku, w tym przypadku specyfikę świadczenia usług telefonii komórkowej”. Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny skierowane do odwołującego ograniczało się do wskazania podstawy prawnej i przywołania treści przepisów, bez faktycznego odniesienia się do specyfiki przedmiotowego zamówienia i tym samym wskazania, co i z jakich powodów budzi wątpliwości zamawiającego w zakresie zaoferowanej ceny. Brak szczegółowego wskazania, co budzi wątpliwości zamawiającego, co najmniej utrudniało odwołującemu złożenie rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień. Dodatkowo rodziło to niepewność co do zasadności samego wezwania. Odwołujący stoi na stanowisku, iż zamawiający jest zobowiązany do przedstawienia w wezwaniu do wyjaśnień, co i z jakich powodów budzi jego wątpliwości w zakresie ceny oferty. Przy czym nie jest wystarczające ograniczenie się do wskazania, że wątpliwości budzi po prostu cena oferty lub wszelkie jej składniki (w tym wypadku wynikające z treści art. 224 ust. 3 ustawy Pzp), gdyż taka informacja niczego nie precyzuje. Pomimo zastrzeżeń co do zasadności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ​w szczególności w zakresie Części 2 (NW Gryfice II), odwołujący odpowiedział na wezwanie i​ szczegółowo wyjaśnił jakie czynniki miały wpływ na oferowaną cenę oraz w jaki sposób mogła ona zostać skalkulowana na oferowanym poziomie, a także oświadczył o zgodności z​ przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego. Odwołujący mając doświadczenie w świadczeniu kompleksowych usług w zakresie eksploatacji, obsługi i konserwacji urządzeń wodnych wraz z odcinkowym utrzymaniem koryt cieków naturalnych objętych przedmiotowym zamówieniem, wskazał, iż wykonanie zamówienia przy pomocy kosy spalinowej pozwala na czterokrotne zwiększenie wydajności, co za tym idzie kosztu wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał sprzęt, którego jest właścicielem, co też ma wpływ na oferowaną cenę za wykonanie zamówienia. Mając na uwadze, iż treść wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zawierała żadnych konkretnych elementów, które budziły wątpliwości i które zamawiający chciałby wyjaśnić, odwołujący odniósł się w swojej odpowiedzi do tych czynników cenotwórczych, które uważał za istotne. Zamawiający w swym uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części 2​ i 3, wskazał, iż odwołujący przyjął do kalkulacji błędną stawkę roboczogodziny na 23,50 zł oraz nie wykazał kosztów ponoszonych w związku z zatrudnieniem pracowników. Następnie zamawiający wymienił jakich jeszcze jego zdaniem odwołujący nie uwzględnił kosztów, t​ j.: odzieży specjalistycznej, dowozu pracowników i sprzętu, paliwa. Zamawiający ​ uzasadnieniu wskazał, iż odwołujący „nie przedłożył żadnych dowodów na poparcie twierdzenia, że wszyscy w pracownicy mają aktualne badania lekarskie – tym samy Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy koszt tych badań nie powinien zostać wliczony do kosztów jakie Wykonawca poniesie w związku z realizacją zamówienia”. Zdaniem odwołującego, sporządzając opis przedmiotu zamówienia i dokonując oszacowania wartości zamówienia, zamawiający jest zobowiązany wykonać to z należytą starannością, zatem powinien być również świadomy jakie elementy cenotwórcze będą istotne dla wykonania danego zamówienia, aby gdy cena ofertowa będzie budzić jego wątpliwości mógł wystosować do wykonawcy stosowne i wyczerpujące w swej treści wezwanie do wyjaśnień zaoferowanej ceny. Zamawiający posłużył się przepisem z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w sposób instrumentalny, bez analizy, czy można wykonać przedmiot zamówienia za oferowaną cenę ofertową, w szczególności, iż ustalona przez niego wartość zamówienia odbiegała w sposób znaczący od wszystkich ofert, tj. była wyższa od wszystkich złożonych ofert. Nieuwzględnienie wyjaśnień odwołującego głównie z powodu błędnej minimalnej stawki godzinowej było nieuzasadnione, gdyż jasno wynikało, iż była to oczywista omyłka odwołującego, ​ szczególności, że świadczy on przedmiotową usługę na rzecz zamawiającego i sumiennie wykonuje zobowiązania w wynikające z zatrudnienia pracowników, co zamawiający jest uprawniony na bieżąco weryfikować. Koszty wskazane przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia powinny się znaleźć w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, aby odwołujący mógł przygotować wyczerpującą odpowiedź na wątpliwości zamawiającego. Skoro złożone wyjaśnienia budziły wątpliwości, to nie stanowi to wystarczającej podstawy do uznania, że cena oferty jest rażąco niska. Wyjaśnienia złożone przez odwołującego powinny ten fakt potwierdzać, aby jego oferta mogła zostać odrzucona, „Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z dnia 2.12.2020 r. (sygn. akt: II Ca 915/20) ponowne wezwanie powinno być wystosowane w sytuacji, gdy zakres wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie odpowiadał temu wezwaniu, a mimo to zrodziły one po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagają dodatkowego wyjaśnienia, doszczegółowienia, ewentualnie udowodnienia. Nie budzi także zastrzeżeń dopuszczalność kontynuowania procedury wyjaśniającej w sytuacji, gdy pierwotne wezwanie zamawiającego było zbyt ogólne i nieprecyzyjne, wykonawca nie powinien bowiem ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania. Zgodzić się trzeba również z tym, że kolejne wezwanie nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty, a także prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skład orzekający stanowisko to podziela i​ przyjmuje za własne” (wyr. KIO z 16 marca 2021 r., KIO 293/21). Zdaniem odwołującego, zamawiający był uprawniony wystosować powtórne wezwanie, jeśli złożone wyjaśnienia rodziły u niego wątpliwości, na przykład, gdy treść wyjaśnień była niejasna dla zamawiającego i oczekiwał on doprecyzowania niektórych zagadnień, ​ szczególności, gdy treść pierwszego wezwania nie została sformułowana w należyty sposób. Sprecyzowanie w wątpliwości i oczekiwań ze strony zamawiającego, umożliwiłoby odwołującemu odniesienie się do nich na odpowiednim poziomie szczegółowości. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o częściowe odrzucenie odwołania (w zakresie zarzutów nr 1 i 2), w pozostałym zakresie o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, co następuje. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że odwołujący został wezwany, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny za przedmiot zamówienia dnia 29 grudnia 2023 r. (dowód: wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z​ 29 grudnia 2023 r. – w aktach sprawy). Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp: 1. Odwołanie wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, ​ terminie: 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, w jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, 15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a; (…). Pierwsza grupa odwołań, których terminy są określone w art. 515 p.z.p., to odwołania na czynności zamawiającego, o których informacja została przekazana. Jest to najliczniejsza grupa odwołań. Należą do nich np. informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert, wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów podmiotowych czy wreszcie informacji o​ unieważnieniu postępowania. Odwołujący musi opisać, od jakiej czynności zamawiającego się odwołuje i wskazać termin otrzymania informacji. Faktyczne zapoznanie się z informacją o​ czynności zamawiającego nie ma znaczenia dla biegu terminu odwołania. Na przykład, jeśli zamawiający prześle wiadomość elektroniczną na skrzynkę mailową odwołującego w piątek wieczorem, a wykonawca dopiero w poniedziałek zapozna się z nią, nie wpłynie to na fakt rozpoczęcia biegu terminu na odwołanie już sobotę (tak: Nowicki Józef Edmund, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, 2023, Lex). Skoro odwołujący zarzuca, że został niesłusznie wezwany do złożenia wyjaśnień ​ przedmiocie rażąco niskiej ceny, to uznać należy, że czynnością zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia w odwołania było znajdujące się w aktach wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 29 grudnia 2023 r., które zostało przekazane odwołującemu 29 grudnia 2023 r. Skoro wezwanie zostało przekazane wykonawcy 29 grudnia 2023 r., to uznać należy, iż termin na wniesienie odwołania w zakresie dotyczącym tej czynności zamawiającego upływał 8 stycznia 2024. Odwołanie zostało zaś wniesione 29 stycznia 2023 r., a zatem miesiąc po otrzymaniu przez wykonawcę przedmiotowej informacji. Tym samym uznać należy, iż zostało ono złożone po upływie 10-dniowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że nawet gdyby uznać, iż do - nieuzasadnionego w ocenie wykonawcy - wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ma zastosowanie art. 515 ust. 3 ustawy Pzp (przyp. co budzi poważne wątpliwości w doktrynie), to zgodnie z ww. przepisem: 3. Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Termin określony w tym przepisie liczony jest nie tylko od dnia faktycznego powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania, ale od dnia, ​ którym – przy zachowaniu należytej staranności – można było powziąć taką wiadomość. Zgodnie z art. 355 § 2 KC, w miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Jak wskazał SO w Warszawie w wyr. z 29.10.2021 r. (XXIII Zs 109/21, Legalis), Należyta „ staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności” (tak: komentarz do art. 515 PZP red. Jaworska 2023, wyd. 5/M. Jaworska, Legalis). Odwołanie zostało wniesione 29 stycznia 2023 r., a zatem miesiąc po otrzymaniu przez wykonawcę wezwania. Bezsprzecznie zaś wykonawca - uwzględniając zawodowy charakter jego działalności – mógł powziąć wiedzę o tym, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty odwołującego a wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług była niższa niż 30%, wcześniej niż 19 stycznia 2023 r. (przyp. wykonawca w sposób nieuprawniony przyjął, że od tego dnia biegnie termin na złożenie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu). Po otrzymaniu wezwania 29 grudnia 2023 r. wymagało to jedynie ze strony wykonawcy wykonania prostego działania matematycznego polegającego na pomnożeniu wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług przez 0,7 oraz porównaniu tak otrzymanego wyniku z ceną ofertową wykonawcy. Nie sposób uznać, ​iż czasem właściwym na podjęcie przez profesjonalnego wykonawcę tego typu działań jest termin 3 tygodni od dnia otrzymania wezwania. Powyższa weryfikacja z całą pewnością mogła i powinna nastąpić przed 19 stycznia 2023 r. Mając na uwadze powyższe, odwołanie powinno ulec odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 1 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Na wypadek braku podzielenia przez Wysoką Izbę ww. argumentacji zaznaczenia wymaga, że nie sposób zgodzić się z wykonawcą, jakoby wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ​ zakresie cz. 2 było niezasadne. Zamawiający przyznaje, iż oferowana przez wykonawcę cena nie była niższa o co w najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. W treści wezwania zamawiający błędnie powołał się na przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nastąpiło to wskutek omyłki pisarskiej, albowiem zamawiający zamierzał wezwać wykonawcę do wyjaśnień rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający ustalił wartość zamówienia dla części numer 2 na kwotę 418 857,76 zł, co stanowiło równowartość 94 049,25 euro. Dla usługi będącej przedmiotem zamówienia zastosowanie znajduje stawka podatku od towarów i usług 23 %. Oznacza to, że wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług wynosi 515.195,04 zł (418 857,76 zł x 1,23) (dowód: protokół postępowania, SW Z, SW Z po zmianie Nr 1 z 9 listopada 2023 r. – w aktach sprawy). Oznacza to, że oferowana przez wykonawcę cena była niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług o 29,93834723253547%. A zatem cena ofertowa wykonawcy zbliżyła się do pułapu 30% praktycznie w najbardziej możliwym zakresie, przekraczając go o ok. 590,00 zł, co przy wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT wynoszącej 515.195,04 zł, stanowi bardzo znikomą wartość. Tymczasem istotne znaczenie ma fakt, że wartość zamówienia została ustalona w dniu 21.08.2023, 17.08.2023, 16.08.2023, 03.08.2023, 14.08.2023, 31.08.2023 na podstawie kosztorysu inwestorskiego (dowód: protokół postępowania – w aktach sprawy). Przyjmując, że do ostatecznego ustalenia wartości przedmiotu zamówienia w zakresie cz. 2 doszło najpóźniej 31 sierpnia 2023 r. (przyp. jest to najpóźniejsza spośród wymienionych dat), zaznaczenia wymaga, iż w dniu 14 września 2023 r. (a więc po ustaleniu wartości zamówienia, ale przed wszczęciem postępowania) uchwalone zostało rozporządzenie o minimalnym wynagrodzeniu 2024. Rozporządzenie to przewiduje, że minimalne wynagrodzenie od dnia 1 stycznia 2024 r. będzie wynosić 4.242 zł. Natomiast od dnia 1 lipca 2024 r. 4.300 zł. Postępowanie zostało wszczęte (tj. przekazano ogłoszenie o​ zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej) w dniu 24 października 2023 r. Otwarcie ofert miało miejsce 5 grudnia 2023 r. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. W niniejszym stanie faktycznym cena zaoferowana przez odwołującego wydawała się zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentami określonymi ​ dokumentach zamówienia, a przede wszystkim – również wynikających z odrębnych przepisów. Przede wszystkim w należy zauważyć, że przedmiotem zamówienia są usługi eksploatacji, obsługi i konserwacji urządzeń wodnych oraz utrzymania cieków naturalnych. Główny koszt związany z realizacją takiej usługi stanowi koszt związany z zatrudnieniem pracowników. Pracownicy zatrudnieni przez wykonawców – jak pokazują wyjaśnienia zaoferowanej ceny złożone w ramach innych części – zatrudnieni są praktycznie zawsze za wynagrodzeniem w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Z tego powodu wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę przekłada się bezpośrednio na znaczny zwrot kosztów realizacji całej usługi. W przypadku natomiast usług wymagających zastosowania niewielkiej ilości materiałów i wymagających mniejszego zaangażowania sprzętu – a taka usługa jest przedmiotem zamówienia – wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę wpływa bardzo mocno na całościowy wzrost kosztów. Rozporządzenie z 14 września 2023 r. określiło, ż​ e minimalne wynagrodzenie od 1 stycznia 2024 r. będzie wynosić 4.242 zł (co oznacza wzrost o względem poprzednio obowiązującego minimalnego wynagrodzenia o 17,83%). Natomiast od dnia 1 lipca 2024 r. będzie wynosić 4.300 zł (co oznacza wzrost o względem poprzednio obowiązującego minimalnego wynagrodzenia o 19,44%). W takiej sytuacji wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę miał istotny wpływ na koszty ponoszone przez wykonawcę w związku z realizacją zamówienia, albowiem wynagrodzenie za pracę stanowi główny koszt wykonawcy przy wykonywaniu usług objętych zamówieniem. Skoro oszacowana przez zamawiającego wartość zamówienia (powiększona o należny podatek od towarów i usług) przy założeniu minimalnego wynagrodzenia za pracę w wysokości 3.600 zł stanowiła kwotę 515 195,04 zł, ​a po znacznym wzroście minimalnego wynagrodzenia za pracę zamawiający otrzymał ofertę wykonawcy w wysokości 360 954,16 zł brutto, która była wyższa o 590,62 zł od pułapu obligującego zamawiającego do wezwania wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, obliczonego na podstawie pierwotnie ustalonej wartości zamówienia (bez uwzględnienia istotnego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę), to zamawiający nabrał podejrzeń i wątpliwości co możliwości wykonania zamówienia za tę cenę oraz wątpliwości, czy cena zaoferowana przez wykonawcę w cz. nr 2 jest zgodna z​ rozporządzeniem o minimalnym wynagrodzeniu w 2024 r. Podkreślenia w tym kontekście wymaga, że cena zaoferowana przez odwołującego stanowi 0,70062 % wartości zamówienia powiększonej należny podatek od towarów i usług. Do zastosowania normy prawnej z art. 224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp, nakazującej wezwanie do wyjaśnień w przypadku osiągnięcia lub przekroczenia 30% od wartości zamówienia brakło zaledwie 0,0062 punktów procentowych. Wykonawca zaoferował cenę minimalnie powyżej progu określonego w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zasadne jest przypuszczenie, że wykonawca nie kalkulował ceny poprzez weryfikację jakie koszty musi ponieść w związku z realizacją zamówienia, ani poprzez uwzględnienie w zaoferowanej cenie godziwego zysku. Do wyliczenia ceny doszło raczej ​ ten sposób, aby pozwalała wykonawcy „wstrzelić” się w wartość zamówienia i zaoferować usługi za wynagrodzeniem w minimalnie przed limit z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tak by wykonawca nie był wzywany do wyjaśnień zaoferowanej ceny. Aspekt ten wzbudził poważne wątpliwości zamawiającego. Na uwagę zasługuje również fakt, że wykonawca złożył ofertę na wykonanie 12 części zamówienia, z czego aż w 6 przypadkach oferowana cena opiewała na kwotę obligującą zamawiającego do wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Z czego ​ niektórych przypadkach przekroczenie tego limitu było znaczne (dowód: tabela zamawiającego – zestawienie ofert). w Tym samym zamawiający uznał, że powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnień także ​ przypadku, w którym wykonawca zaoferował cenę minimalnie wyższą od limitu, co miało miejsce w zakresie cz. 2. w Powyższe zestawienie ofert jedynie pogłębiło wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania zamówienia przez odwołującego za zaoferowaną cenę w zakresie cz. 2 i w sposób ostateczny przesądziło o skierowaniu przez zamawiającego wezwania do wykonawcy w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny w cz. 2. Wezwania, w którym jedynie omyłkowo w zakresie wszystkich części jako podstawę wskazano art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Skoro cena zaoferowana przez odwołującego wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentami określonymi w dokumentach zamówienia oraz odrębnych przepisach, to nie sposób uznać, iż w okolicznościach sprawy wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie cz. 2 nastąpiło w sposób sprzeczny z prawem. Pomimo omyłkowego wskazania innej podstawy prawnej w treści wezwania, znajduje ono swoje usprawiedliwione podstawy prawne w przepisie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany w zbliżonym stanie faktycznym, tj. wyrok z 6 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 200/23, w którym Izba wskazała: „Użyte w art. 224 ust. 1 PrZamPubl sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Przepisy PrZamPubl w tym zakresie nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, ​ tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych w ofert złożonych w postępowaniu itp. O ile dyspozycja przepisu odnosi się do subiektywnego wrażenia zamawiającego, podkreślić należy, że nie jest to okoliczność, z której zamawiający może korzystać swobodnie, lecz musi wziąć pod uwagę aktualne realia rynkowe. Zamawiający rozstrzygając, czy ma do czynienia z rażąco niską ceną, powinien mieć na uwadze w szczególności „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego do wartości świadczenia niepieniężnego”. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym postępowaniu w przez wykonawcę ceny może prowadzić do krzywdzącego innych wykonawców działania zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał wskazania w treści wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w jakim zakresie cena oferty i jakie konkretnie elementy oferty odwołującego budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Wykonawca został wezwany przy użyciu środków komunikacji elektronicznej do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny za przedmiot zamówienia 2​ 9 grudnia 2023 r. (dowód: wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 29 grudnia 2023 r. – w aktach sprawy - historia korespondencji pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą – wydruk). Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp: 1. Odwołanie wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, ​w terminie: 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, 15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a; (…). Pierwsza grupa odwołań, których terminy są określone w art. 515 p.z.p., to odwołania na czynności zamawiającego, o których informacja została przekazana. Jest to najliczniejsza grupa odwołań. Należą do nich np. informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert, wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów podmiotowych czy wreszcie informacji o​ unieważnieniu postępowania. Odwołujący musi opisać, od jakiej czynności zamawiającego się odwołuje i wskazać termin otrzymania informacji. Faktyczne zapoznanie się z informacją o​ czynności zamawiającego nie ma znaczenia dla biegu terminu odwołania. Na przykład, jeśli zamawiający prześle wiadomość elektroniczną na skrzynkę mailową odwołującego w piątek wieczorem, a wykonawca dopiero w poniedziałek zapozna się z nią, nie wpłynie to na fakt rozpoczęcia biegu terminu na odwołanie już sobotę (tak: Nowicki Józef Edmund, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, 2023, Lex). Skoro odwołujący zarzuca zamawiającemu, wadliwe sformułowanie wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, to uznać należy, że czynnością zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia odwołania było znajdujące się w aktach wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 29 grudnia 2023 r., które zostało przekazane odwołującemu 29 grudnia 2023 r. Skoro wezwanie zostało przekazane wykonawcy 29 grudnia 2023 r., to uznać należy, iż termin na wniesienie odwołania w zakresie dotyczącym tej czynności zamawiającego upływał 8 stycznia 2024 r. Odwołanie zostało zaś wniesione 29 stycznia 2023 r., a zatem miesiąc po otrzymaniu przez wykonawcę przedmiotowej informacji. Tym samym uznać należy, iż zostało ono złożone po upływie 10-dniowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że nawet gdyby uznać, iż do nieuzasadnionego w ocenie wykonawcy wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ma zastosowanie art. 515 ust. 3 ustawy Pzp (przyp. co budzi poważne wątpliwości w doktrynie), to zgodnie z ww. przepisem: 3. Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Termin określony w tym przepisie liczony jest nie tylko od dnia faktycznego powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania, ale od dnia, ​ którym – przy zachowaniu należytej staranności – można było powziąć taką wiadomość. Zgodnie z art. 355 § 2 KC, w miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Jak wskazał SO w Warszawie w wyr. z 29.10.2021 r. (XXIII Zs 109/21, Legalis), Należyta „ staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności” (tak: komentarz do art. 515 PZP red. Jaworska 2023, wyd. 5/M. Jaworska, Legalis). Odwołanie zostało wniesione 29 stycznia 2023 r., a zatem miesiąc po otrzymaniu przez wykonawcę wezwania. Wykonawca - uwzględniając zawodowy charakter jego działalności – powinien powziąć wiedzę o treści wezwania maksymalnie po upływie kilku dni od jego przesłania (przyp. przesłanie to miało miejsce w piątek 29 grudnia 2023 r. w godzinach wieczornych). Nie sposób uznać, iż czasem właściwym na podjęcie przez profesjonalnego wykonawcę tego typu działań jest termin 3 tygodni od dnia otrzymania wezwania. Zapoznanie się z treścią wezwania i jego analiza powinna nastąpić przed 19 stycznia 2023 r. (przyp. wykonawca w sposób nieuprawniony przyjął, że od tego dnia biegnie termin na złożenie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu), co zresztą w okolicznościach sprawy niechybnie nastąpiło, albowiem odwołujący udzielił wyjaśnień rażąco niskiej ceny 31 grudnia 2023 r. (dowód: wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 29 grudnia 2023r. – ​ aktach sprawy - historia korespondencji pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą – wydruk). w Tak czy inaczej – nawet przy przyjęciu, iż od daty tej biegł termin na złożenie odwołania, ostatni dzień tego terminu przypadałby na 10 stycznia 2024 r. Mając na uwadze powyższe, odwołanie powinno ulec odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 2 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Na wypadek braku podzielenia przez Izbę ww. argumentacji zaznaczenia wymaga, że nie sposób podzielić argumentacji odwołującego, co do zasadności przedmiotowego zarzutu. Jak już zaznaczono na wstępie – odwołujący zarzuca, że zamawiający zaniechał wskazania ​ treści wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w jakim zakresie cena oferty i jakie konkretnie elementy oferty w odwołującego budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. W tym kontekście istotne znaczenie ma fakt, że zamawiający – inaczej niż w poprzednich latach – nie wymagał w postępowaniu złożenia przez wykonawców wraz z ofertą Kosztorysu ofertowego sporządzonego na podstawie przedmiaru i kosztorysu nakładczego. Kosztorys ten nie stanowił w postępowaniu części składowej oferty ani nie miał być także składany przez wszystkich wykonawców w charakterze pomocniczym. Zgodnie z pkt 17.4 SW Z to wykonawca, którego oferta została wybrana miał obowiązek przedłożenia zamawiającemu przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, kosztorysu sporządzonego na podstawie przedmiaru i kosztorysu nakładczego odpowiedniego dla danej części zamówienia. Przedstawiając kosztorys wykonawca zobowiązany był do rzetelnego wycenienia wszystkich pozycji w nim przewidzianych, zgodnie z ofertą złożoną przez wykonawcę w postępowaniu oraz przedmiarem i kosztorysem nakładczym. Składając ofertę w niniejszym postępowaniu, wykonawcy nie przedstawiali więc mniej lub bardziej szczegółowego oszacowania ceny czy kosztów związanych z realizacją zamówienia. Formularz oferty składał się z miejsc na podanie przez wykonawców Całkowitej ceny oferty (ceny za 12 miesięcy wykonywania zamówienia) oraz Ceny za jeden (1) miesiąc wykonywania zamówienia. Dopiero na późniejszym etapie miało dojść do konkretyzacji przez wykonawcę poszczególnych kosztów, które wraz z zyskiem składać się miały na zaoferowaną przez wykonawcę cenę ofertową (dowód: SWZ, SWZ po zmianie Nr 1 z 9 listopada 2023 r. – w aktach sprawy). Skoro brak było na analizowanym etapie postępowania wymaganego dokumentu, który określałby składowe części ceny oszacowanej przez wykonawcę na potrzeby złożenia oferty i​ odwołujący takowego dokumentu nie złożył, to nie jest zasadne zarzucanie zamawiającemu, iż ten nie wskazał wykonawcy w wezwaniu jakie konkretnie elementy oferty odwołującego budzą wątpliwości zamawiającego. Inaczej rzecz ujmując, brak było możliwości wskazania przez zamawiającego poszczególnych elementów cenotwórczych, które budziłyby jego wątpliwości. To rolą odwołującego było natomiast aby wskazać w swych wyjaśnieniach wszelkie istotne czynniki mające wpływ na obliczenie przez niego ceny ofertowej. W tym miejscu zasadne jest także przytoczenie treści wezwania skierowanego przez zamawiającego, z uwzględnieniem powyższych wniosków. W skierowanym do wykonawcy wezwaniu, zamawiający: - zgodnie z dyspozycją art. 223 ust. 3 ustawy Pzp, wskazał jakich aspektów mogą dotyczyć wyjaśnienia wykonawcy, - za art. 223 ust. 4 ustawy Pzp, pouczył odwołującego, że obowiązkowe jest złożenie wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie oraz zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z​ którymi związane jest realizowane zamówienie; - wskazał odwołującemu, że wyjaśnienia wykonawcy będą oceniane przez zamawiającego w oparciu o przedstawione czynniki obiektywnie mające wpływ na zaoferowaną cenę; - wskazał odwołującemu, że wykonawca w wyjaśnieniach musi wykazać, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska – wyjaśnienia muszą być konkretne i wyczerpujące a przedstawione dowody powinny potwierdzać, że zaproponowane ceny zostały skalkulowane w sposób rzetelny i umożliwiający wykonanie zamówienia zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego - wskazał odwołującemu, że przedłożone wyjaśnienia powinny uwzględniać wszystkie koszty ponoszone przez wykonawcę w związku z realizacją przedmiotu umowy i uwzględniać osiągnięcie przez wykonawcę także stosownego zysku. Mając na uwadze tak określony zakres informacji ujętych w wezwaniu, a także brak możliwości odniesienia się do poszczególnych kosztów czy części składowych wynagrodzenia wykonawcy na obecnym etapie postępowania, zamawiający stoi na stanowisku, że w pełni uprawnione jest stwierdzenie, iż skonstruowane wezwanie dawało profesjonalnemu wykonawcy możliwość złożenia rzetelnych i konkretnych wyjaśnień, a oczekiwania zamawiającego zostały wyrażone w sposób dostatecznie jasny. Samo zaś wezwanie zostało sformułowane w sposób prawidłowy i w okolicznościach sprawy w pełni realizowało swój ustawowy cel. W tych okolicznościach nie sposób zgodzić się z odwołującym, który zarzuca zamawiającemu brak określenia poszczególnych kosztów zamówienia, które budzą jego wątpliwości. Nie można zapominać, że w myśl art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Skoro zamawiający nie ograniczył zakresu wezwania, to przyjąć należy, iż wykonawca powinien odnieść swoje wyjaśnienia do wszystkich kosztów mających wpływ na zaoferowaną cenę (przyp. na co wprost wskazano w wezwaniu), a nie niektórych kosztów czy składników ceny. Uwzględniając zawodowy charakter działalności prowadzonej przez przedsiębiorcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, przy dochowaniu należytej staranności nie powinno stanowić dla niego problemu: zdiagnozowanie wszystkich istotnych kosztów realizacji zamówienia publicznego, rzetelne dokonanie kalkulacji tych kosztów, wskazanie zysku wykonawcy, przedłożenie dowodów na poparcie kosztów ponoszonych w związku z realizacją zamówienia, w tym dotyczących zgodności z przepisami określającymi minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalną stawkę godzinową oraz kosztów pracodawcy wynikających z zatrudnienia pracownika. Tym bardziej, że zamawiający udostępnił ​ załączeniu do SW Z - jako dokumenty zamówienia – przedmiary i kosztorysy nakładcze dla wszystkich części w zamówienia. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp. Zamawiający wskazuje, że nie sposób jest uznać, aby odwołujący udowodnił, że jego cena nie jest rażąco niska, a co za tym idzie, że jego oferta nie powinna ulec odrzuceniu. Wyjaśnienia z 29 grudnia 2023br. były ogólne i lakoniczne i nie potwierdzające, że jest w stanie z zyskiem wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Nadto wyjaśnienia wskazywały na brak zgodności oferty odwołującego z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny. W wyjaśnieniach tych odwołujący: - na str. 1 wskazał, że: „Stawka roboczogodziny została ustalona na 23,50 zł, a więc zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Wszyscy pracownicy firmy DREN Sp. z o.o. są zatrudnieni na umowę o pracę na pełny etat oraz opłacane są na bieżąco składki na ich ubezpieczenia społeczne. Pracownicy posiadają aktualne badania lekarskie oraz są przeszkoleni pod kątem bezpieczeństwa i higieny pracy”, - na str. 2 wskazał, że zmienia technologię koszenia z ręcznego wykaszania porostów, na koszenie kosą spalinową, co pozwala na czterokrotne zwiększenie wydajności, - na str. 2-7 (przyp. w tym str. 2-4 w odniesieniu do cz. 2 i 3) podał, ile r-g jest potrzebnych na wykoszenie poszczególnych obiektów przy zastosowaniu zmienionej technologii koszenia, - na str. 7 wskazał, że: (przyp. spółka?) samodzielnie prowadzi kadry i księgowość oraz biuro we własnym domu, dysponuje własnym parkiem maszynowym oraz wykwalifikowanymi zespołami pracowników z wieloletnim doświadczeniem, co pozwala skutecznie kontrolować koszty i osiągać wysoką wydajność, - na str. 7-8 zamieścił zestawienie sprzętu, następnie zapewniono, że zaoferowana cena pozwoli na pokrycie kosztów i zapewni zysk i nie jest ona rażąco niska. Zapewniono, ż​ e zamówienie wykonane zostanie zgodnie z SWZ, umową, dokumentacją techniczną i​ w wyznaczonym terminie. Zgodnie z art. 223 ust. 4 ustawy Pzp, obowiązkowe było złożenie wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z​ którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W pierwszym z ww. zakresów wykonawca wskazał stawkę roboczogodziny na kwotę 23,50 zł. Zwrócić jednak uwagę należy, że stawka minimalnego wynagrodzenia w 2024 r. wynosi 27,70 zł (w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 30 czerwca 2024 r.) i 28,10 zł (w okresie od 1 lipca 2024 r. do 31 grudnia 2024 r.) zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. Tym samym wskazana przez wykonawcę stawka jest poniżej minimalnej stawki godzinowej. Wykonawca nie wskazał także liczby pracowników, którzy będą zatrudnieni przy realizacji zamówienia, która to liczba ma istotny wpływ dla wysokości kosztów ponoszonych przez wykonawcę w związku z realizacją zamówienia. W drugim z ww. zakresów wykonawca nie wykazał w żaden sposób kosztów ponoszonych przez pracodawcę w związku z zatrudnieniem pracowników – składek na ubezpieczenie społeczne i składek na Fundusz Pracy. Ponadto wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów na poparcie twierdzenia, że wszyscy pracownicy mają aktualne badania lekarskie – tym samym zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy koszt tych badań nie powinien zostać wliczony do kosztów jakie wykonawca poniesie w związku ze realizacją zamówienia. Wykonawca wskazał, że zastosowana przez niego technologia wpływa na czterokrotne zwiększenie wydajności oraz obniżenie liczby roboczogodzin. Wykonawca powołał się na korzyści wynikające ze stosowanego przez niego rozwiązania technicznego. Wykonawca nie wyjaśnił, dlaczego przyjęte zostało przez niego akurat czterokrotnie wydajniejsze wykonanie usług. Nie wskazał w jaki sposób obliczona została ta wydajność, jakimi parametrami się przy tym kierował. Nie zostały wskazane specyfikacje techniczne sprzętu ani nie porównano jego wydajności do wydajności koszenia ręcznego. Przywołane obliczenia dotyczące poszczególnych elementów (obiektów) w kwestii zmniejszenia liczby roboczogodzin nie są zaś zgodne z deklaracją o czterokrotnie wyższej wydajności. Nadto wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów na to, że dysponuje on kosami spalinowymi. Wykonawca nie wskazał w jaki sposób okoliczności te wpływają lub w jaki sposób okoliczności te mogą wpływać na obniżenie ceny. Każdy profesjonalny wykonawca powinien mieć wykwalifikowanych pracowników. Wskazane przez wykonawcę zaplecze techniczne ​ żaden sposób nie jest szczególne i zamawiający może przyjąć, że każdy z wykonawców dysponuje podobnym w zapleczem technicznym. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów na to, że dysponuje wymienionym sprzętem, zwłaszcza z uwzględnieniem faktu, że wykonawca ubiegał się o udzielenie zamówienia ​ 12 częściach postępowania, do wykonania których sprzęt ten jest potrzebny. Nie przedstawiono przykładowo ewidencji w środków trwałych czy dowodów zakupu sprzętu, który ma zostać użyty do wykonania zamówienia. Samo zapewnienie zaś o możliwości osiągnięcia przez wykonawcę zysku oraz wykonaniu zamówienia zgodnie z SW Z, umową, dokumentacją techniczną i w wyznaczonym terminie nie jest wystarczające i nie równa się wyjaśnieniom względem zaoferowanej przez wykonawcę ceny. W okolicznościach sprawy twierdzenia te pozostają jedynie gołosłownymi deklaracjami. Do tak skonstruowanych wyjaśnień nie zostały załączone żadne dowody. Wykonawca nie wskazał jakie koszty poniesie w związku z realizacją zamówienia. Wykonawca nie przedstawił żadnej kalkulacji ceny, obejmującej koszty wykonania zamówienia oraz zysk. Tymczasem nie jest sporne, że w wyjaśnieniach powinny znaleźć się wszystkie założenia przyjęte do kalkulacji ceny. Założeń takich wykonawca nie poczynił. Wspomnieć należy, że zamawiający udostępnił jako załącznik do SW Z przedmiar i kosztorys nakładczy dla każdej części zamówienia. Zamawiający wymagał wprawdzie aby kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie tych dokumentów został przedłożony dopiero przez wykonawcę wybranego jako najkorzystniejszy, jednak nic nie stało na przeszkodzie temu, aby wykonawca wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożył taki kosztorys w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Wykonawca nie pofatygował się nawet by dokonać tej czynności. Konstatując stwierdzić należy, że odwołujący nie przedstawił żadnej kalkulacji ceny i zysku, podał stawkę roboczogodziny niezgodną z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, całkowicie pominął koszty zatrudnienia obciążające pracodawcę, nie przedstawił żadnych dowodów dysponowania sprzętem, całkowicie pominął koszty materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia, koszty odzieży specjalistycznej, koszty paliwa, transportu sprzętu i dowozu pracowników do miejsca wykonywania usług, względnie koszty noclegu i diet tych pracowników. W wyjaśnieniach nie zawarto żadnych kosztów pośrednich związanych z​ wykonaniem zamówienia. Do wyjaśnień wykonawcy nie zostały dołączone żadne dowody. W wyjaśnieniach pominięto szereg aspektów istotnych dla szacowania ceny, a w pozostałym zakresie wyjaśnienia mają charakter bardzo lakoniczny. Wykonawca powołuje się na swoje doświadczenie cyt. w świadczeniu kompleksowych usług w zakresie eksploatacji, obsługi i konserwacji urządzeń wodnych wraz z odcinkowym utrzymaniem koryt cieków naturalnych objętych przedmiotowym zamówieniem, jednak nie jest w stanie przedstawić i zidentyfikować choćby najistotniejszych elementów zamówienia mających wpływ na zaoferowaną cenę, ani przedstawić rzetelnej kalkulacji cenowej. W wyroku z 19 maja 2023 r. sygn. akt KIO 1240/23 Izba wskazała, że „U zasadniając cenę zaoferowaną w postępowaniu, wykonawca ma obowiązek wykazać rzeczywiste koszty, jakie poniesie na realizację zamówienia oraz przychody, jakie planuje uzyskać z tytułu realizacji zamówienia w odniesieniu do całego okresu jego realizacji, a w konsekwencji - także zysk z​ realizacji zamówienia. Wykonawca winien wykazać, że przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia co najmniej w całości pokryją koszty związane z jego realizacją”. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i nie zostały poparte dowodami jest obowiązek odrzucenia oferty. Tym samym zamawiający zasadnie uznał, że wykonawca nie podołał obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Dodać także należy, że wszystkie nowe okoliczności wskazane przez wykonawcę w postępowaniu odwoławczym uznać należy za spóźnione. Zamawiający nie dysponował nimi oceniając wyjaśnienia wykonawcy. Odwołujący dopiero w odwołaniu przedstawił listy płac za grudzień 2023 r. Powyższy dowód jako nieprzedstawiony ​ wyjaśnieniach nie może wpływać na ocenę tych wyjaśnień dokonaną przez zamawiającego. w Stawiając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp, odwołujący podnosi, że przed odrzuceniem oferty, zamawiający powinien uprzednio skierować do wykonawcy ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii, których wyjaśnienia zamawiający nie wymagał w pierwszym wezwaniu. Jednakże mając na uwadze okoliczności wskazane powyżej, tj. dostatecznie precyzyjne wezwanie zamawiającego oraz sformułowanie przez wykonawcę odpowiedzi w sposób szczątkowy, ogólny oraz lakoniczny, nieodpowiadający w żadnej mierze skierowanemu do niego wezwaniu, a nadto wskazujący na niezgodność ceny z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp, brak było podstaw do skierowania do odwołującego kolejnego wezwania do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Dodać także należy, że do swych wyjaśnień odwołujący nie dołączył żadnych dowodów, choć obiektywnie nie zaistniały żadne okoliczności uniemożliwiające mu ich złożenie. Wprawdzie orzecznictwo Izby dopuszcza ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień, jednak ma to miejsce w przypadku, gdy pierwsze wyjaśnienia wymagają doprecyzowania czy wyjaśnienia jedynie w niewielkiej części. Sytuacja taka nie ma miejsca. W okolicznościach sprawy, de facto nowe wezwanie zmierzałoby do umożliwienia wykonawcy zastąpienia poprzednich, nieprawidłowych wyjaśnień treścią nowych. Nadto, za niedopuszczalnością ponownego wezwania przemawia wskazanie przez wykonawcę stawki godzinowej niezgodnej z obowiązującą wysokością w roku 2024, w którym mają być świadczone usługi będące przedmiotem zamówienia. Z wyjaśnień wynika, ż​ e wykonawca nie jest w stanie zrealizować zamówienia za zaoferowaną cenę. W takim przypadku ponowne wezwanie stanowiłoby w istocie danie wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Działanie takie nastąpiłoby zatem niezgodnie z podstawową zasadą ustawy Pzp. Orzecznictwo Izby jednoznacznie sprzeciwia się takim działaniom. Należy mieć na względzie, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.). Mając na tym na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Jak wynika z bogatego orzecznictwa KIO, brak rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W powołaniu na wyżej przytoczoną argumentację, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, który ma charakter niewątpliwie wynikowy, uznać należy za niezasadny. Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, a oferta odwołującego w sposób zgodny z ustawą, została odrzucona. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów n​ r 1 i 2 odwołania, na podstawie przepisu art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie zaś z przepisem art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W powyższym zakresie Izba podziela wniosek wraz z uzasadnieniem postawiony przez zamawiającego wskazując, iż czynnością zamawiającego, która mogłaby stanowić podstawę do stawiania przedmiotowych zarzutów odwołujący powziął w chwili przekazania przez zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej z 29 grudnia 2023 roku. Zdaniem Izby, to ten dzień należało traktować jako początek biegu terminu na wniesienie odwołania, gdyż odwołujący otrzymując wezwanie zamawiającego uzyskał informacje, które de facto dopiero w dniu wniesienia przedmiotowego odwołania, tj. 29 stycznia 2024 roku, odwołujący uznał za stanowiące podstawę do stawiania zamawiającemu określonych zarzutów. W ocenie Izby, okoliczność o podstawie wezwania zamawiającego oraz zakresie żądanych informacji odwołujący powziął już 29 grudnia 2023 roku. Tym samym, stawianie zarzutów w odwołaniu z 29 stycznia 2024 roku w odniesieniu do okoliczności, o​ których odwołujący dowiedział się już 29 grudnia 2023 roku, uznać należało za niedopuszczalne. Izba stoi na stanowisku, że o ile odwołujący dowiedział się o czynnościach zamawiającego w wyniku wezwania z 29 grudnia 2023 roku, to czynność tę można również zakwalifikować w taki sposób, że od tej daty należało liczyć termin na wniesienie odwołania kwalifikując ją z przepisu art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że odwołanie ​ przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy w zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o​ okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Do merytorycznego rozpoznania na rozprawie, Izba skierowała zarzuty nr 3 i 4 odwołania. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Pismem z 29 grudnia 2023 r., zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, m.in. w zakresie Części 2 (NW Gryfice II) i Części 3 (NW Kamień Pomorski), na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 ustawy Pzp. W wezwaniu wskazano, iż ceny ofertowe w zakresie Części 2 (NW Gryfice II) i Części 3 (NW Kamień Pomorski) są ponad 30% niższe niż wartość zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług. Odwołujący, wyjaśnienia złożył 31 grudnia 2023 roku. 19 stycznia 2024 r., zamawiający przesłał odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu jego oferty, m.in. w zakresie Części 2 (NW Gryfice II) i Części 3 (NW Kamień Pomorski). Oceny zachowania odwołującego w niniejszym postępowaniu należy dokonać z​ uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p), a więc stosować podwyższony miernik staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy. Wykonawca będący uczestnikiem rynku zamówień publicznych winien znać regulacje prawne nim rządzące. W związku z powyższym, w ocenie Izby nie można uznać argumentacji odwołującego za zasadną. Wskazać bowiem należy, iż zamawiający w treści wezwania kierowanego do wykonawcy do złożenia wyjaśnień, poza czynnikami, które mogą wpływać na wysokość zaoferowanej ceny ofertowej wynikającymi wprost z przepisów (art. 224 ust. 3 ustawy Pzp), zwrócił wykonawcy uwagę, iż cyt. „Wyjaśnienia Wykonawcy będą oceniane przez Zamawiającego w oparciu o​ przedstawione czynniki obiektywne mające wpływ na zaoferowaną cenę. Wykonawca ​ wyjaśnieniach musi wykazać, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska - wyjaśnienia muszą być konkretne i w wyczerpujące a przedstawione dowody powinny potwierdzać, ż​ e zaproponowane ceny zostały skalkulowane w sposób rzetelny i umożliwiający wykonanie zamówienia zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego. Wykonawca powinien mieć świadomość, iż celem wyjaśnień jest umożliwienie dokonania przez Zamawiającego prawidłowej oceny, dlatego wyjaśnienia muszą zawierać informację przydatne dla owej oceny. Przedłożone wyjaśnienia powinny uwzględniać wszystkie koszty ponoszone przez Wykonawcę w związku z realizacją przedmiotu umowy i uwzględniać osiągnięcie przez wykonawcę także stosownego zysku”. Oznacza to, że wykonawca pozostawał w świadomości obowiązku przedłożenia takich wyjaśnień, które w sposób jednoznaczny będą wykazywały prawidłowość zaoferowanej ceny. Tymczasem odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił żadnego konkretnego argumentu, który prowadziłby do odmiennej oceny, tj. takiej, która pozwalałaby na przyjęcie, że cena ofertowa nie jest rażąco niska. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach powołał się na stawkę roboczogodziny w wysokości 23,50 zł, która nie odpowiadała przepisom odpowiadającym okresowi, w którym ma być świadczona usługa. Już tylko ta okoliczność, która ma decydujące znaczenie przy realizacji umowy, albowiem usługa będąca przedmiotem umowy w decydującym zakresie opiera się na pracy ludzi, przesądza o nieprawidłowości złożonych przez odwołującego wyjaśnień. Następnie odwołujący wykazuje oszczędności w roboczogodzinach jakie może uzyskać przez zastosowanie metody koszenia kosą spalinową zamiast koszenia kosą ręczną. Jednakże poza samodzielnym przeliczeniem roboczogodzin odwołujący nie dokonuje analizy finansowej przyjętej optymalizacji, która mogłaby wykazywać realność przedstawionej ceny. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach podał zastawienie sprzętu jakim dysponuje, jednakże nie dokonał analizy, który z tych sprzętów będzie zastosowany/użyty odpowiednio do części 2 i 3 zamówienia oraz jakie generuje koszty. Jednozdaniowe podsumowanie złożonych wyjaśnień, iż „Oświadczam, że cena zaoferowana dla części 2, 3, 13, 19 pozwoli na pokrycie kosztów i zapewni zysk” nie może zostać uznane za wystarczające do przyjęcia, iż wykonawca wykazał, że cena ofertowa ​ częściach 2 i 3 zamówienia nie jest rażąco niska. w Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż niedopuszczalne byłoby przeprowadzenie dowodu złożonego na rozprawie przez odwołującego, albowiem dowód ten stanowi de facto uzupełnienie wyjaśnień wykonawcy złożonych zamawiającemu 31 grudnia 2023 roku. Natomiast ocena Izby dotyczy czynności zamawiającego podjętych w oparciu o wyjaśnienia z​ 31 grudnia 2023 roku. Izba nie stwierdziła również podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania zamawiającego do wezwania odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w kwestii dopuszczalności czynności prowadzących do wezwania wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jednakże, aby taka czynność zamawiającego mogła zostać usankcjonowana wykonawca składający takie wyjaśnienia musi dać asumpt do takich czynności, tzn. musi złożyć wyjaśnienia, co do zasady prawidłowe, ale zawierające w swojej treści pewne nieścisłości, błędy, oczywiste omyłki itp. W przedmiotowej sprawie wyjaśnienia odwołującego są na tyle ogólne, że nie sposób ustalić w jakim zakresie zamawiający mógłby zwrócić się do wykonawcy o dodatkowe wyjaśnienia. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3800/23 KIO 3809/23 WYROK Warszawa, dnia 5 stycznia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Katarzyna Poprawa Maksym Smorczewski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2024 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A.w dniu 18 grudnia 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielnie zamówienia Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Zakład Automatyki i Telekomunikacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni (sygn. akt KIO 3800/23), B.w dniu 18 grudnia 2023 roku przez wykonawcę Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Poznaniu (sygn. akt KIO 3809/23) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, prowadzący postępowanie: Zakład Linii Kolejowych w Bydgoszczy przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3800/23: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia COLAS RAIL Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz COLAS RAIL S.A.S. z siedzibą we Francji, B.wykonawcy Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3809/23 - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia COLAS RAIL Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz COLAS RAIL S.A.S. z siedzibą we Francji, orzeka: 1. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3800/23, oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3809/23, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielnie zamówienia Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe spółka ​ z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Zakład Automatyki ​ i Telekomunikacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni ​ i wykonawcę Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Zakład Automatyki ​ i Telekomunikacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Gdyni tytułem wpisu od odwołania, 2.2zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w tytułem wpisu ​ od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ……………………………………….. Sygn. akt: KIO 3800/23 KIO 3809/23 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający prowadzi postępowanie pod nazwą: Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Przeniesienie sterowania st. Papowo Toruńskie, Turzno, Wąbrzeźno do st. Kowalewo Pomorskie” w ramach Krajowego Planu Odbudowy w obszarze działania pn.: „Digitalizacja infrastruktury kolejowej poprzez zabudowę nowoczesnych urządzeń i systemów - etap IV” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 142453459 w dniu 26 lipca 2023 roku. Sygn. akt KIO 3800/23 18 grudnia 2023 roku wykonawccy wspólnie ubiegających się o zamówienie Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Zakład Automatyki i Telekomunikacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni w oparciu o art. 505 w zw. z art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm. dalej: „Pzp” lub „ustawa”), wniósł odwołanie wobec: 1.czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy COLAS RAIL Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, o czym Zamawiający poinformował pismem z dnia 7 grudnia 2023 roku, pomimo, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia w Postępowaniu, ewentualnie zawiera rażąco niską cenę, a zatem podlega odrzuceniu, 2.zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia w Postępowaniu, ewentualnie zawierającej rażąco niską cenę. Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.naruszenie art. 226 ust 1 pkt. 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy COLAS RAIL Polska Sp. z o.o. pomimo, iż oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia w Postępowaniu, ewentualnie 1.naruszenie art. 226 ust 1 pkt. 6 ustawy w związku z art. 239 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy COLAS RAIL Polska Sp. z o.o. pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, 2.naruszenie art. 18 ust. 1 ustawy w zw. z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993 Nr 47 poz. 211 z późn. zm.) („u.z.n.k.”), poprzez zaniechanie odtajnienia w całości dokumentacji złożonej przez wykonawcę COLAS RAILPolska sp. z o.o. wraz z wyjaśnieniami z dnia 17 listopada 2023 roku w zakresie ceny oferty, pomimo niewykazania przez ww. wykonawcę, iż ww. dokumentacja zawiera informacje stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa, 3.naruszenie art. 226 ust 1 pkt. 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o. pomimo, iż oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia w Postępowaniu, ewentualnie 4.naruszenie art. 226 ust 1 pkt. 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o. pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, 3.nakazanie Zamawiającemu odtajnienia w całości informacji zastrzeżonych przez COLAS RAIL Polska Sp. z o.o. jako tajemnica jego przedsiębiorstwa, 4.nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, a w ramach tej czynności odrzucenia ofert wykonawców COLAS RAIL Polska Sp. z o.o. oraz Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o. jako niezgodnych z warunkami zamówienia w Postępowaniu lub ewentualnie zawierających rażąco niską cenę i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, 5.przeprowadzenie dowodu z: dokumentacji Postępowania, dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania na okoliczności w nim wskazane, 6.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 505 ust. 1 ustawy, jest bowiem podmiotem w pełni zdolnym i realnie zainteresowanym wykonaniem przedmiotu zamówienia w Postępowaniu. Na skutek wspomnianych powyżej naruszeń przepisów ustawy dokonanych przez Zamawiającego, Postępowanie jest prowadzone wadliwie od strony formalnej, co naraża Odwołującego na poniesienie szkody majątkowej z tego tytułu. Interes Odwołującego w uwzględnieniu Odwołania w całości materializuje się ​ tym, iż w przypadku nakazania Zamawiającemu wykonania czynności zgodnych w z​ żądaniem Odwołującego, Odwołujący uzyska szansę na podpisanie umowy i realizację zamówienia publicznego w ramach Postępowania. W interesie Odwołującego leży więc, aby Odwołanie zostało uwzględnione, a dokonana przez Zamawiającego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu została unieważniona jako niezgodna z przepisami ustawy. Odwołujący posiada zatem niewątpliwy interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Stan faktyczny W dniu 22 września 2023 roku Zamawiający poinformował, że w Postępowaniu złożono siedem ofert. Dowód: Informacja z otwarcia ofert z 22 września 2023 roku (w aktach Postępowania) Zamawiający w ramach procedury weryfikacji ofert, w dniu 26 października 2023 roku wezwał wykonawcę COLAS RAIL Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy do udzielenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej w wyniku aukcji elektronicznej, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Dowód: Wezwanie Zamawiającego z 26 października 2023 roku (w aktach Postępowania) Wykonawca udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w dniu 17 listopada 2023 roku wskazując jednocześnie, że zastrzega jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa treść wyjaśnień oraz, że zastrzega, iż informacje zawarte w treści wskazanych załączników d​ o tych wyjaśnień nie mogą być udostępniane przez Zamawiającego. Dowód: Wyjaśnienia Wykonawcy z 17 listopada 2023 roku wraz z załącznikami i uzasadnieniem (w aktach Postępowania) W ocenie Odwołującego udzielając wspomnianych powyżej wyjaśnień wykonawca COLAS RAIL Polska Sp. z o.o. nie wykazał dostatecznie, iż zaoferowana przez niego cena ofertowa nie nosi znamion ceny rażąco niskiej i nie obalił domniemania w tym zakresie wywołanego wezwaniem Zamawiającego. Ponadto w ocenie Odwołującego, wykonawca ten nie wykazał, iż zastrzeżone przez niego informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Odwołujący podał, że pomimo powyższego Zamawiający, w dniu 7 grudnia 2023 roku zdecydował się wybrać ofertę ww. wykonawcy jako najkorzystniejszą w Postępowaniu, co zdaniem Odwołującego stanowi naruszenie przepisów p.z.p. Stąd wniesienie niniejszego odwołania przez Odwołującego stało się konieczne. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu (w aktach Postępowania) STANOWISKO DOTYCZĄCE OFERTY WYKONAWCY COLAS RAIL Polska Sp. z o.o. Odwołujący podał, że zgodnie z Rozdziałem XVII pkt. 1 IDW, podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SW Z oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i​ prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług. Natomiast zgodnie z pkt. 2 tego postanowienia IDW, poszczególne ceny jednostkowe każdej pozycji Oferty powinny uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z​ realizacją danej pozycji i nie mogą być przenoszone do innych pozycji. W ocenie Odwołującego oferta COLAS RAIL Polska Sp. z o.o. jest niezgodna z​ zacytowanym powyżej postanowieniem SW Z. Ponadto oferta ta zawiera cenę, która nosi cechy ceny rażąco niskiej. W szczególności należy w tym zakresie wskazać na zaniżoną wycenę prac w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym (SRK). Odwołujący podał, że w ofercie COLAS RAIL Polska Sp. z o.o. wycena branża SRK jest skrajnie niedoszacowana, co widać przede wszystkim w pozycjach 2.2 – 2.5. Wykonawca ​ każdej z tych pozycji wpisał bowiem kwotę 4 025 000,00 zł. Taka wycena nie jest jednak możliwa, gdyż zakresy robót w w poszczególnych pozycjach znacznie się od siebie różnią. Różnice te wynikają z różnej liczby urządzeń, które należy zastosować w ramach realizacji danego zadania – liczby sygnalizatorów, napędów i liczników osi. Wymagane ilości urządzeń oraz ich koszty w każdy z zadań obrazuje tabela: W tym miejscu w odwołaniu tabela Odwołujący podał, że wskazane powyżej nieprawidłowości obrazuje także tabela obrazująca drastyczne różnice w wycenie omawianej branży w ofercie COLAS RAIL Polska Sp. z o.o. i​ pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu W tym miejscu w odwołaniu tabela Podana przez COLAS RAIL Polska Sp. z o.o. wartość 4 025 000,00 zł dla czterech zakresów prac w branży SRK jest ponadto całkowicie oderwana od realnych kosztów wykonania tych prac wynikających z dostępnych Odwołującemu ofert podwykonawczych. W załączeniu przedkładamy ofertę firmy Kombud, która jest wiodącym na polskim rynku podmiotem realizującym prace w branży SRK. Z oferty tej wynika, iż realne koszty wykonania omawianych prac są w każdej z ww. pozycji blisko lub ponad dwukrotnie wyższe niż podane przez COLAS RAIL Polska Sp. z o.o. Dowód: oferta Kombud na prace w branży SRK wraz z kosztorysem prac w branży SRK przygotowanym przez Odwołującego (tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego) Podobnie sumaryczna wycena prac w branży SRK przyjęta przez COLAS RAIL Polska Sp. z o.o. jest o blisko 7 mln złotych zaniżona w stosunku do wyceny tych samych prac przyjętej przez Odwołującego. odwołujący przedstawił zestawienie średnich wartości ofert złożonych w Postępowaniu dla czterech rozpatrywanych pozycji kosztorysowych w branży SRK. Zestawienie to świadczy o poważnym zaniżeniu przez COLAS RAIL Polska Sp. z o.o. kosztów realizacji omawianych prac w stosunku do wartości przyjętych w tym zakresie przez pozostałych wykonawców: W tym miejscu w odwołaniu tabela Odwołujący podał, że powyższe argumenty wskazują, iż w ofercie COLAS RAIL Polska ​ p. z o.o. doszło do pominięcia wyceny pełnego zakresu sprzętu i prac wymaganych S d​ o wykonania przedmiotu zamówienia w części dotyczącej branży SRK lub do przesunięcia kosztów tych prac do innych pozycji kosztorysowych. Jest to działanie niezgodne z​ warunkami zamówienia w Postępowaniu, a zatem powinno prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w analogicznym stanie faktycznym w ramach postępowania o udzielenie zamówienia sektorowego pn. Zabudowa zdalnego sterowania na nastawni w Siedlcach (sterowanie stacjami Platerów, Niemojki oraz Sokołów Podlaski), (nr 0114/IZ21GM/07760/02027/23/P) odrzucił ofertę wykonawcy PORR SA i DP System Sp. z o.o., którego oferta była niezgodna z analogicznym do omawianego wymaganiem SW Z. Żądanie Odwołania w tym zakresie jest zatem w pełni zgodne z praktyką Zamawiającego w podobnych sytuacjach w innych postępowaniach. Dowód: decyzja o odrzuceniu oferty z 25 września 2023 roku Dodatkowo, podał Odwołujący, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca COLAS RAIL Polska Sp. z o.o. udzielił bardzo ogólnych i nieprecyzyjnych wyjaśnień ​ zakresie wyceny kosztów realizacji branży SRK. W ocenie Odwołującego powyżej opisany sposób udzielenia w wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej, nie spełnia wymagań wynikających z przepisów ustawy i nie obala domniemania rażąco niskiej ceny. Zgodnie z orzecznictwem Izby, wystosowanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny oferty wykonawcy skutkuje powstaniem domniemania istnienia w tej ofercie rażąco niskiej ceny, którego obalenie obciąża wykonawcę, co wynika z art. 224 ust. 5 ustawy, zgodnie z którym obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa n​ a wykonawcy. W związku z tym, wyjaśnienia składane na takie wezwanie powinny uwzględniać oczekiwania zamawiającego w nim wskazane. Powinny być konkretne, wyczerpujące i w pełni uzasadniać podaną w ofercie cenę, nadto wykazywać, że jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę bez ponoszenia straty na tym zamówieniu. Ze złożonych wyjaśnień powinno w szczególności wynikać, jakie koszty wykonawca uwzględnił w kalkulacji ceny oferty oraz jakie okoliczności, właściwe dla danego wykonawcy, umożliwiły obniżenie ceny jego oferty, jakie oszczędności mógł dzięki nim osiągnąć (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 maja 2023 r., KIO 1102/23). Odwołujący przytoczył fragmenty orzeczeń: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 r., KIO 901/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2023 r., KIO 33/23. COLAS RAIL Polska Sp. z o.o. w toku Postępowania nie wyjaśnił w sposób wystarczający i kompletny, a przede wszystkim nie przedstawił wystarczających dowodów potwierdzających możliwość wykonania prac we wskazanej powyżej branży za zaoferowane kwoty. Kwoty te odbiegają bowiem istotnie od rynkowych ofert podwykonawców, co oznacza, że wykonawca ostatecznie zaoferował Zamawiającemu wykonanie tych prac poniżej i​ ch realnych kosztów. Prawidłowa ocena wyjaśnień udzielonych przez COLAS RAIL Polska Sp. z o.o. powinna zatem prowadzić do przyjęcia, że domniemanie rażąco niskiej ceny ​ ofercie tego wykonawcy nie zostało obalone. Wyjaśnienia nie spełniają bowiem wymogów wynikających z przepisów w p.z.p. Sytuacja ta powinna zatem prowadzić do odrzucenia oferty, ze względu na fakt, iż oferta ta jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ​ Postępowaniu. w UWAGI DOTYCZĄCE ZASTRZEŻENIA TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA COLAS RAIL POLSKA SP. Z O.O. Odwołujący podał, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy wykonawca ma prawo zastrzec w swej ofercie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k, zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący podał, że jedną z najważniejszych kwestii związanych z zastrzeganiem tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. W uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa należy wykazać wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w tym wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Odnosząc się do definicji pojęcia wartości gospodarczej tajemnicy przedsiębiorstwa posiłkować się należy orzecznictwem, w którym wskazano m.in. że uznać należy, że taką informacją będzie taka, która w jakiś sposób wpływa na wartość danego przedsiębiorstwa na rynku. Może być to informacja pomagająca generować zyski lub zaoszczędzić pieniądze. Tajemnica przedsiębiorstwa nie jest wartością będącą celem samym w sobie, lecz ma chronić przedsiębiorcę przed negatywnymi skutkami, jakie mogłoby dla prowadzonej przez niego działalności wywołać udzielenie określonych informacji (wyrok KIO 448/23). Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny, poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów (wyrok KIO 715/21). W świetle powyższego Odwołujący wskazał, że należy uznać, że wartość gospodarcza może mieć dwojaki charakter: (i) może zwiększać wartość przedsiębiorstwa, lub (ii) może umożliwiać przedsiębiorcy dokonanie pewnych oszczędności. Potwierdzeniem tego stanowiska jest wyrok NSA (II GSK 2806/14), w którym stwierdzono, że chodzi o taką informację (o co najmniej minimalnej lub potencjalnej wartości), której wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Przejawem wartości gospodarczej jest też jednak możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę. W zakresie tego pojęcia powinna mieścić się więc również potencjalna możliwość uniknięcia zapłaty kar umownych. Kolejną wskazówką jest to, że wartość gospodarcza musi mieć wymiar obiektywny. O tym, czy informacja ma wartość gospodarczą, decyduje więc nie sam wykonawca, ale obiektywne przesłanki. Nie wystarczy, że wykonawca złoży oświadczenie, że informacja ma wartość gospodarczą. Oczywiście trzeba jeszcze doprecyzować, na czym ta obiektywność ma polegać – Odwołujący posłużył się przykładami z orzecznictwa: wyrok KIO 783/23, wyrok KIO 3210/21. Odwołujący podał, że jak podkreśla Izba, na gruncie przepisów ustawy dla skuteczności zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest "wykazanie" wartości gospodarczej. Dlatego samo subiektywne przekonanie wykonawcy, ż​ e dana informacja posiada walor tajemnicy przedsiębiorstwa to za mało, aby uznać, ż​ e wykonawca wykazał wartość gospodarczą. Gdyby zaakceptować taką argumentację, t​ o każdorazowo wystarczyłoby samo oświadczenie wykonawcy w tym zakresie, co jednak nie jest zgodne z brzmieniem art. 18 ust. 3 p.z.p., nakazującym "wykazanie" przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa (wyrok z dnia 7 czerwca 2023 roku, KIO 1463/23). Obiektywność wartości gospodarczej informacji przejawiać się będzie przede wszystkim tym, że to nie wykonawca swoim oświadczeniem spowodował, że informacja ma wartość gospodarczą. Wartość ta wynika z samej istoty informacji i jej znaczenia dla wykonawcy. ​W dorobku Izby wielokrotnie wskazywano, że wykonawcy nadużywają prawa do zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa. Przyjęcie za prawidłowe niektórych ze stanowisk mogłoby doprowadzić do wypaczenia zasady jawności postępowań przetargowych i w gruncie rzeczy każde postępowanie stałoby się niejawne. Wykazanie wartości gospodarczej, w tym wartości ekonomicznej i podnoszonej przez stronę możliwości wykorzystania przez konkurencję, musi mieć walor obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości utajnianych przez niego informacji należy uznać za niewystarczające (wyrok z dnia 15 maja 2023 roku, KIO 1195/23). Mając na względzie powyższe okoliczności Odwołujący podał, że w jego ocenie wykonawca COLAS RAIL Polska Sp. z o.o. nie wykazał jaka jest wartość gospodarcza zastrzeżonych przez nie informacji - przez opisanie tej wartości i wskazanie określonej kwoty. Tymczasem, jak wskazano powyżej prawidłowa identyfikacja i określenie wartości gospodarczej jest warunkiem skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne. Ponadto, co bardzo istotne wykonawca COLAS RAIL Polska Sp. z o.o. nie dołączył dokumentu, w którym dokonał zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że w toku standardowego funkcjonowania swego przedsiębiorstwa chroni te informacji w sposób zorganizowany. Oznacza to, że Zamawiający nie ma podstaw do utrzymywania zastrzeżonych przez ww. wykonawcę informacji w tajemnicy i powinien je w całości odtajnić. STANOW ISKO DOTYCZĄCE OFERTY W YKONAW CY ZAKŁAD ROBÓT KOMUNIKACYJNYCH - DOM W POZNANIU SP. Z O.O. W ocenie Odwołującego oferta wykonawcy Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM ​ Poznaniu Sp. z o.o. również jest niezgodna z zacytowanym powyżej postanowieniem Rozdziału XVII pkt. 1 i 2 SW Z. w Ponadto oferta ta zawiera cenę, która nosi cechy ceny rażąco niskiej. W szczególności należy w tym zakresie wskazać na zaniżoną wycenę prac ​ zakresie robót budowlanych – branża torowa (punkt 6.18 oferty). We wskazanym powyżej punkcie wyceny Zakład w Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o. wskazał koszt w kwocie 26 850,00 złotych. Zdaniem Odwołującego koszt ten uwzględnia jedynie samą czynność wymiany rozjazdów, ale nie uwzględnia kosztu zamontowania dwóch, nowych rozjazdów kolejowych. W poniższej tabeli prezentujemy wszystkie koszty, które powinny się składać na omawianą pozycję. Są one około 50 razy wyższe niż podane przez wykonawcę Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o. Podkreślić także należy, iż także inni wykonawcy biorący udział w Postępowaniu również wycenili omawiane prace na znacznie wyższe kwoty, tj. KOMBUD – 1 759 709,04 zł, INTOP – 789 132,10 zł, PORR – 1​ 940 783,68 zł, SBM – 2 020 038,00 zł, COLAS RAIL – 1 763 200,00 zł. W tym miejscu w odwołaniu tabela Tym samym koszt zamontowania dwóch, nowych rozjazdów kolejowych i innych prac i​ urządzeń nie został w ogóle uwzględniony w ofercie tego wykonawcy albo został ujęty, a​ le w innej pozycji oferty. W obu tych przypadkach byłoby to działanie niezgodne z SW Z obowiązującą w Postępowaniu. Omawiany sposób przygotowania oferty przez wykonawcę Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM w Poznaniu Sp. z o.o. powoduje brak możliwości porównania tej oferty z ofertami złożonymi w Postępowaniu przez innych wykonawców. Powstaje bowiem istotna wątpliwość co do zakresu świadczenia realnie zaoferowanego przez ten podmiot, tj. tego czy wykonawca ten zaoferował wymianę rozjazdów wraz z​ samymi rozjazdami czy też jedynie czynności wymiany, bez uwzględniania w swej wycenie kosztów tych rozjazdów. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że w związku z zaprezentowanymi powyżej nieprawidłowościami, w sprawie doszło także do naruszenia art. 226 ust 1 pkt. 6 p.z.p., przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Robót Komunikacyjnych - DOM ​ Poznaniu Sp. z o.o. pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku w ​do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zastrzeg w całości treść załączonego do niniejszego Odwołania dokumentu „Oferta Kombud na prace w branży SRK wraz z kosztorysem prac w branży SRK przygotowanym przez Odwołującego”, jako stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. Oferta ta zawiera bowiem informacje handlowe dotyczące warunków współpracy Odwołującego z jego kluczowym podwykonawcą, które nie są ujawniane do publicznej wiadomości. Obowiązek zachowania ww. oferty podwykonawcy w poufności wynika także z postanowień umowy konsorcjum zawartej przez spółki będące Odwołującym. Zgodnie z par. 9 ust 7 tej umowy konsorcjum, Strony zobowiązują się do zachowania poufności wszelkich informacji dotyczących drugiej Strony oraz związanych z niniejszą umową lub realizacją Kontraktu, w szczególności nieujawnionych do wiadomości publicznej informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych lub finansowych dotyczących Stron lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą, co do których Strona podjęła działania w celu zachowania ich poufności, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U.2022.1233) przez okres 5 lat od daty zakończenia realizacji niniejszej Umowy lub rozwiązania Umowy z innych przyczyn, z wyjątkiem informacji powszechnie znanych. Dowód: umowa konsorcjum (w aktach Postępowania) W związku z powyższym zastrzeżenie poufności informacji zawartych w omawianej ofercie podwykonawczej stało się konieczne. Sygn. akt KIO 3809/23 18 grudnia 2023 roku wykonawca Zakład Robót Komunikacyjnych – DOM ​w Poznaniu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu działając n​ a podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 oraz 505 ust. 1 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa” lub „PZP”), wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: -zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Colas Rail Polska sp. z o.o. – Lider oraz Colas Rail S.A.S. – Partner (dalej „COLAS RAIL”) mimo, iż wykonawca ten wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, złożył wyjaśnienia, które były lakoniczne, niespójne, a przedstawione dowody nie potwierdzają okoliczności wykazujących możliwość zrealizowania robót branży automatyka za wskazaną ​ w rozbiciu ceny kwotę co w efekcie należało uznać za równoznaczne z brakiem złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, -zaniechania odrzucenia oferty COLAS RAIL mimo, iż zawiera ona cenę, której istotne części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia ​ i uzasadniają brak możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ, -zaniechania odrzucenia oferty COLAS RAIL mimo, iż jest niezgodna z warunkami zamówienia, a to poprzez dokonanie przeniesienia kosztów wykonania jednych pozycji do innych pozycji RCO, -zaniechania odrzucenia oferty COLAS RAIL mimo, iż stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę COLAS RAIL pomimo braku wykazania przez tego wykonawcę, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone przez COLAS RAIL na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia nie zawierały wiarygodnych dowodów, a przedstawione zestawienia stanowią jedynie wyliczenia matematyczne dostosowane do wartości określonych pozycji RCO bez wykazania co oraz jakie okoliczności z podaniem konkretnych wartości pozwoliły na zaoferowanie ceny za realizację branży automatyka w rażąco niskiej cenie co w istocie winno zostać potraktowane jako brak złożenia przez COLAS RAIL wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnych części składowych oferty, a w konsekwencji winno skutkować odrzuceniem oferty COLAS RAIL jako zawierającej rażąco niską cenę; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez COLAS RAIL pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę w zakresie istotnych części składowych mających wpływ na cenę całej oferty COLAS RAIL i możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego; 3)art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez COLAS RAIL pomimo, iż oferta ta jest niegodna z rozdział XVII pkt. 2 SW Z, gdyż wykonawca ten dokonał przeniesienia kosztów realizacji robót pomiędzy poszczególnymi pozycjami RCO; 4)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.; dalej: "ustawa ZNK") przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ROVER, pomimo iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulacji cenami jednostkowymi, tj. w szczególności polegającego na znacznym zaniżeniu ceny za niektóre spośród asortymentów robót koniecznych do wykonania. Odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 7.12.2023 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty COLAS RAIL i odrzucenia oferty COLAS RAIL jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji oraz złożonej niezgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ; 4) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego procesu badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu; 5 ) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z​ fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący podał, że jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołujący ma interes ​ uzyskaniu zamówienia publicznego objętego Postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej w wskazanych przepisów PZP, interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone przez COLAS RAIL oraz zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę istotnych elementów zamówienia oraz z uwagi na fakt, iż złożona przez COLAS RAIL oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji jak również została złożona niezgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z. W wyniku natomiast podjętej czynności przez Zamawiającego, Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia objętego Postępowaniem. Tym samym w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu ponownej oceny ofert, Odwołujący będzie mieć szansę na uzyskanie zamówienia objętego Postępowaniem. W związku z powyższym Odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu poniesie szkodę, co oznacza, że posiada on interes ​ wniesieniu odwołania. w Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Stan faktyczny: Pismem z dnia 7.12.2023 r. Zamawiający po przeprowadzeniu badania i oceny złożonych ​ Postępowaniu ofert dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez COLAS RAIL. w Dowód: wybór oferty COLAS RAIL z dnia 7.12.2023 r. (dowód w aktach Postępowania) W prowadzonym Postępowaniu złożonych zostało 7 ofert. W trakcie badania i oceny ofert, Zamawiający wezwał COLAS RAIL za pismem z dnia 26.10.2023 r. do złożenia wyjaśnień ​ trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia istotnych w części składowych ceny obejmujących pozycje nr 2.2; 2.3; 2.4. i 2.5 RCO. Dowód: Wezwanie z dnia 26.10.2023 r. skierowane do COLAS RAIL (dowód w aktach Postępowania) COLAS RAIL za pismem z dnia 3.11.2023 r. złożył ogólnikowe wyjaśnienia co do ceny z​ a istotne części składowe zaoferowanej ceny obejmujące pozycje nr 2.2; 2.3; 2.4. i 2.5 RCO. Dowód: Wyjaśnienia RNC z dnia 3.11.2023 r. (dowód w aktach Postępowania) Odwołujący podał, iż po przeanalizowaniu treści złożonych przez COLAS RAIL wyjaśnień ​ przedmiocie rażąco niskiej ceny uznać należy, że zaoferowana przez COLAS RAIL cena za istotne części składowe w oferty jest ceną rażąco niską, gdyż Wykonawca ten nie podołał ​ swoich wyjaśnieniach w odparciu zarzutu, iż wskazane istotne elementy oferty w n​ ie zawierają ceny rażąco niskiej, a złożone wyjaśnienia są lakoniczne oraz nie zawierają żadnych konkretnych informacji wskazujących, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. Powyższe okoliczności winny skutkować dokonaniem odrzucenia oferty COLAS RAIL przez Zamawiającego. Rażąco niska cena istotnych części ceny oraz brak obalenia przez COLAS RAI L domniemania, iż zaoferowana przez tego wykonawcę cena za istotną część zamówienia nie jest ceną rażąco niską Odwołujący wyjaśnił, że globalna cena oferty COLAS RAIL nie odbiegała o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania ani nie jest niższa o co najmniej 30% o​ d średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. Jednakże złożona przez COLAS RAIL oferta zawiera istotne części składowe ceny, które zostały skalkulowane rażąco nisko, a wyjaśnienia złożone przez COLAS RAIL nie zadośćuczyniły wątpliwościom jakie powziął Zamawiający do tych elementów oferty. Możliwość badania składników ceny pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny, a nie tylko tzw. ceny globalnej, została przez ustawodawcę wyraźnie wyeksponowana w treści art. 224 ust. 1 PZP („jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe”). Wykładni art. 224 ust. 1 ustawy należy dokonywać w świetle obecnie obowiązującego prawa unijnego. Zgodnie z art. 69 dyrektywy 2014/24/UE: „Instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług”. Przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że chodzi o każdy element zobowiązania składający się na ofertę, tj. również owe istotne elementy ceny jednostkowej. Takie stanowisko odnośnie do wykładni tego postanowienia dyrektywy reprezentuje jednolicie doktryna europejska: „Dyrektywa nie definiuje terminu "rażąco niskiej oferty". Należy jednak przyjąć, że odwołanie się do pojęcia "oferty" oznacza konieczność badania wszelkich aspektów zobowiązania wykonawcy wynikających z zaoferowanego świadczenia. Badanie takie może dotyczyć każdego istotnego elementu oferty lub kryterium udzielenia zamówienia (A. Sanchez Graells, Public Procurement and the EU Competition Rules, s​ . 400; por. wyr. SPI z 21.5.2008 r. w sprawie T-495/04, Belfass SPRL v. Rada Unii Europejskiej, Zb.Orz. 2008, s. II00781, pkt 92, 99 oraz W. Hartung, Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz)” oraz polska: „Artykuł 69 zawiera regulacje obejmujące obowiązki wykonawców i zamawiających w zakresie udzielania wyjaśnień na temat złożonych ofert. Zgodnie z literalnym brzmieniem urzędowego tłumaczenia dyrektywy, wyjaśnienia mają charakter szeroki i dotyczą nie tylko samej ceny przedstawionej w ofercie, ale również innych warunków i elementów oferty. (…) Wyjaśnienia mogą dotyczyć również okoliczności związanych bezpośrednio z elementami oferowanego przedmiotu zamówienia. Przykładowo, wykonawca może zostać zobowiązany do wyjaśnienia zagadnień dotyczących warunków dostawy produktów lub usług niezbędnych do realizacji obiektu budowlanego” (dr Jakub Pawelec, Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz). Możliwość i obowiązek badania rażąco niskich cen częściowych jest oczywista także d​ la samego Zamawiającego, na co wskazuje treść wezwania z dnia 26.10.2023 r. skierowanego do COLAS RAIL w przedmiocie złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnych części składowych oferty. Mimo, iż ustawodawca nie zdefiniował pojęcia „istotności” w treści PZP, to wskazówki interpretacyjne znaleźć można w uzasadnieniu projektu nowelizacji: (…)”w ślad za dyrektywą klasyczną 2014/24/UE projekt ustawy nakłada na zamawiających obowiązek uzyskania od wykonawców wyjaśnień ofert, w których zaproponowana cena lub koszt będzie wydawać się zamawiającemu rażąco niskie ​ stosunku do odnośnych robót, dostaw lub usług”. Zgodnie zatem z nowelizacją PZP, wyjaśnieniom w zakresie rażąco w niskiej ceny podlegać mają także ceny jednostkowe, tj. właśnie odnoszące się np. do konkretnych („odnośnych”) robót w ramach danego zamówienia budowlanego, a nie jedynie cena całkowita oferta. Nadto ustawodawca jednoznacznie stwierdził, iż (…) zamawiający będzie mógł żądać także innych, w jego ocenie istotnych (…) informacji w zakresie składowych elementów oferty”. Powyższe oznacza, że przedmiotem analiz Zamawiającego w kontekście rażąco niskiej ceny mają być także jej istotne części składowe. Dodatkowych wskazówek w zakresie interpretacji pojęcia „istotności” części zamówienia dostarcza także opinia Urzędu Zamówień Publicznych („UZP”), zgodnie z którą: „W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) (…)”. Nadto, w przedmiotowej opinii w kontekście rażąco niskiej ceny doprecyzowano także konsekwencje badania cen jednostkowych: „Zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit”. UZP dokonuje zatem wprost dystynkcji badania w zakresie rażąco niskiej ceny z jednej strony cen jednostkowych a z drugiej ceny globalnej oferty. Istota tego rozróżnienia polega na jednoznacznym przesądzeniu możliwości weryfikowania części składowych ceny lub kosztu, nawet ​ sytuacji, gdy cena globalna nie budzi w tym wypadku wątpliwości. Niedoszacowania w tym zakresie mogą w powodować, że cała oferta może utracić walor realności. Odwołujący podał, że powyższe ma tym większe znaczenie w kontekście postanowień SW Z, a konkretnie rozdział XVII pkt. 2, gdzie Zamawiający w sposób wyraźny zakazał przenoszenia kosztów pośrednich i bezpośrednich danej pozycji do innych pozycji: 2. Poszczególne ceny jednostkowe każdej pozycji Oferty powinny uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z realizacją danej pozycji i nie mogą być przenoszone do innych pozycji. Odwołujący zamieścił zestawienie cen jednostkowych oferentów biorących udział ​ Postępowaniu dla branży automatyka jak również wartość szacunkową jaką Zamawiający określił w kosztorysie w inwestorskim za realizację robót w tej branży oraz średnią arytmetyczną cen za poszczególne elementy robót w ramach branży automatyka: W tym miejscu w odwołaniu tabela Zestawienie przedstawione w odwołaniu, w ocenie Odwołującego, w sposób jednoznaczny budzi wątpliwości co do rzetelności poczynionej przez COLAS RAIL wyceny za wykonanie robót w ramach branży automatyka. W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, i​ ż z powyższego zestawienia wynika, że cena COLAS RAIL za wykonanie robót w branży automatyka jest o około 30 mln netto niższa, niż kwota z kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego oraz o około 15 mln niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu za ten zakres robót. Tym samym w pełni uzasadnionym było skierowanie przez Zamawiającego wezwania do złożenia przez COLAS RAIL wyjaśnień ​ przedmiocie rażąco niskiej ceny za istotne składowe oferty cenowej. (pismo z dnia 26.10.2023 r.). Odwołujący powołał w stanowisko Izba w wyroku z dnia 13 lipca 2021 r., ​ sprawie sygn. akt KIO 1679/21 r. w Odwołujący wskazał, że COLAS RAIL z całą pewnością miał dostęp do wszystkich ofert ​ Postępowaniu oraz dokonał porównania złożonych cen za poszczególne asortymenty robót przez podmioty biorące w udział w Postępowaniu. Już choćby na tej podstawie winien mieć na uwadze, iż złożone przez niego wyjaśnienia muszą wykazać Zamawiającemu, jakie to czynniki zadecydowały o zaoferowaniu tak niskiej ceny za istotny element całego zadania jakim jest branża automatyki. Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, iż ten zakres robót (branża automatyki) stanowi między 40% a 50% wartości całego zadania. Tym samym nie ulega wątpliwości, iż wartość zaoferowanej za ten element zadania ceny stanowi istotny element całego zamówienia i ma istotny wpływ na wartość zaoferowanej ceny. COLAS RAIL w treści złożonych wyjaśnień odnosi się do międzynarodowego doświadczenia, ugruntowanej pozycji na rynku branży kolejowej (czego Odwołujący nie kwestionuje), niemniej jednak w żaden sposób nie wskazał jak miarodajnie te okoliczności mogły wpłynąć na możliwość zaoferowania cen na tak rażąco niskim poziomie. COLAS RAIL poza ogólnymi zapewnieniami, nie przedłożył żadnych wyliczeń z których wiarygodnie można byłoby odczytać co zaważyło na tym, że wykonawca ten jest w stanie zrealizować roby wchodzące w zakres poz. 2.2, 2.3, 2.4, oraz 2.5 RCO za tak niewiarygodnie – rażąco niską cenę i​ to w dodatku każda z tych pozycji mimo różnych zakresów za tę samą wartość. Powyższe świadczy tylko i wyłącznie o przypadkowości podanych cen które nie mają nic wspólnego z​ fachowym i profesjonalnym dokonaniem wyceny zakresów robót koniecznych d​ o wykonania. W ocenie Odwołującego, COLAS RAIL nie uczynił zadość obowiązkowi rzetelnego i konkretnego złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny pozycji nr 2.2; 2.3; 2.4. i 2.5 RCO. Wyjaśnienia zawarte w treści pisma z dnia 3.11.2023 r. są ogólnikowe i nie sposób z nich nawet wyinterpretować jakie obiektywne czynniki pozwoliły na zaoferowanie przez COLAS RAIL tak rażąco niskiej ceny za wykonanie robót w branży automatyki oraz o jaką wartość dzięki tym czynnikom COLAS RAIL był w stanie zyskać przewagę nad konkurencją. Przedłożone przez COLAS RAIL wyjaśnienia sprowadzają się de facto do zapewnienia, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska lub do zaprzeczenia, ż​ e cena ta jest rażąco niska. Odwołujący zacytował fragmenty orzeczeń: wyrok Izby z dnia 20 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2788/20, wyrok Izby z dnia 26 października 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2193/20. Powołując wyrok Izby z dnia 2 października 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2177/20 Odwołujący podał, za wyrokiem, ż e: ciężar dowodu wykazania, że oferta Wykonawcy nie zawiera ceny rażąco niskiej spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca w celu zachowania należytej staranności zobowiązany jest do przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień wraz z​ dowodami koniecznymi do wykazania poprawności swoich wyliczeń. Wykonawca jest zobowiązany do udzielenia merytorycznych wyjaśnień nawet w sytuacji, gdy wezwanie jest ogólnikowe. Powyższa kwestia nie budzi wątpliwości interpretacyjnych Izby, która wypracowała ugruntowane stanowisko w tym zakresie: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W art. 90 ust. 2 p.z.p. mowa jest o "wykazaniu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o​ działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i​ szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Przede wszystkim wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień w odpowiedzi na konkretne pytania zamawiającego. Jednak nawet jeśli zamawiający nie postawi konkretnych pytań, w zależności od przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację robót, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować niższą cenę. W przypadku wskazywania kosztów poszczególnych elementów zamówienia, wykonawca musi także wykazać, jakie założenia legły u podstaw przyjęcia, że koszty te będą określonej wysokości, czyli: z czego wynika taka a nie inna wysokość tych kosztów. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje, były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk. Odwołujący powołał i zacytował również wyrok Izby z dnia 20 stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3448/20 oraz wyrok Izby z dnia 27 października 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2501/20. Odwołujący podał, że w wyjaśnieniach z dnia 3.11.2023 r., COLAS RAIL wskazał, iż decydujące znaczenie na ceny zawarte w pozycjach nr 2.2; 2.3; 2.4. i 2.5 RCO miały wpływ koszty materiałów i usług dla kluczowych elementów branży automatyki, potwierdzone wyceną przedsiębiorców gotowych realizować prace w ramach w/w pozycji: Na ceny zawarte w pozycjach nr: 2.2, 2.3, 2.4. i 2.5. RCO złożonej przez Wykonawcę oferty decydujący wpływ miały koszty materiałów i usług dla kluczowych elementów branży automatyki, potwierdzone wyceną przedsiębiorców gotowych realizować prace w ramach ww. pozycji RCO dla przedmiotowej inwestycji - w załączeniu do niniejszych wyjaśnień Wykonawca przekazuje otrzymane informacje cenowe (Załączniki nr 1 i 2). Wykonawca wskazuje również, iż standardem jest przed zawarciem umów z podwykonawcami prowadzenie dodatkowych negocjacji w czasie których są udzielane opusty cenowe na poziomie od 5% do 15% ceny ofertowej. Dalej COLAS RAIL wskazał, iż jest podmiotem o ugruntowanej pozycji na rynku ściśle wyspecjalizowanym w budowie infrastruktury kolejowej: Wykonawca jest podmiotem o ugruntowanej pozycji na rynku i ściśle wyspecjalizowanym ​ budowie infrastruktury kolejowej. Dzięki doświadczeniu zdobytemu podczas realizacji wielu projektów kolejowych, w podobnych do przedmiotowego postępowania, oraz posiadania odpowiedniego zaplecza finansowego, technicznego i zarządczego, ma możliwość złożenia Zamawiającemu realnej, rynkowej ceny w tym dla pozycji nr: 2.2, 2.3, 2.4. i 2.5. RCO, odpowiadającej rzeczywistej sytuacji ekonomicznej w branży, przy zachowaniu powszechnie obowiązujących przepisów, regulacji i norm, a także wymagań określonych przez Zamawiającego w ramach postępowania przetargowego, w tym Odwołujący wskazał, że COLAS RAIL całkowicie pominął, że to na nim ciąży obowiązek wykazania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską i owszem może to uczynić pośrednio przy powołaniu się na oferty podwykonawców, natomiast jego obowiązkiem jest wykazanie, że również cena zaoferowana przez podwykonawcę nie jest ceną rażąco niską. Przyjmując stanowisko COLAS RAIL należałoby uznać, że gdyby jakikolwiek wykonawca zaoferował cenę na poziomie 10% szacunkowej wartości zamówienia i wykazałby, że będzie realizował samodzielnie 5% zakresu zamówienia i w tym zakresie wykazałby realność ceny, natomiast 95% zakresu powierzy podwykonawcom i przedstawił oferty podwykonawcze n​ a absurdalnie, nierealnie niskim poziomie Zamawiający byłby zobowiązany do uznania, ż​ e Wykonawca obalił domniemanie rażąco niskiej ceny, gdyż na 95% zakresu ma oferty podwykonawcze. Jest oczywistym, że taka teza nie znajduje oparcia w przepisach ustawy, które wymagają od wykonawcy obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, a więc wykazania, że za zaoferowaną cenę można wykonać zamówienie lub jego istotną część. Tym samym, w ocenie Odwołujacego, nie wystarczające jest przedłożenie ofert podwykonawców zawierających jakieś wartości, których prezentacja w złożonych wyjaśnieniach daje odpowiednią sumę, ale wykazanie, że oferta ta odpowiada swoim zakresem danej pozycji kosztorysu oraz co wpłynęło na jej wartość. Oczywiście samodzielne twierdzenia wyjaśniającego, iż z uwagi na długoletnią współpracę z danym podmiotem może liczyć na znaczne upusty jest całkowicie pozbawione sensu bez przedłożenia stosownych dowodów w tym zakresie. Co najmniej zastanawiającym przy tego typu wyjaśnieniach są powody dla jakich podwykonawca byłby w stanie oferować realizację danego zakresu poniżej kosztów jego wykonania li tylko z powodu, że np. współpracował przy realizacji wcześniejszych robót, zwłaszcza gdy mamy do czynienia z różnicami na poszczególnych pozycjach w stosunku do ofert konkurencji sięgających kilkuset tysięcy, a nawet kilku milionów złotych. Odwołujący powołał w tym miejscu i zacytował fragment wyroku Izb z dnia 16 listopada 2020 r. w sprawie pod sygn. KIO 2519/20. COLAS RAIL do treści wyjaśnień z dnia 03.11.2023 r. załączył kosztorys szczegółowy (Załącznik nr 3) oraz „wyciąg z kosztorysu inwestorskiego” (Załącznik nr 4). Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, iż należy w sposób krytyczny należy również odnieść się d​ o przedstawianych szczegółowych kalkulacji cenowych, które zawierają jedynie rozbicie ceny globalnej z podziałem na: koszty pośrednie, zysk, robociznę, koszty sprzętu, koszty materiałów. Wyjaśnienia i załączone dowody w żaden sposób nie wyjaśniają natomiast skąd wzięły się te ceny. Przyjmując nawet, że ceny te wynikają z przemnożenia przyjętych cen jednostkowych przez ilość przyjętych cen materiałów, roboczogodzin niezbędnych d​ o wykonania, kosztów jednostkowych sprzętu itp. to w wyjaśnieniach brak jest jakiejkolwiek odpowiedzi, w jaki sposób COLAS RAIL uzyskał poszczególne ceny jednostkowe oraz ilości robót koniecznych do wykonania i czy są one realne i osiągalne dla tego wykonawcy. Podsumowywująca Odwołujący podał, iż COLAS RAIL wyjaśnienia rażąco niskiej ceny sprowadził w gruncie rzeczy do jednego zdania, które w ocenie tego wykonawcy powinno usatysfakcjonować Zamawiającego oraz uczynić zadość wymaganiom stawianym przez ustawę , a mianowicie: „Obiektywnymi czynnikami, które pozwoliły na skalkulowanie ceny na zaoferowanym poziomie jest wysoki profesjonalizm Wykonawcy oraz doświadczenie, które zdobył na międzynarodowych projektach inwestycyjnych”. Tym samym uznać należy w ślad za przywołanym orzeczeniem KIO iż: W razie przedstawienia wyjaśnień nie spójnych, lakonicznych, zbyt ogólnych i nie załączenia dowodów brak jest podstaw do ponownego wezwania i sytuacja taka powinna skutkować odrzuceniem oferty przez Zamawiającego, który zobowiązany jest do rzetelnej analizy składanych przez Wykonawców wyjaśnień. (wyrok KIO z dnia 17 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2679/20). Czyn nieuczciwej konkurencji w postaci przenoszenia kosztów wykonania danej pozycji do innej pozycji, złożenie oferty niezgodnie z wymaganiami SWZ Odwołujący powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej podał, że ustawa nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji przez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 09 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09 Sąd Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej ​z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 2786/15). W myśl art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2016 r. KIO 2091/16: "Dobre obyczaje, na które się powołuje w cytowanym przepisie (art. 3 ust. 1 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu." Odwołujący podał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (tak np. w wyrokach Izby: z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 473/17; z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 7/13; z dnia 14 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1240/13, KIO 1246/13, KIO 1248/18; z dnia 26 września 2012 r. sygn. akt KIO 1934/18; z dnia 5 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 640/11). Podobne stanowisko zostało wyrażone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (Kontrola UZP nr UZP/DKD/KND/14/13). Odwołujący wskazał, że powyżej przytoczone stanowiska orzecznictwa są o tyle istotne ​ kontekście niniejszego Postępowania, gdyż Zamawiający w rozdział XVII pkt. 2 SW Z zastrzegł:2. Poszczególne ceny w jednostkowe każdej pozycji Oferty powinny uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z realizacją danej pozycji i nie mogą być przenoszone do innych pozycji. Odwołujący wskazał, pomimo że przedmiotowe zamówienie przewidziane jest do realizacji ​ formule projektuj buduj to koszty wykonania danych pozycji RCO nie mogą być przenoszone do innych pozycji RCO. w Odwołujący wskazuje, iż COLAS RAIL niewątpliwie dokonał manipulacji kosztami wykonania pozycji nr 2.2; 2.3; 2.4. i 2.5 RCO. Twierdzenia COLAS RAIL na temat wnikliwej analizy oraz rzetelnego opracowania wyceny na wykonanie robót w branży automatyka, nie mogą podlegać na prawdzie. Wykonawca ten za wykonanie robót w ramach pozycji nr 2.2; 2.3; 2.4. i 2.5 RCO przypisał tę samą wartość tj. kwotę 4 025 000,00 PLN netto: W tym miejscu w odwołaniu tabela Odwołujący podał, że każdy z oferentów zróżnicował wartość ceny dla poszczególnych pozycji RCO dotyczących branży automatyka. Również ceny w kosztorysie inwestorskim zostały przyjęte w sposób różny – uzależniony od zakresu robót koniecznego do wykonania w ramach każdej z przywołanych pozycji RCO dla branży automatyka. Uzasadnieniem powyższego jest fakt, iż każda z tych pozycji zawiera inny zakres robót koniecznych d​ o wykonania, a w konsekwencji niemożliwym jest przyjęcie tych samych wartości cenowych jak uczynił to COLAS RAIL dla różnych zakresów robót wymienionych dla pozycji nr 2.2, 2.3, 2.4, 2.5 RCO. W tym miejscu w odwołaniu tabela Powoduje to w ocenie Odwołującego konieczność przyjęcia, iż COLAS RAIL dokonał nierzetelnej wyceny tych zakresów robót lub dokonał przeniesienia kosztów wykonania tych robót do innych pozycji RCO co zostało wyraźnie zakazane w rozdziale XVII pkt. 2 SWZ. Tym samym przedstawienie jakichkolwiek kosztorysów szczegółowych należy przyjąć z​ a przygotowane intencjonalnie tj. w sposób powodujący dopasowanie wartości wskazanej ​ RCO do rozbicia ceny na poszczególne elementy składowe. Oczywistym jest, że sześciu spośród siedmiu w profesjonalnych oferentów w branży kolejowej nie mogło popełnić tak istotnego błędu w kalkulowaniu ceny ofertowej by dokonać rozróżnienia w wartościach robót za poszczególne pozycji RCO w branży automatyka. COLAS RAIL w wyjaśnieniach z dnia 17.11.2023 r. stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 14.11.2023 r. podał w sposób nieprawidłowy oraz niezgodny z​ wymaganiami SW Z i PFU gdzie w kosztorysie ujęta została wymiana urządzeń zewnętrznych (napędy zwrotnicowe, sygnalizatory) w tym sieci kablowe na posterunkach Papowo Toruńskie, Turzyno, Kowalewo Pomorskie i Wąbrzeźno. COLAS RAIL w złożonych wyjaśnieniach wskazał, iż urządzenia zewnętrzne w tym napędy zwrotnicowe, liczniki osi, sieci kablowe dla poszczególnych posterunków zostały ujęte w następujących pozycjach RCO: • Papowo Toruńskie w pozycji 2.2 RCO (pozycje kosztorysu 9 d.1.2 do 16 d.1.2), • Turzno w pozycji 2.3 RCO (pozycje kosztorysu 10 d.1.2 do 19 d.1.2), • Kowalewo Pomorskie w pozycji 2.3 RCO (pozycje kosztorysu 6 d.1.2 do 13 d.1.2), • Wąbrzeźno w pozycji 2.4 RCO (pozycje kosztorysu 9 d.1.2 do 16 d.1.2). W ocenie Odwołującego wycena urządzeń zewnętrznych w tym napędów zwrotnicowych, liczników osi, sieci kablowych dla posterunku: •Kowalewo Pomorskie powinna zostać ujęta w pozycji 2.4 RCO, a nie w poz. 2.3 RCO •Wąbrzeźno powinna zostać ujęta w pozycji 2.5 RCO, a nie w pozycji 2.4 RCO COLAS RAIL w tych samych wyjaśnienia błędnie dokonał uwzględnienia kosztów wykonania sygnalizatorów świetlnych w poz. 2.1 RCO: Wymianę sygnalizatorów świetlnych na przedmiotowych posterunkach, Wykonawca ujął ​w pozycji 2.1 RCO - Zabudowa infrastruktury dla blokady liniowej i izolacji szlakowej zgodnie z obowiązującymi przepisami na odcinku Toruń Wschodni – Wąbrzeźno. W ocenie Odwołującego wycena tych elementów powinna zostać uwzględniona odpowiednio w pozycjach 2.2., 2.3, 2.4, 2.5 RCO. Tym samym w ocenie Odwołującego COLAS RAIL dokonał nieuprawnionego wbrew treści rozdziału XVII pkt. 2 SW Z przeniesienia kosztów wykonania robót w ramach danej pozycji d​ o innej pozycji. Powyższe i tak nie stanowi o istocie manipulacji cenami wykonania robót branży automatyka, gdyż COLAS RAIL jak zostało to wskazane powyżej dokonał nieuzasadnionego zaniżenia kosztów realizacji robót w ramach branży automatyka oraz transferu kosztów tych pozycji do innych pozycji kosztorysu ofertowego w szczególności d​ o pozycji RCO obejmujących wykonanie robót torowych. Powyższe potwierdza, iż oferta złożona przez COLAS RAIL została złożona niezgodnie z​ wymaganiami SWZ, zawiera rażąco niską cenę za istotne elementy zamówienia, a​ w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji co powinno powodować jej odrzucenie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W odniesieniu do obu spraw odwoławczych: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołań. Odwołania zostały złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 grudnia 2023 roku od czynności z dnia 7​ grudnia 2023 roku, a kopie zostały przekazane w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że w odniesieniu do każdego z odwołań zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba nadmienia w tym miejscu w odniesieniu do argumentacji z odwołania sygn. akt KIO 3800/23, że wykonawca wykazuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, a nie „interesem we wniesieniu odwołania”, niemniej przedstawione uzasadnienie pozwala na weryfikację wykazanych przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy. Sygn. akt KIO 3800/23 Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 2 stycznia 2024 roku „Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania ​ całości. w Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia COLAS RAIL Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz COLAS RAIL S.A.S. z siedzibą we Francji, (dalej: „COLAS”) w piśmie z dnia 2 stycznia 2024 roku „Pismo procesowe Przystępującego po stronie Zamawiającego”. Izba, w trakcie rozprawy wydała postanowienie o dopuszczeniu dowodów złożonych ​ trakcie rozprawy przez COLAS: w -dowód nr 4 – opracowanie własne – zbiorcze zestawienie wszystkich ofert oraz wszystkich pozycji (taki dokument został załączony również do ww. pisma procesowego), -dowód nr 5 - Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25 września 2023 roku w postępowaniu Zabudowa zdalnego sterowania na nastawni w Siedlcach (sterowanie stacjami Platerów, Nimojki oraz Sokołów Podlaski. Izba, w trakcie rozprawy wydała postanowienie o dopuszczeniu dowodu załączonego i​ zawnioskowanego w odwołaniu, tj. Oferta Kombud na prace z branży SRK wraz z​ kosztorysem prac w branży SRK przygotowanym przez Odwołującego TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA. Izba, w trakcie rozprawy wydała postanowienie o dopuszczeniu dowodów złożonych ​ trakcie rozprawy przez Odwołującego: w -dowód nr 1 - oferta firmy Wossloh Cogifer Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z dnia 4 września 2023 roku z siedzibą w Bydgoszczy oraz oferta firmy Kolejowe Zakłady Nawierzchniowe „Bieżanów” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, -dowód nr 2 – Schemat istniejącego i proponowanego układu torowego na stacji Kowalewo Pomorskie, -dowód nr 3 – opracowanie własne – zestawienie tabelaryczne zawierające wartości oferty COLAS w pozycjach 2.2.-2.5 w porównaniu do średniej arytmetycznej wszystkich ofert, a także w szczególności do oferty ZRK-DOM oraz PPM-T. W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń Izba uznała: Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 18 ust. 1 ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. - art. 18 ust. 3 ustawy - Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. ), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w . - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 239 ustawy ust. 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. z dnia 13 maja 2022 r. : - art. 11 ust. 2 - Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W zakresie zarzutu nr 1 – naruszenie art. 226 ust 1 pkt. 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy COLAS RAIL Polska Sp. z o.o. pomimo, iż oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia w Postępowaniu – Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba ustaliła, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) w rozdziale XVII –sposób obliczenia ceny podał: 1. Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SW Z oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług. 2. Poszczególne ceny jednostkowe każdej pozycji Oferty powinny uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane z realizacją danej pozycji i nie mogą być przenoszone do innych pozycji. Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunku zamówienia została zawarta w art. 7 pkt 29 ustawy, który stanowi, że przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o​ udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba podkreśla, mając na uwadze podnoszone przez Odwołującego naruszenie prawa, ż​ e regulacja rozdziału XVII SW Z (sposób obliczenia ceny) związana jest ze sposobem obliczenia ceny oferty jaki w ramach przedmiotowego postępowania przewidział Zamawiający. Regulacja ta stanowi swoistą instrukcję, zgodnie z którą musi postępować wykonawca wyliczając cenę oferty. Warunki zamówienia do których referuje art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy zostały zdefiniowane w art. 7 pkt 29 ustawy. Zdefiniowane warunków zamówienia przez ustawodawcę podkreśla ich jednolite znacznie i odniesienie d​ o merytorycznych aspektów oświadczenia, które składane jest przez wykonawcę Zamawiającemu. Izba, mając na uwadze regulacje prawne, podziela stanowisko COLAS o tym, ż​ e niezgodność z warunkami zamówienia musi mieć charakter oczywisty i wynika z​ dokumentacji postępowania. Treścią oferty jest świadczenie wykonawcy, Odwołujący n​ ie kwestionuje braku zaoferowania zamówienia zgodnie wymaganiami przedmiotowymi, c​ o oznacza, że nie kwestionuje zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, które odnoszą się do „merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia” (Komentarz. Prawo zamówień publicznych. Wydanie II red. H. Nowak, M. Winiarz, 2023r. str.729). W ocenie Izby nie jest wystarczające wskazanie jedynie na treść rozdziału XVII SW Z, niezbędne było wykazanie przez Odwołującego, że w pozycjach 2.2 – 2.5, do jakich referuje w swoim odwołaniu, że nie zostały ujęte wszystkie koszty jakie powinny w ocenie Odwołującego być objęte tymi pozycjami, a co miałoby uzasadniać niezgodność oferty z​ warunkami zamówienia w znaczeniu jakie zakreśla ustawodawca. Odwołujący odnosi się globalnie do tych czterech ww. pozycji. W zasadzie argumentacja Odwołującego budowana jest w oparciu o to, że takie same kwoty dla tych pozycji skutkują przeniesieniem kosztów, czego w żaden sposób nie wykazuje oraz nie wiąże z oświadczeniem w warstwie merytorycznego świadczenia. Jednocześnie Izba dostrzega, że Odwołujący nie uzasadniając w żaden sposób kosztów jakie miałby zostać ujęte w danej pozycji (każdej z osobna) nie odnosi się do tego, do jakiej pozycji koszty mogły zostać przeniesione i w zasadzie, z której z​ tych czterech pozycji, czy z każdej czy z jakiejś konkretnej. Samo stwierdzenie Odwołującego, że ceny są takie same dla tych czerech pozycji nie uzasadnia przeniesienia kosztów z którejkolwiek pozycji, a w konsekwencji nie uzasadnia niezgodności oświadczenia z wymaganiami Zamawiającego. Izba podkreśla również, że Odwołujący odnosi się globalnie do tych czterech pozycji wskazując na ilości – różną liczby urządzeń, które należy zastosować w ramach danej pozycji ( liczba sygnalizatorów, napędów i liczników osi) przy czym w żaden sposób nie uzasadnia, że zgodnie z dokumentacją postępowania określone koszty miały zostać ujęte w określonej pozycji 2.2-2.5 RCO, aby świadczyć o tym, ż​ e nie ma zgodności oświadczenia woli wykonawcy COLAS co do oferowanego przedmiotu z wymaganiami SWZ. Wymaga także zaznaczenia, że mając na uwadze ustalenia stanu faktycznego jakie przedstawił w treści odwołania Odwołujący - w konsekwencji na jakich opierał swoje stanowisko - wynika, że pominął Odwołujący w zupełności pismo z dnia 3 listopada 2023 roku (tym samym treści w nim zawarte), a które stanowiło odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 października 2023 roku. W ocenie Izby potwierdza to jednocześnie brak odniesienia się do stanowiska COLAS z pisma z dnia 3 listopada 2023 roku, oraz pominięcie go w budowaniu argumentacji faktycznej. Z dokumentów załączonych d​ o wyjaśnień COLAS z dnia 3 listopada 2023 roku oraz wyjaśnień – które Odwołujący pomija nie odnosząc się w ogóle do tego wyjaśnienia wynika w sposób jednoznaczny, że zostały ujęte w poszczególnych pozycjach wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy. W zakresie zarzutu nr 2 – naruszenia art. 226 ust 1 pkt. 6 ustawy w związku z art. 239 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy COLAS RAIL Polska Sp. z o.o. pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej w Postępowaniu – Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba ustaliła, że: - COLAS został wezwany przez Zamawiającego pismem z dnia 26 październikach 2023 roku do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny (pismo w aktach sprawy odwoławczej), - w odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca COLAS złożył wyjaśnienia w dniu 3​ listopada 2023 roku (pismo w aktach sprawy odwoławczej) do wyjaśnień zostały załączone dokumenty (załączniki od 1 do 4 – tajemnica przedsiębiorstwa), - Zamawiający wezwał ponownie COLAS pismem z dnia 14 listopada 2023 roku do złożenia wyjaśnień (pismo w aktach sprawy odwoławczej), - COLAS pismem z dnia 17 listopada 2023 roku przedstawił wyjaśnienia (pismo w aktach sprawy odwoławczej) do wyjaśnień zostały załączone dokumenty (załączniki – tajemnica przedsiębiorstwa). Izba na wstępie podaje, że wykonawca w treści zarzutu odwołania powołał niewłaściwą podstawę prawną z ustawy Prawo zamówień publicznych tj. art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy. Prawidłowa podstawa prawna to art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba, wyjaśnia i podkreśla na wstępie, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego j​ est postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące Zamawiającego. Oznacza to, że ocenie w zakresie zarzutów odwołania podlegają t​ e czynności Zamawiającego podjęte w określonym stanie faktycznym, który wynika z​ akt sprawy postępowania o udzielnie zamówienia publicznego stanowiących akta postępowania odwoławczego. Wymaga zaznaczenia, podobnie jak przy rozpoznaniu zarzutu 1, mając na uwadze ustalenia stanu faktycznego jakie przedstawił w treści odwołania Odwołujący - w konsekwencji na jakich opierał swoje stanowisko - wynika, że pominął Odwołujący w zupełności pismo z dnia 3 listopada 2023 roku zawierające wyjaśnienia ceny oferty w zakresie objętym wezwaniem Zamawiającego z dnia 26 października 2023 roku. W ocenie Izby potwierdza to jednocześnie brak odniesienia się do stanowiska COLAS z pisma z dnia 3 listopada 2023 roku, oraz pominięcie go w budowaniu argumentacji faktycznej. Z dokumentów załączonych d​ o wyjaśnień COLAS z dnia 3 listopada 2023 roku oraz wyjaśnień – które Odwołujący pomija nie odnosząc się w ogóle do tego wyjaśnienia wynika, w sposób jednoznaczny, że zostały ujęte przez COLAS w poszczególnych pozycjach wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy. Przechodząc dalej w rozważaniach należy na wstępie wskazać, że regulacje prawne z art. 90 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t​ j. ustawy obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020 roku zbieżne są z regulacjami art. 224 oraz 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych, co oznacza, ż​ e cały dorobek orzeczniczy oraz stanowiska doktryny wypracowane w oparciu o wcześniej obowiązujące regulacje pozostaje aktualny w obowiązującym stanie prawny. Pozwala t​ o zatem na szerokie czerpanie wiedzy oraz korzystanie z utartych wykładni, wyjaśnień jak równie przyjętych w doktrynie i orzecznictwie stanowisk. Cena rażąco niska to cena oferty, za którą nie da się wykonać zamówienia – tak ​ sposób najbardziej prosty i zrozumiały można wytłumaczyć czym jest cena oferty rażąco niska. Cena rażąco niska to w cena, która jest nierealistyczna, nieadekwatna d​ o zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, a więc nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Cena rażąco niska to taka, za którą nie może wykonawca wykonać zamówienia w sposób zgodny z przedmiotem, rzetelny i prawidłowy. Izba podkreśla, że to po stronie Zamawiającego w procedurze udzielenia zamówienia publicznego ustawodawca wprowadził obowiązek dokonania oceny prawidłowości kalkulacji ceny oferty i oceny tego, czy cena zaoferowana w postępowaniu za realizację danego zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Ukształtowana, tak w obecnie obowiązującej ustawie jak i w ustawie z 2004 roku procedura wyjaśnienia ceny oferty polega na wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień, które Zamawiający poddaje ocenie. Na ich podstawie ocenia czy zaoferowana przez wykonawcę cena ofertowa nie jest rażąco niska. To po stronie wykonawcy pozostaje obowiązek wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska (art. 224 ust. 5 ustawy). Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 224 ustawy. Wykonawca obowiązany jest podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny taki jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacji warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej a zawartej w złożonej ofercie. Wyjaśnienia wykonawcy – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od konkretnego wykonawcy, ​ konkretnym postępowaniu, w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w ​ określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać n​ a te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające, a​ ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy z 2004 roku (obecnie art. 224 ustawy), a także wskazano na konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. W obecnie obowiązującym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując w przepisie art. 224 ust. 5 ustawy, że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub koszt nie zawiera rażąco niskiej ceny. To wykonawca musi wykazać to na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, czyli w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego stanowi sformalizowaną procedurę, która dzięki regulacjom ustawowym stanowi gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych takich jak równe traktowanie wykonawców ​ postępowaniu o udzielnie zamówienia oraz zachowanie konkurencyjności między wykonawcami. Każde odstępstwo w od formalizmu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego prowadzi do naruszenia procedury o zamówienie publiczne, a w konsekwencji naruszenie zasad prawa zamówień publicznych w stosunku do wykonawców, którzy składają w postępowaniu oferty. Wezwanie przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w ramach procedury z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy rodzi skutki w zakresie obowiązków wykonawcy, d​ o którego to wezwanie jest skierowane oraz rodzi obowiązki Zamawiającego, które s​ ą efektem skierowanego wezwania. Wymaga podkreślenia, że wykonawca zobowiązany jest zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy d​ o wykazania Zamawiającemu, że cena nie jest rażąco niska. Podkreślenia wymaga to, że obowiązek jaki statuuje ustawa nałożony jest na wykonawcę, po drugie wykonawca obowiązany jest do wykazania – co oznacza, że nie będzie wystarczające złożenie zapewnienia przez wykonawcę lecz niezbędne jest wykazanie takiego stanu rzeczy. Więcej zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy wykonawca w celu wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, składa dowody, które mają uwiarygodnić realność zaoferowanej ceny oferty. Powstały obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji zakres złożonych wyjaśnień może być kwestionowany w postępowaniu odwoławczym. Zakres złożonych wyjaśnień, ich precyzyjność i szczegółowość, czy też lakoniczność i​ ogólnikowość stanowią podstawę kształtowania zarzutu odwołania. Podkreślić należy, że to wykonawca jest dysponentem wiedzy na temat podstaw kształtowania i doboru elementów stanowiących podstawy wyliczenia ceny jego oferty co oznacza jednocześnie, że tylko taki wykonawca ma jednoznaczną i pełną świadomość tego co w cenie oferty zostało uwzględnione, jakie elementy stanowią szczególnie sprzyjające warunki kalkulacji ceny oferty oraz jaki ma to wpływ na całość oferty cenowej lub na poszczególne jej elementy. Podkreślenia wymaga, że elementy szczególnie korzystne, wpływające na wysokość ceny oferty znane są wyłacznie samemu wykonawcy, a ich źródło powinno znaleźć odzwierciedlenie w dowodach składanych Zamawiającemu. Izba wskazuje, że zgodnie z ustawą Zamawiający nie ma podstawy żądania określonego katalogu dowodów, niemniej nie oznacza to braku konieczności przedstawienia dowodów, tym bardziej w zakresie tych elementów ceny, które są szczególnie korzystne dla wykonawcy i pozwalają na skalkulowanie ceny oferty na tak niskim jak w rozpoznawanym przypadku poziomie. Izba podkreśla, że Zamawiający nie ma obowiązków określania katalogu dowodów, wręcz ​ ocenie Izby nie jest do tego uprawniony aby określać katalog dowodów jakie ma złożyć wykonawca, bowiem w zakreślenie danego katalogu dowodów stanowiłoby ograniczenie ​ możliwości prezentacji stanowiska wykonawcy. w Izba poddała ocenie dokumenty przedstawione przez COLAS przy wyjaśnieniach z​ dnia 3 listopada 2023 roku oraz przy wyjaśnieniach z dnia 17 listopada 2023 roku. Podkreślić należy, co zostało już przedstawione wyczerpującą powyżej, że Odwołujący pominął w ustaleniach faktycznych pismo z dnia 3 listopada 2023 roku. Pominięto tym samym w argumentacji odwołania całe stanowisko prezentowane przez COLAS w piśmie z​ dnia 3 listopada br. oraz dowody załączone do tego pisma. Odwołujący w żaden sposób nie kwestionuje argumentacji jaka została przedstawiona przez COLAS w zakresie istotnych części składowych dotyczących pozycji RCO – poz. nr 2.2; 2.3; 2.4. i 2.5.. Samo stwierdzenie w treści odwołania, nawet bez odniesienia do konkretnego pisma, ż​ e wyjaśnienia są ogólne i nieprecyzyjne nie jest wystarczającą argumentacją aby uznać, ż​ e cena oferty COLAS jest zaniżona. W wyjaśnieniach z dnia 3 listopada 2023 roku wykonawca COLAS przedstawił stanowisko odnośnie kalkulacji ceny oferty w zakresie istotnych części składowych jakie zostały objęte wezwaniem z dnia 26 października 2023 roku. COLAS wskazał, że pozycje RCO – poz. nr 2.2; 2.3; 2.4. i 2.5 uwzględniają wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane ​z realizacją danej pozycji i nie nastąpiło ich przeniesienie do innych pozycji, podał, że ceny uwzględniają koszty zgodne z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, wszelkie koszty i​ należności publiczne wymagane zgodnie z przepisami w zakresie prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego. Wykonawca COLAS wyjaśnił, że ceny w poszczególnych ww. pozycjach zostały wyliczone ściśle według dokumentacji przetargowej, w szczególności PFU. Wykonawca oświadczył, że przyjęte do wyceny materiały oraz urządzenia spełniają parametry opisane w dokumentacji przetargowej, w szczególności PFU, posiadają stosowne aprobaty techniczne, certyfikaty i dopuszczenia; przyjęty sposób wykonania robót objętych przedmiotem zamówienia jest zgodny z technologiami opisanymi w PFU; ceny uwzględniają pełny zakres technologii oraz wszelkie materiały i sprzęt potrzebny do zrealizowania zakresu robót wynikającego z dokumentacji przetargowej, w szczególności PFU, obowiązujących norm i przepisów. COLAS podał również, że planuje częściowo wykorzystać również park maszynowy, który posiada po zrealizowanych już zadaniach, w tym dla Zamawiającego. Wykorzystanie posiadanego parku maszynowego prowadzi do wyłączenia kosztu zakupu lub najmu specjalnie dla potrzeb realizacji zadania. Żadnych z tych informacji Odwołujący nie zakwestionował. Nie odniósł się do żadnego z tych argumentów wykonawcy COLAS w jakikolwiek sposób kwestionując zasadność podnoszonych argumentów w składanym wyjaśnieniu. COLAS podał również, że na cenę oferty miały wpływ koszty materiałów i usług dla kluczowych elementów branży automatyki, potwierdzone wyceną przedsiębiorców gotowych realizować prace w ramach ww. pozycji RCO dla przedmiotowej inwestycji, składając Zamawiającemu informacje cenowe jakie otrzymał (Załączniki nr 1 i 2 – tajemnica przedsiębiorstwa). Również wykonawca COLAS wyjaśnił, że w sposób rzetelny i zgodny ze stawkami rynkowymi, obliczył i przedstawił cenę ofertową w przedmiotowym postępowaniu, w tym dla pozycji nr: 2.2, 2.3, 2.4. i 2.5. RCO. Wykonawca w swoich obliczeniach uwzględnił obowiązujące stawki rynkowe za poszczególne materiały, sprzęt i roboty, jak również przewidział marżę. Na potwierdzenie tego przedstawił kosztorysy szczegółowe dla pozycji nr 2.2, 2.3, 2.4. i 2.5. RCO (Załącznik nr 3 – tajemnica przedsiębiorstwa). Przedstawił także, wykonaną przez osobę trzecią posiadającej uprawnienia Projektanta branży sterowania ruchem kolejowym bez ograniczeń szacunkową wycenę wykonania robót dla branży automatyki zgodnie z dokumentacją postępowania przetargowego, w szczególności PFU - odpowiednik uproszczonego kosztorysu inwestorskiego (Załącznik nr 4 „Wyciąg z kosztorysu inwestorskiego” dla robót branży automatyki – tajemnica przedsiębiorstwa). Wymaga podkreślenia, że zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami oraz dowodami jakie zostały przedstawione przez Odwołującego wynika w sposób jednoznaczny, że cena oferty została oparta na ofertach handlowych podwykonawców, uwidoczniona w kosztorysach szczegółowych przygotowanych przez COLAS i załączonych do wyjaśnień, oraz zweryfikowana w wyciągu kosztorysu inwestorskiego. Izba podkreśla ponownie, ż​ e Odwołujący w żaden sposób nie kwestionował tych dokumentów. Wyjaśnienia z dnia 3 listopada w sposób przejrzysty odnoszą się do elementów jakie wpłynęły na dokonaną wycenę, przy czym te treści Odwołujący w zupełności pominął. Wymaga również odnotowania, że Odwołujący nie odnosi się do treści wyjaśnień z dnia 1​ 7 listopada 2023 roku, a które powołał w stanie faktycznym odwołania. Wykonawca COLAS między innymi wyjaśnił, że wymianę urządzeń zewnętrznych w tym sieci kablowej na posterunkach Papowo Toruńskie, Turzno, Kowalewo Pomorskie i Wąbrzeźno ujęto w Cenie oferty Wykonawcy. Zgodnie załącznikiem nr 3 do wyjaśnień z dnia 03.11.2023 r. – kosztorysy szczegółowe oferty Wykonawcy dla pozycji 2.2, 2.3, 2.4 i 2.5 RCO, Wykonawca ujął zabudowę urządzeń zewnętrznych w tym napędy zwrotnicowe, liczniki osi, sieci kablowe na posterunku: • Papowo Toruńskie w pozycji 2.2 RCO (pozycje kosztorysu 9 d.1.2 do 16 d.1.2), • Turzno w pozycji 2.3 RCO (pozycje kosztorysu 10 d.1.2 do 19 d.1.2), • Kowalewo Pomorskie w pozycji 2.3 RCO (pozycje kosztorysu 6 d.1.2 do 13 d.1.2), • Wąbrzeźno w pozycji 2.4 RCO (pozycje kosztorysu 9 d.1.2 do 16 d.1.2). Wymianę sygnalizatorów świetlnych na przedmiotowych posterunkach, Wykonawca ujął ​ pozycji 2.1 RCO - Zabudowa infrastruktury dla blokady liniowej i izolacji szlakowej zgodnie z obowiązującymi w przepisami na odcinku Toruń Wschodni – Wąbrzeźno. Niemiej w żaden sposób wykonawca nie odnosił się do tego stanowiska. Nie wskazywał niezasadności twierdzeń COLAS. W odniesieniu do przedstawionej przez Odwołującego oferty załączonej do odwołania – oferta Kombud na prace w branży SRK (tajemnica przedsiębiorstwa) Izba w pierwszej kolejności wyjaśnia i podkreśla, że COLAS złożył oświadczenie na rozprawie, że w dniu 2​ 1 grudnia 2023 roku otrzymał od Zamawiającego ofertę Kombud stanowiącą załącznik d​ o odwołania. Izba zaznacza również w tym miejscu, że COLAS szeroko odnosi się do oferty Kombud w piśmie procesowym. Izba wskazuje, że odnoszenie się do oferty Kombud przez Odwołującego nie przesądzają o​ braku możliwości skalkulowania ceny oferty COLAS w pozycjach 2.2 – 2.5 na określonym przez COLAS poziomie. Odwołujący pomija argumentację COLAS. Z treści pisma procesowego COLAS, które nie zostało w żaden sposób zakwestionowane przez Odwołującego, wynika jednoznacznie, że cena oferty Odwołującego w części odnoszącej się do robót objętych ofertą podwykonawcy jest niższa niż to, co podane zostało przez podwykonawcę w jego ofercie cenowej dla Odwołującego. W ocenie Izby dowodzi to tego, ż​ e nie cena oferty podwykonawcy kształtuje cenę oferowaną w postępowaniu czy t​ eż poziomy cen rynkowych jakie powinny być odwodnieniem oceny, co wydaje się chciał wykazać Odwołujący. Sam Odwołujący nie bazował na cenie podwykonawcy co oznacza, ż​ e nie sposób podzielić argumentację Odwołującego odnoszącą się do odnoszenia ceny COLAS w pryzmacie cen z oferty złożonej Odwołującemu przez Kombud. Izba wskazuje, że fakt, że wycena dokonana przez COLAS jest niższa niż oferta Odwołującego w zakresie określonych pozycji, części składowych oferty, również n​ ie dowodzi w żaden sposób tego, że oferta Odwołującego jest nieprawidłowo skalkulowana. Takie samo stanowisko odnosi się do porównywania cen uśrednionych złożonych ofert. Takie okoliczności dowodzą tylko tego, że ceny w postępowaniu o zamówienie są rożne, ale właśnie to jest domena konkurencyjności. Samo stwierdzenie, że określone kwoty dla określonych pozycji RCO, które zostały skalkulowane na takim samym poziomie muszą być oderwane od realnych kosztów wykonania tych prac nie uzasadnia w żaden sposób, ż​ e zaoferowane ceny dla tych pozycji są rażąco niskie. Wymaga przypomnienia, ż​ e to po stronie Odwołującego kształtuje się ciężar dowiedzenia okoliczności, z których wywodzi korzystne dla siebie skutki (art. 534 ustawy). Postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i one mają obowiązek argumentowania i wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Nie zastępuje wymaganej argumentacji faktycznej również powoływanie i cytowanie wyroków Izby. Faktycznie właściwe i zasadne jest wskazanie na orzeczenia Izby ale koniecznym jest odniesienie się przez Odwołującego do wskazania jakie to informacje w wyjaśnieniach COLAS były nieprecyzyjne, ogólne i dlaczego w ocenie Odwołującego ww. pozycjach RCO niemożliwe było skalkulowanie cen, tak jak to zrobił COLAS. W ocenie Izby, mając na uwadze treść wyjaśnień złożonych przez COLAS oraz złączników do tych wyjaśnień Zamawiający prawidłowo dokonał oceny wyjaśnień COLAS dotyczących cen zaoferowanychdla pozycji nr 2.2, 2.3, 2.4. i 2.5. RCO. W zakresie dowód przedstawionych przez COLAS tj. dowód nr 5 Izba uznała, że bez znaczenia dla rozpoznania przedmiotowego odwołania są stanowiska Zamawiającego (inny oddział) wyrażone w ramach innych postępowań o udzielnie zamówienia publicznego. Czynności podjęte w innym postępowaniu w żaden sposób ani nie uzasadniają czynności podejmowanych w kolejnym postepowaniu o zamówienia, jak również dotyczą zupełnie innego zakresu przedmiotowego. Izba dokonując oceny czynności Zamawiającego w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego tj. objętym odwołaniem nie dokonuje porównania czynności zamawiającego z innych postępowań. Przedstawione zestawienie ​ dowodzie nr 4 przez COLAS stanowi jedynie prezentację danych objętych ofertami. Okoliczność, że inne oferty, oferta w Odwołującego w określonych pozycjach mających różny zakres przedmiotowy została wyceniona w taki sam sposób nie stanowi dowodu na nic innego jak tylko potwierdzenie, że taka wycena w określonych pozycjach jest. Nie dowodzi to w żaden sposób poprawności wyceny oferty COLAS, co powoduje, że dowód ten jest bezprzedmiotowy. W zakresie zarzutu nr 3 – naruszenie art. 18 ust. 1 ustawy w zw. z art. 11 ustawy z​ dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia w całości dokumentacji złożonej przez wykonawcę COLAS RAIL Polska s​ p. z o.o. wraz z wyjaśnieniami z dnia 17 listopada 2023 roku w zakresie ceny oferty, pomimo niewykazania przez ww. wykonawcę, iż ww. dokumentacja zawiera informacje stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa – Izba zarzut uznała za niezasadny. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy zasadą prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność postępowania. Ustawodawca dopuścił jednakże prawo wykonawcy do nie ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Walor informacji jakie są zastrzegane z uwagi na ich charakter ma lub może mieć dla danego podmiotu wartość, której czasami nawet nie sposób określić. Niemniej jeżeli wykonawca decyduje się na objęcie danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa powinien poczynić wszystko czego wymagają regulacje prawne, aby ta ochrona była skuteczna. Wykazanie (art. 18 ust. 3 ustawy), że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi obowiązek wykonawcy, to na nim spoczywa odpowiedzialność, która materializuje się w prowadzeniu argumentacji oraz składaniu dokumentów potwierdzających okoliczności jakie legły u​ podstaw zastrzeżenia. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo n​ ie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji l​ ub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym zostaje zakreślony krąg informacji jakie skutecznie wykonawca może objąć zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Na wstępie Izba wskazuje, że zarzut odwołania oparty jest o pismo z dnia 1​ 7 listopada 2023 roku, które zostało złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14 listopada 2023 roku (a nie 26 października 2023 roku). Tym samym w całości pominięte zostało przez Odwołującego pismo z dnia 3 listopada 2023 roku złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 26 października 2023 roku, a do którego również zostały załączone załączniki objęte tajemnicą przedsiębiorstwa (zał. 1-4) oraz załączniki w postaci dokumentów uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednoznacznie zatem wynika z ustaleń, ż​ e Odwołujący nie kwestionował objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji przedstawionych w załącznikach do pisma z dnia 3 listopada 2023 roku, a złożonych n​ a poparcie argumentacji odnoszącej się do wyliczenia cen pozycji 2.2 – 2.5 RCO. Izba wskazuje, że pismo COLAS z dnia 17 listopada 2023 roku jest dokumentem jawnym, tajemnicą przedsiębiorstwa zostały objęte załączniki do tego pisma (trzy załączniki). Odwołujący w swoim stanowisku, poza szeroką prezentacją orzecznictwa i stanowisk doktryny, wskazał, że w COLAS nie wykazał jaka jest wartość gospodarcza zastrzeżonych przez niego informacji przez opisanie tej wartości i wskazanie odpowiedniej kwoty. Izba w tym zakresie stwierdza, że żaden z obowiązujących przepisów nie wymaga o​ d wykonawcy wskazania konkretnych kwot uzasadniających wartość gospodarczą chronionych informacji. Nie sposób utożsamiać wykazania wartości gospodarczych z​ podaniem kwot, choć istnieją okoliczności w jakich te wartości są możliwe do podania. Izba podkreśla, że tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzega się w zasadzie „na przyszłość”, aby chronić dane informacje, co w efekcie powoduje, że w wielu przypadkach wyliczenie wartości może być możliwe dopiero na późniejszym etapie. Jednocześnie po stronie Odwołującego brak jest jakiejkolwiek argumentacji odnoszącej się do treści pisma z dnia 17 listopada 2023 roku, w których wyjaśnia wykonawca, jakie okoliczności stanowią o wartościach gospodarczych zastrzeżonych informacji. W zakresie dowodów potwierdzających to, że COLAS chroni informacje jednoznacznie ​ punkcie 6 pisma wykonawca przedstawił wyjaśnienia w tym zakresie: w Wykonawca zabezpieczył posiadane zasoby oraz stosowane procedury, poprzez pozyskanie od ww. osób zajmujących się przygotowywaniem ofert: (i) Oświadczeń o zobowiązaniu do zachowania poufności danych, tajemnicy przedsiębiorstwa oraz tajemnicy służbowej oraz (ii) Oświadczeń dotyczących ochrony danych osobowych. Ponadto Wykonawca regularnie przeprowadza obowiązkowe szkolenia pracowników z zakresu ochrony informacji poufnych i obowiązku zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Umowy o pracę ww. pracowników działu przygotowania ofert stanowią o obowiązku zachowania poufności (…) Izba stoi na stanowisku, że nie ma regulacji prawnej nakazującej złożenie określonych dokumentów potwierdzających ww. informacje. Fakt złożenia oświadczenia w tym zakresie przez wykonawcę COLAS potwierdza stosowanie określonych procedur. Jednocześnie ​ posiadaniu Zamawiającego były dokumenty załączone do pisma z dnia 3 listopada 2023 roku, które Odwołujący w pominął. W ocenie Izby nie sposób sprowadzać obowiązku wykazania jedynie do składania określonych dokumentów jakie w danym postępowaniu wskazuje podmiot kwestionujący skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Złożone przez COLAS oświadczenia co do podejmowanych czynności w zakresie och…

…Sygn. akt: KIO 719/22 WYROK z dnia 26 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Ernest Klauziński Anna Osiecka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 4 kwietnia 2022 r. oraz 21 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Serwis Pojazdów Szynowych spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Lisim Ogonie oraz PUBLIC TRANSPORT SERVICE spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Koleje Mazowieckie - KM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy PESA Mińsk Mazowiecki spółki akcyjnej z siedzibą w Mińsku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z pkt 4 litera c) petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, wobec jego wycofania przez Odwołującego. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy), stanowiącą poniesiony przez Zamawiającego koszt z tytułu opłaty od pełnomocnictwa. 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 634 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery złote, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz opłaty od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 719/22 UZASADNIENIE Koleje Mazowieckie - KM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn. „Naprawy w poziomie utrzymania P4 33 ezt serii EN57 zmodernizowanych według dokumentacji serii EN57AKM”, znak: MWZ5.27.2.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/S 006-012834. Przedmiotowe postępowanie jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Serwis Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Lisim Ogonie oraz PUBLIC TRANSPORT SERVICE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 14 marca 2022 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1) czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę PESA Mińsk Mazowiecki S.A., ul. gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki (dalej: „PESA”, poprzednia nazwa Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A.), jako najkorzystniejszej oferty, 2) czynności badania i oceny oferty przez wykonawcę PESA, 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy PESA z przyczyn wskazanych w odwołaniu, 4) zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, ewentualnie 5) zaniechania czynności wezwania PESA do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PESA mimo tego, iż zaoferowany przez niego maksymalny termin wykonania naprawy w poziomie utrzymania P4 wraz z modyfikacją każdego ezt w terminie nie dłuższym niż 35 dni kalendarzowych, licząc od dnia przekazania ezt do naprawy, jest nierealny i miał na celu jedynie uzyskanie najwyższej liczby punktów w ramach kryterium pozacenowego, a tym samym uniemożliwienie dostępu do zamówienia pozostałym wykonawcom, co stanowi czyn nie-uczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 2) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PESA, w sytuacji, gdy zaoferowana przez ww. wykonawcę cena jest pozorna, nierealna, zaniżona, poniżej kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, wskazana przez PESA na takim poziomie wyłącznie w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia i uniemożliwienie innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty PESA, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej polegającej na wylegitymowaniu się przez wykonawcę, że w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie co najmniej jedną usługę obejmującą swoim zakresem wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania co najmniej pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 120 km/h, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł netto (słownie: jeden milion złotych 00/100 netto). 4) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 204 ust. 1 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PESA jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, ewentualnie naruszenie 5) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a mianowicie poprzez zaniechanie wezwania PESA do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnych części składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy PESA jako najkorzystniejszej, 2) ponownego badania i oceny oferty złożonej przez PESA, 3) odrzucenie oferty wykonawcy PESA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4) odrzucenie oferty wykonawcy PESA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 5) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. ewentualnie 6) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy PESA jako najkorzystniejszej oferty; 7) wezwanie PESA do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnych części składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i odrzucenia oferty tego wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po weryfikacji ww. wyjaśnień. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący argumentował że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to odrzuciłby ofertę PESA lub ewentualnie dokonałby wezwania PESA do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, a następnie odrzucenia oferty złożonej przez PESA z postępowania z powodów opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada legitymację do kwestionowania prawidłowości badania oferty złożonej przez PESA i podnoszenia przesłanek i podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania. Zdaniem Odwołującego w przypadku uznania przez Izbę zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący ma realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wniósł o wystąpienie przez Krajową Izbę Odwoławczą do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego o udostępnienie złożonych przez PESA Mińsk Mazowiecki S.A. (wcześniejsza nazwa: Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A.) wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty złożonej w przetargu nieograniczonym pn. „Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania dla 5. elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57AL” (2021/S 046-115882). Odwołujący wskazał, że według jego wiedzy ww. wyjaśnienia objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa PESA i z tego względu Odwołujący nie ma możliwości ich pozyskania. Odwołujący wyjaśnił, że w ww. przetargu (którego przedmiot był zbieżny z niniejszym postępowaniem) PESA złożyła 14.04.2021 roku ofertę na kwotę 7.896.600,00 zł brutto (6.420.000 zł netto), co przekłada się na koszt wykonania przeglądu na jednym pojeździe na kwotę 1.284.000,00 zł netto, a więc za kwotę wyższą niż w niniejszym postępowaniu przetargowym (1.230.700,00 zł netto). W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez PESA Mińsk Mazowiecki S.A. ww. przetargu umożliwią ustalenie przez Krajową Izbę Odwoławczą jakie koszty wykonania przeglądu i tym samym jaki zysk zostały wówczas przyjęty przez PESA i tym samym, czy możliwe było zaoferowanie ceny jeszcze niższej w niniejszym postępowaniu, mając na uwadze diametralną zmianę sytuacji gospodarczej w Polsce i na Świecie pomiędzy dniem 14.04.2021 roku, a dniem 07.02.2022 roku. Ad zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający dwukrotnie przeprowadził postępowanie na realizację przedmiotowego zamówienia. Pierwsze postępowanie zostało unieważnione z uwagi na fakt, że najkorzystniejsza oferta przekraczała budżet Zamawiającego. W obydwu postępowaniach oferty złożyli ci sami wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert (Rozdział XVI SWZ): Kryterium cena - 90% Kryterium Twn - termin wykonania naprawy P4 każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego - 10%. Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca PESA, w formularzu ofertowym przedmiotowego postępowania wskazał, w pkt 7, że zobowiązuje się wykonać naprawę w poziomie utrzymania P4 wraz z modyfikacją każdego ezt w terminie nie dłuższym niż 35 dni kalendarzowych, licząc od dnia przekazania ezt do naprawy. Powyższy termin jest aż o 10 dni krótszy niż ten, zaoferowany przez PESA w ofercie z dnia 5 listopada 2021 r. Wynikałoby z tego, że w okresie od dnia 5 listopada 2021 r. (pierwsza oferta PESA) do dnia 5 lutego 2022 r. (druga oferta PESA) wystąpiły jakieś nadzwyczajne okoliczności, które umożliwiły ww. wykonawcy skrócenie terminu realizacji naprawy ezt aż o 10 dni (czyli to przede wszystkim producenci, autoryzowani serwisanci musieliby zupełnie zmienić dotychczasowy czas realizacji) - czemu Odwołujący stanowczo zaprzecza. Poniżej tabela wskazująca na skalę zmian w zakresie terminu w ofertach złożonych przez PESA na ten przedmiot zamówienia na przestrzeni 3 miesięcy. I oferta PESA złożona w unieważnionym postępowaniu MWZ5.27.55.2021 Data podpisania oferty 5 listopada 2021 r. Zadeklarowany przez PESA maksymalny termin naprawy ezt 45 dni kalendarzowych Cena oferty brutto 68 166 848 zł II oferta PESA złożona w aktualnym postępowaniu MWZ5.27.2.4.22 Data podpisania oferty 5 lutego 2022 r. Zadeklarowany przez PESA maksymalny termin naprawy ezt 35 dni kalendarzowych Cena oferty brutto 49 954 113 zł Przez zaoferowanie maksymalnego terminu realizacji naprawy na poziomie 35 dni wykonawca PESA otrzymał maksymalną ilość punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert - tj. 10. Odwołujący zauważył, że Wykonawca PESA w drugim postępowaniu zaoferował termin wykonania krótszy o ponad 20% przy jednoczesnej obniżce ceny o blisko 30%. Zdaniem Odwołującego jest to trudne do wytłumaczenia z punktu widzenia ekonomicznogospodarczego, w szczególności w dobie pandemii oraz zmian wprowadzonych w Polsce chociażby poprzez przepisy Nowego Ładu. Odwołujący wskazał, że zadeklarowany przez PESA termin wykonania naprawy w poziomie utrzymania P4 wraz z modyfikacją każdego ezt w terminie nie dłuższym niż 35 dni kalendarzowych, licząc od dnia przekazania ezt do naprawy jest terminem nierealnym dla PESA i zaniżonym wyłącznie na potrzeby kryterium oceny ofert. Wskazać przy tym należy także, że w okresie 35 dni kalendarzowych może być aż 5 weekendów, co powoduje, że termin ten może wynosić 25 dni robocze. Odwołujący wskazał, że naprawa ezt na czwartym poziomie utrzymania polega na przeprowadzeniu naprawy okresowej o zakresie prac obejmującym przegląd podzespołów i zespołów połączonych z częściowym ich demontażem z pojazdu trakcyjnego oraz naprawę lub wymianę elementów zużytych bądź uszkodzonych. Czynności jakie należy podjąć celem naprawy w poziomie utrzymania P4 wraz z modyfikacją ezt oraz czas niezbędny na ich dokonanie obrazuje tabela stanowiąca załącznik nr 5 do odwołania. Odwołujący wskazał, że zgodnie z projektem umowy - § 2 Zakres naprawy w poziomie utrzymania P4: 1. W zakres naprawy w poziomie utrzymania P4 wchodzi zespół czynności niezbędnych do uzyskania stanu technicznego i parametrów technicznych określonych w przepisach i warunkach technicznych odbioru dla danej serii EZT i rodzaju naprawy. 2. Zakres naprawy w poziomie utrzymania P4 EZT, zgodnie z obowiązującą „Dokumentacją systemu utrzymania ezt EN57 z napędem asynchronicznym” zatwierdzoną Decyzją Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego nr DBK-512-166/2013 z dnia 16 sierpnia 2013 r. podzielono na: 1) stały zakres naprawy, tj. prace wykonywane zawsze podczas każdej naprawy zgodnie z postanowieniami właściwej dla danego pojazdu dokumentacji systemu utrzymania, 2) prace wykraczające poza stały zakres naprawy w poziomie utrzymania P4 (zwane pracami dodatkowymi), czyli prace konieczne do wykonania w czasie naprawy dla uzyskania stanu technicznego określonego w przepisach i warunkach technicznego odbioru, lecz nie występujące w każdej naprawie np. obręczowanie zestawu kołowego. Wykaz prac zaliczanych do grupy prac wykraczających poza stały zakres naprawy oraz zestawienie oferowanych cen jednostkowych za wykonanie tych prac stanowi załącznik nr 2 do umowy, 3) uzupełnienie braków, na które Zamawiający zamierza przeznaczyć dla jednego EZT kwotę w wysokości średnio 5 000,00 zł netto. 3. Zamawiający przewiduje wykonanie prac wykraczających poza stały zakres naprawy w poziomie utrzymania P4 elektrycznego zespołu trakcyjnego wg założeń prognostycznych z załącznika nr 2 do umowy, a także inne prace w zależności od potrzeb lub wskazane przez Zamawiającego, na które Zamawiający zamierza przeznaczyć dla jednego EZT kwotę w wysokości średnio 3 000,00 zł netto. 4. Zamawiający wymaga, aby w stałym zakresie naprawy, w trakcie wykonywanych napraw w poziomie utrzymania P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych, Wykonawca wykonał wszystkie prace wyszczególnione w dokumentacji systemu utrzymania, a także: 1) dokonał poprawek malarskich uszkodzonych powierzchni całego EZT za wyjątkiem podwozia, które należy zabezpieczyć w całości. Malowanie powinno być zgodne z obowiązującymi kartami UIC 842-2 „Warunki techniczne dla metod badań materiałów malarskich i szpachli.”, 842-5 „Wykonawcze warunki techniczne dotyczące zabezpieczenia antykorozyjnego oraz malowania wagonów i pojazdów trakcyjnych.” oraz 842-6 „Warunki techniczne kontroli jakości systemów malowania pojazdów kolejowych.” Wszelkie uszkodzenia malatury oraz wady mechaniczne pudła, np. porysowania, wykwity korozji i wgniecenia powinny być usunięte. W przypadku konieczności wykonania poprawek malarskich elementów demontowalnych z EZT malowanie elementów należy wykonać natryskowo (np. drzwi automatyczne, międzywagonowe, osłony, poręcze, klapy inspekcyjne i inne) po uprzednim przygotowaniu powierzchni, 2) wykonał powłoki lakiernicze „antygraffiti” na pudłach EZT, 3) dokonał przeglądu układów napędowych (silników trakcyjnych, przekładni), umożliwiającego eksploatację pojazdu do kolejnej naprawy w poziomie utrzymania P4 oraz dokonał wymiany na nowe wszystkich elementów metalowo-gumowych sprzęgieł podatnych, tj. CENTAFLEX-T 052T-CF-T-460-SS1, a także elementów metalowo-gumowych zawieszenia przekładni wraz z silnikiem, 4) dostosował urządzenia radiołączności pociągowej do pracy w systemie GSM-R, 5) wykonał inne czynności - zgodnie z DTR producentów poszczególnych elementów pojazdów oraz niewyszczególnione w dokumentacji systemu utrzymania. Nadto zgodnie z § 4 ust. 6 projektu umowy: Podczas wykonywania napraw w poziomie utrzymania P4 EZT - w ramach stałego zakresu naprawy, Wykonawca zobowiązuje się również do: 1) wykonania wszystkich czynności przewidzianych dla poziomu utrzymania P4 EZT zgodnie z „Dokumentacją systemu utrzymania EZT EN57 z napędem asynchronicznym” zatwierdzoną przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego Decyzją nr DBK-512-166/2013 z dnia 16 sierpnia 2013 r. 2) wymiany na nowe wszystkich elementów uznanych za normalia. Za normalia uznaje się takie elementy połączeń rozłącznych zespołów i podzespołów taboru, które w czasie naprawy podlegają demontażowi i nie kwalifikują się do ponownego wykorzystania tj.: podkładki, śruby, wkręty, blachowkręty, nakrętki, zawleczki, sworznie, pierścienie uszczelniające (tzw. Simmeringi), pierścienie uszczelniające o przekroju kołowym (tzw. Oringi), pozostałe uszczelnienia, pierścienie osadcze sprężyste (tzw. Segera), wszelkie osłony elektryczne (np. przewodów NN, WN, miechy doprowadzające powietrze do chłodzenia silników trakcyjnych), elementy gumowe zawieszeń maszyn elektrycznych, sprężarek itp., 3) w przypadku wystąpienia konieczności, do obręczowania zestawów kołowych przy zastosowaniu obręczy wykonanych ze stali zgodnej z dokumentacją techniczną pojazdu, 4) wykonania naprawy EZT, zgodnie z dokumentacjami: Systemu Utrzymania, techniczną, konstrukcyjną, technologiczną oraz Warunkami Technicznymi Wykonania i Odbioru (WTW i O), a także odpowiednimi Polskimi Normami, Europejskimi Normami, Normami Branżowymi i Zakładowymi, obowiązującymi w okresie trwania umowy oraz standardami w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego określonymi w IRIS (ISO/TS 22163). Zamawiający wyklucza stosowanie materiałów, produktów chemicznych, petrochemicznych i innych niezgodnych z obowiązującymi normami w zakresie objętym przedmiotem umowy. Zestawienie obowiązujących dokumentów i przepisów w zakresie napraw elektrycznych zespołów trakcyjnych stanowi załącznik nr 4 do umowy, 5) wykonania prób i badań wszystkich urządzeń podlegających dozorowi technicznemu, zgodnie z przepisami Transportowego Dozoru Technicznego (TDT) zapewniających eksploatację ww. urządzeń do następnej naprawy okresowej, 6) wykonania w trakcie napraw w poziomie utrzymania P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych wszystkich badań i prób przewidzianych w obowiązujących w okresie trwania umowy przepisach, instrukcjach i dokumentach, wyszczególnionych w załączniku nr 4 do umowy, 7) wykonania próby szczelności układu pneumatycznego pojazdu na stanowisku z wydrukiem komputerowym - protokół z próby szczelności zostanie przekazany Zamawiającemu. Odwołujący w nawiązaniu do powyższego wskazał, że na zakres naprawy składa się szereg czynności. Przede wszystkim naprawa ma się odbywać zgodnie z obowiązującą „Dokumentacją systemu utrzymania ezt EN57 z napędem asynchronicznym” zatwierdzoną Decyzją Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego nr DBK-512-166/2013 z dnia 16 sierpnia 2013 r. (dalej: „DSU”). Z DSU wynika, że określone naprawy muszą być realizowane bezpośrednio przez producenta albo też u autoryzowanego serwisanta. Nie jest zatem możliwa realizacja przedmiotu zamówienia wyłącznie własnymi siłami wykonawcy. Wykonawca musi realizować przedmiot zamówienia poprzez wykonanie niektórych prac u producenta albo w autoryzowanym serwisie. Wobec tego wykonawca, ustalając maksymalny czas konieczny na dokonanie naprawy musi brać pod uwagę czas dokonania określonych działań przez podmioty trzecie takie jak producent czy autoryzowany serwisant. W ocenie Odwołującego zadeklarowany przez PESA maksymalny termin realizacji naprawy - 35 dni jest nierealny, nieprawdopodobny i niemożliwy do dotrzymania przez tego wykonawcę, czego wykonawca PESA, ale także Zamawiający musi mieć świadomość. Przeprowadzona przez Odwołującego analiza jakości i terminowości wykonywania umów o zamówienie publiczne realizowanych obecnie przez PESA prowadzi do jednoznacznego wniosku, że PESA wykonuje przeglądy pojazdów w sposób nieterminowy. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał na umowy realizowane na rzecz: 1) „Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o. - umowa nr M-01-MEN-13/21 z dnia 01.02.2021 roku dotycząca napraw utrzymania w poziomie P4 12 elektrycznych zespołów trakcyjnych serii 45WE - napraw pierwszego z pojazdów wykonana została po terminie wskazanym w harmonogramie (informacja na dzień 05.08.2021 roku); Dowód: pismo „Kolei Mazowieckich - KM” Sp. z o.o. z dnia 05.08.2021 roku. 2) „Koleje Małopolskie” Sp. z o.o. - umowa na wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania (P4) i prac dodatkowych dla pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) typu 32WE serii EN77 o numerach inwentarzowych 001, 002, 003, 004 i 005) - naprawy trzech pierwszych pojazdów były opóźnione względem terminów wskazanych z umowie; zamawiający naliczył kary umowne w wysokości 400.000 zł (informacja na dzień 10.09.2021 roku); Dowód: pismo „Kolei Małopolskich” Sp. z o.o. z dnia 10.09.2021 roku. 3) Szybka Kolej Miejska Sp. z o.o. - umowa na wykonanie obsług 4-tego poziomu utrzymania na dwóch elektrycznych zespołach trakcyjnych typu 14WEzgodnie z DSU dla EZT typu 14WE - naprawa wykonana została niezgodnie z terminem umowy; zamawiający naliczył karę umowną w wysokości 996,32 zł (informacja na dzień 09.09.2021 roku), Dowód: pismo z Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o. z dnia 09.09.2021 roku. 4) Szybka Kolej Miejska Sp. z o.o. - umowa na wykonanie trzynastu obsług technicznych poziomu P4 utrzymania pojazdów typu 27WE zgodnie z DSU dla EZT typu 27WE wraz z wykonaniem prac dodatkowych związanych z obsługą techniczną poziomu P4 EZT typu 27WE - zamawiający naliczył karę umowną w wysokości 992.027,21 zł (informacja na dzień 09.09.2021 roku) Dowód: pismo z Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o. z dnia 09.09.2021 roku. Ww. informacje wskazują bezsprzecznie, że PESA wykonuje przeglądy pojazdów w sposób nieterminowy. W ocenie Odwołującego zadeklarowany przez PESA w niniejszym postępowaniu przetargowym termin 35 dni kalendarzowych na wykonanie przeglądu w poziomie P4 jest nierealny dla PESA i określony został wyłącznie na potrzeby przyjętego przez „Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o. kryterium oceny ofert i zmierzało wyłącznie do sztucznego zawyżania punktacji ofercie PESA, a w konsekwencji do uzyskania zamówienia mimo braku realnej możliwości wywiązania się ze zobowiązania. Termin wykonania naprawy w poziomie utrzymania P4 bezspornie jest elementem oferty, który wpływał na ostateczną ocenę ofert. Z tego względu Zamawiający zobowiązany był do weryfikacji tego czasu pod kątem czynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający mając wiedzę na temat opóźnień w realizacji napraw przez PESA (przede wszystkim na podstawie własnych doświadczeń) nie miał podstaw do bezrefleksyjnego zaakceptowania tak znacznie zaniżonego terminu realizacji napraw. Zamawiający miał uzasadnione powody poddać w wątpliwość realność zaoferowanego przez PESA czasu naprawy, tymczasem nie podjął on żadnych działań, do których zobowiązuje go ustawa Pzp - tj. do odrzucenia oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ani też nawet nie podjął jakiejkolwiek próby wyjaśnienia, czy realizacja naprawy w terminie maksymalnym 35-dni jest możliwa w warunkach zamówienia. Powyższe zaniechania wprost przeczą zasadzie przejrzystości postępowania oraz nie zapewniają zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Odwołującego Zadeklarowany przez PESA w niniejszym postępowaniu przetargowym termin 35 dni kalendarzowych na wykonanie przeglądu w poziomie P4 wyczerpuje znamiona czynów nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W myśl art. 15 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Czyn ten, zgodnie z art. 15 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy, może polegać w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy. Odwołujący wskazał na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z 17 listopada 2016 r. KIO 2091/16. Odwołujący wskazał również, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (tak np. w wyrokach Izby: z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 473/17; z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 7/13; z dnia 14 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1240/13, KIO 1246/13, KIO 1248/18; z dnia 26 września 2012 r. sygn. akt KIO 1934/18; z dnia 5 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 640/11). Podobne stanowisko zostało wyrażone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (Kontrola UZP nr UZP/DKD/KND/14/13). W ocenie Odwołującego w przedmiotowej sytuacji doszło nie tylko do zaniżenia ceny poniżej rynkowej, ale właśnie do manipulacji w zakresie kryterium oceny ofert jakim był termin realizacji naprawy P4 ezt. Oferta PESA nie będzie mogła zostać wykonana na zaproponowanych w niej warunkach w zakresie terminu przeprowadzenia naprawy, a więc na warunkach, które bezpośrednio wpływają na ocenę oferty PESA. Okoliczność ta stanowi naruszenie dobrych obyczajów oraz pozbawia Odwołującego możliwości konkurowania na realnych warunkach rynkowych. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 944/21) „działania nakierowane były na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, zmierzały do wygrania za wszelką cenę przetargu prowadzonego przez zamawiającego, nawet jeśli w tym celu podano nierealny czas dojazdu, co w istocie stanowiło zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w działalności gospodarczej, godzące w zasady uczciwej konkurencji. Takim zachowaniem z całą pewnością jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to tylko, by uzyskać zamówienie.” Odwołujący argumentował również, że Wykonawca PESA jest zdeterminowany do uzyskania za wszelką cenę niniejszego zamówienia, albowiem w ten sposób doprowadzi do ograniczenia konkurencji na rynku napraw elektrycznych zespołów trakcyjnych, uniemożliwiając innym podmiotom jego realizację oraz zdobycie adekwatnego doświadczenia. Ponadto podkreślić należy, że termin wykonania naprawy w poziomie utrzymania P4 musi mieć dla Zamawiającego bardzo istotne znaczenie, jeśli uczynił go elementem składającym się na kryterium wyboru oferty i Zamawiający de facto premiuje szybkość wykonania naprawy. Z tego względu Zamawiający powinien ze szczególną uwagą zweryfikować realność terminu zaproponowanego przez PESA (czego ewidentnie nie uczynił), mając na uwadze nieterminowość wykonywania analogicznych napraw na rzecz tego Zamawiającego, jak i innych zamawiających. Oczywiście Zamawiający zastrzegł kary umowne w przypadku nieterminowego wykonania naprawy przez wykonawcę, niemniej nawet naliczenie kar umownych nie spowoduje, że Zamawiający dysponować będzie na czas taborem przeznaczonym do przewozu pasażerów. Odwołujący wskazał w treści odwołania na jakich poziomach w analogicznych postępowaniach określany był czas naprawy w poziomie utrzymania P4 wraz z modyfikacją każdego ezt. I na tej podstawie wskazał, że generalnie na rynku usług analogicznych do przedmiotu zamówienia, czas naprawy określany jest w przedziale od 45 dni roboczych do 120 dni kalendarzowych. Odwołującemu nie są znane przypadki ustalania terminów przeglądów P4 na poziomie 35 dni kalendarzowych. Z powyższego wynika bezsprzecznie, że zaoferowany przez PESA maksymalny termin realizacji naprawy wynoszący 35 dni kalendarzowych jest nierealny dla PESA i oceniać go należy jako czyn nieuczciwej konkurencji zmierzający do wyeliminowania konkurencji z możliwości skutecznego ubiegania się o zamówienie. Ad zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 49 750 800,00 zł netto. Wykonawca PESA, w okresie 3 miesięcy złożył 2 oferty (pierwsza w unieważnionym postępowaniu, druga w przedmiotowym) na ten sam przedmiot zamówienia różniące się między sobą o niebagatelną kwotę 18 212 733,00 zł(!), przy czym wbrew niebudzącemu żadnych wątpliwości wzrostowi ogólnych cen (jak choćby energii, paliwa), oferta późniejsza jest tańsza od tej złożonej 3 miesiące wcześniej o 18 212 733,00 zł!. Wykonawca PESA obniżył wartość swojej oferty aż o 27%, sprowadzając ją do poziomu nie pozwalającego na realizację zamówienia w tej kwocie, ale zapewniającego uniemożliwienie dostępu do tego zamówienie wszystkim innym wykonawcom. Odwołujący wskazał, że oczywistym jest, że koszty realizacji przedmiotowego zamówienie rosną z upływem czasu. Wskazać tutaj należy chociażby wzrost cen paliwa, który ma bezpośrednie przełożenie na realizację tego konkretnego zamówienia, albowiem powiększa koszty transportu pojazdów do serwisu. Wzrost kosztów energii również determinuje konieczność zwiększania kosztów tego zamówienia z uwagi na testy pojazdów, które są elektryczne czy też koszty utrzymania hali. Odwołujący wskazał, że Zamawiający, będący podmiotem profesjonalnym, realizującym tego typu zamówienia od 2005 r. (17 lat), oszacował wartość zamówienia w dniu 17 czerwca 2021 r. na kwotę 49 750 800 zł netto (61 193 484,00 zł brutto) po przeprowadzeniu wstępnych konsultacji rynkowych. Zatem uznać należy, że na dzień 17 czerwca 2021 r. (8 miesięcy temu) wartość zamówienia wynosiła około 61 193 484,00 zł brutto. Naturalnym zjawiskiem jest to, że ceny realizacji zamówienia rosną w miarę upływu czasu. Tymczasem z oferty wykonawcy PESA wynikałoby, że po upływie 8 miesięcy od oszacowania wartości zamówienia na poziomie 61 193 484,00 zł brutto nastąpiły okoliczności umożliwiające realizację zamówienia w kwocie 49 953 113,00 zł brutto (niższej niż w listopadzie 2021 r. o18 212 733 zł!). Odwołujący wskazał również jak kształtowały się ceny ofertowe w tym postępowaniu. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że złożenie przez PESA oferty z terminem realizacji naprawy wynoszącym maksymalnie 35 dni kalendarzowych oraz na kwotę zdecydowanie odbiegającą od realiów rynkowych, niemożliwą do zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przytoczył obszernie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej poświęcone tematyce czynu nieuczciwej konkurencji oraz w konkluzji stwierdził, że oferta wykonawcy PESA powinna zostać odrzucona z uwagi na brzmienie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Działanie PESA było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania realnej ceny oraz realnego terminu wykonania naprawy P4 każdego ezt. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Odwołujący wyjaśnił, że o udzielenie niniejszego zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in. zdolności technicznej i zawodowej, którą Zamawiający w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ określił jako wymóg wykazania się stosownym doświadczeniem: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie co najmniej jedną usługę obejmującą swoim zakresem wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania co najmniej pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 120 km/h, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł netto (słownie: jeden milion złotych 00/100 netto).” Wykonawca PESA w wykazie usług powołał się na doświadczenie w wykonaniu czynności czwartego poziomu utrzymania i prac modernizacyjnych dla 7. elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN76 z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną 160 km/h, która to usługa została wykonana na rzecz Województwa Wielkopolskiego. Potwierdzeniem tej okoliczności zdaniem PESA miał być dokument referencji z dnia 03.07.2020 roku, potwierdzający, że umowa nr DT/II/114/2019 z dnia 23.10.2019 roku została wykonana należycie. Odwołujący zakwestionował twierdzenie PESA, że umowa nr DT/II/114/2019 z dnia 23.10.2019 roku została wykonana należycie na rzecz Województwa Wielkopolskiego. Ww. umowa przewidywała obowiązek wykonania przeglądów czwartego poziomu utrzymana zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania pojazdu EN76, która jest podstawowym dokumentem związanym z przeprowadzeniem przeglądu czwartego poziomu utrzymania co wynika z przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych. Zgodnie z pkt 9.4 (Wózki) lp. 16 (str. 109 DSU) oraz z pkt 9.5 (Zestawy kołowe napędowe i toczne) lp. 13 (str. 111 DSU) wykonanie przeglądu na czwartym poziomie utrzymania pojazdu EN76 obejmuje wymianę na nowe wszystkich elementów metalowo gumowych oraz wymianę na nowe łożysk. Wedle posiadanej przez Odwołującego wiedzy PESA wykonując przeglądy czwartego poziomu utrzymania pojazdów EN76 na rzecz Województwa Wielkopolskiego nie wymieniła na nowe elementów metalowo-gumowych oraz łożysk. Tym samym nie sposób uznać, że usługa czynności czwartego poziomu utrzymania i prac modernizacyjnych dla 7. elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN76 z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną 160 km/h została przez PESA Bydgoszcz S.A. wykonana należycie. Ww. usługa została wykonana w niepełnym zakresie, który szczegółowo określony jest w Dokumentacji Systemu Utrzymania pojazdu. Wedle najlepszej wiedzy Odwołującego nie został zawarty aneks, ani żadna inna forma uzgodnienia pomiędzy Województwem Wielkopolskim i PESA modyfikujący powyższy zakres czynności czwartego poziomu utrzymania lub który miałby pierwszeństwo przed zapisami DSU. Zdaniem Odwołującego dokument referencji wystawiony w dniu 03.07.2020 roku przez Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego zawiera nieprawdziwą informację na temat należytego wykonania ww. usługi. Oświadczenie zawarte w ww. dokumencie jest niezgodne ze stanem faktycznym. Co istotne, PESA jako wykonawca ww. usługi ma pełną wiedzę na temat wynikającego z DSU jej zakresu przedmiotowego oraz zakresu, który rzeczywiście został wykonany. Zatem PESA podała w wykazie usług nieprawdziwe informacje, które rozumieć należy jako świadome wskazanie informacji odbiegających od rzeczywistości, które miały na celu wprowadzenie w błąd zamawiającego w celu uzyskania zamówienia publicznego (tak: Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w wyroku KIO 64/13). Nie sposób uznać, że PESA nie miała wiedzy, że nie wykonała w pełnym zakresie przeglądów pojazdów EN76 na rzecz Województwa Wielkopolskiego. W ocenie Odwołującego przedstawiony powyżej sposób wykonywania przeglądów przez PESA nie jest niczym wyjątkowym, lecz koresponduje z polityką tego wykonawcy. Odwołujący wskazał, że w innym postępowaniu przetargowym zorganizowanym przez Koleje Śląskie Sp. z o.o. na wykonanie przeglądów na czwartym poziomie utrzymania Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 2459/21) nakazał ww. zamawiającemu odrzucenie oferty PESA m.in. z powodu rażąco niskiej ceny oferty, która nie uwzględniała wymianę na nowe wszystkich elementów gumowych i metalowo-gumowych. KIO w pkt 1 sentencji ww. wyroku wskazała m.in. że oferta tego wykonawcy „zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia z powodu nieuwzględnienia kosztów wymiany wszystkich elementów gumowych i gumowo-metalowych wózków na nowe, co jest wymagane zgodnie z pkt 4.8. Wózki, lp. 19.” Wobec powyższego w ocenie Odwołującego uznać należy, że PESA nie wykazał spełnienia warunku udziału w po-stępowaniu w postaci wymaganej przez Zamawiającego zdolności technicznej i zawodowej. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 174/21) „Brak posiadania przez wykonawcę wymaganego doświadczenia do realizacji przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ stanowi o braku możliwości zaoferowania przez wykonawcę realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z jednoznacznie określonymi wymaganiami.” Zdaniem Odwołującego nie może budzić również żadnych wątpliwości, że próby wylegitymowania się przez PESA nierzetelnym wykazem wykonanych usług nie można kwalifikować jako omyłki tego wykonawcy, lecz jako celowe działanie ukierunkowane na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Nie sposób uznać, że PESA nie miała wiedzy na temat niepełnego wykonania przeglądów na czwartym poziomie utrzymania pojazdów EN76 na rzecz Województwa Wielkopolskiego. Działanie PESA bez wątpienia miało istotny wpływ na decyzje podjętą przez Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty tego wykonawcy w następstwie uznania, że wykonawca ten spełnia wymogi udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Gdyby bowiem Zamawiający zakwestionował wykaz usług, to PESA nie byłaby w stanie wylegitymować się stosownym doświadczeniem. Oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Ad zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 204 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że powyższe zarzuty są konsekwencją naruszeń opisanych w pkt I, II i III odwołania. Ad zarzutu ewentualnego - tj. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że jak wynika z przedstawionego stanu faktycznego, wykonawca PESA w przeciągu 3 miesięcy złożył w postępowaniu 2 oferty, w dokładnie takich samych warunkach zamówienia, w których to oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu jest aż o 18 212 733,00 tańsza od oferty złożonej w poprzednim, unieważnionym postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia. Cena jednostkowa zaoferowana przez PESA została obniżona aż o 450 300,00 zł. Kwota zamówienia zaoferowana przez PESA w przedmiotowym postępowaniu jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia aż o 11 239 371,00 zł. Wobec powyższego zdaniem Odwołującego oczywistym jest, że zmiana ceny oferty przez PESA na tak dużym poziomie oraz fakt, że kwota zaoferowana przez PESA w przedmiotowym postępowaniu jest aż o 11 239 371,00 zł niższa od szacunkowej wartości zamówienia powinny skłonić racjonalnego zamawiającego do wezwania wykonawcy PESA do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że Zamawiający widząc rozbieżność między zaoferowaną przez wykonawcę PESA ceną za realizację przedmiotowego zamówienia, a cenami ofert w analogicznych wcześniejszych postępowaniach, znacząco przewyższających cenę PESA, powinien podjąć działania zmierzające do wyjaśnienia ceny ofert PESA. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty. Brak wezwania wykonawcy PESA do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w okolicznościach tej sprawy przeczy ww. zasadom oraz uniemożliwia zarówno Zamawiającemu jak i Odwołującemu weryfikację prawidłowości oszacowania oferty PESA oraz prawidłowości określonego przez PESA maksymalnego terminu naprawy P4 każdego ezt. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący wskazał, że w wyroku z dnia 31 maja 2016 r., KIO 820/16, skład orzekający zwrócił uwagę, że zwroty „Wydaje się” czy „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, z których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego.” Wątpliwości muszą być zatem uzasadnione (i zdecydowanie w przedmiotowym postępowaniu są uzasadnione) na gruncie cen rynkowych, które były podstawą ustalania wartości zamówienia. Cena całkowita oferty złożonej w terminie jest bowiem porównywana z wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług, ustaloną przed wszczęciem postępowania lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych. Jest wiedzą powszechną, że na przestrzeni okresu od 5 listopada 2021 r. do 5 lutego 2022 r. nastąpił znaczny wzrost cen energii, gazu, paliw, kosztów prowadzenia działalności w związku z wejściem w życie „Nowego Ładu”. Wobec tego złożenie oferty w dniu 5 lutego 2022 r. niższej od tej z 5 listopada 2022 r. o 18 212 733,00 zł nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienie. Okoliczność ta powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i skłonić go do uzyskania wyjaśnień wykonawcy PESA w zakresie sposobu oszacowania oferty popartego dowodami na okoliczność tego czy: należyta realizacja zamówienia jest możliwa w zaoferowanej przez PESA kwocie, - czy należyta realizacja zamówienie jest możliwa w zaoferowanym przez PESA terminie maksymalnym 35 dni kalendarzowych na naprawę P4 każdego ezt. Za Krajową Izbą Odwoławczą (KIO 115/18) Odwołujący wskazał, że „Przepisy ustawyPzp nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, jednakże w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pod tym pojęciem rozumie się cenę nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia to cena odbiegająca od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie jest uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Wyjaśnienia składane w trybie art. 204 ust. 1 ustawy Pzp mają na celu wykazanie, iż oferta znacząco odbiegająca od cen pozostałych ofert (oferta PESA jest niższa od oferty Odwołującego o 8 901 387,00 zł) lub szacowanych przez Zamawiającego kosztów (oferta PESA jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia o 11 239 371,00 zł), nadal jest ceną realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia w warunkach rynkowych i z zyskiem. W tym stanie rzeczy, w ocenie Odwołującego przedmiotowe odwołanie jest zasadne i konieczne. 18 marca 2022 r. wykonawca PESA Mińsk Mazowiecki spółka akcyjna z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do przedmiotowego postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego. W złożonej 31 marca 2022 r. odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o zamówienie, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba uznała, że przystąpienie do przedmiotowego postępowania odwoławczego przez PESA Mińsk Mazowiecki spółkę akcyjną z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, po stronie Zamawiającego, zostało dokonane skutecznie. Izba wskazuje, że wobec wycofania przez Odwołującego zarzutu wskazanego w pkt 4 litera c) petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, postępowanie odwoławcze zostało w tym zakresie umorzone, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane w pismach procesowych oraz złożone dowody. W tym miejscu Izba wskazuje, że działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp, oddaliła zgłoszone przez Odwołującego wnioski dowodowe, tj. wniosek wskazany pkt 9 str. 5 odwołania dotyczący wystąpienia do Urzędu Marszałkowskiego województwa Wielopolskiego o udostepnienie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, z uwagi na okoliczność iż wyjaśnienia te jako złożone w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu rażąco niskiej ceny w tym postępowaniu oraz w zakresie wniosku o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia dokumentacji DSU, z uwagi na okoliczność, że nie jest to dokumentacja postępowania, ponadto treść na którą powołuje się Odwołujący jest między Stronami i Przystępującym niesporna. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne, jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba ustaliła, że postępowanie o udzielenie zamówienia będące przedmiotem sprawy odwoławczej jest drugim postępowaniem wszczętym przez Zamawiającego. Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma okoliczność, że Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Naprawy w poziomie utrzymania P4 33 ezt serii EN 57”, znak: MWZ5.27.55.2021, które następnie zostało unieważnione. Jak wynika ze złożonego rzez Przystępującego podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestników 4 kwietnia 2022 r. Dowodu 1, w postępowaniu tym Zamawiający opisał następujące kryteria oceny ofert Cena - 70% oraz Termin wykonania naprawy P4 każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego - 30%. W ramach kryterium dotyczącego Terminu wykonania naprawy P4 każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego, Zamawiający przewidział następujący sposób przyznawania punktacji: 55 dni kalendarzowych: 0 pkt, 54 dni kalendarzowych: 1 pkt, 53 dni kalendarzowych: 3 pkt, 52 dni kalendarzowych: 5 pkt, 51 dni kalendarzowych: 5 pkt, 50 dni kalendarzowych 10 pkt, 49 dni kalendarzowych: 13 pkt, 48 dni kalendarzowych 16 pkt, 47 dni kalendarzowych 20 pkt, 46 dni kalendarzowych 25 pkt, 45 dni kalendarzowych i mniej: 30 pkt. Ponadto, jak wynika z treści §2 „Zakres naprawy w poziomie utrzymania P4” projektowanych postanowień umowy w postępowaniu znak: MWZ5.27.55.2021, ust. 4 „Zamawiający wymaga aby w stałym zakresie naprawy, w trakcie wykonywanych napraw w poziomie utrzymania P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych, Wykonawca wykonał wszystkie prace wyszczególnione w dokumentacji systemu utrzymania, a także: (...) pkt 3) dokonał przeglądu układów napędowych (silników teakcyjnych, przekładni) u producenta umożliwiającego eksploatację pojazdy do kolejnej naprawy w poziomie utrzymania P4 i dokonał wymiany wszystkich sprzęgieł podatnych, tj. CENTAFLEX-T 052T-CF-T-460-SS1 oraz elementów metalowo-gumowych zawieszenia przekładni wraz z silnikiem zamontowanych przed 2019 r.” Natomiast w tym postępowaniu kryteria oceny ofert, jak wynika z rozdziału XVI SWZ, jest następujący, Cena: 90% oraz Termin wykonania naprawy P4 każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego: 10%, gdzie w drugim kryterium punktacja była przyznawana w sposób: 55 dni kalendarzowych: 0 pkt, 45 dni kalendarzowych: 5 pkt, 35 dni kalendarzowych: 10 pkt. Jak wynika z treści oferty złożonej przez Przystępującego, w spornym kryterium zaoferował on termin wykonania 35 dni kalendarzowych. Ponadto Przystępujący złożył w tym postępowaniu ofertę z ceną 49 954 113,00 zł brutto, w tym Naprawy w poziomie utrzymania P4 EZT(stały zakres) zostały wycenione na kwotę 47 681 073,00 brutto, a Prace wykraczające poza stały zakres naprawy w poziomie utrzymania P4 EZT oraz uzupełnienie braków na kwotę 2 273 040,00 zł brutto. Ponadto wskazać należy, że stan faktyczny opisany przez Odwołującego a dotyczący w szczególności cen zaoferowanych w postępowaniu znak: MWZ5.27.55.2021 jest niesporny między Stronami i Przystępującym. W postępowaniu tym Zamawiający nie wszczął procedury wyjaśnienia cen ofert, o której mowa w art. 224 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp będące podstawą orzekania. art. 16 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 204 ust. 1 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia. art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; art. 224 ust. 1 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Odwołanie zostało oddalone z następujących powodów. Ad zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy. Zarzut został oddalony jako nieuzasadniony i niewykazany. Istota zarzutu sprowadza się do twierdzenia, że termin 35 dniowy jest dla Przystępującego niemożliwy do dotrzymania z uwagi na fakt, że podczas realizacji 4 umów wskazanych w treści odwołania, Przystępujący zrealizował niektóre naprawy z opóźnieniem. Dostrzec należy, że w treści SWZ Zamawiający nie zastrzegł żadnych możliwości weryfikacji prawdziwości oświadczenia co do zadeklarowanego przez wykonawców terminu naprawy. Nawet sam Odwołujący wskazał podczas rozprawy, że w jego ocenie Zamawiający powinien bazować na doświadczeniach własnych z nieterminowej realizacji napraw, jakie ma z Przystępującym i na tej podstawie odrzucić jego ofertę (vide: str. 5 protokołu posiedzenia i rozprawy z 21 kwietnia 2022 r.). Niemniej jednak w tym miejscu Izba wskazuje, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie str. 6 akapit 3 wykazał, że Przystępujący jest w stanie zrealizować naprawę w 35 dni. Nie ma przy tym znaczenia, jak podniósł Odwołujący w piśmie procesowym z 4 kwietnia 2022 r. w pkt 11-14, że udało się taki termin realizacji osiągnąć Przystępującemu jedynie dwukrotnie. Kluczowe bowiem w świetle granic rozpoznawanego zarzutu jest to, że Zamawiający wykazał, że dla Przystępującego jest w ogóle możliwe zrealizowanie naprawy w terminie nawet 32 czy też 33 dni (jak również 36 i 38 dni). Pozwala to na wyciągnięte wniosku, że termin 35 dni będzie również dla Przystępującego realny. Powyższe doświadczenia skłoniły Zamawiającego do ustalenia w kryterium oceny ofert m.in. tego terminu naprawy. Wreszcie wskazać należy, że nie bez znaczenia były również złożone przez Przystępującego z pismem z 20 kwietnia 2022 r. dowody objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Mając na uwadze stanowisko Odwołującego wskazane w piśmie procesowym z 4 kwietnia 2022 r. str. 15 akapit pierwszy, Izba wskazuje ponadto, że nie byłoby racjonalnym działanie wykonawcy polegające na zaoferowaniu terminu niemożliwego do dotrzymania nie tylko z uwagi na grożące kary umowne (vide: §10 ust. 2 projektowanych postanowień umowy), ale również z uwagi na narażenie się na nienależyte wykonanie umowy, co z kolei może mieć przełożenie dla wykonawcy na udział w postępowaniach o zamówienie publiczne. Dodatkowo nie sposób oprzeć się wrażeniu, że sam Odwołujący nie jest konsekwentny w swojej argumentacji, bowiem raz twierdzi, że termin 35 dni jest nierealny do dotrzymania dla Przystępującego, a innym razem, że termin ten jest w ogóle nierealny (vide: pkt 5 uzasadnienia odwołania oraz pkt 15 drugi akapit pisma z 4 kwietnia 2022 r.), jednak podkreślenia wymaga, że tego rodzaju argumentacja na tym etapie postępowania jest spóźniona, bowiem Odwołujący powinien był kwestionować odpowiednie postanowienia SWZ w przewidzianym do tego terminie. Dostrzec również należy, że w treści zarzutu Odwołujący nie skonkretyzował powodów, dla których w tym postępowaniu zaoferowany przez Przystępującego termin miałby być dla niego niemożliwy do dotrzymania. Argumentacja wskazana w treści pkt 6 str. 11 i następne jest skonstruowana na dużym poziomie ogólności. Odwołujący wskazał bowiem, że „(...) określone naprawy muszą być zrealizowane bezpośrednio przez producenta albo też u autoryzowanego serwisanta. Nie jest zatem możliwa realizacja przedmiotu zamówienia wyłącznie własnymi siłami wykonawcy. (.)”. Jednak dopiero podczas rozprawy i w piśmie procesowym z 4 kwietnia 2022 r. pkt 6 - 8 oraz pkt 18 ostatni akapit na str. 17, Odwołujący podjął próbę konkretyzacji tych przyczyn wskazując na konieczność realizacji naprawy/przeglądu u autoryzowanego producenta takich elementów jak falownik, przetwornica statyczna, zasilacz buforowy (pkt 6 pisma) urządzeń hamulcowych (pkt 7 pisma) silnika (pkt 8 pisma), przewrotnica statyczna (pkt 18 pisma, ostatni akapit, str. 17) jednak Izba wskazuje, że na tym etapie twierdzenia te są nieuprawnioną próbą rozszerzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu. Przypomnieć w tym miejscu należy, że na zarzut składają się bowiem nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których Odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Innymi słowy, Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc Odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to nie mogą być one brane przez Izbę pod uwagę jako spóźnione i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi. Z tego też względu argumentacja ta nie mogła zostać wzięta przez Izbę pod uwagę, a złożone z pismem dowody 1 - 6 zostały oddalone. Odnosząc się do samego faktu zaoferowania przez Przystępującego najkrótszego możliwego w tym postępowaniu terminu realizacji, zauważyć należy, że z porównania postępowań wskazanych przez Odwołującego w tabeli na str. 15-17 uzasadnienia odwołania wynika, że strategia Przystępującego polega co do zasady na oferowaniu najkrótszego możliwego terminu realizacji. Ponadto podkreślić należy, że Odwołujący nie wykazał aby spełniły się przesłanki, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk. Tym samym nie sposób uznać aby złożenie oferty przez Przystępującego z 35 dniowym terminem realizacji naprawy stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Izba nie przeczy, że zabieg ten pozwolił Przystępującemu uzyskać korzystane rozstrzygnięcie tego postępowania o udzielenie zamówienia, ale wobec konstrukcji rozpoznawanego zarzutu na takim poziomie ogólności i przy jednoczesnym wykazaniu przez Zamawiającego i Przystępującego, że zaoferowany termin 35 dni jest możliwy do dotrzymania, nie było możliwe stwierdzenie, że złożenie przez Przystępującego oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W nawiązaniu do stanowiska Odwołującego wskazanego w pkt 3 uzasadnienia odwołania, wskazać należy, że w unieważnionym postępowaniu znak: MWZ5.27.55.2021 najkrótszym możliwym do zaoferowania terminem realizacji, za który przyznawane były punkty, był termin 45 dni i mniej i choć potencjalnie również wówczas Przystępujący mógł zaoferować 35 dni, to w ocenie Izby nie można na tym etapie wyciągać wobec niego negatywnych konsekwencji, skoro wówczas było to już bez znaczenia dla przyznanej w tym kryterium punktacji. Nie sposób więc nie dostrzec, że w swojej argumentacji Odwołujący zupełnie pomija okoliczności każdego z porównywanych postępowań, tj. tego postępowania i unieważnionego, znak: MWZ5.27.55.2021. Izba podziela w tym zakresie stanowisko Zamawiającego wskazane w odpowiedzi na odwołanie (vide: str. 5 ostatni akapit i nast.). Z tych względów zarzut został oddalony. Ad zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp oraz Ad zarzutu ewentualnego - tj. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Następnie wskazać należy, że jak wynika z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W przypadku rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny, czy też zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bądź też że cena nie budzi wątpliwości, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w tej sprawie podziela prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, bądź zaniechania do wezwania w zakresie wyjaśnienia zaoferowanej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu. Mając na uwadze opisane wyżej reguły dowodowe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał w treści odwołania zasadności podniesionych zarzutów i z tego powodu odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów podlegało oddaleniu. Istota zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp sprowadza się do tego, że Przystępujący obniżył wartość swojej oferty o 27%, sprowadzając ją do poziomu nie pozwalającego na realizację zamówienia w tej kwocie, ale zapewniającego uniemożliwienie dostępu do tego zamówienia wszystkim innym wykonawcom. Argumentacja wskazana w pkt 13 uzasadnienia odwołania jest ogólna i Odwołujący nie wskazał jak podane tam okoliczności takie jak wzrost cena paliwa, wzrost kosztów energii czy koszty utrzymania hali wpływa na wysokość zaoferowanych w postępowaniu cen, w tym nie podjął chociażby próby wykazania o ile oferta Przystępującego jest z tego powodu niedoszacowana. Stanowisko wskazane w pkt 14 odwołania nie mogło spowodować uwzględnienia zarzutu, ponieważ Odwołujący zupełnie pominął, że okolicznościami mogącymi wpłynąć na obniżenie ceny w stosunku do cen zaoferowanych w unieważnionym postępowaniu znak: MWZ5.27.55.2021 była zmiana wymagań Zamawiającego, np. co do wymagań w zakresie gwarancji, czy możliwości zrealizowania części napraw siłami własnymi wykonawcy (vide: str. 6 protokołu posiedzenia i rozprawy z 21 kwietnia 2022 r.). Twierdzenie zawarte w pkt 17 uzasadnienia odwołania dotyczące dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaoferowanie ceny nierealnej jest gołosłowne, ponieważ nie zostało przez Odwołującego w żaden sposób wykazane. Cała wskazana w odwołaniu argumentacja sprowadza się de facto do wywodzenia rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji z faktu zaoferowania ceny niższej niż w unieważnionym postępowaniu znak: MWZ5.27.55.2021. W tym miejscu Izba ponownie wskazuje, że stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego w piśmie procesowym z 4 kwietnia 2022 r. (vide: pkt 15 str. 20 i nast.) zostało przez Izbę ocenione jako stanowiące nieuprawnione rozszerzenie zarzutów odwołania. Z tego powodu dowód w postaci opinii Instytutu Studiów Podatkowych nie mógł zostać wzięty przez Izbę pod uwagę. Po pierwsze wskazać należy, że dowód ten dotyczy argumentacji nowej, niepodniesionej w treści odwołania. Dostrzeżenia wymaga, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 marca 2022 r. i zawiera w porównaniu ze stanowiskiem zaprezentowanym w ww. opinii, szczątkową argumentację na dużym poziomie ogólności, natomiast opinia datowana jest na 31 marca 2022 r. i została wobec tego sporządzona już po wniesieniu odwołania. Dowód w postaci załącznika nr 9 do pisma z 4 kwietnia 2022 r. również został oddalony jak odnoszący się do argumentacji wykraczającej poza sformułowany w odwołaniu zarzut. Ponadto podkreślić należy, że w tym postępowaniu Zamawiający nie wszczął procedury wyjaśnienia ceny z Przystępującym, a nie jest rolą Izby wyręczać w tym zakresie Zamawiającego. To Zamawiający przeprowadza procedurę wyjaśnienia ceny, w tym decyduje o treści wezwania i zakresie wymagającym wyjaśnienia oraz ocenia złożone mu wyjaśnienia. Wyjaśnienie zaoferowanej ceny jest czynnością poprzedzająca ewentualną czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Rolą Izby jest natomiast weryfikacja podjętych przez Zamawiającego czynności i to tylko w granicy podniesionego w odwołaniu zarzutu. Zatem również z tego powodu zarzut nie mógł zostać uwzględniony i to nawet w zakresie w jakim Odwołujący wywodził zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji w związku z zaoferowaniem nierealnej ceny. Z tego względu zarzut został oddalony. W ramach rozpoznawanego zarzutu ewentualnego Odwołujący wywodził, że Przystępujący w przeciągu 3 miesięcy złożył w postępowaniu 2 oferty w dokładnie takich samych warunkach zamówienia. Jednak Izba wskazuje, że już w tym miejscu nie sposób zgodzić się z Odwołującym, ponieważ jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i podczas rozprawy i wykazał Przystępujący złożonym na posiedzeniu 4 kwietnia 2022 r. dowodem nr 1 warunki obu postępowań nie były takie same. Dlatego też Izba nie podziela argumentacji wskazanej w pkt 20 uzasadnienia odwołania, ponieważ znaczenie dla ewentualnego porównania mają również warunki zamówienia. Ponadto Odwołujący jest niekonsekwentny, ponieważ w sytuacji gdy Zamawiający takiego porównania dokonuje w odpowiedzi na odwołanie, Odwołujący to kwestionuje, wskazując że nie jest zasadne porównanie z cenami zaoferowanymi w 2017 r. Stanowisko zawarte w uzasadnieniu odwołania pkt 21 akapit 3 str. 27 jest natomiast w ocenie Izby zbyt ogólne i wobec tego nieprzekonujące. Odwołujący nie wskazuje chociażby kwoty niedoszacowania oferty Przystępującego. Tak naprawdę zarzut sprowadza się do tego, że wątpliwości Zamawiający powinien powziąć z samego faktu wystąpienia różnicy w cenach ofertowych Przystępującego między pierwszym a drugim postępowaniem oraz z uwagi na wprowadzone zmiany związane z wejściem „Polskiego Ładu”, czy też „Nowego Ładu” jak wskazał w treści odwołania, Odwołujący oraz wzrostem cen paliwa, energii, gazu. Zarzut został więc sformułowany na dużym poziomie ogólności. Izba w tym miejscu wskazuje ponownie, że również co do tego zarzutu argumentacja wskazana w piśmie procesowym Odwołującego z 4 kwietnia 2022 r. nie została wzięta pod uwagę jako wykraczająca poza granice tego zarzutu wskazane w treści odwołania, a złożony dowód w postaci opinii Instytutu Studiów Podatkowych i Analiz został oddalony z powodów wskazanych wyżej. Z uwagi na treść zarzutu sformułowanego w odwołaniu, dowody złożone przez Przystępującego pismem z 20 kwietnia 2022 r. objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, choć potwierdzające przewagę konkurencyjną Przystępującego (tam, gdzie porównanie ofert było możliwe) oraz zasadność stanowiska Zamawiającego co do braku wątpliwości w zakresie zaoferowanej przez Przystępującego ceny, miały drugorzędne znaczenie w tej sprawie. Kluczowa bowiem dla rozpoznania była treść, w tym granice zarzutu. Z tych względów zarzut został oddalony. Ad zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 204 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji oddalenia wyżej rozpoznanych zarzutów, zarzut ten również został oddalony. Ponadto mając na uwadze pozostałe zgłoszone w sprawie dowody, tj. załączniki nr 10, 11 do pisma Odwołującego z 4 kwietnia 2022 r., Izba wskazuje, że nie miały one znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy gdyż nie dotyczyły tego postępowania. Dowód 1 złożony przez Odwołującego podczas posiedzenia i rozprawy również przedstawiał znikomą przydatność dla rozstrzygnięcia zarzutu ponieważ dotyczył kwestii związanej z podwyżką biletów za przejazd, ponadto nie jest dla Izby jasne jak dowód ten miałby się przekładać na sytuację Przystępującego i jego możliwości zaoferowania ceny w tym postępowaniu. Dowód z załącznika nr 12 do pisma Odwołującego z 4 kwietnia 2022 r. został oddalony gdyż dotyczył zarzutu, który został wycofany. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) związku z § 2 ust. 1 pkt 2) i § 5 ust. 1) i 2) lit. b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 29 …

…Sygn. akt: KIO 215/21 WYROK z dnia 1 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 lutego 2021r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021r. przez odwołującego Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. ul. Bażancia 1 a, 62-800 Kalisz (Lider), Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz (Partner) w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz orzeka 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części VII zamówienia, 2.Kosztami postępowania obciąża Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. ul. Bażancia 1 a, 62800 Kalisz (Lider), Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz (Partner) tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od Miasto Kalisz, Główny Rynek 20, 62-800 Kalisz kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S.A. ul. Bażancia 1 a, 62-800 Kalisz (Lider), Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz (Partner) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….. Członkowie: ………………………………… ………………………………… Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono niniejsze odwołanie, prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy na „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza.” Zamawiający podzielił zamówienie na siedem części (I-VII). Odwołanie dotyczy części VII zamówienia „obejmującej odbieranie i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Kalisza z Sektora I — VI”. Sprawa została oznaczona przez zamawiającego: WGOŚ.271.01.0009.2020 D2020.09.00260. Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło dnia 14 października 2020 r. w Dz. Urz. U. E. pod numerem 2020/S 200-485685. ODWOŁANIE Działając w imieniu i na rzecz konsorcjum firm: Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych S.A., adres: ul. Bażancia 1a, 62800 Kalisz, KRS 0000130027 (Lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwa Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o., adres: ul. Zjazd 23, 62-800 Kalisz, KRS: 0000441507 (Partner konsorcjum), dalej jako: „Odwołujący”, na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych („nowe Pzp”) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych, wniesiono odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w Postępowaniu w zakresie Części VII zamówienia. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie szeregu obowiązujących przepisów : - art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „Pzp”) w zw. z art. 7 Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części VII, z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty - oferty Odwołującego - przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, - naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części VII, z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty - oferty Odwołującego — przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający dysponuje środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego, -naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 j.t. ze zm.), dalej jako „uokik”, w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, co doprowadziło do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, - naruszenie Pzp w zw. art. 14 ust. 1 Pzp w związku z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, dalej jako („k.c.”), w związku z art. 58 k.c. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, zasad współżycia społecznego i dokonania czynności mających na celu obejście przepisów prawa; W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: — unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania dla części VII zamówienia, Odwołujący składając odwołanie powołał się na interes we wniesieniu odwołania, przedstawiając w tym zakresie argumentację jak poniżej. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego - poprzez unieważnienie postępowania - możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy oferta Odwołującego stanowiła dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą”, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odstąpienie przez Zamawiającego od wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji od podpisania umowy z Odwołującym, wprost godzi w interes Odwołującego polegający na możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy. Co do terminu na wniesienia odwołania Odwołujący dowiedział się o unieważnieniu postępowania z pisma Zamawiającego z dnia 8 stycznia 2021 r. W związku z tym termin na wniesienie odwołania został zachowany, zgodnie z art. 513 nowej Pzp. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający pismem z dnia 08.01.2021r., doręczonym Odwołującemu także dnia 8 stycznia 2021 r., poinformował o unieważnieniu postępowania dla części VII zamówienia. Jako podstawę unieważnienia Zamawiający podał art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, „gdyż cena jedynej oferty złożonej w ramach części VII zamówienia (729.993, 60 zł brutto), przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia, tj. 410.670, 00 brutto”. Jednocześnie Zamawiający w piśmie stwierdził, że nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty. Zawiadomienie to nie zawiera żadnego dodatkowego uzasadnienia poza lakonicznym stwierdzeniem, że „Zamawiający nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty. Odwołujący nie zgadza się z unieważnieniem postępowania, zwłaszcza w sytuacji przedstawionych niżej argumentów. Możliwość zwiększenia wydatków na realizację VII części zamówienia; W dniu 30 grudnia 2020 r. Zamawiający opublikował informację o zamiarze zawarcia umowy z Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu, dalej PW IK, w przedmiocie „Odbioru i transportu wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” w trybie z wolnej ręki. Jednocześnie Zamawiający podał, że oszacował wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) na kwotę 733.599,79 zł netto. Zestawiając powyższe informacje, uznać należy za udowodnione, że Zamawiający dysponował kwotą, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego, czego dowodem jest fakt, że ogłosił jako szacunkową kwotę 733.599,79 zł netto na wykonanie tego samego przedmiotu zamówienia przez spółkę komunalną w trybie z wolnej ręki, jeszcze w czasie, kiedy przedmiotowe postępowanie się nie zakończyło. Dodatkowo Zamawiający znał cenę oferty Odwołującego w kwocie 729.993, 60 zł brutto, zatem wiedział, że jest ona niższa niż wartość szacunkowa dla zamówienia z wolnej ręki. Dowód: - informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 8.01.2021 r., - informacja o zamiarze zawarcia umowy z dnia 30.12.2020 r. Ponadto porównując opis przedmiotu zamówienia dla zadania VII - wskazany na stronie 122 SIW Z do opisu przedmiotu umowy, jaka Zamawiający zamierza powierzyć PW IK. stwierdzić należy, że przedmioty zamówienia w obu przypadkach są takie same. Taki sam jest także czas, na jaki zawarta ma być umowa z PW IK i na jaki miała być zawarta umowa w ramach realizacji zadania VII: 1.Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego w dniu 30.12.2021 r.: 1)Przedmiotem umowy jest realizacja przez wykonawcę usługi polegającej na odbiorze wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza z Sektora I — VI i ich transport do Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Orli Staw, Orli Staw 2, 62-834 Ceków (dalej Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Orli Staw). Dopuszcza się czasowe magazynowanie odpadów wielkogabarytowych na bazie magazynowo — transportowej. Przewidywana masa odpadów będących przedmiotem usługi wynosi 497,00 Mg; 2)Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w projekcie umowy i Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ). Zamawiający przewiduje również następujące terminy realizacji zamówienia i czas trwania umowy, tj.: od zawarcia umowy do: a)dnia 31.12.2021r. lub b)dnia, w którym wyczerpaniu ulegnie kwota wskazana w § 8 umowy, - w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej, c)przekazanie raportu miesięcznego za ostatni miesiąc (grudzień 2021r.) — zgodnie z umową — w terminie 7 dni od zakończenia miesiąca, d)przekazanie sprawozdania za 2021r. — zgodnie z powszechnie obowiązującym prawem, w terminie do dnia 31 stycznia 2022r. 2.Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla przedmiotowego postępowania dla części VII zamówienia, zmienionym w wyniku ogłoszenia informacji dla Wykonawców z dnia 30.10.2020 r., przewidywana ilość odpadów będących przedmiotem usługi wynosi 497,00 Mg na 12 m-cy (dane z Formularza oferty dla części VII Zamówienia). Dowód: -opis przedmiotu zamówienia - SIWZ (str. 5 pkt 5 SIWZ oraz strona 122-126 SIWZ) -informacja o zamiarze zawarcia umowy z dnia 30.12.2020 r., Podsumowując, opisane powyżej działania Zamawiającego w opinii Odwołującego dowodzą wprost, że: 1. Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, pomimo braku zaistnienia przesłanek z niej wynikających, co stanowi naruszenie przepisów tego artykułu oraz zasad uczciwej konkurencji opisanych w art. 7 pzp. 2. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie tylko nie wykazał w niniejszej sprawie braku możliwości pozyskania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, ale wprost wykazał, że posiada odpowiednie środki, bowiem w istocie poinformował, że taka możliwość po jego stronie istnieje w „informacji o zamiarze zawarcia umowy” w trybie z wolnej ręki w dniu 30.12.2020 r. Gołosłowne są więc twierdzenia Zamawiającego, że „Zamawiający nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty”. 3. Jak wynika więc z powyższego. Zamawiający dysponuje odpowiednimi środkami i możliwościami, by zwiększyć kwoty na realizację zamówienia, czego w istocie dokonał poprzez ogłoszenie, że zamierza udzielić zamówienia z wolnej ręki innemu wykonawcy i to za znacznie wyższa cenę. Z działań Zamawiającego opisanych powyżej wynika, że Zamawiający nie zamierza odstąpić od realizacji zamówienia tożsamego w znaczeniu przedmiotu zamówienia jak i czasu jego realizacji, a jego udzielenia dokonuje w trybie z wolnej ręki. 4. Jak słusznie przypomina się w doktrynie, „decyzja o przeznaczeniu na realizację zamówienia kwoty wyższej od podanej przed otwarciem ofert leży wprawdzie w gestii zamawiającego, ale nie zapada swobodnie. Poprzedza ją przede wszystkim analiza budżetu w celu stwierdzenia, czy możliwe lub celowe jest ewentualne zwiększenie środków finansowych do ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej Zamawiający nie wykazał jednak przesłanki związanej z okolicznością braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Taki stan rzeczy nie uprawniał Zamawiającego do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp i unieważnienia przetargu, skoro w istocie oszacował, że wartość realizacji takiego samego przedmiotu zamówienia jest kwotą przewyższającą znacznie wartość 410.670,00 zł jaką Zamawiający przeznaczył w ramach Postępowania na sfinansowanie realizacji zamówienia dla części VII. 1 Andrzela Gawrońska-Baran, PZP 2013, Nr 2, Unieważnienie przetargu nieograniczonego na zamówienie publiczne ze względu na brak pokrycia finansowego. 5. Zamawiający przed rozpisaniem przetargu z pewnością prowadził analizę rynku dotyczącą możliwości pozyskania zamówienia w zakresie zadania VII. Realizacja tego zadania nie jest przedmiotem pierwszego postępowania w ramach działalności Zamawiającego — zamawiający od lat przeprowadza postępowania przetargowe w zakresie takim jak przedmiotowe postępowanie, zatem zna rynek, jego właściwości oraz ceny jakie występują. W ocenie Odwołującego, Zamawiający musiał zdawać sobie sprawę z prawidłowej wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia wobec wyżej opisanych okoliczności. W konsekwencji, trudno znaleźć uzasadnienie dla faktu, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający unieważnił postępowanie z powodu braku środków na sfinansowanie zakupu za kwotę 729.993, 60 zł brutto , ogłaszając 9 dni wcześniej, że zakupi w trybie z wolnej ręki te same usługi za kwotę znacznie wyższą 733.599,79 zł netto. 6.Wydatki publiczne powinny w sposób szczególny muszą być ponoszone zgodnie z zasadą racjonalności i gospodarności. Skoro Zamawiający decyduje się na wydanie kwoty znacznie wyższej w celu zrealizowania tego samego zadania, to możliwe jest także, że jego działanie jest sprzeczne z treścią przepisu art. 44 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych: 3. Wydatki publiczne powinny być dokonywane: 1)w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a)uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b)optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; 2)w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; 3)w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. 7.4. Jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej. Braki uzasadnienia: Zgodnie z art. 93 ust. 3 Pzp Zamawiający, unieważniając postępowanie, podaje uzasadnienie faktyczne i prawne W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał prostego zestawienia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia i ceny oferty, a w ślad za tym niejako automatycznie unieważnił postępowanie. Z treści Zawiadomienia w sposób oczywisty nie wynika, by Zamawiający prowadził pogłębioną analizę swoich możliwości finansowych i poszukiwał możliwości pozyskania środków finansowych niezbędnych do wykonania zamówienia. Dopiero podjęcie takich działań i zakończenie ich niepowodzeniem mogłoby uzasadniać unieważnienie niniejszego postępowania. Brak więc w tym przypadku uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, co uniemożliwia weryfikację działań Zamawiającego w ujęciu zgodności z przepisami Pzp, w szczególności w świetle zasady proporcjonalności i przejrzystości. Dodać przy tym należy, że w niniejszej sprawie nie mówimy tylko o wadliwym uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, choć uzasadnienie to w istocie jest nieprawidłowe, bowiem nie zawiera szczegółowego, konkretnego uzasadnienia zastosowania wyjątkowej, ostatecznej konstrukcji prawnej unieważnienia postępowania, ale przede wszystkim o wadliwej pod względem merytorycznym czynności unieważnienia postępowania, mimo istniejącej możliwości sfinansowania tego zamówienia. Zamawiający ograniczył się w „uzasadnieniu” czynności unieważnienia Postępowania wyłącznie do wskazania podstawy prawnej swej decyzji, co w żadnym wypadku nie może być ocenione jako uzasadnienie jej zastosowania. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle, zawężająco, co w konsekwencji zmusza Zamawiającego do wykazania istnienia podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających unieważnienie postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający winien zatem wykazać zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 Pzp, że nie może zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający, nie wskazując żadnej okoliczności faktycznej na potwierdzenie, że przeprowadził proces badania swoich możliwości finansowych i że proces ten doprowadził do wniosków, że nie dysponuje odpowiednimi środkami finansowymi, skutkuje tym, że Zamawiający nie wykazał, iż w niniejszej sprawie zaszły podstawy do unieważnienia postępowania. W przypadku, kiedy cena najkorzystniejszej oferty mieści się w ramach kwoty, na jaką Zamawiający szacował koszt wykonania zamówienia, albo gdy kwota ta może zostać przez Zamawiającego zwiększona do ceny najkorzystniejszej oferty, wtedy Zamawiający ma możliwość i obowiązek realizacji zamówienia (zawarcia umowy). W niniejszym postępowaniu Zamawiający miał możliwość realizacji zamówienia, a stan ten trwa nadal. Przyznanie więc prawa Zamawiającemu do unieważnienia niniejszego postępowania byłoby równoznaczne z tym, że Zamawiający uwolni się od jakiejkolwiek odpowiedzialności za niewywiązanie się z obowiązku zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Taki sposób rozumienia przepisów Pzp sankcjonowałby więc praktykę zwlekania z zawieraniem umów o zamówienie publiczne z nadzieją, że powtórzenie procedury doprowadzi do obniżenia ceny lub nie będą oni zmuszeni do zawarcia umowy z „niechcianym” wykonawcą. Instytucja unieważnienia postępowania nie może być jedynie „wytrychem" używanym do zakończenia postępowania, które nie ułożyło się po myśli zamawiającego (por. Grzegorz Mazurek, Komentarz praktyczny - Unieważnienie postępowania w praktyce przed i po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, Lex 115679). Naruszenia zasad uczciwej konkurencji, zasad współżycia społecznego, próba obejścia przepisów prawa. Dokonanie przez Zamawiającego unieważnienia postępowania musi być oceniane także pod kątem skutków tej decyzji na innych uczestników rynku. Działanie Zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania świadczy o naruszeniu przez niego pozycji dominującej w tym Postępowaniu. Jak wskazuje J. Nowicki w komentarzu do przepisu art. 7 Pzp: Naruszenie zasady uczciwej konkurencji może dotyczyć różnych segmentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikać z działania zamawiającego (np. opis przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty 51 ), jak również wykonawcy (np. złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest także działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy bądź klienta lub go narusza (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Czyny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5—17d u.z.n.k. Zasad uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art. 6 u.o.k.k. (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym) i art. 9 u.o.k.k. (zakaz nadużywania pozycji dominującej) (zob. J. Nowicki, M. Kołecki Mikołaj, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, Opublikowano: WKP 2019). Odwołujący stoi na stanowisku, że zarówno z przepisów krajowych, jak i unijnych wynika jednoznaczny obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także w sposób zgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Tego obowiązku w tym Postępowaniu Zamawiający nie wypełnił. Istotą art. 7 ust. 1 Pzp jest konieczność identycznego traktowania wszystkich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna i podejmowanie wszelkich działań mających na celu zapewnienie jak najszerszej konkurencji na rynku. Zamawiający nie jest uprawniony do udzielenia zamówień publicznych w sposób, który nastawiony jest na sztuczne, nieznajdujące logicznego uzasadnienia, zawężenie konkurencji w postępowaniu lub też obejście przepisów Pzp lub innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w tym także tych, dotyczących ochrony konkurencji. Zamawiający w ocenie Odwołującego potraktował art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp instrumentalnie, czym naruszył ten przepis jak i regulację wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz na podstawie art. 14 ust. 2 ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania została dokonana w celu obejścia przepisów (art. 58 k.c.) prawa z jednoczesnym naruszeniem zasad współżycia społecznego (art. 5 k.c.). oraz Zamawiający tym samym naruszył przepisy uokik. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w celu udzielenia zamówienia spółce PW IK nadużył pozycji dominującej, w jaką uposażyła go ustawa Pzp, ustanawiając go gospodarzem przedmiotowego postępowania. Następnie, przepis art. 9 ust. 1 uokik stanowi, że: zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. W myśl art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Zamawiający jest przy tym przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt1 lit. a uokik, zgodnie z którym pod pojęciem przedsiębiorcy należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, a, także osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. — Prawo przedsiębiorców. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy, a zadania własne obejmują między innymi sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz. Zadania związane z utrzymaniem czystości i porządku mieszczą się przy tym bez wątpienia w kategorii usług o charakterze użyteczności publicznej, za których organizację odpowiada gmina (czyli także Zamawiający). Organizacja świadczeń użyteczności publicznej rozumiana powinna być jako wszelkiego rodzaju aktywność polegająca na stworzeniu możliwości i ram świadczenia takich usług, w tym również przez innych przedsiębiorców. Powyższe znajduje zresztą potwierdzenie w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r., gdzie wskazano, że: „W świetle całokształtu regulacji prawnych dotyczących gminy i poczynionych uwag należy dojść do wniosku, że w celu realizacji zadań własnych gmina w zasadzie prowadzi działalność gospodarczą i jej przedmiot decyduje o gospodarczym charakterze podejmowanej działalności (por. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 22 sierpnia 2001 r., V CKN 756/00. "Izba Cywilna" 2002, nr 1, s. 64).” (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2013 r., sygn. akt: III CZP 43/13, OSNC 2014/3/25). Powyższe reguły (przepisy uokik) zakazują przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą takich zachowań, które utrudniają lub uniemożliwiają innym przedsiębiorcom działalność na określonym rynku, poprzez niemożność wejścia na ten rynek lub dalszego rozwoju. Zamawiający ma przy tym pozycję dominującą na rynku właściwym, który należy określić jako rynek organizowania usług odbierania odpadów komunalnych z terenu Miasta Kalisz. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach: utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do obowiązkowych zadań własnych gminy. Jak z kolei wskazuje się w ust. 2 pkt 1 wyżej wymienionego przepisu, gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, w szczególności tworzą warunki do wykonywania prac związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenie gminy lub zapewniają wykonywanie tych prac przez tworzenie odpowiednich jednostek organizacyjnych. Decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania i udzieleniu PW IK przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki bezsprzecznie oddziałuje na rynek odbierania odpadów komunalnych, bowiem Zamawiający ogranicza krąg podmiotów, które mogą ubiegać się o zamówienie do jednego przedsiębiorcy, niezależnie od tego, na jakich zasadach świadczenie tej samej usługi oferują lub mogliby zaoferować inni przedsiębiorcy. Zachowanie Zamawiającego stanowi jednoznaczny przykład przeciwdziałania ukształtowaniu warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji poprzez całkowite wyłączenie konkurencji w Postępowaniu. Zamawiający, jako gospodarz Postępowania, obowiązany jest do korzystania ze swoich uprawnień w sposób niedyskryminujący. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nadużył swojej dominującej pozycji w Postępowaniu poprzez unieważnienie Postępowania pomimo posiadania odpowiednich środków na jego sfinansowanie, czym uniemożliwił 'wykonawcom konkurencyjną i równą walkę o udzielenie zamówienia. Zasada zawarta w art. 7 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiających do identycznego traktowania wszystkich tych wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna. Jak już to zostało wskazane na wstępie, Odwołujący ma wszelkie niezbędne kompetencje do świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego. Co więcej, Odwołujący doszukuje się nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego, który podjął decyzję o unieważnieniu Postępowania, w którym uzyskał ofertę Odwołującego na kwotę 729.933,60 zł brutto podczas, gdy w postępowaniu z wolnej ręki Zamawiający szacuje, że wyda kwotę 733.599.79 zł netto na ten sam zakres przedmiotu zamówienia. Powyższe oznacza, że Zamawiający ma zabezpieczone środki w kwocie wyższej niż cena oferty Odwołującego. Jak zatem wytłumaczyć decyzję Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, skoro oczywistym jest, że nie zachodzą w tym przypadku przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp? W czym przejawia się korzyść Zamawiającego uzasadniająca zachowanie Zamawiającego, która usprawiedliwiałaby tak drastyczne ograniczenie konkurencji w Postępowaniu? Z powyższego wynikać może także, że Zamawiający celowo wskazał, że przewidział na realizację postępowania kwotę w wysokości 410 670 zł, po to aby mieć formalną podstawę do unieważnienia postępowania. Taki wniosek jest uzasadniony, gdy jeszcze na etapie przed zakończeniem postępowania, Zamawiający ogłasza, że zamierza wydać na wykonanie tego samego przedmiotu postępowania, w tym samym przedziale czasowym kwotę 733.599.79 zł — czyli znacznie wyższą. Działanie Zamawiającego poza naruszeniem przepisów ustawy Pzp i uokik należy oceniać także przez pryzmat art. 58 § 1 i § 2 k.c., zgodnie z którym: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy, § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. oraz przez pryzmat art. 5 k.c. zgodnie z którym: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. W świetle powyższego uznać należy, że Zamawiający, jako podmiot posiadający pozycję dominującą na rynku, odpowiedzialny za organizację usługi odbioru odpadów komunalnych z Miasta Kalisza, nadużył swojej pozycji, podejmując nieuzasadnioną decyzję o unieważnieniu postępowania i udzieleniu zamówienia z wolnej ręki na ten sam przedmiot zamówienia - uniemożliwiając realizację zamówienia Odwołującemu, który posiada niezbędne doświadczenie, sprzęt i warunki dla świadczenia takiej usługi na rzecz Zamawiającego. Za zasadny należy więc uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 uokik w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 uokik, oraz zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp w zw. art. 14 ust. 1 Pzp w związku z art. 5 k.c., w związku z art. 58 k.c. Wobec powyższego odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE dnia 23 luty 2021r. dot. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza.” Odwołanie dotyczy części VII zamówienia „obejmującej odbieranie i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Kalisza z Sektora I – VI”, oznaczenie sprawy W GOŚ.271.01.0009.2020 D2020.09.00260, (zwane dalej „Postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu: z dnia 14 października 2020 r., pod numerem 2020/S 200-485685. W imieniu Zamawiającego, w odpowiedzi na wniesione przez Odwołującego odwołanie, na podjętą dnia 08 stycznia 2021 przez Zamawiającego czynność unieważnienia Postępowania, które zainicjowało postępowanie odwoławcze toczące się przed Krajową Izbą Odwoławczą oznaczone sygn. KIO 215/21 (zwane dalej: „Postępowaniem odwoławczym”), mając na względzie okoliczności podniesione w niniejszym piśmie, zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Przedmiotem Odwołania jest podjęta przez Zamawiającego dnia 08 stycznia 2021 r. czynność unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm. (zwana dalej ,,P.z.p.”). Zgodnie ze wskazanym przepisem: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”. Zamawiający podjęcie ww. czynności uzasadnił wskazując: „W imieniu Miasta Kalisza (Zamawiającego) zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą”) informuję, że postępowanie w Części VII zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, gdyż cena oferty złożonej w ramach Części VII zamówienia (729.993,60 PLN brutto), przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tej Części zamówienia tj. 410.670,00 PLN brutto. Zamawiający nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty.” Odwołujący w ww. stanie faktycznym zarzuca Zamawiającemu: 1)naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 P.z.p. w zw. art. 7 P.z.p. poprzez unieważnienie Postępowania, w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty 2)naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 w zw. z art. 7 P.z.p. poprzez unieważnienie Postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający dysponuje środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego, 3)naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 9 ust. 1 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, t.j.: Dz.U. z 2021 r., poz. 275 ze zm. (zwana dalej ,,u.o.k.i.k.”) poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, co doprowadziło do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, 4)naruszenie art. 7 ust. 1 P.z..p. w zw. z art. 14 ust. 1 P.z.p. w związku z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, t.j.: Dz.U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm. (zwana dalej ,,K.c.”) w zw. z art. 58 K.c. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, zasad współżycia społecznego i dokonania czynności mających na celu obejście przepisów prawa. Możliwość zwiększenia kwoty którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Zamawiający podnosi, że całość wielostronicowej argumentacji Odwołującego, opiera się na jednej okoliczności, tj. rzekomego unieważnienia Postępowania pomimo możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Wyraz powyższemu dają m.in. następujące fragmenty Odwołania: 1)„Zestawiając powyższe (kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w Postępowaniu, oraz szacowaną na potrzeby postępowania pn. „Odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza”), uznać należy za udowodnione, że Zamawiający dysponował kwotą, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego (…)” (s. 4 Odwołania), 2)„Zamawiający dysponuje odpowiednimi środkami i możliwościami, by zwiększyć kwoty na realizację zamówienia, czego w istocie dokonał poprzez ogłoszenie, że zamierza udzielić zamówienia z wolnej ręki innemu wykonawcy i to za znacznie wyższą cenę”. (s. 6 Odwołania), 3)„W ocenie Odwołującego, Zamawiający nadużył swojej dominującej pozycji w Postępowaniu poprzez unieważnienie Postępowania pomimo posiadania odpowiednich środków na jego sfinansowanie, czym uniemożliwił wykonawcom konkurencyjną i równą walkę o udzielenie zamówienia” (s. 12 Odwołania), 4)„Co więcej, Odwołujący doszukuje się nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego, który podjął decyzję o unieważnieniu Postępowania, w którym uzyskał ofertę Odwołującego na kwotę 729.933,60 zł brutto podczas, gdy w postępowaniu z wolnej ręki Zamawiający szacuje, że wyda kwotę 733.599,79 zł netto na ten sam zakres przedmiotu zamówienia. Powyższe oznacza, że Zamawiający ma zabezpieczone środki w kwocie wyższej niż cena oferty Odwołującego.”. (s. 12 Odwołania) Powyższe obarczone jest błędem co do stanu faktycznego, który skutkuje wadliwością wszelkich czynionych przez Odwołującego wywodów, wniosków oraz argumentów. Konkretyzując, Zamawiający wskazuje, że nieuprawnione jest przyjęcie, że oszacowana na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbioru i transportu wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” wartość zamówienia (tj. 733.599,79 zł) jest kwotą, którą: 1)zamawiający dysponuje i zamierza wydać na zamówienie udzielane w ramach tego postępowania, 2)w związku z okolicznością z pkt.1, taką kwotę powinien wydatkować w ramach Postępowania. Całkowicie błędne jest wywodzenie przez Odwołującego odmiennego stanu faktycznego, w oparciu o porównanie kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w ramach Postępowania, z wartością zamówienia ustaloną na potrzeby postępowania pn. „Odbioru i transportu wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza”. Nie można zgodzić się z tezą Odwołującego, że „Zestawiając powyższe (kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w Postępowaniu, oraz szacowaną na potrzeby postępowania pn. „Odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” – przepis K.D), uznać należy za udowodnione, że Zamawiający dysponował kwotą, którą mógł przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego (…)” (s. 4 Odwołania). W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że nie ma żadnych podstaw prawnych do utożsamiania ze sobą dwóch odmiennych kategorii wartości kwotowych, tj. wartości zamówienia oraz kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. O dokonaniu przez Odwołującego takiej synonimizacji dwóch odrębnych kategorii kwotowych, świadczy co najmniej następujący fragment odwołania, w którym Odwołujący dokonuje modyfikacji brzmienia przesłanki zakodowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. podnosząc, że: „w przypadku, kiedy cena najkorzystniejszej oferty mieści się w ramach kwoty, na jaką Zamawiający szacował koszt wykonania zamówienia, albo gdy kwota ta może zostać przez Zamawiającego zwiększona do ceny najkorzystniejszej oferty, wtedy Zamawiający ma możliwość i obowiązek realizacji zamówienia (zawarcia umowy).”. (s. 8 Odwołania). Wartością zamówienia, jest wartość ustalona przez Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przy dochowaniu wymogów wynikających z art. 32 – 35 P.z.p. Zgodnie z art. 32 ust. 1 P.z.p. „Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.”. Z kolei kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest to wartość pieniężna, którą zamawiający dedykuje na pokrycie wydatków związanych z realizacją udzielanego zamówienia (jej części). Kwotę tę zamawiający ujawnia przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 P.z.p.) a następnie informuje o niej na stronie internetowej (art. 86 ust. 5 pkt 1 P.z.p.). Na brak jakiegokolwiek uzasadnienia w utożsamianiu ww. pojęć Izba podnosiła wielokrotnie i w sposób jednolity. Egzemplifikując KIO w wyroku z dnia 1 stycznia 2019 r., KIO 2621/18, wobec przesłanki wyrażonej w art. 10 ust. 1a pkt 1 P.z.p., referującej do wartości przedmiotu zamówienia podniosła, że „opieranie argumentu w sprawie zaniżonej ceny na porównaniu z kwotą przewidzianą przez zamawiającego do wydatkowania na sfinansowanie zamówienia nie znajduje podstaw w przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Kwotą odniesienia jest bowiem wartość przedmiotu zamówienia powiększona o wymagany podatek od towarów i usług.”. Na gruncie P.z.p. nie ma podstaw prawnych do utożsamiania wartości zamówienia z kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Zamawiający w Postępowaniu, przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 410.670,00 złotych brutto. Wyłącznie ta kwota stanowi wielkość referencyjną przy badaniu ziszczenia się przesłanki unieważnienia postępowania zakodowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. Pomiędzy stronami nie istnieje spór co do tego, że kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia wynosiła 410.670,00 złotych brutto. Sporne nie jest również to, że oferta z najniższą ceną (tj. oferta Odwołującego) opiewała na wartość 729.993,60 złotych brutto. Odwołujący kwestionuje w zaistniałym stanie faktycznym, że po stronie Zamawiającego nie istniała możliwość zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty zaproponowanej przez Odwołującego. Powyższe Odwołujący opiera wyłącznie na okoliczności, iż w kolejnym postępowaniu szacowana wartość zamówienia wyniosła 733.599,79 zł netto. Zamawiający zaprzecza jakoby w oparciu o szacowaną wartość zamówienia można było wykazać kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia udzielanego w kolejnym postępowaniu. Z ostrożności procesowej Zamawiający podnosi, że oszacowanie wartości zamówienia na potrzeby postępowania pn. „Odbiór i transport wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” nastąpiło z dochowaniem wymogów wynikających z art. 35 ust. 1 P.z.p. W przypadku usług, wskazany przepis nakazuje ustalenie wartości zamówienia nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Mając na względzie, że szacowania wartości zamówienia następuje z odniesieniem do „wynagrodzenia wykonawcy, bez podatku od towarów i usług” (art. 32 ust. 1 P.z.p.). Mając powyższe na względzie, przy szacowaniu wartości zamówienia postępowania pn. „Odbioru i transportu wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza” Zamawiający, uwzględnił m.in. oferty złożone w Postępowaniu. W rezultacie szacunkową wartość zamówienia ustalono na kwotę 733.599,79 złotych netto. Nie jest to jednak, w żadnym wypadku kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia udzielanego w ramach postępowania pn. „Odbioru i transportu wielogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonymi na terenie miasta Kalisza”. Postępowanie na potrzeby, którego oszacowano wartość zamówienia na kwotę 733.599,79 złotych netto, prowadzone jest w trybie zamówienia z wolnej ręki, tj. w trybie negocjacji z jednym wykonawcą. Elementem negocjacji jest m.in. cena. Potwierdza to już chociażby pkt 1 formularza ofertowego załączonego do zaproszenia do negocjacji, w którym wykonawca ma obowiązek wskazać cenę za „wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem i warunkami zawartymi w zaproszeniu do negocjacji”. W toku negocjacji, Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. (zwane dalej ,,PWiK”) - wykonawca zaproszony do udziału w postępowaniu w trybie z wolnej ręki, zaproponował cenę na niższym niż szacowana wartość zamówienia poziomie, jak również cenę niższą od ceny ofertowej Odwołującego. Z ostrożności procesowej, Zamawiający podnosi również okoliczność błędnego sposobu interpretacji przez Odwołującego zakodowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. przesłanki unieważnienia Postępowania. Wyraża ono bowiem regułę zgodnie z którą zamawiający unieważnia (tj. ma obowiązek unieważnić) Postępowanie jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Obowiązek ten doznaje uchylenia w sytuacji w której zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie żaden przepis P.z.p. nie nakłada na Zamawiającego obowiązku zwiększenia przewidzianej na sfinansowanie zamówienia kwoty i doprowadzenia do sytuacji w której nastąpi uchylenie obowiązku unieważnienia Postępowania. Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 11 grudnia 2014 r., KIO 2501/14 „koniec tego przepisu (art. 93 ust. 1 pkt 4 – przypis K. D.) w słowach »chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty« mówi o wyjątku, którego nie można interpretować rozszerzająco, aż do ustanawiania reguły, że w każdym przypadku zamawiający powinien podejmować próbę zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. To w gestii samego zamawiającego musi pozostawać decyzja czy podejmować próbę zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy od razu unieważniać postępowanie o udzielenie zamówienia.” We wskazanym zakresie Zamawiający wskazuje również na następujące judykaty Izby, których tezy traktuje jako argumenty własne: 1)„Zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia i wtedy przesłanka unieważnienia nie wystąpi. Jak wynika z literalnego brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), jest to uprawnienie zamawiającego. Zamawiający jest dysponentem środków finansowych i decydentem odnośnie wydatkowania tych środków, przy czym decyzja odnośnie zwiększenia kwoty przeznaczonej nie musi być uzewnętrzniona w sformalizowany sposób” (wyrok KIO z dnia 6 grudnia 2017 r., KIO 2451/17), 2)„Na gruncie Prawa zamówień publicznych decyzja zamawiającego o zwiększeniu kwoty środków przeznaczonych uprzednio na realizację zamówienia i ogłoszonej przed otwarciem ofert jest jego decyzją suwerenną i ewentualne zmiany, co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są uprawnieniem zamawiającego (nie jego obowiązkiem) (…). Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dotyczyć to może także części zamówienia (wyodrębnionego zadania) i wówczas wskazany przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 stosuje się w związku z art. 93 ust. 2 Prawa zamówień publicznych odpowiednio.” (wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2020 r., KIO 672/20), 3)„Określenie przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację zamówienia ogłaszanej w trybie art. 86 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych mieści się, co oczywiste, w kompetencjach zamawiającego, a przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych tych kompetencji nie ograniczają. Ten ostatni przepis dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Możliwość podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi jego uprawnienie, a nie obowiązek. Zmiana przepisu z przyjęciem treści obecnie obowiązującej dała zamawiającemu uprawnienie do podjęcia decyzji uzasadnionej jego celem podstawowym. To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” (wyrok KIO z dnia 26 września 2019 r., KIO 1676/19), 4)„Treść art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie nakłada na zamawiającego bezwzględnego obowiązku zwiększenia brakującej kwoty dofinansowania, lecz daje zamawiającemu uprawnienie do poszukiwania dodatkowych środków finansowych. Zatem okoliczność, że zamawiający w innych zadaniach zwiększał kwotę na realizację zamówienia, nie oznacza automatycznie, że zamawiający jest zobligowany do zwiększenia takiej kwoty również w innym zadaniu. Każdorazowo jest to decyzja zamawiającego, podejmowana indywidualnie wobec każdego z postępowań” (wyrok KIO z dnia 4 lipca 2018 r., KIO 1240/18), Nie ma podstaw prawnych do podważania prawidłowości unieważnienia Postępowania, poprzez odwołanie się do szacowanej wartości zamówienia i to na dodatek ustalonej na potrzeby innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oszacowanie wartości zamówienia na potrzeby innego postępowania, w żaden sposób nie może wykazywać jaką kwotę zamawiający zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie, a tym bardziej w sposób definitywny potwierdzać, że Zamawiający miał możliwość zwiększyć budżet na realizację zamówienia w ramach Postępowania. Odpowiednie uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania Zgodnie z art. 93 ust. 3 P.z.p. „o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy: 1)ubiegali się o udzielenie zamówienia - w przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu składania ofert, 2)złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Odwołujący kwestionuje prawidłowość uzasadnienia przez Zamawiający czynności unieważnienia Postępowania, ze względu na niewystarczające wykazanie, że Zamawiający nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający podnosi, że wskazana w poprzednim zdaniu okoliczność, wykazywana jest oświadczeniem Zamawiającego. Powyższe wynika wprost z tego, że zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia jest uprawnieniem a nie obowiązkiem Zamawiającego. We wskazanym zakresie należy wskazać na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 10 października 2017 r., KIO 2032/17, w którym wskazano, że „celem postępowania o zamówienie publiczne nie jest nabycie przez jednostkę przedmiotu postępowania , ale nabycie go w warunkach własnej kalkulacji i założonego budżetu na dany cel, co mieści się autonomii jednostki dokonującej nabycia określonych rzeczy lub praw. Decyzja, wyrażająca zamiar nabycia określonego przedmiotu, tak jak każda decyzja podejmowana w warunkach rynkowych przez podmioty komercyjne, zawiera w sobie wyznaczone przez nabywcę granice, w jakich będzie się poruszał, w tym granice finansowe, do jakich jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia. Nie sposób więc obligować zamawiającego do poddawania każdorazowo, gdy cena oferty przekroczy tak wyznaczony próg, analizie swoich możliwości finansowych, ponad wolę nabycia przedmiotu zamówienia za określoną cenę. Zwiększenie tak założonego budżetu jest każdorazowo odstępstwem od pierwotnego zamiaru, a nie zasadą. Zasadą jest zatem, że zamawiający jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia tylko do kwoty, jaką podał na otwarciu ofert jako ta, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” Uzupełniająco należy wskazać, na stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w Łodzi, w wyroku z dnia 18 sierpnia 2016 r., X GC 937/15, zgodnie z którym „bezpodstawnym jest oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, iż jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków finansowych. Nie znajduje bowiem oparcia w przepisach badanie budżetu zamawiającego, nakazywanie dokonania mu jakichkolwiek przesunięć w budżecie, dokonania jednych zakupów kosztem drugich albo nakazywania wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na inne zamówienie. Zatem, z treści art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych nie sposób wywieść jakichkolwiek podstaw prawnych, które pozwalałaby na zobowiązanie zamawiającego, do zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia. To zamawiający, nie wykonawca, ponosi wyłączną odpowiedzialność za gospodarowanie środkami publicznymi w sposób celowy i oszczędny, i skoro według jego oceny nie ma obecnie możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia, to nie można mu robić z tego powodu zarzutu.” Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 25 kwietnia 2018 r., KIO 558/18 „Stanowiący podstawę unieważnienia postępowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie nakłada na zamawiającego szczególnego ciężaru dowodowego, w szczególności przedstawiania dowodów na okoliczność podjęcia prób pozyskania dodatkowych środków, czy dodatkowych źródeł finansowania zamówienia, jako warunku skutecznego podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania na tej podstawie. Kwotą kluczową (którą zamawiający realnie posiada lub będzie posiadał) dla podejmowanych decyzji jest kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, podawana przez zamawiającego - stosownie do wymagań art. 86 ust. 3 Prawa zamówień publicznych bezpośrednio przed publicznym otwarciem ofert.”. Zbieżne stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 14 marca 2018 r., KIO 351/18, w którym wskazano, że „decyzja odnośnie zwiększenia kwoty przeznaczonej nie musi być uzewnętrzniona w sformalizowany sposób. Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnieniu postępowania. Uczestnicy postępowania, wykonawcy nie mogą oczekiwać, że zamawiający będzie przesuwał środki przeznaczone na realizację innych części zamówienia, czy zaoszczędzonych w toku postępowania. Bezpodstawnym jest również oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, że jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków.”. Względy konstrukcyjne, przewidzianej w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. przesłanki unieważnienia postępowania, potwierdzają, że dla wykazania w uzasadnieniu czynności, niemożliwości zwiększenia budżetu wystarczające jest oświadczenie Zamawiającego, wyrażone w warunkach suwerennej decyzji organizatora postępowania. Naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Względem następujących zarzutów: 1)naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 9 ust. 1 ust. 2 pkt 5 u.o.k.i.k. poprzez nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej, co doprowadziło do nieuczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, 2)naruszenie art. 7 ust. 1 P.z..p. w zw. z art. 14 ust. 1 P.z.p. w związku z art. 5 K.c. w zw. z art. 58 K.c. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, zasad współżycia społecznego i dokonania czynności mających na celu obejście przepisów prawa, które w ocenie Zamawiającego charakteryzują się zbieżnością rodzajową, a odróżnia je względem siebie wyłącznie kwestia regulacji, które miałyby zostać naruszone przez Zamawiającego (prawa ochrony konkurencji / prawa cywilnego), Zamawiający podnosi, że opierają się one na uznaniu, że czynność Zamawiającego z dnia 08 stycznia 2021 r. stanowi przejaw nadużycia prawa (pozycji Zamawiającego). Powyższe Odwołujący wywodzi, z tego, że Zamawiający po unieważnieniu Postępowania, wszczął kolejne postępowanie, ale w trybie zamówienia z wolnej ręki (zamówienie in-house) i w jego ramach oszacował wartość zamówienia na kwotę wyższą niż kwota jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia w Postępowaniu. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że z: 1) unieważnienia Postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p., a następnie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia z ustaleniem jego wartości na poziomie 733.599,79 złotych netto nie sposób wywodzić ww. okoliczności. Zamawiający po unieważnieniu Postępowania, wszczął kolejne postępowanie, przy szacowania wartości którego uwzględnił m.in. kwoty z ofert otrzymanych w Postępowaniu, co nie oznacza, że zamierza wydatkować ww. kwotę. Zamawiający na moment wszczęcia kolejnego postępowania nie dokonał zwiększenia budżetu na realizację przedmiotowego zadania, 2) okoliczności następczej, tj. wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, nie sposób wywodzić niezgodności z prawem czynności unieważnienia Postępowania. Obie te czynności powinny być rozpatrywane odrębnie, a każda z nich została podjęta w warunkach swobody przysługującej Zamawiającemu (zwiększenie kwoty na realizację zamówienia) lub gminie jako JST (przyjęcia określonej formy realizacji zadania). We wskazanym zakresie Zamawiający podnosi, że decyzja o wszczęciu kolejnego postępowania, w tym o wyborze trybu w którym jest ono przeprowadzane, stanowi decyzję Zamawiającego podejmowaną w warunkach swobody decyzyjnej, ograniczonej przesłankami zastosowania trybu szczególnego. To że Zamawiający nie ponowił postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, nie uzasadnia przyjmowania, że dopuścił się nadużycia prawa, czy też przysługującej mu pozycji. Decyzja o doborze trybu jest samodzielną decyzją zamawiającego, podejmowaną przy poszanowaniu przesłanek stosowania trybów szczególnych. Oczekiwania Odwołującego, że kolejne zamówienie musi być przeprowadzone w tym samym trybie nie znajduje żadnych podstaw prawnych. Decyzja o stosowanym trybie została pozostawiona Zamawiającemu. We wskazanym zakresie Zamawiający podnosi, że decyzja o formie realizacji zadania stanowi suwerenną decyzję gminy, podejmowaną na etapie poprzedzającym przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy prawa samorządowego oraz ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 712 ze zm.( zwana dalej ,,u.g.k.”), kreują prawne formy realizacji zadań przez gminy, w tym konstytuują zasadę swobody organizatorskiej samorządu terytorialnego w sferze gospodarki komunalnej, także w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi (której dotyczy zamówienie udzielane w Postępowaniu). Zaznaczenia wymaga, że wykreowany ustawami samorządowymi oraz u.g.k. system „tworzy gwarancję organizatorskiej swobody w sferze gospodarki komunalnej, która wyraża się w tym, że w ramach ogólnej normy kompetencyjnej jednostki samorządu terytorialnego dysponują samodzielnością upoważniającą do działania nakierowanego na osiągnięcie określonego celu” . Na gruncie prawa unijnego, z odwołaniem do cytowanego przez Odwołującego orzeczenia TSUE z dnia 3 października 2019 r., C-185/18, powyższe potwierdza TSUE w wyroku z dnia 2 kwietnia 2020 r. C-3/19, w którym wskazuje, że „art. 2 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/23 ustanawia zasadę swobodnego administrowania przez krajowe, regionalne i lokalne organy władzy publicznej zgodnie z prawem krajowym i prawem Unii. (…) Po trzecie, z art. 2 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/23 w związku z jej motywem 5 wynika, że wspomniane organy mogą zdecydować, czy będą wykonywać swoje zadania w zakresie interesu publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy z innymi organami, lub czy powierzą je wykonawcom. Jak zatem widać, dyrektywa 2014/23 nie może pozbawić państw członkowskich swobody optowania za jednym sposobem zarządzania na niekorzyść innych. Swoboda ta oznacza bowiem dokonanie wyboru na etapie poprzedzającym udzielenie koncesji, a w związku z tym ta decyzja nie może być objęta zakresem dyrektywy (zob. analogicznie wyrok z dnia 3 października 2019 r., Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, pkt 44; postanowienia z dnia 6 lutego 2020 r.: Pia Opera Croce Verde Padova, C-11/19, EU:C:2020:88, pkt 41; Rieco, od C89/19 do C-91/19, EU:C:2020:87, pkt 33).”. Zważając na powyższe, Zamawiający był w pełni uprawniony do wszczęcia kolejnego postępowania, w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu udzielenia zamówienia in-house, w szczególności w sytuacji, w której w Postępowaniu, została złożona wyłącznie jedna oferta i to na zdecydowanie wyższą kwotę niż Zamawiający mógł wydatkować. Kierując się troską o wydatkowane środki publiczne, Zamawiający w kolejnym postępowaniu, wykorzystał dostępne mu mechanizmy, umożliwiające obniżenie wydatków na realizację zamówienie, względem zaoferowanych przez podmioty rynkowe (de facto jeden podmiot) w Postępowaniu, przeprowadzonym w trybie najbardziej otwartym na konkurencję. Wynik Postępowania ukazał, że panujące na rynku lokalnym warunki nie gwarantują osiągnięcia oczekiwanych rezultatów przy uwzględnieniu optymalnego stopnia wydatków finansowych. Uwzględniając powyższe Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła W części powyżej uzasadnienia wyroku, przedstawiono zarzuty, żądania i argumentację faktyczną oraz prawną wniesionego odwołania jak i odpowiedź na odwołanie, w której zamawiający żąda oddalenia odwołania w całości, przedstawiając argumentację w tym zakresie. Wniesione odwołanie odnosi się do: Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy na „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza.” Zamawiający prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia podzielił na siedem części (I-VII). Rozpatrywane odwołanie dotyczy części VII zamówienia to jest „obejmującej odbieranie i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie miasta Kalisza z Sektora I — VI”. Sprawa została oznaczona przez zamawiającego sygnaturą akt: WGOŚ.271.01.0009.2020 D2020.09.00260. Ogłoszenie o zamówieniu nastąpiło dnia 14 października 2020 r. w Dz. Urz. U. E. pod numerem 2020/S 200-485685. Izba w toku postępowania odwoławczego, w związku z przeprowadzonym postępowaniem dowodowym w sprawie, dokonała następujących ustaleń. Odwołujący zaskarżając czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.93 ust.1 pkt 4 ustawy pzp. (Dz.U. 2019 r. poz. 1843 ze zm.), do złożonego odwołania załączył - Informację Prezydenta Miasta Kalisza (zamawiającego) o zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki- pismo z 30 grudnia 2020 r. W piśmie tym zamawiający przywołuje jako podstawę prawną art.67 ust.11 ustawy pzp (Dz.U. 2019 poz.1843 ze zm.) w związku z zamiarem udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust.1 pkt 12 ustawy pzp na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza”. Wykonawcą, któremu zmawiający zamierza udzielić zamówienia jest Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Kaliszu (PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu). Pismo zawiera uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający podaje szacunkową wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) na kwotę 733.599, 79 złotych. Odwołujący również załączył do odwołania - Informację o unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w zakresie części VII na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza” - pismo z 8 stycznia 2021 r. W piśmie zamawiający podaje podstawę prawną unieważnienia – art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy pzp (Dz.U. 2019 poz.1843 ze zm.). Zamawiający jako okoliczność faktyczną unieważnienia podaje cenę oferty złożonej na kwotę 729.993,60 zł. brutto, w sytuacji gdy na otwarciu ofert zamawiający jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podał 410.670,00zł. brutto. Jednocześnie zamawiający oświadczył, że nie może zwiększyć kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie Części VII zamówienia do ceny złożonej oferty. Odwołujący powyższe dowody złożył na okoliczność, że zamawiający dysponował kwotą, która równa się kwocie złożonej oferty przez odwołującego, jako dowody na bezpodstawność unieważnienia postępowania. Pismo zamawiającego z dnia 8 stycznia 2021 r. jest dowodem na to, że zamawiający przewidywał środki na zamówienie w kwocie odpowiadającej złożonej ofercie i pomimo to bezpodstawnie unieważnił postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, w świetle pisma zamawiającego z dnia 30 grudnia 2020 roku. Izba podsumowując w tym miejscu ustalenia wynikające ze złożonych dowodów w odwołaniu stwierdza, że jego rozpatrzenie zależy od oceny znaczenia kwot wynikających z tych dokumentów, a które to kwoty kolejno przedstawiają się jak poniżej: 1.cena oferty złożonej przez odwołującego w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego na kwotę 729.993,60 zł. brutto, 2.kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia 410.670,00zł. brutto, podana przez zamawiającego na otwarciu ofert. 3.szacunkowa wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) na kwotę 733.599, 79 zł. w zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Izba na rozprawie dokonała kolejnych uzupełniających ustaleń z przeprowadzonych dowodów w sprawie. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na „odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie miasta Kalisza” podzielonych zostało na 7 (siedem) części. Szacunkowa wartość całości zamówienia (siedem części) wynosi 37.106.312,82 zł. i obejmuje oprócz zamówień podstawowych również wartość zamówień z art.67 ust.1 pkt 6 ustawy pzp. Przy czym sama wartość szacunkowa zamówień podstawowych (siedem części) wynosi 23.106.312,82 złotych. Wartość zamówienia na część VII odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z sektorów I-VI tj. objęta przedmiotem sporu, zamawiający ustalił wartość szacunkową VII części zamówienia na kwotę 1 408 266,41 złotych. Przy czym kwota ta obejmowała, oprócz wartości zamówień podstawowych, również wartość zamówień z art.67 ust.1 pkt 6 ustawy pzp. i dla VII części wynosiła – 500.000,00 złotych, co daje wartość szacunkową VII części bez kwoty na powtórzenie podobnych usług na kwotę 908.266,41 zł. (1.408.266,41 zł. 500.000,00zł.= 908.266,41zł.). Tak prezentują się kwoty szacunkowe wartości zamówienia ustalone przez zamawiającego. W sytuacji ustalenia wartości szacunkowych zamówienia przez zamawiającego w kwotach powyżej podanych (przed złożeniem i otwarciem ofert), zamawiający na otwarciu ofert (12.11.2020r.) podaje jako kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia w wysokości 410 670,00 zł. już po ubruttowieniu, w kontekście wartości szacunkowej, która jest wartością nie ubruttowioną. Dla oceny zaistniałej sytuacji należy zestawić następujące kwoty na VII część zamówienia: 1.wartość szacunkowa ustalona przez zamawiającego na kwotę 908.266,41 zł. (bez podatku vat), 2.oferta odwołującego została złożona na kwotę 729 993,60 zł. brutto, 3.kwota przeznaczoną przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia w wysokości 410 670,00 zł.(na otwarciu ofert), 4.zamówienie z wolnej ręki wartość zamówienia ustalono (bez podatku vat) na kwotę 733.599, 79 złotych. Zamawiający przedłożył w poczet dowodów Protokół Negocjacyjny (pomiędzy Zamawiający a PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu) z dnia 7 stycznia 2021r. na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza”, na kwotę 477. 716,40 zł brutto (442 330,00 zł netto). Powyższych ustaleń dokonano na podstawie: 1.Protokołu Postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego prowadzonego przez zamawiającego, 2.Informacji Prezydenta Miasta Kalisza (zamawiającego) - pismo z 30 grudnia 2020o zamiarze zawarcia umowy z wolnej ręki, 3.Protokołu negocjacyjnego (Zamawiający – PWiK Sp. z o.o. w Kaliszu) z dnia 7 stycznia 2021r. na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza” 4.Zawiadomienie zamawiającego - pismo z 8 stycznia 2021 o unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego w zakresie części VII na „odbiór i transport wielkogabarytowych odpadów komunalnych z nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi położonych na terenie miasta Kalisza”, 5.Pisma informacyjnego zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 03.02.2021roku. Dalszych ustaleń w zakresie przewidzianych kosztów na odbieranie odpadów, w tym wielkogabarytowych, Izba dokonała na podstawie przedłożonych następujących dokumentów (wydruki z budżetu Miasta Kalisza): 1.Uchwała Nr XIII/202/2019 Rady Miasta Kaliszaz dnia 8 sierpnia 2019 r. zmieniająca uchwalę w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz ustalenia stawki takiej opłaty (Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z dnia 9 sierpnia 2019r. poz.7087) z załącznika wynika, że na rodzaj odpadów – gabaryty – szacunkowy koszt usługi realizowanej przez okres 12-miesięcy uwzględniając średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem to kwota 792.311,44 zł (netto – 733.621,70zł). 2.Uchwała nr XVIII/319/2019 Rady Miasta Kalisza z dnia 30 grudnia 2019r. w sprawie uchwały budżetowej na 2020rok – załącznik – dział – 90002- gospodarka odpadami komunalnymi - 26.000.000,00zł. 3.Uchwała Nr XXXII/474/2020 Rady Miasta Kalisza z dnia 26 listopada 2020r. w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz ustalenia stawki takiej opłaty, ze wskazaniem zdania z uzasadnienia uchwały „Wydatki Miasta w tym zakresie mogą być pokrywane z opłaty uiszczanej przez mieszkańców”, w myśl rozdziału 3A. gospodarowanie odpadami komunalnymi przez gminę ( ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z 13.09.1996r.) a z informacji wstępnej o zamówieniu publicznym – załącznik do uchwały wynika szacunkowa wartość zamówienia (bez podatku od towarów i usług) wynosi 37.106.312,82 zł. w tym wartość zamówień podstawowych 23.106.312,82zł.i wartość zamówień z art.67 ust.1 pkt 6 i 7 pzp 14.000.000,00zł. 4.Uchwała Nr XXXIV/507/2020 Rady Miasta Kaliszaz dnia 29 grudnia 2020r. w sprawie uchwały budżetowej na 2021r. – Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z dnia 13 stycznia 2021 r. poz.483 Zał. Nr 1 Plan Dochodów Budżetu Kalisza na 2021rok str. 22 Dział 90002 Gospodarka odpadami komunalnymi kwota 30.000.000,00zł. Ustalenia dokonane przez Izbę na podstawie powyższych uchwał budżetu miasta Kalisza na lata 2020r. jak na 2021r. wskazują, że poziom szacowania dokonany przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest prawidłowy. Zarówno kwoty wynikające z szacunku wartości całego zamówienia (siedem części) jak i samej VII części zamówienia, będącej przedmiotem rozpoznawanego sporu, odpowiadają kwotom ujętym w budżecie Miasta na gospodarkę odpadami komunalnymi, a co wynika z powyższych zestawień budżetu miasta Kalisz. Ta okoliczność wskazuje na wywiązanie się prawidłowe zamawiającego z obowiązku jaki nakłada na niego art.32 ustawy pzp z 2004r. co do należytej staranności przy wycenie zamówienia. W toku postępowania odwoławczego zamawiający podnosi zagadnienie, że opierał się na kosztach rzeczywistych na gospodarkę odpadami w sytuacji, gdy na jego rynku zamówieniowym ofertę składa, czy też wygrywa od szeregu lat odwołujący. Niemniej w kontekście brzmienia art.32 ustawy pzp nie zwalnia to zamawiającego z obowiązku należytej staranności przy wycenie szacunkowej wartości zamówienia („całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług”) a wytyczna regulacji ustawowej nie wskazuje na obowiązek odnoszenia się przy ustalaniu szacunku wartości zamówienia na rzeczywistych kosztach ponoszonych w poprzednim, czy też poprzednich okresach. Należytą staranność należy odnosić do jej rozumienia w stosunkach cywilnoprawnych regulowanych kodeksem cywilnym to jest przy uwzględnieniu zasady profesjonalizmu, na co zresztą powołuje się odwołujący w uzasadnieniu odwołania. Kwitując zagadnienie wartości zamówienia, a zwłaszcza jego znaczenia w procesie postępowania zamówieniowego należy stwierdzić, że za jego prawidłowe ustalenie odpowiada zamawiający, a w ocenie Izby stanowi ono informację od zamawiającego dla potencjalnego wykonawcy czy zamówienie wchodzi w sferę zainteresowania skutkującego ewentualnym złożeniem oferty. Bowiem opis przedmiotu zamówienia oraz potencjalne ale realne wynagrodzenie określone przez zamawiającego w trybie art.32 ust.1 pzp decyduje o podejmowaniu decyzji o złożeniu oferty. Nie ma potrzeby w tym miejscu uzasadniania co oznacza dla wykonawcy przygotowanie oferty, można wspomnieć o dwóch zasadniczych parametrach to jest czas i koszt. Potencjalny wykonawca/oferent zestawiając wymagania zamawiającego (siwz) oraz możliwe do uzyskania wynagrodzenie wykonawcy oraz grę rynkową z innymi potencjalnymi wykonawcami/konkurentami podejmuje decyzję na ile jego oferta może być niższa od szacunku zamówienia. Przy czym każdy racjonalny wykonawca oceniając krytycznie szacunek wynagrodzenia ustalonego przez zamawiającego oraz znając rynek konkurentów, może podjąć ryzyko zaoferowania ceny powyżej szacunku zamawiającego, mając na uwadze treść art.93 ust.1 pkt 4 ustawy, który dopuszcza zwiększenie kwoty wynagrodzenia wykonawcy. Powyższe wywody Izby oparte są na wiążącym zmawiającego wobec potencjalnych wykonawców szacunku wartości zamówienia/ wynagrodzenie wykonawcy o którym mowa w art.32 ust.1 ustawy. Takie też rozumowanie można z pewnością przypisać odwołującemu, skoro składa odwołanie i domaga się zmiany kwoty podanej przed otwarciem ofert przywołując szacunek wartości zamówienia oraz obowiązujące w poprzednich latach umowy oraz środki finansowe przyjęte do budżetu Miasta Kalisz oraz ich zgodność z rzeczywistym stanem rzeczy co do ponoszonych kosztów przez mieszkańców Miasta. Natomiast zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie jak i w toku rozprawy pomija w swoich wywodach istnienie jakiegokolwiek związku formalnego czy też merytorycznego pomiędzy pojęciami: „całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy” (art.32 ust.1 ustawy) a „kwotą którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” (art.93 ust.1 pkt 4 ustawy). Izba kwitując wywody formalne i prawne zamawiającego stwierdza, że dla zamawiającego obydwa te pojęcia są bez żadnego związku, relacji, powiązania, czyli prawdopodobnie według zamawiającego służą innym celom, czyli są zupełnie obce sobie. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, zwłaszcza wobec obowiązującej zasady zamówień publicznych co do przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zgodnie z zasadami przejrzystości (art.7 ust.1 ustawy). Izba w tym zakresie podziela argumentację formalną i prawną odwołującego (przedstawioną w uzasadnieniu powyżej co do treści odwołania) co do traktowania zamawiającego jako przedsiębiorcy, którego zadaniem jest organizacja gospodarki odpadami komunalnymi w związku z art.7 ustawy o samorządzie gminnym. Przy czym Izba wywodzi dalsze skutki rozciągając je na zasadę przejrzystości. W niniejszym przypadku zasada ta oznacza, że potencjalny wykonawca przygląda się zamówieniu i widzi w nim informacje/ dane/ parametry zamówienia, które bierze pod uwagę przy decyzji o przygotowaniu i złożeniu oferty. Zamawiający uważa, że całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy(art.32 ust.1 ustawy), to ulotny byt faktyczny, czy też prawny, który przestaje istnieć/obowiązywać zamawiającego, kiedy zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert poda kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art .86 ust.3 ustawy w związku z art.93 ust.1 pkt 4 ustawy). Przyjmując pogląd zamawiającego za własny, należałoby stwierdzić, że kwestia całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy nie podlega zasadzie przejrzystości, ponieważ nie można się jej przyjrzeć, a tym bardziej przyglądać jak w „lustrze wody”. Jednak ku takiemu poglądowi Izba się nie przychyla, chociażby z racji, że zamówienie publiczne to umowy odpłatne czyli odpłatność to cecha istotna umowy (art. 2 pkt 13) ustawy), a nie tylko opis przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota, która nie może być oderwana od całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wraz z podatkiem vat. Należy również mieć na uwadze, całkowite wynagrodzenie wykonawcy jest podstawą ustalenia wartości zamówienia, które wraz z podatkiem od towarów i usług stanowi bazę do badania rażąco niskiej ceny i skutków z tego tytułu grożących wykonawcom (art.90 ust.1 a i ust.3 w zw. z art.32 ust.1 ustawy oraz art.89 ust.1 pkt 4 ustawy). Wszystkie powyższe okoliczności faktyczne i prawne w sprawie przesądziły, o uwzględnieniu odwołania i nakazaniu zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części siódmej zamówienia, z uwagi na niespełnienie przesłanek art.93 ust.1 pkt 4 ustawy. Izba podziela argumentację odwołującego, który odniósł się do lakoniczności, a wręcz braku uzasadnienia faktycznego i prawnego informacji zamawiającego z dnia 08.01.2021r. co do unieważnienia postępowania, wobec wymogu uzasadnienia wynikającego z art.92 ust.1 pkt7) ustawy (chociażby brak jakiegokolwiek dowodu na próbę zmiany kwoty podanej przed otwarciem ofert). Przy czym Izba nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie VII części zamówienia ma na uwadze brak podstaw formalnych i prawnych unieważnienia postępowania (art.93 ust.1 pkt 4 ustawy) w sytuacji kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w kwocie 410 670,00 zł.(na otwarciu ofert) wobec wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego na kwotę 908.266,41 zł. (bez podatku vat) i potwierdzonej w uchwałach budżetu Miasta [w tym Uchwała Nr XIII/202/2019 Rady Miasta Kaliszaz dnia 8 sierpnia 2019 r. zmieniająca uchwalę w sprawie wyboru metody ustalenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi oraz ustalenia stawki takiej opłaty (Dz. Urz. Województwa Wielkopolskiego z dnia 9 sierpnia 2019r. poz.7087) z załącznika wynika, że na rodzaj odpadów – gabaryty – szacunkowy koszt usługi realizowanej przez okres 12-miesięcy uwzględniając średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem to kwota 792.311,44 zł (netto – 733.621,70zł)] oraz w sytuacji oferty odwołującego złożonej na kwotę 729 993,60 zł. brutto na 2021rok. Na marginesie Izba nie dokonuje oceny prawnej skutków negocjacji objętych Protokołem Negocjacyjnym z dnia 07.01.2021r. i skutków z niego wynikających pomiędzy Zamawiającym a PWiK sp. z o.o. (zamówienie z wolnej ręki), ponieważ dotyczy on postępowania innego niż objęty przedmiotem sporu (przetarg nieograniczony), a tym bardziej jest to podmiot w ocenie zamawiającego zależny zarówno co do celów strategicznych jak i istotnych decyzji zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Izba przywołując złożony przez zamawiającego protokół z negocjacji miała na uwadze kwotę jaką zamawiający wskazał do negocjacji to jest (bez podatku vat) kwotę 733.599, 79 złotych przystępując do negocjacji z PWIK sp. z o.o. w Kaliszu. Na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zasądzono na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 18.600,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie złożonej faktury vat do akt sprawy. Przewodniczący: ……………………………….. Członkowie: ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1615/20 KIO 1660/20 KIO 1687/20 KIO 1688/20 WYROK z dnia 14 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Anna Chudzik Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia, 24 sierpnia oraz 9 października 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 13 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni oraz AEP Ticketing Solutions s.r.l. z siedzibą w Signa (Włochy) (KIO 1615/20) B. w dniu 17 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni oraz AEP Ticketing Solutions s.r.l. z siedzibą w Signa (Włochy) (KIO 1660/20) C. w dniu 20 lipca 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection Systems France SAS z siedzibą w Le PlessisPate (Francja) (KIO 1687/20) D. w dniu 20 lipca 2020 r. przez wykonawcę Conduent Business Solutions (France) SAS z siedzibą w Guilherand-Granges (Francja) (KIO 1688/20) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Innobaltica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection Systems France SAS z siedzibą w Le Plessis-Pate (Francja), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1615/20, KIO 1660/20 oraz KIO 1688/20 po stronie zamawiającego B. wykonawcy Conduent Business Solutions (France) SAS z siedzibą w GuilherandGranges (Francja) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1615/20 oraz KIO 1687/20 po stronie zamawiającego C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni oraz AEP Ticketing Solutions s.r.l. z siedzibą w Signa (Włochy), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1687/20 oraz KIO 1688/20 po stronie zamawiającego orzeka: I. W sprawie odwołania o sygn. akt KIO 1615/20: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do oświadczeń i dokumentów: zastrzeżonych przez wykonawcę Conduent Business Solutions (France) SAS z siedzibą w Guilherand-Granges (Francja): dokumentacji urządzeń wskazanej w pkt 1.2) odwołania, oświadczenia „Wymagania do udokumentowania" wskazanego w pkt 1.3) odwołania, oświadczenia „Formularz oceny" wskazanego w pkt 1.4) odwołania, oświadczenia „Wykaz osób do oceny kryterium" wskazanego w pkt 1.5) odwołania oraz zastrzeżonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection Systems France SAS z siedzibą w Le Plessis-Pate (Francja) oświadczenia „Wykaz osób” wskazanego w pkt 2.2) odwołania), i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie wymienionych powyżej oświadczeń i dokumentów wskazanych w pkt 1.2) - 1.5) oraz pkt 2.2) odwołania za bezskutecznie zastrzeżone jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i udostępnienie ich wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni oraz AEP Ticketing Solutions s.r.l. z siedzibą w Signa (Włochy). 2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie pozostałych zarzutów. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Conduent Business Solutions (France) SAS z siedzibą w Guilherand-Granges (Francja) w części 1/2 i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection Systems France SAS z siedzibą w Le Plessis-Pate (Francja) w części 1/2, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni oraz AEP Ticketing Solutions s.r.l. z siedzibą w Signa (Włochy) tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawcy Conduent Business Solutions (France) SAS z siedzibą w Guilherand-Granges (Francja) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni oraz AEP Ticketing Solutions s.r.l. z siedzibą w Signa (Włochy) kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy); 3.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection Systems France SAS z siedzibą w Le Plessis-Pate (Francja) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni oraz AEP Ticketing Solutions s.r.l. z siedzibą w Signa (Włochy) kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). II. W sprawie odwołania o sygn. akt KIO 1660/20: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia: art. 91 w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (pkt 1 odwołania), art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (pkt 3 odwołania), art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych (pkt 4 odwołania), art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1, a w konsekwencji także art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (pkt 6 odwołania), art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (pkt 7 odwołania) oraz art. 24 ust. 10 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (pkt 10 odwołania i częściowo pkt 11 odwołania) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection Systems France SAS z siedzibą w Le Plessis-Pate (Francja) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection Systems France SAS z siedzibą w Le Plessis-Pate (Francja) w części 1/2, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni oraz AEP Ticketing Solutions s.r.l. z siedzibą w Signa (Włochy) w części 1/3 i zamawiającego Innobaltica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w części 1/6 , i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni oraz AEP Ticketing Solutions s.r.l. z siedzibą w Signa (Włochy) tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection Systems France SAS z siedzibą w Le Plessis-Pate (Francja) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni oraz AEP Ticketing Solutions s.r.l. z siedzibą w Signa (Włochy) kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy); 3.3. zasądza od zamawiającego Innobaltica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni oraz AEP Ticketing Solutions s.r.l. z siedzibą w Signa (Włochy) kwotę 2 500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset złotych zero groszy). III. W sprawie odwołania o sygn. akt KIO 1687/20: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection Systems France SAS z siedzibą w Le Plessis-Pate (Francja), i: 3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection Systems France SAS z siedzibą w Le Plessis-Pate (Francja) tytułem wpisu od odwołania. IV. W sprawie odwołania o sygn. akt KIO 1688/20: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut nr 1), art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 2), art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut nr 4) oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut nr 12) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection Systems France SAS z siedzibą w Le Plessis-Pate (Francja) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia: art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3 ust. 1 i 2 w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 7) oraz art. 8 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 8). 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Conduent Business Solutions (France) SAS z siedzibą w Guilherand-Granges (Francja) w części 1/2, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection Systems France SAS z siedzibą w Le Plessis-Pate (Francja) w części 1/3 i zamawiającego Innobaltica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w części 1/6 , i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Conduent Business Solutions (France) SAS z siedzibą w Guilherand-Granges (Francja) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Conduent Business Solutions (France) SAS z siedzibą w Guilherand-Granges (Francja) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection Systems France SAS z siedzibą w Le Plessis-Pate (Francja) na rzecz wykonawcy Conduent Business Solutions (France) SAS z siedzibą w Guilherand-Granges (Francja) kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy); 4.3. zasądza od zamawiającego Innobaltica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku na rzecz wykonawcy Conduent Business Solutions (France) SAS z siedzibą w Guilherand-Granges kwotę 3 100 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sto złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 1615/20 KIO 1660/20 KIO 1687/20 KIO 1688/20 Uzasadnienie Zamawiający - Innobaltica Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wdrożenie na obszarze województwa pomorskiego, wspólnego dla organizatorów i przewoźników, systemu poboru opłat za przewozy w zbiorowym transporcie pasażerskim oraz systemu jednolitej informacji pasażerskiej (nr: ZP/PN/03/19). Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 grudnia 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 248-612852. KIO 1615/20 I. W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni oraz AEP Ticketing Solutions s.r.l. z siedzibą w Signa (Włochy) [dalej jako „Konsorcjum Asseco DS”] wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na zaniechanie podjęcia przez Zamawiającego następujących czynności: 1. odtajnienia zastrzeżonych przez wykonawcę Conduent Business Solutions (France) SAS z siedzibą w Guilherand-Granges (Francja) [dalej jako „Wykonawca Conduent BS”] następujących dokumentów i oświadczeń: 1) Uzasadnienia objęcia części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa, 2) Dokumentacji urządzeń dostarczanych w ramach postępowania, których zawartość powinna być zgodna z zapisami załącznika nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”) w zakresie opisu zawartości dokumentu będącego kartą katalogową dla: Urządzenia Walidujące A1, A2, B1, B2, POS Kierowcy, Beacony, Stanowisko POK, POS Mobilny z funkcją kontrolerską, kart NFC oraz dla Innobusów, 3) Oświadczenia złożonego wg wzoru z Załącznika nr 2 pn. „Wymagania do udokumentowania" do Załącznika nr 6 do SIWZ „Scenariusze testowe do przeprowadzenia na środowisku testowym" (dalej „Wymagania do udokumentowania"), 4) Oświadczenia złożonego wg wzoru z Załącznika nr 3 pn. „Formularz oceny" do Załącznika nr 6 do SIWZ „Scenariusze testowe do przeprowadzenia na środowisku testowym" (dalej „Formularz oceny"), 5) Oświadczenia o proponowanym zespole wdrożeniowym, jego składzie, organizacji i doświadczeniu oraz zaangażowaniu po stronie Wykonawcy; Oczekiwania co do składu zespołu i jego zaangażowania po stronie Zamawiającego wg wzoru z Załącznika nr 5 do SIWZ pn. „Wykaz osób do oceny kryterium" (dalej „Wykaz osób do oceny kryterium"); 2. odtajnienia nieskutecznie zastrzeżonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Thales Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection Systems France SAS z siedzibą w Le Plessis-Pate (Francja) [dalej jako „Konsorcjum Thales”] następujących dokumentów i oświadczeń: 1) Wykaz osób do oceny kryterium, 2) Oświadczenia „Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - według wzoru załącznika nr 13 do SIWZ (dalej: „Wykaz osób"); 3. przekazania Konsorcjum Asseco DS dokumentów i oświadczeń wskazanych w pkt 1 i 2 powyżej; 4. przekazania Konsorcjum Asseco DS protokołu z postępowania w części wskazującej na sposób przyznania punktów wykonawcom w poszczególnych kryteriach ze szczegółowym wskazaniem na dane kryterium i podkryteria w danym kryterium. Konsorcjum Asseco DS zarzuciło Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010, ze zm.) - dalej: „uznk", poprzez błędne uznanie, że informacje zawarte w złożonym przez Wykonawcę Conduent BS wraz z ofertą uzasadnieniu objęcia części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa (o ile takie zostało złożone) zawierają informacje mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa oraz że zostały one skutecznie zastrzeżone jako stanowiące taką tajemnicę; 2. art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 uznk poprzez błędne uznanie, że informacje zawarte w treści oferty Wykonawcy Conduent BS zawierają informacje mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa oraz, że zostały one skutecznie zastrzeżone jako stanowiące taką tajemnicę; 3. art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 uznk poprzez błędne uznanie, że informacje zawarte w treści oferty Konsorcjum Thales zawierają informacje mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa oraz że zostały one skutecznie zastrzeżone jako stanowiące taką tajemnicę; 4. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz w związku z § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1128). W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu wykonanie następujących czynności: 1. uznania za bezskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów i oświadczeń wskazanych w odwołaniu, co oznacza dokonanie odtajnienia tych dokumentów i oświadczeń, 2. niezwłoczne udostępnienie Konsorcjum Asseco DS odtajnionych dokumentów i oświadczeń. II. Pismem z dnia 20 sierpnia 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie składając oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 16 lipca 2020 r. Konsorcjum Thales zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 20 sierpnia 2020 r. Konsorcjum Thales przedstawiło swoje stanowisko w sprawie. Konsorcjum Thales wniosło o odrzucenie odwołania z uwagi na niedochowanie terminu na jego wniesienie, względnie o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum Thales. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 21 sierpnia 2020 r. Konsorcjum Thales zgłosiło sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania dotyczących jego oferty w odniesieniu do dokumentu Wykaz osób 2.2). Natomiast w odniesieniu do drugiego dokumentu Wykaz osób do oceny kryterium - 2.1) Konsorcjum Thales sprzeciwu nie zgłosiło. IV. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 17 lipca 2020 r. Wykonawca Conduent BS zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 19 sierpnia 2020 r. Wykonawca Conduent BS przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Wykonawca Conduent wniósł o odrzucenie odwołania w całości z uwagi na to, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, ewentualnie o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów 1.1) - 1.5) z uwagi na to, że są one całkowicie chybione oraz nie znajdują podstaw w stanie faktycznym sprawy. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 21 sierpnia 2020 r. Wykonawca Conduent BS zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania dotyczących jego oferty, za wyjątkiem uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - 1.1), który to dokument, zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, został już Konsorcjum Asseco DS przekazany. KIO 1660/20 I. W dniu 17 lipca 2020 r. Konsorcjum Asseco DS wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu i zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp. Konsorcjum Asseco DS zarzuciło Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 91 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Thales, która nie była najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu (wobec zaistnienia podstawy do jej odrzucenia); 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Thales z uwagi na fakt, że oferta Konsorcjum Thales jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wymagań technicznych i funkcjonalności oferowanych urządzeń; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Thales ze względu na fakt określenia przez tego wykonawcę sposobu wykonania zamówienia w sposób niezgody z SIWZ poprzez zadeklarowanie przez Konsorcjum Thales zaangażowania personelu dla kluczowych ról po stronie Zamawiającego, koniecznych do realizacji przedmiotowego zamówienia jako wartość „0", co zgodnie ze zobowiązaniami Zamawiającego określonymi w załącznikach do SIWZ oraz postanowieniami umownymi uniemożliwia wykonanie i odbiór zamówienia; 4. z ostrożności jako zarzut ewentualny, art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Thales do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiego ceny lub kosztu lub ich istotnej części (tj. celem wyjaśnienia, czy cena zawiera rażąco niski koszt i stanowi rażąco niską cenę), gdyż ten wykonawca zaoferował za wykonanie usługi „dostępu do zasobów infrastrukturalnych i aplikacyjnych platformy chmurowej" cenę „0,00" zł: a) w okresie wdrożenia w zakresie „Architektury Rozszerzonej" - w formularzu ofertowym pkt 6.1.4, b) w okresie 1 (pierwszego) roku eksploatacji w zakresie „Architektury Podstawowej" - w formularzu ofertowym pkt 6.2.3; 5. art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Thales z uwagi na zaoferowanie przez tego wykonawcę rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnej części, tj. ceny lub kosztu nie zapewniającej pokrycia kosztów realizacji zamówienia gdyż ten wykonawca zaoferował za wykonanie usługi „dostępu do zasobów infrastrukturalnych i aplikacyjnych platformy chmurowej" cenę/koszt „0,00" zł: a) w okresie wdrożenia w zakresie „Architektury Rozszerzonej" - w formularzu ofertowym pkt 6.1.4, b) w okresie 1 (pierwszego) roku eksploatacji w zakresie „Architektury Podstawowej" - w formularzu ofertowym pkt 6.2.3; 6. art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji także art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Thales pomimo, że zaproponowanie wykonania usług „dostępu do zasobów infrastrukturalnych i aplikacyjnych platformy chmurowej" za cenę „0,00 zł" stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk; 7. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Thales z uwagi na fakt, że oferta Konsorcjum Thales jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż ten wykonawca nie dołączył do oferty wymaganych załączników w formie excela: a) zestawienia „Architektury Infrastrukturalnej proponowanego rozwiązania", przygotowanego za pomocą kalkulatora Azure kalkulatora Oracle Cloud dla usługi świadczonej w trakcie wdrożenia w zakresie „Architektury Rozszerzonej"; b) zestawienia „Architektury Infrastrukturalnej proponowanego rozwiązania", przygotowanego za pomocą kalkulatora Azure kalkulatora Oracle Cloud dla usługi świadczonej w okresie 1 (pierwszego) roku eksploatacji w zakresie „Architektury Podstawowej"; 8. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Thales ze względu na brak spójności wizerunkowej różnych typów i rodzajów urządzeń walidujących oferowanych przez tego wykonawcę; 9. art. 89 ust. 7b ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Thales z uwagi na niewniesienie wadium; 10. art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Thales do złożenia wyjaśnień w związku z zaistnieniem przesłanek do wykluczenia Konsorcjum Thales na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że osoba występująca po stronie Konsorcjum Thales brała udział w przygotowaniu przedmiotowego postępowania i zakłóciło to konkurencję w sposób nieodwracalny; 11. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Thales ze względu na wprowadzenie w błąd Zamawiającego, że ten wykonawca nie podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania, z ostrożności zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp lub samooczyszczenia w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp; 12. (jako zarzut ewentualny) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku gdyby stwierdzono, że oferta Konsorcjum Thales nie podlega odrzuceniu, unieważnienia postępowania ze względu na fakt, że wykonawca ten zaoferował za wykonanie usługi „dostępu do zasobów infrastrukturalnych i aplikacyjnych platformy chmurowej" cenę „0,00" zł: a) w okresie wdrożenia w zakresie „Architektury Rozszerzonej" - w formularzu ofertowym pkt 6.1.4, b) w okresie 1 (pierwszego) roku eksploatacji w zakresie „Architektury Podstawowej" - w formularzu ofertowym pkt 6.2.3, co uniemożliwia zgodnie ze wzorem wskazanym w SIWZ przyporządkować poszczególnym wykonawcom liczbę punktów w ramach „Kryterium F podejścia do skalowalności i rozbudowy rozwiązania" i w konsekwencji dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. W związku z podniesionymi zarzutami Konsorcjum Asseco DS wniosło o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu wykonanie następujących czynności: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Thales jako najkorzystniejszej bowiem obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania; 2. odrzucenia oferty Konsorcjum Thales z powodów opisanych w odwołaniu; 3. wykluczenia Konsorcjum Thales z powodów opisanych w odwołaniu; 4. powtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem przyjętych dla oceny kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ; 5. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; 6. ewentualnie, wezwania Konsorcjum Thales do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp; 7. ewentualnie, wezwania Konsorcjum Thales do złożenia wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp lub samooczyszczenia w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp; 8. ewentualnie, w przypadku nieodrzucenia oferty Konsorcjum Thales, unieważnienia postępowania. II. Pismem z dnia 20 sierpnia 2020 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie składając oświadczenie o uwzględnieniu zarzutu podniesionego w pkt 6 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji także art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Thales, pomimo że zaproponowanie wykonania usług „dostępu do zasobów infrastrukturalnych i aplikacyjnych platformy chmurowej" za cenę „0,00 zł" stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk. Kolejnym pismem z dnia 20 sierpnia 2020 r. zamawiający udzielił uzupełniającej odpowiedzi na odwołanie, przedstawiając swoje stanowisko w odniesieniu do nieuwzględnionych zarzutów. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów, które nie zostały przez niego uwzględnione. Na rozprawie w dniu 9 października 2020 r. zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutu wskazanego w pkt 7 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Thales z uwagi na fakt, że oferta Konsorcjum Thales jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż ten wykonawca nie dołączył do oferty wymaganych załączników w formie excela: a) zestawienia „Architektury Infrastrukturalnej proponowanego rozwiązania", przygotowanego za pomocą kalkulatora Azure kalkulatora Oracle Cloud dla usługi świadczonej w trakcie wdrożenia w zakresie „Architektury Rozszerzonej"; b) zestawienia „Architektury Infrastrukturalnej proponowanego rozwiązania", przygotowanego za pomocą kalkulatora Azure kalkulatora Oracle Cloud dla usługi świadczonej w okresie 1 (pierwszego) roku eksploatacji w zakresie „Architektury Podstawowej". III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 20 lipca 2020 r. Konsorcjum Thales zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 20 sierpnia 2020 r. Konsorcjum Thales przedstawiło swoje stanowisko w sprawie. Konsorcjum Thales wniosło o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu w dniu 21 sierpnia Konsorcjum Thales złożyło sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu podniesionego w pkt 6 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji także art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Thales, pomimo że zaproponowanie wykonania usług „dostępu do zasobów infrastrukturalnych i aplikacyjnych platformy chmurowej" za cenę „0,00 zł" stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk. Pismem z dnia 8 października 2020 r. Konsorcjum Thales przedstawiło dodatkowe stanowisko w sprawie. Na rozprawie w dniu 9 października 2020 r. Konsorcjum Thales złożyło sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu wskazanego w pkt 7 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Thales z uwagi na fakt, że oferta Konsorcjum Thales jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż ten wykonawca nie dołączył do oferty wymaganych załączników w formie excela: a) zestawienia „Architektury Infrastrukturalnej proponowanego rozwiązania", przygotowanego za pomocą kalkulatora Azure kalkulatora Oracle Cloud dla usługi świadczonej w trakcie wdrożenia w zakresie „Architektury Rozszerzonej"; b) zestawienia „Architektury Infrastrukturalnej proponowanego rozwiązania", przygotowanego za pomocą kalkulatora Azure kalkulatora Oracle Cloud dla usługi świadczonej w okresie 1 (pierwszego) roku eksploatacji w zakresie „Architektury Podstawowej". KIO 1687/20 W dniu 20 lipca 2020 r. Konsorcjum Thales wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od następujących czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu i zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp: 1. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Asseco DS jako niezgodnej z treścią SIWZ, w sytuacji gdy z analizy filmu przygotowanego przez Konsorcjum Asseco DS wynika, że oferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z Opisem przedmiotu zamówienia (dale jako „OPZ”) w zakresie dotyczącym wymaganych przez Zamawiającego parametrów Systemu i szybkości działań zaoferowanych rozwiązań; względnie 2. zaniechania przyznania ofercie Konsorcjum Asseco DS 0 punktów w ramach kryterium oceny ofert E1 w sytuacji, gdy zaoferowanie przez Konsorcjum Asseco DS Systemu nieodpowiadającego Wymogom SIWZ, będącego podstawą całego przedmiotu zamówienia, uniemożliwia ocenę poszczególnych funkcjonalności oferowanych przez Konsorcjum Asseco DS w ramach oferowanego Systemu; względnie 3. dokonania niezgodnej z SIWZ oceny próbki w postaci filmu złożonego przez Konsorcjum Asseco DS, co doprowadziło do przyznania Konsorcjum Asseco DS większej liczby punktów niż powinny zostać przyznane Konsorcjum Asseco DS, 4. dokonania niezgodnej z SIWZ oceny próbki w postaci filmu złożonego przez Konsorcjum Thales, co doprowadziło do przyznania Konsorcjum Thales mniejszej liczby punktów niż powinna zostać przyznana Konsorcjum Thales; 5. dokonania niezgodnej z SIWZ oceny próbki w postaci filmu złożonego przez Wykonawcę Conduent BS, co doprowadziło do przyznania Wykonawcy Conduent BS większej liczby punktów niż powinna zostać przyznana Wykonawcy Conduent BS. Konsorcjum Thales zarzuciło Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Asseco DS jako niezgodnej z treścią specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w sytuacji gdy z analizy filmu przygotowanego przez Konsorcjum Asseco DS wynika, że oferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z OPZ w zakresie dotyczącym wymaganych przez Zamawiającego parametrów Systemu i szybkości działań zaoferowanych rozwiązań; 2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową, sprzeczną z zasadami określonymi w SIWZ, ocenę oferty Konsorcjum Asseco DS, tj. poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum Asseco DS nieprawidłowej, zbyt wysokiej liczby punktów w kryterium E „Sposób spełnienia wymagań stawianych przed rozwiązaniem”, w sytuacji gdy szczegółowa analiza filmu złożonego przez Konsorcjum Asseco DS wraz z ofertą wskazuje, że liczba punktów przyznanych Konsorcjum Asseco DS winna być niższa; 3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty Konsorcjum Thales, tj. przyznanie ofercie Konsorcjum Thales nieprawidłowej, zbyt małej liczby punktów w kryterium E „Sposób spełnienia wymagań stawianych przed rozwiązaniem”, w sytuacji gdy szczegółowa analiza filmu złożonego przez Konsorcjum Thales wraz z ofertą wskazuje, że liczba punktów przyznanych Konsorcjum Thales winna być wyższa; 4. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp poprzez nieprawidłową, sprzeczną z zasadami określonymi w SIWZ, ocenę oferty Wykonawcy Conduent BS, tj. poprzez przyznanie ofercie Wykonawcy Conduent BS nieprawidłowej, zbyt wysokiej liczby punktów w kryterium E „Sposób spełnienia wymagań stawianych przed rozwiązaniem”, w sytuacji gdy szczegółowa analiza filmu złożonego przez Wykonawcę Conduent BS wraz z ofertą wskazuje, że liczba punktów przyznanych Wykonawcy Conduent BS winna być niższa. Mając na uwadze podniesione zarzuty Konsorcjum Thales wniosło o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert; 2. dokonania ponownego badania i oceny ofert; 3. odrzucenia oferty Konsorcjum Asseco DS jako niezgodnej z treścią SIWZ; względnie dokonania zmiany punktacji przyznanej Konsorcjum Asseco DS poprzez: a. przyznanie ofercie Konsorcjum Asseco DS 0 punktów w ramach kryterium oceny ofert E „Sposób spełnienia wymagań stawianych przed rozwiązaniem” z uwagi na niemożność oceny funkcjonalności rozwiązań, które Konsorcjum Asseco DS zaprezentowało w ofercie, b. względnie zmianę punktacji przyznanej w ramach oceny spełnienia przez Konsorcjum Asseco DS poszczególnych wymagań stawianych przez Zamawiającego w ramach kryterium E w sposób szczegółowo wskazany w odwołaniu; 4. dokonania zmiany punktacji przyznanej Konsorcjum Thales poprzez zmianę punktacji przyznanej w ramach kryterium oceny ofert E „Sposób spełnienia wymagań stawianych przed rozwiązaniem” w sposób szczegółowo wskazany w odwołaniu; 5. dokonania zmiany punktacji przyznanej Wykonawcy Conduent BS poprzez zmianę punktacji przyznanej w ramach kryterium oceny ofert E „Sposób spełnienia wymagań stawianych przed rozwiązaniem” w sposób szczegółowo wskazany w odwołaniu. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 22 lipca 2020 r. Konsorcjum Asseco DS zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 23 lipca 2020 r. Wykonawca Conduent BS zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 20 sierpnia 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 20 sierpnia 2020 r. Wykonawca Conduent BS przedstawił stanowisko w sprawie. Wykonawca Conduent BS wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 5 odwołania. Pismem z dnia 21 sierpnia 2020 r. Konsorcjum Asseco DS przedstawiło stanowisko w sprawie. Konsorcjum Asseco DS wniosło o oddalenie odwołania w całości. Na rozprawie w dniu 9 października 2020 r. Konsorcjum Thales wycofało odwołanie (oświadczenie o wycofaniu odwołania złożone do protokołu rozprawy). KIO 1688/20 I. W dniu 20 lipca 2020 r. Wykonawca Conduent BS wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu i zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp. Wykonawca Conduent BS zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Thales, pomimo tego, że oferta Konsorcjum Thales jest niezgodna z treścią SIWZ obowiązującej w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca ten zaoferował wykonanie Architektury Rozszerzonej (pkt 6.1.4 Formularza Oferty) i Architektury Podstawowej (pkt 6.2.3 Formularza Oferty) za 0 zł, a więc niezgodnie z formułami matematycznymi określonymi w rozdziale XIV pkt 4.1 i 4.2 SIWZ (zarzut nr 1); 2. art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Thales, pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie, w jakim wykonawca ten zaoferował wykonanie Architektury Rozszerzonej (pkt 6.1.4 Formularza Oferty) i Architektury Podstawowej (pkt 6.2.3 Formularza Oferty) za 0 zł w celu uzyskania jak najwyższej punktacji, przenosząc koszty ich wykonania do innych elementów oferty (zarzut nr 2); 3. art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Thales, pomimo tego, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim wykonawca ten zaoferował wykonanie Architektury Rozszerzonej (pkt 6.1.4 Formularza Oferty) i Architektury Podstawowej (pkt 6.2.3 Formularza Oferty) za 0 zł, a elementy te stanowią istotne części składowe ceny całkowitej oferty (zarzut nr 3) - ewentualnie - zaniechanie wezwania Konsorcjum Thales do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ww. cen (zarzut nr 4); 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Asseco DS, pomimo tego, że oferta Konsorcjum Asseco DS jest niezgodna z treścią SIWZ obowiązującej w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca ten zaoferował dostarczenie urządzenia POS dla kierowców, którego temperatura przechowywania wynosi od -30 do +70 st. C, podczas gdy Zamawiający w pkt 3.13.2 załącznika 4 do SIWZ wymagał, aby temperatura ta wynosiła co najmniej od -40 do +60 st. C (zarzut nr 5) - ewentualnie - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Asseco DS do wyjaśnień w zakresie temperatury przechowywania urządzenia POS (zarzut nr 6); 5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 uznk w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Asseco DS pomimo tego, że wykonawca ten zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa film prezentujący funkcjonalności oferowanych urządzeń, czego Zamawiający wyraźnie zakazał w Załączniku nr 6 do SIWZ (zarzut nr 7) - ewentualnie - art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust 2 uznk poprzez zaniechanie odtajnienia filmu złożonego przez Konsorcjum Asseco DS (zarzut nr 8); 6. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 uznk w zw. z art. 10 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Asseco DS, pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie, w jakim wykonawca ten przedstawił kartę katalogową urządzeń POS dla kierowców, w której brakuje informacji, że ich temperatura przechowywania wynosi od -30 do +70 st. C, co skutkuje brakiem odpowiedniego oznaczenia oferowanego towaru oraz zatajeniem ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z niego (zarzut nr 9); 7. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Asseco DS z postępowania, pomimo tego, że wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu w zakresie w jakim przedstawił kartę katalogową urządzeń POS dla kierowców, w której brakuje informacji, że ich temperatura przechowywania wynosi od -30 do +70 st. C (zarzut nr 10); 8. art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie Wykonawcy Conduent BS zaniżonej punktacji w ramach kryterium oceny ofert E1 (zarzut nr 11); 9. art 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Thales jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta Wykonawcy Conduent BS (zarzut nr 12). W związku z podniesionymi zarzutami Wykonawca Conduent BS wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu wykonanie następujących czynności: - unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, - przeprowadzenie ponownej oceny i badania ofert w postępowaniu, oraz - odrzucenie oferty Konsorcjum Thales, ewentualnie wezwanie Konsorcjum Thales do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia cen za wykonanie Architektury Rozszerzonej (pkt 6.1.4 Formularza Oferty) i Architektury Podstawowej (pkt 6.2.3 Formularza Oferty), - wykluczenie Konsorcjum Asseco DS z postępowania, - odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Asseco DS, ewentualnie zwrócenie się do Konsorcjum Asseco DS o wyjaśnienie treści złożonej oferty, - odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Asseco DS, ewentualnie odtajnienie filmu zastrzeżonego przez Konsorcjum Asseco DS jako tajemnicę przedsiębiorstwa, - przyznanie Wykonawcy Conduent BS dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert E1, - uznanie za ofertę najkorzystniejszą oferty Wykonawcy Conduent BS. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 21 sierpnia 2020 r. Wykonawca Conduent BS złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 uznk w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Asseco DS pomimo tego, że wykonawca ten zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa film prezentujący funkcjonalności oferowanych urządzeń, czego Zamawiający wyraźnie zakazał w Załączniku nr 6 do SIWZ (zarzut nr 7). II. Pismem z dnia 20 sierpnia 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie składając oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w zakresie zarzutów podniesionych w pkt 1 i 2 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Thales, pomimo tego, że oferta Konsorcjum Thales jest niezgodna z treścią SIWZ obowiązującej w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca ten zaoferował wykonanie Architektury Rozszerzonej (pkt 6.1.4 Formularza Oferty) i Architektury Podstawowej (pkt 6.2.3 Formularza Oferty) za 0 zł, a więc niezgodnie z formułami matematycznymi określonymi w rozdziale XIV pkt 4.1 i 4.2 SIWZ (zarzut nr 1) oraz zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Thales, pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie, w jakim wykonawca ten zaoferował wykonanie Architektury Rozszerzonej (pkt 6.1.4 Formularza Oferty) i Architektury Podstawowej (pkt 6.2.3 Formularza Oferty) za 0 zł w celu uzyskania jak najwyższej punktacji, przenosząc koszty ich wykonania do innych elementów oferty (zarzut nr 2). Kolejnym pismem z dnia 20 sierpnia 2020 r. zamawiający udzielił uzupełniającej odpowiedzi na odwołanie, przedstawiając swoje stanowisko w odniesieniu do nieuwzględnionych zarzutów. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów, które nie zostały przez niego uwzględnione. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 21 sierpnia 2020 r. Zamawiający oświadczył, iż w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust 2 uznk poprzez zaniechanie odtajnienia filmu złożonego przez Konsorcjum Asseco DS (zarzut nr 8) przekazanie Wykonawcy Conduent BS ww. filmu należy traktować jako uwzględnienie przez niego ww. zarzutu odwołania. III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 22 lipca 2020 r. Konsorcjum Asseco DS zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 20 sierpnia 2020 r. Konsorcjum Asseco DS przedstawiło swoje stanowisko w sprawie. Konsorcjum Asseco DS wniosło o oddalenie odwołania w całości. IV. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 22 lipca 2020 r. Konsorcjum Thales zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 20 sierpnia 2020 r. Konsorcjum Thales przedstawiło swoje stanowisko w sprawie. Konsorcjum Thales wniosło o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum Thales oraz dotyczących Wykonawcy Conduent BS. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 21 sierpnia 2020 r. Konsorcjum Thales zgłosiło sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania ( zarzuty podniesione w pkt 1 i 2 odwołania). Pismem z dnia 8 października 2020 r. Konsorcjum Thales przedstawiło dodatkowe stanowisko w sprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. Izba nie uwzględniła wniosku Wykonawcy Conduent BS oraz wniosku Konsorcjum Thales o odrzucenie odwołania w sprawie KIO 1615/20 jako wniesionego z uchybieniem ustawowego terminu. Jak ustaliła Izba na podstawie wydruków korespondencji emailowej, załączonych do odwołania oraz przekazanych przez Zamawiającego, w dniu 1 czerwca 2020 r. Konsorcjum Asseco DS złożyło do Zamawiającego wniosek o udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu przez innych wykonawców. Zamawiający przekazał Konsorcjum Asseco DS oferty innych wykonawców w niepełnym zakresie, tj. nie zostały przekazane w części zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. O zakończeniu badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający poinformował Konsorcjum Asseco DS w dniu 6 lipca 2020 r. i od tego dnia należy liczyć termin na złożenie odwołania na niezasadne uznanie przez Zamawiającego za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez innych wykonawców i w konsekwencji zaniechanie ujawnienia części ofert innych wykonawców, zgodnie z przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że odwołujący w sprawach KIO 1615/20, KIO 1660/20 oraz KIO 1688/20 byli legitymowani, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Legitymacja do wniesienia odwołania odwołującego w sprawie KIO 1687/20 nie była przedmiotem badania Izby z uwagi na wycofanie odwołania. I. KIO 1615/20 Izba ustaliła: Na podstawie treści pisma stanowiącego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Wykonawcę Conduent BS (pismo z dnia 27 maja 2020 r.) Izba ustaliła: Po pierwsze, oświadczenie „Wymagania do udokumentowania" wskazane w pkt 1.3) odwołania oraz oświadczenie „Formularz oceny" wskazane w pkt 1.4) odwołania nie zostały objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę Conduent BS. Po drugie, Wykonawca Conduent BS nie dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Treść uzasadnienia przedstawionego przez Wykonawcę Conduent BS jest bardzo lakoniczna, nie zawiera żadnych konkretnych informacji. Uzasadnienie składa się z przytoczonych poglądów orzecznictwa i doktryny oraz gołosłownych twierdzeń. W żaden sposób nie wykazano na czym polega wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji, oraz że ujawnienie zastrzeżonych informacji będzie skutkować powstaniem wymiernej szkody po stronie wykonawcy lub podmiotu trzeciego. Uzasadnienie, w części w której nie zawiera poglądów orzecznictwa i doktryny, składa się głównie z takich ogólnych twierdzeń jak np. że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach posiadają unikalne know-how wypracowane w toku wieloletnich doświadczeń i pracy inżynierów i w związku z tym posiadają istotną wartość gospodarczą. Wykonawca Conduent BS wskazuje, że informacje mają charakter autorski oraz zostały opracowane specjalnie na potrzeby prowadzonego postępowania i stanowią o przewadze konkurencyjnej wykonawcy. Tego typy stwierdzenia nie niosą ze sobą żadnej konkretnej treści - które rozwiązania Wykonawca Conduent BS ma na myśli i na czym polega ich unikalny charakter stanowiący o przewadze konkurencyjnej na ten temat wykonawca całkowicie milczy. Są to nader ogólne twierdzenia, powtarzane w ramach różnych postępowań, a przy tym ze sobą sprzeczne, gdyż wpierw Wykonawca Conduent BS twierdzi, że chodzi o rozwiązania wypracowane w toku wieloletnich doświadczeń, a następnie że zostały one opracowanie specjalnie na potrzeby obecnego postępowania. Nie stanowi wystarczającego uzasadnienia wskazanie na obawianie się, że dojdzie do tzw. podkupienia pracowników, gdyż pracodawca posiada możliwość skorzystania w tym zakresie z takich rozwiązań jak zawieranie z pracownikami umów o zakazie konkurencji czy kształtowanie ich wynagrodzeń na odpowiednim poziomie. Również za niewystarczające należy uznać powołanie się na dokonanie zastrzeżenia tajemnicy przez podmiot trzeci udostępniający zasoby. Obowiązują w tym zakresie takie same zasady, tj. wymagane jest wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przyjęcie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do nadużyć i jaskrawego łamania zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały załączone żadne dowody, w tym w szczególności na potwierdzenie podjętych działań w celu zachowania informacji w tajemnicy. Wykonawca Conduent BS ograniczył się do gołosłownych twierdzeń co do działań mających na celu zachowanie w poufności zastrzeganych informacji, jednakże okoliczność ich faktycznego podjęcia nie została w żaden sposób udowodniona. Niezależnie od braku dowodów, przedstawienie których w tym zakresie nie powinno nastręczać żadnych trudności, opis działań podjętych w celu zachowania informacji w poufności również ma bardzo ogólny charakter. Tego rodzaju twierdzenia powielane są w większości uzasadnień tajemnicy przedsiębiorstwa składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Uzasadnienie powinno mieć natomiast taką treść, aby przekonać zamawiającego oraz Izbę, że faktycznie w odniesieniu do tych konkretnych informacji zastosowane zostały środki bezpieczeństwa mające na celu zachowanie tych informacji w tajemnicy. Na podstawie treści pisma stanowiącego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Konsorcjum Thales (pismo z dnia 29 maja 2020 r.), w odniesieniu do oświadczenia „Wykaz osób”, Izba ustaliła: Konsorcjum Thales nie dokonało skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Treść uzasadnienia przedstawionego w tym zakresie przez Konsorcjum Thales nie zawiera żadnych konkretnych informacji. W przewarzającej mierze uzasadnienie składa się z ogólnych twierdzeń o tym jakie znaczenie mają zasoby ludzkie dla funkcjonowania przedsiębiorstwa oraz przytoczonych poglądów orzecznictwa. Nie została wykazana wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Konsorcjum Thales stwierdziło, że utajnione informacje o członkach zespołu mogą stanowić źródło zysków lub pozwalać na zaoszczędzenie określonych kosztów. W kolejnym zdaniu Konsorcjum Thales wyjaśnia, że wynika to chociażby z faktu, że doświadczenie osób, co do których informacje zostały utajnione, pozwala wykonawcy brać udział w kolejnych postępowaniach, a tym samym generować zysk - jednakże ujawnienie zasobów osobowych wykonawcy nie uniemożliwia mu w żaden sposób brania udziału w kolejnych postępowaniach. Z pewnością nie stanowi wystarczającego uzasadnienia powołanie się na ryzyko tzw. podkupienia pracowników wobec faktu, że pracodawca posiada możliwość skorzystania w tym zakresie z takich rozwiązań jak zawieranie z pracownikami umów o zakazie konkurencji czy kształtowanie ich wynagrodzeń na odpowiednim poziomie. Jak natomiast wynika z informacji zawartej na str. 11 jednym ze środków bezpieczeństwa stosowanym przez Konsorcjum Thales są zakazy konkurencji. A zatem Konsorcjum Thales nie powinno obawiać się ani sytuacji podkupienia pracownika, ani kosztów związanych z koniecznością poszukiwania nowego pracownika. Niezależnie od powyższego należy podkreślić, iż wola utrzymania wynagrodzeń pracowników na korzystnym dla wykonawcy niskim poziomie nie może stanowić uzasadnienia wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały załączone żadne dowody, w tym na potwierdzenie podjętych działań w celu zachowania informacji w tajemnicy. Konsorcjum Thales ograniczyło się do wyliczenia działań mających na celu zachowanie w poufności zastrzeganych informacji (str. 11), jednakże okoliczność ich faktycznego podjęcia nie została w żaden sposób udowodniona. Należy podkreślić, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinno zostać poparte odpowiednimi dowodami co najmniej w takim zakresie, w jakim ich przedstawienie nie nastręcza wykonawcom nadmiernych trudności. Z pewnością tak jest w przypadku przesłanki podjęcia działań w celu utrzymania zastrzeganych informacji w poufności. W tym zakresie, w odniesieniu do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Thales należy poczynić tę samą uwagę jak w przypadku uzasadnienia Wykonawcy Conduent BS, tj. że tego rodzaju twierdzenia odnośnie podjętych środków bezpieczeństwa informacji powielane są w większości uzasadnień tajemnicy przedsiębiorstwa składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Izba zważyła: Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 2 uznk 2 przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady, zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, może mieć miejsce tylko w przypadkach określonych w ustawie (tak np. Izba w wyroku z dnia 20 stycznia 2020 r. KIO 2469/19, z dnia 13 marca 2017 r. KIO 385/17). W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku: 1653) wskazano m.in.: "Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne.". Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako tajemnicę gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle art. 11 ust. 2 uznk (tak np. Izba w wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r. KIO 2537/19). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek przekonywującego i terminowego wykazania, iż zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreśla się, iż „wykazać” oznacza coś więcej niż tylko „wyjaśnić”. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Izby z dnia 17 grudnia 2019 r. KIO 2440/19 „Użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Prawo zamówień publicznych sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i - jako takie - byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.”. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 16 stycznia 2020 r. „Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inną posiadającą wartość gospodarczą. Zatem przesłanka „lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innych”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Zatem wobec brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych wykonawca zastrzegający pewne informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania w uzasadnieniu zastrzeżenia również przesłanki „posiadania wartości gospodarczej (...)”. Wymaga zauważenia, że pracodawca, który obawia się procederu tzw. podkupywania pracowników, może skorzystać z instrumentów bardziej adekwatnych niż czynienie odstępstw od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. możliwości zawierania z pracownikami umów o zakazie konkurencji czy kształtowania ich wynagrodzeń na odpowiednim poziomie (podobnie Izba w wyroku z dnia 2 października 2019 r. sygn. akt KIO 1791/19, KIO 1807/19). Mając na uwadze powyższe, wobec treści uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionych przez Wykonawcę Conduent BS oraz Konsorcjum Thales, Izba uznała, że nie doszło do skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w zakresie oferty Wykonawcy Conduent BS: dokumentacji urządzeń wskazanej w pkt 1.2) odwołania, oświadczenia „Wymagania do udokumentowania" wskazanego w pkt 1.3) odwołania, oświadczenia „Formularz oceny" wskazanego w pkt 1.4) odwołania, oświadczenia „Wykaz osób do oceny kryterium" wskazanego w pkt 1.5) odwołania, oraz w zakresie oferty Konsorcjum Thales: oświadczenia „Wykaz osób” wskazanego w pkt 2.2) odwołania. Jak wynika z przedstawionych wcześniej ustaleń faktycznych uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy Conduent BS oraz Konsorcjum Thales były bardzo mało konkretne i nie zostały poparte żadnymi dowodami. Należy podkreślić, iż wobec znaczenia zasady jawności dla całego systemu zamówień publicznych dopuszczenie w ramach konkretnego postępowania wyjątku od tej zasady może mieć miejsce wyłącznie w przypadku dostatecznego wykazania przez wykonawcę, że określone informacje zasługują na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa, co zdaniem Izby nie miało miejsca w przypadku oferty Wykonawcy Conduent BS oraz oferty Konsorcjum Thales. Oznacza to, że Zamawiający nie był uprawniony do odmowy przekazania Konsorcjum Asseco DS oświadczeń i dokumentów, do których odnosiły się zarzuty odwołania. W związku z tym podniesione w tym zakresie zarzuty Izba uznała za zasadne. II. Zarzuty naruszenia: art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy Pzp (pkt 4 odwołania), art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1, a w konsekwencji także art. 91 ust. 1 ustawy Pzp (pkt 6 odwołania) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (pkt 7 odwołania) podniesione w odwołaniu w sprawie KIO 1660/20 oraz zarzuty naruszenia: art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (zarzut nr 1), art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 uznk (zarzut nr 2) oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 4) podniesione w odwołaniu w sprawie KIO 1688/20 Izba ustaliła: Za usługę dostępu do zasobów - Architektura Infrastrukturalna - w ramach „prawa opcji” Konsorcjum Thales zaoferowało w formularzu ofertowym (pkt II Cena oferty) cenę 0,00 zł za architekturę rozszerzoną w okresie wdrożenia oraz architekturę podstawową w okresie 1 roku eksploatacji. W ramach oferty Konsorcjum Thales złożyło między innymi 1 plik excel Architektura Infrastrukturalna - wersja rozszerzona oraz 1 plik excel Architektura Infrastrukturalna wersja podstawowa. Zgodnie z pkt XI.3 SIWZ Zamawiający wymagał jako załączników do oferty: architektury Infrastrukturalnej proponowanego rozwiązania w wersji testowej, developerskiej, podstawowej i rozszerzonej wraz z ceną (Załącznik do Oferty, Architektura Infrastrukturalna proponowanego rozwiązania w formie excela, przygotowanego za pomocą kalkulatora Azure lub kalkulatora Oracle Cloud), W pkt XIV SIWZ Zamawiający przewidział w ramach kryterium oceny ofert Kryterium F podejście do skalowalności i rozbudowy rozwiązania: podkryterium F.1 Architektura Infrastrukturalna proponowanego rozwiązania w wersji testowej, developerskiej, podstawowej i rozszerzonej w trakcie wdrożenia oraz podkryterium F.2 Architektura Infrastrukturalna proponowanego rozwiązania w wersji testowej, developerskiej, podstawowej i rozszerzonej w trakcie eksploatacji. W odniesieniu do obydwu podkryterium Zamawiający wskazał, że oczekuje przedstawienia wymagań i wyceny na architekturę rozwiązania w trakcie wdrożenia oraz w trakcie eksploatacji wykonaną przy wykorzystania kalkulatora Azure () lub kalkulatora Oracle Cloud wskazując jednocześnie założenia, jakie winien przyjąć wykonawca. Założenia te zostały przedstawione oddzielnie dla podkryterium F.1 (okres wdrożenia) oraz podkryterium F.2 (okres eksploatacji) - dane przedstawione w tabelach, w odniesieniu do: Architektury Testowej (odpowiednio F.1.1 oraz F.2.1), Architektury Deweloperskiej (odpowiednio F.1.2 oraz F.2.2), Architektury podstawowej (odpowiednio F.1.3 oraz F.2.3) oraz Architektury Rozszerzonej (odpowiednio F.1.4 oraz F.2.4) dla następujących parametrów: 1. Liczba: kont nazwanych i kont nienazwanych, 2. Liczba urządzeń (walidatorów), 3. Ilość przejazdów w szczycie piętnastominutowym trwającym do 4 godzin dziennie, 4. Równoległa praca z ośrodkiem zapasowym oraz 5. Bezpieczeństwo rozwiązania zgodne z SIWZ. Różnica pomiędzy okresem wdrożenia oraz okresem eksploatacji dotyczyła danych w ramach parametru: liczba: kont nazwanych i kont nienazwanych dla architektury rozszerzonej (odpowiednio 3,1 mln oraz 6 mln). W celu dokonania oceny w ramach podkryterium F.1 zamawiający przewidział następującą formułę matematyczną dla każdego z parametrów F.1.1, F.1.2, F.1.3, F.1.4): F.1.X = waga * minimum (oferowanych cen) / oferowana cena gdzie: • x: przyjmuje wartość 1,2,3,4; • waga, stanowi wagę kryterium F.1.x, • oferowana cena, stanowi koszt utrzymania infrastruktury architektury F.1.x ocenianej oferty, • minimum (oferowanych cen), stanowi najniższy koszt utrzymania infrastruktury architektury F.1.x wszystkich ocenianych ofert Analogiczna formuła matematyczna została przewidziana w celu dokonania oceny w ramach podkryterium F.2. W dniu 20 maja 2020 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień do SIWZ, w których wskazał m.in., że cena wskazana w formularzu oferty nie musi być wprost powiązana z ceną z kalkulatora, a także że istotne dla Zamawiającego jest przedstawienie komponentów Architektur wymienionych w punktach 6, dlatego Zamawiający oczekuje przedstawienia ich zgodnie z kalkulatorem Azure lub Oracle, ale nie wymaga cen z kalkulatora dla tych komponentów. Izba zważyła: Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów uznk. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09 Sąd Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 uznk może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 2786/15). W myśl art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2016 r. KIO 2091/16: „Dobre obyczaje, na które się powołuje w cytowanym przepisie [art. 3 ust. 1 uznk], wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (tak np. w wyrokach Izby: z dnia 7 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1042/20, z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 473/17; z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 7/13; z dnia 14 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1240/13, KIO 1246/13, KIO 1248/18; z dnia 26 września 2012 r. sygn. akt KIO 1934/18; z dnia 5 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 640/11). Podobne stanowisko zostało wyrażone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (Kontrola UZP nr UZP/DKD/KND/14/13). Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 20 maja 2019 r. sygn. akt KIO 766/19: „Za niedopuszczalne, należy uznać działanie odwołującego, uniemożliwiające zamawiającemu dokonanie oceny oferty odwołującego w każdej z pozycji wymaganej treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Takie działanie ma bowiem wpływ na zachwianie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak zatem zamawiający miałby porównać oferty, w szczególności dokonać oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert, w sytuacji, gdy jeden z wykonawców „ukrywa” koszty w innych pozycjach, nie dając szansy zamawiającemu na rzetelne ocenienie jego oferty w kontekście innych ofert złożonych w danym postępowaniu. Takie zachowanie wykonawcy (odwołującego) narusza zasadę przejrzystości postępowania, uniemożliwiając innym uczestnikom oraz zamawiającemu prawidłową i rzetelną ocenę oferty.”. W ocenie z Izby z taką sytuacją mamy do czynienia w zakresie zaoferowania przez Konsorcjum Thales ceny 0 zł za wykonanie usługi dostępu do zasobów infrastrukturalnych i aplikacyjnych platformy chmurowej w okresie wdrożenia w zakresie architektury rozszerzonej oraz w okresie pierwszego roku eksploatacji w zakresie architektury podstawowej. Mając na uwadze fakt, że przedmiotowa usługa musi zostać wykupiona u podmiotu trzeciego, wykonanie tego świadczenia na rzecz Zamawiającego niesie ze sobą koszty po stronie wykonawcy. Zaoferowanie przez Konsorcjum Thales za wykonanie ww. usług ceny 0 zł wywołuje podejrzenie, że po pierwsze, jest to cena nieuwzględniająca kosztów jakie będzie musiało ponieść z tego tytułu Konsorcjum Thales, a po drugie że koszty te zostały ujęte w ramach innych pozycji cenowych. W przypadku podniesienia takiego zarzutu i jego odpowiedniego wykazania (co w ocenie Izby miało miejsce w niniejszym postępowaniu) wykonawca, wobec którego oferty taki zarzut podniesiono, obowiązany jest wykazać, że zaoferowana przez niego cena składowa jest realna i uwzględnia wszystkie koszty, jakie wykonawca ten obowiązany będzie ponieść w związku z realizacją danego świadczenia. Ciężar dowodu w powyższym zakresie przeszedł zatem na Konsorcjum Thales. Pomimo tego Konsorcjum Thales w toku postępowania odwoławczego w żaden sposób nie wykazało możliwości wykonania ww. usług za cenę 0 zł, a w konsekwencji możliwości zaoferowania w powyższym zakresie ceny wynoszącej 0 zł. W konsekwencji tego zaoferowanie ceny 0 zł za wykonanie usługi dostępu do zasobów infrastrukturalnych i aplikacyjnych platformy chmurowej w okresie wdrożenia w zakresie architektury rozszerzonej oraz w okresie pierwszego roku eksploatacji w zakresie architektury podstawowej należało uznać za nieuczciwe działanie Konsorcjum Thales zmierzające do uzyskania wyższej punktacji w jednym z kryterium oceny ofert, co zgodnie z zaprezentowanym powyżej orzecznictwem Izby podlega kwalifikacji jako czyn nieuczciwej konkurencji i stanowi podstawę odrzucenia oferty z postępowania wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowo wymaga zauważenia, że w przypadku zaoferowanie ceny składowej nieuwzględniającej kosztów realizacji odpowiadającego jej świadczenia, oprócz sytuacji „przeniesienia” tych kosztów do innej pozycji, istnieje również możliwa sytuacja, że koszty te nie zostały nigdzie uwzględnione, co w konsekwencji będzie prowadzić do wniosku, że całkowita cena oferty jest rażąco niska, a zatem że zaistniała podstawa do odrzucenia oferty wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Inicjatywa w zakresie wyjaśnienia tej kwestii w postępowaniu odwoławczym leży po stronie wykonawcy, któremu taki zarzut postawiono. Przyjęcie przez wykonawcę strategii procesowej polegającej na zaniechaniu przedstawienia merytorycznych wyjaśnień i dowodów na odparcie postawionego zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej nie może skutkować nakazaniem zamawiającemu przez Izbę przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego celem ustalenia czy wobec wykonawcy zaistniała podstawa do odrzucenia oferty wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 3 czy w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Takie działanie byłoby niezasadne i niecelowe, skoro z poczynionych ustaleń wynika, że w stosunku do wykonawcy, na gruncie tej samej okoliczności faktycznej jaką jest zaoferowanie ceny składowej nieuwzględniającej kosztów realizacji odpowiadającego jej świadczenia, zaistniała co najmniej jedna podstawowa odrzucenia jego oferty. To wykonawca ma obowiązek udowodnienia, że podniesiony w tym zakresie zarzut jest niezasadny, tj. że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie koszty po stronie wykonawcy. Negatywne skutki procesowe niesprostania temu obowiązkowi ponosi wykonawca. Ponadto, bez znaczenia dla tego zarzutu jest to, czy ostatecznie Konsorcjum Thales uzyskało jakąś korzyść, tj. w szczególności czy zaoferowanie ceny 0 zł zadecydowało o wyniku postępowania. Gdyby przyjąć, że powyższe kwestie mogą mieć w tym kontekście znaczenie, z jednej strony oznaczałoby to wypaczenie ratio legis unormowania art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, które polega m.in. na przeciwdziałaniu dopuszczania się przez wykonawców czynów nieuczciwej konkurencji, a z drugiej strony w sposób całkowicie nieuzasadniony różnicowałoby sytuację wykonawców w zależności od treści ofert innych wykonawców, którzy wzięli udział w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby na gruncie tego stanu faktycznego zaistniała również podstawa do odrzucenia oferty Konsorcjum Thales wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko Wykonawcy Conduent BS, który wskazywał, że z postanowień SIWZ przewidujących sposób przydzielania punktów w kryterium oceny ofert F wynikało, iż zaoferowana przez wykonawcę cena nie mogła wynosić 0 zł. Izba za niezasadne uznała stanowisko Konsorcjum Thales co do tego, że w żadnym z postanowień SIWZ taki zakaz nie został wprost sformułowany. Należy wskazać, iż przewidziana przez Zamawiającego formuła matematyczna nie była skomplikowana i niedopuszczalność podania ceny 0 zł była o razu widoczna. Wymaga podkreślenia, ze od profesjonalnych podmiotów, jakimi są wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności o takim przedmiocie zamówienia, jak objęty postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego, oczekuje się dochowania należytej staranności i gruntownego zapoznania się z treścią SIWZ. Zaniechanie powyższego może wywołać negatywne skutki nie tylko dla samego wykonawcy, który nie dochował należytej staranności, lecz - jak pokazuje omawiany przykład - może mieć również negatywne skutki dla samego postępowania, np. doprowadzając do braku możliwości dokonania oceny ofert zgodnie z ustalonymi zasadami. Ponadto Izba stwierdziła niezgodność treści oferty Konsorcjum Thales z treścią SIWZ w zakresie wymagania dołączenia do oferty załączników w formie excela: a) zestawienia „Architektury Infrastrukturalnej proponowanego rozwiązania", przygotowanego za pomocą kalkulatora Azure lub kalkulatora Oracle Cloud dla usługi świadczonej w trakcie wdrożenia w zakresie „Architektury Rozszerzonej" oraz b) zestawienia „Architektury Infrastrukturalnej proponowanego rozwiązania", przygotowanego za pomocą kalkulatora Azure lub kalkulatora Oracle Cloud dla usługi świadczonej w okresie 1 (pierwszego) roku eksploatacji w zakresie „Architektury Podstawowej". Jak wynika z treści postanowień SIWZ pkt XIV Zamawiający sformułował wymaganie przedstawienia wymagań i wyceny na architekturę rozwiązania oddzielnie dla etapu wdrożenia i oddzielnie dla etapu eksploatacji. Ponadto wymagania te zostały sformułowane w ramach postanowień SIWZ dotyczących kryteriów oceny ofert. Wraz z nimi w pkt XIV SIWZ zostały przedstawione założenia, jakie należy uwzględnić przy dokonaniu wyceny, oraz formuła matematyczna, jaka miała znaleźć zastosowanie w celu dokonania oceny ofert w tym kryterium. Tym samym wyjaśnienia, których Zamawiający udzielił w dniu 20 maja 2020 r., nie należy rozumieć w ten sposób jak wskazało to Konsorcjum Thales na stronie 26 pisma procesowego z dnia 20 sierpnia 2020 r., tj. że „jest oczywiste, że Zamawiający przyjął w tym przypadku założenie, iż wskazana w Formularzu ofertowym cena może być oderwana od kosztów”. W ocenie Izby wykonawca mógł w ramach ostatecznej ceny wskazanej w formularzu uwzględnić udzielone my w tym zakresie indywidualne upusty, jednakże te - w odniesieniu do wskazanych przez Konsorcjum Thales cen 0 zł za usługę dostępu do zasobów Architektury rozszerzonej w okresie wdrożenia oraz Architektury Podstawowej w okresie eksploatacji - nie zostały w toku postępowania odwoławczego w żaden sposób wykazane. Mając zatem na uwadze, że Konsorcjum Thales złożyło wraz z ofertą wyceny dla Architektur bez rozbicia na okres wdrożenia i eksploatacji, a dodatkowo podane ceny 0 zł nie mają żadnego powiązania z danymi przedstawionymi za pomocą kalkulatora, wskazany powyżej zarzut Izba uznała za potwierdzony. W ocenie Izby potwierdził się również zarzut zaniecania wezwania Konsorcjum Thales do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z zaoferowaniem przez Konsorcjum Thales 0 zł jako cen składowych za usługę dostępu do zasobów Architektury rozszerzonej w okresie wdrożenia oraz Architektury Podstawowej w okresie eksploatacji. Wymaga podkreślenia, iż pojęcie istotnej części składowej ceny lub kosztu wskazane w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zostało przez ustawodawcę zdefiniowane. Istotne jest, że dokonując kwalifikacji danej ceny składowej jako istotnej należy uwzględniać okoliczności faktyczne konkretnego postepowania, a w szczególności dotyczące przedmiotu zamówienia, na które prowadzone jest postępowanie. Tak więc niekiedy istotną cześć składową ceny będzie wyznaczać jej stosunek procentowy do całkowitej ceny oferty, a w innych przypadkach - jak ma to miejsce w niniejszej sprawie - znaczenie odpowiadającego jej świadczenia dla należytej realizacji całego zamówienia i osiągnięcia celu zakładanego przez zamawiającego. Mając na uwadze specyfikę systemu, na wdrożenie którego prowadzone jest postępowanie, w ocenie składu orzekającego nie budzi wątpliwości, że usługi dostępu do zasobów Architektury rozszerzonej w okresie wdrożenia oraz Architektury Podstawowej w okresie eksploatacji mają znaczenie dla prawidłowego funkcjonowania tego systemu, a zatem odpowiadające im ceny to ceny składowe o istotnym znaczeniu w kontekście całego przedmiotu zamówienia. Potwierdza to również fakt, iż zostały one ustanowione jako kryteria oceny ofert. Bez znaczenia jest natomiast okoliczność, iż odpowiadające im świadczenia zostały objęte prawem opcji szczególnie mając na uwadze specyfikę prawa opcji, jaka została przewidziana przez Zamawiającego. Skorzystanie z prawa opcji nie jest bowiem uzależnione od tego, czy zaistnienie potrzeba realizacji usług objętych prawem opcji, ale od tego, czy Zamawiający nie zdecyduje się na ich samodzielny zakup. Są to zatem elementy mające istotne znaczenie dla powodzenia projektu, jednakże nie ma pewności czy będą one stanowiły świadczenie wybranego wykonawcy. Należy zauważyć, iż z wagi ww. cen składowych zdał sobie sprawę sam Zamawiający przedstawiając na rozprawie w dniu 9 października 2020 r. stanowisko stanowiące odpowiedź na pismo Konsorcjum Thales z dnia 8 października 2020 r. Niewątpliwie zatem wystąpiła sytuacja, w której istotna część składowa ceny wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia (skoro wynosi 0 zł), co w ocenie Izby powinno budzić wątpliwości zamawiającego (i ostatecznie miało to miejsce) co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez niego wymaganiami. Zaistniała zatem podstawa do wezwania Konsorcjum Thales do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a zaniechanie tego przez Zamawiającego stanowi o zasadności postawionego w tym zakresie zarzutu. III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Thales ze względu na fakt określenia przez tego wykonawcę sposobu wykonania zamówienia w sposób niezgody z SIWZ poprzez zadeklarowanie przez Konsorcjum Thales zaangażowania personelu dla kluczowych ról po stronie Zamawiającego, koniecznych do realizacji przedmiotowego zamówienia jako wartość „0", co zgodnie ze zobowiązaniami Zamawiającego określonymi w załącznikach do SIWZ oraz postanowieniami umownymi uniemożliwia wykonanie i odbiór zamówienia (pkt 3 odwołania KIO 1660/20) Izba ustaliła: W pkt XIV SIWZ Zamawiający przewidział w ramach kryterium oceny ofert D podejścia do realizacji projektu podkryterium D.2.4 Oczekiwania co do składu zespołu i jego zaangażowania po stronie Zamawiającego. Zamawiający postanowił, że dla każdego pracownika oceniany będzie stopień zaangażowania rozumiany jako ilość osób liczona w pełnych etatach w miesiącu w trakcie realizacji projektu oraz że ocena zostanie przeprowadzona na podstawie załącznika dołączonego do oferty zawierającego opis proponowanego zespołu po stronie Zamawiającego. W ramach zespołu Zamawiającego podlegającego ocenie zostały wskazane następujące role: 1) Dyrektor Projektu, 2) Architekt PZUM, 3) Analityk ds. Raportów i Analiz, 4) Specjalista ds. danych i migracji, 5) Kierownik testów 1, 6) Tester, 7) Administrator baz danych, 8) Serwisant pracujący w terenie, 9) Członek Serwis Desk, 10) Specjalista od usług płatniczych, 11) Kierownik utrzymania 12) Członek zespołu ds operatora płatności i windykacji oraz 13) Zespół ds kanałów dystrybucji "biletów", 14) Zespół ds organizatorów transportu i przewoźników, 15) Biuro ds Ekonomii Projektu. W treści dokumentacji postępowania zamawiający przewidział następujące postanowienia dotyczące personelu Zamawiającego: W § 9 projektu umowy ustanowione zostały zasady przeprowadzania procedury odbioru prac (produktów, dostaw), Etapów oraz odbioru końcowego, w tym zasady współpracy pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, obowiązki i uprawnienia stron umowy w tym zakresie. W załączniku nr 2 do Umowy Harmonogram realizacji przedmiotu umowy zostały wskazane między innymi następujące zadania Zamawiającego w ramach realizacji projektu: Przyjęcie przez Zamawiającego Planu Projektu, Odbiory techniczne, Przyjęcie przez Zamawiającego Planu Obsługi Klienta, Akceptacje wyników testów, Odbiór końcowy. W pkt 4.4. OPZ Produkty projektu Zamawiający został wskazany jako strona odpowiedzialna za wytworzenie w ramach realizacji projektu następujących produktów (nazwanych „Produktami szczegółowymi Projektu”): [Nazwa Produktu Szczegółowego - Opis - Odpowiedzialny za realizację (poz. tabeli)] - Testy akceptacyjne Wydania 1 „Funkcjonalność centralna PZUM” - Zrealizowanie testów akceptacyjnych Wydania 1. Funkcjonalność centralna wg planu testów i scenariuszy testowych dla testów funkcjonalnych, migracji, wydajności, penetracyjnych, integracji - InnoBaltica przy wsparciu zewnętrznym oraz wykonawcy PZUM przy uwzględnieniu cyklu produkcyjnego opisanego w planie projektu (poz. 5) - Testy akceptacyjne Wydania 2 - Zrealizowanie testów akceptacyjnych Wydania 2 wg planu testów i scenariuszy testowych dla testów funkcjonalnych, migracji, wydajności, penetracyjnych, integracji - InnoBaltica przy wsparciu zewnętrznym; Wykonawca PZUM (poz. 12) - Testy akceptacyjne Wydania 3 - Zrealizowanie testów akceptacyjnych Wydania 3 wg planu testów i scenariuszy testowych dla testów funkcjonalnych, migracji, wydajności, penetracyjnych, integracji - InnoBaltica przy wsparciu zewnętrznym; Wykonawca PZUM (poz. 18) Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 2.6 OPZ Przedmiot zamówienia obejmuje: g. usługi w okresie jednego roku eksploatacji: i. serwisowe - rozumiane jako maintenance aplikacyjny i sprzętowy w tym utrzymanie sprawności technicznej, konserwacja, naprawy, aktualizacje i inne czynności techniczne powdrożeniowe, przy uwzględnieniu stanu, że Wykonawca będzie realizował również zakres Rękojmi i Gwarancji. Wykonawca udzieli również asysty technicznej i wsparcia Zamawiającemu w elemencie zarządzania i administrowania systemem, prowadzonego przez personel Zamawiającego, oraz W ramach oferty Konsorcjum Thales złożyło oświadczenie według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ oraz załącznik nr 2 do Oferty Wykaz osób do oceny kryterium. Za wyjątkiem roli Architekta PZUM, Zespołu ds. kanałów dystrybucji "biletów" oraz Zespołu ds. organizatorów transportu i przewoźników Konsorcjum Thales wskazało na brak zaangażowania personelu Zamawiającego: Zaangażowanie (ilość osób liczona w pełnych etatach w miesiącu w trakcie realizacji projektu): 0; Propozycja Zakresu wykonywanych prac: nie wskazano. Izba uznała, iż Konsorcjum Thales określając zaangażowanie ze stronu personelu w ramach podkryterium D.2.4. nie uwzględniło szeregu przywołanych powyżej postanowień SIWZ, określających zadania po stronie Zamawiającego, które powinny zostać przypisane poszczególnym rolom wskazanym przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego kryterium. Mając na uwadze przytoczone powyżej postanowienia SIWZ należy dojść do wniosku, iż Konsorcjum Thales składając oświadczenie dotyczące wykazu osób do oceny kryterium nie uwzględniło zadań przewidzianych przez samego Zamawiającego w odniesieniu do jego własnego personelu, tj. zadań Dyrektora Projektu, Kierownika testów, Administratora baz danych oraz Kierownika utrzymania. Izba co do zasady podzieliła sposób przypisania określonych zadań wymienionym rolom, jaki został przedstawiony przez Konsorcjum Asseco DS, z tym że nie uwzględniła tych przypadków, gdy ze wskazanych postanowień SIWZ wynika, że dane zadania mają być realizowane poza projektem (specjalista ds. danych i migracji, Analityk ds. raportów i analiz) lub przez podmiot wybrany przez Zamawiającego (specjalista ds. usług płatniczych, Członek zespołu ds. operatora płatności i windykacji). Zabiegiem sztucznym i nie znajdującym akceptacji jest przypisanie zerowej wartości zaangażowania poszczególnym rolom z założeniem, iż określone zadania mogą zostać wykonane przez jakiś inny personel zamawiającego, co generuje również zaangażowanie po stronie zamawiającego, tyle że niepremiowane w ramach przyznanej punktacji. Izba zważyła: Nieuwzględnienie postanowień SIWZ określających zadania po stronie zamawiającego, które powinny zostać przypisane poszczególnym rolom wskazanym przez Zamawiającego w ramach podkryterium D.2.4 stanowi o niezgodności treści oferty Konsorcjum Thales z treścią SIWZ. Sposób wykonania przedmiotu umowy objęty ofertą Konsorcjum Thales nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego zawartym w SIWZ z uwagi na nieuwzględnienie postanowień określających zakres udziału Zamawiającego w realizacji projektu. Wymaga przy tym podkreślenia, iż bez znaczenia jest okoliczność, iż nie są to postanowienia określające zobowiązania po stronie wykonawcy. Jak bowiem wynika z treści SIWZ prawidłowa realizacja zamówienia wymaga określonego współdziałania pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym, a zatem oferowane przez wykonawcę świadczenie musi uwzględniać określony współudział Zamawiającego, wynikający z postanowień zawartych w SIWZ. Stwierdzenie niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowi podstawę odrzucenia oferty wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty Konsorcjum Thales. Wobec stwierdzonej powyżej niezgodności treści oferty Konsorcjum Thales z treścią SIWZ podniesiony w tym zakresie zarzut należało uznać za zasadny. IV. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 10 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Thales do złożenia wyjaśnień w związku z zaistnieniem przesłanek do wykluczenia Konsorcjum Thales na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że osoba występująca po stronie Konsorcjum Thales brała udział w przygotowaniu przedmiotowego postępowania i zakłóciło to konkurencję w sposób nieodwracalny (pkt 10 i częściowo pkt 11 odwołania KIO 1660/20) Izba ustaliła: Pan M. R. był zatrudniony u Zamawiającego w okresie od 1 października 2017 r. do 30 kwietnia 2018 r. na % etatu jako Główny specjalista ds. systemów informatycznych. W okresie pracy Pana M. R. u Zamawiającego przeprowadzana była procedura dialogu technicznego poprzedzającego ogłoszenie postępowania na zaprojektowanie i wdrożenie nowego systemu pobierania opłat za przejazdy komunikacją publiczną w województwie pomorskim pn. „System poboru opłat za przewozy w zbiorowym transporcie pasażerskim”, w ramach której, w okresie od 20 listopada 2017 r. do 23 marca 2018 r., odbywały się spotkania z dostawcami systemów biletowych. Pan M. R. uczestniczył w procedurze dialogu technicznego co najmniej poprzez udział w spotkaniach z wykonawcami. Obecnie Pan M. R. wchodzi w skład personelu Konsorcjum Thales, w tym brał udział w przygotowaniu oferty złożonej przez Konsorcjum Thales w obecnym postępowaniu. Izba zważyła: Jak wynika ze stanowisk stron przedstawionych w toku postępowania Pan M. R. brał udział w procedurze dialogu technicznego ze strony zamawiającego, jak została przeprowadzana w celu przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia (obecnie toczy się powtórne postępowanie na ten przedmiot zamówienia). Jak przyjmuje się w orzecznictwie udział w dialogu technicznym traktuje się jako udział w przygotowaniu postępowania. Takie stanowisko zajęła Izba m.in. w wyroku z dnia 20 stycznia 2020 r. sygn. akt KIO 2591/19, stwierdzając m.in. „Przepisy ustawy Pzp nie odnoszą się wprost do tego, czy udział wykonawcy w dialogu technicznym jest okolicznością, którą należy uwzględnić w dokumencie JEDZ jako doradzanie instytucji zamawiającej lub zaangażowanie w inny sposób w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Oceniając tę kwestę należy mieć na uwadze, że istotą dialogu technicznego jest doradzanie Zamawiającemu w zakresie niezbędnym do przygotowania postępowania. Zauważenia wymaga również, że przepisy dyrektywy 2014/24/UE wprost wiążą wykonawcy udział we wstępnych konsultacjach rynkowych (art. 40) z możliwością wykluczenia z udziału w postępowaniu, o ile nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania oraz po uprzednim umożliwieniu udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji (art. 41). Zatem intepretując przepisy polskiej ustawy w zgodzie z przepisami dyrektywy, należy dojść do wniosku, że udział w dialogu technicznym jest okolicznością, która powinna być przez wykonawcę ujawniona w JEDZ oraz co do której wykonawca powinien wykazać brak wpływu na konkurencję. Wniosek taki jest tym bardziej uprawniony jeśli weźmie się pod uwagę, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji z 22 czerwca 2016 r., z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Skoro w znowelizowanych przepisach ustawodawca zrezygnował z wyłączenia dialogu technicznego z podstawy wykluczenia, należy stwierdzić, że objął analogiczną przesłanką wykluczenia w znowelizowanej ustawie również udział wykonawcy w dialogu technicznym.” Jak natomiast wynika z regulacji art. 24 ust. 10 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp stwierdzenie okoliczności brania udziału w przygotowaniu postępowania przez wykonawcę lub wskazane w tym przepisie osoby oznacza powstanie domniemania zakłócenia konkurencji i wymaga zapewnienia wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu zamówienia nie powoduje w danym przypadku zakłócenia konkurencji, co winno nastąpić w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp. Mając zatem na uwadze ustaloną okoliczność brania udziału przez Pana M. R. w procedurze dialogu technicznego, co podlega kwalifikacji na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp jako udział w przygotowaniu postępowania, należało uznać, że Zamawiający obowiązany był wystosować do Konsorcjum Thales wezwanie w trybie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp, a zaniechanie powyższego stanowi o zasadności ww. zarzutu. V. Zarzut naruszenia art. 91 w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp (pkt 1 odwołania KIO 1660/20) oraz zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 12 odwołania KIO 1688/20 Izba zważyła: Mając na uwadze zakres zarzutów podlegających uwzględnieniu Izba za zasadny uznała również zarzut naruszenia art. 91 w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp (podniesiony w odwołaniu KIO 1660/20) oraz zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp (podniesiony w odwołaniu KIO 1688/20) - poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Thales jako najkorzystniejszej w postępowaniu W odniesieniu do twierdzenia Wykonawcy Conduent BS, że to jego oferta, zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, należy wskazać, że dokonanie wyboru konkretnej oferty leży poza zakresem kompetencji Izby. VI. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Thales z uwagi na fakt, że oferta Konsorcjum Thales jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wymagań technicznych i funkcjonalności oferowanych urządzeń (pkt 2 odwołania KIO 1660/20) oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Asseco DS, pomimo tego, że oferta Konsorcjum Asseco DS jest niezgodna z treścią SIWZ (zarzut nr 5 odwołania KIO 1688/20), ewentualnie zarzut zaniechania wezwania Konsorcjum Asseco DS do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 6 odwołania KIO 1688/20) a także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 uznk w zw. z art. 10 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Asseco DS, pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 9 odwołania KIO 1688/20) oraz zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Asseco DS z postępowania, pomimo tego, że wykonawca ten, w wyniku lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu (zarzut nr 10 odwołania KIO 1688/20) Izba ustaliła: Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt XI.3.4) f) Zamawiający wymagał złożenia w ramach oferty dokumentacji urządzeń dostarczanych w ramach postępowania, których zawartość powinna być zgodna z zapisami załącznika nr 6 do SIWZ w zakresie opisu zawartości dokumentu będącego kartą katalogową dla: Urządzenia Walidujące A1, A2, B1, B2, POS Kierowcy, Beacony, Stanowisko POK, POS Mobilny z funkcją kontrolerską, kart NFC. W Załączniku nr 6 do SIWZ (Wstęp) Zamawiający zawarł następujące postanowienia: W celu weryfikacji kryterium poza cenowego Zamawiający oczekuje dostarczenia próbki wybranych funkcjonalności rozwiązania, które Wykonawca zaoferował w ofercie. Próbka ma na celu empiryczne zbadanie cech i właściwości przedmiotu oferty i jego działania w formule opisanej w niniejszym dokumencie (Punkty od 3 do 11) w formacie prezentacji przebiegu działań i czynności w rzeczywistym systemie. Prezentacja polega na zaprezentowaniu przez Wykonawcę działania próbki rozwiązania w ograniczonym w stosunku do określonego w OPZ zakresie, który nie obciąży nadmiernie Wykonawców, a jedynie zweryfikuje możliwość realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający oczekuje wykorzystanie jak największej ilości posiadanych elementów rozwiązania, a nie przygotowywania przedmiotu zamówienia w ramach prezentacji próbki. Wykonawca według punktów z niniejszego dokumentu przygotuje film, który w sposób czytelny zaprezentuje przebieg pracy w rzeczywistym systemie wg scenariuszy opisanych w niniejszym dokumencie. Zamawiający dopuszcza przedstawienie przez Wykonawcę funkcjonalności rozwiązania z wykorzystaniem urządzeń, które nie będą używane w ostatecznym, docelowym rozwiązaniu. W takim przypadku Wykonawca w ramach prezentowanego filmu wykorzysta urządzenia niezbędne do przeprowadzenia scenariuszy funkcjonalnych oraz dołączy ich dokumentację zdjęciową. Ponieważ prezentacja zawiera jedynie pokaz funkcjonalności zastrzeganie jej jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest niedopuszczalne. Punkty za prezentacje poszczególnych funkcjonalności zostaną przyznane na podstawie filmu przedłożonego jako element oferty. Nieobecność dowodu działania danej funkcjonalności na filmie skutkować będzie nieprzyznaniem punktów. Pomiary czasowe zostaną zrealizowane na podstawie filmu z dokładnością do dziesiętnych części sekundy. W przypadku niedostarczenia filmu Zamawiający przyzna 0 punktów w ramach kryterium E „Sposób spełnienia wymagań stawianych przed rozwiązaniem”. (...) Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisami dokumentacji postępowania, jeżeli Wykonawca złoży ofertę a nie dostarczy urządzeń docelowych lub dostarczy tylko niektóre z tych urządzeń w ramach makiety (badania próbki) to otrzyma niższą punktację (nie przyznane zostaną punkty za kryteria uzależnione od dostarczenie urządzeń docelowych) według zasad określonych w Załączniku 6 do SIWZ. Zamawiający w ramach makiety (badania próbki) umożliwi Wykonawcy przedstawienie funkcjonalności rozwiązania z wykorzystaniem urządzeń, które nie będą używane w ostatecznym, docelowym rozwiązaniu i oceni - przyzna punktację według zasad określonych w Załączniku 6 do SIWZ. W makiecie zostaną zaprezentowane urządzenia, które mogą być rozwiązaniem docelowym, natomiast nie jest stawiany taki wymóg. Do makiety natomiast wymagane są dokumenty mające znamiona kart katalogowych urządzeń końcowych. Dokumenty te będą pełnić funkcję deklaratywną, co do przyszłych urządzeń. Zamawiający wymaga, aby deklaracje zawarte w dokumentach zostały spełnione na etapie wdrożenia projektu. W Załączniku nr 6 do SIWZ (2 Opis próbki, 2.1 Zawartość próbki) Zamawiający wskazał, że dokumentacja urządzeń końcowych w zakresie dokumentu będącego kartą katalogową powinna zawierać co najmniej informacje o (o ile dotyczy): • modelu procesora wewnątrz urządzenia, • modułach wewnątrz urządzenia (rodzaj, ilość, model), • rozdzielczości i rozmiarze wyświetlacz…

…Sygn. akt KIO 1685/19 WYROK z dnia 16 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę: Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa przy udziale wykonawcy: P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o., ul. Podmiejska 81A, 44-207 Rybnik - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża: wykonawcę: Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................ Sygn. akt KIO 1685/19 Zamawiający - PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie przeglądów, konserwacji, usuwanie usterek oraz wykonywanie badań i pomiarów generatorów, wzbudnic i transformatorów w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział w Rybniku” (numer referencyjny: 1001180100), na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia z dnia 26 kwietnia 2019 r., numer 2019/S 082-196048. Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący - Doosan Babcock Energy Polska S.A. z siedzibą w Rybniku - wniósł w dniu 30 sierpnia 2019 r. odwołanie od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego w postaci zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez spółkę Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowe ”ELEKTROMONT” sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (dalej: ELEKTROMONT) oraz dokonania wyboru oferty ELEKTROMONT jako najkorzystniejszej. Czynnością Zamawiającego niezgodną z przepisami ustawy jest zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez spółkę ELEKTROMONT oraz zaniechanie wykluczenia ww. podmiotu z postępowania o udzielenie zamówienia i dokonania wyboru oferty ELEKTROMONT jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wezwania ELEKTROMONT do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty ELEKTROMONT i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo, że nie odpowiadała ona warunkom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz bezzasadne dokonanie przez Zamawiającego poprawy innej omyłki w treści oferty powodującej jej niezgodność z SIWZ, pomimo że doprowadziła ona do istotnej zmiany treści oferty ELEKTROMONT. 2) art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że w dniu dokonania wyboru oferty ELEKTROMONT upłynął termin związania ofertą Wykonawcy określony w ofercie z dnia 31 maja 2019 r. na 60 dni, który nie został przez ELEKTROMONT przedłużony. 3) art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że ze względu na zaniżenie cen jednostkowych i łącznej ceny oferowanej przez ELEKTROMONT złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 4) art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że zaoferowana przez ELEKTROMONT cena jest rażąco niska, a ponadto poprzez zaniechanie wezwania ELEKTROMONT przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach, której Zamawiający dokona odrzucenia oferty ELEKTROMONT, 3) ewentualnie w przypadku stwierdzenia wyłącznie naruszenia przepisów wymienionych w pkt 4 o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej przez Zamawiającego, 4) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach, której Zamawiający wezwie ELEKTROMONT do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i dokona odrzucenia oferty ELEKTROMONT. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności oferty wraz z załącznikami złożonej przez ELEKTROMONT oraz ofert pozostałych wykonawców. Interes we wniesieniu odwołania - Odwołujący wskazał okoliczności świadczące o spełnieniu przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadniając odwołanie i naruszenia zarzucanych czynności Zamawiającego, Odwołujący wskazał na następujące kwestie. l. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp Wykonawca ELEKTROMONT złożył formularz ofertowy, w którym w pkt IV ppkt 1.7. lit. c zaoferował dwunastomiesięczną gwarancję na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze. Takie oświadczenie pozostawało w sprzeczności w § 7 ust. 4 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, który wymagał udzielenia trzydziestosześcio- miesięcznej gwarancji w ww. zakresie. Na wezwanie Zamawiającego do udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień, zawarte w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r., ELEKTROMONT w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r. potwierdził, że treść oferty nie odpowiada SIWZ powołując się na rzekomą omyłkę pisarską. Z uwagi na powyższe, oferta złożona przez ELEKTROMONT była niezgodna z treścią SIWZ i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, powinna zostać odrzucona, natomiast zamieszczone w piśmie ELEKTROMONT z dnia 27 czerwca 2019 r. zmienione brzmienie pkt IV ppkt 1.7. lit. c formularza oferty powinno było zostać potraktowane, jako niedopuszczalna zmiana treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający, zamiast odrzucić ofertę Wykonawcy, postanowił poprawić niezgodność 3 oferty z SIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czym naruszył przepis ustawy. W ocenie Odwołującego zastosowanie przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp było nieprawidłowe z następujących powodów. W pierwszej kolejności, Odwołujący zakwestionował, że określenie czasu gwarancji na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze w ogóle powinno być interpretowane w kategorii omyłki. Zdaniem Odwołującego zamieszczone w treści formularza oferty oświadczenia stanowiły przejaw przemyślanego i zamierzonego działania Wykonawcy. Nie można przyjmować z góry, że każda niezgodność oferty z SIWZ stanowi omyłkę, ponieważ prowadziłoby to do wypaczenia ratio legis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast z wyjaśnień udzielonych przez ELEKTROMONT nie sposób wywnioskować dlaczego niezgodność oferty z SIWZ miałaby być akurat omyłką zwłaszcza, że żaden z dokumentów składających się na treść oferty nie uzasadnia takiej tezy. W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2017 r. w sprawie KIO 1083/17, gdzie podkreślono, że przede wszystkim omyłki powinny być niezamierzone przez wykonawcę, a z drugiej strony przyjmuje się również, że zamawiający powinien móc we własnym zakresie ustalić sposób poprawienia oferty. W analizowanej sprawie sposób poprawienia omyłki nie wynikał z możliwości samodzielnego działania Zamawiającego, ale z oświadczenia ELEKTROMONT, które de facto - co podkreślono wyżej - stanowiło zmianę treści oferty w toku badania i oceny ofert. Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę na to, że o tym, że niezgodność treści oferty z SIWZ stanowi omyłkę nie może wpływać zawarte w formularzu ofertowym oświadczenie o zgodności oferty z SIWZ, co podkreśliła KIO w wyroku z dnia 14 lutego 2018 r. w sprawie KIO 146/18. Odwołujący podkreślił, że z całokształtu dokumentacji złożonej przez ELEKTROMONT nie wynika, aby gwarancja na powłoki antykorozyjne i lakiernicze miała być udzielona na inny okres niż wskazany w formularzu ofertowym, a już w szczególności, aby ten okres miał wynosić 36 miesięcy. Pierwsza informacja na ten temat pojawiła się ze strony Wykonawcy dopiero w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r., które nie mogło skutecznie doprowadzić do zmiany oferty. Wyrok z dnia 8 stycznia 2018 r. w sprawie KIO 2669/17. Po drugie, poprawienie niezgodności oferty z treścią SIWZ było niezgodne z przepisami, ponieważ doprowadziło do istotnej zmiany oferty. Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 Pzp pozwala wyłącznie na dokonanie poprawy innej omyłki, jeżeli nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. W orzecznictwie przyjmuje się, że powyższe określenie ma charakter nieostry i powinno być każdorazowo odnoszone do okoliczności sprawy i skutków, jakie wywoła zmiana. Dla przykładu wyrok KIO z dnia 9 lipca 2015 r. w sprawie KIO 1346/15, z dnia 12 października 2017 r. w sprawie KIO 1998/17. Biorąc pod uwagę rozmiar zmiany, czyli trzykrotne wydłużenie okresu gwarancji nie można dojść do innego wniosku niż ten, że zmiana ma charakter bardzo istotny, skoro znaczącemu wydłużeniu ulega zakres zobowiązania wykonawcy. Bez wątpienia również czas 4 ochrony gwarancyjnej, w przypadku przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, ma kapitalne znaczenie i nie może być traktowany jako zobowiązanie mniej istotne. Okres udzielonej gwarancji świadczy pośrednio o jakości usług oferowanych przez gwaranta. Tym samym wprowadzona przez Zamawiającego poprawa oferty rażąco narusza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp powodując istotną zmianę treści oferty. W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego zmiana doprowadziła do dostosowania treści oferty do wymagań Zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów Zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie dawało takich podstaw. Takie działanie jest jednak niedopuszczalne, co KIO potwierdziła w wyroku z dnia 11 lipca 2018 r. w sprawie KIO 1248/18. Natomiast przeprowadzona zmiana - w ocenie Odwołującego była wynikiem niedopuszczalnych negocjacji pomiędzy ELEKTROMONT i Zamawiającym oraz wyręczenia Wykonawcy przez Zamawiającego w konstruowaniu treści oferty w zgodzie z SIWZ. Wyrok z dnia 23 maja 2016 r. w sprawie KIO 749/16. II. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. Wykonawca ELEKTROMONT w ofercie z dnia 31 maja 2019 r. zaznaczył, że jest nią związany przez okres 60 dni (pkt 4 ppkt 1.8). Okres związania ofertą nie został przez Wykonawcę przedłużony (nie przedłużono również ani nie wniesiono nowego wadium), co powinno skutkować brakiem możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i powinno prowadzić do jej odrzucenia. Wskutek braku przedłużenia terminu związania, oferta złożona przez ELEKTROMONT mogła mieć jedynie znaczenie historyczne i nie powinna być brana pod uwagę przy wyborze oferty najkorzystniejszej (wyrok KIO z dnia 26 października 2016 r., KIO 2099/16). Instytucja związania ofertą służy temu, aby wykonawca, który złoży ofertę, nie mógł się z niej wycofać. W przeciwnym wypadku działania zamawiającego są obarczone dużą dozą ryzyka, że wybrany wykonawca nie tylko uchyli się od zawarcia umowy, ale także z tego tytułu nie poniesie żadnych materialnych konsekwencji ponieważ złożone przez wykonawcę wadium przestało obowiązywać. Taka sytuacja może doprowadzić u zamawiającego do np. niewykonania zamówienia, możliwości utraty uzyskanych na realizację przedmiotu zamówienia środków finansowych, bądź potrzebę wyboru droższej oferty, a nie tej wybranej pierwotnie, jako najkorzystniejszej. ELEKTROMONT, na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp, posiadał uprawnienie do przedłużenia okresu związania ofertą, lecz tego nie uczynił. Jeżeli wykonawca chce dalej ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, powinien złożyć w tym zakresie jednoznaczne oświadczenie zamawiającemu, co zrobił Odwołujący. Jeżeli natomiast wykonawca nie wyraża takiej woli, może to wyraźnie zamawiającemu oświadczyć lub powstrzymać się od podejmowania jakichkolwiek działań. W tym przypadku ELEKTROMONT nie wyraził woli dalszego związania ofertą, a więc w ten sposób dał wyraz, że nie chce zawierać umowy opartej o złożoną ofertę. Tym samym zwolnił się z zobowiązania, odmawiając dalszego uczestniczenia w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego skutki wygaśnięcia związania ofertą nie powinny być tylko rozpatrywane na gruncie przepisów Pzp, ale także na podstawie przepisów prawa cywilnego, w tym przypadku art. 66 § 2 k.c. Wspólna interpretacja art. 85 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. prowadzi do wniosku, że wybór oferty najkorzystniejszej powinien nastąpić w okresie związania ofertą. Upływ okresu związania powoduje, że oferta przestaje wiązać wykonawcę, a w konsekwencji uprawniony jest wniosek, że oferta wygasa. Stan związania ofertą jest bowiem konstruktywnym elementem oświadczenia woli zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak dokonania wyboru oferty w okresie związania powoduje, że oferta ta wygasa i nie może być wybrana. Odwołujący w tym zakresie w pełni podzielił argumentację Izby zawartą w wyroku z dnia 21 sierpnia 2017 r. w sprawie KIO 2155/16. Podniósł, że w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych również wskazano, że w razie nieprzedłużenia okresu związania ofertą przez wykonawcę, niezależnie czy na żądanie zamawiającego, czy z własnej inicjatywy wykonawcy, oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7a Pzp - nieprzedłużenie tego terminu w obu przypadkach jest równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też, używając terminologii ustawy, niewyrażaniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten nie powinien sprawiać problemów interpretacyjnych, a ewentualna odmienna jego wykładnia może wynikać jedynie z błędnego rozumienia znaczenia i celu tej regulacji (Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec - wrzesień 2017, strony 23-27). Analogiczne stanowisko było prezentowane m.in. również w wyrokach KIO: z 27 lipca 2015 r. KIO 1470/15, z 26 maja 2014 r. KIO 883/14, KIO 900/14, KIO 904/14, KIO 905/14, z 2 sierpnia 2016 r. KIO 1333/16. Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji należy przyjąć, że oferta ELEKTROMONT powinna zostać odrzucona z tego względu, że upłynął termin związania nią wykonawcy. III. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że spora część cen jednostkowych zaoferowanych przez ELEKTROMONT zamieszczonych w katalogu cen jednostkowych będącym załącznikiem nr 4 (1 c) do oferty, które posłużyły do obliczenia wartości oferty i tym samym wyboru tejże oferty jako najkorzystniejszej, zostało rażąco zaniżonych. Wskazał na: 1) pkt 3 katalogu - Rozszynowanie i zszynowanie strony 15,75kV od strony transformatorów blokowego i zaczepowego (kompleksowo) cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 710,01 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 6 223,00 zł (Odwołujący) i 6 000,00 zł (Elektrobudowa); 2) pkt 4 katalogu - Rozszynowanie i zszynowanie strony 6kV od strony transformatora zaczepowego (uzwojenie DNI i DN2) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 367,91 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 7 086,00 zł (Odwołujący) i 4 000,00 zł (Elektrobudowa); 3) pkt 5 katalogu - Rozszynowanie i zszynowanie strony 6kV od strony transformatora potrzeb ogólnych (komplet dla jednego transformatora) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 368,58 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 7 086,00 zł (Odwołujący) i 4 000,00 zł (Elektrobudowa); 4) pkt 8 katalogu - Kontrola szczelności kadzi, radiatorów, izolatorów i obiegu olejowego, sprawdzenie i dokręcenie połączeń kołnierzowych, usunięcie drobnych nieszczelności olejowych (dla jednego transformatora) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 2 052,31 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 7 939,00 zł (Odwołujący) i 15 840,00 zł (Elektrobudowa); 5) pkt 9 katalogu - Sprawdzenie i dokręcenie połączeń śrubowych torów prądowych (komplet śrub jednego połączenia śrubowego toru prądowego) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 626,18 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 150,00 zł (Odwołujący) i 5 000,00 zł (Elektrobudowa); 6) pkt 15 katalogu - Czyszczenie izolatorów przepustowych transformatora blokowego (komplet izolatorów w transformatorze) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 668,62 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 763,00 zł (Odwołujący) i 14 400,00 zł (Elektrobudowa); 7) pkt 16 katalogu - Czyszczenie izolatorów przepustowych transformatora zaczepowego (komplet izolatorów w transformatorze) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 668,07 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 345,00 zł (Odwołujący) i 9 600,00 zł (Elektrobudowa); 8) pkt 23 katalogu - Odpowietrzenie transformatora; radiatorów, izolatorów przepustowych (jeden transformator) cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 341,88 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 5 413,00 zł (Odwołujący) i 10 800,00 zł (Elektrobudowa); 9) pkt 25 katalogu - Wykonanie drobnych poprawek malarskich na kadzi transformatora (komplet dla jednego transformatora) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 855,69 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 6 495,00 zł (Odwołujący) i 3 000,00 zł (Elektrobudowa); 10) pkt 29 katalogu - Wymiana źródeł światła w obudowie dźwiękochłonnej (jedna sztuka) cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 43,24 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 638,00 zł (Odwołujący) i 1 000,00 zł (Elektrobudowa); 11) pkt 43 katalogu - Czyszczenie izolacji szynoprzewodów strony 15,75kV (kompleksowo, cały szynoprzewód, 3-fazy) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 2 052,55 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 10 267,00 zł (Odwołujący) i 20 000,00 zł (Elektrobudowa); 12) pkt 46 katalogu - Wymiana źródeł oświetlenia w oprawach EX w obrębie generatora (jedna sztuka) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 42,68 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 765,00 zł (Odwołujący) i 1 000,00 zł (Elektrobudowa). Nawet pobieżna analiza ww. stawek przedstawionych przez wykonawców musi prowadzić do wniosku, że ceny zaproponowane przez ELEKTROMONT zostały sztucznie zaniżone i nie jest możliwa sytuacja na rynku, kiedy jeden z podmiotów konkurencyjnych oferuje stawki tak bardzo odbiegające od konkurentów. Odwołujący podkreślił, że w najbardziej skrajnych przypadkach stosunek ceny ELEKTROMONT do średniej wartości złożonych ofert wynosi kilka procent (np. pkt 12 to 7%, pkt 10 to 8%, pkt 8 to 6%). Zdaniem Odwołującego powyższe stawki jednostkowe zostały celowo zaniżone poniżej rynkowych cen i realnych kosztów wykonania usług, do których zostały przyporządkowane wyłącznie w celu korzystniejszego wyliczenia ceny ofertowej. Odwołujący wskazał, że wykonanie prac wymienionych powyżej za stawki zaproponowane przez ELEKTROMONT jest niemożliwe, mają one więc charakter nierealny. Z pewnością działanie ELEKTROMONT miało na celu i doprowadziło do korzystniejszej kalkulacji łącznej ceny oferty, co bezpośrednio wpłynęło na wynik postępowania i klasyfikację ofert poszczególnych wykonawców. Takie działanie musi być ocenione jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z pewnością działanie ELEKROMONT jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża interesom innych podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że działanie wykonawcy nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt Il CSK 44/09 Sąd Najwyższy wskazał, że art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (np. w wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 2786/15). Wyrok z dnia 17 listopada 2016 r. KIO 2091/16. Jednocześnie w orzecznictwie Izby przyjmuje się, że za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (np. w wyrokach Izby: z 27 czerwca 2018 r. KIO 1164/18; z 28 marca 2017 r. KIO 473/17; z 18 stycznia 2013 r. KIO 7/13; z 14 czerwca 2013 r. KIO 1240/13, KIO 1246/13, KIO 1248/18; z 26 września 2012 r. KIO 1934/18; z 5 kwietnia 2011 r. KIO 640/11). Podobne stanowisko zostało wyrażone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (Kontrola UZP nr UZP/DKD/KND/14/13). IV. Naruszenie art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu opisanego w pkt III powyżej, Odwołujący wskazał, że zaproponowanie przez ELEKTROMONT stawek za usługi wymienione powyżej i łącznej ceny powinno doprowadzić do wezwania Wykonawcy przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający jednak tego nie uczynił, czym naruszył ww. regulację. Natomiast stwierdzenie, że cena i poszczególne stawki zaproponowane przez ELEKTROMONT są rażąco zaniżone powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia 21 listopada 2017 r. KIO 2347/17. Wskazał, że argumentacja w zakresie rażąco niskiej ceny została szczegółowo przedstawiona w pkt III powyżej, więc raz jeszcze podkreślił, że cena zaproponowana przez ELEKTROMONT, jak i znakomita część jej składowych, jest nierealna, nierynkowa i nie umożliwia prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego, oferta ELEKTROMONT powinna zostać odrzucona z dwóch niezależnych od siebie przyczyn, co stanowi o naruszeniu przepisów Pzp przez Zamawiającego. W takim stanie rzeczy wybór oferty ELEKTROMONT, jako najkorzystniejszej był niedopuszczalny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, z dnia 10 września 2019 r., wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu wskazał, jak niżej. I. Stan faktyczny 1) 26 kwietnia 2019 r. Zamawiający ogłosił postępowanie i dokonał publikacji SIWZ wraz z załącznikami oraz ogłoszeniem. 2) Wykonawca P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o., dalej: „Elektromont” lub „Przystępujący” za pośrednictwem platformy zakupowej eB2B złożył ofertę, w treści której oświadczył, że akceptuje treść załączonego do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej: „SIWZ” Wzoru Umowy wraz ze wszystkimi załącznikami (pkt IV ppkt 1.6. Formularza Oferty). Jednocześnie Przystępujący w pkt IV ppkt 1.7. c) Formularza Oferty wskazał, że udziela 12 miesięcznej gwarancji i rękojmi na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiern icze, co stoi w sprzeczności z § 7 ust. 7.4 Projektu Umowy, zgodnie z którym Zamawiający wymagał udzielenia 36 miesięcznej gwarancji i rękojmi na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze. W związku z powyższym Zamawiający dnia 27 czerwca 2019 r. zwrócił się do Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Przystępujący złożył wyjaśnienia wskazując, że w pkt IV ppkt 1.7. c) Formularza Oferty nastąpiła omyłka polegająca na błędnym wskazaniu, że Przystępujący udziela 12 miesięcznej gwarancji na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze, jednocześnie oświadczając, że udziela 36 miesięcznej gwarancji. Dnia 3 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował o poprawieniu omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 3) W dniu 30 sierpnia 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty Doosan jako najkorzystniejszej, także zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zgadzając się z postawionymi zarzutami i wskazał, co następuje. Il. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że nie odpowiadała ona warunkom SIWZ oraz bezzasadne dokonanie przez Zamawiającego poprawy innej omyłki w treści oferty powodującej jej niezgodność z SIWZ, pomimo że doprowadziła ona do istotnej zmiany treści oferty Przystępującego. 1) Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. 2) Zamawiający podniósł, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie tylko dopuszcza możliwość dokonania poprawek w zakresie omyłek w treści oferty polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, co wręcz zobowiązuje Zamawiającego do podjęcia działań w tym zakresie. Przed dokonaniem poprawki w zakresie omyłki w treści oferty Zamawiający, korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do Przystępującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień treści oferty. Po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień, Zamawiający wypełniając ustawowy obowiązek dokonał poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Za przyjęciem, że wskazanie przez Przystępującego w treści Formularza Oferty informacji o udzieleniu 12 miesięcznej gwarancji, przy jednoczesnym złożeniu oświadczenia o akceptacji treści Projektu Umowy, stanowi omyłkę, przemawia przede wszystkim fakt, że Przystępujący nie zgłaszał uwag do Projektu Umowy, co jednoznacznie dowodzi tego, że akceptował jej treść. Ponadto Przystępujący przedłożył wymagane przez Zamawiającego dokumenty. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, nie budzi wątpliwości fakt, że Przystępujący wyrażał wolę otrzymania i realizacji zamówienia przy jednoczesnej akceptacji warunków ustalonych przez Zamawiającego. 3) Zamawiający uznał argumentację Odwołującego za błędną i całkowicie niezasadną z uwagi na fakt, że dokonana w treści oferty poprawka omyłki nie miała charakteru istotnej zmiany. Jak słusznie zauważył Odwołujący - w orzecznictwie przyjmuje się, że pojęcie istotnych zmian w treści oferty powinno być każdorazowo odnoszone do okoliczności sprawy i skutków, jakie wywoła zmiana. Odwołujący pominął jednak fakt, że zmiana polegająca na określeniu długości okresu gwarancji na elementy, stanowiące marginalny fragment wartości zamówienia, nie może być zakwalifikowana jako istotna zmiana treści oferty, gdyż skutki jakie wywołuje mają znikome znaczenie w kontekście całokształtu, zarówno warunków realizacji zamówienia, jak i wartości przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że wbrew twierdzeniom Doosana wartość wykonywanych w ramach zamówienia powłok antykorozyjnych i lakierniczych wynosi zaledwie 1,5% wartości całego zamówienia. Nieracjonalne i sprzeczne z zasadami logiki pozostaje stwierdzenie, że Przystępujący wyrażający wolę otrzymania zamówienia, mógłby celowo wskazywać niezgodny z Projektem Umowy okres gwarancji i rękojmi, ryzykując tym samym, że jego oferta zostanie odrzucona. Kolejnym argumentem przemawiającym za tym, że zmiana nie może być kwalifikowana jako istotna zmiana treści oferty, jest fakt, że okres gwarancji i rękojmi na którąkolwiek z usług wykonywanych w ramach zamówienia nie został ustanowiony przez Zamawiającego jako kryterium oceny ofert, a co za tym idzie był okolicznością nie mającą wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej. 4) Podkreślił, że przed nowelizacją ustawy Pzp do dnia 24 października 2008 r. art. 88 ustawy Pzp ustanawiał katalog zamknięty możliwych do sprostowania omyłek. Ustawodawca zdecydował się jednak na rozszerzenie zakresu możliwych do poprawienia omyłek poprzez ustanowienie katalogu otwartego omyłek podlegających poprawieniu, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że nie może to prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Zgodnie z poglądem dominującym w orzecznictwie intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2018 r. sygn. akt KIO 302/18). W przedmiotowej sprawie brak jest podstaw, by sądzić, że dokonana przez Zamawiającego zmiana w treści oferty powoduje zniekształcenie woli wykonawcy, bowiem zgodne z wolą Przystępującego była akceptacja treści Projektu Umowy, co Przystępujący potwierdził zarówno poprzez złożenie oświadczenia w tym zakresie, jak i poprzez złożenie wyjaśnień do treści oferty. 5) Mając na uwadze stan faktyczny sprawy, nie powinno budzić wątpliwości, że intencją Przystępującego było złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, lecz omyłkowo wskazał on okres gwarancji na jeden z elementów stanowiących przedmiot zamówienia w sposób nieodpowiadający treści Projektu Umowy. Zamawiający wyjaśnił, że skorzystanie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy może mieć miejsce gdy niezgodność z SIWZ ma charakter nieusuwalny. W przypadku oferty Przystępującego nie ma do czynienia z taką niezgodnością. Niezgodność w ofercie Elektromont była zauważalna przez członków Komisji Przetargowej. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie i po ich uzyskaniu dokonał poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wbrew stanowisku Doosan Zamawiający nie zastąpił Przystępującego w dokonaniu wykładni jego oświadczenia woli jakim jest oferta, a jedynie dokonał ustalenia właściwej treści oświadczenia, które chciał złożyć Elektromont. Wprowadzone zmiany mają marginalne znaczenie dla przedmiotu zamówienia wbrew twierdzeniom Doosan. Dlatego odrzucenie oferty Przystępującego z powodu omyłkowo wpisanej nieprawidłowej wartości gwarancji na śladowy zakres prac w sposób całkowicie nieuprawniony mogłoby wyeliminować z postępowania najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający w pełni podzielił stanowisko zawarte w wyroku KIO z dnia 29 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 60/19. III. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. poprzez dokonanie wyboru oferty Elektromont i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że w dniu dokonania wyboru oferty upłynął termin związania ofertą wykonawcy określony w ofercie, który nie został przedłużony. 1) Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. 2) Zamawiający był uprawniony do wyboru oferty Przystępującego pomimo upływu terminu związania ofertą. Przepisy ustawy Pzp nie określają wprost, jakie są skutki upływu terminu związania ofertą. Jedynym przepisem, regulującym częściowo tę kwestię jest art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, który wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten ma jednak zastosowanie wyłącznie wtedy, gdy zamawiający zwrócił się do wykonawcy z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i takiej zgody nie otrzymał. Art. 89 ust. 1 ustawy Pzp jako przepis mający charakter sankcyjny nie może być interpretowany rozszerzająco. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wystąpił z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, lecz żaden przepis ustawy nie nakłada na Zamawiającego obowiązku w postaci wystąpienia z powyższym wnioskiem. Zamawiający, będąc dysponentem postępowania, samodzielnie decyduje o dokonaniu bądź niedokonaniu powyższej czynności. Brak jest regulacji prawnych, które wskazywałyby na to, że upływ terminu związania ofertą powoduje jej nieważność lub niezgodność z przepisami prawa. Zatem upływ terminu związania ofertą nie może stanowić przeszkody w uznaniu danej oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu i w konsekwencji w zawarciu umowy. Problem zauważył również ustawodawca, gdyż w projekcie nowej ustawy Pzp wprowadzono obligatoryjne jednorazowe wezwanie wykonawcy do przedłużenia terminu składania oferty (art. 220 ust. 3 projektu ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 21 czerwca 2019 r.). 3) Zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie, powszechny jest pogląd, zgodnie z którym upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności danej oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy na warunkach przedstawionych w ofercie - mimo upływu terminu związania, oferta jest nadal ważna. Wskazuje się ponadto, że w przepisach ustawy Pzp brak jest podstaw do tego, by w takiej sytuacji wykluczyć wykonawcę bądź odrzucić jego ofertę. Do powyższego stanowiska przychyla się również KIO (wyrok KIO z dnia 7 marca 2017 r., sygn. akt KIO 324/17). 4) W wyroku z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1007/13, Izba wprost wskazała, że upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania nie może być rozpatrywany jako dyskwalifikujący wykonawcę z postępowania, jeżeli - mając na uwadze okoliczności konkretnej sprawy - możliwe jest uzasadnienie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia poprzez realizację woli swego udziału w postępowaniu m.in. przez składanie środków ochrony prawnej na czynności mogące wyeliminować go z postępowania. W przedmiotowej sprawie spółka Elektromont przystąpiła do postępowania w charakterze przystępującego, co jednoznacznie potwierdza istnienie woli uzyskania zamówienia. Biorąc pod uwagę stanowisko Prezesa UZP zgodnie z którym, mając na względzie fakt, że przepisy prawa nie przewidują zakazu wyboru oferty wykonawcy, który nie jest już związany swoją ofertą, brak jest podstaw by zamawiający nie dokonywał oceny takiej oferty (Informacja o wyniku kontroli doraźnej UZP/DKUE/KU/75/2010). Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że zgodnie z uchwałą KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO/KU 24/19 gdyby ustawodawca chciał, aby podstawa odrzucenia skorelowano była z pełną treścią art. 85 ust. 2 Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 89 ust. 1 pkt 7a nie zastosowałby odnośnika do wyrażenia „nie wyraził zgody na przedłużenie okresu związania ofertą”, ale zastosowałby określenia typu „nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą”, „nie przedłużyli okresu związania ofertą” i tym podobne. Ustawodawca użył natomiast wyraźnego określenia „nie wyraził zgody” odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Pzp skorelowanej z odpowiedzią na wezwanie zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający w dokumentacji postępowania nie zamieścił wymogu dotyczącego konieczności przedłużenia terminu związania ofertą, zatem brak jest podstaw, by twierdzić, że na Przystępującym spoczywał taki obowiązek. Ponadto brak szczegółowego uregulowania w przepisach prawa skutków upływu terminu związania ofertą nie może negatywnie rzutować na sytuację wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro przepisy ustawy Pzp w nie rozstrzygają tego, czy oferta wykonawcy pozostaje ważna po upływie terminu związania, nie można wyciągać z tego faktu negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, który wyraża wolę otrzymania zamówienia, bowiem takie działanie naruszałoby jedną z podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, jaką jest zasada równego traktowania wykonawców i prowadziłoby do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. 5) Przez wzgląd na zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na zakaz interpretowania i stosowania przepisów sankcyjnych w sposób rozszerzający (wyrażony wprost m.in. w wyroku KIO z dnia 11 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1305/17), nie można - tak jak to czyni Odwołujący - interpretować art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w taki sposób, by poprzez analogię stosować sankcję w postaci odrzucenia oferty w stanach faktycznych innych niż wyłącznie w przypadku niewyrażenia zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. Przesłanką odrzucenia oferty, zgodnie z literalnym brzmieniem przepisów ustawy Pzp oraz prawidłowymi zasadami wykładni tych przepisów, jest wyłącznie brak zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą, a nie sam brak związania. Z uwagi na fakt, że Zamawiający nie wystąpił do Przystępującego z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą brak jest jakichkolwiek podstaw, by nałożyć na Przystępującego sankcję w postaci odrzucenia jego oferty. 6) Kolejnym argumentem przemawiającym za tym, że wolą ustawodawcy nie jest wykreowanie stanu, w którym przepisy prawa będą z upływem terminu związania oferty wiązały konsekwencje w postaci obowiązku jej odrzucenia, jest fakt, że w projekcie nowego Prawa zamówień publicznych zostało wskazane wprost, że upływ terminu związania ofertą nie będzie stanowił podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, o ile wykonawca ten wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty mimo upływu terminu związania ofertą. Ponadto, TSUE orzekając w sprawie Saferoad (C-35/17) wskazał wprost, że zasada równego traktowania wykonawców nie pozwala na wykluczenie z przetargu publicznego wykonawcy, który nie dopełnił obowiązku niewynikającego wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, nawet jeśli można by go wyprowadzić z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy luk występujących w tej dokumentacji. Mając na uwadze powyższe, niemożliwe było wymaganie od Przystępującego, by przedłużył termin związania ofertą, gdyż ani z dokumentacji postępowania ani z przepisów prawa nie wynika taki obowiązek. Natomiast kreowanie rzeczywistości, w której wykonawca ponosiłby sankcje z tytułu niewykonania czynności, której nie ma obowiązku wykonywać, jest sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego. 7) Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 66 § 2 k.c. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp przepisy Kodeksu cywilnego znajdują zastosowanie wyłącznie, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Ustawa Pzp reguluje samodzielnie kwestię terminu związania ofertą, jednak jak wskazano wcześniej ustawa Pzp nie normuje w obecnym stanie prawnym kwestii upływu terminu związania ofertą 1 możliwości wyboru oferty wykonawcy, której termin związania już upłynął. Do tego wskazanego stanu prawnego nie można jednak stosować norm Kodeksu cywilnego. Art. 66 § 2 k.c. jako przepis ogólny nie znajdzie tutaj zastosowania. Przepisem szczególnym w tym zakresie jest art. 85 ustawy Pzp. 8) Podsumowując powyższe Zamawiający wskazał, że w przedmiotowej sprawie nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 66 § 2 k.c., z uwagi na fakt, że przepisy te nie nakładają na niego obowiązku odrzucenia oferty w sytuacji upływu terminu związania ofertą. IV. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że ze względu na zaniżenie cen jednostkowych i łącznej ceny oferowanej przez Przystępującego złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a także zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że zaoferowana przez Przystępującego cena jest rażąco niska, a ponadto poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 1) Odnosząc się do zarzutu Zamawiający wskazał, co następuje. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty na wartość wyliczoną według algorytmu: Co =(0,30 x ICNW) + (0,20 x ICWS) + (0,35 x 24 x CD) + (0,15 x 500 x ICRB) Gdzie: ICNW - Suma cen z kolumny F - Załącznik 4 ICWS - Suma wszystkich cen z kolumny G - Załącznik 4 CD - Koszt Dyżuru pracowników za 1 miesiąc - określony w załączniku 4a punkt 3 ICRB - Suma stawek roboczogodzin określonych w załączniku 4a punkt 1. W zestawieniu tabelarycznym (pierwsza tabela) Zamawiający przedstawił kwoty z trzech ofert w ujęciu elementów algorytmu, wskazując końcowo kwoty przyjęte do oceny ofert - Cena Co: Przystępującego 80 298,9 z liczbą punktów 100; Odwołującego 89 385,9 z liczbą punktów 89,83; trzeciego wykonawcy (Elektrobudowa) 169 303,8 z liczbą punktów 47,43. Zamawiający stwierdził, że ocenie podlegały wartości Ceny Co wyliczone zgodnie z powyższym algorytmem. Ocenie nie podlegały wartości poszczególnych operacji remontowych, ponieważ jest to niemożliwe do rzetelnej oceny, dlatego został stworzony algorytm wyliczenia oceny oferty. Doosan w swoim odwołaniu wskazał 12 pozycji, w których wartości w ofercie Elektromontu są niższe niż wartości ofert Doosana i Elektrobudowy S.A., dalej: „Elektrobudowa” twierdząc, że jest to przykład na rażąco niską cenę oferty Elektromontu. Zamawiający podkreślił, że z ww. 12 pozycji wykazanych przez Doosan jako przykład rażąco niskiej ceny oferty Elektromontu, 11 z nich są to operacje zakwalifikowane jako operacje wykonywane rzadko, które w okresie trwania umowy mogą być wykonywane 1 lub 2 razy lub wcale. Tym samym wycena tych pozycji ma marginalne znaczenie z perspektywy wyceny całej oferty. Co ważne Doosan kwestionuje jedynie 12 z 59 pozycji podlegających wycenie przez wykonawców w ramach załącznika 1c, a wycena całego załącznika 1c stanowiła łącznie 20% całkowitej ceny ocenianej w ramach przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert. 2) Zdaniem Zamawiającego, analiza wspomnianych 12 pozycji przeprowadzona przez Doosan, może również wskazywać na to, że to oferty Doosana i Elektrobudowy zostały zawyżone w stosunku do cen rynkowych, a oferta Elektromontu jest bardziej realna i zbliżona do wartości cen rynkowych. Świadczyć może o tym przeprowadzona przez Komisję Przetargową analiza 12 pozycji, które zostały wskazane przez firmę Doosan jako przykład cen jednostkowych rażąco zaniżonych w ofercie Elektromontu. Zamawiający przedstawił następne zestawienie tabelaryczne (druga tabela): Jednostkowa cena ryczałtowa wyliczona na podstawie ilości roboczogodzin potrzebnych na wykonanie prac (według doświadczenia Departamentu Inżynierii Zamawiającego) przemnożonych przez stawkę za rbg podaną przez Elektromont w zał. 1b oferty. Z zestawienia wynika, że ceny jednostkowe (kwestionowane w 12 pozycjach) w ofercie Przystępującego są bliższe cenom przeliczonym wg pracochłonności. Natomiast ceny z oferty Odwołującego są znacznie (wielokrotnie) wyższe. Zamawiający wskazał, że z analizy wynika, że oferta Elektromontu jest najbardziej zbliżona do możliwych realnych kosztów, biorąc pod uwagę rzeczywisty czas na wykonanie tych prac określony z doświadczenia przez Zamawiającego oraz stawkę za rbg z oferty Elektromontu. Stawka za rbg (90 zł/rbg), która została przyjęta do analizy jest to stawka z oferty Elektromontu tylko na prace, które nie są ujęte w katalogu, czyli zakres prac nietypowych spoza katalogu. Przyjmując do zestawienia realną stawkę rozliczeniową dla prac elektrycznych: 65,00 zł/rbg z umowy nr 6510054687 na Przeglądy aparatury NN na przedpolu bloków 7 i 8 oraz na stanowiskach transformatorów 7TB i 8TB w PGE EC S.A. oddział w Rybniku, zawartej w marcu br. z Elektrobudową, uzyskane ceny są znacznie bliższe cenom zaoferowanym przez Elektromont. Zamawiający nadmienił, że obecnie obowiązująca umowa sukcesywna z Doosanem również zawiera podobną stawkę jak w umowie z Elektrobudową. Zamawiający przedstawił następną tabelę (trzecia tabela) zawierającą zestawienie cen wyliczonych w oparciu o stawkę 65,00 zł/rbg z umowy nr 6510054687, cen wg oferty Elektromontu oraz cen wg Doosana - Jednostkowa cena ryczałtowa wyliczona na podstawie ilości roboczogodzin potrzebnych na wykonanie prac (według doświadczenia Departamentu Inżynierii Zamawiającego) przemnożonych przez stawkę 65zł/rbg z umowy nr 6510054687 z Elektrobudową. Z zestawienia wynika poziom cen jednostkowych w 12 pozycjach wskazujący zbliżony poziom cen Przystępującego do cen stosowanych w aktualnej umowie zawartej z Elektrobudową w dniu 22 marca 2019 r. Zamawiający zwrócił uwagę na marginesie, że w ofercie Doosana można również wskazać pozycje, które są wycenione poniżej wartości oferty Elektromontu i można twierdzić na takim przykładzie, że jest to oferta z rażąco niską ceną i ceny zostały sztucznie zaniżone przez Doosan np. - czwarta tabela przedstawiająca 14 pozycji (innych niż 12 omawianych): CSW Wycena operacji wszystkich netto Odwołującego i Przystępującego oraz różnicę % cen z oferty Przystępującego w stosunku do Odwołującego. Różnice wynosiły: od 0,20 do 0,64%. Podsumowując, zdaniem Zamawiającego, oferta Elektromontu jest ofertą realną i najkorzystniejszą według określonych zasad oceny przedstawionych w SIWZ. Sposób oceny ofert został zaakceptowany przez uczestników postepowania, więc trudno jest oceniać pozycje jednostkowe wyjęte i wybrane z całego zestawu oferty Przystępującego, jak próbuje to czynić Doosan. Różnice w wycenie poszczególnych pozycji to jedynie element zróżnicowania cen stanowiący naturalny element konkurencji pomiędzy wykonawcami. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w jaki sposób wycena prac w ofercie Elektromont uprzywilejowała go w stosunku do pozostałych wykonawców. Zarzut w tym zakresie uznać należy za gołosłowny i oparty jedynie na twierdzeniu Doosan nie popartym żadnymi dowodami. Odwołujący nie pokusił się nawet o przedstawienie wyliczeń w jaki sposób wyliczenia w ofercie Elektromont 12 zakwestionowanych pozycji uprzywilejowały tego wykonawcę w stosunku do pozostałych wykonawców, w tym nie wykazał czy gdyby Elektromont przedstawił wycenę analogiczną jak pozostali wykonawcy, to czy wówczas oferta Doosana byłaby ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. 3) Zamawiający zwrócił uwagę, że różnica oferty Elektromontu do średniej wartości ofert złożonych w postepowaniu nie przekracza 30%, więc nie ma konieczności wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Spośród trzech ofert złożonych w postępowaniu można dokonać ich podziału na dwie oferty o podobnej cenie łącznej oraz jedną ofertę istotnie droższą. Fakt zawyżenia ceny najdroższej oferty nie może determinować konieczności wzywania do złożenia wyjaśnień wykonawcy, zwłaszcza w sytuacji gdy, jak w niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający nie ma wątpliwości odnośnie przedstawionej wyceny prac. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu ustawy o nieuczciwej konkurencji oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy i powinien zostać oddalony jako oczywiście niezasadny. Odnosząc się do wszystkich zarzutów podniesionych przez Odwołującego w treści odwołania, Zamawiający wskazał, że oferta złożona przez Przystępującego spełniła wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego. Oferta złożona przez Przystępującego jako oferta, która została uznana za najkorzystniejszą pod względem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, została wybrana przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wykonawca - P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku - w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z dnia 5 września 2019 r., wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu pisma odniósł się do wszystkich zarzutów Odwołującego, przedstawiając argumenty zbieżne ze stanowiskiem Zamawiającego. Wskazał sposób dokonania wyceny kwestionowanych pozycji, zamieścił zdjęcie przedstawiające usytuowanie źródła światła opisując je - zdjęcie obiektowe ukazujące niską wiedzę konkurencji, dotyczącą zagadnienia, co spowodowało sztuczne zawyżenie ceny. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje. Na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o. - Izba uznała, że wobec skutecznego przystąpienia, wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego, zwanym dalej też „Przystępującym”. Nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie w granicach zawartych w nim zarzutów. Izba uznała, że Odwołujący spełnia przesłanki wymaganego interesu w uzyskaniu zamówienia i występuje potencjalna możliwość poniesienia szkody w wyniku nieuzyskania zamówienia na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, zatem Odwołujący jest legitymowany czynnie do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie podlega oddaleniu. Izba orzekając o żądaniach Odwołującego wyłącznie w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu (podstawy prawne i okoliczności faktyczne) miała na uwadze, że odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp), co wskazuje, że przepisy ustawy o charakterze fakultatywnym, niezobowiązującym zamawiającego do podjęcia czynności, nie stanowią podstawy zarzutu odwołania. Strony złożyły na rozprawie: Odwołujący - pismo z 10 września 2019 r. z załącznikami: wyjaśnienie treści SIWZ nr 3; Tabela - Wyliczenie kosztów; Katalog operacji remontowych. Zamawiający: umowa nr 6510054687 zawarta 22.03.2019 r. pomiędzy PGE Energia Ciepła S.A. a ELEKTROBUDOWA S.A. I. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, który zobowiązuje zamawiającego do poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W Formularzu Oferty w pkt IV. Oświadczenia i zapewnienia wykonawcy: - w pkt 1.6 Przystępujący zamieścił oświadczenie, że akceptuje treść załączonego do SIWZ Wzoru Umowy - wraz ze wszystkimi załącznikami. We wzorze umowy w § 7 Gwarancja i rękojmia w pkt 7.4 Zamawiający wymagał na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udzielenia 36 miesięcznej gwarancji i rękojmi (...); - w ppkt 1.7 Przystępujący zamieścił oświadczenie, że na produkt/usługę: a) udziela gwarancji na okres [12] (.); b udziela rękojmi na okres [12]; c) na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udziela [12] miesięcznej gwarancji i rękojmi (.). Wobec różnicy treści oświadczenia w ppkt c ze wzorem umowy, Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, wskazując zakres w jakim oczekuje wyjaśnień (pismo z 27.06.2019 r.). Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 27 czerwca 2019 r. wskazując, że W pkt IV - 1.7. c) formularza oferty wystąpił błąd w zapisie (omyłka pisarska) dt. gwarancji na powłoki antykorozyjne i lakiernicze. Firma PPUH Elektromont Sp. z o.o. oświadcza, iż udziela: - na wykonanie powłoki antykorozyjnej i lakierniczej 36 miesięcznej gwarancji i rękojmi licząc od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok. Zamawiający poprawił omyłkę w ofercie kwalifikując ją do innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) - zawiadamiając o tym Przystępującego pismem z dnia 03.07.2019 r.: Informujemy, że Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (...) poprawił w Państwa ofercie, w Formularzu Ofertowym omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a mianowicie omyłkę w określeniu długości okresu gwarancji na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze, o którym mowa w pkt IV. 1.7. lit. c): było: c) na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udzielamy (12) miesięcznej gwarancji i rękojmi licząc od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok jest: c) na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udzielamy (36) miesięcznej gwarancji 1 rękojmi licząc od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok. Izba uznała za zasadną czynność Zamawiającego, bowiem konstrukcja przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 zobowiązująca zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, wskazuje kolejność czynności w toku badania i oceny ofert. Zamawiający zobowiązany jest do ustalenia czy oferta wykonawcy nie podlega obligatoryjnemu poprawieniu. Dopiero w następstwie niemożności poprawienia oferty, zostaje zobowiązany do jej odrzucenia. W dokumentacji tworzącej ofertę, w zaakceptowanym wzorze umowy, został wskazany okres 36 miesięcy, zatem skoro Przystępujący wypełnił 3 kolejne pozycje oznaczone a, b, c, i w dwóch pierwszych wpisał jednakowy okres gwarancji i rękojmi (12), wpisanie w ostatniej pozycji - w pkt 1.7. c również 12, zamiast 36 zgodnie z zaakceptowanym wymaganiem § 7 ust. 7.4 wzoru umowy, stanowi o niezamierzonym działaniu Przystępującego i ma znamiona omyłki. Jest to omyłka, o której stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, nieistotna, bez wpływu na sposób obliczania punktów w kryterium oceny ofert i obejmująca niewielki zakres robót - jest więc omyłką niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty i jej wyjaśnienie nie jest efektem niedozwolonych negocjacji z Zamawiającym. Z przepisów ustawy, w szczególności z regulacji zawartych w art. 87 Pzp, nie wynika zakaz poprzedzenia poprawienia omyłki wezwaniem wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, jak równie zakaz skorzystania w celu poprawienia omyłki z otrzymanych od wykonawcy informacji. Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez nieodrzucenie oferty Przystępującego, poprawienie omyłki i w konsekwencji wybór oferty jako najkorzystniejszej, tym samym nie uwzględniła żądania Odwołującego nakazania odrzucenia tej oferty. II. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. stanowią: - art. 89 ust. 1 zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli: pkt 7a wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą; pkt 8 oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; - art. 85 ust. 2 uprawnia wykonawcę i zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą, zastrzegając na rzecz zamawiającego jednorazową czynność z określeniem warunków do jej dokonania; - art. 7 ust. 1 i 3 określa obowiązki zamawiającego - przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; zamówienia udziela wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; - art. 66 § 2 k.c. wskazuje na zaprzestanie związania ofertą z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia. Stan faktyczny w zakresie postawionego zarzutu nie jest sporny. Przystępujący zadeklarował zgodnie z wymaganiami okres związania ofertą 60 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczął się wraz z upływem terminu składania ofert, 5 czerwca 2019 r. Zgodnie z zasadą liczenia terminu wyrażoną w art. 85 ust. 5 ustawy Pzp, termin ten upłynął w dniu 3 sierpnia 2019 r. Zamawiający nie zwrócił się z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą, Przystępujący nie przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą. Wybór oferty został dokonany 23 sierpnia 2019 r. Oceniając zarzut naruszenia przepisów art. art. 89 ust. 1 pkt 7a i pkt 8 w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp w kontekście art. 66 § 2 k.c., należało uznać, że z przywołanych przepisów wynika, że z upływem wyznaczonego terminu związania ofertą następuje zaprzestanie związania ofertą oferenta/wykonawcy. Oferta jest niewiążąca, ale ważna. Skutkuje to ewentualną odmową ze strony oferenta/wykonawcy przystąpienia do zawarcia umowy. W ustawie Pzp uwzględniającej specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wprowadzono skutki, ale wyłącznie odnośnie do okoliczności wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 7a - nie wyrażenia zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy na przedłużenie terminu związania ofertą. Wskazany przepis stanowiąc o prawie Zamawiającego do wystąpienia do wykonawcy o wyrażenie zgody, jednoznacznie wskazuje, że wyrażenie zgody następuje w odpowiedzi na wniosek zamawiającego. Z przepisu nie wynika, by wyrażenie lub nie wyrażenie zgody następowało w przypadku samodzielnego przedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą. Zważywszy, że przesłanki odrzucenia oferty są ściśle określone, nie podlegają interpretacyjnemu rozszerzeniu, odrzucenie oferty na podstawie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp i k.c. mogłoby mieć miejsce jedynie w przypadku czynności zamawiającego - uprzedniego wniosku zamawiającego o wyrażenie zgody i odpowiednio, nie wyrażenia zgody przez wykonawcę. Treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp potwierdza, że oferta co do której upłynął termin związania jest ważna, bowiem przepis zobowiązuje zamawiającego do jej odrzucenia w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta może być wycofana, odrzucona, wybrana jako najkorzystniejsza, bądź oceniona na którejś pozycji w rankingu ofert. Nie występuje pojęcie oferty o niezidentyfikowanym statusie. Mając na uwadze sądową instancyjną kontrolę orzecznictwa Izby, należało podzielić stanowiska Sądów Okręgowych m.in.: - w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. sygn. akt KIO 192/10 - w Łodzi z dnia 21 września 2012 r. sygn. akt Ga 379/12 - w Lublinie z dnia z dnia 17 stycznia 2014 r. sygn. akt IX Ga 392/13 - w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r. sygn. akt XXIII Ga 924/14, wyrażone w kontekście oceny czynności bądź zaniechania czynności przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją Pzp w 2016 r.), aktualne odnośnie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w aktualnym brzmieniu. Rozstrzygnięcia odpowiadające poglądom wynikającym z przywołanego orzecznictwa znajdują odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, przykładowo: - wyrok z dnia 7 marca 2017 r. sygn. akt KIO 324/17 - uchwała z dnia 4 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO/KU 24/19 - wyrok z dnia 20 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1518/19 - w uzasadnieniu wyroku z dnia 2 września 2019 r. sygn. akt KIO 1594/19, Izba wskazała: Izba pod uwagę wzięła pogląd, wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Odwoławczy z dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt. XXIII Ga 924/14, z którego wynika, że „z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów p.z.p., należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy”. (...); „uznanie, że w sytuacji upływu terminu związania ofertą zamawiający nie może już zawrzeć umowy z wykonawcą, który wyraża chęć podpisania umowy, stałoby w sprzeczności z funkcją, dla jakiej zostały wprowadzone do p.z.p., przepisy dotyczące związania ofertą, albowiem zamiast realizować podstawowy cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który sprowadza się do wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, w istocie uniemożliwiałyby to”. (...) przepisy Prawa zamówień publicznych nie określają konsekwencji braku samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawcę, a jedynie przewidują odrzucenie oferty w sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 89 ust. 1 pkt 7a Prawa zamówień publicznych). Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, brak jednoznacznej sankcji w przepisach oraz w ogłoszeniu o zamówieniu przesądza o tym, że nie można wykonawcy obarczać negatywnymi konsekwencjami określonego zaniechania. W orzeczeniu z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C35/17 (Saferoad Grawil et Saferoad Kabex) Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że „zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk”. Skoro, zgodnie z przywołanym wyżej orzecznictwem, w związku z zaniechaniem przedłużenia terminu związania ofertą, brak przesłanki wykluczenia wykonawcy w postępowania czy odrzucenia jego oferty oraz nie ma przeszkód, aby z wykonawcą podpisać umowę, to ma on interes we wniesieniu odwołania. Również w orzecznictwie ETS, m.in. z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17. W przedstawionych okolicznościach, Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia zarzutu i nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w zw. z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. Zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jest z reguły konsekwencją naruszenia przepisów szczególnych ustawy. III. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie wskazanym w odwołaniu, jest zgodnie z zarzutem naruszenia przepisu z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) - działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wywiódł zarzut z zestawienia 12 pozycji spośród 59 przedstawionych w załączniku 1c do oferty Przystępującego - katalog operacji remontowych - wykonywanie przeglądów, konserwacji, usuwanie usterek oraz wykonywanie badań i pomiarów generatorów, wzbudnic i transformatorów w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział w Rybniku. Odwołujący przedstawił zestaw cen z pozycji katalogowych: 3, 4, 5, 8, 9, 15,16, 23, 25, 29, 43, 46. Zamawiający wymagał przedstawienia w formularzu załącznika w kolumnie F, CNWWyceny operacji najczęściej wykonywanych, Netto (PLN). Spośród 12 zakwestionowanych pozycji, w 11 pozycjach zostało zakreślone pole do wypełnienia wyceny, co jednoznacznie potwierdza stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że operacje remontowe w tym zakresie należą do wykonywanych rzadko, jak wskazano na rozprawie. Jedyną pozycją, którą należało wypełnić w kolumnie F, to pozycja 29 - Transformator mocy - wymiana źródeł światła w obudowie dźwiękochłonnej. Na rozprawie Przystępujący wyjaśnił, że nawet operacja remontowa wykonywana w tym zakresie, może nie mieć miejsca w ciągu 2 lat realizacji umowy ze względu na rodzaj stosowanego oświetlenia (wytrzymałość i gwarancja). Zaoferowane ceny w tych pozycjach są najniższe spośród cen 3 ofert, przy czym o ile ceny ofert przystępującego i Odwołującego są na zbliżonym poziomie, o tyle ceny 3. oferty są znacznie wyższe. Z odpowiedzi na odwołanie i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, wskazujących rzetelną porównawczą wycenę operacji remontowych, umowy zawartej w dniu 22.03.2019 r. przez Zamawiającego z firmą Elektrobudowa S.A., porównawczych cen stosowanych w Elektrociepłowni Zielona Góra, EC Gdańsk i EC Gdynia oraz wyjaśnień wskazujących na ich wiarygodność, wynika, że wycena operacji przewidzianych do nieczęstego wykonania lub niewykonania w ogóle w toku realizacji umowy, nie nosi znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Zasługuje również na uwagę, że 12 kwestionowanych pozycji, to zakres nienależący do istotnego. Wycena wszystkich pozycji z załącznika 1c (59) stanowiła 20% całkowitej ceny ocenianej w ramach przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert. Jako zarzut przeciwny (wzajemny), zamawiający przedstawił ceny 14 pozycji z załącznika 1c oferty Odwołującego, w których wskazano wycenę znacznie poniżej wyceny Przystępującego, są to pozycje: 2, 6, 7, 30, 31, 33, 34, 41, 42, 44, 45, 47, 51, 52, przy czym pozycje 30, 33, 34, 45, to operacje zaliczone do najczęściej wykonywanych. Na podstawie powyższych ustaleń, w ocenie Izby, brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji przez złożenie oferty przez Przystępującego. IV. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, to przepis, którego dyspozycja jest uzależniona od okoliczności ocenionych przez zamawiającego: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie (.). Zamawiający nie zwracał się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień. Wskazał w złożonych dokumentach i wyjaśnieniach na rozprawie, że nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty Przystępującego. Zakwestionowane pozycje (12 spośród 59), które stanowią faktyczną podstawę zarzutu i żądania Odwołującego, to nieistotne części składowe przedmiotu zamówienia, wycenione realnie, zważywszy na potrzebę znikomego ich wykonywania lub nie wykonywania w czasie realizacji umowy (2 lata). W świetle wskazanych podstaw, Odwołujący nie wykazał okoliczności zobowiązujących Zamawiającego do żądania wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia) nie został uzasadniony, nie przedstawiono żadnych okoliczności wskazujących na relacje cen złożonych ofert, ich porównania oraz nie odniesiono tego zakresu do przedmiotu zamówienia. Poza wskazaniem przepisu nie zamieszczono w odwołaniu okoliczności faktycznych dotyczących zarzutu. Wg ustaleń Izby, różnica w cenach obu ofert wynosi 11 176,91 zł, co stanowi 10,17%. Reasumując powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia. Przewodniczący:....................................... 25 …

…Sygn. akt KIO 3078/25 WYROK Warszawa, 8 września 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Joanna Stankiewicz-Baraniak Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 lipca 2025 r. przez wykonawcę Emitel spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. F. Klimczaka 1 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Katowickie Wodociągi spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Obrońców Westerplatte 89 Uczestnicy po stronie zamawiającego: wykonawca Polkomtel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 4 wykonawca Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 160 wykonawca T-Mobile spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Marynarska 12 orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………. …………………. ………………….` Sygn. akt KIO 3078/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia, prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, w postępowaniu pt. „Dostawa, wdrożenie i obsługa systemu smart City w zakresie monitoringu sieci wodociągowej” ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer Dz. U. S: 132/2025 458218-2025 z 14 lipca 2025 r. 24 lipca 2025 r. wykonawca Emitel spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. F. Klimczaka 1 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 18 lipca 2025 r. udzielonego przez prezesa i członka zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1/ naruszenie art. 99 ust. 1, 2 oraz 4 ustawy i art. 16 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy — przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, nieproporcjonalny a także w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, nieproporcjonalnie do celów przetargu, z uwagi na postawienie wymogu by system musiał korzystać z komunikacji radiowej w licencjonowanych pasmach radiowych i w uzasadnionych przypadkach (nie więcej niż 10% lokalizacji) w pasmach nielicencjonowanych (I Opis ogólny pkt. 1 Przedmiot zamówienia ppkt. 1.1 Opis Przedmiotu Zamówienia — pkt 1.1.1 OP Z) w szczególności przez: -posłużenie się pojęciem „pasma licencjonowanego” co jest pojęciem nieznanym na gruncie ustawy Prawo komunikacji elektronicznej, -tworzenie nieproporcjonalnych warunków dla realizacji zamówienia przez wymuszenie „licencji na pasmo” przy czym system odczytowy można zbudować również na pasmach częstotliwości otwartych przeznaczonych w tym celu przez przepisy powszechnie obowiązującego pława co również dopuszcza Zamawiający ale w ilości nie więcej aniżeli 100/0 lokalizacji, -utrudnianie warunków konkurowania przez wskazanie „pasma licencjonowanego” co predysponuje do realizacji usługi operatorów mobilnych posiadających rezerwację częstotliwości a jednocześnie wyklucza innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych mogących świadczyć usługi na rzecz zamawiającego ale nie posiadających rezerwacji częstotliwości, -postawienie wymogu „pasma licencjonowanego dla 90 % lokalizacji, nie znajduje żadnego obiektywnego uzasadnienia ani funkcjonalnego bowiem zarówno transmisja w paśmie licencjonowanym, jak i w nielicencjonowanym ma zamawiającemu zapewnić identyczne parametry jakościowe — w tym m.in.: odczyt z co najmniej 900/0 urządzeń taz dziennie, z 950/0 raz w tygodniu, i z 980/0 raz w miesiącu. Zatem — skoro wymagania SLA są jednakowe bez względu na zastosowaną technologię transmisji, to narzucenie obowiązku stosowania pasma licencjonowanego w 90% przypadków jest nieproporcjonalne oraz prowadzi do bezpodstawnego ograniczenia konkurencji. 2/ naruszenie art. 99 ust. 1,2 oraz 4 ustawy i art. 16 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy zw. z art. 3531 w. zw. z art. 58 par. 1 i 2 Kodeksu cywilnego — przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wskazujący na usługi dostarczane przez konkretnych wykonawców co prowadzi do ich uprzywilejowania a także w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich. wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty a także nieproporcjonalnie do celów przetargu, z uwagi na postawienie wymogu by system musi opierać się na technologii transmisji danych w wydzielonej podsieci APN dedykowanej zamawiającemu i w co najmniej 90% wykorzystywać własną infrastrukturę telekomunikacyjną Wykonawcy (V Infrastruktura systemu odczytowego — wymagania ogólne pkt. 1 Wymagania ogólne ppkt. 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia — pkt V.l OPZ), w szczególności przez: - wymóg korzystania z wydzielonej podsieci APN oraz posiadania własnej infrastruktury w co najmniej 900/0 uprzywilejowuje spółkę Orange Polska S.A. jako wykonawcę, ponieważ tylko ten podmiot posiada własną infrastrukturę telekomunikacyjną mobilną na obszarze aglomeracji Katowickiej. Wyklucza pozostałych uczestników rynku, w tym wielu wykonawców posiadających kompetencje techniczne i organizacyjne do realizacji zamówienia, którzy korzystają z infrastruktury dzierżawionej lub współdzielonej (np. MVNO, integratorzy, operatorzy hurtowi lub podmioty które leasingują infrastrukturę jak P4 Sp z o.o. lub Polkomtel Sp. z o.o.). Preferuje określony model biznesowy, tj. operatorów posiadających własną sieć fizyczną, przy czym nawet ci wykonawcy nie są w stanie w pełni spełnić tego warunku. -wymóg posiadania co najmniej 900/0 własnej infrastruktury nie został uzasadniony realnymi potrzebami zamawiającego. Dla zapewnienia niezawodnej transmisji danych istotny jest poziom SLA, bezpieczeństwo transmisji, dostępność usług czy zgodność z wymaganiami prawnymi (np. RODO), a nie własność fizycznej infrastruktury. Dopuszczenie do przetargu podmiotów korzystających z infrastruktury dzierżawionej lub współdzielonej (np. MVNO, operatorzy hurtowi) mogłoby skutkować uzyskaniem oferty bardziej konkurencyjnej cenowo, a jednocześnie spełniającej wszystkie techniczne i bezpieczeństwa wymagania. „Podsieć APN dedykowana zamawiającemu” — brak wyjaśnienia, czy chodzi o fizycznie odseparowaną sieć, logiczną separację (np. za pomocą VPN/MPLS), czy też konfigurację w ramach standardowego APN. Nie wiadomo, czy wystarczy np. prywatny APN z tunelem IPSec czy wymagana jest fizyczna izolacja. „W co najmniej 90% wykorzystywać własną infrastrukturę” — nie określono, co dokładnie oznacza „własna infrastruktura” — czy chodzi o fizyczne nadajniki, urządzenia końcowe, serwery, a może tylko o kanały transmisyjne? Brak kryteriów pomiaru (czy procent ma być liczony wg długości sieci, liczby lokalizacji, przepustowości?) powoduje niepewność co do sposobu oceny oferty. -brak doprecyzowania kwestii technicznych i sposobu spełnienia wymogów (np. czy dozwolone są dzierżawy, kolokacja, redundancja u innych operatorów) może 'skutkować błędami w ofertach lub nieporównywalnością ofert. To z kolei może prowadzić do odrzucenia ofert nie z powodu braku jakości usług, ale błędnej interpretacji niejasnych wymagań. -wymogi są wewnętrznie sprzeczne, z jednej bowiem strony zamawiający wymaga by wydzielić dedykowaną zamawiającemu sieć APN charakterystyczną dla łączności mobilnej komórkowej (co powinno nastąpić w terminie 30 dni od podpisania umowy a z drugiej wszystkie urządzenia jakie dostarczają wykonawcy w 2025 roku nie muszą pracować w technologii mobilnej w 2025 roku, wykonawcy mogą dostarczyć nie więcej jak 1500 nakładek w 2025 toku a więc nie muszą dostarczać nakładek w technologii mobilnych. 3/ naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy przez ukryte i nieproporcjonalne warunki udziału w postępowaniu, gdyż zamawiający wymaga, aby system wykorzystywał „w co najmniej 900/0 własną infrastrukturę telekomunikacyjną wykonawcy' (pkt V. 1 OPZ). W rzeczywistości jest to ukryty warunek udziału w postępowaniu, który nie został wyraźnie określony w SW Z. Zamawiający nie wykazał, że takie ograniczenie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia. Istotą zamówienia jest zapewnienie ciągłości i bezpieczeństwa transmisji danych oraz spełnienie parametrów SLA, a nie własność fizycznej infrastruktury. Kryteria związane z własnością sieci nie są adekwatne do celu zamówienia i prowadzą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, eliminując wykonawców, którzy mogą zapewnić pełną funkcjonalność i niezawodność systemu przy użyciu infrastruktury współdzielonej lub dzierżawionej. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści OPZ w następującym zakresie: 1/ Nadanie punktowi I Opis ogólny pkt. 1 Przedmiot zamówienia ppkt. 1.1 Opis Przedmiotu Zamówienia (pkt 1.1.1 OPZ) następującego brzmienia: , 1.1 Wdrożenie oraz obsług systemu odczytowego na terenie miasta Katowice opartego na technologii Intemetu Reco (loT) stanowiącego element smart City w zakresie monitoringu sieci wodociągowej. [System musi korzystać z komunikacji radiowej w licencjonowanych pasmach radiowych i w uzasadnionych przypadkach (nie więcej niż 10% lokalizacji) w pasmachnieliczncjonowanych] [[System musi wykorzystywać bezprzewodową transmisję danych przy zastosowaniu technologii zapewniającej stabilność, bezpieczeństwo i ciągłość komunikacji na całym obszarze działania zamawiającego. Wykonawca może zastosować zarówno pasma radiowe licencjonowane, jak i nielicencjonowane — pod warunkiem zapewnienia niezawodnego działania systemu, zgodności z obowiązującymi przepisami prawa oraz spełnienia pozostałych wymagań funkcjonalnych i jakościowych określonych w OPZ.]] 2/ Nadanie punktowi V Infrastruktura systemu odczytowego — wymagania ogólne pkt. 1 Wymagania ogólne ppkt. 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (pkt V. 1 OPZ) następującego brzmienia: I) Zakres zamówienia: a.Wykonawca zobowiązuje się do wdrożenia systemu odczytowego umożliwiającego odczyt danych urządzeń pomiarowych na całym obszarze działania zamawiającego. System musi [opierać się na technologii transmisji danych w wydzielonej podsieci APN dedykowanej Zamawiającemu i w co najmniej 90% wykorzystywać własną infrastrukturę telekomunikacyjną Wykonawcy] [[wykorzystywać technologię bezprzewodowej transmisji danych zapewniającą niezawodne, bezpieczne i ciągłe przesyłanie danych, z zachowaniem wymagań określonych w niniejszym OPZ. Wykonawca może wykorzystać własną infrastrukturę telekomunikacyjną lub dostępne publiczne zasoby sieciowe, pod warunkiem zapewnienia pełnej funkcjonalności i niezależności systemu odczytowego oraz spełnienia wymagań w zakresie SLA, bezpieczeństwa danych oraz pokrycia zasięgiem.]] b.System odczytowy musi zostać uruchomiony w ciągu 30 dni od podpisania Umowy, to obejmuje: Udostępnienie zamawiającemu dostępu do Platformy odczytowej i aplikacji mobilnej. Zapewnienie transmisji danych całego obszaru działania zamawiającego [[z wykorzystaniem technologii komunikacji bezprzewodowej.]] Wyjaśnienie sposobu redakcji tekstu OPZ: 1) żądany do usunięcia tekst wykreślono oraz ujęto w nawias kwadratowy [l, 2) proponowany nowy tekst pogrubiono oraz ujęto w podwójny nawias kwadratowy Wniósł o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania w celu wykazania, że na rynku funkcjonują różne technologie transmisji danych z wodomierzy oraz, że odwołujący zrealizował taką sieć telekomunikacyjną transmisji danych dla spółki wodociągowej obejmującą obszar aglomeracji Wrocławia całkowicie w paśmie nielicencjonowanym. Nadto o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z treścią art. 575 ustawy, w tym zasądzenie od zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego. Odwołujący wskazał, że posiada legitymację do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy, ponieważ ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą polegającą na m.in. świadczeniu usług transmisji danych na potrzeby zdalnych odczytów wodomierzy, dedykowanych dla przedsiębiorstw wodociągowych. Jako wykonawca, który posiada odpowiedni potencjał techniczny oraz doświadczenie w realizacji usług tego rodzaju, odwołujący ma realny interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób, który narusza zasady uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, przez sformułowanie wymagań technicznych i warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmiernie restrykcyjny i nieadekwatny do rzeczywistego celu zamówienia. W efekcie, uniemożliwił odwołującemu złożenie oferty mimo posiadania zdolności do realizacji zamówienia, co prowadzi do ryzyka poniesienia szkody majątkowej. Zamawiający w dokumentacji przetargowej wymaga, aby w ramach przedmiotu zamówienia wykonawca zaprojektował, wdrożył oraz obsługiwał stacjonarny system odczytowy, oparty w co najmniej 90% lokalizacji na komunikacji w pasmach radiowych licencjonowanych. Tymczasem odwołujący, jako podmiot niezależny od operatorów sieci mobilnych, nie posiada rezerwacji częstotliwości (licencji na użytkowanie pasma), co wyklucza jego możliwość uczestnictwa w postępowaniu mimo dysponowania technologią zdolną do spełnienia wszystkich wymagań jakościowych i funkcjonalnych zawartych w OPZ, w tym dotyczących poziomu SLA. Taki sposób sformułowania wymagań prowadzi do uprzywilejowania określonej grupy wykonawców — operatorów mobilnych — oraz ogranicza dostęp do zamówienia podmiotom oferującym alternatywne, lecz równoważne technologicznie rozwiązania. Kwestionowane postanowienia dokumentacji przetargowej mają zatem charakter dyskryminacyjny i skutkują ograniczeniem konkurencji. Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w Dziale IX ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym wniesienia odwołania. Odwołujący przytoczył treść art. 16, 99 ust 1, 2 4 oraz art. 112 ust. 1 ustawy, a także art. 353(1) i 58 par. 1 i 2 kc. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale i jego uprawnienie, bowiem zamawiający opisując przedmiot zamówienia odzwierciedla swoje rzeczywiste potrzeby, które chce zaspokoić przez udzielenie zamówienia publicznego. W ramach rozważań natury ogólnej, pamiętać trzeba, że opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje wyłącznie zamawiający - stosownie do swoich potrzeb. Może tego dokonać przez opisanie parametrów technicznych przedmiotu zamówienia. Taki opis obowiązuje w sposób równy i obiektywny wszystkich wykonawców, którzy są zainteresowani udziałem w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa, ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych. Takie standardy zostały określone w OPZ oraz SW Z dla dostarczonych Modułów radiowych 10T które mają zapewnić rejestrację danych i przekazanie danych do Systemu odczytowego za pomocą transmisji danych. Zaliczyć do nich można m.in.: konieczność szyfrowania przekazywanych danych, zapewnienie terminowego dostarczenia danych z wodomierzy, zapewnienie odpowiedniej żywotności baterii urządzeń. Niezależnie jakim standardem transmisji danych posługiwać się będą wykonawcy i dostarczone przez nich Moduły radiowe loT muszą zgodnie z pkt. V ppkt. 5 spełniać restrykcyjne wymogi dotyczące SLA które nie może być mniejsze niż: (a)90% objętych nim modułów radiowych 10T -1 raz w ciągu doby. (b)95% objętych nim modułów radiowych loT -1 raz na 7 dni kalendarzowych. (c)98% objętych nim modułów radiowych loT - przynajmniej 1 raz w miesiącu. Zamawiający nie różnicuje parametrów SLA względem różnych Modułów radiowych loT wykorzystywanych w ramach zamówienia. Zarówno Moduły radiowe IoT pracujące w paśmie nielicencjonowanym jaki pracując w paśmie licencjonowanym muszą spełnić postawiony standard. Pomimo tego, że zamawiający przyjął, że każdy z tych standardów transmisji spełnia standard jakościowy lub techniczny (wymogi jakościowe dla różnych standardów transmisji danych nie zostały zróżnicowane) to zastrzegł że Moduły radiowe loT posługujące się transmisją danych w paśmie nielicencjonowanym nie mogą stanowić więcej niż 10% wszystkich zamontowanych Modułów radiowych IoT (zob.l Opis ogólny pkt. 1 Przedmiot zamówienia ppkt. 1.1 OPZ). Stan taki jest niezrozumiały skoro odwołujący będzie dysponował produktem spełniającym wymogi zamawiającego ale pracującym w „paśmie nielicencjonowanym” to nie powinno się tworzyć jakichkolwiek ograniczeń w kontraktowaniu wobec takiego produktu gdyż stanowi to naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Naruszenie bowiem zasady uczciwej konkurencji zachodzi w takich przypadkach gdy tworzy się ograniczenia wobec oferenta mimo że jego produkt lub usługa odpowiadają potrzebom przetargu zarówno co do jakości, funkcjonalności, czy też wymaganych parametrów technicznych (tak wyrok KIO z dnia 12 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1155/08). Samo zestawienie wymogów SW Z z jednej strony wymogów jakościowych w tym SLA które ma spełnić każdy Moduł radiowy IoT niezależnie jaką posługuje się transmisją danych (niezależnie czy działa w paśmie licencjonowanych czy tez nie) przy jednoczesnym ograniczeniu że Moduły radiowe IoT posługujące się transmisją danych w paśmie nielicencjonowanym mają stanowić nie więcej jak 10% dostawy tworzy stan uprawdopodobnienia, że przedmiot zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję. Na zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia braku naruszenia przepisów w opisie przedmiotu zamówienia, co wynika z ugruntowanej linii orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (tak wyrok KIO z 18 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1240/08). Odwołujący natomiast ma obowiązek uprawdopodobnić, że wymagania zamawiającego odnoszące się do przedmiotu zamówienia mogą utrudnić uczciwą konkurencję. To na zamawiającym ciąży obowiązek dowiedzenia, że nie utrudnił on uczciwej konkurencji (tak wyrok KIO z 02 sierpnia 2008 r., sygn. akt UZP/ZO/0-943/07). Pomimo że to na zamawiającym ciąży ciężar dowodu w dalszej części odwołania odwołujący wykaże że cale rozległe sieci zdalnego odczytu wodomierzy wyposażone wyłącznie Moduły radiowe IoT pracujące w pasmach nielicencjonowanych mogą dać zamawiającemu jakość usługi wyższą aniżeli wymaga w postępowaniu co stawia je jako rozwiązania techniczne nowoczesne i powszechnie stosowane w kontekście odczytu wodomierzy. Nie bez znaczenia jest również że rozwiązanie pracujące w pasmach nielicencjonowanych są rozwiązaniami znaczenie tańszymi we wdrożeniu w porównaniu w do rozwiązań pracujących w pasmach licencjonowanych. Skoro wykonawcy muszą kalkulować wielomilionowe opłaty za „licencje pasma”. Opis dostępnych technologii zdalnego odczytu wodomierzy przedstawia Opracowanie eksperckie sporządzone przez mgr inż. P.Z. Prezesa Zarządu Krajowego Stowarzyszenia Budowniczych Telekomunikacji. Dowód: Opracowanie eksperckie sporządzone przez mgr inż. P.Z. Prezesa Zarządu Krejowego Stowarzyszenia Budowniczych Telekomunikacji. Eksperta rynku telekomunikacyjnego, legitymujący się uprawnieniami budowlanymi w telekomunikacji do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji Przewodowej wraz infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych i stacyjnych. Nr uprawnień budowlanych: 0994/ 98/ U. Dodatkowo w przypadku w którym właściciele zamawiającego tj. samorząd dopuściłby instalacji urządzeń stacji bazowych (urządzeń telekomunikacyjnych odbierających sygnały z Modułów radiowych IoT) na obiektach samorządu np. dachach szkół, szpitali lub urzędów za odpłatnością samorząd mógłby uzyskać dodatkowe korzyści we wdrożeniu tego rozwiązania. Ograniczenia postanowione przez zamawiającego są istotne i mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania dlatego odwołujący zdecydował o skierowaniu odwołania do Izby (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy). Odwołanie służy konwalidacji sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom podczas ubiegania się o zamówienie publiczne. Kluczowe postanowienie SW Z kwestionowane przez odwołującego będzie bowiem punktem wyjścia dla opisu poszczególnych zarzutów. Zgodnie z pkt. I Opis ogólny pkt. 1 Przedmiot zamówienia pkt. 1.1 Opis Przedmiotu Zamówienia 1.1 Wdrożenie oraz obsługę systemu odczytowego na terenie miasta Katowice opartego na technologii Internetu Rzeczy (loT) stanowiącego element smart City w zakresie monitoringu sieci wodociągowej. System musi korzystać z komunikacji radiowej w licencjonowanych Pasmach radiowych i w uzasadnionych przypadkach (nie więcej niż 10% lokalizacji) w pasmach nielicencjonowanych. Zgodnie natomiast pkt. V Infrastruktura systemu odczytowego — wymagania ogólne pkt. 1 Wymagania ogólne ppkt. 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia 1 / Zakres zamówienia. • a/ Wykonawca zobowiązuje się do wdrożenia systemu odczytowego umożliwiającego odczyt danych urządzeń pomiarowych na całym obszarze działania zamawiającego. System musi opierać się na technologii transmisji danych w wydzielonej podsieci APN dedykowanej zamawiającemu i w co najmniej 90% wykorzystywać własną infrastrukturę telekomunikacyjną Wykonawcy. b/ System odczytowy musi zostać uruchomiony w ciągu 30 dni od podpisania Umowy, co obejmuje: • Udostępnienie Zamawiającemu dostępu do platformy odczytowej i aplikacji mobilnej. - Zapewnienie transmisji danych całego obszaru działania zamawiającego. Zarzut nr. 1 I/ Zamawiający dokonał ograniczenia grupy usługodawców przez wskazanie, że będzie się kontraktował tylko z przedsiębiorcami którzy w 90% instalacji wykorzystają Moduły radiowe IoT pracujące w paśmie licencjonowanym. Nie jest jasne co należy rozumieć przez pojęcie „licencjonowanego pasma”. Pojęcie licencji to określenie występujące w prawie własności intelektualnej oraz w publicznym prawie gospodarczym. W prawie własności intelektualnej licencja stanowi upoważnienie do korzystania z cudzego dobra niematerialnego. W publicznym prawie gospodarczym jest to jeden z instrumentów reglamentowania działalności gospodarczej. Pojęcie to nie jest znane ustawie Prawo komunikacji elektronicznej. Na gruncie ustawy Prawo komunikacji elektronicznej uprawnienie do wyłącznego wykorzystania pasma częstotliwości określanej jest rezerwacją częstotliwości. Zgodnie bowiem z przepisem art. 82 ust. ustawy z dnia 13 lipca 2924 roku Prawo komunikacji elektronicznej (Dz. U. z 2024 r poz. 1221 dalej również „Pke”), Prezes UKE "daje decyzję w sprawie rezerwacji częstotliwości w terminie 6 tygodni od dnia złożenia wniosku przez podmiot ubiegający się o rezerwację częstotliwości, Nie wszyscy przedsiębiorcy telekomunikacyjni dysponują jednak takimi licencjami (rozumianymi jako rezerwacje częstotliwości). Takimi rezerwacjami dysponują spółki: Polkomtel Sp z o.o. (również podmiot zależny), Orange Polska SA. T-Mobile Polska SA oraz P4 Sp. z o.o. („dalej również „Operatorzy mobilni” lub „Operatorzy komórkowi") o czym stanowi informacja o zajętości pasma 800 / 900 MHz prezentowana przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Rezerwacjami częstotliwości dysponuje również odwołujący ale nie w zakresach które są przeznaczone dla zdalnego odczytu z Modułów radiowych IoT. Dowód: Wydruk strony UKE zajętości pasma 800 MHz oraz Pasma 900 MHz. – odwołujący wkleił grafikę obrazującą rezerwację pasma: Zajętość częstotliwości w zakresie 880 - 915 MHz i 925 • 960 MHz przezP4 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Polkomtel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, T-Mobile spółka akcyjna i Orange spółka akcyjna oraz Zajętość częstotliwości w zakresie 791-821 MHz i 832-862 MHz przez Orange spółka akcyjna, P4 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, T-Mobile spółka akcyjna oraz wskazanie na planowaną procedurę selekcyjną. Warunek udziału w postępowaniu opisany przez zamawiającego ogranicza znacząco krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie, ograniczenie to nie znajduje obiektywnego uzasadnienia w potrzebach zamawiającego. Potrzebą zamawiającego jest bowiem by otrzymywał terminowo dane o określonej jakości. Narzucona przez zamawiającego struktura technologiczna — 90% transmisji w paśmie licencjonowanym — wyklucza elastyczne i efektywne modele realizacji zamówienia, które są wykorzystywane przez wielu profesjonalnych wykonawców systemów IoT dla wodociągów. Przykładem może być wykonawca, który: 1/ w pierwszym roku obowiązywania umowy wykorzystuje karty SIM operatora mobilnego, zapewniając pełną zgodność z wymogami SLA w oparciu o pasmo licencjonowane (np. NB-IoT, LTE-M), 2/ w drugim roku buduje własną sieć odczytową w paśmie nielicencjonowanym (np. LoRaWAN), co pozwala na organicznie korzystania z abonamentów SIM operatora mobilnego wdrożenie konkurencyjnej sieci względem operatora mobilnego na obszarze danej aglomeracji. Taki model działania — określany mianem sieci hybrydowej — pozwala wykonawcy osiągnąć wysoką niezawodność, optymalizując jednocześnie koszty eksploatacji, co przekłada się na niższą cenę oferty i oszczędności po stronie zamawiającego w całym okresie obowiązywania umowy. Rozwiązanie to: I/ spełnia wszystkie wymagania OPZ, w tym SLA, szyfrowanie danych i czas odczytu, 2/ umożliwia zamawiającemu realizację inwestycji z większą kontrolą kosztów i bez uzależniania od stałych opłat za transmisję do operatora, 3/ jest z powodzeniem wykorzystywane w innych miastach i projektach wodociągowych, gdzie sieć prywatna (np. LoRaWAN) współdziała z usługą SIM w ramach jednego systemu odczytowego. Tymczasem aktualna treść OPZ całkowicie eliminuje taką możliwość, pozbawiając wykonawców swobody w projektowaniu architektury sieci, mimo że to właśnie wiedza i doświadczenie wykonawcy powinny decydować o doborze środków technicznych, pozwalających osiągnąć wymagane przez zamawiającego efekty w najtańszy sposób. W świetle powyższego, narzucony przez zamawiającego model transmisji: 1/ nie ma charakteru proporcjonalnego do celu zamówienia, jakim jest zapewnienie odczytów z urządzeń pomiarowych w zadanym czasie i z określoną jakością (SLA), 2/ narusza zasadę uczciwej konkurencji, ponieważ wyklucza wykonawców stosujących inne, równoważne — a niekiedy nowocześniejsze — technologie, 3/ prowadzi do nadmiernego uprzywilejowania operatorów mobilnych, co skutkuje zawężeniem rynku oraz ryzykiem nieuzasadnionego wzrostu ceny. Zamawiający nie wykazał, że tylko zastosowanie transmisji w 90% przypadków w paśmie licencjonowanym jest jedyną drogą do osiągnięcia celów zamówienia. Wręcz przeciwnie — opis przedmiotu zamówienia powinien pozwalać na zastosowanie różnych modeli transmisji, pod warunkiem, że spełnią one identyczne, określone w OPZ wymagania funkcjonalne. Cel zamówienia może również przecież spełnić model w którym 50% przypadków instalacji modułów radiowych loT będzie pracować w paśmie licencjonowanym a 50% przypadków instalacji modułów radiowych loT będzie pracować w paśmie nielicencjonowanym. Odwołujący wskazał, że dysponuje własną, rozległą infrastrukturą transmisji danych opartą wyłącznie na technologii pracującej w paśmie nielicencjonowanym, działającą w modelu LoRaWAN na całym obszarze aglomeracji wrocławskiej, obejmującej zarówno teren miasta Wrocław, jak i przylegle gminy. Co istotne, sieć ta obsługuje aktualnie projekt wdrożony na zlecenie Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji we Wrocławiu (MPWiK Wrocław), realizowany w ramach przetargu publicznego, którego skala — mierzona liczbą urządzeń pomiarowych przekracza zakres objęty tym postępowaniem prowadzonym przez Katowickie Wodociągi S.A. aktualnie obejmuje ponad 60.000 Modułów radiowych IoT. W ramach tej inwestycji odwołujący zainstalował i z powodzeniem utrzymuje w działaniu infrastrukturę zdalnego odczytu wodomierzy wykorzystującą wyłącznie pasmo nielicencjonowane, która: 1/ spełnia wymogi SLA określone przez MPWiK Wrocław, 2/ uzyskuje parametry wyższe niż wymagane obecnie przez Katowickie Wodociągi S.A., w każdym z wymaganych kategorii częstotliwości odczytu danych oraz dostępności transmisji. Na dowód skuteczności technologii wykorzystywanej przez odwołującego oraz potwierdzenia jakości świadczenia usług, odwołujący przedstawił zrzut z systemu obejmujący jeden z ostatnich miesięcy świadczenia usługi oraz protokół przyjęcia usługi przez MPWiK Wrocław. Przedstawione dowody, które potwierdzają: 1/ skuteczność realizacji usługi w paśmie nielicencyjny np. w sieci LoRaWAN 2/ osiąganie parametrów transmisji danych znacząco lepszych niż wymagane przez zamawiającego (co przekracza wymagania OPZ Katowickich Wodociągów), 3/ oraz pełne bezpieczeństwo i niezawodność rozwiązania. W świetle powyższego brak uzasadnienia dla ograniczania udziału technologii pracujących w paśmie nielicencjonowanym do poziomu 10% w tym postępowaniu, skoro odwołujący dowodzi, że całościowe wdrożenie w takiej technologii: 1/ jest możliwe, 2/ zostało już zrealizowane z sukcesem u innego dużego zamawiającego sektora wodociągowego dla sieci znacznie większej aniżeli organizuje zamawiający 3/ i zapewnia wyższy poziom jakości transmisji niż wymagany obecnie. Stanowi to dowód na brak proporcjonalności i obiektywnego uzasadnienia technicznego dla obecnych wymagań zamawiającego, jak również naruszenie zasady uczciwej konkurencji przez wykluczenie rozwiązań, które spełniają— a nawet przewyższają— oczekiwania techniczne wskazane w OPZ. Dowód: Informacja systemu obejmujący jeden z ostatnich miesięcy świadczenia usługi oraz. protokół przyjęcia usługi MPWiK Wrocław (Tajemnica Przedsiębiorstwa Emitel S.A. wyłącznie do wiadomości Krajowej lzby Odwoławczej oraz zamawiającego), Przekładając powyższą argumentację na grunt przepisów ustawy wskazać należy, że zamawiający nie może naruszać reguł, o których mowa w art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy, ale też nie może być zmuszony nabywać świadczenia, które nie odpowiada jego uzasadnionym potrzebom. Istotne znaczenie ma w tym zakresie ocena, co jest potrzebą uzasadnioną. W Świetle wymogów usługi jest to jakość dostarczanych danych oraz terminowości ich dostarczenia. Tworzenie wymogów co do licencjonowanego pasma w jakim mają pracować Modułu radiowe IoT mimo że w paśmie nielicencjonowanym również należy wypełnić takie same wymogi jakości i terminowości dostarczenia danych (a nawet znacznie lepsze) jest nieproporcjonalne oraz narusza warunki konkurowania dla przedsiębiorców którzy takich licencji (rezerwacji częstotliwości) nie posiadają. Postawiony wymóg by Moduły radiowe IoT pracowały w paśmie licencjonowanym nie skutkuje brakiem możliwości zrealizowania uzasadnionych potrzeb zamawiającego które sprowadzają się do jakości danych oraz terminowości ich dostarczenia. Powyższą argumentację dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok KIO z dnia 18 listopada 2008r., sygn. akt KIO/UZP 1240/08. Dodatkowo należy wskazać, że znane są wcześniejsze praktyki zamawiających w zakresie organizacji zamówień publicznych na Świadczenie usług transmisji danych z wodomierzy, które w sposób systemowy faworyzują dotychczasowych wykonawców, dysponujących już istniejącą infrastrukturą telekomunikacyjną którą to infrastrukturę inni przedsiębiorcy musieli by dopiero zbudować. Przykładowo, w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy sp. z o.o., ww. zamawiający w dokumentacji przetargowej wskazał na potrzebę uruchomienia sieci transmisji danych w terminie 30 dni od podpisania umowy, co — biorąc pod uwagę czasochłonność procesu budowy infrastruktury — de facto uniemożliwiało innym wykonawcom zaprojektowanie i wdrożenie własnej niezależnej sieci transmisji danych (np. w paśmie nielicencjonowanym). Pomimo tego wymogu, w praktyce nie doszło do żadnej instalacji urządzeń odczytowych a takim terminie 30 dni od dnia podpisania umowy a samo postępowanie przetargowe prowadzone było przewlekle i trwało ponad rok czasu. Takie działanie ww. zamawiającego należy ocenić jako instrumentalne — termin został sformułowany nie po to, aby wymusić realne działanie, lecz aby wykluczyć potencjalnych nowych wykonawców, nieposiadających uprzednio wdrożonej infrastruktury ani dostępu do pasm licencjonowanych operatorów. Z powodu nieadekwatnych wymagań wykluczony z tego postępowania przetargowego został min. Emitel SA, a okoliczności złożonych deklaracji o potrzebie niezwłocznego uruchomienia sieci telekomunikacyjnej (deklarowanymi min. w SW Z lub przed postępowaniem przed KIO sygn. KIO 32/24) a faktycznymi terminami realizacji zamówienia stały się przedmiotem kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, na wniosek wykluczonej spółki. Przykład ten obrazuje, że niektóre zamówienia publiczne są formułowane w oparciu o rzekome potrzeby techniczne i organizacyjne, które w praktyce nie znajdują odzwierciedlenia w realizacji usługi, co prowadzi do faktycznego ograniczenia konkurencji i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, wynikającej z art. 16 ust. 1 i 3 ustawy. Dowód: Kopia wniosku o przeprowadzenie kontroli wraz załącznikami. Dlatego odwołanie w zakresie powyższego zarzutu powinno zostać uwzględnione a w konsekwencji zamawiający powinien zostać zobowiązany do dokonania modyfikacji SWZ i OPZ zgodnie z żądaniem odwołującego w pkt. II ppkt. I i 2. Zarzut nr. 2 Zamawiający w rozdziale V „Infrastruktura systemu odczytowego — wymagania ogólne”, pkt 1 ppkt 1 OPZ określił, że: „System musi opierać się na technologii transmisji danych w wydzielonej podsieci APN dedykowanej zamawiającemu i w co najmniej 90% wykorzystywać własną infrastrukturę telekomunikacyjną Wykonawcy. Wymóg ten jest sformułowany w sposób: •niejednoznaczny (brak definicji, pomiaru i odniesień technicznych), •nieproporcjonalny do celu zamówienia (gwarancji SLA, bezpieczeństwa i dostępności danych), -dyskryminujący, ponieważ uprzywilejowuje wykonawców posiadających własną fizyczną sieć — de facto ograniczając możliwość udziału w postępowaniu do 1—2 konkretnych operatorów komórkowych, jak Orange Polska S.A. lub T-mobile SA 1. Faworyzowanie konkretnego modelu działalności i wykonawcy Wskazanie, że 900/0 transmisji danych musi odbywać się w oparciu o własną infrastrukturę telekomunikacyjną Wykonawcy, w praktyce preferuje podmioty działające jako operatorzy infrastrukturalni (MNO — Mobile Network Operator), a nie integratorzy, MVNO, dostawcy rozwiązań hybrydowych czy operatorzy hurtowi. Na obszarze aglomeracji katowickiej w praktyce wyłącznie Orange Polska S.A. lub T-Mobile SA dysponuje pełnym, własnym, fizycznym zapleczem telekomunikacyjnym umożliwiającym spełnienie warunku dosłownego „własności infrastruktury” w rozumieniu SW Z. Pozostali uczestnicy rynku, mimo posiadania wiedzy, zaplecza technologicznego oraz zdolności do realizacji SLA, korzystają z rozwiązań: - kolokacyjnych, - dzierżawionych, •infrastruktury współdzielonej (np. NetWorks!, P4 Sp z o.o., czy Polkomtel Sp z o.o.) lub •nowoczesnych systemów prywatnych sieci LoRaWAN z zapewnieniem zgodności z RODO i wysokimi parametrami dostępności. W efekcie opisana konstrukcja zamówienia prowadzi do niedopuszczalnego uprzywilejowania określonych wykonawców, co w świetle art. 99 ust. 4 ustawy stanowi niedopuszczalne ograniczenie konkurencji. Dowód: Artykuł strony internetowej pt: „Play sprzedał infrastrukturę pasywną za 6, 7 mld zł” (Wirtualne Media), Artykuł ze strony internetowej: „Spółka Z.S. za miliardy złotych sprzeda maszty i wieże Polkomtelu Hiszpanom (Business Insider) Obie transakcje to element szerszego trendu outsourcingu infrastruktury pasywnej do wyspecjalizowanych podmiotów, pozwalający operatorom mobilnym skupić się na usługach, rozwijając jednocześnie swoje sieci dzięki długoterminowym umowom serwisowym. Nie jest więc konieczne by przedsiębiorca telekomunikacyjny dysponował własną infrastrukturą jeżeli chce świadczyć usługi mobilne. 2. Brak jasności pojęć: APN i „własna infrastruktura” Pojęcia użyte przez zamawiającego nie są zdefiniowane i pozostają nieprecyzyjne, co utrudnia jednoznaczne przygotowanie oferty. W szczególności: •„Podsieć APN dedykowana zamawiającemu” — nie wiadomo, czy chodzi o: o fizycznie wydzielony kanał transmisyjny, o prywatny A PN z tunelem VPN lub IPSec, o czy może tylko logiczną separację (np. warstwa MPLS w sieci operatora), o oraz kto ma być właścicielem takiego APN i kto ma go utrzymywać. ,Własna infrastruktura telekomunikacyjna” — nie wyjaśniono: •czy chodzi o stacje bazowe, punkty dostępu, urządzenia końcowe, sieć rdzeniową, serwery, transmisję danych, czy inny zasób, o jak ma być mierzony 90% udział — wg liczby lokalizacji, liczby pakietów, objętości danych, czasu pracy urządzeń, czy może wg zasięgu sieci. Brak tych definicji uniemożliwia wykonawcom obiektywną ocenę, czy spełniają warunki techniczne, a tym samym — narusza zasadę przejrzystości oraz jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia (art. 99 ust. 1 Ustawy, art. 16 ust. 2 Ustawy). 3.Niezgodność z celem i funkcją zamówienia (brak proporcjonalności) Zgodnie z art. 99 ust. 2 oraz art. 16 ust. 3 ustawy, wymagania zamawiającego powinny być proporcjonalne do celu zamówienia, którym w tym przypadku jest zapewnienie: •nieprzerwanego odczytu danych z urządzeń pomiarowych, •niezawodnej dostępności danych tzw. odpowiedniego poziomu SLA (określonego w OPZ), •bezpieczeństwa transmisji (np. szyfrowanie, RODO), Wszystkie te cele mogą zostać osiągnięte również przy wykorzystaniu infrastruktury współdzielonej lub dzierżawionej, a także przy zastosowaniu modeli hybrydowych (np. połączenie NB-IoT i LoRaWAN), które nie wymagają własności fizycznej infrastruktury. To nie własność sieci przesądza o jakości transmisji, ale jej dostępność, architektura, redundancja i umowy pomiędzy operatorami telekomunikacyjnymi. Jednocześnie APN jest pojęciem wyłącznie stosowanym w sieciach komórkowych. Technologia APN jest stosowana wyłącznie w sieciach GSM/LTE i nie znajduje żadnego technicznego zastosowania w rozwiązaniach LPWAN pracujących w paśmie nielicencjonowanym. W takich technologiach transmisja odbywa się niezależnie od operatorów komórkowych i nie wymaga kart SIM, punktów APN ani infrastruktury GSM. Narusza tym samym zasadę uczciwej konkurencji, ograniczając dostęp do postępowania podmiotom, które wykorzystują inne rozwiązania nieoparte o rozwiązania operatorów GSM wykorzystujące pasma nielicencjonowane. Zamawiający nie wykazał w dokumentacji, dlaczego tylko własna sieć wykonawcy może zapewnić oczekiwaną jakość, co jest wymagane zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy i stanowi naruszenie zasady proporcjonalności. 4.Sprzeczność wewnętrzna i brak wykonalności wymogu Postanowienia OPZ są wewnętrznie sprzeczne, gdyż: •wymagają uruchomienia systemu z dedykowanym APN w ciągu 30 dni od podpisania umowy, jednocześnie dopuszczają, że w 2025 roku mogą zostać dostarczone tylko urządzenia działające w paśmie nielicencjonowanym, co nie wymaga żadnego APN ani własnej infrastruktury operatora mobilnego (Zob. załącznik do OPZ dotyczący harmonogramu dostaw w 2025 roku zamawiający przewiduje dostawę 1500 nakładek a więc tylko 6,25 % z zakładanych dostaw. Tym samym oznacza że cały 2025 tok można dostarczać nakładki wyłącznie w technologii w paśmie nielicencjonowanym). Jednocześnie w paśmie nielicencjonowanym nie ma możliwości utworzenia APN bo to jest technologia właściwa dla sieci GSM w której pracują karty sim. Tym samym: •część wymogu jest zbędna na etapie realizacji pierwszych dostaw, pozostała część (90% transmisji przez sieć własną) jest nieweryfikowalna i technicznie nieprzejrzysta. Wykonawcy nie mają podstaw do prawidłowego zaplanowania architektury rozwiązania, co skutkuje realnym ryzykiem błędnej interpretacji, złożenia nieporównywalnych ofert, a w konsekwencji — odrzucenia ofert nie z uwagi na jakość, ale niejasność dokumentacji. Zarzut 3 Zamawiający naruszył art. 112 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, określając w sposób nieproporcjonalny i de facto ukryty warunek udziału w postępowaniu, przez wymaganie, aby system wykorzystywał „w co najmniej 90% własną infrastrukturę telekomunikacyjną Wykonawcy” (pkt V. 1 OPZ). W rzeczywistości, choć wymaganie to nie zostało formalnie ujęte jako warunek udziału w postępowaniu w sekcji SW Z przeznaczonej na ich przedstawienie, ma ono charakter eliminacyjny i wpływa bezpośrednio na możliwość skutecznego ubiegania się o zamówienie przez większość potencjalnych wykonawców. Takie postanowienie pełni funkcję warunku udziału ponieważ przesądza o możliwości technicznego zrealizowania zamówienia — a nie zostało wprost wskazane w SW Z w części przewidzianej dla takich warunków. Tym samym doszło do naruszenia zasad transparentności, przejrzystości i uczciwej konkurencji. Wymóg posiadania 90% własnej infrastruktury telekomunikacyjnej nie został uzasadniony realnymi potrzebami przedmiotowymi. Zamawiający nie wykazał, że tylko własność fizycznej infrastruktury — rozumiana jako sieć będąca wyłączną własnością wykonawcy — jest niezbędna dla osiągnięcia zakładanych parametrów SLA, ciągłości przesyłu danych czy zgodności z wymogami prawnymi (w tym RODO). Co więcej, sama definicja „własnej infrastruktury” nie została zdefiniowana — nie wiadomo, czy chodzi o urządzenia końcowe, łącza transmisyjne, stacje bazowe, czy też całość elementów sieciowych, a także w jaki sposób liczony jest próg 90% — np. względem liczby lokalizacji, długości trasy przesyłowej, objętości danych czy czasu pracy sieci. Brak tych wyjaśnień skutkuje tym, że wymaganie to nie pozwala wykonawcom na rzetelną ocenę, czy są w stanie spełnić wymogi zamawiającego, a tym samym uniemożliwia im udział w postępowaniu. Taki sposób sformułowania wymogu narusza także zasadę proporcjonalności, ponieważ cel zamówienia — tj. zapewnienie ciągłej, bezpiecznej transmisji danych w systemie smart City — może zostać w pełni osiągnięty również przy zastosowaniu infrastruktury współdzielonej, dzierżawionej lub hybrydowej, np. w modelach MVNO, LoRaWAN czy NB-IoT, które gwarantują odpowiedni poziom SLA i bezpieczeństwa transmisji, bez konieczności posiadania infrastruktury na własność. W efekcie, wymaganie to prowadzi do nieuzasadnionego zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców i preferuje wyłącznie operatorów infrastrukturalnych, którzy de facto jako jedyni spełniają Literalnie postawione przez zamawiającego wymagania. Pozostali wykonawcy, mimo Że są w stanie zapewnić pełną funkcjonalność i niezawodność systemu, zostają z postępowania wykluczeni. Odwołujący podkreślił, że na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że określone wymagania są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z 18.11.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1240/08). W przypadku braku takiego wykazania — co ma miejsce w tym postępowaniu — odwołujący uznał, że wymaganie to stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 ustawy. W konsekwencji, powyższe postanowienie OPZ powinno zostać zmodyfikowane w sposób, który nie ogranicza konkurencji, a jednocześnie pozwala na osiągnięcie celów zamówienia, tj. zapewnienie jakości, bezpieczeństwa i ciągłości przesyłu danych. Wystarczające będzie wskazanie, że wykonawca ma zapewnić działanie systemu zgodne z wymaganiami SLA, przy czym może wykorzystać zarówno własną infrastrukturę, jak i infrastrukturę dzierżawioną lub współdzieloną. Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący wniósł o uwzględnienie zarzutu i orzeczenie zgodnie z żądaniem w pkt II ppkt. 2. Uzasadnienie zastrzeżenia dowodów jako tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawia zrzut z systemu obejmujący jeden z ostatnich miesięcy świadczenia usługi oraz protokół przyjęcia usługi przez MPWiK Wrocław za taki miesiąc. Odwołujący, działając zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także z utrwaloną praktyką przed Krajową Izbą Odwoławczą, tym zastrzega przedłożone dowody — w szczególności: - zrzut ekranu z systemu telemetrii dla projektu MPWiK Wrocław, prezentujący dane z realizacji wymagań SLA (w tym częstotliwość i dostępność transmisji danych), - protokół przyjęcia systemu zdalnego odczytu przez MPWiK Wrocław, zawierający ocenę jakości świadczonej usługi jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.). Na podstawie art. 545 ust. 3 ustawy odwołujący wniósł o ograniczenie przystępującym prawa wglądu do materiału dowodowego załączonego do akt sprawy w odniesieniu do załączników nt 7, z uwagi na okoliczność, że udostępnienie tego materiału groziłoby ujawnieniem informacji stanowiącej tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów Wymienione dokumenty zawierają dane techniczne, operacyjne oraz organizacyjne, które: - odnoszą się do know-how odwołującego w zakresie organizacji transmisji danych w technologii LoRaWAN, - przedstawiają konkretne parametry realizacyjne systemu wdrożonego na rzecz innego zamawiającego sektora wodociągowego, obejmują konfiguracje systemowe oraz statystyki odczytowe, stanowiące efekt doświadczenia i inwestycji technologicznych odwołującego, mają istotną wartość gospodarczą oraz operacyjną, i nie są powszechnie znane ani łatwo dostępne. Ich ujawnienie innym wykonawcom (w tym konkurentom rynkowym) mogłoby doprowadzić do utrudnienia konkurowania odwołującego z innymi wykonawcami na rynku na poziomie jakości realizowanych usług a tym samym do wykorzystania ich do stworzenia ofert konkurencyjnych na nieuczciwych zasadach. Odwołujący wniósł, aby: - wskazane dokumenty zostały przyjęte do wiadomości wyłącznie Krajowej Izby Odwoławczej oraz zamawiającego, - nie były udostępniane innym uczestnikom postępowania ani publikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych czy na platformie zakupowej zamawiającego, - zostały rozpatrzone przez Izbę z zachowaniem zasad poufności, zgodnie z dotychczasową linią orzeczniczą KIO dotyczącą zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa. 25 lipca 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 28 lipca 2025 r. wykonawca Polkomtel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 4 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 26 marca 2025 r. udzielonego przez prezesa zarządu, wiceprezesa i prokurenta. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał na interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego albowiem przedmiotem wniesionego odwołania są zarzuty dotyczące dokumentacji przetargowej. W jego ocenie odwołujący bezzasadnie kwestionuje zgodność dokumentacji z przepisami ustawy. 28 lipca 2025 r. wykonawca Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 160 zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 12 maja 2023 r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 7 lutego 2022 r. udzielonego przez prezesa zarządu (w dacie udzielania pełnomocnictwa) i członka zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący oświadczył, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Przystępujący jest w stanie złożyć ofertę i zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Uwzględnienie odwołania pozwoli złożyć oferty i wziąć udział w postępowaniu wykonawcom, którzy nie są w stanie zrealizować zamówienia w sposób zapewniający spełnienie wszystkich obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, co utrudni przystępującemu uzyskanie zamówienia w postępowaniu. Oddalenie odwołania sprawi, że prawidłowy opis przedmiotu zamówienia, sporządzony przez zamawiającego nie zostanie zmieniony i oferty będą mogli złożyć jedynie wykonawcy, którzy są w stanie zrealizować zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, co zwiększy szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia przez przystępującego. W konsekwencji, należy uznać przystępującego za podmiot, który ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, w rozumieniu art. 525 ust. 1 ustawy. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. 29 lipca 2025 r. wykonawca T-Mobile spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Marynarska 12 zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego działając przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z 19 lipca 2017 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Wskazał, że jest wykonawcą, który zamierza ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Kwestionowane przez odwołującego postanowienia dokumentacji przetargowej w zakresie dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia nie naruszają przepisów ustawy. Interes uczestnika polega na tym, że uwzględnienie odwołania doprowadzi do zmiany treści SW Z, w sposób, który utrudni uczestnikowi ubieganie się o udzielenie zamówienia i złożenie konkurencyjnej oferty oraz uzyskanie zamówienia. W konsekwencji uczestnik poniesie szkodę, a zatem posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. 21 sierpnia 2025 r. wykonawca Polkomtel przedstawił dodatkowe stanowisko: Zarzut naruszenia art. 99 Pzp (pasma licencjonowane) Odnosząc się do tego zarzutu przystępujący wskazał, że jest on w całości niezasadny, a takie określenie warunków zamówienia w OPZ było w pełni uzasadnione potrzebami zamawiającego oraz proporcjonalne, co zostanie szczegółowo wykazane poniżej. Przedmiotem zamówienia jest dostawa, wdrożenie i obsługa systemu smart city w zakresie monitoringu sieci wodociągowej”. W tym zakresie należy wskazać, że systemy służące zbiorowemu zaopatrzeniu w wodę, stanowią zgodnie z art. 3 pkt 2 lit. f ustawy z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 122 z późn. zm.) jeden z elementów infrastruktury krytycznej dla której to infrastruktury niezbędne jest zapewnienie odpowiedniego poziomu ochrony oraz bezpieczeństwa. Oznacza to, że podlega ona szczególnej ochronie z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa oraz ciągłości funkcjonowania podstawowych usług dla ludności. W tym kontekście monitoring sieci wodociągowej nie jest wyłącznie rozwiązaniem technicznym o charakterze eksploatacyjnym, ale pełni rolę strategiczną w zapewnieniu: a) Bezpieczeństwa dostaw wody – niezakłócone funkcjonowanie systemów wodociągowych ma bezpośredni wpływ na zdrowie i życie mieszkańców oraz działalność gospodarczą. b) Ochrony przed skutkami awarii i incydentów – szybkie wykrywanie wycieków, spadków ciśnienia czy skażeń umożliwia natychmiastową reakcję i ograniczenie skutków zdarzeń kryzysowych. c) Odporności na zagrożenia zewnętrzne – systemy wodociągowe mogą być celem działań o charakterze terrorystycznym, sabotażowym czy cybernetycznym; zastosowanie odpowiednio chronionych rozwiązań teleinformatycznych minimalizuje to ryzyko. d) Spełnienia wymagań prawnych i organizacyjnych – podmioty zarządzające infrastrukturą krytyczną zobowiązane są do utrzymywania odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, a wdrożenie systemu monitoringu stanowi jeden z podstawowych elementów realizacji tego obowiązku. Z powyższych względów system Smart City w zakresie monitoringu sieci wodociągowej należy traktować jako element infrastruktury krytycznej, co determinuje konieczność zapewnienia mu odpowiedniego poziomu ochrony fizycznej, teleinformatycznej i organizacyjnej, a także stosowania rozwiązań technologicznych gwarantujących wysoki poziom niezawodności, bezpieczeństwa transmisji danych oraz odporności na zakłócenia i ingerencje nieuprawnionych podmiotów. Wybór technologii transmisji danych, architektury systemu oraz modelu jego obsługi musi być więc podporządkowany wymaganiom wynikającym z charakteru infrastruktury krytycznej i powinien uwzględniać standardy bezpieczeństwa określone w przepisach krajowych i unijnych. O tym jak istotna jest kwestia bezpieczeństwa takiej infrastruktury przekonują chociażby wydarzenia z ostatnich dni, kiedy miała miejsce próba ataku hakerskiego na sieć wodociągową w jednym z dużych polskich miast1. Nie są to jednocześnie przypadki odosobnione2, co pokazuje rangę i znaczenie problemu. Co istotne, analogiczne zarzuty, jak zarzuty przedstawione w przedmiotowym postępowaniu były już stawiane przez Emitel w innym postępowaniach dotyczących usług smart city dla sieci wodociągowych. Kwestia ta była przedmiotem wyroku KIO z 5.02.2024 r., KIO 32/24, LEX nr 3694088 oraz wyroku KIO z 22.09.2023 r., KIO 2516/23, LEX nr 3694050. W obu przypadkach odwołania Emitel zostały oddalone. Jak trafnie wskazano w wyroku KIO z 5.02.2024 r.: „Nie narusza przepisów p.z.p. takie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Zamawiający nie ma bowiem obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży, bowiem pojęcie uczciwej konkurencji nie może być utożsamiane z konkurencją absolutną. Jednakże w przypadku opisu przedmiotu zamówienia w sposób uprzywilejowujący lub eliminujący niektórych wykonawców lub produkty, po stronie zamawiającego istnieje obowiązek przedstawienia rzeczowych argumentów uzasadniających taki opis.” Powyższe rozstrzygnięcia pozostają w pełni adekwatne do rozpatrywanej sprawy. Co jednak istotne, za oddaleniem odwołania Emitel przemawia także szereg innych argumentów, które zostaną szczegółowo omówione poniżej, a które dodatkowo uzasadniają powyższą tezę z wyroku KIO. Warto także podkreślić, że obecne postanowienia OPZ pozwalają na zachowanie pełnej konkurencyjności postepowania (jest wiele podmiotów mogących wziąć udział w przetargu). W konsekwencji, wbrew twierdzeniom odwołującego wymogi określone w OPZ są uzasadnione z szeregu istotnych powodów związanych z realizacją opisanych powyżej celów tj. a) terminu uruchomienia usług b) interoperacyjności systemu monitorowania i możliwości zmiany dostawcy c) bezpieczeństwa sieci oraz bezpieczeństwa świadczonych usług d) zapewnienia odpowiedniej stabilności i jakości świadczonych usług [termin uruchomienia usług] Zamawiający wymaga, aby uruchomienie systemu smart city, w tym zapewnienie dostępu do platformy odczytowej i aplikacji mobilnej oraz transmisji danych z całego obszaru działania zamawiającego nastąpiło w terminie 30 dni od podpisania umowy. W tym kontekście należy podkreślić okoliczność skrzętnie pominiętą przez odwołującego, że sieci operatorów komórkowych działające w paśmie licencjonowanym są już wybudowane i uruchomione, a w konsekwencji wykorzystanie ich do realizacji usług we wskazanym terminie nie jest obarczone jakimkolwiek ryzykiem. Ewentualne problemy zasięgowe mogą dotyczyć pojedynczych lokalizacji zamawiającego. Tymczasem sieć LoRaWAN Emitel nie istnieje i musi być dopiero wybudowana, co zresztą pośrednio przyznaje sam odwołujący wskazując na str. 9 odwołania, że uruchomienie usług wymagałoby od niego wykorzystania modelu hybrydowego tj. korzystania w pierwszy roku obowiązywania umowy z kart SIM operatora mobilnego, które zapewniają zgodność z wymogami SLA w oparciu o pasmo licencjonowane, a dopiero w drugim roku wybudowania własnej sieci odczytowej w paśmie nielicencjonowanym. Przystępujący podkreślił, że co do zasady taki scenariuszy wydaje się również niemożliwy do realizacji, gdyż w przedmiotowym zamówieniu, zamawiający wymaga, aby podmiot realizujący usługi na rzecz zamawiającego dysponował własną infrastrukturę telekomunikacyjną wykonawcy. Zamawiający pod pojęciem „własną infrastruktury”, co zostało wprost wyjaśnione przez zamawiającego, rozumie: „Sieci będą własnością wykonawcy; Sieci dzierżawione, kolokacyjne; infrastruktura współdzielona. W OPZ pojęcie „własna infrastruktura” należy rozumieć jako infrastrukturę, do której wykonawca posiada wyłączne prawo dysponowania na poziomie operacyjnym i konfiguracyjnym.” Jak zostanie to poniżej wyjaśnione, taki wymóg jest w pełni uzasadniony. Jednocześnie w modelu hybrydowym do którego odnosi się Emitel, nie będzie on dysponował własną siecią, a będzie jedynie odsprzedawał usługi świadczone na jego rzecz przez operatora sieci ruchomej, nie tylko nie mając jakiejkolwiek kontroli „dysponowania na poziomie operacyjnym i konfiguracyjnym”, ale de facto nie mając żadnego wpływu na jakość, stabilność oraz dostępność tych usług. Również założenie dotyczące budowy własnej sieci oraz związanej z tym konieczności migracji świadczonych usług niesie za sobą szereg ryzyk dla bezpieczeństwa i integralności świadczonych usług. Po pierwsze, wątpliwie jest założenie, że operator będzie w stanie wybudować rozległą sieć LoRaWAN na obszarze całego miasta w terminie 12 miesięcy od podpisania umowy. Przystępujący zauważyłć, że budowa takiej sieci jest procesem złożonym i w istotnej mierze uzależnionym od czynników będących poza kontrolą operatora. Budowa rozległej sieci LoRaWAN wymaga bowiem odpowiedniego planowania radiowego, pozyskania zgód i praw do nieruchomości, zapewnienia zasilania, które to czynniki mogą opóźniać i utrudniać realizację zaplanowanej inwestycji. Poniżej pokrótce charakteryzujemy poszczególne etapy takich prac. Operator w pierwszej kolejności musi zaplanować sieć, uwzględniając topologię miasta, lokalizację urządzeń odczytowych, zasięg bramek (gatewayów) oraz możliwość ich instalacji. Już tylko te czynności zajmą co najmniej 2-3 miesiące, co oznacza, że Emitel czy jakikolwiek inny podmiot pragnący wykorzystać sieć LoRaWAN nie jest w stanie dotrzymać terminu określonego w OPZ, a jak wskazano powyżej sieć hybrydowa i wykorzystanie kart SIM innego operatora nie jest dopuszczalna. Co jednak istotne, także dalsze czynności nie dają gwarancji, aby operator był w stanie wybudować i uruchomić sieć nie tylko w terminie 30 dni, ale być może także w deklarowanym terminie 12 miesięcy. Przystępujący bowiem zauważył, że w dalszej kolejności operator musi uzyskać tytuły prawne do nieruchomości tzw. prawo drogi pozwalające mu na instalacją jego urządzeń np. na nieruchomościach, czy na słupach lub innych obiektach. Uwzględniając uwarunkowania prawne, w wielu wypadkach operator musi liczyć się z ryzykiem odmowy ze strony uprawnionych podmiotów, co wymaga albo szukania lokalizacji zastępczych (przykładowo przy budowie jednej stacji bazowej operatorzy z reguły typują 3-4 lokalizacje i prowadzą równolegle rozmowy z właścicielami każdej z nich) albo uzyskanie decyzji zastępującej umowę na podstawie art. 33 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (co zajmie około 2-3 lat). W następnym kroku operator musi zakupić stosowne urządzenia, w tym tzw. bramki (ang. gateway) oraz zapewnić zasilanie i łączność do tych urządzeń. Cały ten proces również zajmuje wiele tygodni i w wielu aspektach pozostaje poza kontrolą operatora. Dopiero po realizacji powyższych kroków, operator może przystąpić do fizycznego montażu i konfiguracji urządzeń oraz uruchomienia sieci, obejmującej również niezbędne testy oraz optymalizację sieci, co w środowisku miejskim również nie stanowi czynności łatwej i szybkiej. Tym samym, w praktyce — pokrycie siecią LoRaWAN tak dużego miasta jak Katowice to okres co najmniej kilkunastu miesięcy, a nie 30 dni jak wymaga tego zamawiający. Co istotne, przy modelu wskazanym przez odwołującego dodatkowym krokiem, w ogóle nie przewidzianym w OPZ, jest migracja usług z sieci ruchomej dostawcy kart SIM do sieci LoRaWAN, co również niesie za sobą ryzyka przerwy w usłudze, błędów w migracji, braku integralności i kompletności danych. Wszystkie opisane powyżej czynniki powodują, że uzasadnione jest oczekiwanie zamawiającego, aby sieć monitoringu oprzeć o istniejącą infrastrukturę operatorów komórkowych z założeniem, że w niewielkim stopniu i w niewielkim zakresie (maksymalnie do 10%) ewentualne braki w tej sieci zostaną uzupełnione, aniżeli opieranie się na nieistniejącej sieci LoRaWAN, która dopiero ma zostać wybudowana. [interoperacyjności systemu monitorowania i możliwości zmiany dostawcy] Kolejnym istotnym czynnikiem przemawiającym przeciwko dopuszczeniu sieci LoRaWAN jest brak możliwości zmiany dostawcy na innego operatora, którego to problemu nie niesie za sobą wybór jednego z operatorów sieci ruchomych. Przystępujący zaznaczył, że w przypadku gdy zamawiający z jakiś przyczyn będzie musiał zmienić dostawcę usług to zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ taka zmiana będzie stosunkowo prosta do przeprowadzenia, gdyż wystarczająca będzie wymiana kart SIM w modułach, aby nowy dostawca mógł świadczyć usługi. Tymczasem w przypadku zastosowania sieci LoRaWAN, zamawiający musiałby de facto wybudować lub zamówić nową sieć, gdyż wybudowana przez Emitel sieć pozostaje w pełni jego własnością i pod jego kontrolą. Wskazuje na to zresztą także opracowanie załączone przez odwołującego (załącznik nr 10 do odwołania) w którym wprost wskazano: „w przypadku LoRaWAN inwestor jest właścicielem całej infrastruktury systemu IoT”(str. 8), Oznacza to konieczność budowy sieci od nowa, gdyż z oczywistych względów Emitel jako operator sieci we własnym zakresie zarządza kluczami bezpieczeństwa i nie może ich udostępnić podmiotowi trzeciemu. Również bramki (gateways) zainstalowane i uruchomione przez Emitel nie mogą zostać wykorzystane przez inny podmiot. [bezpieczeństwa sieci oraz bezpieczeństwa świadczonych usług] Jak już była o tym mowa, jednym z kluczowych czynników w przypadku usług objętych postępowaniem prowadzonym przez zamawiającego jest zapewnienie bezpieczeństwa zarówno sieci wodociągowej, jak i bezpieczeństwa świadczonych usług. Chociaż w przypadku obu tych sieci, zapewnione jest szyfrowanie transmisji danych to nie ma wątpliwości, że świadczenie usług w paśmie licencjonowanym zapewnia większe bezpieczeństwo sieci, jak i świadczonych usług. Przede wszystkim odwołujący pomija fakt, że w przypadku wykorzystania pasma licencjonowanego to wyłącznie operator świadczący usługę posiada uprawnienie do korzystania z tego pasma, a dzięki wykorzystaniu wydzielonego APN może też odpowiednio izolować i zabezpieczać ruch w sieci. Tymczasem w przypadku wykorzystania tzw. pasma nielicencjonowanego sieć znacznie bardziej narażona jest na zakłócenia i pogorszenia jakości świadczonych usług. Przystępujący zauważył, że z pasma z którego korzysta sieć LoRaWAN może korzystać każdy użytkownik. Jest to szczególnie istotne w dużych miastach, gdzie pasmo nielicencjonowane jest mocno przeciążone w związku z wykorzystaniem przez sieci Wi-Fi, Bluetooth, bramki IoT, czujniki i inne aplikacje, co prowadzi do spadków zarówno zasięgu, jak i jakości świadczonych usług. Pasmo nielicencjonowane jest również bardziej narażone na zakłócenia, na skutek wykorzystywania nielegalnych urządzeń typu wzmacniacze sygnału. Dodatkowo, jak każda transmisja w paśmie „otwartym”, transmisja danych w paśmie nielicencjonowanym może zostać łatwiej przechwycona, chociaż w tym zakresie bez dostępu do kluczy szyfrujących, nie ma ryzyka odczytu takich danych. Kluczowe jest jednak, że uwzględniając opisane powyżej przypadki ataków hakerskich na sieci wodociągowe, realizacja usług w paśmie nielicencjonowanym jest znacznie bardziej narażona na zakłócenia ze strony podmiotów atakujących takie sieci. Transmisja w sieci LoRaWAN w paśmie nielicencjonowanym jest łatwa do zakłócenia – wystarczy generowanie zakłóceń radiowych w danym kanale, co może prowadzić do uniemożliwienia komunikacji pomiędzy czujnikami a bramkami. W przypadku sieci w paśmie licencjonowanym powyższe ryzyko jest znacznie niższe i łatwiejsze do zapobieżenia. Przede wszystkim operator w paśmie licencjonowanym ma wyłączne prawo do korzystania z częstotliwości, więc unika zakłóceń od innych użytkowników i ma szersze możliwości w zakresie ochrony przed zakłóceniami. [zapewnienia odpowiedniej stabilności i jakości świadczonych usług] Co istotne, również w zakresie zapewnienia odpowiedniej stabilności i jakości usług, sieć w paśmie licencjonowanym posiada znacznie szersze możliwości gwarantujące odbiorcą odpowiednią stabilność i poziom SLA. W sieci LoRaWAN, gdzie pasmo dzielone jest przez wszystkich użytkowników, a operator nie ma wpływu na zakres utylizacji takiej sieci, nie ma on możliwości zapewnienia gwarancji dla odpowiedniej dostępności i jakości usług. Operator sieci ruchomej jako wyłączny dysponent pasma, samodzielnie kontroluje sieć, ale dzięki zastosowaniu wydzielonego APN ma również możliwość zapewnienia lepszej priorytetyzacji i SLA dla określonych usług, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie neutralności sieci. Ponadto, operator sieci w pełni kontroluje pojemność takiej sieci i dzięki wysokiej skalowalności sieci może zwiększać jej pojemność zarówno poprzez zwiększanie zasobów pasma, jak i zagęszczanie obszaru nowymi stacjami bazowymi. Co istotne, uwzględniając okres obowiązywania umowy, który został określony na 10 lat, należy również pamiętać o jednym istotnym czynniku jakim jest pełna kontrola nad częstotliwościami, co powoduje, że w licencjonowanym paśmie nie ma ryzyka, że nagle pojawi się nowa technologia masowo wykorzystująca te same częstotliwości. Tymczasem korzystając z pasma nielicencjonowanego, w perspektywie 10 lat, żaden racjonalnie działający operator nie jest w stanie zagwarantować, że będzie w stanie zapewnić odpowiednią jakość usług. Na ryzyko braku zapewnienia odpowiedniej jakości w sieciach wykorzystujących pasmo nielicencjonowane i potrzebę wykorzystania sieci w paśmie licencjonowanym zwraca również uwagę Komisja Europejska, która wprost wskazuje, że chociaż prawo do korzystania z widma w pasmach częstotliwości zwolnionych z obowiązku licencji przysługuje urządzeniom spełniającym określone warunki techniczne umożliwiające współdzielenie widma to użytkownicy urządzeń zwolnionych z obowiązku licencjonowania nie są chronieni przed zakłóceniami i nie otrzymują żadnej gwarancji jakości usług. Reasumując, nie ma wątpliwości, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zarzut Emitel jest niezasadny i nie może zostać uwzględniony. II. Zarzut naruszenia art. 99 Pzp (własna infrastruktura telekomunikacyjna) Przystępujący podkreślił, że na gruncie praktyki telekomunikacyjnych zamówień publicznych pojęcie „własnej infrastruktury telekomunikacyjnej” nie jest rozumiane jako dysponowanie prawem własności do takiej infrastruktury. Takie rozumienie pojęcia całkowicie mijałoby się ze sposobem pozyskiwania infrastruktury przez operatorów telekomunikacyjnych. Rozumie to także Zamawiający, który w dniu 11 sierpnia br. w ramach wyjaśnienia SW Z udzielił następującej odpowiedzi: Zamawiający pod pojęciem „własnej infrastruktury” rozumie: Sieci będą własnością 29/41 wykonawcy; Sieci dzierżawione, kolokacyjne; infrastruktura współdzielona. W OPZ pojęcie „własna infrastruktura” należy rozumieć jako infrastrukturę, do której wykonawca posiada wyłączne prawo dysponowania na poziomie operacyjnym i konfiguracyjnym. Tym samym zarzut podniesiony przez odwołującego należy uznać za chybiony. W szczególności nie jest prawdą, że z możliwości ofertowania są wyłączeni tacy wykonawcy jak Polkomtel Sp. z o.o. (Przystępujący), czy inni telekomunikacyjni operatorzy. Sam Odwołujący przyznał, że jego sieć nie istnieje i wymaga budowy, a w okresie przejściowym chciałby wykorzystywać karty SIM innych dostawców usług, niewątpliwie taki model realizacji usług nie spełnia wymogu „dysponowania własną infrastrukturą”. Biorąc pod uwagę powyższe, zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. III. Zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 Pzp (własna infrastruktura telekomunikacyjna) Odwołującynie zakwestionował treści żadnego z warunków udziału w postępowaniu (w rozumieniu art. 112 Pzp), a jedynie treść opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał na „ukryty warunek udziału” sformułowany w treści opisu przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, zarzut ten zasługuje na oddalenie. Nie jest bowiem możliwe doszukiwanie się „ukrytych warunków udziału” w treści OPZ. Należy pamiętać, że: Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi sformalizowaną procedurę, która dzięki regulacjom ustawowym stanowi gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych takich jak równe traktowanie wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zachowanie konkurencyjności między wykonawcami. Każde odstępstwo od formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi do naruszenia procedury o zamówienie publiczne, a w konsekwencji naruszenie zasad prawa zamówień publicznych w stosunku do wykonawców, którzy składają w postępowaniu oferty. Jak dodaje Izba5: przypomnienia wymaga, że ocena spełniania przez wykonawcę ustanowionych przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunków udziału w postępowaniu winna być oceniana ściśle wedle reguł, zasad wyartykułowanych przez zamawiającego w postanowieniach SW Z i to tak co do odczytywania samych warunków, jak i sposobu wykazywania ich spełniania. W innej sprawie KIO słusznie zauważyła6: Podstawą twierdzeń Odwołującego jest odnoszenie treści opisu warunku udziału w postępowaniu do opisu przedmiotu zamówienia i przez ten pryzmat nadawanie brzmienia opisowi warunku. Powyższe działanie należy uznać za nieuprawnione. Opis warunku udziału w postępowaniu dokonywany w oparciu o art. 22 ust. 4 ustawy jest odrębną instytucją od opisu przedmiotu zamówienia dokonywanego w oparciu o art. 29 ustawy. Biorąc pod uwagę powyższe, nie ma podstaw do doszukiwania się „ukrytych” warunków udziału w postępowaniu w treści opisu przedmiotu zamówienia. Takie działanie jest pozbawione podstaw prawnych. Tym samym zarzut naruszenia art. 112 ustawy w kontekście brzmienia opisu przedmiotu zamówienia, jest całkowicie chybiony. 29 sierpnia 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, , wnosząc o: 1)oddalenie odwołania wykonawcy w całości; 2)dopuszczenie, na podstawie art. 534 ustawy dowodów z dokumentów w postaci: •mapa dzielnic Katowic z uwzględnieniem ilości mieszkańców i trudnych lokalizacji pod względem możliwości stacjonarnego odczytu wodomierzy wraz wykaz tabelaryczny trudnych lokalizacji - wniosek o ograniczenie jawności zgodnie z pkt 3) pisma; •Notatka wewnętrzna z przeprowadzonego pilotażu; - wyrok KIO z dnia z dnia 22.09.2023 r. sygn. KIO 2516/23; - wyrok KIO z dnia 5.02.2024r. sygn. KIO 32/24. 3)ograniczenie, na podstawie art. 545 ust. 3 ustawy innym stronom niż zamawiający oraz uczestnikom postępowania odwoławczego prawa wglądu do materiału dowodowego w postaci mapy dzielnic Katowic z uwzględnieniem ilości mieszkańców i trudnych lokalizacji pod względem możliwości stacjonarnego odczytu wodomierzy wraz wykazu tabelarycznego trudnych lokalizacji z uwagi na okoliczność, że udostępnienie tego materiału groziłoby ujawnieniem informacji stanowiącej zdaniem zamawiającego tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów; 4)niedopuszczenie dowodu z Opracowania eksperckiego mgr inż. P.Z. Prezesa Zarządu Krajowego Stowarzyszenia Budowniczych Telekomunikacji na okoliczności wskazane na str. 6 Odwołania, jako niemających istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy oraz nie wymagających dowodzenia (art. 531 ustawy oraz art. 541 ustawy); 5)zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych. Uzasadnienie wniosku o ograniczenie dostępu do materiału dowodowego - art. 545 ust. 3 ustawy Zamawiający wskazał, że informacje zawarte w wykazie tabelarycznym trudnych lokalizacji zawierają m.in. dane adresowe pozwalające na identyfikację odbiorców usług zbiorowej dostawy wody, a więc dane osobowe w rozumieniu rozporządzenia ( UE ) 2016/679 w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem ich danych osobowych . ( RODO). RODO definiuje dane osobowe jako wszelkie informacje o zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osobie fizycznej ("osobie, której dane dotyczą"), przy czym możliwa do zidentyfikowania osoba fizyczna to osoba, którą można bezpośrednio lub pośrednio zidentyfikować, w szczególności na podstawie identyfikatora takiego jak imię i nazwisko, numer identyfikacyjny, dane o lokalizacji, identyfikator internetowy lub jeden bądź kilka szczególnych czynników określających fizyczną, fizjologiczną, genetyczną, psychiczną, ekonomiczną, kulturową lub społeczną tożsamość osoby fizycznej (art. 4 pkt 1). Pojęcie danych osobowych ma szeroki zakres przedmiotowy i obejmuje różnego rodzaju informacje, które dotyczą konkretnej osoby - także informacje, które chociażby pośrednio identyfikują daną osobę. W kategorii tej znajdują się zarówno dane bezpośrednie takie jak imię i nazwisko, adres zamieszkania, nr telefonu, nr PESEL. Adres zamieszkania odgrywa kluczową rolę w identyfikacji osoby. Gdy jest połączony z innymi danymi, jak imię i nazwisko czy nr telefonu może umożliwić jednoznaczne rozpoznanie danej osoby. To samo połączenie może dotyczyć informacji dostępnych publicznie lub w bazach danych np. baza elektronicznych Księgi Wieczystych, baza nr działek itd. Wtedy posiadany adres może prowadzić do pełnej identyfikacji danej osoby. Identyfikacja taka może opierać się na różnego rodzaju informacjach, które rozpatrywane jednostkowo nie pozwolą na ustalenie tożsamości, ale zestawione ze sobą mogą pozwolić na zidentyfikowanie konkretnej osoby. Oznacza to że o możliwości identyfikacji przesądza nie tylko charakter posiadanych informacji, ale także kontekst w jakim informacje te występują. Adres zamieszkania jest uznawany za daną osobową zgodnie z RODO, co zobowiązuje organizację do jego ochrony przed nieautoryzowanym dostępem i przetwarzaniem. Na Katowickich Wodociągach S.A jako administratorze danych osobowych ciąży obowiązek zabezpieczenia i przetwarzania danych osobowych naszych klientów zgodnie z wymogami RODO. Zamawiający określa cel i zakres ich przetwarzania, ale musi być on zawsze zgodny z wymogami RODO. Zamawiający w pierwszej kolejności podniósł, że zarzuty odwołującego skupione są w głównej mierze na naruszeniu normy art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 4 ustawy i art. 16 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy a więc opisu przedmiotu zamówienia w sposób m.in. utrudniający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób nieproporcjonalny a także w sposób niejednoznaczny czy niewyczerpujący [...] w zasadniczym stopniu w zakresie wymogu korzystania z komunikacji radiowej w licencjonowanym paśmie radiowym. Zamawiający wskazał, że ugruntowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jest podgląd, wedle którego zamawiający jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Każde z takich wymagań w większym lub mniejszym stopniu może ograniczać konkurencję, jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, to zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania. Nie jest natomiast celem systemu zamówień publicznych i obowiązującej w nim zasady uczciwej konkurencji. umożliwienie uzyskania zamówienia wszystkim wykonawcom działającym w danej branży. bez względu na to jakie cechy i właściwości ma przedmiot zamówienia, który mogą lub chcą zaoferować i bez uwzględnienia potrzeb zamawiającego. Nadto jednostki sektora finansów publicznych są obowiązane stosować zasady wynikające z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, zgodnie z którym, wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów (zob. wyrok KIO z dnia 6.09.2024r. sygn. KIO 2918/24). Zatem nie stanowi utrudniania uczciwej konkurencji takie opisanie przedmiotu zamówienia, które znajduje odbicie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Celem postępowania nie jest zapewnienie możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży, ale zaspokojenie uzasadnionych potrzeb publicznych. Jednocześnie to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia nie wynikają ze zobiektywizowanych (rzeczywistych) potrzeb zamawiającego. (zob. wyrok KIO z dnia 30.08.2024r. sygn. KIO 2830/24; wyrok KIO z dnia 10.05.2024r. sygn. KIO 1321/24). W tym zakresie błędny jest pogląd odwołującego jakoby to na zamawiającym ciążył ciężar dowodowy braku naruszenia przepisów w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zatem, zasadą jest, że w postępowaniu odwoławczym że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na odwołującym, a nie na zamawiającym. Wprawdzie w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest odpowiednika art. 6 Kodeksu cywilnego, który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodne z tym przepisem ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 KPC, który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie znalazł się art. 534, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (zob. wyrok KIO z dnia 5.02.2025r. sygn. KIO 22/25). W rezultacie, wbrew twierdzeniom odwołującego, to wyłącznie na nim spoczywa ciężar dowodowy wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To odwołujący, jako profesjonalista działający w obszarze, w którym ubiega się o zamówienie, w oparciu o swoją profesjonalną wiedzę i doświadczenie zobowiązany jest podjąć inicjatywę dowodową w celu wykazania zasadności swoich twierdzeń. Odwołujący bowiem, a nie zamawiający, a tym bardziej uczestnik postępowania, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie odwołujący (zob. wyrok KIO z dnia 21.01.2024r. sygn. KIO 3503/24; z dnia 26.08.2024r. sygn. KIO 2741/24). W rezultacie zamawiający, jako gospodarz postępowania ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego rzeczywiste potrzeby. To właśnie uzasadnione potrzeby zamawiającego determinują opis przedmiotu zamówienia, w tym również jakie cechy techniczne są istotne z punktu widzenia jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający podkreślił, że z jednej strony wymóg zachowania uczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych nie ma charakteru abstrakcyjnego i bezwzględnego, a z drugiej przepisy obecnego prawa zamówień publicznych nie obligują do zapewnienia przez zamawiającego takich warunków postępowania i opisu przedmiotu zamówienia aby potencjalnie każdy podmiot i w każdej sytuacji miał możliwość złożenia oferty Zamawiający wskazał, że treść odwołania wskazuje na „otwarty" katalog zarzutów formułowanych względem zamawiającego, o czym świadczy użycie przez odwołującego wyrażeń „w szczególności dla zarzutu pierwszego i drugiego. Przedmiotowa okoliczność ma istotne znaczenie albowiem Krajowa Izba Odwoławcza Dalej KIO), stosownie do treści art. 555 PZP nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zakres rozpoznania sprawy przez KIO jest ściśle ograniczony zarzutami odwołania sprowadzającymi się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Stąd też odwołujący w odwołaniu zobowiązany jest wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Powyższe oznacza, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie mogą one zatem być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez KIO (zob. szerzej wyrok KIO z dnia 08.03.2024r. sygn. KIO 576/24). Zamawiający wskazał, że wybór systemu odczytowego na System Stacjonarny w oparciu o rozwiązania IoT był poprzedzony pilotażem, zawierającym analizę rynku z udziałem wybranych podmiotów oferujących usługi w zakresie systemów zdalnego odczytu, których celem było określenie łączności i efektywności przesyłu danych. Testy te dotyczyły obszaru, na jakim działa zamawiający, a więc Miasta Katowice, przy uwzględnieniu lokalnych uwarunkowań co pozwoliło zamawiającemu na sprecyzowanie swoich potrzeb oraz priorytetów związanych z wdrożeniem Stacjonarnego Systemu odczytowego. Dowód: Notatka służbowa z pilotażu. Zamawiający oświadczył, że kwestionuje w pełni zarzuty odwołującego wskazujące co następuje: Zgodnie z treścią zarzutu odwołujący wskazuje na naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 99 ust. 1, 2 oraz 4 ustawy i art. 16 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy przez postawienie wymogu by system musiał korzystać z komunikacji radiowej w licencjonowanych pasmach radiowych i w uzasadnionych przypadkach (nie więcej niż 10% lokalizacji) w pasmach nielicencjonowanych (I Opis ogólny pkt 1 Przedmiot zamówienia ppkt 1.1, Opis Przedmiotu Zamówienia - pkt 1.1.1. OPZ) przez: 1)Posłużeniem się pojęciem „pasma licencjonowanego” co jest pojęciem nieznanym na gruncie ustawy Prawo komunikacji elektronicznej; 2)Tworzenie nieproporcjonalnych warunków dla realizacji zamówienia poprzez wmuszanie „licencji na pasmo” przy czym system odczytowy można zbudować również na pasmach częstotliwości otwartych przeznaczonych w tym celu przez przepisy powszechnie obowiązującego prawa co również dopuszcza Zamawiający ale w ilości nie więcej aniżeli 10% lokalizacji; 3)Utrudnianie warunków konkurowania poprzez wskazanie „pasma licencjonowanego” co predysponuje do realizacji usługi operatorów mobilnych posiadających rezerwację częstotliwości a jednocześnie wyklucza innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych mogących świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego ale nie posiadających rezerwacji częstotliwości; 4)Postawienie wymogu pasma licencjonowanego dla 90% lokalizacji, nie znajduje żadnego obiektywnego uzasadnienia technicznego ani funkcjonalnego bowiem zarówno transmisja w paśmie licencjonowanym, jak i w nielicencjonowanym ma zamawiającemu zapewnić identyczne parametry jakościowe - w tym m.in. odczyt z co najmniej 90% urządzeń raz dziennie, z 95% raz w tygodniu, i z 98% raz w miesiącu. Zatem - skoro wymagania SLA są jednakowe bez względu na zastosowaną technologię transmisji, to naruszenie obowiązku stosowania pasm licencjonowanego w 90% przypadków jest nieproporcjonalne oraz prowadzi do bezpodstawnego ograniczenia konkurencji. Posłużeniem się pojęciem „pasma licencjonowanego” co jest pojęciem nieznanym na gruncie ustawy Prawo komunikacji elektronicznej,' Tworzenie nieproporcjonalnych warunków dla realizacji zamówienia poprzez wymuszanie „licencji na pasmo” przy czym system odczytowy można zbudować również na pasmach częstotliwości otwartych przeznaczonych w tym celu przez przepisy powszechnie obowiązującego prawa co również dopuszcza zamawiający ale w ilości nie więcej aniżeli 10% lokalizacji; Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt 1.1.1.1. OPZ w ramach zamówienia wykonawca ma obowiązek m.in. wdrożenia oraz obsługi systemu odczytowego na terenie miasta Katowice opartego na technologii Internetu Rzeczy (IoT) stanowiącego element smart City w zakresie monitoringu sieci wodociągowej. System musi korzystać z komunikacji radiowej w licencjonowanych pasmach radiowych i w uzasadnionych przypadkach (nie więcej niż 10% lokalizacji) w pasmach nielicencjonowanych. Mając na względzie powyższe, jak również obecnie obowiązujące przepisy ustawy z dnia 12 lipca 2024r. Prawo komunikacji elektronicznej (Dz. U. z 2024r. poz. 1221), a także przez wzgląd na ustawę z dnia 12 lipca 2024r. Przepisy wprowadzające ustawę — Prawo komunikacji elektronicznej (Dz. U. z 2024r. poz. 1222) oraz w znacznej mierze nie obowiązującą już ustawę z dnia 16 lipca 2004r. Prawo telekomunikacyjne (tj. Dz. U. z 2024 poz. 34 z późn. zm.), pod pojęciem pasma licencjonowanego należy rozumieć pasmo radiowe jako zakres częstotliwości radiowych, którego używanie do emisji i odbioru sygnałów radiowych wymaga uzyskania zezwolenia (rezerwacji) od właściwego organu regulacyjnego, tj. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE). Zgodnie z art. 2 pkt 50) PKE za rezerwację częstotliwości uznaje się określenie częstotliwości lub zasobów orbitalnych, które we wskazanym w rezerwacji okresie pozostają w dyspozycji podmiotu na rzecz którego dokonano rezerwacji, przeniesiono uprawnienia do częstotliwości lub uprawnienia do dysponowania częstotliwościami na cele związane z uzyskiwaniem pozwoleń radiowych. Ponadto, w świetle art. 69 PKE rezerwacja częstotliwości jest dokonywane o ile podmiot wnioskujący spełnia m.in. warunki dotyczące należytej ochrony przed szkodliwymi zakłóceniami, a także mogą być wykorzystywane przez urządzenie radiowe bez powodowania szkodliwych zakłóceń lub kolizji z przyznanymi na rzecz innych podmiotów rezerwacjami, przydziałami częstotliwości, pozwoleniami radiowymi lub decyzjami, o których mowa w art. 152 ust. 1 lub art. 153 ust. 1 PKE. Zamawiający wskazał, że przeciwieństwem pasma licencjonowanego jest pasmo otwarte, nielicencjonowane (publiczne) które posiada ze swej istoty słabszą ochronę przez zewnętrzną ingerencją, jest podatne za zakłócenia lub utratę danych, jak również podlega ograniczeniom technicznym. Technologie wykorzystujące pasmo otwarte tracą bowiem zasięg w funkcji zajętości tych pasm, co przekłada się na utratę transmisji danych w zwartych, gęstych lokalizacjach, jak ma miejsce na obszarze Gminy Katowice. Jednocześnie fakt, że technologie te działają na pasmach nielicencjonowanych powoduje, że pasma te mogą być współdzielone z nieograniczoną liczbą innych transmisji, co skutkuje spadkiem efektywności przekazu danych, coraz gorszymi parametrami przesyłu danych, a nakładanie się wielu transmisji może prowadzić do utraty danych. Stąd bez wątpienia zaletą pasma licencjonowanego jest m.in.: - operator (np. telekomunikacyjny) otrzymuje wyłączne prawo do wykorzystywania danego fragmentu widma radiowego na określonym obszarze i przez określony czas; - inne podmioty nie mogą nadawać w tym paśmie bez zgody adresata zezwolenia; - organ regulacyjny zapewnia ochronę przed zakłóceniami i egzekwuje przestrzeganie zasad technicznych (np. moc, modulacja, czas pracy); - gwarancja jakości transmisji: brak ryzyka interferencji z nieautoryzowanymi źródłami (w przeciwieństwie do pasm otwartych); - kontrola regulacyjna: parametry techniczne są zatwierdzane i nadzorowane przez UKE; bezpieczeństwo i niezawodność: umożliwia stabilną i przewidywalną transmisję danych szczególnie istotne w systemach krytycznych. Z kolei w systemie pracującym w paśmie nielicencjonowanym zamawiający nie ma żadnej gwarancji, że dana lokalizacja nie zostanie zakłócona przez inne źródło emisji - np. urządzenia LoRaWAN innego podmiotu, sieci miejskie lub przemysłowe. Stąd dopuszczenie takiej transmisji tylko w maksymalnie 10% lokalizacji: - jest proporcjonalne, bo nie eliminuje technologii LoRa całkowicie, - jest racjonalne, bo pozwala wykorzystać tę technologię w sytuacjach szczególnych (np. brak zasięgu GSM), - jest uzasadnione, bo chroni interes publiczny i zapewnia zgodność z przepisami bezpieczeństwa. Zamawiający prezentuje poniżej porównanie tabelaryczne technologii wykorzystywanych w pasmach licencjonowanych oraz nielicencjonowanych: KryteriumPasmo licencjonowane (np.NB-10T, LTE-M) Pasmo nielicencjonowane (np. LoRa 868 MHz) Regulacja prawnaPasmo przydzielane i kontrolowane przez UKE (licencje krajowe dla operatorów) Pasmo ogólnodostępne (ISM), bez gwarancji ochrony przed zakłóceniami Zarządzanie dostępemGwarantowana przepustowość, kontrola przeciążenia i harmonogramu transmisji Brak koordynacji - wielu użytkowników może powodować interferencje i kolizje pakietów Odporność na zakłóceniaWysoka - dostęp kontrolowany, chronione stacje bazowe Niska — możliwe zakłócenia z innych urządzeń (np. smart home, alarmy, automatyka) ZasięgStabilny w obszarach miejskich, wykorzystanie istniejącej infrastruktury Wymaga budowy własnej sieci (antena co 0,5-3 km w miastach), zależność od lokalizacji Bezpieczeństwo transmisjiSzyfrowanie na poziomie sieci komórkowej, pełna kontrola transmisji Konieczność stosowania własnych protokołów szyfrowania; otwarte medium transmisji podatne na ataki Gamming, sniffing) Niezależność od własnej sieciTak - brak konieczności instalacji anten przez zamawiającego Nie - wymagana instalacja i utrzymanie infrastruktury (anteny, gatewaye, serwery) Koszty początkoweNiższe - brak kosztów budowy infrastruktury Wyższe - zakup, montaż, utrzymanie, serwisowanie infrastruktury transmisyjnej Utrzymanie/serwisOparte o umowy z operatorem GSM (dostępność24/7) Ryzyko awarii własnej infrastruktury, wymagane własne zasoby utrzymaniowe Zgodność z wymaganiami NIS2 /UKSCTak - pełna segmentacja, tunel VPN, transmisja w paśmie nadzorowanym Wymaga wielu dodatkowych zabezpieczeń; większe ryzyko nieautoryzowanego dostępu lub awarii systemu krytycznego Zamawiający podniósł również, że istotnym czynnikiem mającym wpływ na określenie warunków zamówienia, w tym wybór systemu komunikacji radiowej jest szczególny charakter zamawiającego jako przedsiębiorstwa wodociągowokanalizacyjnego w rozumieniu art. 2 pkt 4) ustawy z dnia 7 czerwca 2001r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tj. Dz. U. z 2024r. poz. 757 z późn. zm.), które posiada i zarządza infrastrukturą krytyczną jaką są m.in. systemy zaopatrzenia w wodę lub odprowadzania ścieków. Zgodnie ze stanowiskiem Rządowego Centrum Bezpieczeństwa do infrastruktury krytycznej zaliczyć należy systemy zaopatrzenia w wodę czy sieci teleinformatyczne. Istotnym zadaniem związanym z infrastrukturą krytyczną jest nie tylko powinność zapewnienia jej ochrony przed zagrożeniami, ale również zapewnienie by ewentualne uszkodzenia i zakłócenia w jej funkcjonowaniu były możliwie krótkotrwałe, łatwe do usunięcia i nie wywoływały dodatkowych strat dla obywateli i gospodarki (zob. https://www.gov.pl/web/rcb/systemy-infrastruktury-krytycznej; podobnie Śląski Urząd Wojewódzki w Katowicach, Wydział Bezpieczeństwa i Zarządzania Kryzysowego, https://www.katowice.uw.gov.pl/wydzial/wydzial-bezpieczenstwai-zarzadzania kryzysowego/infrastruktura-kryțyczna-l). Stąd, tak istotnym jest ukształtowanie wymogu korzystania z licencjonowanego pasma radiowego do zdalnego odczytu wodomierzy na poziomie 90%, z jednoczesnym dopuszczeniem zaledwie 10% korzystania z pasma otwartego, co w sposób bezpośredni wpływa na zapewnienia bezpieczeństwa Spółki i jej zasobów infrastrukturalnych. Zamawiający podkreślił, że ustanowienie powyższego wymogu uzasadnione jest również charakterem działalności zamawiającego jako podmiotu kluczowego w rozumieniu dyrektywy NIS2 (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2555 z dnia 14 grudnia 2022 r. w sprawie środków na rzecz wysokiego wspólnego poziomu cyberbezpieczeństwa na terytorium Unii, zmieniająca rozporządzenie (UE) nr 910/2014 i dyrektywę (UE) 2018/1972 oraz uchylająca dyrektywę (UE) 2016/1148 (dyrektywa NIS 2) art. 3 pkt 1 lit. e) - Dz.Urz.UE.L 2022 Nr 333, str. 80). Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 lit. e) Dyrektywy za podmioty kluczowe uznaje się inne podmioty w rodzaju tych, o których mowa w załączniku I lub II, które zostały wskazane przez państwo członkowskie jako podmioty kluczowe zgodnie z art. 2 ust. 2 lit. b)-e) Dyrektywy. Załącznik nr I lub Il wskazuje, że sektorem kluczowym jest zarówno woda pitna, realizowana przez dostawców i dystrybutorów wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi zdefiniowanej w art. 2 pkt 1 lit. a) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2020/2184, jak również ścieki realizowane przez przedsiębiorstwa zbierające, odprowadzające lub oczyszczające ścieki komunalne, bytowe lub przemysłowe zgodnie z definicją w art. 2 pkt 1, 2 i 3 dyrektywy Rady 91/271/EWG. Zamawiający podlega podmiotowo pod Krajowy System Cyberbezpieczeństwa zarówno jako spółka prawa handlowego wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej w rozumieniu art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 2021r. poz. 679), jak również jako operator usługi kluczowej, którą jest zaopatrzenie w wodę pitną i jej dystrybucja (zob. załącznik nr 1 do ustawy z dnia 5 lipca 2018r. o Krajowym Systemie Cyberbezpieczeństwa - tj. Dz. U. z 2024r. poz. 1077, dalej ustawa KSC). Wobec tego, zamawiający ma nie tylko prawo, ale obowiązek, by wybierać rozwiązania adekwatne do poziomu ryzyka. Zgodnie z art. 21 ust. 2 dyrektywy NIS2 oraz art. 8 KSC zadaniem zamawiającego jest wdrożenie odpowiednich i proporcjonalnych do oszacowanego ryzyka środków technicznych i organizacyjnych, uwzględniających najnowszy stan wiedzy, w tym m.in.: a)utrzymanie i bezpieczną eksploatację systemu informacyjnego, b)bezpieczeństwo i ciągłość dostaw usług, od których zależy świadczenie usługi kluczowej, c)wdrażanie, dokumentowanie i utrzymywanie planów działania umożliwiających ciągłe i niezakłócone świadczenie usługi kluczowej oraz zapewniających poufność, integralność, dostępność i autentyczność informacji, d)objęcie systemu informacyjnego wykorzystywanego do świadczenia usługi kluczowej systemem monitorowania w trybie ciągłym; e)stosowanie środków zapobiegających i ograniczających wpływ incydentów na bezpieczeństwo systemu informacyjnego wykorzystywanego do świadczenia usługi kluczowej, w tym: 1)stosowanie mechanizmów zapewniających poufność, integralność, dostępność i autentyczność danych przetwarzanych w systemie informacyjnym, 2)dbałość o aktualizację oprogramowania, 3)ochronę przed nieuprawnioną modyfikacją w systemie informacyjnym, 4)niezwłoczne podejmowanie działań po dostrzeżeniu podatności lub zagrożeń cyberbezpieczeństwa; 5)stosowanie środków łączności umożliwiających prawidłową i bezpieczną komunikację w ramach krajowego systemu cyberbezpieczeństwa. Zatem zamawiający ma prawo wymagać technologii o przewidywalnej strukturze zaufania i architekturze zgodnej z NIS2. Publiczna sieć, jaką zdaje się oferować wykonawca to środowisko o nieokreślonym poziomie zaufania. Tymczasem infrastruktura odczytowa wodomierzy stanowi: • źródło danych rozliczeniowych (wrażliwość prawna i konsumencka), dane topologiczne, eksploatacyjne i symulacyjne (np. analiza wycieków)W świetle NIS2 (załącznik I i III), tego typu systemy muszą być odseparowane od sieci publicznej, jeśli istnieje taka możliwość a technologia GSM z dedykowanym APN i tunelem VPN taką możliwość zapewnia. Ponadto, zamawiający jako administrator danych osobowych winien również podjąć stosowne działania w celu zapewnienia ochrony danych osobowych odbiorców świadczonych usług. Zgodnie z art. 4 pkt 1) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (RODO) „dane osobowe” oznaczają wszelkie informacje o zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osobie fizycznej („osobie, której dane dotyczą”); możliwa do zidentyfikowania osoba fizyczna to osoba, którą można bezpośrednio lub pośrednio zidentyfikować, w szczególności na podstawie identyfikatora takiego jak imię i nazwisko, numer identyfikacyjny, dane o lokalizacji, identyfikator internetowy lub jeden bądź kilka szczególnych czynników określających fizyczną, fizjologiczną, genetyczną, psychiczną, ekonomiczną, kulturową lub społeczną tożsamość osoby fizycznej. W tym kontekście nie ulega wątpliwości, że dane pomiarowe to informacje wskazujące o wielkości zużycia, rejestrowane przez układ rejestrowopomiarowy u danego odbiorcy, będącego osobą fizyczną. Na podstawie zebranych informacji o zużyciu mediów, przy wykorzystaniu adresu odbiorcy (np. skrzynka z licznikiem znajdująca się bezpośrednio przy posesji), można ustalić informacje na temat konkretnej osoby oraz inne cechy identyfikujące pośrednio osobę fizyczną np. średnioroczne, okresowe zapotrzebowania na wodę, szacunkową wartość opłat, itp. W takim przypadku zamawiający jako administrator danych osobowych ma obowiązek zapewnienia danym osobowym należyty poziom ochrony przed wystąpieniem naruszenia bezpieczeństwa, a prowadzącym do przypadkowego lub niezgodnego z prawem zniszczenia, utracenia, zmodyfikowania, nieuprawnionego ujawnienia lub nieuprawnionego dostępu do danych osobowych przesyłanych, przechowywanych lub w inny sposób przetwarzanych, art. 4 pkt. 12) RODO. W rezultacie przedmiot zamówienia został opisany z uwzględnieniem obiektywnych i uzasadnionych potrzeb zamawiającego jako przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego, jak również przez pryzmat uwarunkowań prawnych w jakich znajduje się zamawiający. Ich realizacja w sposób naturalny może skutkować tym, że liczba wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia będzie ograniczona. Jednakże z okoliczności tej, że na rynku występują wykonawcy nie oferujący danego rodzaju usług lub też dla których jego realizacja jest utrudniona czy wymaga pewnego dostosowania oferowanego przez nich produktu do wymagań zamawiającego. absolutnie nie przesądza automatycznie o naruszeniu zasad postępowania. w tym uczciwej konkurencji. Ponadto zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje wdrożenie systemu odczytu wodomierzy dla infrastruktury wodociągowej w Katowicach - miasta będącego aglomeracją i centrum wojewódzkim, gdzie niezawodność i bezpieczeństwo danych pomiarowych ma bezpośredni wpływ na ciągłość świadczenia usług kluczowych dla ludności. Podkreślił, że poza okolicznościami wymienionymi w pkt II, na treść warunków zamówienia, w tym kwestionowanego warunku by system musiał korzystać z komunikacji radiowej w licencjonowanych pasmach radiowych i w uzasadnionych przypadkach (nie więcej niż 10% lokalizacji) w pasmach nielicencjonowanych (l Opis ogólny pkt 1 Przedmiot zamówienia ppkt 1.1. Opis Przedmiotu Zamówienia - pkt 1.1.1. OPZ) kluczowy wpływ miały również czynniki związane z typem zabudowy i topografią miasta Katowice oraz powiązanej z tym ilością mieszkańców poszczególnych dzielnic, ilością studni wodomierzowych na terenie miasta i szacunkowej ilości tr…

…Sygn. akt: KIO 1717/23 WYROK z dnia 30 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 czerwca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2023 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1717/23 po stronie odwołującego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu cofniętego przez odwołującego: pkt III ppkt 1 lit. b odwołania; 2.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego: pkt III ppkt 1 lit. c i d oraz ppkt 2 lit. c odwołania; 3.uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu: zmianę projektowanego postanowienia umowy § 4 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy w ten sposób, że ryzyko związane z koniecznością dodatkowych instalacji nie może być przeniesione na wykonawcę, a strony umowy uzgodnią odrębnie warunki realizacji każdej instalacji; usunięcie projektowanego postanowienia umowy § 9 ust. 1 ​ pkt 3 wzoru umowy; uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o informacje (dane historyczne) dotyczące tego, jakie modele telefonów i w jakich ilościach zostały przez zamawiającego zakupione na podstawie dotychczas obowiązującej umowy (część V OPZ); zmianę § 7 ust. 7 wzoru umowy w taki sposób, że wykonawca ​ nie ma obowiązku monitoringu wykorzystania maksymalnego łącznego wynagrodzenia wykonawcy; usunięcie z projektowanego postanowienia umowy ​ § 7 ust. 14 wzoru umowy obowiązku przejęcia pełnej odpowiedzialności za działania podwykonawców także w zakresie nieprzestrzegania przez te podmioty obowiązków związanych z rozliczeniami z tytułu podatku od towarów i usług; 4.kosztami postępowania obciąża Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ​ T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od zamawiającego Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowego Instytutu Badawczego z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę ​ 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) obejmującą kwotę uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania ​ i uzasadnione koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -​ w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt: KIO 1717/23 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w konkursie pn. „Dostawa telefonów komórkowych, modemów, kart SIM i świadczenie usług telefonii komórkowej n​ a potrzeby IMGW-PIB”, nr referencyjny: W ZP-262-22/2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanymw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.06.2023 r. pod nr 2023/S 106-332302 przez: Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut Badawczy, ul. Podleśna 61; 01-673 Warszawa, zwany dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Dnia 15.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożyła T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa, zwana dalej także „Odwołującym” , wobec warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na dostawę telefonów komórkowych, modemów, kart SIM i świadczenie usług telefonii komórkowej na potrzeby IMGW-PIB. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1- 3 ustawy Pzp oraz art. 3531 w. zw. z art. 5 ​oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie postanowień wzoru umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, naruszający uczciwą konkurencję oraz zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający: a)przewidział, że w przypadku, gdy w którejkolwiek z lokalizacji poziom sygnału będzie za niski do realizacji połączeń głosowych bądź transmisji danych, Wykonawca ​ na własny koszt dokona niezbędnych instalacji w celu poprawienia poziomu sygnału, a wszelkie prace z tym związane zostaną wykonane w terminie 30 dni kalendarzowych od chwili pisemnego zgłoszenia problemów przez Zamawiającego (§ 4 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy) i jednocześnie Zamawiający przewidział rażąco wygórowaną karę umowną za każdy dzień zwłoki w stosunku do tego terminu (§ 9 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy), b)w ramach prawa opcji wskazał, że numery telefoniczne nowych kart SIM będą stanowiły spójny zakres numeracyjny (§ 6 ust. 4 wzoru umowy oraz część VII pkt 5 OPZ), c)zarówno dla planu podstawowego jak i dla planu rozszerzonego Zamawiający wymaga, aby ryczałtowy miesięczny abonament obejmował video połączenia (część III lit. A OPZ), d)wymaga, żeby wykonawca dostarczył karty SIM najpóźniej na 10 dni roboczych ​ (od poniedziałku do piątku z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy) przed datą rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych na adresy wskazane przez Zamawiającego, który to termin jest terminem zbyt krótkim biorąc pod uwagę, ​ że Zamawiający przekaże wykonawcy wykaz numerów telefonicznych (usługa głosowa) podlegających przeniesieniu do sieci Wykonawcy w terminie 14 dni przed uruchomieniem usługi (część VI lit. C OPZ oraz część III lit. C pkt 4 OPZ), e)nie podał w opisie przedmiotu zamówienia informacji (danych historycznych) dotyczących tego jakie modele telefonów i w jakich ilościach zostały przez niego zakupione na podstawie dotychczas obowiązującej umowy (część V OPZ); 2)art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie w jakim Zamawiający: a)przerzucił na wykonawcę obowiązek monitorowania wykorzystania maksymalnego wynagrodzenia i poinformowania Zamawiającego o wykorzystaniu odpowiednio 75% i 90% tej kwoty (§ 7 ust. 7 wzoru umowy); b)wymaga przejęcia przez wykonawcę odpowiedzialności za działania podwykonawców w zakresie nieprzestrzegania przez te podmioty obowiązków związanych z rozliczeniami z tytułu podatku od towarów i usług (§ 7 ust. 14 wzoru umowy); c)nie przewidział postanowień umożliwiających zmianę umowy w zakresie zmiany zaoferowanego modelu telefonu z powodu okoliczności niezawinionych ​ i niezależnych od wykonawcy, w szczególności w przypadku wycofania danego modelu telefonu ze sprzedaży przez producenta lub braku dostępności tego modelu na rynku. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia, w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą ​ uzasadnieniu, to jest: w 1)zmianę § 4 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy poprzez wskazanie, że w przypadku, ​gdy w którejkolwiek z lokalizacji poziom sygnału będzie za niski do realizacji połączeń głosowych bądź transmisji danych, wykonawca przedstawi rozwiązanie jakie należy zastosować w celu poprawienia poziomu sygnału, oszacuje koszty jego instalacji ​oraz proponowany możliwy termin realizacji. Po akceptacji tego rozwiązania przez Zamawiającego, wykonawca na koszt Zamawiającego dokona niezbędnych instalacji ​w terminie uzgodnionym przez strony, oraz wykreślenie kary umownej przewidzianej w § 9 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy ewentualnie jej obniżenie do 100 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do terminu ustalonego przez strony, za każdy przypadek; 2)zmianę § 6 ust. 4 wzoru umowy oraz części VII pkt 5 OPZ poprzez dodanie do ich obecnego brzmienia sformułowania „o ile wykonawca będzie dysponował takim zakresem numerów”; 3)usunięcie video połączeń z listy usług jakie wykonawca zobowiązany jest zapewnić ​w ryczałtowym abonamencie w ramach podstawowego i rozszerzonego planu taryfowego (część III lit. A OPZ); 4)zmianę część III lit. C pkt 4 i 5 OPZ poprzez wskazanie, że terminy przewidziane w tych postanowieniach OPZ na przekazanie określonych informacji wykonawcy przez Zamawiającego stanowią terminy liczone w dniach roboczych, a nie w dniach kalendarzowych; 5)uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o informacje (dane historyczne) dotyczące tego jakie modele telefonów i w jakich ilościach zostały przez Zamawiającego zakupione na podstawie dotychczas obowiązującej umowy (część V OPZ); 6)zmianę § 7 ust. 7 wzoru umowy poprzez wskazanie, że w toku realizacji przedmiotu zamówienia to Zamawiający, a nie wykonawca będzie monitorował wykorzystanie maksymalnego łącznego wynagrodzenia Wykonawcy; 7)wykreślenie § 7 ust. 14 wzoru umowy ewentualnie wykreślenie z § 7 ust. 14 wzoru umowy obowiązku przejęcie przez wykonawcę pełnej odpowiedzialności za działania podwykonawców także w zakresie nieprzestrzegania przez te podmioty obowiązków związanych rozliczeniami z tytułu podatku od towarów i​ usług; 8)wprowadzenie do wzoru umowy postanowień umożlwiających zmianę umowy ​w zakresie zmiany zaoferowanego modelu telefonu z powodu okoliczności niezawinionych i niezależnych od wykonawcy, w szczególności w przypadku wycofania go ze sprzedaży przez producenta lub braku dostępności tego modelu na rynku. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: W związku z brzmieniem art. 99 ​ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, aktualny pozostaje dorobek orzecznictwa i doktryny dotyczący a​ rt. 29 ust. 1 poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ponadto, opis ten powinien być proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia, nie nakładając ograniczeń, które mogłyby prowadzić do nieporównywalności składanych ofert czy też naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez stawianie wymagań w nieuzasadniony sposób preferujących określone rozwiązania. Powyższą argumentację dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1​ 1 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1786/14: „Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31 ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla rzeczywiste potrzeby zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo. Zgodnie z 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i​ okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tak wysokie wymagania ​ stosunku do opisu przedmiotu zamówienia mają na celu zarówno wskazanie wykonawcom, czego dokładnie oczekuje w zamawiający, jak i umożliwienie zamawiającemu na etapie oceny ofert weryfikację, czy złożone oferty są zgodne z przygotowanym opisem."; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 897/15: „Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i​ wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu n​ a niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIW Z. ”. Ponadto, również w myśl art. 16 ustawy Pzp, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji o​ raz równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zachowywać zasadę proporcjonalności. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności, w sposób, który preferowałby określonego wykonawcę i w nieuzasadniony sposób ograniczał udział innych wykonawców. Z treści cytowanych przepisów wynika dla Zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie. Formułując wymogi w zakresie opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający winien kierować się celem, jakiemu zamawiane produkty mają służyć. Każde wymaganie ma znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego. Zespół Arbitrów w orzeczeniu z dnia 24 sierpnia 2007r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1040/07 oraz UZP/ZO/O-1045/07) stwierdził, iż „wymagania muszą mieć walor istotnych, znaczących dla przedmiotu, nie mogą mieć charakteru subiektywnych, albo więcej -​ zmierzających do wyeliminowania niektórych podmiotów, bądź wyrażać preferencji d​ la konkretnego przedmiotu”. Stanowisko to pozostaje aktualne pomimo zmian ustawy Pzp i​ nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1734/09: „Szeroko pojęte wymagania zamawiającego (w tym również dotyczące miejsca czy sposobu jego realizacji) składające się na opis przedmiotu zamówienia mogą naruszać konkurencję, o której stanowi art. 29 ust. 2 p.z.p., nie tylko przez eliminację niektórych wykonawców z możliwości zaoferowania swoich usług czy produktów, ale również w sposób nadmiernie utrudniający przygotowanie i złożenie korzystnej ekonomicznie i racjonalnej oferty; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1240/08: „Należy przy tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy rozumieć nie tylko opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, ale także poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń l​ ub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę), lub konkretny produkt. ​W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, ż​ e ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego.”. Odwołujący przywołał orzeczenie z dnia 23 kwietnia 2009 r. Głównej Komisji Orzekającej BDF1 /4900/22/21 /09/726: „Prawo zamówień publicznych, zawierając w art. 7 ust. 1 obowiązek przestrzegania zasad uczciwej konkurencji do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ​ odniesieniu do przedmiotu zamówienia zakazuje dokonywania jego opisu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, w nie zaś naruszający zasady uczciwej konkurencji. ”. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił się naruszenia przepisów a​ rt. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Zawarty w dokumentach zamówienia opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Brak wyczerpującego i prawidłowego ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia powoduje, iż na jego podstawie nie jest możliwe należyte przygotowanie oferty. Ponadto, tak wskazane postanowienia sprzyjają nieuczciwej konkurencji i braku porównywalności składanych ofert, a ze względu na brak wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia i brak danych koniecznych dla prawidłowej wyceny oferty, w sposób wyraźny preferują wykonawcę będącego aktualnym operatorem świadczącym usługi telefonii komórkowej (wraz z dostawą urządzeń) na rzecz Zamawiającego. W zakresie zarzutu z pkt III ppkt 1 lit. a) odwołania: Zgodnie z § 4 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy, wykonawca zobowiązany jest do „zapewnienia dostępu do sieci GSM na obszarze min. 90 % terenu Polski, w tym w lokalizacjach Zamawiającego określonych w Załączniku nr 1 do OPZ. W przypadku, gdy w którejkolwiek z lokalizacji poziom sygnału będzie za niski do realizacji połączeń głosowych bądź transmisji danych, Wykonawca na własny koszt dokona niezbędnych instalacji w celu poprawienia poziomu sygnału. Wszelkie prace związane z​ poprawą sygnału muszą zostać wykonane w terminie 30 dni kalendarzowych od chwili pisemnego zgłoszenia problemów przez Zamawiającego.". Jednocześnie w § 9 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, Zamawiający przewidział rażąco wygórowaną karę umowną za niedotrzymanie terminu określonego § 4 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy, w wysokości aż 600 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w stosunku do terminu określonego w umowie, za każdy przypadek. Przytoczone powyżej postanowienie § 4 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy, posługuje się niejednoznacznym sformułowaniem „poziom sygnału będzie za niski do realizacji połączeń głosowych bądź transmisji danych”. Zamawiający w żaden sposób nie określił jaki sygnał będzie uznawany z​ a „za niski” (jaka siła sygnału zostanie uznana za niewystarczającą), co może doprowadzić do wielu wątpliwości i spornych sytuacji na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto, postanowienie to przerzuca na wykonawcę całe ryzyko gospodarcze związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Problem sygnału zasięgu można podzielić na dwie kategorie: problem z poziomem sygnału w budynku i na terenie otwartym. W przypadku problemów z​ poziomem sygnału w budynku sposób działania i tym samym czas realizacji prac jest uzależniony między innymi od tego: w jakim miejscu występują problemy (np. kondygnacje podziemne, duże znacznie ma również materiał, z którego został wykonany konkretny budynek, przykładowo w budynku o grubym stropie żelbetowym stropie i ścianach mogą występować problemy z poziomem sygnału w pomieszczeniach położonych w centralnym punkcie budynku); czy w budynku znajdują się już jakieś urządzenia wzmacniające zasięg, k​ to jest ich właścicielem i czy mogą być one wykorzystane przez wykonawcę; kto jest właścicielem budynku Zamawiający czy podmiot trzeci od którego Zamawiający jedynie wynajmuje powierzchnie. Wykonanie prac w budynku wymaga opracowania projektu, który musi zostać następnie uzgodniony i zaakceptowany przez jego właściciela lub zarządcę. Wykonawca nie ma wpływu na czas trwania tych ustaleń, który w znacznej mierze zależy kompetencji i chęci współpracy drugiej strony; jaki to rodzaj obiektu - jak wynika z załącznika nr 1 do OPZ lokalizacje Zamawiającego to nie są tylko biurowce położone w centrach miast, ale również takie lokalizacje jak lotniska - Warszawa Okęcie (PAŻP), Lotnisko Ławica, Balice, Cywilny Port Lotniczy Pyrzowice, Jasionka czy miejsca, gdzie zlokalizowane są aparatury pomiarowe i radary Zamawiającego (np. Góra Świętej Anny czy Kasprowy Wierch). Każda z​ takich lokalizacji ma swoją specyfiką, np. działania na terenie budynku lotniskowego szczególnie w dzisiejszych warunkach, kiedy w obiektach o strategicznym znaczeniu obowiązują podwyższone standardy bezpieczeństwa wymaga dodatkowych formalności i​ procedur (konieczność uzyskania dodatkowych zgód, pozwoleń i opinii), co znacznie wydłuża czas potrzeby na wykonanie instalacji niezbędnych w celu poprawienia poziomu sygnału. Ponadto, ze względu na specyfikę części lokalizacji wykonawca może być zmuszony d​ o zastosowania niestandardowych rozwiązań, co również wydłuża czas realizacji prac. ​ przypadku problemów z poziomem sygnału na terenie otwartym, czas konieczny W n​ a instalację urządzeń wzmacniających sygnał może być jeszcze dłuższy. W skrajnych przypadkach, w sytuacji konieczności wykonania pełnoskalowej inwestycji w postaci nadajnika BTS, która to inwestycja realizowana jest m.in. w oparciu o przepisy prawa budowlanego czas jej realizacji może wynieść od 18 do nawet 36 miesięcy. Na etapie złożenia oferty wykonawca nie ma możliwości ustalenia ilu lokalizacji może dotyczyć taki problem oraz oszacowania kosztów jakie mogą być związane z koniecznością dokonania niezbędnych instalacji w celu poprawienia sygnału. Jak już wyżej wskazywano, z załącznika nr 1 do OPZ wynika, ż​ e lokalizacje Zamawiającego to nie są tylko biurowce położone w centrach miast, ale również takie lokalizacje jak lotniska - Warszawa Okęcie (PAŻP), Lotnisko Ławica, Balice, Cywilny Port Lotniczy Pyrzowice, Jasionka czy miejsca gdzie zlokalizowane są aparatury pomiarowe i​ radary Zamawiającego (np. Góra Świętej Anny czy Kasprowy Wierch). Specyfika lokalizacji Zamawiającego powoduje, że nie ma możliwości przyjęcia jakichś uniwersalnych założeń c​ o do kosztów wykonania niezbędnych instalacji w celu poprawienia poziomu sygnału - inne koszty wykonawca będzie zmuszony ponieść w przypadku instalacji urządzeń w budynku, inne w przypadku instalacji urządzeń na ternie otwartym (działce położonej w górach). Specyfika lokalizacji Zamawiającego oraz fakt, że nie jest on właścicielem części obiektów powodują, ż​ e przewidziany w omawianym postanowieniu wzoru umowy termin jedynie 30 dni kalendarzowych na zrealizowanie przez wykonawcę wszelkich prac związanych z poprawą sygnału jest terminem zbyt krótkim, a kara ustalona przez Zamawiającego w § 9 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy jest rażąco wygórowana. Zwłaszcza jeżeli wziąć również pod uwagę czynności jakie wykonawca musi podjąć w tym zakresie. Oprócz konieczności dobrania i zakupu urządzeń wzmacniających sygnał, wykonawca będzie musiał również prowadzić prace techniczno - montażowe związane z ich zamontowaniem w lokalizacji Zamawiającego, c​ o może wiązać się z koniecznością pozyskania dodatkowych zgód, opinii lub dokonania ustaleń z odpowiednimi urzędami (np. konieczność uzyskania opinii architektonicznej l​ ub zgody odpowiednich organów na prowadzenie prac) czego wykonawca nie jest w stanie przewidzieć na obecnym etapie postępowania. Wykonawca nie jest w stanie podjąć tych działań na etapie przygotowania do świadczenia usług, gdyż o tym, że w danej lokalizacji występują problemy z zasięgiem dowie się w trakcie świadczenia usług, ponadto nie ma on dostępu do poszczególnych lokalizacji Zamawiającego. Uwzględniając powyższe, żądanie przedstawione w pkt IV ppkt 1 odwołania jest w pełni uzasadnione. W zakresie zarzutu z pkt III ppkt 1 lit. b) odwołania: W § 6 ust. 4 wzoru umowy Zamawiający sformułował wymaganie zgodnie z którym, numery telefoniczne nowych kart SIM zamówionych przez niego w ramach skorzystania z prawa opcji będą stanowiły spójny zakres numeracyjny. W części VII pkt 5 OPZ Zamawiający dodał, że spójny zakres numeracyjny t​ o ciągła pula następujących po sobie numerów. Odwołujący wnosi o zmodyfikowanie tych postanowień dokumentów zamówienia poprzez dodanie zastrzeżenia „o ile wykonawca będzie dysponował takim zakresem numerów”. Wykonawca nie ma żadnego wpływu na sposób skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, w tym na to czy Zamawiający wykorzysta całą pulę usług objętą prawem opcji w ramach jednego zamówienia czy w ramach kilku mniejszych zamówień w całym okresie obowiązywania umowy. Biorąc pod uwagę, ż​ e wykonawca jest operatorem telekomunikacyjnym świadczącym usługi na rzecz wielu podmiotów nie jest w stanie zagwarantować, iż numery zamówione przez Zamawiającego ​ różnych okresach będą ze sobą spójne - będą stanowiły ciąg następujących po sobie numerów. w W zakresie zarzutu z pkt III ppkt 1 lit. c) odwołania: W części. III lit. A OPZ Zamawiający sformułował wymagania dotyczące planów taryfowych w taryfie głosowej wskazując warunki i​ cechy jakim powinny one odpowiadać. Zarówno dla planu podstawowego jak i dla planu rozszerzonego Zamawiający określił co powinien obejmować abonament: „ryczałtowy miesięczny abonament za nielimitowaną ilość połączeń głosowych, video połączeń, wiadomości SMS / MMS zarówno wychodzących jak i przychodzących (nie dotyczy wiadomości SMS/MMS Premium oraz połączeń na numery specjalne Premium Rate) oraz wszelkich usług dodatkowych typu przekierowanie połączeń, połączenia konferencyjne, poczta głosowa, połączenia z BOK i na inne serwisy operatora, SMS z pytaniem o bieżące zużycie usług, itp. zarówno w Polsce, jak i na terenie państw UE, Norwegii i Wielkiej Brytanii”. Usługa video połączeń nie jest powszechna na rynku usług telekomunikacyjnych, gdyż została wyparta przez aplikacje (np. Messenger, WhatsApp) realizujące tego typu połączenia ​ ramach transmisji danych. W związku z powyższym pozostawienie tej usługi w katalogu usług objętych abonamentem w może doprowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, a w konsekwencji negatywnie przełożyć się na liczbę ofert i ceny zaoferowane Zamawiającemu za realizację przedmiotu zamówienia. Jednocześnie należy zauważyć, ż​ e usunięcie tej usługi z katalogu nie pozbawi Zamawiającego możliwości wykonania połączeń video, ich wykonywanie będzie bowiem możliwe w ramach usługi transmisji danych. W zakresie zarzutu z pkt III ppkt 1 lit. d) odwołania: W części III lit. C OPZ, Zamawiający określił wymagania dotyczące kart SIM. Zgodnie z pkt 4, Zamawiający przekaże wykonawcy wykaz numerów telefonicznych (usługa głosowa) podlegających przeniesieniu do sieci wykonawcy ​ terminie 14 dni przed uruchomieniem usług. W pkt 5 wskazał z kolei, że przekaże wykonawcy, w terminie 14 dni przed w uruchomieniem usług, pisemną informację o liczbie kart SIM DATA, które powinny być dostarczone Zamawiającemu. Jednocześnie, w części VI lit. C) OPZ, Zamawiający wymaga „by Wykonawca dostarczył karty SIM najpóźniej na 10 dni roboczych (od poniedziałku do piątku, z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy) przed datą rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych na adresy wskazane przez Zamawiającego: ”. Świadczenie usług telekomunikacyjnych będzie realizowane w okresie 2​ 4 miesięcy licząc od dnia 1 września 2023 r. w przypadku zawarcia umowy przed 1 września 2023 r. lub od dnia zawarcia umowy, w przypadku zawarcia umowy po 1 września 2023 r. d​ o chwili wyczerpania maksymalnego łącznego wynagrodzenia Wykonawcy, w zależności o​ d tego, co nastąpi wcześniej. Zakładając, że świadczenie usług rozpocznie się od dnia 1​ września 2023 r., zarówno termin 14 dni kalendarzowych, o którym mowa w części II lit. C OPZ jak i termin 10 dni roboczych przed uruchomieniem usług przypadnie na ten sam dzień, tj. na dzień 18 sierpnia 2023 r. Żaden wykonawca, poza wykonawcą obecnie świadczącym usługi na rzecz Zamawiającego, nie jest w stanie przenieść numerów i dostarczyć kart SIM tego samego dnia. Biorąc powyższe pod uwagę, nie pozostawia wątpliwości, że przedmiot zamówienia został opisany przez Zamawiającego w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, gdyż w nieuzasadniony sposób preferuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego. W zakresie zarzutu z pkt III ppkt 1 lit. e) odwołania: W ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany będzie dostarczyć Zamawiającemu telefony komórkowe w określonych w OPZ kategoriach i ilościach. Wykonawca zagwarantuje Zamawiającemu możliwość zakupu pięciu rodzajów telefonów komórkowych rozróżnionych funkcjonalnie w kategoriach od I do V. Dla każdej z kategorii Zamawiający określił inną liczbę telefonów komórkowych jakie będzie zobowiązany dostarczyć wykonawca 9 od 70 sztuk ​ kategorii I do 550 sztuk w kategorii III). Zgodnie z częścią V lit. A OPZ jednym z dodatkowych wymagań specyfikacji w telefonów komórkowych określonym na str. 11 OPZ jest, aby Wykonawca wskazał w ofercie do wyboru: dla kategorii I, III, IV minimalnie trzy modele telefonów różnych producentów spełniające wymagania Zamawiającego; dla kategorii II, V dwa modele telefonów spełniające wymagania Zamawiającego. Jak wynika z przygotowanego przez Zamawiającego wzoru specyfikacji rzeczowo-cenowej (załącznik nr 11 do SW Z) w tabeli nr 2 - urządzenia, wykonawca zobowiązany będzie podać jedną cenę jednostkową za jeden telefon komórkowy danej kategorii. Tym samym np. dla kategorii I dla której wykonawca musi podać minimum trzy modele telefonów różnych producentów, cena podana przez wykonawcę w tabeli za tą kategorię telefonu będzie de facto uśrednioną ceną zaoferowanych 3 modeli telefonów różnych producentów. Jednocześnie, w żadnym miejscu SW Z Zamawiający nie podał informacji (danych historycznych) dotyczących tego jakie modele telefonów i w jakich ilościach zostały przez niego zakupione na podstawie dotychczas obowiązującej umowy. Brak tej informacji uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i powoduje, że warunki zamówienia zostały ukształtowane w sposób prowadzący do nieporównywalności ofert i​ naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Tylko wykonawca obecnie świadczący usługi na rzecz Zamawiającego będzie w stanie w sposób prawidłowy i nienarażający na straty, a jednocześnie konkurencyjny oszacować cenę z​ a realizację przedmiotu zamówienia, gdyż tylko on dysponuje danymi historycznymi dotyczącymi preferencji użytkowników i wybieranych przez nich modeli telefonów (tendencją jest wybór urządzeń tej samej marki lecz nowszych, oferujących takie same lub co najmniej zbliżone funkcjonalności i parametry oraz fakt wyboru określonych marek telefonów w danej organizacji). Należy zauważyć, że różnica pomiędzy cenami telefonów różnych producentów o zbliżonych parametrach (telefonów z tej samej kategorii) może wahać się od kilkuset d​ o nawet kilku tysięcy złotych. W związku z tym szacując cenę dla danej kategorii telefonów, bez dostępu do danych historycznych, wykonawca zmuszony będzie przyjąć określone założenia co do zachowań użytkowników i tego jakie modele telefonów są przez nich częściej wybierane (np. że w kategorii I w danej organizacji proporcja telefonów Apple do Huawei będzie wynosić 70 do 30%), które mogą okazać się błędne na etapie realizacji zamówienia. Oferty, przy których wycenie i przygotowaniu wykonawcy nie dysponują wystarczającą ilością danych, są nieporównywalne a to prowadzi z kolei do sytuacji, w której o wyborze oferty najkorzystniejszej nie będzie decydować to, że jest on najkorzystniejsza dla Zamawiającego zgodnie z przyjętymi kryteriami, ale to, jak wykonawca podszedł do jej wyceny i jakie faktycznie urządzenia będzie oferować. Dysponując danymi historycznymi pozostali wykonawcy mogliby z większym przybliżeniem oszacować, na jakim poziomie kosztowym (z perspektywy operatora) kształtować będą się zakupy Zamawiającego w ramach tego najistotniejszego elementu kosztów, jakim jest dostawa urządzeń i złożyć konkurencyjne oferty umożliwiające uzyskanie zamówienia. W zakresie zarzutu z pkt III ppkt 2 lit. a) odwołania: W § 7 ust. 7 wzoru umowy, Zamawiający wskazał, że wykonawca będzie monitorował wykorzystanie maksymalnego łącznego wynagrodzenia wykonawcy, o którym mowa w ust. 6 i powiadomi Zamawiającego o​ wykorzystaniu odpowiednio: 75% i 90% tej kwoty, przesyłając niezwłocznie informację pocztą elektroniczną do osób wskazanych w § 15 ust. 1 pkt. 1 i 2 Umowy. W przypadku wyczerpania maksymalnej łącznej kwoty wynagrodzenia, o której mowa w zdaniu pierwszym przed dniem 1 czerwca 2025 r., Umowa wygaśnie z dniem wystawienia faktury, której kwota łącznie z kwotami wskazanymi w fakturach uprzednio wystawionymi osiągnie wartość maksymalnego łącznego wynagrodzenia Wykonawcy wskazanego w ust. 6. Przekroczenie łącznej kwoty wynagrodzenia umownego nie narusza praw Wykonawcy do wynagrodzenia z​ tytułu faktycznie wykonanego przedmiotu Umowy. Z tytułu wygaśnięcia Umowy Wykonawcy nie przysługują żadne dalsze roszczenia prawne i finansowe w stosunku do Zamawiającego. Zamawiający w nieuzasadniony sposób przerzucił na wykonawcę obowiązek monitorowania wykorzystania maksymalnego łącznego wynagrodzenia. To na Zamawiającym, a nie n​ a Wykonawcy ciąży obowiązek rozliczenia umowy i to Zamawiający powinien być zobowiązany do monitorowania jej wartości. Zwłaszcza jeżeli wziąć pod uwagę fakt, że na poziom wykorzystania maksymalnego łącznego wynagrodzenia wpływ będą miały nie tylko kwoty wystawionych faktur, ale również kwoty roszczeń jakie Zamawiający będzie mógł ewentualnie potrącić z wynagrodzenia wykonawcy. W zakresie zarzutu z pkt III ppkt 2 lit. b) odwołania: Zgodnie z § 7 ust. 14 wzoru umowy: „Zważywszy na ryzyka związane z procederem wyłudzenia podatku od towarów i usług, Strony uzgodniły, iż Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za własne zobowiązania podatkowe oraz przejmuje pełną odpowiedzialność za działanie swoich podwykonawców, także ​ zakresie nieprzestrzegania przez te podmioty obowiązków związanych z rozliczeniami w z​ tytułu podatku od towarowi usług: W przypadku wystąpienia do Zamawiającego przez organy skarbowe z jakimikolwiek wezwaniami do wypełnienia obowiązków podatkowych wynikających z działania lub zaniechania Wykonawcy lub jego podwykonawców, Wykonawca zobowiązuje się do całkowitego zaspokojenia ewentualnych zobowiązań Zamawiającego wobec organów skarbowych z tego tytułu, w szczególności zobowiązany jest do zwrotu n​ a rzecz Zamawiającego uiszczonych przez niego kwot odliczeń od podatku VAT, odsetek, kar.”. Brak jest uzasadnienia dla wymogu przyjęcia przez wykonawcę odpowiedzialności z​ a działania podwykonawców w zakresie nieprzestrzegania przez te podmioty obowiązków związanych z rozliczeniami z tytułu podatku od towarów i usług. Jak wynika z orzecznictwa sądów administracyjnych zasada odpowiedzialności wykonawcy za działania podwykonawców nie ulega rozszerzeniu na prawo podatkowe (takie wnioski wynikają m.in. z​ wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, sygn. akt: I SA/Łd 336/22). Wykonawca nie ma żadnych uprawnień do kontroli realizacji obowiązku podatkowego przez podwykonawcę ani żadnych narzędzi umożliwiających mu wyegzekwowanie realizacji tego obowiązku przez podwykonawcę. Biorąc powyższe pod uwagę żądanie wykreślenia § 7 u​ st. 14 wzoru umowy ewentualnie wykreślenia z § 7 ust. 14 wzoru umowy obowiązku przejęcie przez wykonawcę pełnej odpowiedzialności za działania podwykonawców należy uznać z​ a nieuzasadnione. W zakresie zarzutu z pkt III ppkt 2 lit. c) odwołania: Jak już wyżej wskazywano, świadczenie usług telekomunikacyjnych na podstawie umowy będzie realizowane przez 24 miesiące o​ d dnia 1 września 2023 r. lub od dnia zawarcia umowy (w przypadku, gdy zostanie ona zawarta po 1 września 2023 r.). Wykonawca nie jest w stanie zagwarantować, że przez tak długi okres dostępne będą wszystkie zaoferowane przez niego modele telefonów w danych kategoriach. Wykonawca nie ma żadnego wpływu na decyzję producentów o wycofaniu danego modelu ze sprzedaży jak również nie ma żadnego wpływu na faktyczną dostępność danych modeli na rynku. Nie można wykluczyć, że pomimo dochowania obecnie przez wykonawcę należytej staranności przy doborze oferowanych modeli telefonów, któryś z nich nie będzie dostępny w momencie złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji. Biorąc pod uwagę, że jest to okoliczność nieżelazna od wykonawcy, która może w równym stopniu dotyczyć wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zasadnym jest twierdzenie, iż umowa powinna zawierać postanowienia umożliwiające zmianę jej postanowień w zakresie oferowanych modeli telefonów ​ szczególności w sytuacji wycofania danego modelu ze sprzedaży lub braku jego dostępności na rynku. w Zamawiający w dniu 16.06.2023 r. (na stronie internetowej prowadzonego postępowania, jak również przesłane wykonawcom za pośrednictwem elektronicznej platformy zakupowej eB2B) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca: Polkomtel Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 4, 02673 Warszawa, zwany dalej również „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. ​W zgłoszeniu do przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wskazano: Jest to drugie w tym roku postępowanie Zamawiającego na dostawę telefonów wraz ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych (postępowanie nr W ZP-262-07/2023). Wskutek rozlicznych wad dokumentacji przetargowej poprzednie postępowanie zakończyło się unieważnieniem ze względu na brak złożenia ofert (https://imgw.eb2b.com.pl/open-previewauction.html/386813/dostawa-telefonow-komorkowych-modemowkart-sim-i-swiadczenie-uslug-telefonii-komorkowej). Taka sytuacja jest niezwykle rzadka dla rynku usług telefonii komórkowej, gdyż najczęściej mamy do czynienia ze złożeniem trzech ofert przez największych ogólnopolskich operatorów, to jest przez Orange Polska S.A., T-Mobile Polska S.A. oraz Polkomtel Sp. z o.o. (operator sieci Plus). W toku poprzedniego postępowania między innymi wskazywano w ramach wniosków o wyjaśnienie SWZ m.in. n​ a konieczność ograniczenia liczby lokalizacji w których Wykonawca bezpłatnie poprawi zasięg (pytanie nr 7 z dnia 23 marca br.). Zamawiający pozostawił jednak dokumentację b​ ez zmian. Mamy do czynienia z postępowaniem, które w praktyce uniemożliwia złożenie oferty. Zamawiający zawarł w dokumentacji przetargowej szereg postanowień istotnie odbiegających od standardowych rozwiązań dla rynku telefonii komórkowej. Takie działanie świadczy co najmniej o braku uwzględnienia specyfiki tego rynku w trakcie przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia. Zarzut z pkt III ppkt 1 lit. a) odwołania (temat zasięgu): Przedmiotem udzielanego zamówienia jest świadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie telefonii komórkowej wraz z dostawą telefonów. W treści punktu D.1 Opisu przedmiotu zamówienia (strona 13) zamieszczono wymaganie, którego koszt realizacji musi być wkalkulowany w cenę opłaty abonamentowej dotyczące zapewnienia dostępu do sieci GSM na obszarze min. 90 % terenu Polski, w tym lokalizacjach Zamawiającego określonych w Załączniku nr 1 do OPZ. ​W przypadku, gdy w jakiejś lokalizacji poziom sygnału będzie za niski do realizacji połączeń głosowych bądź transmisji danych Wykonawca na własny koszt dokona niezbędnych instalacji w celu poprawienia poziomu sygnału. Wszelkie prace związane z poprawą sygnału muszą zostać wykonane w terminie 30 dni kalendarzowych od chwili pisemnego zgłoszenia problemów przez Zamawiającego. Zamawiający modyfikuje zatem rażąco zasady wykonywania typowej umowy w zakresie świadczenia usług telefonii komórkowej. Mamy d​ o czynienia z wymaganiem nieuwzględniającym specyfiki wykonywania usług telefonii komórkowej. Operatorzy telefonii komórkowej gwarantują z powodów uwarunkowań technicznych zasięg na około 95%-98% powierzchni kraju (na zewnątrz budynków), bez zapewnienia łączności w każdym miejscu. Publikowane mapy zasięgu mające jedynie szacunkowy charakter (http://www.plus.pl/mapa-zasiegu): Mapa ma jedynie charakter poglądowy - przedstawia orientacyjną dostępność usług na zewnątrz i wewnątrz budynków. Rzeczywista dostępność usług może różnić się od prezentowanej, m.in. ze względu n​ a specyfikę propagacji fal elektromagnetycznych, warunki terenowe w tym otoczenie i rodzaj zabudowy. Mapa nie stanowi części umowy i nie może być podstawą do ewentualnych roszczeń reklamacyjnych. Operatorzy jednoznacznie zastrzegają, iż ze względów takich jak m.in. ukształtowanie terenu, rodzaj zabudowy czy bezpośrednie otoczenie, prezentowany zasięg lub moc sygnału mogą być inne niż na publicznie dostępnej mapie (https://www.orange.pl/view/mapazasiegu ). Przedsiębiorstwa telekomunikacyjne zastrzegają także, iż mapy zasięgu nie są częścią umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych i nie mogą być podstawą ewentualnych reklamacji (http://www.t-mobile.pl/pl/dlaciebie/obsluga-klienta/informacje-i-pomoc/zasieg. Podobnie ). Należy przy tym podkreślić, że pojęcie zasięgu odnosi się zarówno do sieci przewodowych, jak i sieci radiowych. Jednocześnie rozumienie tego pojęcia może różnić się w zależności o​ d kontekstu, w jakim zostało użyte. W literaturze wskazuje się, że w odniesieniu do sieci radiowych, względnie stacji radiowych, można mówić o zasięgu w dwóch ujęciach (koniecznym jest zatem każdorazowo doprecyzowanie, o jakim zasięgu jest mowa ​ warunkach przetargowych). Pierwsze ujęcie to zasięg chwilowy (zasięg w danej chwili) rozumiany jako istnienie w prawidłowej łączności pomiędzy danym punktem a stacją bazową. ​W drugim ujęciu można mówić o ogólnym pojęciu zasięgu rozumianym jako możliwość uzyskania łączności ze stacją w danym punkcie z określonym prawdopodobieństwem ​ dowolnej chwili roku, przy uwzględnieniu statystyk zjawisk propagacyjnych w i​ interferencyjnych (D. Więcek, Metody wyznaczania zasięgów w warunkach zakłóceń interferencyjnych, Przegląd telekomunikacyjny nr 1/2008, s. 11). W oparciu o powyższe rozumienie zasięgu, dostawcy usług tacy jak Polkomtel, TMobile, czy Orange opracowują swoje mapy zasięgu. Tego rodzaju mapy ogólnego zasięgu są określane z wykorzystaniem do tego celu narzędzi planowania pozwalających przewidywać siłę sygnału w różnych obszarach. Podobnie jak w przypadku każdego narzędzia do planowania, prognozy te są obarczone marginesem błędu i niekoniecznie muszą uwzględniać wszystkie czynniki, które mogą wpływać na jakość połączenia głosowego w telefonie komórkowym lub sesję transmisji danych w danej chwili. Zasięg poszczególnych ruchomych publicznych sieci telekomunikacyjnych na danym obszarze może się różnić w zależności od sieci, a w ramach poszczególnych sieci – w zależności od lokalizacji i pory dnia. Na zasięg sieci ruchomej może wpływać wiele czynników. Przykładowo niska jakość sygnału może być skutkiem warunków pogodowych (deszcz, opady śniegu), „zacienienie sygnału” przez budynki, liczbę osób korzystających z sieci na określonym obszarze lub działanie określonego urządzenia końcowego (np. ograniczenie zakresów częstotliwości, które odbiera dany modem). Wszystkie te elementy wpływają na warunki propagacji w danej lokalizacji w danym momencie czasu, a​ tym samym wpływają na zdefiniowany powyżej zasięg chwilowy, którego wartość może różnić się od wartości zasięgu ogólnego wyznaczonego w oparciu o narzędzia planowania sieci. Jednocześnie część tych czynników wpływających na zasięg w danej chwili pozostaje poza kontrolą operatorów sieci (na przykład warunki pogodowe lub urządzenie stosowane przez użytkownika końcowego). Istotne różnice dla jakości usług mogą występować także d​ la tej samej lokalizacji w zależności od tego, czy pomiar wykonywany jest w budynku, c​ zy poza budynkiem (grubość ścian, a także materiał z którego zostały one wykonane ma istotny wpływ na propagację fal radiowych, a czynnik ten jest w całości poza kontrolą dostawcy usług). Warto podkreślić, iż część lokalizacji to mogą być starsze budynki lub też lokalizacje oddalone od skupisk ludności o znacząco utrudnionej (i kosztownej) możliwości zapewnienia zasięgu. Na możliwość realizacji zasięgu w określonych lokalizacjach wpływ mają również uwarunkowania prawne, które ograniczają możliwość budowy stacji bazowych. Nie oznacza to jednak, że parametry usługi realizowane przez operatora telekomunikacyjnego nie spełniają wymogów określonych w prawie telekomunikacyjnym. Umowa o świadczenie usług telefonii komórkowej nie jest umową o dostarczenie usług telekomunikacyjnych do danego punktu odbioru – tak jak ma to miejsce w przypadku użytkowania telefonu stacjonarnego. Tym samym występowanie miejsc o słabszym zasięgu lub miejsc, w których brak jest zasięgu nie świadczy o nieprawidłowym wykonaniu usługi telefonii mobilnej. Mowa tu o telefonii, dla której sygnał jest emitowany za pomocą fal radiowych. Specyfiką tej techniki jest mobilność – nie zaś stałe parametry sygnału. Trudności w nawiązywaniu połączeń w danym miejscu nie wykluczają możliwości wykonywania połączeń z miejsc, których charakterystyka nie zakłóca propagacji fal radiowych. Zwracamy uwagę na to, iż jakość odbieranego sygnału zależy nie tylko o​ d obecności stacji bazowych i ich parametrów technicznych, lecz również od ukształtowania terenu na danym obszarze, od ilości budynków, od materiału, z jakiego są zbudowane, gęstości sieci nadajników i ich technologii, jak i od takich okoliczności, które są poza wpływem operatora np. gęstość zaludnienia czy nawet rodzaj smartfona, modemu, z którego korzysta użytkownik. Czasami sieć może być też chwilowo przeciążona z powodu nadzwyczajnych, niesprzedawalnych okoliczności. Karta SIM umożliwia mobilne korzystanie z usług świadczonych przez Polkomtel tj. bez ograniczeń lokalizacyjnych (wszędzie tam, gdzie sieć Plus jest obecna w ramach pokrycia terenu swoim zasięgiem). Urządzenie telekomunikacyjne, jakim jest telefon/modem/router może być wykorzystywane w wielu lokalizacjach, co umożliwia wykorzystywanie wielu stacji bazowych. Należy zauważyć, iż różnice w zakresie dostępności i jakości usług świadczonych w sieciach stacjonarnych i ruchomych są dostrzegane także przez prawodawcę, który zwalnia operatorów sieci ruchomych od obowiązku podawania dokładnych danych jakościowych dla usług dostępu do Internetu, nakładając wyłącznie obowiązek podania danych szacunkowych. Jak bowiem jasno wynika z art. 4 ust. 1 lit. d Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2120 z dnia 25 listopada 2​ 015 r. ustanawiające środki dotyczące dostępu do otwartego internetu i dotyczące opłat detalicznych za regulowane usługi łączności wewnątrzunijnej oraz zmieniające dyrektywę 2002/22/W E, a także rozporządzenie (UE) nr 531/2012 (Dz. U. UE. L. z 2015 r. Nr 310, str. 1 z późn. zm.) dostawcy usług dostępu do internetu zapewniają, aby każda umowa, która obejmuje usługę dostępu do internetu, zawierała jasne i zrozumiałe wyjaśnienie dotyczące minimalnych, zwykle dostępnych, maksymalnych i deklarowanych prędkości pobierania i​ wysyłania danych w ramach usług dostępu do internetu w przypadku sieci stacjonarnych lub dotyczące szacunkowych maksymalnych i deklarowanych prędkości pobierania i wysyłania danych w ramach usług dostępu do internetu w przypadku sieci ruchomych. Z przytoczonego postanowienia rozporządzenia PE i Rady jasno wynika więc, że dla sieci radiowych informacje dotyczące prędkości pobierania i wysłania danych mogą mieć jedynie charakter szacunkowy i​ uzależnione są od szeregu czynników, z których istotna część, jak już była o tym mowa, pozostaje poza kontrolą dostawcy usług. Wymaganie by zasięg był gwarantowany n​ a określonym obszarze nie tylko byłoby sprzeczne z właściwością usług telefonii komórkowej, ale i oznaczałoby konieczność przeprowadzenia inwestycji znacząco podnoszących wartość udzielanego zamówienia. Warto podkreślić, iż koszt jednej inwestycji w poprawienie zasięgu (jednej lokalizacji) może wynosić od kilkudziesięciu do kilkuset tysięcy złotych. Co istotne, nawet po takiej inwestycji, dane dotyczące zasięgu w danej chwili nie mogą mieć charakteru gwarancyjnego w jakiejkolwiek sieci radiowej. Z oczywistych względów koszt poprawy zasięgu nie może być doliczany do ceny oferty po zawarciu umowy, musi być uwzględniony przez wykonawcę na etapie składania oferty. Tym samym ustalenie, iż w określonym budynku użytkowanym przez Zamawiającego poziom sygnału nie będzie umożliwiał stałego i​ nieprzerwanego dostępu – musi nastąpić na etapie składania ofert, a nie po zawarciu umowy. Przeprowadzenie inwestycji wymaga uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia szeregu okoliczności: Wykonawcy w takim przypadku powinni mieć zachowaną możliwość weryfikacji stanu infrastruktury poprzez dokonanie wizji lokalnych (dokonanie pomiarów) (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1597/20, KIO 1607/20, ​ IO 1623/20). Przy czym należy przypomnieć, iż (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia K 2​ 6 stycznia 2016 r. sygn. KIO 38/16): Przeprowadzenie wizji lokalnych to prawo wykonawcy, (…). To przede wszystkim opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego ​ SIW Z stanowi podstawę do przygotowania oferty. Wizja lokalna nie może bowiem zastępować opisu przedmiotu w zamówienia dokonywanego przez Zamawiającego zgodnie z​ dyspozycją art. 29 ust. 1 ustawy Pzp; niezbędna jest szczegółowa informacja na temat lokalizacji w których będzie wykonywana usługa telekomunikacyjna (specyfikacje techniczne budynków, informacja na temat uwarunkowań takich jak przykładowo ochrona konserwatorska, warunki stawiane przez zarządcę nieruchomości, informacje n​ a temat zasad rozliczania kosztów energii, kosztów udostępnienia pomieszczeń w których zostaną umieszczone niezbędne urządzenia wzmacniające sygnał etc.); wykonawcy muszą mieć zapewniony także czas na wybudowanie takiej infrastruktury przed terminem rozpoczęcia wykonywania świadczeń (po zawarciu umowy). W jednym z postępowań na usługi telekomunikacyjne Izba zauważyła (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 sierpnia 2​ 020 r. sygn. akt: KIO 1597/20, KIO 1607/20, KIO 1623/20): Na zamawiającym ciąży obowiązek prawidłowego, adekwatnego i przede wszystkim realnego ukształtowania warunków przetargu, aby nie ograniczać uczciwej konkurencji. Zamawiający nie wykazał, ż​ e okoliczności wynikające z dokumentacji przetargu, na które wskazywali odwołujący, zostały przez niego właściwe zbadane i dają podstawę do przyjęcia terminu ustalonego w SIW Z. Odwołujący, wskazując na konieczność dostosowania, czy wybudowania infrastruktury telekomunikacyjnej spełniającej wymagania SIW Z, co wiąże się z koniecznością spełnienia wymagań prawnych i wykonania prac budowlanych, w zależności od warunków technicznych istniejącej infrastruktury (…). Zamawiający natomiast nie wykazał, że wziął te wszystkie okoliczności pod uwagę i wyznaczony przez niego termin realizacji zamówienia jest terminem realnym w stosunku do postawionych warunków przetargu. Należy dodać, iż Zamawiający nie przewidział nawet możliwości przeprowadzenia wizji lokalnej na terenie siedzib Zamawiającego. Zamawiający nie przewidział możliwości dokonania pomiarów. Mamy d​ o czynienia z rażącym uprzywilejowaniem obecnego usługodawcy Zamawiającego, który posiada wiedzę na temat warunków technicznych wykonywania zamówienia. Reasumując, Zamawiający prowadzi pozornie konkurencyjny przetarg, gdy z góry wiadomo który wykonawca może złożyć zwycięską ofertę. Warto także podkreślić, że przeprowadzenie wizji lokalnej w ponad 80 lokalizacjach wraz z dokonaniem pomiarów oraz zleceniem przygotowania dokumentacji technicznej poprawiającej zasięg (pozwalającej na oszacowanie kosztów wykonania zamówienia) wymaga zapewnienia co najmniej kilku miesięcy. Obecne brzmienie OPZ nie uwzględnia zatem podstawowych zasad wykonywania usług telekomunikacyjnych. Problematyka ustanowienia wymagań dotyczących zasięgu wykraczającego poza warunki określone w publicznie dostępnych mapach była przedmiotem wielu uwzględnianych zarzutów podnoszonych w postępowaniach toczonych przed Krajową Izbą Odwoławczą. Przykładowo zarzut taki został uwzględniony w postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Sejmu (https://orka.sejm.gov.pl/profil_nab_2021.nsf/Ogloszenie.xsp?id=42D469DD5DD92DDCC12586E2002A1C56), w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji ​ Krakowie (sprawa o sygnaturze akt KIO 2354/21), a także przez Miasto Poznań (sprawa w o​ sygnaturze akt KIO 1706/22). Zwrócił także uwagę na postępowanie o sygn. akt KIO 1276/23 w którym od powyższego wymagania odstąpiła Grupa Kapitałowa PGE. Zamawiający z​ e względu na przywołane powyżej okoliczności rezygnowali – na etapie postępowania przetargowego – z domagania się oferowania zasięgu na innych zasadach niż zasady właściwe dla rynku telefonii komórkowej. Przystępujący zwrócił także uwagę na praktykę rynku zamówień publicznych. W prowadzonym w 2023 roku dwóch największych postępowaniach o​ udzielenie zamówienia na usługi telefonii komórkowej (tzw. zamawiający centralni), n​ ie ustanowiono wymagań wykraczających poza wskazane zasady wykonywania usług: postępowanie prowadzone przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej – Centralny Zamawiający (KPRM) na świadczenie usług telefonii ruchomej wraz z​ dostawą telefonów komórkowych, modemów i kart SIM (nr 2023/02) (). Zamówienie jest udzielane na rzecz 135 centralnych i terenowych jednostek administracji państwowej. Zgodnie z treścią dokumentacji przetargowej (§ 2 ust. 6 i 7 wzorca umowy) Wykonawca zagwarantuje obejmowanie zasięgiem oferowanej sieci telefonii ruchomej GSM lub LTE minimum 95% terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wykonawca zapewni dostępność sieci użytkownikom Jednostek, będących abonentami sieci Wykonawcy, zgodnie z aktualnie publikowanymi mapami zasięgu na stronach internetowych Wykonawcy, na poziomie umożliwiającym realizację transmisji głosowej i danych; postępowanie prowadzone przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa (Centralny Zamawiający) na świadczenie usług telefonii komórkowej n​ a rzecz sądów powszechnych (nr W ZP-421-3/2023) (). Zamówienie jest udzielane na rzecz ponad 370 sądów powszechnych. Zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia wykonawca gwarantuje obejmowanie zasięgiem oferowanej sieci telefonii komórkowej GSM minimum 95% terytorium RP (2.4 OPZ). W treści § 2 ust. 7 pkt 1 wzorca umowy dodano: przypadku braku pokrycia zasięgu sieci komórkowej Wykonawcy ​ pomieszczeniach biurowych wszystkich lokalizacji jednostek sądownictwa wskazanych w ​ Załączniku nr 6 do Umowy, przejawiającego się brakiem możliwości nawiązania połączeń lub zrywaniem już w nawiązanych, Wykonawca zobowiązany jest w ciągu 40 dni kalendarzowych od daty zgłoszenia przez jednostki sądownictwa, drogą elektroniczną tego faktu Wykonawcy, dokonać pomiarów i przedstawić jednostce sądownictwa propozycję działań zaradczych oraz wycenę rozwiązania poprawiającego zasięg wraz z uzasadnieniem albo obiektywną analizę uzasadniającą brak przedstawienia propozycji działań zaradczych. Niedopełnienie powyższego obowiązku skutkować będzie naliczeniem kary umownej, określonej w § 6 ust. 9 Umowy. Skorzystanie przez jednostkę sądownictwa z zaproponowanego przez Wykonawcę działania zaradczego, realizowane będzie przez jednostkę poza Umową co oznacza, ż​ e poniesione przez jednostkę sądownictwa koszty nie wliczają się w realizację Umowy. Biorąc pod uwagę powyższe, w naszej ocenie opis przedmiotu zamówienia narusza art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Brak jest możliwości oszacowania kosztów wykonywania zamówienia. Tym samym zarówno zarzut, jak i żądanie Odwołującego zasługują na uwzględnienie. Opisane przez Odwołującego rozwiązanie polegające na odrębnym zleceniu wykonania poprawienia zasięgu zostało – jak wskazywaliśmy powyżej – zawarte przykładowo w dokumentacji przetargu prowadzonego przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa. Ewentualne pozostawienie kwestionowanego postanowienia w OPZ wymagałoby w ocenie Przystępującego wydłużenia terminu składania ofert wraz z uzupełnieniem dokumentacji przetargowej o następujące informacje: przekazanie kopii dokumentacji technicznej budynków; wyznaczenie terminów wizji lokalnej w lokalizacjach wskazanych w OPZ; przekazanie informacji na temat zasad posadowienia dodatkowej infrastruktury na terenie budynków (ograniczenia związane z ochroną konserwatorską, dane administratorów budynków); przekazanie informacji na temat zasad rozliczania kosztów energii w przypadku instalacji urządzeń; przekazanie informacji na temat powierzchni jaka zostanie udostępniona na instalację dodatkowych urządzeń, w tym zasad rozliczania dostępu (czy najem pomieszczeń ma charakter odpłatny); przekazanie informacji na temat problemów z zasięgiem występujących we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach. ​Zarzut z pkt III ppkt 1 lit. d) odwołania (temat terminu dostaw kart SIM): W treści punktu VI. C (strona 13 OZP) Zamawiający wymaga by Wykonawca dostarczył karty SIM najpóźniej n​ a 10 dni roboczych (od poniedziałku do piątku, z wyłączeniem dni ustawowo wolnych o​ d pracy) przed datą rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych na adresy wskazane przez Zamawiającego. Świadczenie usług telekomunikacyjnych realizowane będzie w okresie 24 miesięcy, licząc: a) od dnia 1 września 2023 r., w przypadku zawarcia umowy przed 1 września 2023 r.; b) od dnia zawarcia umowy, w przypadku zawarcia umowy po 1​ września 2023 r. do chwili wyczerpania maksymalnego łącznego wynagrodzenia Wykonawcy, w zależności od tego, co nastąpi wcześniej. Przy czym w punkcie V.C ppkt 4 i 5 OPZ dodano, iż Zamawiający przekaże Wykonawcy wykaz numerów telefonicznych (usługa głosowa) podlegających przeniesieniu do sieci Wykonawcy w terminie 14 dni przed uruchomieniem usług oraz że Zamawiający przekaże wykonawcy, w terminie 14 dni przed uruchomieniem usług, pisemną informację o liczbie kart SIM DATA, które powinny być dostarczone Zamawiającemu. Jak słusznie zauważył Odwołujący, w przypadku rozpoczęcia świadczenia od dnia 1 września 2023 roku, wskazane powyżej terminy 14 dni kalendarzowych oraz 10 dni roboczych wypadają 28 sierpnia br. Zatem tylko obecny usługodawca Zamawiającego może złożyć ofertę (żaden inny wykonawca nie ma możliwości przeniesienia numerów oraz dostaw kart SIM w tym samym dniu). Bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na konieczność określenia przez Zamawiającego liczonego w dniach, czy tygodniach (w zależności od przedmiotu zamówienia) terminu na wykonanie świadczenia po zawarciu umowy. Przykładowo Izba w wyroku z dnia 1 sierpnia 2013 roku, sygn. akt KIO 1869/13, zauważyła: świadczenie usługi rozpoczyna się z dniem 1 marca 2014 r. Pomimo szeregu działań, które wykonawca zmuszony jest podjąć przed rozpoczęciem świadczenia właściwej usługi Zamawiający w żaden sposób nie określił minimalnego nawet czasu, ​ którym wykonawca będzie w stanie w sposób należyty przygotować się do świadczenia tej usługi (…) wykonawcy w ubiegający się o zamówienie publiczne nie mają pewności, kiedy będą mogli rozpocząć przygotowania do świadczenia usługi, a co najistotniejsze, nie mają pewności, ile będą mieli czasu na podjęcie tych przygotowawczych czynności. Nie mogą zatem wycenić tych prac i związanego z nimi ryzyka, w szczególności także uzależnienia o​ d powyższego kar umownych przewidzianych przez Zamawiającego. Podobnie Izba ​ kolejnym wyroku dotyczącym usług telekomunikacyjnych (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2008 r. w sygn. akt 707/08): „Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, ż​ e wskazanie na etapie postępowania przetargowego, konkretnej daty rozpoczęcia usługi nie daje pewności, że przed tym terminem zostanie dokonany wybór oferty i zawarta umowa z​ wykonawcą, umożliwiająca rozpoczęcie usługi w wymienionej dacie. W szczególności wymienione postanowienie wymaga zmian, gdy Zamawiający wyłącznie od swojej arbitralnej decyzji uzależnił przedłużenie terminu na rozpoczęcie świadczenia usługi, a zwłoka zgodnie z​ postanowieniami wzoru umowy powoduje obowiązek zapłaty kar umownych. Z tych względów skład orzekający Izby nakazał dokonanie modyfikacji”. Warto podkreślić, iż zgodnie z treścią art. 436 pkt 1 ustawy Pzp termin wykonania świadczeń powinien być liczony w dniach lub tygodniach od podpisania umowy. Zamawiający nie może przenosić skutków przedłużającego się postępowania na wykonawców. Obowiązkiem zamawiającego jest działanie z należytą starannością, która w odniesieniu do zabezpieczenia zaspokajania potrzeb zamawiającego od oznaczonego terminu powinna się przejawiać w odpowiednio wczesnym wszczęciu postępowania z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mogących ​ tym postępowaniu wystąpić (Opinia Prezesa UZP przywołana w wyroku WSZ z dnia w 1​ 7 grudnia 2013 r., sygn. akt V SA/Wa 2406/13). Biorąc pod uwagę powyższe, wszelkie terminy wykonania świadczeń powinny odnosić się do daty zawarcia umowy, nie zaś do wskazywanej przez Zamawiającego daty kalendarzowej. Reasumując, w ocenie Przystępującego, uzasadnione jest żądanie zawarte w odwołaniu zmiany części III lit. C pkt 4 i 5 OPZ poprzez wskazanie, że terminy przewidziane w tych postanowieniach na przekazanie określonych informacji wykonawcy przez Zamawiającego stanowią terminy liczone w dniach roboczych, a nie w dniach kalendarzowych. W dniu 23.06.2023 r. (wpływ na adres skrzynki poczty elektronicznej UZP) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości #x200ei zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, o ile takie powstaną, według norm przepisanych. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał: Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej - Państwowy Instytut Badawczy, zwany dalej „Zamawiającym” lub „IMGW-PIB”, w ramach swojej działalności realizuje zadania i cele publiczne o strategicznym znaczeniu dla bezpieczeństwa #x200ei funkcjonowania Państwa. Zadania te dotyczą m.in. monitoringu i zapobiegania skutkom zjawisk i wydarzeń mogących stwarzać zagrożenie publiczne, w tym zapobiegania skutkom katastrof naturalnych lub technicznych, noszących znamiona klęski żywiołowej. Sfery zadań publicznych określa ustawa z dnia 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych (Dz. U. #x200ez 2022 r. poz. 498, z późn. zm.) oraz ustawa z dnia 20 lipca 2017 r. - Prawo Wodne (Dz.U. #x200ez 2022 r. poz. 2625, z późn. zm.), wyznaczając zakres działania, obowiązki, zadania oraz rolę w systemie realizacji i zaspokajania potrzeb publicznych. Są to zarówno konkretne potrzeby publiczne, jak też działania w celu zaspokojenia codziennej działalności i bieżącego funkcjonowania Zamawiającego. W szczególności należy wskazać, iż zgodnie z art. 370 ustawy Prawo wodne IMGW-PIB pełni państwową służbę hydrologiczno-meteorologiczną, która wykonuje zadania państwa w zakresie osłony hydrologicznej i meteorologicznej społeczeństwa, środowiska, dziedzictwa kulturowego, gospodarki i rozpoznawania zagrożeń niebezpiecznymi zjawiskami zachodzącymi w atmosferze lub hydrosferze, a także na potrzeby rozpoznania i kształtowania oraz ochrony zasobów wodnych kraju, a także państwową służbę do spraw bezpieczeństwa budowli piętrzących, która wykonuje zadania państwa w zakresie nadzoru nad stanem technicznym i stanem bezpieczeństwa budowli piętrzących. Celem statutowym działania Instytutu jest zaspokajanie potrzeb poprzez opracowywanie prognoz #x200ei ekspertyz dla społeczeństwa, gospodarki i obronności Państwa w zakresie jego działania. Cel ten Instytut realizuje przez prowadzenie prac badawczych, rozwojowych, wdrożeniowych oraz przez utrzymanie sieci obserwacyjno-pomiarowej, a także prowadzenie obserwacji #x200ei pomiarów. Do głównych zadań IMGW-PIB należą w szczególności: wykonywanie systematycznych pomiarów i obserwacji hydrologicznych oraz meteorologicznych pomocy podstawowych sieci stacji i posterunków oraz specjalnych sieci pomiarowo-obserwacyjnych; gromadzenie,przetwarzanie, archiwizowanie i udostępnianie informacji hydrologicznych ​ oraz meteorologicznych, a także wykonywanie bieżących analiz i ocen sytuacji hydrologicznej oraz meteorologicznej, opracowywanie ocen stanu technicznego i bezpieczeństwa budowli piętrzących dla potrzeb ochrony ludności i mienia przed klęskami żywiołowymi i katastrofami budowlanymi, opracowywanie i przekazywanie prognoz meteorologicznych ​ oraz hydrologicznych dla osłony ludności oraz gospodarki narodowej (w szczególności ​ dla potrzeb lotnictwa cywilnego) i obronności Państwa - wraz z prognozowaniem jakości zasobów wodnych i zanieczyszczeń atmosfery, opracowywanie i przekazywanie organom administracji publicznej ostrzeżeń przed niebezpiecznymi zjawiskami zachodzącymi ​ w atmosferze i hydrosferze. Zadania te IMGW-PIB realizuje za pomocą nowoczesnych narzędzi i metod, między innymi za pomocą systemów komunikacyjnych, w tym usług telefonii komórkowej, która pozwala połączyć wszystkie obiekty i placówki Instytutu, umożliwiając komunikację zarządczą i wymianę niezbędnych danych dla systemów biznesowych. Powyższe zadania Zamawiającego, wynikające wprost z ustawy, determinują zakres i sposób sformułowania opisu przedmiotu zamówienia oraz postanowień wzoru umowy, tak by Zamawiający miał możliwość sprawnej realizacji tych zadań. Usługi objęte zamówieniem nie służą bynajmniej komunikacji w celach towarzyskich czy przeglądaniu wiadomości bądź mediów społecznościowych. Sprawna komunikacja pracowników Zamawiającego, ​ w szczególności w zakresie codziennego przekazywania danych obserwacyjno-pomiarowych jest niezbędna w celu zapewnienia bezpieczeństwa Państwa i jego obywateli, funkcjonowania lotnictwa cywilnego i wojskowego, przeciwdziałania klęskom żywiołowym czy planowego prowadzenia działalności rolniczej. Wszystkie systemy komunikacji użytkowane w IMGW-PIB, a głównie usługi telefonii komórkowej służą do uzupełniania i wspierania kluczowego ​ dla działalności IMGW-PIB systemu wymiany i przesyłania danych niezbędnych ​ do wykonywania prognozowania hydrologicznego i meteorologicznego. Jedynie należy zasygnalizować, że np. mobilna transmisja danych umożliwia zarządzanie i przesyłanie danych z wyspecjalizowanych systemów pomiarowych, a funkcja mobilnej usług telefonii komórkowej wykorzystywana jest w wykonywaniu zadań służbowych w terenie przez ekipy serwisowe i techniczne. Przesyłane dane w tym systemie są również podstawą do wydawania ostrzeżeń i powiadamiania z wyprzedzeniem o występujących zagrożeniach pogodowych kierowanych do służb kryzysowych i ogółu społeczeństwa - telefonia komórkowa niezbędna jest w szczególności w realizacji zadań związanych z przekazywaniem organom administracji publicznej (w tym Rządowemu Centrum Bezpieczeństwa) ostrzeżeń przed niebezpiecznymi zjawiskami zachodzącymi w atmosferze i hydrosferze. W dobie występowania niebezpiecznych zjawisk pogodowych, występujących na skutek dramatycznego ocieplenia klimatu, wydawane przez IMGW-PIB ostrzeżenia umożliwiają przeciwdziałanie negatywnym skutkom przewidywanych zjawisk, tj. burz, nawałnic, gradobicia, powodzi - co pozwala ​ na działania profilaktyczne służb państwowych, samorządowych i ograniczenie strat materialnych w gospodarce, oraz ratowanie zdrowia i życia ludzkiego. Na tym tle za całkowicie nieuzasadnione należy uznać zarzuty zmierzające do wykazania jakoby wymagania Zamawiającego odnośnie poziomu sygnału oraz wykonania prac związanych z jego poprawą były nadmierne. Zauważyć należy, że każdy z Odwołujących na swych stronach deklaruje pokrycie zasięgiem 100% powierzchni kraju: https://www.t-mobile.pl/c/mapa-zasiegu https://www.play.pl/nowy/pomoc/zasieg/mapa-zasiegu https://www.plus.pl/mapa-zasiegu. Deklaracje te stoją w jawnej sprzeczności ze stanowiskami przytoczonymi w złożonych odwołaniach, co dziwi tym bardziej, że informacje zawarte na stronach Odwołujących stanowią podstawę do wyborów dokonywanych przez szerokie grono odbiorców usług telekomunikacyjnych, w tym konsumentów. Dalej Zamawiający wskazał, że dwóch spośród trzech odwołujących świadczyło w przeszłości usługi telekomunikacyjne na rzecz Zamawiającego, a tym samym ma doskonale rozpoznane jego potrzeby zarówno w zakresie jakości sygnału jak i lokalizacji świadczenia usług. Co więcej - jeden z odwołujących świadczy na rzecz Zamawiającego te usługi w dalszym ciągu w zakresie komunikacji za pośrednictwem sieci WAN (utrzymuje w pracy operacyjnej sieć WAN dla IMGW-PIB), która w wielu przypadkach jest realizowana na tej samej infrastrukturze sieci komórkowej i w tych samych lokalizacjach. Przede wszystkim wskazał, że w razie wystąpienia problemów z sygnałem ​ którejkolwiek z lokalizacji Zamawiającego, Odwołujący na czas wykonania prac niezbędnych do jego przywrócenia w bądź wzmocnienia, mają możliwość łatwego poprawienia jakości sygnału przy pomocy mobilnych stacji bazowych bądź po prostu wzmacniaczy/repeaterów sygnału, których koszt jest na tyle niewielki, że rozwiązanie to jest wykorzystywane nawet ​ gospodarstwach domowych. Wzmacniacz sygnału nie jest urządzeniem skomplikowanym technicznie, składającym w się z 2 anten i wzmacniacza, a każdy z operatorów komórkowych posiada takie urządzenia do zastosowania lokalnie w swojej sieci. Każde rozwiązanie operatorskie dotyczące poprawy sygnału będzie rozwiązaniem ogólnodostępnym, d​ la wszystkich użytkowników telefonów komórkowych w danej lokalizacji. Tym samym zastosowane rozwiązanie techniczne nie tylko umożliwi wykonywanie zadań pracownikom IMGW-PIB, ale dodatkowo umożliwi wszystkim pozostałym użytkownikom sieci komórkowych tego operatora na komfortowe korzystanie z jego usług - co bez użycia wzmacniacza n​ ie byłoby możliwe. W następstwie tych działań operator uzyskuje dodatkowo podniesienie jakości i dostępności swojej sieci dla wszystkich użytkowników w danej lokalizacji. Zdziwienie Zamawiającego budzą również wywody Odwołujących zmierzające do wykazania jakoby Zamawiający wymagał zapewnienia sygnału w każdych warunkach, w tym budynkach zbrojonych, w podziemiach etc. Stanowi to rozszerzającą wykładnię warunków zamówienia jak i wzorca umowy bowiem warunek tego rodzaju nie został w tych dokumentach zawarty. Oczywistym jest że jeżeli ktoś będzie chciał korzystać z telefonii komórkowej w skrajnych warunkach np. w trakcie 45 stopniowych upałów, podczas burzy z piorunami bądź np. w klatce Faradaya, może to okazać się niemożliwe nawet w bezpośrednim sąsiedztwie stacji bazowej. Jednak takie szczególne warunki świadczenia usługi objętej zamówieniem stanowić muszą zawsze twardy warunek umowny i o ile nie zostały dodane w opisie zamówienia bądź ​ e wzorcu umownym, Zamawiający nie może ich egzekwować od Wykonawcy. w ​W przedmiotowym zamówieniu Wykonawca ma obowiązek zapewnić jakość sygnału niezbędną do wykonywania połączeń telefonicznych i transmisji danych w normalnych warunkach, na zewnątrz oraz w budynkach o standardowych parametrach (a nie takich które mają ponadstandardową zdolność tłumienia sygnału komórkowego). W tym zakresie należy odesłać wprost do art. 471 k.c., które wprost wskazują że strona umowy nie odpowiada z​ a niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jeżeli jest ono następstwem okoliczności, za które strona odpowiedzialności nie ponosi. Z kolei zgodnie z art. 355 k.c. strona umowy obowiązana jest do zachowania staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Tym samym oczywistym jest że zarzuty Odwołujących w powyższym zakresie zostały sformułowane w całkowitym oderwaniu od faktycznych zapisów opisu przedmiotu zamówienia jak i wzorca umowy jak i bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. W świetle przytoczonych okoliczności za całkowicie niedorzeczne należy uznać również stwierdzenie jakoby kara umowna przewidziana za nie zapewnienie właściwego poziomu sygnału była nadmierna. Jak wskazano powyżej, odwołujący (deklarujący na swych stronach W W W pełne pokrycie zasięgiem powierzchni kraju) mają możliwość łatwego i taniego poprawienia jakości sygnału na czas prowadzenia prac związanych z jego trwałą poprawą. Zamawiający zaś z uwagi na zadania ustawowe, które realizuje w oparciu o przepisy rangi ustawowej nie może sobie pozwolić na żadne kompromisy w zakresie jakości sygnału. Wskazać wreszcie należy, że kara jest naliczana za zwłokę, ​a zatem potencjalny Wykonawca nie będzie odpowiadał za opóźnienie wykonania prac z​ przyczyn go nie dotyczących a wyłącznie własne zaniechanie bądź niedbalstwo. Jednocześnie wysokość kary umownej należy uznać za niewygórowaną w zestawieniu z​ wartością zamówienia oraz istotnością celów i zadań Zamawiającego, których realizację kara ma zabezpieczać. Z przytoczonych względów Zamawiający pozostaje na stanowisku, ż​ e wykreślenie bądź obniżenie kary umownej nie znajduje uzasadnienia. Dla uniknięcia wątpliwości Zamawiający już w ramach niniejszego pisma wskazuje lokalizacje w których konieczne będzie zapewnienie odpowiedniej jakości sygnału na potrzeby realizacji umowy objętej zamówieniem: Lp.Miejscowość: Typ lokalizacji: Ulica: 1Warszawa Warszawa Podleśna 61 2Kraków Kraków Piotra Borowego 14 3Gdynia Gdynia Waszyngtona 42 4Wrocław Wrocław Parkowa 28 5Poznań Poznań Dąbrowskiego 174/176 6Katowice Katowice Bratków 10 7Białystok Białystok Ciołkowskiego 2/3 8Legionowo Legionowo Zegrzyńska 38 9Warszawa Warszawa Okęcie (PAŻP) Wieżowa 8 10Zakopane Zakopane (Ośr. Szkol. PSHM) Sienkiewicza 26C 11Katowice OTZK Kossutha 6 12Szczecin BPM Przestrzenna 10 13Słupsk DSPO Młyńska 1A 14Hel SHM Leśna 13 15Balice LSM Balice k. Krakowa 16Goleniów LSM Goleniów - Lotnisko 17Poznań LSM Bukowska 285 (Lotnisko Ławica) 18Łódź LSM Gen. Maczka 35 (Lotnisko Lublinek) 19Ożarowice LSM Cywilny Port Lotniczy Pyrzowice 20Gdańsk LSM Szybowcowa 31B (Lotnisko Rębiechowo) 21Trzebownisko LSM Jasionka - Lotnisko 22Wrocław LSM Skarżyńskiego 36 (lotnisko Starachowice) 23Babimost LSM Zielona Góra- Babimost(lotnisko cywilne) 24Świdnik LSM Jana III Sobieskiego 1 25Nowy Dwór Mazowiecki LSM Gen. W. Thommee 1a 26Pastewnik RAD góra Poręba - radar meteorologiczny 50°52'58'', 16°02'22,9'' 27Brzuchania RAD działka nr 63 - radar meteorologiczny 50°23'38,13'', 20°04'04,74'' 28Gdańsk RAD Część działki numer 2/1 obręb Bysewo - radar meteorologiczny 54°23'03,17'', 18°27'23,00'' 29Poznań RAD działka nr ewid. 6 AL../9 w Wysogotowie - radar meteorologiczny 52°24'47,94'', 16°47'49,34'' 30Ramża RAD Wzgórze Ramża - radar meteorologiczny 50°09'04,59'', 18°43'29,86'' 31Rzeszów RAD Część działki numer 1867/52, miejscowość Jasionka - radar meteorologiczny 50°06'49,79'', 22°02'12,09'' 32Świdwin RAD część działki nr 3/145 obręb 001 - radar meteorologiczny 53°47'40,25'', 15°50'16,97'' 33Góra Św. Anny (w budowie)RAD na działce nr 45/1 (wydzielona z działki 45), obręb Żyrowa 34Użranki (w budowie) RAD 53°51'20,49''N, 21°24'43,86''E, działka nr 330/1, obręb 26 35Nowy Gdańsk (przeniesienie radaru Gdańsk) RAD 54° 30' 03,31", 18°16'18,58, Nadleśnictwo Gdańsk - Kamień koło Szemudu - Trójmiejski Park Krajobrazowy, Woj. Pomorskie, pow. Wejherowski, gm. Szemud, Obr. Kamień, Dz. 439 (oddział leśny 253) leśnictwo: Kamień 36Wrocław SPA (Stacja Pomiarów Aeorologicznych) Graniczna 201 37Bielsko-Biała SHM Cieszyńska 321 38Częstochowa SHM Oleńki 32 39Gorzów Wielkopolski RSHM Sybiraków 10 40Jelenia Góra SHM Lotnictwa 3 41Kalisz SHM Róży Wiatrów 16 42Kielce RSHM Suków 19b, Daleszyce 43Kłodzko SHM Dusznicka 9 44Krosno RSHM Okrzei 99 45Legnica SHM Bartoszowska 2 46Lesko SHM Widokowa 36 47Leszno SHM Kosmonautów 8 48Motycz RSHM Radawiec Duży 272 49Nowy Sącz SHM Pijarska 30 50Olsztyn RSHM Sielska 34 51Opole RSHM Przeskok 4 52Racibórz SHM Broniewskiego 2 53Sandomierz SHM Ożarowska 65 54Toruń RSHM Storczykowa 124 55Wieluń RSHM Graniczna 45 56Włodawa SHM Korolowska 77 57Zielona Góra SHM Struga 1a 58Chojnice SHM Meteorologiczna 1 59Świnoujście SHM Żeromskiego 27 60Śnieżka WOM Śnieżki 20, Karpacz 61Katowice SHM Lotniskowa 1 (budynek Aeroklubu) 62Milejewo SHM Szkolna działka 54/9 63Kętrzyn SHM Bydgoska 31 64Dźwirzyno SHM Wyzwolenia, działka 2/13 65Koszalin SHM Morska 101 66Kozienice SHM Nowiny 66a 67Łeba SHM Rąbka 1a 68Mikołajki SHM Kajki 128 69Mława SHM Szreńska 14 70Kasprowy Wierch WOM WOA Kasprowy Wierch skr.poczt.222 71Piła SHM Miedziana 24 72Płock SHM Nowe Trzepowo 56, k. Płocka 73Siedlce SHM Piaskowa 284 74Słubice SHM Północna 46 75Sulejów SHM Polna 10 76Suwałki SHM Pułaskiego 125 77Tarnów SHM Piaskowa 56 78Tarnów (nowy) ASS+SPA Czysta 14 79Terespol SHM Polna 42 80Ustka SHM Marynarki Polskiej 1 81Zamość SHM Mokre 115 82Radzyń SH Słoneczna 43 gm. Sława 83Gdańsk SH Świbnieńska 40 84Zakopane - Hala Gąsienicowa Stacja Badań Niwialnych IMGW ​ na Hali Gąsienicowej SBN na Hali Gąsienicowej (szer. geogr. 49°14'38", ​ dł. geogr. 20°00'21"). Jak wskazano powyżej, Zamawiający wymaga świadczenia usług komórkowych z​ odpowiednim poziomem sygnału sieci umożliwiającym wykonywanie połączeń głosowych i​ transmisji danych w lokalizacjach, które są stałymi miejscami pracy służb dyżurnych i​ serwisowych - kluczowych dla pracy operacyjnej Zamawiającego. Wysoka jakość usług jest konieczna dla zapewnienia nieprzerwanej pracy Zamawiającego i realizacji jego zadań ustawowych. W celu poprawienia poziomu sygnału sieci mobilnej, ze względu na specyfikę techniczną sieci komórkowych dopuszczalne są tylko rozwiązania techniczne operatorskie -​ realizowane przez operatora świadczącego usługi komórkowe. Z dotychczasowych doświadczeń IMGW-PIB wynika, że przy aktualnym rozwoju sieci komórkowych zagadnienie związane z poprawą sygnału dotyczą małej skali - pojedynczych lokalizacji Zamawiającego. Aktualnie zastosowany jest repeater sygnału GSM w jednej lokalizacji - SHM Lublin, n​ a lotnisku Lublin-Radawiec. Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem Odwołujących jakoby nadmiernym było wymaganie by w ramach prawa opcji Wykonawca miał zapewnić, ż​ e numery telefoniczne nowych kart SIM będą stanowiły spójny zakres numeracyjny - zawierający ciągłą pulę następujących po sobie numerów. W opinii Zamawiającego nie jest t​ o wymaganie nadmiarowe i pozwala na uporządkowanie posiadanych numerów telefonicznych użytkowanych przez IMGW-PIB pod kątem racjonalności i elastyczności wykorzystania do różnych zasobów komórkowych jak i zarządzanie nimi. Pula dostępnych zakresów numeracyjnych w Polsce obejmuje setki milionów numerów, które są wykorzystywane jedynie w niewielkim ułamku. Z wcześniejszych doświadczeń Zamawiającego wynika, że ten warunek ciągłego zakresu numeracyjnego nie był kwestionowany przez dotychczasowych operatorów usług komórkowych wybieranych ​ postępowaniach publicznych. Zapis „Numery telefoniczne nowych kart SIM będą stanowiły spójny zakres numeracyjny" w jest stosowany w dokumentacji przetargowej Zamawiającego o​ d 2010 r. i wszyscy dotychczasowi operatorzy komórkowi spełniali ten warunek przez czasową rezerwację wymaganego zakresu dla potrzeb IMGW-PIB. W zakresie wymagania by zarówno dla planu podstawowego jak i rozszerzonego ryczałtowy miesięczny abonament obejmował video połączenia, w celu uniknięcia niepotrzebnej polemiki Zamawiający zobowiązał się zmodyfikować treść OPZ: w ust III.A, pkt a i w ust III.A, pkt 2.a usuwając zapis „połączeń video". Zmiana ta będzie rezultatem pytań zadanych przez jednego z potencjalnych oferentów. Kolejny zarzut odnosi się do terminu dostarczenia przez Wykonawcę kart SIM, który przypada najpóźniej na 10 dni roboczych (od poniedziałku do piątku, z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy) przed datą rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych na adresy wskazane przez Zamawiającego, który to termin jest w ocenie Odwołujących terminem zbyt krótkim biorąc pod uwagę, że Zamawiający przekaże Wykonawcy wykaz numerów telefonicznych (usługa głosowa) podlegających przeniesieniu do sieci Wykonawcy w terminie 14 dni przed uruchomieniem usług. Zamawiający zwrócił uwagę, że termin ten choć bardzo krótki, to ma służyć sprawnej realizacji zadań Zamawiającego i celów umowy jest możliwy do dotrzymania. Nadto zauważył, że nieznaczne przekroczenie terminu nie jest obarczone żadnymi sankcjami umownymi. Niezależnie od powyższego Zamawiający zobowiązał się zmodyfikować treść OPZ: ust. III. C pkt 4-5 poprzez wskazanie, ż​ e Zamawiający przekaże Wykonawcy wykaz numerów telefonicznych (usługa głosowa) podlegających przeniesieniu do sieci Wykonawcy w terminie 14 dni roboczych przed uruchomieniem usług. Zmiana ta nastąpi w reakcji na pytanie zadane przez jednego z​ potencjalnych oferentów. Odnosząc się do zarzutu, że Zamawiający nieprawidłowo sformułował warunki zamówienia odnoszące się do doboru telefonów możliwych do zakupu ​ ramach zamówienia oraz nie podał w opisie przedmiotu zamówienia informacji (danych historycznych) dotyczących w tego jakie modele telefonów i w jakich ilościach zostały przez niego zakupione na podstawie dotychczas obowiązującej umowy, należy wskazać że jest on całkowicie niezrozumiały w okolicznościach niniejszej sprawy. Zamawiający wskazał parametry jakie mają spełniać telefony przewidziane dla poszczególnych kategorii. Rolą Wykonawcy jest dobór odpowiednich modeli telefonów posiadających wymagane cechy. ​C o oczywiste, szeroka oferta rynkowa nie narzuca tu Wykonawcy obowiązku wybierania modeli najdroższych, bowiem również szereg urządzeń ze średniej czy niższej półki cenowej może spełniać warunki ustalone przez Zamawiającego. Jednocześnie w opinii Zamawiającego nie można na podstawie danych historycznych określić trafnie preferencji użytkowników telefonów komórkowych. Co istotne - w aktualnie obowiązującej umowie oraz poprzedniej umowie na usługi telekomunikacyjne nie była przewidziana dostawa telefonów dla IMGW-PIB. Ostatnia dostawa telefonów komórkowych była wykonana w 2019 r. i w innej strukturze zamówienia (jeden rodzaj telefonu dla wszystkich użytkowników) niż postępowanie prowadzone obecnie, toteż dane historyczne nie byłyby miarodajne do oceny obecnych potrzeb Zamawiającego. Jeżeli chodzi o zarzut, że Zamawiający nie przewidział postanowień umożliwiających zmianę zaoferowanego modelu telefonu z powodu okoliczności niezawinionych i niezależnych od Wykonawcy, w szczególności w przypadku wycofania danego modelu telefonu ze sprzedaży przez producenta lub braku dostępności tego modelu na rynku, Zamawiający zobowiązał się dodać do wzorca umowy (w par. 16 ust. 2 Wzoru umowy zostanie dodany pkt 5) następujący zapis: „W wypadku wycofania ze sprzedaży l​ ub braku dostępności zaoferowanego przez Wykonawcę w ofercie modelu telefonu, Wykonawca powinien zaproponować Zamawiającemu w ramach ustalonej ceny co najmniej 2​ inne modele telefonów posiadające parametry techniczne przewidziane dla danej kategorii telefonu określone w OPZ bądź parametry lepsze". Powyższa zmiana umowy zostanie wprowadzona w odpowiedzi na pytanie zadane przez jednego z potencjalnych oferentów. ​W ocenie Zamawiającego z gruntu chybiony jest zarzut jakoby Zamawiający w sposób nieuzasadniony przerzucił na wykonawcę obowiązek monitorowania wykorzystania maksymalnego wynagrodzenia i poinformowania Zamawiającego o wykorzystaniu odpowiednio 75% i 90% tej kwoty. W żaden sposób nie można uznać by było to wymaganie nadmierne. Każdy z wykonawców ma możliwość weryfikacji zaawansowania kwotowego wykonania umowy z poziomu konta klienta i nie są tu wymagane po stronie Wykonawcy żadne dodatkowe zabiegi. Ponadto Wykonawca będzie dysponował wiedzą o zaawansowaniu wykonania umowy znacznie wcześniej niż Zamawiający, który wszak otrzymywać będzie rachunki po zakończeniu danego okresu rozliczeniowego. Co więcej - Zamawiający w celu weryfikacji kwoty wydatkowanej w celu realizacji umowy będzie musiał dokonywać agregacji dokumentów księgowych co stanowi czynność dalece bardziej pracochłonną i skomplikowaną niż weryfikacja tych danych przez wykonawcę. Wskazać wreszcie należy, że Zamawiający jest usługobiorcą, który płacić będzie znaczne kwoty za wykonanie usługi i który ma prawo stawiać rozsądne wymagania usprawniające pracę Zamawiającego i kontrolę wykonania umowy. Pamiętać należy że po przekroczeniu kwoty przewidzianej na realizację umowy zaistniałoby bezumowne korzystanie z usług Wykonawcy co w rygorze Prawa Zamówień Publicznych nie może mieć miejsca. Zamawiający pozostaje na stanowisku, że Wykonawca powinien ponosić odpowiedzialność za działania podwykonawców w zakresie nieprzestrzegania przez t​ e podmioty obowiązków związanych z rozliczeniami z tytułu podatku od towarów i usług. ​Z uwagi na wagę potencjalnych naruszeń Zamawiający ma prawo wymagać najwyższej staranności we wskazanym zakresie. Cel wprowadzenia tych postanowień nie powinien budzić wątpliwości i jest zrozumiały - Zamawiający nie mam wpływu na to, jakich podwykonawców zaangażuje wykonawca. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za osoby, którymi posługuje się przy wykonywaniu umowy. Jeżeli więc osoby te działają nierzetelnie, także na gruncie podatkowym, wykonawca powinien wziąć odpowiedzialność za ich działania. Mając powyższe na uwadze należy bezsprzecznie wskazać, iż opis przedmiotu zamówienia oraz postanowienia wzoru umowy zostały sporządzone zgodnie z zasadami określonymi przepisami ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty, proporcjonalny, a fakt zobowiązania się do dokonania wyżej wskazanych modyfikacji OPZ potwierdza jedynie, iż działanie Zamawiającego jest bezstronne i obiektywne. W dniu 28.06.2023 r. podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron: 1)Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie zarzutu określonego w pkt III ppkt 1 lit. b odwołania i złożył dowody na potwierdzenie zarzutów odwołania: a)wydruk ze strony Odwołującego na który powołał się Zamawiający Mapa zasięgu sieci – T-Mobile.pl, z którego wynika, że Odwołujący nie deklaruje 100% pokrycia kraju sygnałem, b)artykuł ze strony UKE pod nazwą „Wzmacniacze GSM – co z nimi nie tak?” ​ z oznaczeniem odpowiedniej treści na stronie 2 i wskazaniem schematu działania wzmacniacza GSM na stronie nr 3, c)formularz oferty z zaznaczeniem odpowiedniej treści na stronie nr 11 i nr 14; 2)Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów określonych w pkt III ppkt 1 lit. c i d oraz ppkt 2 lit. c odwołania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił ​ niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, złożonej przez Zamawiającego, a w także pozostałe dokumenty złożone w dniu 28.06.2023 r. n​ a rozprawie przez Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego uczestnika postępowania odwoławczego oraz stanowiska i oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Izba biorąc pod uwagę oświadczenia stron, złożone na posiedzeniu niejawnym z​ udziałem stron w dniu 28.06.2023 r.: cofnięcie przez Odwołującego odwołania w zakresie zarzutu określonego w pkt III ppkt 1 lit. b odwołania, a także uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutów określonych w pkt III ppkt 1 lit. c i d oraz ppkt 2 lit. c odwołania, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu cofniętego przez odwołującego: pkt III ppkt 1 lit. b odwołania i w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego: pkt III ppkt 1 lit. c i d oraz ppkt 2 lit. c odwołania, biorąc za podstawę art. 568 pkt 1 i 3 w zw. z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. W zakresie części umorzonego postępowania Izba nie rozpatruje merytorycznie zarzutów cofniętych i​ uwzględnionych. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, które nie zostały cofnięte i uwzględnione jak wyżej, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1)art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1- 3 ustawy Pzp oraz art. 3531 w. zw. z art. 5 ​oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie postanowień wzoru umowy w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, naruszający uczciwą konkurencję oraz zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie w jakim Zamawiający: a)przewidział, że w przypadku, gdy w którejkolwiek z lokalizacji poziom sygnału będzie za niski do realizacji połączeń głosowych bądź transmisji danych, Wykonawca ​ na własny koszt dokona niezbędnych instalacji w celu poprawienia poziomu sygnału, a wszelkie prace z tym związane zostaną wykonane w terminie 30 dni kalendarzowych od chwili pisemnego zgłoszenia problemów przez Zamawiającego (§ 4 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy) i jednocześnie Zamawiający przewidział rażąco wygórowaną karę umowną za każdy dzień zwłoki w stosunku do tego terminu (§ 9 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy), e)nie podał w opisie przedmiotu zamówienia informacji (danych historycznych) dotyczących tego jakie modele telefonów i w jakich ilościach zostały przez niego zakupione na podstawie dotychczas obowiązującej umowy (część V OPZ); 2)art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie w jakim Zamawiający: a)przerzucił na wykonawcę obowiązek monitorowania wykorzystania maksymalnego wynagrodzenia i poinformowania Zamawiającego o wykorzystaniu odpowiednio 75% i 90% tej kwoty (§ 7 ust. 7 wzoru umowy); b)wymaga przejęcia przez wykonawcę odpowiedzialności za działania podwykonawców w zakresie nieprzestrzegania przez te podmioty obowiązków związanych z rozliczeniami z tytułu podatku od towarów i usług (§ 7 ust. 14 wzoru umowy). Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: We wzorze umowy, stanowiącym załącznik do SW Z, co Izba ustaliła na podstawie dokumentacji zamówienia, przekazanej przez Zamawiającego, Zamawiający sformułował postanowienie w: 1)§ 4 ust. 3 pkt 2: „Wykonawca zobowiązany jest w szczególności do zapewnienia dostępu do sieci GSM na obszarze min. 90 % terenu Polski, w tym w lokalizacjach Zamawiającego określonych w Załączniku nr 1 do OPZ. W przypadku, gdy ​ w którejkolwiek z lokalizacji poziom sygnału będzie za niski do realizacji połączeń głosowych bądź transmisji danych, Wykonawca na własny koszt dokona niezbędnych instalacji w celu poprawienia poziomu sygnału. Wszelkie prace związane z poprawą sygnału muszą zostać wykonane w terminie 30 dni kalendarzowych od chwili pisemnego zgłoszenia problemów przez Zamawiającego."; 2)§ 9 ust. 1 pkt 3: „Zamawiającemu przysługuje prawo do naliczenia kar umownych ​ w przypadku niedotrzymania terminu określonego § 4 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy, ​ w wysokości 600 zł (słownie: sześćset złotych) za każdy rozpoczęty dzień zwłoki ​ w stosunku do terminu określonego w Umowie, za każdy przypadek.”; 3)§ 7 ust. 7: „Wykonawca będzie monitorował wykorzystanie maksymalnego łącznego wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa w ust. 6 i powiadomi Zamawiającego ​ o wykorzystaniu odpowiednio: 75% i 90% tej kwoty, przesyłając niezwłocznie informację pocztą elektroniczną do osób wskazanych w § 15 ust. 1 pkt. 1 i 2 Umowy. W przypadku wyczerpania maksymalnej łącznej kwoty wynagrodzenia, o której mowa w zdaniu pierwszym przed dniem 1 czerwca 2025 r., Umowa wygaśnie z dniem wystawienia faktury, której kwota łącznie z kwotami wskazanymi w fakturach uprzednio wystawionymi osiągnie wartość maksymalnego łącznego wynagrodzenia Wykonawcy wskazanego w ust. 6. Przekroczenie łącznej kwoty wynagrodzenia umownego ​ nie narusza praw Wykonawcy do wynagrodzenia z tytułu faktycznie wykonanego przedmiotu Umowy. Z tytułu wygaśnięcia Umowy Wykonawcy nie przysługują żadne dalsze roszczenia prawne i finansowe w stosunku do Zamawiającego.”; 4)§ 7 ust. 14: „Zważywszy na ryzyka związane z procederem wyłudzenia podatku ​ od towarów i usług, Strony uzgodniły, iż Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za własne zobowiązania podatkowe oraz przejmuje pełną odpowiedzialność ​ za działanie swoich podwykonawców, także w zakresie nieprzestrzegania przez ​ te podmioty obowiązków związanych z rozliczeniami z tytułu podatku od towarów ​ i usług. W przypadku wystąpienia do Zamawiającego przez organy skarbowe ​ z jakimikolwiek wezwaniami do wypełnienia obowiązków podatkowych wynikających ​ z działania lub zaniechania Wykonawcy lub jego podwykonawców, Wykonawca zobowiązuje się do całkowitego zaspokojenia ewentualnych zobowiązań Zamawiającego wobec organów skarbowych z tego tytułu, w szczególności zobowiązany jest do zwrotu na rzecz Zamawiającego uiszczonych przez niego kwot odliczeń od podatku VAT, odsetek, kar.”. Zgodnie z pkt V lit. A OPZ str. 11 OPZ „Dodatkowe wymagania specyfikacji telefonów komórkowych”: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wskazał w ofercie do wyboru: -​ dla kategorii I, III, IVminimalnie trzy modele telefonów różnych producentów spełniające wymagania określone powyżej przez Zamawiającego, - dla kategorii II, V dwa modele telefonów spełniające wymagania określone powyżej przez Zamawiającego,”. W załączniku nr 11 do SW Z w tabeli nr 2 – Urządzenia w kolumnie 4 wykonawca zobowiązany będzie podać jedną cenę jednostkową netto za jedną sztukę telefonu komórkowego danej kategorii. Spór pomiędzy stronami postępowania odwoławczego dotyczył założenia wynikającego z SW Z – wzoru umowy, że wykonawcy mogą uwzględnić w cenie oferty koszty ewentualnych instalacji usprawniających zasięg sieci opetatora, który to zasięg n​ a odpowiednim poziomie miałby gwarantować należyte wykonanie zamówienia, a także, ż​ e te instalacje mogą być wykonane w terminie 30 dni. Sporne były także: zobowiązanie wykonawcy do monitoringu wykonania umowy i możliwość prawna umownego zobowiązania wykonawcy do odpowiedzialności za zobowiązania podatkowe podwykonawcy. Odnośnie zarzutów w pkt III ppkt 1 lit. a, e i ppkt 2 lit. a i b odwołania Izba uznała t​ e zarzuty za zasadne. Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 ​pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego ​ związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jak w zarzutach odwołania w pkt III ppkt 1 w ​lit. a i e oraz art. 3531 w zw. z art. 5 i art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp jak w zarzutach odwołania w pkt III ppkt 2 lit. a i b. Izba szczegółowo zanalizowała okoliczności faktyczne i prawne sprawy, ​w szczególności podnosi jak niżej. Na podstawie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp: 1.Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania ​i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2.Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4.Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów ​lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić ​do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W art. 16 pkt 1-3 ustawa Pzp nakazuje: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. Zgodnie z art. 3531 ustawy – Kodeks cywilny: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Ponadto z art. 5 ustawy – Kodeks cywilny wynika zakaz nadużycia prawa podmiotowego: ​Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie l​ ub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z​ ochrony. W myśl art. 487 § 2 ustawy - Kodeks cywilny: Umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 2​ 3 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Na rozprawie w dniu 28.06.2023 r. strony zgodnie przyznały, że Zamawiający nie przewidział w SW Z przeprowadzenia wizji lokalnej, pomocnej także do przeprowadzenia pomiarów zasięgu sygnału do realizacji połączeń głosowych bądź transmisji danych. Powyższe wynika również z treści SW Z, w której wizji lokalnej nie uwzględniono. Co więcej, Zamawiający wskazując, że wykonawcy mogli w swoim zakresie dokonać odpowiednich pomiarów zasięgu sygnału, niezbędnych w ocenie Odwołującego i Przystępującego do skalkulowania ceny ofertowej (uwzględnienia w niej kosztów niezbędnych instalacji), przyznał jednocześnie, że nie mogliby tego dokonać w każdym przypadku wskazanych przez Zamawiającego lokalizacji, bowiem w niektórych z nich wymagana jest zgoda dostępowa. Obecnie podobne usługi jak ​ prowadzonym przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wykonuje wykonawca Orange, w który przez to w ocenie Odwołującego najlepiej orientuje się ​ wymogach niezbędnej do wykonania zamówienia infrastruktury, a także preferencjach sprzętowych na skutek w dotychczasowej współpracy z Zamawiającym i dostawy dotychczas użytkowanych aparatów telefonicznych. Z uwagi na wymóg SW Z co do zaproponowania kilku modeli w danej kategorii telefonów komórkowych, Odwołujący nie mając wiedzy na temat modeli telefonów dotychczas użytkowanych przez Zamawiającego, nie zna jego preferencji z​ racji dotychczasowego użytkowania, a te zna dotychczasowy operator, z którym Zamawiający współpracuje. W związku z powyższym pozostali wykonawcy (z wyłączeniem dotychczas współpracującego operatora) mogą nieadekwatnie oszacować cenę ofertową, przy czym nie wiadomo na jakich zasadach spośród zaproponowanych modeli telefonów komórkowych wyboru danego modelu telefonu dokona Zamawiający. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie w dniu 28.06.2023 r., że wymaganie trzech modeli telefonów w SW Z w danej kategorii telefonów komórkowych wynika z tego, że niektóre modele telefonów komórkowych mogą w międzyczasie zostać wycofane z rynku. Zamawiający także wskazał, że spośród niewycofanych z rynku modeli telefonów zaoferowanych przez wykonawcę będą wybierane te, które będą miały dodatkowe parametry ponad wymagane minimalne. Odwołujący wyjaśnił na rozprawie w dniu 28.06.2023 r., iż nie dysponuje n…

…Sygn. akt KIO 1064/20 Sygn. akt: KIO 1064/20 WYROK z dnia 16 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 10 i 14 lipca 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez odwołującego HELLAS SAT CONSORTIUM LTD, 1 Panagias Galaktotrofousas, Kofinou, 7735 Larnaca, w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego Telewizja Polska S.A. ul. Jana Pawła Woronicza 17; 00-999 Warszawa przy udziale: A. przystępującego Eutelsat S.A., rue Balard 70, 75015 Paryż, po stronie zamawiającego, B. przystępującego TTcomm S.A., ul. Żurawia 32/34, 00-515 Warszawa, po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża HELLAS SAT CONSORTIUM LTD, 1 Panagias Galaktotrofousas, Kofinou, 7735 Larnaca i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez HELLAS SAT CONSORTIUM LTD, 1 Panagias Galaktotrofousas, Kofinou, 7735 Larnaca tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Uzasadnienie Odwołanie złożono w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (PZP), którego przedmiotem jest „Dzierżawa transpondera satelitarnego dla potrzeb przewoźnych stacji satelitarnych DSNG”, nr postępowania ZP/TITT/18/2020. Odwołujący sformułował następująco zarzuty odwołania. 1. Działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „PZP”) w imieniu HELLAS SAT CONSORTIUM LTD z siedzibą na Cyprze (dalej: „Odwołujący”) wnoszę odwołanie na czynności i zaniechania czynności Telewizji Polskiej S.A. (dalej: „Zamawiający”) w Postępowaniu, w postaci: 1) odrzucenia oferty Odwołującego; 2) zaniechania czynności odrzucenia: a. oferty wykonawcy Studiotech Poland sp. z o.o.; b. oferty wykonawcy TTcomm S.A; c. oferty wykonawcy Eutelsat S.A.; 3) zaniechania czynności wykluczenia z Postępowania: a. wykonawcy Studiotech Poland sp. z o. o.; b. wykonawcy TTcomm SA. 2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 marca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 064-152464. 3. Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucono: 1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP przez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej: „SIWZ”), tj. błędne ustalenie, że pkt 3.2 oferty Odwołującego jest niezgodny z pkt 1. ppkt 5) lit. a) załącznika nr 1 do SIWZ, ewentualnie, na wypadek nie uwzględniania powyższego zarzutu 2) naruszenie art. 87 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej przez niego oferty Postępowaniu, czego skutkiem było odrzucenie oferty Odwołującego, tj. błędne niewezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści pkt 3.2 oferty Odwołującego, ewentualnie, na wypadek nie uwzględniania powyższego zarzutu 3) naruszenie art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie rygorystyczny i nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego ani względami technicznymi, a ponadto utrudniający uczciwą konkurencję, czego skutkiem było odrzucenie oferty Odwołującego, tj. niezgodne zawężenie parametru określonego w pkt 1. ppkt 5) lit, a) załącznika nr 1 do SIWZ jedynie do pozycji satelitarnej 23,5°E lub 33°E, gdy tymczasem obiektywnie potrzeby Zamawiającego spełnia także pozycja orbitalna 39°E, 4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP przez zaniechanie odrzucenia złożonych w Postępowaniu ofert przez: a. wykonawcę Studiotech Poland sp. z o.o., pomimo tego, że oferta złożona przez tego wykonawcę jest niezgodna z treścią SIWZ, b. wykonawcę TTcomm SA, pomimo, że oferty złożone przez tych wykonawców są niezgodne z treścią SIWZ, tj. niezgodne z pkt 9.1 w zw. z pkt 10. 1 SIWZ w zw. z pkt 2 załącznika nr 2 do SIWZ (formularz oferty); 5) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP przez zaniechanie odrzucenia złożonej w Postępowaniu oferty przez wykonawcę Eutelsat S.A. pomimo, że wykonawca ten faktycznie zaoferował rozwiązania alternatywne (w ofercie złożonej bezpośrednio przez siebie oraz ofercie złożonej jako podwykonawca wykonawcy TTcomm S.A.), tj. niezgodnie z pkt 9.2 SIWZ; 6) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) PZP poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania wykonawców: a. wykonawcę Studiotech Poland sp. z o. o., b. wykonawcę TTcomm S.A., pomimo, że wykonawcy ci w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że zrealizują zamówienie bez udziału podwykonawców; 7) pozostałe naruszenia wskazane w odwołaniu. 4. W związku z podniesionymi zarzutami, wniesiono o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w Postępowaniu, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej oceny oferty Odwołującego, 4) nakazania Zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych w Postępowaniu przez: a. wykonawcę Studiotech Poland sp. z o.o.; b. wykonawcę TTcomm SA; c. wykonawcę Eutelsat SA; 5) nakazania Zamawiającemu wykluczenia z Postępowania: a. wykonawcy Studiotech Poland sp. z o.o.; b. wykonawcy TTcomm S.A.; 6) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty Odwołującego. 5. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych w treści odwołania przepisów PZP, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Oferta złożona przez Odwołującego jest - zgodnie z informacją z otwarcia ofert przekazaną przez Zamawiającego w dniu 4 maja 2020 r. - najtańszą z ofert złożonych w Postępowaniu. Cena brutto oferty Odwołującego, obliczona zgodnie z punktem 6.2. SIWZ wynosi kwotę 7 269 120,00 zł. Czyni to ofertę Odwołującego tańszą o 424 516,61 zł od kolejnej, najniższej ceny oferty w Postępowaniu - złożonej przez Eutelsat S.A. (której cena brutto wynosi 7 693 636,61 zł). Stosownie zaś do punktu 15.2.1. SIWZ, cenie brutto przyznano w ramach kryteriów oceny ofert wagę aż 85% (w pozostałym zakresie punktowana jest szerokość pasma). Gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił ofertę Wykonawcy, to oferta Odwołującego powinna dostać w rzeczywistości najwięcej punktów w ramach kryteriów oceny ofert. W świetle powyższego, oferta złożona przez Odwołującego jest w rzeczywistości ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu, lecz w skutek naruszeń dokonanych przez Zamawiającego została ona odrzucona. Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów powoduje więc utratę przez Odwołującego możliwości realizacji zamówienia objętego Postępowaniem i szkodę w postaci utraconych zysków z tytułu realizacji zamówienia. 6. Odwołujący dochował terminu na wniesienie odwołania, bowiem informację o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania w zakresie zarzutów, o których mowa w punkcie 3 odwołania, Odwołujący powziął w dniu 8 maja 2020 r., tj. w dniu przesłania przez Zamawiającego informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania przedstawił następującą argumentacją formalną i prawną. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2) PZP (pkt 3.1} niniejszego pisma) 1.1 Zgodnie z pkt 1. ppkt 5) lit. a) załącznika nr 1 do SIWZ, parametrem dzierżawionej pojemności jest pozycja satelitarna 23,5°E lub 33°E (dalej: „Parametr Przetargu”). Zgodnie natomiast z pkt 3.2 oferty Odwołującego, oświadczył on, że zrealizuje zamówienie zgodnie z pozycją orbitalną 39°E (dalej: „Parametr Oferty”). 1.2 Należy wskazać, że z technicznego punktu widzenia - zdolności satelitarne opisane Parametrze Przetargu mogą być zapewniane również na pozycji orbitalnej określonej w Parametrze Oferty. Z uwagi na tę okoliczność, złożona w Postępowaniu przez Odwołującego oferta powinna zostać uznana, za zgodną z SIWZ. 1.3 Szczegółową argumentację w tym zakresie Odwołujący przedstawia w punkcie 1.16 poniżej i zamierza ją dodatkowo przedstawić na rozprawie. W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 PZP (pkt 3.2) niniejszego pisma) 1.4 Stosownie do art. 87 ust. 1 PZP: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. 1.5 W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO”) podkreśla się, że odrzucenie oferty wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP dopuszczalne jest jedynie, gdy niemożliwe jest wyjaśnienie treści oferty i ewentualne potwierdzenie jej zgodności z treścią SIWZ (por. m.in. wyrok KIO z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 346/18). 1.6 Wobec powyższego, czynność odrzucenia oferty Odwołującego, dokonywana w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, powinna zostać poprzedzona wezwaniem Zamawiającego o wyjaśnień treści oferty. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia mogłyby bowiem prowadzić do ustalenia, że złożona oferta odpowiada treści SIWZ. 1.7 W stanie faktycznym sprawy, Zamawiający nie skierował jednak do Odwołującego wezwania w trybie art. 87 ust. 1 PZP, lecz dokonał odrzucenia złożonej przez niego oferty z pominięciem trybu wezwania do jej wyjaśnień. W ocenie Odwołującego, gdyby Zamawiający skorzystał z tego trybu, mógłby powziąć wiedzę, iż Parametr Oferty spełnia wymagania określone dla Parametru Przetargu. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 PZP (pkt 3.3) niniejszego pisma) 1.8 Stosownie do: a. art. 7 ust 1 PZP: 1.9 Stosownie do przywołanych przepisów, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. Ponadto, z przywołanych przepisów wynika dla Zamawiającego zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia dostęp do zamówienia wykonawcy, potencjalnie zdolnego do realizacji zamówienia. Stawiając wymogi w opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie powinien więc kierować się subiektywnym podejściem, nie znajdującym oparcia w jego obiektywnych potrzebach. 1.10 Powyższa reguła jest utrwalona w linie orzeczniczej. Przykładowo, w wyroku KIO z dnia 7 września 2017 r., sygn. KIO 1777/17, stwierdzono: Warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalne. Warunki udziału w postępowaniu muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia i sformułowane z poszanowaniem konkurencyjnych reguł postępowania. Wobec tego stwierdzić należy, że określenie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga wyrażenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb Zamawiającego z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do zamówienia. 1.11 Należy zaznaczyć, w rozumieniu zacytowanych przepisów niedopuszczalnym jest nie tylko wskazanie konkretnego produktu, ale także parametru, który de facto zmusza wykonawców do zaoferowania jednego, konkretnego rozwiązania. W tym tonie wypowiedziała się KIO m.in. w wyroku z dnia 18 listopada 2008 r.( KIO/UZP 1240/08: Należy przy tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy rozumieć nie tylko opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, ale także poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę), lub konkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego. 1.12 Ciężar dowodu co do wykazania, że dane rozwiązanie jest obiektywnie uzasadnione dla zamawiającego, spoczywa na nim samym. I w tym zakresie właściwym jest odwołanie się do wyroku z dnia 18 listopada 2008 r., KIO/UZP 1240/08: Do naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p. może dojść w sytuacji, w której istnieje jedynie możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji. Odwołujący ma obowiązek uprawdopodobnić, że wymagania Zamawiającego odnoszące się do przedmiotu zamówienia mogą utrudnić uczciwą konkurencję, a na Zamawiającym ciąży obowiązek dowiedzenia, że albo nie utrudnił on uczciwej konkurencji, albo ograniczenia wprowadzone przez Zamawiającego w ramach postawionych wymagań mają uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. 1.13 Sposób opisania Parametru Przetargu - przy założeniu, że Parametr Oferty nie spełnia wymagania postawionego w Parametrze Przetargu - nie jest uzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. 1.14 Warto zwrócić uwagę, że Odwołujący jest właścicielem dwóch (2) nowych satelitów zlokalizowanych na pozycji 39°E, funkcjonujących w rygorze umów koordynacji częstotliwości dla zakresu objętego przedmiotem zamówienia Postępowania. 1.15 Co więcej, satelity Odwołującego funkcjonują w rygorze priorytetu ITU wobec satelitów sąsiadujących w odległości ±2 stopni kątowych, w szczególności wobec satelitów Paksat 38.2 East oraz RSCC 40 East, co daje jego klientom środowisko spektralne wolne od interferencji dla stacji naziemnych uplink oraz downlink z antenami już od 60 cm. 1.16 Odwołujący od ponad dekady z sukcesem oferuje usługi Video (takie jak DTH, Video Distribution and Contribution oraz usługi Occasional Use) pierwszorzędnym klientom w Europie. Przy czym kolokacja dwóch satelitów na jednej pozycji orbitalnej 39°E, gwarantuje jego klientom świadczenie usług bez najmniejszych przeszkód. Ponadto, Odwołujący od roku 2008 świadczył usługi video także dla licznych kluczowych nadawców w Polsce, mianowicie TVP, Puls TV, Cyfrowy Polsat, TVN S.A. oraz TVS, którzy to nadawcy zarejestrowali w systemie Occasional Use Hellas Sat swoje stacje DSNG dla nadawania/odbioru swoich usług (szczegóły na ten temat znajdują się w załączniku nr 7 do dowołania). 1.17 W świetle powyższego, dokonanie przez Zamawiającego zawężenia możliwych do zastosowania rozwiązań nie jest obiektywnie uzasadnioną potrzebą Zamawiającego, stanowiąc naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP i ofert wykonawców Studiotech Poland sp. z o.o oraz TTcomm S.A (pkt 3.4) niniejszego pisma) 1.18 Zgodnie z pkt 9.1 SIWZ, oferta w Postępowaniu musiała obejmować całość przedmiotu zamówienia i być sporządzona zgodnie z SIWZ i treścią określoną w dokumentach wskazanych w pkt 10.1 SIWZ. Takim dokumentem był formularz oferty, który stanowił załącznik nr 2 do SIWZ. 1.19 Punkt 2 formularza oferty wymagał, aby właściwie zaznaczyć, czy wykonawca zamierza zrealizować zamówienie przy udziale podwykonawców. Zarówno wykonawca Studiotech Poland sp. z o.o. oraz TT.comm S.A wskazali, że nie będą wykonywać zamówienia przy udziale podwykonawców: bez udziału podwykonawców: z udziałem niżej wskazanych podwykonawców: Lp. podwykonawcy Cześć zamówienia, której wykonanie 1. 1.20 W rzeczywistości jednak żaden z tych wykonawców nie jest w stanie świadczyć przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem we własnym zakresie. Podmioty te są faktycznie jedynie wykorzystywane do sprzedaży usługi podmiotu trzeciego, który w realiach sprawy powinien być potraktowany za podwykonawcę. 1.21 W rzeczywistości bowiem, usługę stanowiącą przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem mają realizować: a. dla wykonawcy Studiotech Poland S.A. - SES S.A., który jest właścicielem satelity Astra 3B (którą zaoferował wykonawca w punkcie 3.1 formularza jego oferty); b. dla wykonawcy TTcomm S.A. - Eutelsat SA, który jest właścicielem satelity Eutelsat 33 (którą zaoferował wykonawca w punkcie 3.1 formularza jego oferty). 1.22 Zaoferowane przez wykonawców Studiotech Poland S.A. oraz TTcomm S.A. rozwiązania należą do podmiotów trzecich, tj. odpowiednio SES S.A. oraz Eutelsat S.A. i to te podmioty faktycznie i bezpośrednio świadczyłyby usługi związane z przedmiotem zamówienia objętym Postępowaniem na rzecz Zamawiającego. 1.23 W tym miejscu należy przypomnieć, że przedmiot zamówienia stanowi „dzierżawa pojemności w paśmie ciągłym 36MHz lub 72MHz na satelicie kontrybucyjnym dla potrzeb TVP w zakresie przekazów DSNG”, co powoduje, że faktycznym dzierżawcą pojemności na satelicie kontrybucyjnym jest właściciel danego satelity kontrybucyjnego. 1.24 W oparciu o definicję umowy o podwykonawstwo, zawartą w art. 2 pkt 9b) PZP, należy wywieść, że podwykonawcą jest ten podmiot, który: a. posiada umowę z wykonawcą, której przedmiotem są dostawy (art. 2 pkt 2) PZP natomiast wśród umów dostawy wyraźnie wymienia także dzierżawę, która jest przedmiotem zamówienia objętego Postępowaniem); b. realizuje chociażby tylko część zamówienia publicznego. 1.25 Wobec powyższego, należy uznać, że obaj wykonawcy - Studiotech Poland S.A. oraz TTcomm S.A. - przy realizacji zamówienia mają zamiar korzystać z podwykonawstwa, lecz pomimo tego, w treści złożonych przez siebie ofert powiadomili Zamawiającego, że jest inaczej. Czyni to ich oferty niezgodnymi z SIWZ. 1.26 Nieodrzucenie oferty ww. wykonawców w świetle powyższych okoliczności stanowi tym samym naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, naruszając zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców. Zasady te stanowią natomiast gwarancję transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i są fundamentalne dla prawa zamówień publicznych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 października 2019 r., sygn. I GSK 1455/18). W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP i oferty Eutelsat S.A. (pkt 3.5) niniejszego pisma) 1.27 Jak zostało to wskazane powyżej, satelita Eutelsat 33E stanowi własność Eutelsat S.A., który jako podwykonawca de facto zaoferował rozwiązanie przedstawione przez wykonawcę TTcomm SA, a niezależnie od tego - wykonawca Eutelsat S.A. złożył bezpośrednio własną ofertę. W ten sposób, wykonawca Eutelsat S.A. zaoferował Zamawiającemu alternatywne rozwiązania. 1.28 Stosownie do punktu 9.2 SIWZ : Wykonawca ma prawo złożyć tylko jedną ofertę. Złożenie większej liczby ofert lub oferty zawierającej rozwiązania alternatywne lub oferty wariantowej, spowoduje odrzucenie wszystkich ofert złożonych przez danego Wykonawcę 1.29 W Postępowaniu Zamawiający nie zdefiniował, co należy rozumieć pod pojęciem „rozwiązania alternatywnego". Pojęcie to nie jest definiowane również w PZP. Stosownym jest więc odwołanie się do terminu „alternatywny” używanego w mowie potocznej. Miarodajnym w tym zakresie będzie słownik języka polskiego PWN, który pod pojęciem „alternatywny” rozumie; «dający możność wyboru między dwiema możliwościami» 1.30 Można ponadto przypuszczać, że tak postawiony przez Zamawiającego warunek wynikał z chęci przeciwdziałania sytuacji, kiedy jeden podmiot stara się wpływać na postępowanie w ten sposób, że składa oferty o różnych cenach, by po ujawnieniu ofert konkurencji, nie wycofywać oferty tańszej, mniej opłacalnej gospodarczo. 1.31 Z pewnością także rozwiązanie alternatywne jest rozumiane szerzej, aniżeli złożenie przez jednego wykonawcę większej liczby ofert albo złożenia oferty wariantowej (świadczy o tym użycie alternatywy „lub” w warunku). Zdaniem Odwołującego, warunek ten miał przeciwdziałać w Postępowaniu czynnościom, które podjął Eutelsat S.A. 1.32 Nie ulega wątpliwości, że działanie Eutelsat S.A. w Postępowaniu polega na zaoferowaniu Zamawiającemu „wyboru między dwiema możliwościami", tj.: a. możliwości przedstawionej w ofercie wykonawcy TTcomm S.A., oraz b. możliwości przedstawionej bezpośrednio przez Eutelsat S.A. w jego ofercie. 1.33 Wobec powyższego, należy uznać, że wykonawca Eutelsat S.A. zaoferował w Postępowaniu rozwiązanie alternatywne. Czyni to jego ofertę niezgodną z SIWZ. 1.34 Nieodrzucenie oferty ww. wykonawcy w świetle powyższych okoliczności stanowi tym samym naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, naruszając zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców, a więc fundamentalne dla prawa zamówień publicznych zasady. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) PZP (pkt 3.6) niniejszego pisma) 1.35 Stosownie od argumentacji przedstawionej przy uzasadnieniu zarzutu z pkt 3.4 niniejszego pisma, dokonane przez wykonawców Studiotech Poland S.A. oraz TTcomm S.A. naruszenie kwalifikuje się - niezależnie od przesłanki na odrzucenie złożonych przez nich ofert - do wykluczenia obu wykonawców w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) PZP. 1.36 Zgodnie z: art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) PZP: 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu łub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej 'kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje łub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia 1.37 To, że Studiotech Poland S.A. oraz TTcomm S A. nie wskazali w ofertach, że będą korzystać z podwykonawstwa niewątpliwie wyczerpuje normę z zacytowanego przepisu. 1.38 Niezależnie od tego, czy wykonawcom w tym zakresie powinno zarzucić się zamierzone działanie/rażące niedbalstwo, czy też jedynie lekkomyślność i niekwalifikowaną formę niedbalstwa - obaj wykonawcy powinni zostać wykluczeni z Postępowania. 1.39 Waga naruszenia ww. wykonawców w tym zakresie jest doniosła także w świetle niedawnego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-267/18. 1.40 W wyroku tym, Trybunał uznał, że powierzenie części robót budowlanych w ramach wcześniejszego zamówienia publicznego, o którym to podwykonawstwie zadecydowano bez zgody instytucji (i które doprowadziło do rozwiązania umowy dotyczącej tego zamówienia), stanowi znaczące lub uporczywe niedociągnięcie przy wykonywaniu istotnego zobowiązania ze wspomnianym zamówieniem w rozumieniu rzeczonego przepisu, a zatem może ono uzasadniać wykluczenie tego wykonawcy z udziału w późniejszym postępowaniu sprawie udzielenia zamówienia publicznego. 1.41 Wobec powyższego, należy uznać, że obaj wykonawcy - Studiotech Poland S.A. oraz TTcomm S.A. - powinni zostać wykluczeni z Postępowania. Podsumowanie 1.42 W świetle powyższego odwołania jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w dniu 10 lipca 2020r. udzielił odpowiedzi na odwołanie Działając w imieniu Zamawiającego — Telewizji Polskiej S.A. na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) — dalej jako: „ustawa Pzp"— niniejszym wnoszę o: 1) oddalenie odwołania w całości; 2) pozostawienie zarzutów odnoszących się wprost do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako: „SIWZ') bez rozpoznania, jako zarzutów spóźnionych; 3) zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania wywołanych miesieniem odwołania. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający podnosi, że odwołanie jest bezzasadne i powinno zostać oddalone w całości. Ad. Zarzut 1 i 2 Zamawiający w SIWZ (pkt 1.5 Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ), w sposób jednoznaczny wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dzierżawa pojemności w paśmie ciągłym 36 MHz lub 72 MHz na satelicie kontrybucyjnym dla potrzeb TVP w zakresie przekazów DSNG na pozycji 23,5° E lub 33°E. Wymagania określone w SIWZ były wiążące dla wszystkich Wykonawców składających oferty w przedmiotowym postępowaniu, w tym również dla Odwołującego. W związku z tym, że odwołujący w pkt 3.2 Formularza oferty oświadczył, że zrealizuje przedmiotowe zamówienia na satelicie Helias Sat4 znajdującej się na pozycji orbitalnej 39° East, Zamawiający zmuszony był odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty). Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp „w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści". Powyższy artykuł powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień Zamawiającego, a więc prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tych że wyjaśnień w celu "spełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego uprawienia, "wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli Zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje ("wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści oferty”). W tym miejscu zauważyć należy, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 51/17 ) w przepisie art. 87 ust. 1 Pzp nie zostały zawarte jakiekolwiek przesłanki uniemożliwiające wystosowanie przez zamawiającego do wykonawcy żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednak z praktyki, a także ugruntowanego orzecznictwa i doktryny wynika, że zamawiający powinien "stosować do "wykonawcy żądanie wyjaśnień dopiero, gdy zrodzą się u zamawiającego jakiekolwiek wątpliwości do treści oferty. W innych przypadkach żądanie wyjaśnień byłoby bezpodstawne i bezcelowe (...)". Wobec powyższego w przypadku gdy w treści oferty Odwołujący w sposób jasny i czytelny wskazał, że zrealizuje przedmiotowe zamówienie na satelicie Hellas Sat4 znajdującej się na pozycji orbitalnej 39°East, Zamawiający nie miał żadnych podstaw aby zwrócić się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień dotyczących treści oferty. Sam Odwołujący w pkt 1.1 uzasadnienia do odwołania zaznaczył „(..)parametrem dzierżawionej pojemności jest pozycja satelitarna 23,5°E lub 33°E. Zgodnie natomiast z pkt 3.2 oferty Odwołującego, oświadczył on, że zrealizuje zamówienie zgodne z pozycją orbitalną 39°E”. Odwołujący złożył ofertę mając pełną świadomość tego, że ta oferta jest niezgodna z treścią SIVVZ, tak więc wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty byłoby bezzasadne i bezcelowe. W tym miejscu, z całą mocą należy podkreślić, że Zamawiający nie miał podstaw i nie powziął żadnych wątpliwości, co do treści oferty złożonej przez Odwołującego. Na marginesie należy wskazać, iż w kontekście treści SIWZ i treści oferty Odwołującego, Zarzut 2 mija się z elementarnymi zasadami logiki. Skoro bowiem Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że ów winien wezwać Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, oznacza to, że Odwołujący chciałby coś wyjaśnić — jak można by przypuszczać — chciałby wyjaśnić niezgodność treści swojej oferty z treścią SIWZ. Tymczasem w odwołaniu Odwołujący nie podnosi, że np. omyłkowo podał niezgodną z treścią SIWZ pozycję satelitarną — wręcz przeciwnie, Odwołujący podtrzymuje opisany w ofercie zamiar realizacji zamówienia na pozycji orbitalnej 39°E. Do czego miałyby zatem prowadzić owe wyjaśnienia treści oferty Odwołującego, jeśli nie do odrzucenia jego oferty. Ponadto, warto zaznaczyć że Zamawiający nie miał możliwości dokonania poprawy oferty złożonej przez Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 pkt 2 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem zaoferowana przez Wykonawcę realizacja przedmiotu zamówienia przy użyciu satelity Hellas Sat4 na pozycji orbitalnej 39°East, w sposób oczywisty nie odpowiada treści SIWZ. Poprawienie w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ nie może prowadzić bowiem do istotnej zmiany w treści oferty. Wskazanie pozycji orbitalnej należy bezspornie traktować jako jeden z „kluczowych parametrów przedmiotu zamówienia”. Zamawiający nie mógłby poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp pozycji orbitalnej, albowiem takie poprawienie stanowiłoby bez wątpienia istotną zmianę treści oferty. Ponadto, nawet gdyby (hipotetycznie) Zamawiający dokonał poprawienia treści oferty Odwołującego w zakresie pozycji orbitalnej na odpowiadającą treści SIWZ, to biorąc pod uwagę fakt, że jak sam Odwołujący zaznaczył w odwołaniu realizacja zamówienia miałaby się odbywać na pozycji 39°East, a nie innej pozycji orbitalnej niż wskazana w formularzu oferty, Zamawiający byłby zobowiązany ofertę Odwołującego odrzucić, wobec — co oczywiste — wyrażenia sprzeciwu Odwołującego na dokonanie takiego poprawienia jego oferty. Zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień jedynie potwierdziłoby, że będzie on realizował zamówienie z satelity HellaSat znajdującej się na pozycji orbitalnej 39°East. Chcąc spełnić wymagania Zamawiającego w zakresie Opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący musiałby zmienić satelitę, a tym samy pozycję orbitalną, co stanowiłoby istotną zmianę treści oferty. Biorąc powyższe pod uwagę, nie sposób Zarzutów 1 i 2 określić inaczej niż kuriozalnymi. Odwołujący podnosi jakoby Zamawiający dokonał oceny jego oferty w sposób sprzeczny z SIWZ poprzez błędne ustalenie, że pkt 3.2 oferty Odwołującego jest niezgodny z pkt 1 ppkt 5 lit. a) załącznika nr 1 do SIWZ, podczas gdy fakty są oczywiste, dostrzegalne gołym okien, nie wymagające żadnej choćby spłyconej analizy, bowiem: 1) w pkt 1 ppkt 5 lit. a) załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał pozycji satelitarnej 23,5° E lub 33°E, a 2) Odwołujący w pkt 3.2 oferty podał: „pozycja orbitalna 39° East". Wyżej wymieniona, ewidentna rozbieżność nie jest przez Odwołującego w treści odwołania podważana (jest wręcz potwierdzona), wobec czego nie ma sporu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym co do ww. faktów. Kuriozalnym jest zatem stawianie zarzutu jakoby Zamawiający błędnie ustalił fakty, a taki zarzut expressis verbis został podniesiony w pkt 3.1) odwołania (str. nr 2 odwołania). Co więcej, Odwołujący nie zarzuca Zamawiającemu zaniechania zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nie domaga się poprawienia jego oferty. Zdumiewające wobec tego jest żądanie Odwołującego by unieważnić czynność odrzucenia oferty Odwołującego, a tym samym stwierdzić, że jej treść jest zgodna z treścią SIWZ, choć nie trzeba mieć specjalistycznej wiedzy by stwierdzić, że takowa niezgodność bezsprzecznie zachodzi. Odnośnie Zarzutu 2 (alternatywnego) — tu również Zamawiający wykazał brak elementarnych zasad logiki formułowania zarzutu i wynikającego z niego żądania, bowiem z jednej strony Odwołujący domaga się by Zamawiający wezwał go do wyjaśnienia treści oferty, z drugiej zaś — sam w odwołaniu potwierdza parametry podane w ofercie, które bezspornie są niezgodne z istotnymi wymogami SIWZ, czego ewentualne wyjaśnienie treści oferty prowadziłoby do identycznych wniosków i skutków jakie wynikają z samej treści oferty, a więc do konieczności jej odrzucenia. Już z tego tylko powodu odwołanie podlega oddaleniu w zakresie Zarzutu 2 na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem hipotetyczne naruszenie przez Zamawiającego rzekomego obowiązku wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści jego oferty nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania, gdyż efekt wyjaśnień prowadziłby do odrzucenia oferty Odwołującego. Można jedynie przypuszczać, że rzeczywistym żądaniem Odwołującego jest by Zamawiający przyjął ofertę, mimo ewidentnej niegodności jej treści z treścią SIWZ, i uznał, że zamówienie może być realizowane z innej niż wskazana w załączniku nr 1 do SIWZ pozycji satelitarnej, tak jakby tego wymagania w ogóle nie było lub można byłoby uznać, że jest ono nie istotne. Prezentowane w odwołaniu podejście w tym zakresie jest kompletnie oderwane od przepisów ustawy Pzp, a realizacja żądań Odwołującego prowadziłaby do pogwałcenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe zarzuty należy uznać za całkowicie bezzasadne. Ad. Zarzut 3 (alternatywny) Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp „odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej — jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8". W dniu 31 marca 2020 r. Zamawiający wszczął Postępowanie, przez zamieszczenie na tablicy ogłoszeń oraz na Platformie Zakupowej Zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 064-162464 z dnia 31 marca 2020 r. Działając na podstawie art. 42 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający udostępnił SIWZ na Platformie Zakupowej Zamawiającego od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, tj. od dnia 31 marca 2020 r. W związku z powyższym stwierdzić należy, że termin na wniesienie odwołania w zakresie postanowień SIWZ, w tym Opisu przedmiotu zamówienia, upłynął w dniu 10 kwietnia 2020 r. (piątek). Odwołujący jednak takiego odwołania nie złożył. Mając na uwadze fakt, że terminy na wnoszenie odwołań są terminami zawitymi, a tym samym nie podlegają one przywróceniu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z 14 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 872/14), odwołanie w zakresie przedmiotowego zarzutu należy uznać za spóźnione i winno zostać odrzucone w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli że zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Warto zwrócić uwagę, że gdyby Zamawiający zmienił w sposób istotny opis przedmiotu zamówienia po otwarciu ofert, to wtedy ewidentnie naruszyłby przepisy ustawy Pzp, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący z pełną zatem Wiadomością złożył ofertę niezgodną z istotnymi wymaganiami SIWZ, tylko po to żeby mieć legitymację prawną do wniesienia odwołania i usiłowania doprowadzenia do unieważnienia przedmiotowego postępowania. W ocenie Zamawiającego, Zarzut 3, jako wnoszony — w sposób oczywisty — po terminie, stanowi działanie mające cechy próby nadużycia prawa. Ad. Zarzut 4 (alternatywny) W niniejszym odwołaniu Odwołujący podnosi, że oferty złożone przez TTcomm S.A. oraz Studiotech Poland Sp. z o.o. powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustaw Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp. Zarzut podniesiony w odwołaniu jest oczywiście bezzasadny, gdyż zarówno TTcomm S.A., jak i Studiotech Poland Sp. z .o.o. nie mieli obowiązku wskazania w formularzu oferty, że będą realizować zamówienie z udziałem podwykonawców w odniesieniu do właścicieli lub dzierżawców transponderów satelitarnych. Warto zaznaczyć, że oświadczenie o realizowaniu zamówienia przy udziale jest oświadczeniem wiedzy i ma jedynie walor informacyjny, a brak podania tej informacji. nie wywołuje żadnych negatywnych skutków prawnych. Nawet zmiana takiego oświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie jest istotną zmianą treści oferty. W wyroku z dnia 21 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2336/17, Izba podniosła, że wymóg wskazania podwykonawców w związku z treścią art. 36b ust. 1 ustaw Pzp nie ma charakteru bezwzględnego a zaniechanie podania wyczerpujących informacji w tym zakresie nie może skutkować wyciąganiem wykonawców negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia oferty. Podkreślić należy, że biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu oraz specyfikę jego realizacji, wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, ani Eutelsat S.A. nie jest podwykonawcą TTcomm S.A., ani SES S.A. nie jest podwykonawcą Studiotech Poland Sp. z o.o. Dla wykonawcy, który składa ofertę w niniejszym postępowaniu oferując realizację zamówienia z wykorzystaniem transpondera dzierżawionego od innego podmiotu (właściciela transpondera lub jego dzierżawcy), ani właściciela transpondera, ani dzierżawca transpondera nie będzie podwykonawcą zamówienia dla tegoż wykonawcy. Inaczej rzecz ujmując, jeżeli wykonawca na potrzeby realizacji zamówienia korzysta z transpondera, który wydzierżawił lub i absolutnie nie oznacza, że realizacja zamówienia w takim przypadku będzie odbywała się przy udziale podwykonawców. Ponadto należy zauważyć, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że Zarzut 4 jest zasadny (tj. że Wykonawcy którzy nie są Właścicielami transpondera winni wykazać w Formularzu oferty, że realizacja zamówienia będzie odbywać się przy udziale podwykonawców, to i tak odwołanie podlegałoby oddaleniu w zakresie Zarzutu 4 na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem ewentualne zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców TTcomm S.A. oraz Studiotech Poland Sp. z o.o. nie miałoby wpływu na wynik przedmiotowego postępowania, albowiem najkorzystniejszą ofertą pozostaje oferta złożona przez Eutelsat S.A. Wobec powyższego Zarzut 4 również podlega oddaleniu. Ad. Zarzut 5 (alternatywny) Odnośnie zarzutu naruszenia zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Eutelsat S.A. stwierdzić należy, że zgodnie z pkt 9. 2 SIWZ „Wykonawca ma prawo złożyć tylko jedną ofertę. Złożenie większej liczby ofert lub oferty zawierającej rozwiązania alternatywne lub oferty wariantowej, spowoduje odrzucenie wszystkich ofert złożonych przez danego Wykonawcę". Jak Odwołujący zauważył w ustawie Pzp brak jest definicji „rozwiązania alternatywne”, natomiast zgodnie ze słownikiem języka polskiego pod pojęciem „alternatywny” rozumie się „dający możność wyboru między dwiema możliwościami”. W danym postępowaniu jeden podmiot może złożyć tylko jedną ofertę, w której deklaruje na jakich warunkach będzie realizował przedmiot zamówienia na rzecz Zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca Eutelsat S.A. złożył jedną ofertę, która w żadnym stopniu nie jest sprzeczna z ustawą Pzp oraz zapisami SIWZ. Zarzut odnoszący się do rzekomego zaoferowania przez Eutelsat S.A. rozwiązania alternatywnego jest zdumiewający i nie ma żadnego pokrycia w faktach. Nawet, gdyby — jak chce tego Odwołujący — hipotetycznie założyć, że Eutelsat S.A. był podwykonawcą TTcomm S.A. (z czym nie można się zgodzić — Zamawiający odniósł się do kwestii podwykonawstwa w odpowiedzi na Zarzut 4), to i tak nie mogłoby być mowy o zaoferowaniu przez Eutelsat S.A. rozwiązań alternatywnych. Przez alternatywne rozwiązanie nie sposób bowiem traktować sytuacji, w której podmiot składający samodzielnie ofertę w postępowaniu jest jednocześnie podwykonawcą innego podmiotu samodzielnie składającego ofertę. Taka sytuacja oznaczałaby jedynie w jednym przypadku realizację zamówienia przez dany podmiot, a w 'drugim udział owego podmiotu w realizacji zamówienia, czego nie sposób logicznie utożsamiać z oferowaniem przez ten podmiot alternatywnych rozwiązań. Próżno by szukać przepisów ustawy Pzp lub dorobku orzeczniczego Izby by wesprzeć pogląd prezentowany przez Odwołującego. Podkreślić przede wszystkim należy, że z powodów opisanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na Zarzut 4 Eutelsat S.A. nie jest podwykonavwą TTcomm S.A., co stanowi samodzielną podstawę do oddalenia Zarzutu 5. Twierdzenie Odwołującego jakoby złożenie oferty przez podmiot będący podwykonawcą innego wykonawcy w postępowaniu miało być tożsame ze złożeniem oferty wariantowej przez ów podmiot jest do tego stopnia kuriozalne, że nie sposób z nim bardziej szczegółowo polemizować. Abstrahując od bezzasadnego twierdzenia Odwołującego jakoby Eutelsat S.A. był podwykonawcą TTcomm S.A. podkreślić należy, iż nawet gdyby tak hipotetycznie stwierdzić, brak byłoby podstaw do odrzucenia oferty Eutelsat S.A. z tego powodu. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp „wykonawca” to osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie zaś do art. 2 pkt 9b ustawy PZP „umowa o podwykonawstwo" to umowa zawierana w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. W nawiązaniu do definicji „wykonawcy' i „podwykonawcy” należy zauważyć, że podwykonawca nie składa w postępowaniu oferty, nie ubiega się o nie i tym bardziej nie podpisuje umowy z Zamawiającym, może on realizować zamówienie publiczne, ale formalną podstawą wykonywania określonych czynności jest umowa między nim a wykonawcą lub innym podwykonawcą. Należy zaznaczyć, że w obowiązującym stanie prawnym, nie ma przeszkód, aby Wykonawca w tym samym postępowaniu, w którym złożył ofertę, występował jako podwykonawca innego wykonawcy lub udostępniał mu swoje zasoby jako podmiot trzeci. Co do zasady nie ma zatem żadnych podstaw do tego, aby uznać, że Wykonawca, który jest jednocześnie podwykonawcą innego Wykonawcy złożył w postępowaniu przetargowym dwie oferty. Jeśli Zamawiający wybierze ofertę tego Wykonawcy, będzie on realizował zamówienie zgodnie z umową zawartą z Zamawiającym. Jeśli nie dojdzie do wyboru jego oferty, a doszłoby do wyboru oferty innego wykonawcy, którego ten pierwszy jest podwykonawcą, wówczas zostałby on zaangażowany w realizację zamówienia jako podwykonawca. W takiej sytuacji, w żaden sposób nie można mówić o zakłóceniu uczciwej konkurencji w postępowaniu. W związku z powyższym Zarzut 5 Odwołującego jest całkowicie chybiony — oferta złożona przez Eutelsat S.A. w żaden sposób nie narusza przepisów ustawy Pzp. Ad. Zarzut 6 (alternatywny) Biorąc pod uwagę argumenty przedstawione w odpowiedzi na Zarzuty 4 i 5 niniejszej odpowiedzi, przedmiotowy zarzut powinien podlegać oddaleniu, jako bezzasadny. Ponadto, należy podkreślić, iż nawet gdyby przyjąć hipotetycznie, że wykonawcy TTcomm S.A. i Studiotech Poland Sp. z o.o. winni wskazać podwykonawców (tj. odpowiednio Eutelsat S.A. i SES S.A.), a tego nie uczynili, nie sposób byłoby uznać, że konieczne jest wykluczenie ww. Wykonawców stawiając zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Odwołujący po raz kolejny traktuje przepisy ustawy Pzp instrumentalnie, bowiem przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi o wykluczeniu wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skoro Zamawiający nie postawił warunków udziału w postępowaniu, ani nie zastrzegł na podstawie art. 36a ust. 2 Pzp obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę całości lub części zamówienia, to jaki wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu mogłoby mieć oświadczenie o czysto informacyjnym charakterze względem podwykonawstwa zatem wykluczenia wykonawcy w takiej sytuacji jest zdumiewające stając w ewidentnej sprzeczności z przepisami ustaw Pzp. Zamawiający zwraca również uwagę, że Zarzuty 4 - 6 są zarzutami przedwczesnymi. W dniu złożenia odwołania (18 maja 2020 r.) Zamawiający nie dokonał jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a tym samym Odwołujący nie miał żadnych podstaw do konstruowania zarzutów odwołania w zakresie pozostałych ofert. Nie można mówić o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert, czy też wykluczenia wykonawców, w sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 29 czerwca 2020 r., a więc 42 dni po wniesieniu odwołania. Na jakiej podstawie Odwołujący antycypując czynności Zamawiającego, które miały miejsce ponad miesiąc po wniesieniu odwołania, postawił Zamawiającemu zarzuty w zakresie owych czynności?! W ocenie Zamawiającego, z powodów formalnych, odwołanie w zakresie Zarzutów 4 — 6 winno być pozostawione bez rozpoznania jako przedwczesne, bez względu na to, że na obecną chwilę te czynności zostały podjęte, bowiem ww. zarzuty na moment miesienia odwołania nie odpowiadały sytuacji zaistniałej w postępowaniu o zamówienie publiczne. Reasumując należy stwierdzić, że wniosek Odwołującego o uwzględnienie odwołania jest całkowicie bezzasadny i pozbawiony jakichkolwiek podstaw prawnych i faktycznych. Nie ma żadnych wątpliwości, co do faktu, że treść oferty złożonej przez Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, zaś zarzuty względem pozostałych ofert złożonych w postępowaniu skonstruowane są z intencjonalnym potraktowaniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący za wszelka cenę dąży do przywrócenia swojej oferty w postępowaniu, mimo iż godziłoby to bezsprzecznie w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowana wykonawców, a jeżeli to by się nie udało dąży do tego, aby "eliminować wszystkie pozostałe oferty złożone w postępowaniu i w konsekwencji doprowadzić do jego unieważnienia. W kontekście całokształtu treści odwołania i sposobu sfomułowania kaskadowo alternatywnych zarzutów i żądań, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący zniekształca stan faktyczny niejako na siłę dostosowując go do niekiedy abstrakcyjnych zarzutów. Nie ma to jednak kompletnie nic wspólnego z doprowadzeniem postępowania o zamówienie do stanu zgodności z prawem w związku z rzekomymi nieprawidłowościami, a taki jest cel postępowania odwoławczego. Na poparcie powyższej tezy należy zmłócić uwagę na fakt, że Odwołujący domaga się przywrócenia jego oferty (Zarzut 1), mimo bezsprzecznej niezgodności jej treści z treścią SIWZ, w dodatku jakoby Zamawiający błędnie ustalił fakty, które nie są w ogóle sporne. Jeden z głównych i klarownie wyrażonych w SIWZ parametrów zamówienia chciałby Odwołujący potraktować jako nieistotny, czy niebyły. Dostrzegając najprawdopodobniej bezzasadność ww. żądania Odwołując skonstruował Zarzut 2, jako ewentualny, na wypadek nie uwzględnienia Zarzutu 1. W tym miejscu zachodzi sprzeczność logiczna, bowiem brak uwzględniania Zarzutu 1 musiałby skutkować siłą rzeczy skutkować oddaleniem odwołania w zakresie Zarzutu 2, gdyż ewentualne naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 ustaw Pzp nie miałoby żadnego wpływu na wynik postępowania w kontekście zasadności odrzucenia oferty Odwołującego (do czego Zamawiający szerzej odniósł się w odpowiedzi na Zarzut 1 i 2). Dalej Odwołujący skonstruował trzecią alternatywę, tj. gdyby nie uwzględniono Zarzutu 1, a następnie nie uwzględniono Zarzutu 2, to Odwołujący stawia kolejne cztery zarzuty (nr 3-6). żądania w zakresie zarzutów 3-6 mają de facto na celu unieważnienie postępowania, skoro nie udało się go wygrać. Zarzut 3 jest zarzutem na postanowienia SIWZ, a więc jest zarzutem kompletnie spóźnionym, wniesionym po terminie. Zarzuty 4-6 opierają się na z gruntu błędnej tezie jakoby właściciel lub dzierżawca transpondera satelitarnego był podwykonawcą Wykonawcy, który dzierżawiąc ów transponder złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Nie bacząc na przedmiot zamówienia, jego specyfikę oraz przepisy prawa Odwołujący z tej wymienionej tezy próbuje uczynić dogmat, w oparciu o który buduje argumentację o całym szeregu rzekomych naruszeń po stronie Zamawiającego i błędach po stronie wszystkich pozostałych Wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu, podczas gdy w istocie rzeczy to Odwołujący jako jedyny poczynił błędy w tym postępowaniu i nie mogąc się z tym pogodzić próbuje wbrew prawu przywrócić swoją ofertę, a jeśli to by się okazało niemożliwe — bezprawnie przywrócić sobie termin na odwołania na postanowienia SIWZ, a gdyby i to okazało się niemożliwe, doprowadzić do unieważnienia postępowania. Zważyć jednak należy, iż kreowana przez Odwołującego teza w kwestii podwykonawstwa jest z gruntu chybiona, co sprawia że upada uzasadnienie Zarzutów 4-6. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zaskarżył czynności jak i zaniechania zamawiającego w stosunku do jego oferty jak i ofert konkurentów (pozostałych wykonawców). W ocenie odwołującego niesłusznie odrzucono jego ofertę jako sprzeczną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz). Przyznaje, że zaproponował inna pozycję orbitalną dla zaoferowanego wydzierżawionego transpondera satelitarnego niż wynika to z siwz to jest wyznaczonych przez zamawiającego dwóch pozycji orbitalnych to jest 23,5 stopni East i 33 stopni East, ponieważ zaoferował pozycję orbitalną 39 stopni East. Niemniej uważa, ze zaoferowana pozycja orbitalna spełni oczekiwania i potrzeby zamawiającego. Na tę okoliczność przedstawił dowody na rozprawie, które miały wykazać, że zaoferowana pozycja orbitalna 39 stopni East spełni potrzeby zamawiającego. Niemniej już w samym odwołaniu dopuścił możliwość, że jego argumentacja może nie zostać uwzględniona przez Izbę. W tej sytuacji uważa, że zamawiający nie wyczerpał obowiązku wezwania go do złożenia wyjaśnień, które by przekonały zamawiającego o tym, że jego oferta jest zgodna z treścią siwz. Tym samym odwołujący uważa, że odrzucenie jego oferty narusza zarówno art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. jak i art.87 ust.1 ustawy Pzp. Z kolei zamawiający powołuje się na postanowienia siwz, które określiły parametry pozycji orbitalnej potencjalnie dzierżawionego transpondera satelitarnego do dwóch pozycji to jest 23.5 stopni East i 33 stopni East. Przez co po stronie zmawiającego leżał obowiązek odrzucenia oferty, której treść jest sprzeczna z treścią siwz. Izba oceniając zarzut naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z odrzuceniem oferty odwołującego, przyznaje słuszność czynności zamawiającego. W myśl przywołanego art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest sprzeczna z treścią siwz. W ocenie Izby skoro zamawiający w siwz określa parametr techniczny jaki ma spełnić oferowany przedmiot zamówienia to stanowi o treści siwz. Każde odstępstwo w złożonej ofercie od wyznaczonego parametru technicznego w siwz powoduje nie prawo a obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy. Takie postępowanie zamawiającego wymusza art.7 ust.1 ustawy Pzp, który określa zasadę równego traktowania wykonawców. Wszyscy wykonawcy składający oferty mają obowiązek w równym zakresie przestrzegać postanowień siwz. W tym wypadku odnosi się ta zasada do opisu przedmiotu zamówienia, w którym zamawiający wyznaczył obowiązujące parametry w tym wypadku określając pozycje orbitalne dzierżawionych transponderów satelitarnych do dwóch dopuszczonych pozycji orbitalnych to jest 23,5 stopni East albo 33 stopni East. Skoro zamawiający określił parametry techniczne przedmiotu zamówienia wpisując je w treść siwz to ma prawo a wykonawca ma obowiązek składając ofertę zaoferować wyznaczone parametry techniczne pozycji orbitalnych transponderów. Zgodnie z formularzem oferty wykonawca miał obowiązek wpisać parametr techniczny to jest pozycję orbitalną wydzierżawianego transpondera do formularza oferty. Okolicznością przyznaną czyli bezsporną w sprawie, jest wpisanie do formularza oferty odwołującego parametru pozycji orbitalnej 39 stopni East, czyli poza pozycjami orbitalnymi dopuszczonymi w siwz to jest 23,5 stopni East i 33 stopni East. Przy czym odwołujący nie podnosi w odwołaniu, że zaszła w jego ofercie omyłka pisarska co do parametru pozycji orbitalnej a wpisanie 39 stopni East było świadome a nie wynikiem omyłki pisarskiej, ponieważ uważa, że zaoferowany parametr odpowiada i spełnia potrzeby zamawiającego. Jak już wyżej zaznaczono odwołujący przewiduje okoliczność uznania przez Izbę sprzeczności treści oferty z treścią siwz jednak uważa, że te niezgodności oferty z postanowieniami siwz można wyjaśnić w trybie art.87 ust.1 ustawy Pzp, wskazując wręcz na obowiązek wyjaśnienia wątpliwości po stronie zmawiającego, chociażby z powodu, że jego oferta jest najkorzystniejszą spośród złożonych ofert. Odwołujący uważa, że czynność wyjaśnienia powinna być wykonana przez zamawiającego przed odrzuceniem jego oferty jako sprzecznej z treścią siwz. Czyli oferta według odwołującego nie powinna być, w konsekwencji obowiązku po stronie zamawiającego wyjaśnień co do jej treści, odrzucona. Izba również nie podziela tego zarzutu odwołania a opartego o treść art.87 ust.1 ustawy Pzp. jako obowiązku zamawiającego. Przede wszystkim treść art.87 ust.1 ustawy Pzp reguluje prawo dla zamawiającego wyjaśniania wątpliwości. Czyli obowiązek do składania wyjaśnień można wywodzić po stronie wykonawcy, który złożył ofertę, a nie po stronie zamawiającego, który może żądać wyjaśnień co do treści złożonej oferty. Nawet gdyby przyjąć w określonych okolicznościach obiektywnie istniejące wątpliwości co do treści złożonej oferty, obligujące zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień to ustawa nie dopuszcza negocjacji czyli ustaleń ponad treść wynikającą z treści złożonej oferty, jak i nie dopuszcza jakichkolwiek zmian w jej treści. Jak już wyżej Izba ustaliła tą wymaganą treścią objęte są parametry pozycji orbitalnej wyznaczonej na 23,5 stopni Est albo na 33 stopni East. W tym stanie rzeczy doprowadzenie do zgodności treści złożonej oferty do treści siwz wymagało by wpisania do formularza oferty odwołującego parametru 23,5 stopni East albo 33stopni East, w zamian wpisanej do formularza oferty wartości 39 stopni East. Po pierwsze dyspozycja art.87 ust.1 ustawy Pzp. nie dopuszcza takiej możliwości formułując wprost, że wyjaśnienia nie pozwalają na jakąkolwiek zmianę w treści oferty. Po drugie odwołujący w złożonym odwołaniu nie dopuszcza takiej możliwości twierdząc, że pozycja orbitalna o wartości 39 stopni East odpowiada oczekiwaniom i potrzebom zamawiającego dla przewoźnych stacji satelitarnych DSNG. Tak więc okoliczności co do treści złożonej oferty w zakresie pozycji satelitarnej (39 stopni East zamiast 23,5 albo 33 stopni East) jak i postawa, oczekiwania odwołującego co do oferowanego parametru pozycji orbitalnej transpondera satelitarnego wykluczają zastosowanie art.87 ust.1 w zakresie dopuszczonych tym przepisem wyjaśnień co do treści złożonej oferty, ponieważ nie usuną jej sprzeczności z treścią siwz. Oczekiwania odwołującego co do pozycji orbitalnej sprowadzają się do zmiany treści siwz i to po złożeniu ofert. Izba niejako z urzędu rozważyła zastosowanie art.87 ust.2 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp, z których wynika obowiązek zamawiającego do poprawienia oferty w określonych tam sytuacjach. Przy czym podziela w tym zakresie argumentację zamawiającego zaprezentowaną w odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie. Rozbieżności między parametrem oferty 39 stopni East a 23,5 albo 33 stopni East nie można zakwalifikować zwłaszcza do omyłki pisarskiej bo trudno skojarzyć cyfry z siwz (23,5 albo 33) z cyfrą z oferty (39) jako omyłkę pisarską. Tym bardziej, że wiedza, którą posiada zamawiający jak wskazał na rozprawie powoduje, że pozycja orbitalna transpondera satelitarnego odwołującego funkcjonuje o parametrze technicznym 39 stopni East i nie może być więc omyłką pisarską. Również nie zachodzi możliwość uznania niezgodności oferty z siwz jako niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, skoro w odwołaniu jak i na rozprawie odwołujący twierdził, że parametr pozycji orbitalnej 39 ° East jest odpowiedni a nie tylko parametr 23,5 czy też 33 ° East. W tym stanie rzeczy Izba nie uznaje za wykazane i udowodnione zarzuty naruszenia przez zamawiającego zarówno art. 89 ust.1 pkt 2 jak i art.87 ust.1 ustawy Pzp, a wskazane w odwołaniu. Kolejny zarzut naruszenia ustawy Pzp wskazany w odwołaniu to art.29 ust.2 i 3 ustawy Pzp. czyli dotyczący nieuprawnionego opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję jak i nieuzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Izba w tym zakresie podziela argumentację zamawiającego i uznaje zarzut za spóźniony. Ogłoszenie o zamówieniu i postanowień siwz nastąpiło dnia 31 marca 2020r, czyli 10 dniowy termin na wniesienie odwołania co do postanowień siwz upłynął dniu 10 kwietnia 2020r. Ustawa Pzp nie przewiduje przywrócenia terminu na wniesienie odwołania a w tym przypadku ustalonego w art.182 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp., który traktować należy jako termin zawity na zaskarżenie czynności zamawiającego. W tym stanie rzeczy Izba nie przyjęła w poczet materiału dowodowego materiałów opracowanych przez zamawiającego i odwołującego, wskazujących na nieosiąganie parametru wymaganych dostępności przekazu satelitarnego dla transmisji przewoźnych stacji satelitarnych o pozycji orbitalnej 39 stopni East według twierdzeń zamawiającego. Jak również Izba nie przyjęła dowodów przeciwnych odwołującego na okoliczność osiągania parametru wymaganych dostępności dla transmisji przewoźnych stacji satelitarnych o pozycji orbitalnej 39 stopni East przekazu satelitarnego. Jak również wniosku dowodowego odwołującego o powołanie biegłego sądowego na wykazanie, że pozycja orbitalna 39 stopni East transpondera satelitarnego jest odpowiednia dla potrzeb zamawiającego. Izba powyższe dowody uznała za spóźnione na etapie po złożeniu ofert i upływie 10 dni od daty zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do wniosków odwołującego, jak i bezprzedmiotowych ze strony zamawiającego. Podsumowując zarzut odrzucenia oferty odwołującego jako naruszający wskazane powyżej przepisy ustawy Pzp nie potwierdził się. W związku z powyższym obowiązkiem zamawiającego było odrzucenie oferty odwołującego. W tym stanie rzeczy pozostałe zarzuty odwołania, a sprowadzające się do odrzucenia pozostałych ofert czy to jako sprzecznych z treścią siwz, czy to jako wymagających wykluczenia wykonawców są nieuprawnione i bezprzedmiotowe po stronie odwołującego, który nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia w myśl art.179 ust.1 ustawy Pzp. Jak słusznie podnosił w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie zmawiający zarzuty co do pozostałych ofert jak i wykonawców miały służyć unieważnieniu postępowania. Niemniej zarzut unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z racji nie złożenia żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu (art.93 ust.1 pkt 1 ustawy pzp) odwołujący nie podniósł w złożonym odwołaniu. Niemniej Izba skwituje poniżej podniesione kolejne zarzuty jak poniżej, które również nie potwierdziły się. Co do braku odrzucenia ofert a. wykonawcy Studiotech Poland sp. z o.o.; b. wykonawcy TTcomm SA; c. wykonawcy Eutelsat SA; Izba stwierdza brak naruszenia przez zamawiającego wskazanego w odwołaniu art.89 ust.1 pkt 2 i art.7 ust.1 ustawy Pzp. przez nieodrzucenie tych ofert. Co do nie wypełnienia w formularzu ofertowym udziału podwykonawcy odnośnie oferty TTcomm S.A. udziału jako podwykonawcy Eutelsat S.A. a odnośnie oferty Studiotech Poland sp. z o.o. udziału podwykonawcy SES S.A., zarzut jest nieuprawniony. W myśl obowiązującego art.6 k.c. w związku z art.14 ust.1 ustawy Pzp. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W tym miejscu Izba wskazuje, że nie uwzględniła wniosków dowodowych złożonych na posiedzeniu w dniu 10 lipca 2020r, co uczyniła na rozprawie w dniu 14 lipca 2020r., ponieważ skutki wywodzone z tych wniosków dowodowych nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie. Powyższe odnosi się do wniosków dowodowych: - 1 - potwierdzenie, że satelita na pozycji orbitalnej 33°E należy do podmiotu Eutelsat, wyciąg ze strony internetowej Eutelsat; - 2 - informacja na stronie internetowej wikipedia, z powyższego wynika jak w 1, dowód nr 1 i 2 na okoliczność własności satelity zaoferowanej przez TTcomm jako należącej do Eutelsat, co stanowi potwierdzenie, że satelita zaoferowany przez Eutelsat stanowi jego własność; - 3 - prospekt informacyjny Eutelsat, z którego wynika, że dysponuje satelitą 33°E, str. 5, tłumaczenie zawarte jest dla jednej strony, dokument łącznie liczy stron 16 na okoliczność, że właściciel satelity jest podmiotem, który w rzeczywistości realizuje usługi związane z utrzymaniem satelity, w tym także miałby realizować usługi, które są przedmiotem zamówienia; - 4 - dotyczy oferty Studiotech, świadczy, że zaoferowana przez niego satelita jest własnością SES S.A. satelita Astra 3 B; - 5 - wyciąg ze strony internetowej SES S.A. Astra 3 B, który potwierdza, że zaoferowana satelita przez Studiotech należy do SES S.A. staelita Astra 3 B;. Natomiast Izba przyjęła wnioski dowodowe odnoszące się do treści złożonych ofert : - 6 - wyciąg z oferty Studiotech, z którego wynika, iż wykonawca ten wskazał, że będzie realizował zamówienie bez podwykonawcy, formularz ofertowy znajdujący się również w dokumentacji postępowania; - 7 - wyciąg z formularza ofertowego TTcomm, który potwierdza, że będzie wykonywał zamówienie bez udziału podwykonawcy, również znajduje się w dokumentacji postępowania. Z przywołanych w uzasadnieniu odwołania art.2 pkt 9b) w związku z art. 2 pkt 2 jak i art.36 b i następnych o podwykonawstwie ustawy Pzp. wynika, że przez umowę o podwykonawstwie należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, której przedmiotem są dostawy (w tym dzierżawa), stanowiące część zamówienia publicznego. Ustawa Pzp. w regulacjach o podwykonawstwie odnosi się jako do łącznych przesłanek tej umowy do po pierwsze umowy w formie pisemnej, po drugie o charakterze odpłatnym, po trzecie o części zamówienia publicznego a nie całości zamówienia publicznego. W przedmiotowej sytuacji, gdzie przedmiotem zamówienia jest dzierżawa transpondera satelitarnego dla potrzeb przewoźnych stacji satelitarnych DSNG odwołujący nie wykazał na potwierdzenie podwykonawstwa ze strony Eutelsat, czy też SES S.A. istnienia umów w formie pisemnej o charakterze odpłatnym (dzierżawy) oraz do jakiej części przedmiotu zamówienia jaką jest dzierżawa transpondera satelitarnego mogłaby odnosić się, czy też odnosi się konieczność podwykonawstwa. Tym samym postawiony przez odwołującego zarzut braku, wypełnienia w formularzu ofertowym Studiotech oraz TTcomm, a przez to potwierdzenia konieczności podwykonawstwa, nie został wykazany jako niezbędny do wykonania zamówienia i nieudowodniony jako istniejący. Tym samym odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców: a. wykonawcę Studiotech Poland sp. z o. o, b. wykonawcę TTcomm S.A., jakoby wykonawcy ci w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że zrealizują zamówienie bez udziału podwykonawców. Bowiem odwołujący nie wykazał i nie udowodnił konieczności, ani istnienia podwykonawstwa części zamówienia jakim jest przedmiotowa dzierżawa transpondera satelitarnego. Również jako nieuprawniony Izba uznaje zarzut złożenia dwóch ofert przez Eutelsat, skoro oferty złożyli następujący oferenci: Eutelsat, TTcomm, Studiotech i Odwołujący. Fakt, że Eutelsat jest właścicielem satelity nie oznacza, że nie może udostępnić jej innym podmiotom, które za jego zgodą mogą oddawać przedmiotu dzierżawy osobie trzeciej do poddzierżawy (art.698 k.c.), a przez co mogą realizować niniejszy przedmiot zamówienia w ramach dzierżawy i to bez podwykonawstwa właściciela satelity Eutelsat na pozycji orbitalnej 33°E. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu, w tym przepisów, które mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art.192 ust.2 ustawy Pzp., w związku z podniesionymi zarzutami odwołania co do czynności bądź zaniechań zamawiającego. Izba co do procedury nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania w związku z nie zaskarżeniem wyboru najkorzystniejszej oferty Eutelsat, którego termin na wniesienie odwołania upłynął w dniu 9 lipca 2020r. nie znajdując podstaw w art.189 ust.2 w tym pkt 2 ustawy Pzp. jako podmiotu nieuprawnionego. Ponadto na rozprawie w dniu 14 lipca 2020r. zamawiający oświadczył o nie zawarciu umowy z wykonawcą wybranym. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. Zamawiający nie złożył faktury vat na poczet wynagrodzenia pełnomocnika z tytułu zastępstwa procesowego. Przewodniczący:............................. 28 …

…Sygn. akt: KIO 36/16 KIO 37/16 KIO 38/16 WYROK z dnia 26 stycznia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Marek Szafraniec Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2016 r. przez: A. wykonawcę Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (KIO 36/16) B. wykonawcę T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa (KIO 37/16) C. wykonawcę Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa (KIO 38/16) w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny w Krakowie, reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej, ul. Farmaceutów 2, 31-463 Kraków przy udziale: 1) wykonawcy Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 37/16 i KIO 38/16 po stronie odwołującego 2) wykonawcy T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 36/16 i KIO 38/16 po stronie odwołującego 3) wykonawcy Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 36/16 i KIO 37/16 po stronie odwołującego orzeka: 1. oddala odwołania 2. kosztami postępowania obciąża: wykonawcę Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa, wykonawcę T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa i wykonawcę Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa, wykonawcę T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa i wykonawcę Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa tytułem należnych wpisów od odwołań. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2015 poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… ………………………… str. 2 Sygn. akt: KIO 36/16 KIO 37/16 KIO 38/16 Uzasadnienie Sąd Apelacyjny w Krakowie, reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawą systemów telekomunikacyjnych na rzecz sądów powszechnych”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 2 stycznia 2016 r. pod nr 2016/S 001-000697. W postępowaniu tym w dniu 12 stycznia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawcy: Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Netia”), T-Mobile S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „T-Mobile”) i Orange S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Orange”) złożyli odwołania (odpowiednio: KIO 36/16, KIO 37/16 i KIO 38/16). Kopie odwołań zostały przekazane Zamawiającemu w tej samej dacie. Odwołania dotyczą treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), która została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 2 stycznia 2016 r Zamawiający kopie odwołań wraz z wezwaniem do przyłączenia się do postępowań odwoławczych zamieścił na swojej stronie internetowej w dniu 14 stycznia 2016 r. Do Prezesa Izby w dniu 18 stycznia 2016 r. wpłynęły zgłoszenia przystąpień do wszystkich trzech postępowań odwoławczych złożone przez: 1) wykonawcę T-Mobile i wykonawcę Orange, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 36/16 po stronie Odwołującego, 2) wykonawcę Netia i wykonawcę Orange, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 37/16 po stronie Odwołującego, 3) wykonawcę Netia i wykonawcę T-Mobile, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 38/16 po stronie Odwołującego. Kopie przystąpień zostały przekazane stronom postępowań odwoławczych. str. 3 Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym odwołaniami skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 21 stycznia 2016 r. Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje. Odwołanie Netia (KIO 36/16) Odwołujący Netia zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 7, art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dopuszczenie w § 8 ust. 2 pkt 4 projektu umowy w SIWZ do dowolnej modyfikacji postanowień umowy w zakresie zmiany technologii świadczenia usług i sposobu kierowania ruchu telekomunikacyjnego. Wykonawca Netia wskazał, że analiza SIWZ w niniejszym postępowaniu prowadzi do wniosków, że obie zasady wyrażone w ustawie Pzp nie zostały zachowane, gdyż postanowienia SIWZ, zdaniem Netia, prowadzić mogą do wykluczenia konkurencyjnych wykonawców. Powołał się na przepis art. 7 i 29 ustawy Pzp. Według Netia w wersji postanowienia SIWZ zaproponowanego przez Zamawiającego uprawnienia wykonawcy do świadczenia usług w zakresie wskazanym w umowie zostają poważnie ograniczone. Przede wszystkim Zamawiający wprowadza możliwość dowolnej modyfikacji zakresu świadczonej usługi bez wskazania jakichkolwiek powodów, a wyłączną przesłanką do dokonania tej zmiany jest wola Zamawiającego. Podkreślił, że z jednej strony Zamawiający gwarantuje wykonawcy świadczenie przez niego usług przez określony w umowie czas (§ 4 projektu umowy do SIWZ), z drugiej zaś strony dopuszcza zakończenie świadczenia usług przed czasem i jego zdaniem nie można wykluczyć, że zmiana technologii świadczonych usług oraz kierowania ruchu telekomunikacyjnego z obecnych łączy na inne nie objęte umową może nastąpić w każdym czasie i może dotyczyć wszystkich łączy. Wykonawca w postępowaniu jego zdaniem nie ma żadnej gwarancji, że Zamawiający nie skorzysta z tego prawa i przeniesie numerację do innego operatora, a co więcej, propozycja Zamawiającego nie pozostawia w tym względzie żadnych możliwości odmowy przez wykonawcę, bo Zamawiający w ostatnim zdaniu tego postanowienia wprowadza obowiązek zobowiązania wykonawcy do wyrażenia zgody na zmianę umowy. Według Netia wykonawca str. 4 przystępując do realizacji umowy zawartej na czas określony powinien mieć możliwość jej wykonania w takim zakresie, na jaki strony umowy się umówiły, a więc co do technologii, lokalizacji, numeracji, liczby łączy, a jest to o tyle istotne przy usługach telekomunikacyjnych, że w związku z zawarciem umowy każdy operator telekomunikacyjny ponosi określone koszty i przy konstruowaniu oferty dla Zamawiającego bierze pod uwagę te koszty i czas trwania zobowiązania. W ten sposób obie strony umowy ustalają przejrzyste i jasne kryteria świadczenia usług. Propozycja Zamawiającego według Netia zaburza te kryteria i powoduje, że wykonawca nie osiągnie zakładanego przychodu, a przede wszystkim wprowadza nierówność stron umowy. Wykonawca Netia podkreślił, że Zamawiający wprowadza do umowy jej zmiany w taki sposób, że zamierza przenosić usługi do innego podmiotu, który być może zapewni korzystniejsze warunki świadczenia usług, co podważa sens przeprowadzenia postępowania przetargowego i wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Netia Zamawiający dopuszcza w niniejszym postępowaniu w okresie obowiązywania umowy o udzielenie zamówienia publicznego występowanie do innych operatorów telekomunikacyjnych z zapytaniem ofertowym dotyczącym usług świadczonych przez wykonawcę, a w przypadku gdy oferta ta okaże się korzystniejsza daje sobie prawo do przeniesienia części usług do nowego operatora. Podkreślił, że zmiana umowy musi mieć uzasadnienie i nie może być dowolna, a przewidziane przypadki zmiany umowy nie mogą być całkowicie dowolne i pozwalać na radykalną zmianę umowy w stosunku do treści oferty i nie powinny to być przypadki pozwalające Zamawiającemu na dokonywanie zmian uzależnionych tylko od jego chęci i woli. W ocenie Netia należy przyjąć, że katalog dopuszczalnych do przewidzenia zmian powinien ograniczać się tylko do takich, które mogą okazać się niezbędne na skutek okoliczności niemożliwych wcześniej do przewidzenia i powinien to być katalog, który pozwoli na dokonywanie zmian w sytuacjach nadzwyczajnych, wymagających dokonania zmiany umowy, bez której ta nie mogłaby zostać prawidłowo zrealizowania, natomiast możliwość zmiany umowy nie powinna być utożsamiana z możliwością wszelkiej ingerencji, np. w przedmiot zamówienia czy wysokość wynagrodzenia. Wykonawca Netia na poparcie swojego stanowiska powołał się na wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2014 r. (KIO 24/14). Według Netia pozostawienie tego postanowienia w takiej treści niesie za sobą ryzyko, że wykonawca pomimo zawartej umowy nie będzie świadczył usług, które Zamawiający przeniesie do innego operatora i tym samym nie będzie otrzymywał wynagrodzenia z tego tytułu. Jego zdaniem istnieje możliwość, że mimo obowiązywania umowy, wykonawca pozostanie wyłącznie z kosztami, które poniósł na uruchomienie łączy POTS/BRA/SIP Trunk, integrację platformy komunikacyjnej z systemem taryfikacyjnym Zamawiającego. Podkreślił, że nie neguje prawa Zamawiającego do zmiany umowy, ale zmiany tej umowy muszą się odbywać w ramach tej umowy, a nie str. 5 dotyczyć innych umów zawieranych przez Zamawiającego, a ponadto, zgodę na takie zmiany muszą wyrazić obie strony. Niedopuszczalne jest zatem jego zdaniem wprowadzanie do umowy zobowiązania wykonawcy do wyrażania blankietowej zgody na zmianę umowy i zmniejszenie zakresu świadczenia usług, a ustawa Pzp nie zabrania korygowania umów, ale nakazuje to robić w sposób całkowicie przejrzysty. Mając na uwadze powyższe, wykonawca Netia wniósł o modyfikację tego postanowienia i przyjęcia następującego brzmienia: „4) zmiany przez jednostki sądownictwa: i. lokalizacji, likwidacji i modernizacji istniejących, lub budowy nowych obiektów sądowych, dalsze świadczenie przez Wykonawcę usług dla tych jednostek sądownictwa, których ww. zmiany dotyczą, będzie możliwe na wniosek Zamawiającego, pod warunkiem potwierdzenia przez Wykonawcę, istnienia możliwości technicznych realizacji usług w danej lokalizacji oraz akceptacji przez jednostki sądownictwa ewentualnego dodatkowego wynagrodzenia związanego z przeniesieniem usług, o ile wystąpi konieczność poniesienia dodatkowych kosztów przez Wykonawcę i zostaną one przez niego udokumentowane.” 2. art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 7, 14, 29 ustawy Pzp i w zw. z art. 159 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, poprzez wprowadzenie w Załączniku nr 6 (pkt 8 ppkt h) wymagania, aby w rekordzie CDR generowanym przez platformę znajdowała się m.in. informacja o numerze zewnętrznym, który generował połączenie do Zamawiającego. Wykonawca Netia podkreślił, że w ramach granic swobody umów strony umowy mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania byleby jego treść nie sprzeciwiała się m.in. ustawie i to ograniczenie swobody umów w postaci ustawy dotyczy ustaw z każdej gałęzi prawa. Wskazał, że ustawodawca nie przewidział możliwości udostępnienia abonentowi danych dotyczących połączeń przychodzących i żądanie takie jest sprzeczne z art. 159 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171 poz. 1800), który tajemnicą telekomunikacyjną obejmuje dane dotyczące użytkownika, treść indywidualnych komunikatów, dane transmisyjne, dane o lokalizacji oraz dane o próbach uzyskania połączenia między zakończeniami sieci. Podkreślił, że art. 159 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego wprost stanowi, że ujawnianie lub przetwarzanie treści albo danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną narusza obowiązek zachowania tajemnicy telekomunikacyjnej, zaś obowiązanym do zachowania takiej tajemnicy jest podmiot w wykonywaniu (art. Prawa uczestniczący działalności telekomunikacyjnej 160 telekomunikacyjnego). Wskazał, że zgodnie z art. 80 Prawa telekomunikacyjnego abonentowi wykaz wykonanych usług przysługuje wyłącznie telekomunikacyjnych zawierający informację o zrealizowanych płatnych połączeniach z podaniem dla każdego str. 6 typu połączeń, liczby jednostek rozliczeniowych odpowiadającej wartości zrealizowanych przez abonenta połączeń i Prawo telekomunikacyjne nie daje abonentowi uprawnienia do otrzymywania wykazu połączeń realizowanych do abonenta, zaś podmiotami uprawnionymi do uzyskania danych dotyczących użytkownika końcowego inicjującego połączenie są wyłącznie podmioty wskazane w art. 180d Prawa telekomunikacyjnego. Zgodnie z tym przepisem, przedsiębiorcy telekomunikacyjni są obowiązani m.in. do utrwalania oraz do udostępniania takich danych uprawnionym podmiotom (m.in. Policji, Straży Granicznej czy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego) na własny koszt, a także sądowi i prokuratorowi, na zasadach i przy zachowaniu procedur określonych w przepisach odrębnych. Podniósł, że żądanie spełnienia wymagań Zamawiającego w zakresie przekazywania informacji o numerze zewnętrznym, który generował połączenie do Zamawiającego może narazić wykonawcę na obowiązek zapłaty kary pieniężnej. W tym zakresie przywołał art. 209 ust. 1 pkt 24 Prawa telekomunikacyjnego. Mając na uwadze powyższe wykonawca Netia wniósł o usunięcie pkt 8 h) z Załącznika nr 6 w zakresie, jakim Zamawiający wymaga, aby w rekordzie CDR generowanym przez platformę znajdowała się informacja o numerze zewnętrznym, który generował połączenie do Zamawiającego. W toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania wykonawca Netia złożył oświadczenie o niepodtrzymywaniu zarzutu nr 2 odwołania i podtrzymywaniu w dalszym ciągu zarzutu nr 1. W toku rozprawy wykonawca Netia podtrzymał swoje stanowisko. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego Netia, wykonawca T-Mobile i wykonawca Orange poparli Odwołującego i wnieśli o uwzględnienie odwołania. Odwołanie T-Mobile (KIO 37/16) Wykonawca T-Mobile wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ. Wskazał na naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób str. 7 niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim w rozdziale II SIWZ Zamawiający gwarantuje każdemu wykonawcy wybranemu w ramach postępowania, do świadczenia usług telekomunikacji stacjonarnej przypisanej dla danej jego części, jedynie minimum 35 dni kalendarzowych, na wykonanie niezbędnych prac związanych z przygotowaniem infrastruktury wykonawcy do świadczenia usług telekomunikacyjnych wraz z ewentualną dostawą systemów telekomunikacyjnych, ich zainstalowaniem, uruchomieniem i przeprowadzeniem testów (pkt 2 ppkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) oraz § 4 ust. 4 wzoru umowy). 2. art. 353 (1) KC w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie załącznika nr 7 do SIWZ wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim: a) ceny ofertowe abonamentów dostarczonych łączy będących przedmiotem umowy, nie mogą być wyższe, niż ceny abonamentów tych łączy, wynikające z Cennika/ów wykonawcy dołączonego/ych do jego oferty (§ 2 ust. 9 wzoru umowy); b) Zamawiający może odstąpić od umowy z winy wykonawcy ze skutkiem natychmiastowym, gdy w wyniku wszczętego postępowania egzekucyjnego nastąpiło zajęcie całego majątku wykonawcy lub znacznej jego części lub złożony został wniosek o ogłoszenie upadłości wykonawcy, o czym wykonawca zobowiązuje się powiadomić Zamawiającego następnego dnia roboczego po otrzymaniu zawiadomienia o zajęciu albo po złożeniu wniosku lub powzięciu wiadomości o takim wniosku (§ 4 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy); c) Zamawiający nie przewidział procedury reklamacyjnej uprawniającej wykonawcę do zakwestionowania zasadności nałożenia kary umownej (§ 6 wzoru umowy); d) nie określono maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłaty zobowiązany może być wykonawca (§ 6 wzoru umowy); e) zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmiany zawartej umowy w sytuacji, gdy w przypadkach określonych w postanowieniu § 8 ust. 2 pkt 5 ppkt (i) lub (ii), kiedy sąd powszechny, na rzecz którego usługi objęte niniejszą umową, nie mogą być świadczone przez wykonawcę lub takiemu sądowi została przedstawiona oferta innego operatora, który nie wymaga dodatkowych kosztów wymaganych przez wykonawcę; w takiej sytuacji wykonawca zobowiązuje się wyrazić zgodę na zmianę umowy, polegająca na zakończeniu świadczenia przez niego usług dla takiej lokalizacji, z dniem str. 8 wskazanym przez Zamawiającego bez określenia maksymalnego pułapu takich zmian (§ 8 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy oraz rozdział VI pkt 6 ppkt 6.2.4 SIWZ). 3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia wniesionego odwołania. Odwołujący T-Mobile wobec powyższego wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ poprzez: 1. zagwarantowanie każdemu wykonawcy wybranemu w ramach postępowania, do świadczenia usług telekomunikacji stacjonarnej przypisanej dla danej jego części, minimum 90 dni kalendarzowych, na wykonanie niezbędnych prac związanych z przygotowaniem infrastruktury wykonawcy do świadczenia usług telekomunikacyjnych wraz z ewentualną dostawą systemów telekomunikacyjnych, ich zainstalowaniem, uruchomieniem i przeprowadzeniem testów (pkt 2 ppkt 2.1 OPZ oraz § 4 ust. 4 wzoru umowy); 2. wykreślenie § 2 ust. 9 wzoru umowy; 3. wykreślenie § 4 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy; 4. wprowadzenie do § 6 wzory umowy postanowienia, zgodnie z którym każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na celu umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz ustalenie istnienia przesłanek naliczenia kar umownych; 5. wprowadzenie do § 6 wzory umowy maksymalnego procentowego lub kwotowego pułapu kar umownych w stosunku do wypłaconego wykonawcy wynagrodzenia, do których zapłaty zobowiązany może być wykonawca; 6. modyfikację § 8 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy oraz rozdział VI pkt 6 ppkt 6.2.4 SIWZ, poprzez wskazanie dla każdej z części zamówienia zakresu procentowego lub konkretnej liczby lokalizacji, co do których w ciągu całego okresu obowiązywania umowy zastosowanie wykonawca zobowiązany będzie do wyrażenia zgody na zmianę umowy, polegającą na zakończeniu świadczenia przez niego usług dla danej lokalizacji. W uzasadnieniu odwołania wykonawca T-Mobile co do zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia przywołał dyspozycję art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślił, że Zamawiający, formułując wymogi w zakresie opisu przedmiotu zamówienia winien kierować się celem, jakiemu zamawiane produkty mają służyć i każde wymaganie ma str. 9 znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, co jego zdaniem potwierdza orzecznictwo (przywołał wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1734/09; wyrok KIO z dnia 18 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1240/08, orzeczenie z dnia 23 kwietnia 2009 r. Głównej Komisji Orzekającej BDF1/4900/22/21/09/726). Wykonawca T-Mobile wskazał, że zgodnie z pkt 2 ppkt 2.1 OPZ, Zamawiający gwarantuje każdemu wykonawcy wybranemu w ramach postępowania, do świadczenia usług telekomunikacji stacjonarnej przypisanej dla danej jego części, minimum 35 dni kalendarzowych, na wykonanie niezbędnych prac związanych z przygotowaniem infrastruktury wykonawcy do świadczenia usług telekomunikacyjnych wraz z ewentualną dostawą systemów telekomunikacyjnych, ich zainstalowaniem, uruchomieniem i przeprowadzeniem testów, a bieg ww. terminu rozpoczyna się z chwilą przekazania wykonawcy podpisanego egzemplarza umowy przez Zamawiającego i powyższy termin może ulec skróceniu za zgodą wybranego wykonawcy i Zamawiającego. Analogiczne postanowienie znajduje się w § 4 ust. 4 wzoru umowy. Podkreślił, że przewidziany przez Zamawiającego termin jest terminem zbyt krótkim, biorąc pod uwagę zarówno zakres zamówienia, przede wszystkim liczbę lokalizacji, jak i zakres prac, które wykonawca zobowiązany jest wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usług. Wskazał, że postępowanie zostało podzielone na 12 części i obejmuje ok. 380 jednostek i Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. Jego zdaniem przy tak dużej liczbie jednostek i tak szerokim zakresie czynności, które musi zrealizować wykonawca przed rozpoczęciem świadczenia usług (zapewnienie odpowiedniej infrastruktury w tym położenia kabli w określonych lokalizacjach, dostawa systemów telekomunikacyjnych zainstalowanie, uruchomienie i przeprowadzenie testów) przewidziany przez Zamawiającego termin 35 kalendarzowych jest terminem zbyt krótkim, który uniemożliwia wykonawcy należyte przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług. Zauważył też, że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w 2014 r. na ten sam przedmiot zamówienia, Zamawiający gwarantował każdemu wykonawcy wybranemu w ramach postępowania, do świadczenia usług telekomunikacji stacjonarnej przypisanej dla danej jego części, minimum 75 dni kalendarzowych, na wykonanie niezbędnych prac związanych z przygotowaniem infrastruktury wykonawcy do świadczenia usług telekomunikacyjnych (rozdział II pkt 2 ppkt 2.1 SIWZ obowiązującej w postępowaniu na „Świadczenie usług telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawą systemów telekomunikacyjnych dla jednostek organizacyjnych sądownictwa powszechnego”, znak sprawy: ZP-08/2014 prowadzonym przez Zamawiającego w 2014 r.). Wskazane postępowanie podzielone było na 26 części, ale nie obejmowało sądów z apelacji krakowskiej i wrocławskiej, które zostały ujęte w obecnie prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Według T-Mobile skrócenie przez str. 10 Zamawiającego okresu na wykonanie prac związanych z przygotowaniem do świadczenia usług z 75 dni (postępowanie z 2014 r.) do 35 dni (postępowanie aktualne) przy jednoczesnym faktycznym rozszerzeniu przedmiotu zamówienia nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego i prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazał, że przygotowanie własnej infrastruktury (takie jak np. zestawienie łączy, rozprowadzenie infrastruktury kablowej w pomieszczeniach Zamawiającego), czy też pozyskiwanie jej z zasobów innych operatorów telekomunikacyjnych jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Ponieważ Zamawiający jest centralnym Zamawiającym, który prowadzi postępowanie w celu zapewnienia świadczenia usług telefonii stacjonarnej sądom z poszczególnych apelacji, a usługi będą świadczone na rzecz konkretnych sądów to w ocenie T-Mobile wykonawca będzie musiał uzgadniać kwestie związane z przygotowaniem infrastruktury z poszczególnymi sądami, co znacznie wydłuża okres potrzebny do przygotowania rozpoczęcia świadczenia usług nawet w ramach jednej apelacji. Według T-Mobile zakres czynności koniecznych do wykonania we wstępnym okresie znacznie wzrośnie w sytuacji, gdy wykonawca uzyska zamówienie w ramach więcej niż jednej części, a również zainstalowanie, uruchomienie i przeprowadzenie testów systemów telekomunikacyjnych jest czynnością pracochłonną, na której wykonanie potrzeba znacznie więcej czasu niż zagwarantowane przez Zamawiającego 35 dni. Przy czym podkreślił, że nie można wymagać od wykonawcy, aby podjął te działania przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, a określenie zbyt krótkiego okresu na uruchomienie usługi preferuje wykonawców aktualnie świadczących usługi. Na poparcie swoich twierdzeń przywołał wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2011 r. (sygn. KIO 2549/11). Wykonawca T-Mobile co do zarzutów dotyczących projektu umowy przywołał art. 139 ust. 1 ustawy Pzp i podkreślił, że postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy rozpatrywać, o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 353 (1) KC, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 KC. Przywołał w tym zakresie wyrok KIO z dnia 4 października 2010 r. (sygn. akt: KIO/2036/10). Podkreślił, że treść postanowień umownych jest również istotna ze względu na interes wykonawcy związany z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 18 marca 2011 r. (sygn. akt: KIO/459/11). Wykonawca T-Mobile wskazał, że Zamawiający w załączonym do SIWZ wzorze umowy (załącznik nr 15 do SIWZ) zawarł szereg postanowień, które naruszają przepis art. 353 (1) str. 11 KC w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. Co do zarzutu dotyczącego cen ofert abonamentów przywołał § 2 ust. 9 wzoru umowy, zgodnie z którym ceny ofertowe abonamentów dostarczonych łączy będących przedmiotem umowy, nie mogą być wyższe, niż ceny abonamentów tych łączy, wynikające z Cennika/ów wykonawcy dołączonego/ych do jego oferty. Powyższe postanowienie jego zdaniem jest niejednoznaczne i nieprecyzyjne, a ponadto uniemożliwia należyte oszacowanie oferty, gdyż nie preferuje wg. jakich zasad i jakiego cennika ustalane będzie wynagrodzenie wykonawcy. Co do zarzutu dotyczącego możliwości odstąpienia przez Zamawiającego od umowy przywołał § 4 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy, zgodnie z którym Zamawiający może odstąpić od umowy z winy wykonawcy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku, gdy w wyniku wszczętego postępowania egzekucyjnego nastąpiło zajęcie całego majątku wykonawcy lub znacznej jego części lub złożony został wniosek o ogłoszenie upadłości wykonawcy, o czym wykonawca zobowiązuje się powiadomić Zamawiającego następnego dnia roboczego po otrzymaniu zawiadomienia o zajęciu albo po złożeniu wniosku lub powzięciu wiadomości o takim wniosku. Według wykonawcy T-Mobile wprowadzenie tak dotkliwej sankcji, jaką jest odstąpienie od umowy w sytuacji, gdy złożony został wniosek o ogłoszenie upadłości jest nieuzasadnione gdyż, samo złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości nie przesądza o tym, że zostanie ona ogłoszona, a co za tym idzie, że dojdzie do zaprzestania świadczenia usług przez wykonawcę. Co do zarzutu braku procedury reklamacyjnej i zaniechanie wskazania maksymalnego pułapu kar umownych przywołał § 6 ust. 17 wzoru umowy, zgodnie z którym wykonawca zapłaci Zamawiającemu lub jednostce sądownictwa karę umowną w terminie 10 dni od daty wystąpienia przez Zamawiającego lub jednostkę sądownictwa z żądaniem zapłacenia kary. W razie opóźnienia w zapłacie, jednostką sadownictwa może potrącić należną jej karę z dowolnej należności przysługującej wykonawcy względem danej jednostki sądownictwa, na co wykonawca wyrażą nieodwołalną zgodę. Według T-Mobile kary umowne powinny przysługiwać Zamawiającemu tylko i wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy wykonawcy, co w praktyce oznacza konieczność istnienia procedury, w toku której strony mają możliwość zaprezentowania swoich stanowisk. Przywołał w tym względzie wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 1968 r. (sygn. akt II CR 419/67), wskazując, że ze względu na zachowanie równowagi stron umowy, zasadne jest określenie maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłacenia zobowiązany może być wykonawca na podstawie niniejszej umowy. Co do zarzutu dotyczącego zobowiązania wykonawcy do wyrażenia zgody na zmianę umowy polegającą na zakończeniu świadczenia przez niego usług przywołał § 8 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy, zgodnie z którym w przypadkach określonych w postanowieniu § 8 ust. 2 pkt 5 ppkt (i) lub (ii), kiedy sąd powszechny, na rzecz którego usługi objęte umową, nie mogą str. 12 być świadczone przez wykonawcę lub takiemu sądowi została przedstawiona oferta innego operatora, który nie wymaga dodatkowych kosztów wymaganych przez wykonawcę, wykonawca zobowiązuje się wyrazić zgodę na zmianę umowy, polegającą na zakończeniu świadczenia przez niego usług dla takiej lokalizacji z dniem wskazanym przez Zamawiającego. Analogiczne postanowienie zostało zamieszczone w rozdziale VI pkt 6 ppkt 6.2.4 SIWZ. Wprowadzając przedmiotowe postanowienie według T-Mobile Zamawiający nie wprowadził żadnego ograniczenia procentowego czy liczbowego sądów powszechnych w stosunku, do których wykonawca może być zobowiązany do wyrażenia zgody na zmianę umowy, polegającą na zakończeniu świadczenia przez niego usług dla danej lokalizacji z dniem wskazanym przez Zamawiającego i takie określenie postanowień umowy uniemożliwia wykonawcy należyte sporządzenie i oszacowanie ceny oferty, a także ryzyk związanych z zakończeniem świadczenia usług dla danych sądów. Powołał się w tym zakresie na wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2014 r. (sygn. KIO 24/14). W toku posiedzenia udziałem stron i uczestników postępowania wykonawca T-Mobile złożył oświadczenie o niepodtrzymywaniu zarzutu opisanego w pkt 2 odwołania i podtrzymywaniu w dalszym ciągu zarzutu opisanego w pkt 1 odwołania oraz w związku z tym zarzutem o podtrzymywaniu zarzutu opisanego w pkt 3 odwołania. W toku rozprawy wykonawca T-Mobile podtrzymał swoje stanowisko. Jednocześnie też jako dowód w sprawie przedłożył wykaz postępowań dotyczących usług telekomunikacyjnych prowadzonych przez różne jednostki, gdzie czas na przygotowanie do świadczenia usług był dłuższy niż przewidziany aktualnie przez Zamawiającego, wskazując, że są to usługi adekwatne, jeśli chodzi o skalę zamówienia. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego T-Mobile wykonawca Netia i wykonawca Orange poparli Odwołującego i wnieśli o uwzględnienie odwołania. Odwołanie Orange (KIO 38/16) Wykonawca Orange wniósł odwołanie na treść SIWZ i zarzucił Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów: 1. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie str. 13 możliwości jednostronnej, nieograniczonej zmiany przez Zamawiającego umowy w zakresie technologii świadczonych usług z TDM na VoIP, zmiany lokalizacji oraz likwidacji łączy; 2. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zastrzeżenie możliwości zmiany umowy w zakresie: sposobu kierowania ruchu telekomunikacyjnego z obecnych łączy na inne − objęte umową, łącznie z likwidacją dotychczasowego łącza, zmiany sposobu kierowania ruchu telekomunikacyjnego z obecnych łączy − na inne nie objęte umową, zmiany sposobu kierowania ruchu telekomunikacyjnego jednostek sądownictwa − nie objętych umową, poprzez realizację prawa do przeniesienia numeracji z likwidowanego łącza realizowanego do tej pory w ramach innej umowy Zamawiającego do łącza/y realizowanego/ych w ramach przedmiotowej umowy (Roz. VI ust. 6.2.4 lit. c) - e), § 8 ust. 2 pkt 4) ppkt lii - v projektu umowy); 3. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez utrudnienie uczciwej konkurencji z uwagi na wyznaczenie terminów przeprowadzenia wizji lokalnych w sposób uniemożliwiający uwzględnienie rezultatów wizji lokalnych przy sporządzaniu oferty, co prowadzi do uprzywilejowania wykonawcy aktualnie świadczącego usługi, który nie musi przeprowadzać wizji lokalnych w celu sporządzenia oferty; 4. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez utrudnienie uczciwej konkurencji z uwagi na określenie terminów realizacji usługi, które umożliwiają rozpoczęcie świadczenia usługi w wyznaczonym terminie jedynie wykonawcy aktualnie świadczącemu usługi na rzecz Zamawiającego. Wykonawca Orange wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ, poprzez: 1. Wykreślenie możliwości zmiany umowy w zakresie, o którym mowa w Roz. VI ust. 6.2.4 lit. a) i b) SIWZ (§ 8 ust. 5 ppkt I, ii projektu umowy); 2. Wykreślenie możliwości zmiany umowy w zakresie, o którym mowa w Roz. VI ust. 6.2.4 lit. c) - e) SIWZ (§ 8 ust. 5 ppkt lii-v projektu umowy); 3. Zmianę procedury przeprowadzania wizji lokalnych tak, aby ostatnia z wizji lokalnych odbyła się nie później niż na 30 dni przed terminem składania ofert; 4. Zmianę poprzez: a) wydłużenie minimalnego gwarantowanego terminu dostarczenia usług do minimum 75 dni kalendarzowych, str. 14 b) wykreślenie testów, o których mowa w pkt 27.1 OPZ, c) zmiany brzmienia pkt 27.2 OPZ w następujący sposób „udostępnienia, przynajmniej na 14 dni przed terminem rozpoczęcia świadczenia usług, łączy SIP TRUNK przewidzianych do uruchomienia zgodnie z przyjętym przez strony harmonogramem, w celu przeprowadzenia testów zgodności współpracy oferowanej usługi z systemem telefonii IP Zamawiającego, przeprowadzenia testów kodeków, przeprowadzenia testów routingu połączeń itd.” W uzasadnieniu odwołania, odnosząc się do zarzutu możliwość jednostronnej zmiany umowy w zakresie zmiany technologii, zmiany lokalizacji i likwidacji łączy, wykonawca Orange wskazał, że zgodnie z Roz. VI ust. 6.2.4 lit. a) i b) SIWZ (odpowiednio § 8 ust. 2 pkt 4 ppkt (i) lub (ii) projektu umowy) Zamawiający przewiduje możliwość zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, w przypadku zmiany przez jednostki sądownictwa technologii świadczonych usług z TDM na VoIP oraz lokalizacji, likwidacji i modernizacji istniejących, lub budowy nowych obiektów sądowych. Jednocześnie wskazał, że Zamawiający zastrzega, że w przypadku wystąpienia jakichkolwiek dodatkowych kosztów wykazanych przez wykonawcę, jednostki sądownictwa gwarantują sobie prawo do złożenia zapytań o możliwość oraz koszty świadczenia wymaganych usług telekomunikacyjnych do innych operatorów, a w rezultacie złożenia przez nich korzystniejszej oferty, do przeniesienia usług do ich sieci. Podkreślił, że w przypadkach określonych w postanowieniu § 8 ust. 2 pkt 4 ppkt (i) lub (ii), kiedy sąd powszechny, na rzecz którego usługi objęte umową, nie mogą być świadczone przez wykonawcę, lub gdy takiemu sądowi została przedstawiona oferta innego operatora, który to operator nie wymaga dodatkowych kosztów wymaganych przez wykonawcę, wykonawca zobowiązuje się wyrazić zgodę na zmianę umowy, polegająca na zakończeniu świadczenia przez niego usług dla takiej lokalizacji, z dniem wskazanym przez Zamawiającego. Z powyższego zdaniem Orange wynika, że Zamawiający ma prawo nieograniczonej, jednostronnej zmiany umowy, polegającej na ograniczeniu zakresu świadczenia wykonawcy, gdyż wykonawca jest zobowiązany wyrazić zgodę na taką zmianę umowy. Powyższe zastrzeżenie w ocenie Orange należy uznać za uniemożliwiające wykonawcy złożenie oferty, oznacza ono bowiem, że w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z dopuszczalnej zmiany umowy i zmiany lokalizacji na lokalizację, która nie była znana na etapie składania ofert, w której wykonawca nie dysponuje warunkami technicznymi, wówczas Zamawiający zastrzega sobie dodatkowo „prawo do złożenia zapytań o możliwość oraz koszty świadczenia wymaganych usług telekomunikacyjnych do innych operatorów, a w rezultacie złożenia przez nich korzystniejszej oferty, do przeniesienia usług do ich sieci”. Powyższe według wykonawcy Orange oznacza, że poniesione przez wykonawcę koszty inwestycji, zestawienia łączy, str. 15 ewentualnego zakupu Centrali PABX nie są zabezpieczone zawieraną umową w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ w przypadku zmiany lokalizacji Zamawiający może wybrać innego operatora na zasadzie zapytania ofertowego, a dodatkowo nie ma ograniczenia ilościowego, czy procentowego ilości takich zmian, przy czym podkreślił, że Zamawiający nie przewidział żadnej opłaty instalacyjnej, jaką mógłby pobrać wykonawca, a wszystkie koszty poniesione przez wykonawcę w związku z realizacją zamówienia muszą zostać uwzględnione w abonamencie oraz w opłatach za połączenia. W takiej sytuacji – jak wskazał - zmiana technologii świadczonej usługi, czy lokalizacji, w przypadku braku warunków technicznych po stronie wykonawcy, gdy Zamawiający otrzyma korzystniejszą ofertę od innego operatora, odnosi ten skutek, że zawarta w wyniku niniejszego postępowania umowa zostanie rozwiązana dla danego łącza i wykonawca nie otrzyma już z tego tytułu żadnego wynagrodzenia, a w konsekwencji wykonawca poniesie koszty zakupu sprzętu, oraz ewentualnych inwestycji, które się nie zwrócą z uwagi na przedwczesne rozwiązanie umowy. Tym samym w ocenie wykonawcy Orange zastrzeżenie przez Zamawiającego możliwości skorzystania przez niego z usług przez „alternatywnego" operatora w przypadku braku warunków technicznych uniemożliwia w praktyce skalkulowanie oferty, wykonawca bowiem nie jest w stanie określić przez jaki okres będzie świadczyć usługi w danej lokalizacji, nie ma bowiem informacji w ilu i w których lokalizacjach może dojść do zmiany technologii świadczenia usług, a ile lokalizacji może zostać przeniesionych, zatem nie jest w stanie skalkulować ceny oferty ani w oparciu o abonament, ani w oparciu o koszty połączeń. Wykonawca Orange podkreślił, że przedmiot zamówienia powinien być określony w sposób precyzyjny i jednoznaczny, a jednocześnie w sposób maksymalnie zobiektywizowany i zgodny z ustawą Pzp Zamawiającego ma obowiązek podania wszelkich niezbędnych informacji i wymagań co do przedmiotu zamówienia, nakazując przy tym zamawiającemu używać dokładnych i zrozumiałych dla wykonawców określeń. Na potwierdzenie powyższego przywołał wyrok KIO z dn. 31 stycznia 2012 r. (sygn. KIO 136/12). Podkreślił, że zapewnienie świadczenia usługi w nowej lokalizacji lub o nowych parametrach lub zmiana lokalizacji łącza dostępowego może się wiązać z koniecznością poniesienia przez wykonawcę bardzo dużych nakładów inwestycyjnych w celu zapewnienia odpowiedniej infrastruktury sieciowej i sprzętowej, a koszty dla wykonawcy mogą być skrajnie różne w zależności od lokalizacji, w której mają być uruchomione usługi jakich będzie wymagał Zamawiający (które etapie przygotowania oferty nie są znane wykonawcy). Zakres i wartość takich inwestycji według niego są niemożliwe do przewidzenia przez wykonawcę na etapie przygotowywania oferty bez wiedzy o dokładnych adresach lokalizacji, w których mają być świadczone usługi i zakres i wartość potencjalnej inwestycji mogą zostać określone dopiero po przeprowadzeniu rzetelnej str. 16 weryfikacji możliwości technicznych, a z uwagi na uwarunkowania terenowe, techniczne, prawne i inne, dostarczenie usługi w określonym miejscu może być utrudnione, a czasem niemożliwe. Wskazał, że przy uruchomianiu usług w nowych lokalizacjach koszty dla wykonawcy mogą się wiązać, a w niektórych przypadkach będą się wiązać na pewno, m.in. z koniecznością budowy lub rozbudowy infrastruktury teleinformatycznej (studzienki, kanały, kable itp.). Dodatkowo wykonawca Orange podkreślił, że zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 4) ppkt i projektu umowy (Roz. VI ust. 6.2.4 lit. a) SIWZ Zamawiający zastrzega możliwość zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy w przypadku zmiany przez jednostki sądownictwa technologii świadczonych usług z TDM na VoIP, a zastrzeżenie takie uniemożliwia sporządzenie oferty z uwagi na nieokreślenie faktycznego zakresu zamówienia. Wykonawca Orange pokreślił, że świadczenie usług w technologiach TDM wiąże się po stronie wykonawcy z koniecznością zapewniania infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym m.in. z koniecznością wykonania niezbędnych inwestycji, a wykonawca zakłada przychód za dostarczone usługi w trakcie trwania kontraktu, zastrzeżenie zaś możliwości zmiany umowy w zakresie technologii, w której świadczone są usługi oznacza, że wykonawca nie jest w stanie skalkulować ceny oferty. Jego zdaniem zmiana technologii wiąże się również z koniecznością zwiększenia ilości licencji na monitorowanie parametrów połączeń (CDR). Przywołał treść zał. nr 6 do SIWZ pkt 2 i wskazał, że w danych przekazanych przez Zamawiającego nie znajdują się informacje o zakresach DDI. Podał, że Zamawiający podaje jedynie informacje o kanałach SIP TRUNK, jeżeli zaś Zamawiający dokona zmiany odnośnie ilości kanałów na łączu SIP TRUNK, lub ilości DDI to na dzień składania ofert wykonawca nie jest wstanie ocenić jaką ilość licencji powinien wycenić, co jego zdaniem wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia przygotowanie oferty, co jest niezgodne z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Orange wskazał też na Roz. VI ust. 1.2.3 SIWZ dla cz. E zamówienia, gdzie Zamawiający przewidział dodatkowe kryterium o wadze 10% za „Zobowiązanie się wykonawcy (najpóźniej do 90 dnia, od daty rozpoczęcia świadczenia usług) do bezpłatnej integracji swojej platformy komunikacyjnej telefonii VoIP, z systemem taryfikacyjnym Zamawiającego zgodnie z wymaganiami zawartymi w Załączniku nr 6 do SIWZ”. Jego zdaniem możliwość nieograniczonej zmiany technologii uniemożliwia również wykonawcy uzyskanie dodatkowych punktów w tym kryterium, z uwagi na brak informacji na temat ilości licencji CDR, które ostatecznie będą niezbędne przy realizacji zamówienia. Odnosząc się do zarzutu możliwość zmiany umowy sposobu kierowania ruchu telekomunikacyjnego wykonawca Orange wskazał, że Zamawiający w § 8 ust. 2 pkt 4) ppkt iii-v projektu umowy (Roz. VI ust. 6.2.4 lit. c) - e) SIWZ) przewidział możliwość: str. 17 zmiany umowy w zakresie sposobu kierowania ruchu telekomunikacyjnego z obecnych − łączy na inne objęte umową, łącznie z likwidacją dotychczasowego łącza, zmiany sposobu kierowania ruchu telekomunikacyjnego z obecnych łączy na inne nie − objęte umową, zmiany sposobu kierowania ruchu telekomunikacyjnego jednostek sądownictwa nie − objętych umową, poprzez realizację prawa do przeniesienia numeracji z likwidowanego łącza realizowanego do tej pory w ramach innej umowy Zamawiającego do łącza/y realizowanego/ych w ramach umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w wyniku niniejszego postępowania. Takie zastrzeżenie zdaniem Orange uniemożliwia wykonawcy sporządzenie oferty z uwagi na to, że opis przedmiotu zamówienia w aktualnym brzmieniu nie zabezpiecza ilości usług wskazanych w zał. nr 5 i w formularzu cenowym w ramach wskazanego zadania. Odnosząc się do zarzutu terminu wykonania wizji lokalnych Orange wskazał, że zgodnie z Roz. II ust. 1.5 - 1.7 SIWZ Zamawiający przewidział możliwość przeprowadzenia wizji lokalnych w obiektach, które wymagają podłączenia m. in. za pomocą łączy SIP Trunk. Z przytoczonych postanowień SWZ jego zdaniem wynika, że: termin dostania zgłoszeń od wykonawców do Zamawiającego z wnioskiem o wizje - − do 14 stycznia − termin, do którego Zamawiający przekaże informacje wykonawcom o terminach wizji to 7 dni roboczych, czyli wypada na 25 stycznia. Powyższe w jego ocenie ogranicza w praktyce do 10 dni roboczych możliwy okres na zrealizowanie min. 49 wizji lokalnych (PABX-27 szt. i SIP Trunk-22 szt.) i przekazanie wyników wizji, ich analizę, wyspecyfikowanie sprzętu, wycenę, akceptacje, przygotowanie oferty i złożenie oferty przewidziano bowiem na godz. 10:00 rano w Krakowie w dniu 9 lutego 2016 r. Taki harmonogram wizji lokalnych uniemożliwia zdaniem Orange przeprowadzenie wizji lokalnych w niezbędnym, chociażby minimalnym zakresie, a jednocześnie stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę świadczącego aktualnie usługi na rzecz Zamawiającego, który to wykonawca nie musi dokonywać wizji lokalnych w celu przygotowania oferty. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego terminu rozpoczęcia świadczenia usługi wykonawca Orange wskazał, że Zamawiający w SIWZ w pkt 2.1. zaznaczył, że gwarantuje każdemu wykonawcy wybranemu w ramach postępowania, do świadczenia usług telekomunikacji stacjonarnej przypisanej dla danej jego części, minimum 35 dni kalendarzowych, na wykonanie niezbędnych prac związanych z przygotowaniem infrastruktury wykonawcy do świadczenia usług telekomunikacyjnych wraz z ewentualną dostawą ich uruchomieniem systemów telekomunikacyjnych, zainstalowaniem, str. 18 i przeprowadzeniem testów. Wskazał, że w OPZ w pkt 27 Zamawiający w przypadku łączy SIP Trunk wymaga, aby wykonawca udostępnił, „przynajmniej na 30 dni przed terminem rozpoczęcia świadczenia usług, dostępu do swojej platformy świadczenia usług VoIP (przynajmniej po jednym stałym adresie IP oraz min. dwóch publicznych numerach AB SPQMCDU), w celu przeprowadzenia wstępnych testów zgodności współpracy oferowanej usługi (transmisji głosu oraz faksów) z systemem telefonii IP Zamawiającego. W tym przypadku dopuszcza się wykorzystanie dla celów testowych, publicznego dostępu do internetu będącego w dyspozycji Zamawiającego (...) uruchomienia, przynajmniej na 14 dni przed terminem rozpoczęcia świadczenia usług, łączy SIP TRUNK przewidzianych do uruchomienia zgodnie z przyjętym przez strony harmonogramem, w celu dokończenia testów kodeków, przeprowadzenia testów routingu połączeń itd.” Powyższy zapis według Orange - dający 35 dni na zestawienie łączy, realizacje zadań inwestycyjnych, dostarczenia systemów telekomunikacyjnych, które można zamówić dopiero po podpisaniu umowy preferuje operatorów obecnie świadczących usługi. Dodatkowo wskazał, że wymaganie z OPZ wymagające testów usługi SIP Trunk na 30 dni przed zestawieniem usług (czyli 5 dni po podpisaniu umowy) i na łączu docelowym 14 dni przed rozpoczęciem świadczenia usług (czyli 21 dni od dnia podpisania umowy) ewidentnie preferuje operatora obecnie świadczącego usługę będącą przedmiotem niniejszego zamówienia. Wskazał, że obecnie świadczący usługi wykonawca już ma zestawione łącza typu SIP TRUNK i nie potrzebuje dodatkowego czasu na ich zestawienie, a jednocześnie wskazane terminy na przeprowadzenie testów (odpowiednio 30 dni i 14 dni) nie znajdują uzasadnienia w rzeczywistych potrzebach Zamawiającego, gdyż przeprowadzenie niezbędnych testów nie wymaga tak długiego okresu. Orange podkreślił, że w poprzednim postępowaniu, które obejmowało więcej jednostek sądownictwa minimalny gwarantowany termin dostarczenia usług był dłuższy niż w obecnym postępowaniu, wynosił on 75 dni. W toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania wykonawca Orange złożył oświadczenie o niepodtrzymywaniu zarzutów opisanych w pkt 1 i 2 odwołania, a jednocześnie oświadczył, iż podtrzymuje zarzuty opisane w pkt 3 i 4 odwołania. W toku rozprawy wykonawca Orange podtrzymał swoje stanowisko. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego Orange wykonawca Netia i wykonawca T-Mobile poparli Odwołującego i wnieśli o uwzględnienie odwołania. Jednocześnie też w toku rozprawy wykonawcy ci – wobec modyfikacji przez Odwołującego Orange w toku rozprawy żądania w zakresie zarzutu dotyczącego terminu str. 19 rozpoczęcia świadczenia usługi i wobec poparcia przez Przystępującego Netia zarzutu i argumentacji prezentowanej przez Odwołującego T-Mobile, co do analogicznego zarzutu, a w przypadku wykonawcy T-Mobile wobec podnoszenia analogicznego zarzutu w swoim odwołaniu - nie podtrzymali w tym zakresie zgłoszenia przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego. Poparli zaś Odwołującego Orange w pełni co do zarzutu dotyczącego terminu przeprowadzenia wizji lokalnych. Zamawiający w piśmie z dnia 20 stycznia 2016 r. złożył odpowiedź na odwołania, w której wniósł o oddalenie złożonych odwołań. 1. Zamawiający odnosząc się do zarzutów odwołania T-Mobile wskazał co następuje: 1.1. Zarzut dotyczący terminu wykonania prac przełączeniowych Zamawiający podkreślił, że w dniu 20 stycznia 2016 r. dokonał zmiany SIWZ w zakresie objętym powyższym zarzutem oraz uwzględnił żądanie Odwołującego w części i dokonał zmiany pkt 2 ppkt 2.1 Załącznika nr 4 do SIWZ oraz § 4 ust. 4 załącznika nr 7 do SIWZ, który przyjął następujące brzmienie: „Zamawiający gwarantuje Wykonawcy, minimum 60 dni kalendarzowych, na wykonanie niezbędnych prac związanych z przygotowaniem infrastruktury Wykonawcy do świadczenia usług telekomunikacyjnych wraz z ewentualną dostawą systemów telekomunikacyjnych, ich zainstalowaniem, uruchomieniem i przeprowadzeniem testów. Bieg ww. terminu rozpoczyna się z chwilą przekazania Wykonawcy podpisanego egzemplarza umowy przez Zamawiającego.” W ocenie Zamawiającego, wydłużenie terminu wykonania prac przyłączeniowych co dwóch miesięcy winno być uznane za termin wystarczający na wykonanie takich prac przez wykonawców, świadczących usługi na rynku usług telekomunikacyjnych, tym bardziej, że Zamawiający umożliwił każdemu z wykonawców, wcześniejsze dokonanie wizji lokalnych jeszcze przed złożeniem ofert oraz każdy z Odwołujących świadczy Zamawiającemu usługi telekomunikacyjne w ramach poprzedniej umowy, a przedmiot postępowania nie uległ w 97% zmianie. 1.2. Zarzut dotyczący gwarancji cenowej we wzorze umowy W ocenie Zamawiającego Odwołujący powstrzymał się jednak od uzasadnienia tego zarzutu i nie wskazał, jaki przepis prawa powszechnie obowiązującego lub która z zasad współżycia społecznego miałyby nie pozwalać na zawarcie takiego postanowienia w umowie, zgodnie z zasadą swobody umów. Podkreślił, że Odwołujący ograniczył się w tym zakresie do lakonicznego stwierdzenia, iż „powyższe postanowienie jest niejednoznaczne i nieprecyzyjne, o ponadto uniemożliwia należyte oszacowanie ofert, gdyż nie preferuje str. 20 wg. jakich zasad i jakiego cennika ustalane będzie wynagrodzenie Wykonawcy". Według Zamawiającego Odwołujący nie wskazał również na czym miałaby polegać niezgodność zawetowanego postanowienia wzoru umowy z zasadą zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przepisami regulującymi zasady wspólnego ubiegania się o zamówienie. W ocenie Zamawiającego, postanowienie § 2 ust 9 wzoru umowy jest jednoznaczne i precyzyjne i nie sposób powziąć wątpliwość, czy wynagrodzenie należne wykonawcy będzie wynikać wprost ze złożonej przez niego oferty, która stanowić będzie Załącznik 1B do umowy. W szczególności, Zamawiający wskazał, że celem tej regulacji jest zabezpieczenie interesu Zamawiającego przed sytuacją, w której wykonawca zwiększa wartość świadczonych usług poprzez podniesienie kosztu abonamentów względem usług telekomunikacyjnych. Jego zdaniem nie sposób również zasadnie twierdzić, iż treść postanowienia § 2 ust. 9 wzoru umowy uniemożliwia oszacowanie oferty. Podkreślił, że postanowienie o tożsamej treści jest zawarte w zamówieniu publicznym prowadzonym przez Zamawiającego w roku 2014, w którym zostało złożonych 9 ofert, tj. postępowania na „Świadczenie usług telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawą systemów telekomunikacyjnych dla jednostek organizacyjnych sądownictwa powszechnego" znak sprawy: ZP-08/2014, gdzie postanowienie o takiej treści jest również elementem umów o świadczenie usług telefonii stacjonarnej obecnie wykonywanych na rzecz Zamawiającego. Jako dowody w sprawie na okoliczność przedstawienia treści postanowień wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 11 do SIWZ w postępowaniu ZP-08/2014 oraz ilości ofert złożonych w tym postępowaniu przedstawił: 1) wydruk Załącznika nr 11 do SIWZ postępowania prowadzonego przez Zamawiającego znak sprawy ZP-08/2014, dostępnego na stronie internetowej Centrum Zakupów dla Sądownictwa IGB z siedzibą w Krakowie; 2) wydruk strony internetowej Centrum Zakupów dla Sądownictwa IGB z siedzibą w Krakowie; 3) kopię protokołu z sesji publicznego otwarcia ofert w dniu 8 września 2014 r. we wskazanym wyżej postępowaniu. 1.3. Zarzut dotyczący podstawy odstąpienia od umowy w przypadku zajęcia egzekucyjnego całego majątku wykonawcy lub jego znacznej części Odnosząc się do tego zarzutu Zamawiający zauważył, że zarzut ten zdaje się odnosić do postanowienia § 4 ust. 5 pkt 2 wzoru umowy, a nie § 4 ust. 2 pkt 5 i w tym zakresie również żądanie nakazania usunięcia postanowienia § 4 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy (pkt IV. 3 petitum odwołania T-Mobile) wymaga wyjaśnienia ze strony Odwołującego. Podkreślił, że w uzasadnieniu powyższego zarzutu, Odwołujący ponownie nie wskazał przepisu prawa powszechnie obowiązującego, z którym postanowienie wzoru umowy objęte str. 21 powyższym zarzutem miałoby być niezgodne. W szczególności, w ocenie Zamawiającego, nie sposób wskazać zasady współżycia społecznego lub przepisu ustawy Pzp, który miałby zabraniać Zamawiającemu zabezpieczenia ciągłości usług świadczonych na jego rzecz przez wykonawcę, którego majątek, co najmniej w znacznej części jest przedmiotem zajęcia. Podkreślił, że sytuacje, w których przedsiębiorstwo, dzięki któremu wykonawca zapewnia Zamawiającemu ciągłość świadczenia usług telefonii stacjonarnej staje się przedmiotem postępowań upadłościowych lub egzekucyjnych jest jednoznaczne ze znaczącym ryzykiem przerwania ciągłości świadczenia tych usług. W konsekwencji, jego zdaniem, stworzenie Zamawiającemu podstawy prawnej do natychmiastowego zakończenia umowy zawartej z takim wykonawcą leży w interesie publicznym. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że postanowienie o tożsamym zakresie było elementem wzoru umowy zawartego w zamówieniu publicznym przez w roku 2014 prowadzonym Zamawiającego na usług telefonii wraz z systemów „Świadczenie stacjonarnej dzierżawą dla jednostek sądownictwa telekomunikacyjnych organizacyjnych powszechnego" znak sprawy: ZP-08/2014 (§ 4 ust 4 pkt 2) Załącznika nr 11 do SIWZ. Podkreślił, że Odwołujący co prawda nie wskazuje, aby treść postanowienia § 4 ust. 5 pkt 2 wzoru umowy uniemożliwiała T-Mobile złożenie oferty, jednak ponownie wskazał, że w tym postępowaniu zostało złożonych 9 ofert. Przywołał w tym zakresie wskazane powyżej dowody. 1.4. Zarzut braku procedur reklamacyjnych Według Zamawiającego Odwołujący, uzasadniając wskazany zarzut, ponownie nie wskazał, żadnego przepisu prawa powszechnie obowiązującego ani żadnej zasady współżycia społecznego, której zastosowanie miałoby decydować o niedopuszczalności ułożenia stosunku prawnego z wykonawcą, w zakresie zasad naliczania kar umownych, zgodnie z obecną treścią SIWZ. Jego zdaniem wbrew twierdzeniu Odwołującego (pkt II.3.c) na str. 9 odwołania T-Mobile), obowiązek zapłaty kary umownej nie powstaje „tylko i wyłącznie w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z winy Wykonawcy", bowiem zgodnie z przepisem art. 483 ust. 1 Kc „Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna)." Podkreślił, że co do zasady, wina nie jest przesłanką powstania zobowiązania do zapłaty kary umownej i wbrew twierdzeniu Odwołującego, instytucja kary umownej wcale „w praktyce” nie „oznacza, konieczności istnienia procedury, w toku której, Strony mają możliwość zaprezentowania swoich stanowisk” (pkt II.3.c) na str. 9 odwołania T-Mobile). Wskazał, że co do zasady roszczenia dotyczące kar umownych oraz np. roszczenia opisane w przepisie art. 484 § 2 Kc mogą być dochodzone zgodnie z przepisami Kodeksu postępowania cywilnego, są to bowiem sprawy cywilne. Podkreślił, że w sposób str. 22 wyczerpujący uregulował zasady postępowania stron w przypadku nienależytego wykonywania umowy, odwołując się w pierwszej kolejności do przepisów prawa powszechnie obowiązującego (postanowienie § 6 ust. 3 wzoru umowy), zaś Odwołujący T-Mobile nie przedstawił żadnego wytłumaczenia na jakiej podstawie oraz w jaki sposób chciałby w tym zakresie zmieniać zasady opisane w rozporządzeniu w sprawie reklamacji usługi telekomunikacyjnej. W jego ocenie z pewnością za przyczynę takiego żądania nie sposób uznać brak możliwości złożenia oferty (chociaż T-Mobile nie podnosi takiego argumentu), albowiem, tak jak w przypadku poprzednich zarzutów, tożsama regulacja została zawarta w obecnie wykonywanym zamówieniu publicznym prowadzonym przez Zamawiającego w roku 2014 na „Świadczenie usług telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawą systemów telekomunikacyjnych dla jednostek organizacyjnych sądownictwa powszechnego” znak sprawy: ZP-08/2014 (§ 6 ust 3 Załącznika nr 11 do SIWZ). Przywołał wskazane wyżej dowody. Dodatkowo podkreślił, że w postanowieniu § 6 ust. 3 wzoru umowy, Zamawiający zawarł wyraźne zastrzeżenie, zgodnie z którym „ewentualne kary umowne naliczane będą po zakończeniu procedury reklamacyjnej”. Zamawiający podkreślił też, że w jego ocenie interes Odwołującego jest w sposób dostateczny chroniony przepisami prawa bezwzględnie obowiązującego, a postanowienia wzoru umowy w żaden sposób nie naruszają takich przepisów, przez co opisany wyżej zarzut T-Mobile należy uznać za nieuzasadniony i nie zasługujący na uwzględnienie. 1.5. Zarzut braku maksymalnego pułapu kar umownych Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w tym zarzucie ponownie nie wskazuje jaki przepis prawa powszechnie obowiązującego lub która z zasad współżycia społecznego miała zostać naruszona przez Zamawiającego w postanowieniach § 6 wzoru umowy, a w konsekwencji Zamawiający może jedynie potwierdzić swoje stanowisko, zgodnie z którym żadne z postanowień § 6 wzoru umowy nie narusza przepisów prawa powszechnie obowiązującego, a zgodnie z przepisem art. 484 § 1 zd. 1 Kc „W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody.” 1.6. Zarzut dotyczący zgody wykonawcy na zakończenie świadczenia usług W ocenie Zamawiającego, nie zachodzi żadna wątpliwość, co do faktu, że ryzyko związane z ewentualnym wprowadzaniem zmian w infrastrukturze technicznej, wykorzystywanej przez sądy powszechne do świadczenia usług telekomunikacyjnych nie zostało w całości przeniesione na wykonawcę. W jego ocenie zgodnie z postanowieniem § 5 ust. 6 wzoru umowy Zamawiający zobowiązuje się bowiem wobec wykonawcy, „iż minimalny zakup przedmiotu zamówienia przez jednostki sądownictwa wyniesie 50% maksymalnej wartości przedmiotu zamówienia wskazanej w postanowieniu § 5 ust. 1 str. 23 Umowy". Podkreślił, że Odwołujący, na tych samych zasadach co inni wykonawcy dysponuje pewnością, co do stałych elementów przedmiotu zamówienia oraz gwarancją uzyskania minimalnej kwoty wynagrodzenia za należyte świadczenie przedmiotu zamówienia niezależnie od zakresu zmian organizacyjnych w sądach powszechnych, których oszacowanie chciałby narzucić Zamawiającemu. Zamawiający wskazał, iż zamierza udzielić zamówienia publicznego na okres 24 miesięcy, jednocześnie przewidując możliwość przedłużenia tego okresu o kolejnych 12 miesięcy w zależności od stopnia realizacji poszczególnych umów, a także udzielenie zamówień uzupełniających, a w tak długim okresie wykonywania umowy nie sposób przewidzieć zakresu modernizacji, które mogą być podejmowane w kilkuset lokalizacjach. W ocenie Zamawiającego nie ma też takiej potrzeby, z uwagi na dostateczne zabezpieczenie interesów finansowych wykonawców poprzez wskazanie minimalnego zakresu wynagrodzenia, który wykonawcy osiągną w związku z należytym wykonywaniem umowy. Zakwestionowane przez Odwołującego postanowienie zdaniem Zamawiającego ma na celu ochronę interesu publicznego bowiem znajduje zastosowanie wyłącznie w sytuacjach, w których dany wykonawca nie może świadczyć usługi objętej umową z wykorzystaniem zmodernizowanej infrastruktury danego sądu bez konieczności poniesienia dodatkowych kosztów, obciążających taki sąd. Niezależnie od powyższej argumentacji Zamawiający wskazał, że w dniu 20 stycznia 2016 r. dokonał zmiany treści postanowień wzoru umowy objętych powyższym zarzutem precyzując zasady zmian umowy dotyczących nowych łączy TDM. Przywołał zmiany wprowadzone w załączniku nr 7 do SIWZ. 2. Zamawiający odnosząc się do zarzutów odwołania Netia wskazał co następuje: 2.1. Zarzut dopuszczenia dowolnej modyfikacji przedmiotu zamówienia w toku świadczenia usług W ocenie Zamawiającego, ryzyko opisane przez Odwołującego w uzasadnieniu tego zarzutu nie powstaje i przywołał w tym zakresie postanowieniem § 5 ust. 6 wzoru umowy, zgodnie z którym Zamawiający zobowiązuje się wobec wykonawcy, „iż minimalny zakup przedmiotu zamówienia przez jednostki sądownictwa wyniesie 50% maksymalnej wartości przedmiotu zamówienia wskazanej w postanowieniu § 5 ust 1 Umowy”. Według Zamawiającego Odwołujący, na tych samych zasadach co inni wykonawcy dysponuje pewnością, co do stałych elementów przedmiotu zamówienia oraz gwarancją uzyskania minimalnej kwoty wynagrodzenia za należyte świadczenie przedmiotu zamówienia niezależnie od zakresu zmian organizacyjnych w sądach powszechnych, których oszacowanie, w ocenie Zamawiającego jest w sposób obiektywny niemożliwe. Niezależnie jednak od powyższej argumentacji Zamawiający podkreślił, że w dniu 20 stycznia 2016 r. str. 24 dokonał zmiany treści postanowień wzoru umowy objętych powyższym zarzutem, precyzując zasady zmian umowy dotyczących nowych łączy TDM. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia publicznego, którego zamierza udzielić, jest świadczenie usług telefonii stacjonarnej na rzecz ponad trzystu sądów powszechnych o łącznej liczbie 546 lokalizacji na terenie całego kraju, które wymagają podłączenia zróżnicowanej infrastruktury telekomunikacyjnej, która w poprzednim roku wymagała modyfikacji w zakresie 7 lokalizacji, co stanowi 1,3% wszystkich lokalizacji. Podkreślił, że zmiany łączy były wywołane modernizacją budynków; SO w Poznaniu (5 lokalizacje), SR Poznań Grunwald i Jeżyce (1 lokalizacja), SR w Żarach (1 lokalizacja), a ruch telekomunikacyjny z tych lokalizacji w wyniku wprowadzenia telefonii VolP do ww. sądów, został przekierowany na łącze SIP TRUNK jednego z wykonawców wybranego w poprzednim postępowaniu przetargowym, obejmującym świadczenie usług telekomunikacyjnych 2015 r. 2.2. Zarzut dotyczący zakresu rekordu CDR Zamawiający wskazał, że w dniu 20 stycznia 2016 r. dokonał zmiany SIWZ, uwzględniającej zakres opisany powyższym zarzutem poprzez zmianę pkt 8 ppkt h, załącznika nr 6 do SIWZ - „Wymagania na integrację platformy komunikacyjnej operatora telekomunikacyjnego z systemem taryfikacyjnym Zamawiającego", nadając mu następujące brzmienie: „h. Informacja o numerze zewnętrznym, do którego zamawiający generował połączenie.” 3. Zamawiający odnosząc się do zarzutów odwołania Orange wskazał co następuje: 3.1. Zarzut dopuszczenia dowolnej modyfikacji przedmiotu zamówienia w toku świadczenia usług W ocenie Zamawiającego, zakres opisanego zarzutu jest zbieżny z argumentacją przedstawioną przez T-Mobile oraz Netia i w konsekwencji w odniesieniu do tego zarzutu Zamawiający przedstawił swoje stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w pkt 1.6 i 2.1. 3.2. Zarzut dotyczący terminu wykonania wizji lokalnych Odnosząc się do powyższego zarzutu Zamawiającym wskazał, iż kwestie te były przedmiotem odpowiedzi na pytania nr 1, a w dniu 20 stycznia 2016 r. Zamawiający dokonał zmiany terminu składania ofert, wydłużając tym samym okres uwzględnienie wyników wizji lokalnych wykonawcom, którzy zgłosili Zamawiającemu potrzebę ich przeprowadzenia przez co obecnie w ocenie Zamawiającego nie powstaje wątpliwość co do faktu, że czas 21 dni roboczych, którym dysponują obecnie wszyscy wykonawcy na uwzględnienie wyników wizji lokalnych należy uznać za wystarczający. 3.3. Zarzut w zakresie terminu rozpoczęcia świadczenia usług str. 25 Według Zamawiającego zarzut podniesiony przez Odwołującego w zakresie postanowień pkt 27. 1 i 2 OPZ zdaje się być uzasadniony w oparciu o pierwotnie zaproponowany przez Zamawiającego termin 35 dni na zestawienie łączy. Obecnie termin ten został wydłużony do 60 dni, przez co argumentacja przedstawiona przez Odwołującego stała się w ocenie Zamawiającego tym bardziej nietrafna na obecnym etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Niezależnie jednak od tego faktu, Zamawiający wskazał na utrwaloną linię orzecznictwa KIO, zgodnie z którą opis przedmiotu zamówienia nie musi być ustalony w taki sposób, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom. Przywołał w tym zakresie orzeczenia w sprawach: KIO/UZP 634/10 i KIO 821/11. W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko. Jednocześnie też jako dowód w sprawie odwołania T-Mobile (KIO 37/16) złożył wyciąg z postanowień SIWZ dla postępowania prowadzonego przez Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu, wskazując, że jest to wiele bardziej skomplikowane postępowanie, biorąc pod uwagę jego zakres i wymogi Zamawiającego, co do sposobu świadczenia usług, w którym to postępowaniu nie było żadnych uwag co do wyznaczonego przez Zamawiającego 60 dniowego terminu na przygotowanie do świadczenia usług. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska stron i uczestników postępowań, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy oraz dowody złożone przez wykonawcę T-Mobile i Zamawiającego w toku rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wymogi formalne związane ze skutecznym wniesieniem przystąpień do wszystkich trzech postępowań odwoławczych, wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, zostały wypełnione. Z tych też względów, w ocenie Izby wskazani wykonawcy uzyskali status uczestników wszystkich trzech postępowań odwoławczych. str. 26 Izba ustaliła również, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia wszystkich trzech odwołań, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Wszyscy trzej wykonawcy składający odwołania i podnosząc w nich zarzuty dotyczące postanowień SIWZ i treści ogłoszenia o zamówieniu, które w ich ocenie utrudniają im złożenie ofert w postępowaniu, wykazali się możliwością uzyskania niniejszego zamówienia publicznego w przypadku uwzględniania zarzutów odwołania i w konsekwencji możliwością poniesienia przez nich szkody związanej w efekcie z nie udzieleniem im zamówień na skutek braku możliwości czy utrudniania w złożeniu oferty w związku z kwestionowanymi postanowieniami SIWZ. Izba, rozpoznając odwołania w granicach zarzutów w nich podniesionych, uznała, że podlegają one oddaleniu. Izba ustaliła co następuje. Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie, poprzez zamieszczenie na swojej stronie internetowej oraz w swojej siedzibie ogłoszenia o zamówieniu w dniu 2 stycznia 2016 r. Ogłoszenie to zostało też opublikowane w tej samej dacie w Dzienniku Urzędowym UE. Zamawiający opublikował też postanowienia SIWZ na swojej stronie internetowej we wskazanej dacie. W dniu 20 stycznia 2016 r. Zamawiający zmodyfikował postanowienia SIWZ i udzielił odpowiedzi na zadane pytania dotyczące treści SIWZ oraz treść ogłoszenia o zamówieniu, zamieszczając zmiany na stronie internetowej i wysyłając zmienione ogłoszenie do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE. Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje. Izba ograniczyła rozpoznanie wniesionych odwołań do zarzutów odwołań podtrzymanych przez wykonawcę Netia, T-Mobile i Orange. Izba uwzględniła w tym zakresie ograniczony w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania przez wszystkich trzech odwołujących się wykonawców zakres zaskarżenia. str. 27 Odwołanie o sygn. akt: KIO 36/16 (wykonawca Netia) Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dopuszczenie w § 8 ust. 2 pkt 4 projektu umowy w SIWZ do dowolnej modyfikacji postanowień umowy w zakresie zmiany technologii świadczenia usług i sposobu kierowania ruchu telekomunikacyjnego, Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże z uwagi na dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy Pzp wskazany zarzut nie mógł stać się podstawą do uwzględnienia odwołania. Odwołujący Netia kwestionował postanowienia § 8 ust. 2 pkt 4 projektu umowy, które w pierwotnym brzmieniu tego postanowienia umowy, przewidywały możliwość wprowadzenia zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku zamiany przez jednostki sądownictwa: technologii świadczonych usług z TDM na VoIP, lokalizacji, likwidacji lub modernizacji istniejących lub budowy nowych obiektów sądowych oraz sposobu kierowania ruchu telekomunikacyjnego z obecnych łączy na inne objęte umową łącznie z likwidacją dotychczasowego łącza, a także sposobu kierowania ruchu telekomunikacyjnego z obecnych łączy na inne nie objęte umową, przy czym Zamawiający miałby prawo przenieść numerację z likwidowanego łącza realizowanego do tej pory w ramach umowy do innej dowolnej umowy Zamawiającego oraz sposobu kierowania ruchu telekomunikacyjnego jednostek sądownictwa nie objętych umową i w tym przypadku Zamawiający miałby prawo do przeniesienia numeracji z likwidowanego łącza realizowanego do tej pory w ramach innej umowy Zamawiającego do łącza / y realizowanego / ych w ramach przedmiotowej umowy. Zgodzić należy się z wykonawcą Netia, iż wskazane postanowienia SIWZ (projektu umowy) zakładały dużą swobodę dla Zamawiającego dla wprowadzania w przyszłości zmian do zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Postanowienia te de facto wskazywały na dowolną modyfikację przez Zamawiającego w przyszłości postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie istotnych elementów przedmiotu zamówienia, tj. zmiany technologii świadczenia usług i sposobu kierowania ruchu telekomunikacyjnego. Zamawiający bowiem przewidywał swobodną zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie określając okoliczności, w których owa zmiana miałby nastąpić, a skutkiem takiej zmiany jest zmiana sposobu spełniania świadczenia czy też jego zakresu. Powyższe w ocenie Izby potwierdza, że przedmiot zamówienia nie został opisany przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący i nie uwzględniał wszystkich okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie przez wykonawcę oferty. str. 28 Tym samym wycena oferty wykonawców mogła być znacząco utrudniona i mogła skutkować brakiem możliwości obiektywnej wyceny ryzyka wykonawcy związanego z takim, a nie innym określeniem przez Zamawiającego zakresu przedmiotu świadczenia i sposobu jego spełnienia. Izba jednak ustaliła, że na skutek modyfikacji postanowień SIWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu 20 stycznia 2016 r., zostały w sposób zasadniczy rozbudowane przez Zamawiającego podstawy związane z przewidywanymi sytuacjami, w których ewentualnie może nastąpić zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający bowiem dookreślił okoliczności, których wystąpienie będzie powodowało zmianę sposobu kierowania ruchu telekomunikacyjnego - ,Zamawiający wskazał , że powyższe może być wynikiem awarii obecnego systemu abonenckiego lub przeprowadzonej inwestycji przez jednostki sądownictwa. Zamawiający dookreślił też, że w konkretnych okolicznościach, w których może nastąpić zmiana sposobu kierowania ruchu telekomunikacyjnego związanymi ze zmianą lokalizacji lub modernizacji istniejących lub budowy nowych obiektów sądowych, czemu zasadniczo Odorujący nie sprzeciwiał się, nastąpi zmiana świadczenia usług na łączach publicznych z obecnych łączy TDM na łącze SIP TRUNK. Zamawiający zatem wskazał na okoliczności, w których prawdopodobna jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego i dookreślił w takich sytuacjach sposób spełnienia świadczenia. Powyższe zdaniem Izby jest wystarczające dla uznania, że wykonawca jest w stanie dokonać wyceny swojego ryzyka związanego z wprowadzeniem ewentualnych zmian w umowie w sprawie zamówienia publicznego. Powyższemu niewątpliwie dodatkowo służą postanowienia § 5 ust. 6 pkt 1 projektu umowy zakładające dla wykonawcy minimalny poziom zakupów – nawet w sytuacji przywołanych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego – do 50% maksymalnej wartości przedmiotu zamówienia wskazanej w postanowieniu § 5 ust. 1 projektu umowy odnoszącej się do każdej części zamówienia. Tym samym zatem w tym przypadku nowe postanowienia SIWZ (projektu umowy) wskazują na to, że naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, którego dopuścił się Zamawiający przy pierwotnych zapisach projektu umowy, nie mają wpływu na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. wybór oferty najkorzystniejszej. Izba w tym zakresie, wobec modyfikacji postanowień SIWZ z dnia 20 stycznia 2016 r. i uwzględniając dyspozycję art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, nie mogła nakazać Zamawiającemu dokonanie modyfikacji SIWZ, skoro ta czynność została formalnie przez Zamawiającego już dokonana. Stąd też przywołane naruszenie pozostawało bez wpływu na wynik postępowania w świetle dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. str. 29 Jednocześnie też Izba nie stwierdziła, aby przywołane przez Odwołującego Netia pierwotne zapisy SIWZ we wskazanym zakresie, które były kwestionowane w ramach zarzutu odwołania, prowadziły do utrudnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp), czy też do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu (naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu wskazywał m.in., że postanowienia SIWZ nie mogą prowadzić do wykluczenia z postępowania konkurencyjnych wykonawców czy też, że wprowadzają nierówność stron umowy. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący we wskazanym zakresie – przede wszystkim co do kwestii wykluczenia z postępowania konkurencyjnych wykonawców - nie wskazał żadnych dowodów. Przywołane postanowienia pierwotnej treści SIWZ – jak wskazała Izba - nie są faktycznie precyzyjne, ale identyczne dla wszystkich wykonawców potencjalnie zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Nie preferują żadnego z wykonawców ani nie dyskryminują żadnego z nich. Takich okoliczności ani dowodów na potwierdzenie się tego zarzutu Odwołujący Netia nie przywołał. Wskazanie nierówności stron umowy natomiast nie może świadczyć o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania w postępowaniu odnosi się bowiem do sytuacji wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie ocenie relacji wynikających z przyszłego stosunku zobowiązanego pomiędzy wykonawcą, którego ofertę Zamawiający uzna za najkorzystniejszą w postępowaniu a Zamawiającym. Tym samym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp. Odwołanie o sygn. akt: KIO 37/16 (wykonawca T-Mobile) Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także w sposób i mieć wpływ nieuwzględniający wszystkich wymagań okoliczności mogących na sporządzenie oferty oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie, w jakim w rozdziale II SIWZ Zamawiający gwarantuje każdemu wykonawcy wybranemu w ramach postępowania do świadczenia usług telekomunikacji stacjonarnej przypisanej dla danej jego części 35 dni kalendarzowych na wykonanie niezbędnych prac związanych str. 30 z przygotowaniem infrastruktury wykonawcy do świadczenia usług telekomunikacyjnych wraz z ewentualną dostawą systemów telekomunikacyjnych, ich zainstalowaniem, uruchomieniem i przeprowadzeniem testów (tj. pkt 2 ppkt 2.1. OPZ oraz § 4 ust. 4 umowy), Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Izba ustaliła, że Zamawiający w pierwotnych zapisach SIWZ przywołanych przez Odwołującego T-Mobile faktycznie przewidział termin 35 dni kalendarzowych przeznaczony na wykonanie niezbędnych prac związanych z przygotowaniem infrastruktury wykonawcy do świadczenia usług telekomunikacyjnych wraz z ewentualną dostawą systemów telekomunikacyjnych, ich zainstalowaniem, uruchomieniem i przeprowadzeniem testów. Zamawiający zaznaczył, że bieg tego terminu rozpoczyna się z chwilą przekazania wykonawcy podpisanego egzemplarza umowy przez Zamawiającego. Jednocześnie też Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 20 stycznia 2016 r. dokonał modyfikacji wskazanych postanowień SIWZ, wydłużając wskazany termin z 35 do 60 dni kalendarzowych. Dokonując oceny wskazanych zapisów SIWZ Izba stwierdziła, że zarzut odwołania dotyczący pierwotnych zapisów SIWZ nie został wykazany przez Odwołującego T-Mobile. Odwołujący wskazywał, że wyznaczony termin na przygotowanie się przez wykonawcę do świadczenia usług jest zbyt krótki ze względu na zakres zamówienia, w tym liczbę lokalizacji, jak i zakres prac, które wykonawca zobowiązany jest wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usług. Jako argumenty uzasadniające wydłużenie tego terminu - i to do 90 dni kalendarzowych - wykonawca T-Mobile wskazywał przede wszystkim okoliczność związane z udzieleniem przez tego samego Zamawiającego zamówienia na adekwatny przedmiot zamówienia w 2014 r. W postępowaniu tym Zamawiający wskazany termin określił bowiem na poziomie 75 dni kalendarzowych. W toku rozprawy wskazywane także było, że niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało dodatkowo powiększone o liczę lokalizacji w stosunku do uprzednio prowadzonego postępowania przy zmniejszonym okresie na przygotowanie do świadczenia usługi z 75 dni do 35 dni. W ocenie Izby przywołane przez wykonawcę T-Mobile argumenty nie zasługują na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie przede wszystkim art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że zarzut niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp) jest całkowicie nieuzasadniony. Wskazany zapis jest jasny, czytelny i precyzyjny. Wykonawcy mają świadomość, jak długi mają okres na przygotowanie się do świadczenia usługi i od którego momentu ten czas rozpoczyna swój bieg, więc str. 31 o jakichkolwiek niejednoznacznościach w tym zakresie nie możemy mówić. Zapis ten jest również w ocenie Izby wyczerpujący. Co do zarzutu utrudniania uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp), czy też naruszenia zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji przez Zamawiającego (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), to zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób wskazany przez Zamawiającego termin miałby preferować innych wykonawców, czy też wpływać w sposób negatywny na sytuację tego konkretnego wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, uniemożliwiając mu złożenie oferty w postępowaniu. Odwołujący T-Mobile nie wykazał także w sposób konkretny, że termin 35 dni na przygotowanie się do spełnienia świadczenia jest obiektywnie niemożliwy do dotrzymania. Podkreślić należy, że kwestia zakresu przedmiotu zamówienia (ilości jednostek, dla których usługi objęte przedmiotem świadczenia, mają być spełnione) stanowi element organizacji pracy i przygotowania do spełnienia świadczenia przez konkretnego wykonawcę. To od wykonawcy zależy jaką ilość osób zaangażuje do przygotowania spełnienia świadczenia dla Zamawiającego, i w jaki sposób będzie zorganizowana ich praca. Argument o konieczności przewidzenia w ramach czynności przygotowawczych do spełnienia świadczenia czasu na postępowanie administracyjne również nie został wykazany. Odwołujący T-Mobile w toku rozprawy wskazywał na konieczność uzyskania w terminie 30 dni ewentualnych decyzji administracyjnych niezbędnych do przygotowania się do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia, a także na konieczność podjęcia innych czasochłonnych czynności, w tym m.in. dokonywania zakupów przez wykonawcę określonych urządzeń. Odnosząc się do tych argumentów podkreślić należy, że niezależnie od tego czy uzyskanie określonej decyzji administracyjnej w ramach czynności przygotowawczych podejmowanych przez wykonawcę przed wykonaniem zamówienia będzie konieczne, czy też wystarczające w tym względzie jest jedynie dokonanie zgłoszenia, to Odwołujący przywołał w tym zakresie jako czas niezbędny okres 30 dni, podczas gdy tymczasem Zamawiający określił pierwotnie termin na 35 dni. Dokonywanie zakupów urządzeń przez wykonawcę oraz podejmowanie innych czynności przygotowawczych jest obiektywnie możliwe – oczywiście po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – równocześnie z prowadzeniem ewentualnego postępowania administracyjnego przez wykonawcę. Powyższe stanowi kwestię – jak wskazano powyżej – związaną z organizacją pracy wykonawcy. Wydłużenie zaś przez Zamawiającego w wyniku modyfikacji postanowień SIWZ wskazanego terminu do 60 dni dodatkowo wpływa korzystanie na sytuację wykonawcy, niezależnie od tego, że zdaniem Izby w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę przede wszystkim fakt, iż wykonawca T-Mobile nie wykazał, str. 32 konkretnie dla tego postępowania, potrzeby wydłużenia terminu na przygotowanie się do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do argumentów dotyczących wyznaczenia dłuższego terminu przez Zamawiającego w analogicznym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w 2014 r. zdaniem Izby argumenty te nie zasługują na uwzględnienie. Wcześniej prowadzone postępowanie – jak wskazał Zamawiający, a czemu wykonawcy (Odwołujący T-Mobile oraz Przystępujący do postępowania Netia i Orange) nie zaprzeczyli – wskazywało na dłuższy – 75 dniowy termin przygotowawczy do świadczenia usług, wynikający z okresu zimowego, na jaki przypadał faktycznie czas przeznaczony na przygotowanie się do świadczenia usług. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – jak podniósł Zamawiający - rozpoczęcie świadczenia usług przewidziane jest na lipiec 2016 r., stąd też dłuższy czas na przygotowanie do świadczenia usług nie będzie obejmowało okresu zimowego, w czasie którego prowadzenie prac przygotowawczych może być utrudnione. Jeśli chodzi o kwestię zwiększenia ilości jednostek, do których ma być świadczona usługa, to po pierwsze - jak wykazano (oświadczenie Zamawiającego, któremu nie zaprzeczyli Odwołujący i przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawcy) - zwiększenie ilości jednostek dotyczy zaledwie 10 lokalizacji, po drugie zaś, zdaniem Izby, powyższe również związane jest ze sposobem organizacji pracy wykonawcy. Odnosząc się do dowodu złożonego w trakcie rozprawy przez wykonawcę T-Mobile, tj. wyrazu postępowań dla różnych jednostek, w których ustalono dłuższe terminy na przygotowanie do świadczenia usług, to zdaniem Izby dowód ten nie jest wiarygodny. Nie mamy bowiem wiedzy, jakie były szczególne warunki realizacji przedmiotowych zamówień i przede wszystkim, w jakim okresie roku kalendarzowego, przypadał okres przygotowania się do spełnienia świadczenia, a także to, czy nie są to terminy maksymalne. Z tych samych względów Izba uznała również za niewiarygodny dowód złożony przez Zamawiającego, tj. dowód z zestawienia dla postępowania prowadzonego przez Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu, gdzie wskazano 60 dniowy termin na przygotowanie do świadczenia usług. Nie wiadomo bowiem w tym przypadku, jakie w ramach tego postępowania Zamawiający przewidział szczególne warunki realizacji przedmiotu zamówienia, które mogą mieć wpływ na ustalenie w tym właśnie postępowaniu terminu na przygotowanie do świadczenia usług. Tym samym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych w zakresie tego zarzutu w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. str. 33 Odwołanie o sygn. akt: KIO 38/16 (wykonawca Orange) Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez utrudnienie uczciwej konkurencji z uwagi na wyznaczenie terminów przeprowadzenia wizji lojalnej w sposób uniemożliwiający uwzględnienie rezultatów wizji lokalnych przy sporządzeniu oferty, co prowadziło do uprzywilejowania wykonawcy aktualnie świadczącego usługi, który nie musi przeprowadzać wizji lokalnych w celu sporządzenia oferty, Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się. Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale II ust. 1.5-1.7 SIWZ przewidział możliwość przeprowadzenia wizji lokalnych. Przywołane zapisy SIWZ wskazują, że wykonawcy mają zgłaszać wnioski do Zamawiającego o przeprowadzenie wizji i termin ten faktycznie upływa z dniem 14.01.2016 r., zaś Zamawiający w terminie 7 dni roboczych (tj. do dnia 25 stycznia 2016 r.) przekaże wykonawcom informacje o termiach wizji, czyli przekaże harmonogram tych wizji. Zdaniem Odwołującego Orange, biorąc pod uwagę wyznaczony pierwotnie termin składania ofert na dzień: 9 lutego 2016 r., wykonawcy nie będą mogli wykorzystać efektów przeprowadzonych wizji w swoich ofertach. Jednocześnie wskazał, że wskazany harmonogram wizji lokalnych stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę aktualnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, który takiej wizji nie musi przeprowadzać. Izba ustaliła w tym zakresie także, że Zamawiający w dniu 20 stycznia 2016 r. dokonał modyfikacji postanowień SIWZ w zakresie ustalenia terminu do składania ofert. Zamawiający przyjął, że termin ten upływa w dniu 24 lutego 2016 r. Odnosząc się do zarzutu odwołania Izba nie mogła zgodzić się z argumentacją Odwołującego Orange, że wskazany w SIWZ termin przeprowadzenia wizji lokalnych prowadzi do utrudniania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał bowiem, jak sposób ustalenia w SIWZ harmonogramu wizji lokalnych wpłynie na rzekomo uprzywilejowaną sytuację i jakiego konkretnie wykonawcy. Przeprowadzenie wizji lokalnych to prawo wykonawcy, a Odwołujący Orange nie przedstawia jakikolwiek zastrzeżeń co do niejasności, czy braku precyzji w opisie przedmiotu zamówienia. To przede wszystkim opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego w SIWZ stanowi podstawę do przygotowania oferty. Wizja lokalna nie może bowiem zastępować opisu przedmiotu zamówienia dokonywanego przez Zamawiającego zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem Odwołujący Orange nie kwestionuje w tym zakresie opisu str. 34 przedmiotu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego w SIWZ. Rzeczą naturalną jest okoliczność, iż wykonawca, który do tej pory świadczył określone usługi na rzecz podmiotu zamawiającego, może mieć lepszą wiedzę o przedmiocie zamówienia. Tak więc sam fakt świadczenia przez jakiegoś wykonawcę określonych usług nie może być dyskwalifikujący ani dla tego wykonawcy, ani też dla zapisów SIWZ o możliwości przeprowadzenia wizji lokalnych przez wykonawców. Jak wskazano Odwołujący nie wykazał, że jakiekolwiek zapisy SIWZ dotyczące opisu przedmiotu zamówienia są nieprecyzyjne i wymagają koniecznie przeprowadzenia wizji lokalnej, a z drugiej strony nie wykazał, że jakiekolwiek zapisy SIWZ materialnie preferują konkretnego wykonawcę i w jaki sposób. Podkreślenia wymaga dodatkowo okoliczność, iż wykonawca, przeprowadzając wizje lokalne w poszczególnych lokalizacjach objętych zakresem przedmiotu zamówienia, powinien wziąć pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia i w taki sposób zorganizować pracę i przygotowanie do sporządzenia oferty, także poprzez oddelegowanie do powyższego określonej ilości osób, aby zapewnić sobie sprawne sporządzenie oferty, przy czym w ocenie Izby nie jest uzasadnione oczekiwanie ze strony wykonawcy na rozpoczęcie przygotowania oferty maksymalnie do czasu zakończenia wszystkich wizji lokalnych. Sporządzenie oferty może być prowadzone sukcesywnie od momentu upublicznienia informacji o zamówieniu, a także w trakcie trwania wizji lokalnych. Powyższe również odnosi się do ewentualnych zakupów sprzętu, przy czym zauważenia wymaga okoliczność, że Zamawiający dopuścił również w tym przypadku możliwość korzystania z używanego sprzętu. Niezależnie od powyższego na marginesie zauważyć należy, że po dokonaniu modyfikacji SIWZ przez Zamawiającego w dniu 20 stycznia 2016 r. termin składania ofert uległ wydłużeniu do dnia 24 lutego 2016 r., co dodatkowo wskazuje, że wykonawcy mają zapewniony faktycznie dodatkowy czas na uwzględnienie wyników wizji lokalnych w przygotowanych ofertach. Tym samym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych w zakresie przywołanych zarzutu w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 29 ust 2 ustawy Pzp, poprzez utrudnienie uczciwej konkurencji z uwagi na określenie terminów realizacji usługi, które umożliwiają rozpoczęcie świadczenia usługi w wyznaczonym terminie jedynie wykonawcy aktualnie świadczącemu usługi na rzecz Zamawiającego, Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się. str. 35 Odwołujący Orange – podobnie, jak Odwołujący T-Mobile w sprawie KIO 37/16, kwestionował postanowienia opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków określonych w projekcie umowy co do wyznaczonego przez Zamawiającego 35 dniowego terminu na przygotowanie się do świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. W związku z modyfikacją SIWZ, którą Zamawiający wydłużył ten termin do 60 dni, Odwołujący Orange w toku rozprawy wskazał, iż byłby w stanie zgodzić się z Zamawiającym na termin 60 dniowy, jednakowoż pod pewnymi warunkami, które nie były do przyjęcia przez Zamawiającego (termin ten powinien być liczony od otrzymania przez wykonawcę podpisanej umowy i przekazania przez Zamawiającego wykonawcy informacji niezbędnych do uruchomienia usług, tj. pełnej numeracji dla poszczególnych lokalizacji, a także dokumentów niezbędnych do wszczęcia procedury przeniesienia numeracji). Powyższe dodatkowo wskazuje, że sam w sobie termin na przygotowanie do świadczenia usług zmodyfikowany przez Zamawiającego, nie stanowi problemu dla wykonawcy dla podjęcia czynności związanych z przygotowaniem się do spełnienia świadczenia. Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że żądanie wydłużenia pierwotnie wskazanego przez Zamawiającego terminu na przygotowanie się do świadczenia usług i zarzut podniesiony w tym zakresie przez Odwołującego nie były uzasadnione. Izba podtrzymuje w tym zakresie w pełni argumentację podniesioną przy rozpatrywaniu analogicznego zarzutu podniesionego w odwołaniu T-Mobile (KIO 37/16), a dodatkowo argumentację wskazaną przez Odwołującego Orange w zarzucie powyżej, co do naturalnych konsekwencji związanych z wiedzą o zamówieniu uzyskaną przez wykonawcę, który do tej pory świadczył usługi na rzecz Zamawiającego. Odwołujący Ograne nie wykazał jednak w niniejszym postępowaniu odwoławczym, że termin 35 dni kalendarzowych jest obiektywnie niemożliwy do dotrzymania przez niego i uniemożliwia mu złożenie oferty. Tym samym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych w zakresie przywołanych zarzutu w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. str. 36 Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi odwołujących się wykonawców: Netia, T-Mobile i Orange, stosownie do wyniku postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisów uiszczonych przez trzech odwołujących się wykonawców w łącznej kwocie 45 000,00 zł. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… ………………………… str. 37 …

…Sygn. akt: KIO 32/24 WYROK Warszawa, dnia 5 luty 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2024 r. przez odwołującego: Emitel S.A. z/s w Warszawie (ul. F. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy spółka z o.o. (ul. Toruńska 103, 85-817 Bydgoszcz) przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1) wykonawcy Orange Polska S.A. z/s w Warszawie (Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa) 2) wykonawcy PLUM sp. z o.o. z/s w Kleosinie (ul. Wspólna 19, Ignatki 16-001 Kleosin) orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Emitel S.A. z/s w Warszawie (ul. F. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa) i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy spółka z o.o. (ul. Toruńska 103, 85-817 Bydgoszcz) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: 32/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2024r. przez wykonawcę Emitel S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez zamawiającego: Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy - spółka z o.o. z/s w Bydgoszczy. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Dostawa, wdrożenie i obsługa stacjonarnego systemu odczytu danych z wodomierzy” nr referencyjny nadany sprawie: ZP-014/D/RZ/2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE. w dniu 22/12/23 Nr 00782686-2023. W punkcie I odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1 ) art. 99 ust. 1, 2 oraz 4 Pzp i art. 16 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, nieproporcjonalny a także w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, nieproporcjonalnie do celów przetargu, z uwagi na postawienie wymogu by System odczytowy, oparty o technologię IoT (Internet of Things), wykorzystywał techniki komunikacji dużym zasięgu w paśmie licencjonowanym (pkt. 3.2 SWZ wymóg powtórzony w pkt. 1 Definicja Transmisji Danych, która to definicja dodatkowo wskazuje że chodzi o pasmo częstotliwości 800/900 MHz oraz pkt. 2 OPZ ) w szczególności przez: posłużenie się pojęciem „pasma licencjonowanego” co jest pojęciem nieznanym na gruncie ustawy prawo telekomunikacyjne, - tworzenie nieproporcjonalnych warunków dla realizacji zamówienia poprzez wymuszenie „licencji na pasmo” przy czym system odczytowy można zbudować również na pasmach częstotliwości otwartych przeznaczonych w tym celu przez przepisy powszechnie obowiązującego prawa, - utrudnianie warunków konkurowania poprzez wskazanie „pasma licencjonowanego” co predysponuje do realizacji usługi operatorów mobilnych posiadających rezerwację częstotliwości w pasmach 800-900 MHz a jednocześnie wyklucza innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych mogących świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego ale nie posiadających rezerwacji częstotliwości w pasmach 800-900 MHz, - 2) art. 99 ust. 1, 2 oraz 4 Pzp i art. 16 ust. 1 oraz ust. 3 Pzp – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wskazujący na usługi dostarczane przez konkretnych wykonawców co prowadzi do ich uprzywilejowania a także w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty a także nieproporcjonalnie do celów przetargu, z uwagi na postawienie wymogu by system odczytowy wykorzystywał łączność w standardzie LTE Cat-M oraz NB-IoT przy czym taki proces technologiczny (standard) łączności wykorzystuje jedynie czterech operatorów telekomunikacyjnych (świadczący usługi telefonii komórkowej) (pkt. 1 Definicja Transmisji Danych) oraz wymogu by możliwe do wykorzystania technologii LoRaWAN jaką posługuje się Odwołujący mogły stanowić nie więcej jak 5% wszystkich zamontowanych modułów radiowych IoT (pkt. 1 Definicja Transmisji Danych), w szczególności przez: utrudnienie warunków konkurowania poprzez wskazanie usług dostarczanych przez konkretnych wykonawców to jest operatorów telefonii komórkowej mogących realizować usługi LTE Cat-M / NB-IoT które to działanie mogą prowadzić do wyeliminowania z rynku przedsiębiorców telekomunikacyjnych jak Odwołujący mogących świadczyć usługi transmisji danych w innych technologiach równoważnych spełniających wymagania jakościowe i niezawodnościowe określone przez Zamawiającego w SLA oraz prowadzący do uprzywilejowania operatorów telekomunikacyjnych mobilnych realizujących usługi LTECatM NB-IoT, - utrudnienie warunków konkurowania poprzez postawienie wymogu realizacji usługi w procesie technologicznym charakterystycznym wyłącznie dla operatorów telekomunikacyjnych telefonii komórkowej tj. standard usługi LTE Cat-M / NB-IoT. - postawienie nieproporcjonalnie do celów przetargu wymogu posłużenia się standardem LTECat-M NBIoT dla 95% Modułów radiowych IoT pomimo że zarówno dla modułów LTECat-M NB-IoT które stanowić maja 95% dostaw jak i innych modułów LoRaWAN które mają stanowić 5% dostaw stworzono analogiczne wymogi jakości świadczenia usług (SLA, terminowość dostarczenia danych, jakość danych) z ich wykorzystaniem. - 3) art. 16 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 Pzp zw. z art. 3531 w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję a także w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, prowadzący do uprzywilejowania niektórych wykonawców sposób naruszający zasady współżycia społecznego z uwagi na postawienie wymogu uruchomienia transmisji Systemu odczytowego w ciągu 30 dni od dnia podpisania Umowy tj. przekazanie Zamawiającemu dostępu zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego (PKT 3.2, lit b SWZ wymóg powtórzony Rozdział 1 pkt 2.4 ppkt. 2 OPZ, Rozdział V pkt 1, ppkt 1) lit b OPZ oraz Rozdział V pkt 1 ppkt 3) OPZ, oraz Rozdział V pkt 1 ppkt 6) ) w szczególności przez uprzywilejowanie operatorów telekomunikacyjnych mobilnych realizujących usługi LTECat-M NB-IoT i posiadających zbudowaną infrastrukturę telekomunikacyjną na obszarze aglomeracji Bydgoskiej względem przedsiębiorców telekomunikacyjnych którzy muszą taką sieć zbudować, - - nieuwzględnienie iż do zapewnienia transmisji danych z całego obszaru działania Zamawiającego niezbędne jest pozyskanie zgód i decyzji administracyjnych przy czym takie procesy trwają dłużej aniżeli 30 dni. 4) art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 ustawy Pzp – poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia, z uwagi na wymaganie wykazania przez wykonawcę realizacji usługi polegającej na wykonaniu co najmniej jedno zamówienie (umowę) polegającą na dostawie i montażu urządzeń rejestrujących dane z urządzeń pomiarowych i przekazujących dane do systemu odczytowego za pomocą systemu łączności pracującego w paśmie licencjonowanym 800 MHz lub 900 MHz oraz obejmującym standardy LTE CAT-M lub NB-IoT, o wartości zamówienia (umowy) co najmniej 1.000.000,00 zł bez podatku VAT (słownie złotych: jeden milion) pkt. 5.3.4 ppkt. 2 SWZ), podczas zakres wymaganych usług jest nieadekwatny do oceny kompetencji wykonawców do wykonania zamówienia w odniesieniu do charakterystyki, zakresu, stopnia złożoności, warunków realizacji zamówienia, określonych przez Zamawiającego, a także naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności co do postawienia wymogu konkretnego pasma licencjonowanego 800 MHz lub 900 MHz oraz obejmującym standardy LTE CAT-M / NB-IoT, które są właściwe dla sieci operatorów telekomunikacyjnych telefonii komórkowej oraz które to rezerwacje posiadają konkretni przedsiębiorcy telekomunikacyjni. W punkcie II odwołania Odwołujący wniósł o: A/ uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SWZ, OPZ oraz IPU w następującym zakresie: 1) Nadanie punktowi 3.2 SWZ następującego brzmienia: Przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa, wdrożenie oraz obsługa przez Wykonawcę stacjonarnego Systemu odczytowego, tj. urządzeń oraz oprogramowania, których funkcją jest gromadzenie, transmisja oraz przekazywanie danych z Urządzeń pomiarowych, tj. przyrządów pomiarowych, mierzących objętość przepływającej wody w szczególności wodomierzy i przepływomierzy na Obszarze działania Zamawiającego stanowiącego teren objęty działalnością Zamawiającego w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. W skład obszaru wchodzą tereny gmin: Bydgoszcz (cały obszar gminy), Sicienko (ulice: Atolowa, Dolna Waleniowa, Osówiec 72, Osówiec 73, Osówiec 74, osada leśna Osowa Góra nr 4, nr 5, nr 6, Bydgoska, Pagórek, Przy Karczmie, Wspólna, Zacisze), Osielsko (ulice: Jeździecka, Bielska, Rozmarynowa), Białe Błota (ulice: Chopina, Paderewskiego, Łochowska). W ramach zamówienia Wykonawca utworzy, wdroży oraz będzie obsługiwał stacjonarny System odczytowy, oparty o technologię IoT (Internet of Things), wykorzystującą techniki komunikacji • dużym zasięgu w paśmie licencjonowanym, oraz • innych technologii radiowe ych w pasmach nielicencjonowanych, ] na Obszarze działania Zamawiającego. W celu kompleksowej realizacji przedmiotu zamówienia niezbędna jest realizacja następujących zadań: a) utworzenie przez Wykonawcę Systemu odczytowego pozwalającego na odczyt danych z Urządzeń pomiarowych; b) uruchomienie utworzonego przez Wykonawcę Systemu odczytowego w ciągu [[6 miesięcy]] [30 dni] od dnia podpisania Umowy tj. przekazanie Zamawiającemu dostępu do Serwisu aplikacyjnego i zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego; c) świadczenie przez Wykonawcę usług w zakresie obsługi Systemu odczytowego, obejmujących w szczególności zachowanie należytej sprawności Systemu odczytowego (SLA), Transmisję danych z Urządzeń pomiarowych oraz przekazywanie danych z Systemu odczytowego do Systemu komputerowego Zamawiającego; d) dostawa przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego Modułów radiowych IoT oraz ich podłączenie do Systemu odczytowego w przewidywanej ilości 16.417 szt.; e) montaż lub wymiana Modułów radiowych IoT przez Wykonawcę we wskazanych lokalizacjach. Szacowana ilość zleconych do zamontowania przez Wykonawcę Modułów radiowych IoT wynosi 4 613 sztuk, jednak nie mniej niż 4 600 sztuk; f) dostarczenie przez Wykonawcę Zamawiającemu Urządzeń mobilnych, służących do konfiguracji Modułów radiowych IoT i odczytu danych, w łącznej ilości 12 sztuk; g) przeprowadzenie niezbędnych szkoleń pracowników Zamawiającego. 2/ Nadanie punktowi Rozdział 1 pkt 1 Definicja Transmisji danych następującego brzmienia: Stanowi system łączności pracujący w paśmie [licencjonowanym ] 800 MHz, 900 MHz oraz obejmujący standardy LTE CAT-M, NB-IoT, [[LoRaWAN, Sigfox lub równoważne]]. W przypadku lokalizacji Modułu radiowego IoT w miejscu z brakiem łączności [w standardzie LTE Cat-M oraz NB-IoT,] należy dokonać modyfikacji architektury sieci, tak aby tą łączność uzyskać. [W uzasadnionych przypadkach dopuszcza się zastosowanie innych technologii przesyłu danych w paśmie nielicencjonowanym, np. LoRaWAN, Sigfox lub równoważne, natomiast nie mogą one stanowić więcej niż 5% wszystkich zamontowanych Modułów radiowych IoT.] 3/ Nadanie punktowi Rozdział 1 pkt 2.4 ppkt. 2 OPZ następującego brzmienia: uruchomienie utworzonego przez Wykonawcę Systemu odczytowego w ciągu [[6 miesięcy]] [ 30 dni] od dnia podpisania Umowy, tj. przekazanie Zamawiającemu dostępu do Serwisu aplikacyjnego i zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego; 4/ Nadanie punktowi Rozdział V pkt 1 ppkt. 1 lit. b OPZ następującego brzmienia: uruchomienie utworzonego przez Wykonawcę Systemu odczytowego w ciągu [[6 miesięcy]] [30 dni] od dnia podpisania Umowy, tj. przekazanie Zamawiającemu dostępu do Serwisu aplikacyjnego i zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego; 5/ Nadanie punktowi Rozdział V pkt 1 ppkt. 3 OPZ następującego brzmienia: Utworzony przez Wykonawcę System odczytowy zostanie uruchomiony w ciągu [[6 miesięcy]] [30 dni] od dnia podpisania Umowy. Przez uruchomienie Systemu odczytowego rozumie się przekazanie Zamawiającemu dostępu do Serwisu aplikacyjnego i zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego. Z uruchomienia Systemu odczytowego zostanie sporządzony protokół. 6/ Nadanie punktowi Rozdział V pkt 1 ppkt. 6 OPZ następującego brzmienia: Zamawiający wymaga ciągłego przekazywania danych odczytowych z Urządzeń pomiarowych do Systemu komputerowego Zamawiającego, przy czym okres przekazywania wynosi maksymalnie 2 godziny od momentu zarejestrowania danych przez System odczytowy. Zamawiający przewiduje, że w fazie wdrożenia Systemu odczytowego, tj. w okresie pierwszych [[6 miesięcy]] [30 dni] obowiązywania Umowy, zostanie ustalony sposób, struktura i zakres wymiany danych odczytowych pomiędzy Systemem komputerowym Zamawiającego a Systemem odczytowym. 7/ Nadanie § 3 ust.2 ppkt. 1 Wzoru umowy (IPU) następującego brzmienia: Kamień Milowy nr 1: Utworzenie oraz uruchomienie przez Wykonawcę Systemu Odczytowego - w terminie [30 Dni] [[6 miesięcy]] od dnia zawarcia niniejszej Umowy; B/ w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w 5.3.4 pkt. 2 SWZ modyfikację warunku udziału w postępowaniu poprzez nadanie mu brzmienia: co najmniej jedno zamówienie (umowę) polegającą na dostawie i montażu urządzeń rejestrujących dane z urządzeń pomiarowych i przekazujących dane do systemu odczytowego za pomocą systemu łączności pracującego w paśmie [licencjonowanym] 800 MHz lub 900 MHz oraz obejmującym standardy LTE CAT-M[-lub] NB-IoT [[lub LoRaWAN]], o wartości zamówienia (umowy) co najmniej 1.000.000,00 zł bez podatku VAT (słownie złotych: jeden milion). Wyjaśnienie sposobu redakcji tekstu: W lit. A i B dla IPU, SWZ oraz OPZ zaznaczono propozycję usunięcia tekstu poprzez wykreślenie [ujęto w nawias kwadratowy] propozycja nowego tekstu dopisanego pogrubiono [[ ujęto w podwójny nawias kwadratowy]]. W punkcie III wniósł o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania w celu wykazania, że na rynku funkcjonują różne technologie transmisji danych z wodomierzy oraz, że Odwołujący zrealizował taką sieć telekomunikacyjną transmisji danych dla spółki wodociągowej obejmującą obszar aglomeracji Wrocławia. Wnoszący odwołanie podał: Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż zgodnie z przepisem art. 505 ust. 1 ustawy Pzp ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest przedsiębiorcą, który świadczy usługi transmisji danych dla przedsiębiorców wodociągowych zdalnych odczytów wodomierzy. Odwołujący jako wykonawca posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jednocześnie może ponieść szkodę na skutek niezgodnej z ustawą czynności Zamawiającego. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisał przedmiot zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję oraz sformułował warunki udziału w postępowaniu w sposób nie proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym należy stwierdzić, że Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej w postaci odwołania. W szczególności Zamawiający sformułował wymóg by Wykonawca utworzył, wdrożył oraz obsługiwał stacjonarny System odczytowy, oparty głównie o technologię transmisji danych LTE CAT-M lub NB IoT, wykorzystującą techniki komunikacji w paśmie licencjonowanym. Odwołujący nie ma rezerwacji częstotliwości (licencji na pasmo częstotliwości) i nie posługuje się technologię transmisji danych LTE CATM lub NB IoT co jest właściwe dla operatorów telefonii komórkowej. Warunki te faworyzują operatorów mobilnych przy czym warunki te nie są niezbędne dla prawidłowego zrealizowania sieci zdalnego odczytu wodomierzy i uzyskania wymaganych parametrów jakościowych świadczenia usług określonych w IPU ( SLA). Kwestionowane postanowienia dokumentacji mają charakter ograniczające możliwość złożenia przez Odwołującego oferty w postępowaniu co może prowadzić do wyrządzenia szkody Odwołującemu. W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów wykonawca podał: Stan faktyczny Zamawiający – Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy - spółka z o.o. [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę, wdrożenie i obsługę stacjonarnego systemu odczytu danych z wodomierzy” nr referencyjny nadany sprawie: ZP-014/D/RZ/2023 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 grudnia 2023 r. pod numerem nr TED: 00782686-2023. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów należy wskazać, iż: - zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; - zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; - zgodnie z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów, - zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; - zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności; - zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Tytułem wstępu zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale i jego uprawnienie, bowiem zamawiający opisując przedmiot zamówienia odzwierciedla swoje rzeczywiste potrzeby, które chce zaspokoić poprzez udzielenie zamówienia publicznego. W ramach rozważań natury ogólnej, pamiętać trzeba, że opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonuje wyłącznie Zamawiający stosownie do swoich potrzeb. Może tego dokonać przez opisanie parametrów technicznych przedmiotu zamówienia. Taki opis obowiązuje w sposób równy i obiektywny wszystkich wykonawców, którzy są zainteresowani udziałem w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa, ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych. Takie standardy dla zostały określone w OPZ oraz SWZ dla dostarczonych Modułów radiowych IoT które mają zapewnić rejestrację danych i przekazanie danych do Systemu odczytowego za pomocą transmisji danych. Zaliczyć do nich można m.in.: konieczność szyfrowania przekazywanych danych, zapewnienie terminowego dostarczenia danych z wodomierzy przy czym brak realizacji tego obowiązku wiązał się będzie z nałożeniem kary na wykonawcę, zapewnienie odpowiedniej żywotności baterii urządzeń. Niezależnie jakim standardem transmisji danych posługiwać się będą wykonawcy i dostarczone przez nich Moduły radiowe IoT muszą spełnić tak postawione wymagania inaczej wykonawca zobowiązany będzie ponieść karę umowną określoną w § 16 ust. 1 pkt. 10 oraz 11 IPU w przypadkach: stwierdzenia przez Zamawiającego, że przekazywane przez Moduły radiowe IoT dane są niezgodne z rzeczywistymi wskazaniami Urządzeń pomiarowych (wodomierzy) lub niezapewnienia przez Wykonawcę wymaganego poziomu odczytywania danych (SLA) przez System odczytowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w rozdz. V pkt 2 OPZ. Zamawiający dopuścił w postępowaniu możliwości posłużenia się następującymi standardami transmisji danych dla modułów IoT: LTE CAT-M, NB-IoT pracujący w paśmie licencjonowanym 800 MHz, 900 MHz oraz pracujące w paśmie nielicencjonowanym, np. LoRaWAN, Sigfox lub równoważne. Pomimo tego, ze Zamawiający przyjął, że każdy z tych standardów transmisji spełnia standard jakościowy lub techniczny (wymogi jakościowe dla różnych standardów transmisji danych nie zostały zróżnicowane) to zastrzegł że Moduły radiowe IoT posługujące się transmisją danych LoRaWAN nie mogą stanowić więcej niż 5% wszystkich zamontowanych Modułów radiowych IoT (zob. Definicja Transmisja danych pkt. 1 OPZ). Stan taki jest niezrozumiały skoro Odwołujący będzie dysponował produktem spełniającym wymogi Zamawiającego to nie powinno się tworzyć jakichkolwiek ograniczeń w kontraktowaniu wobec takiego produktu gdyż stanowi to naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Naruszenie bowiem zasady uczciwej konkurencji zachodzi w takich przypadkach gdy tworzy się ograniczenia wobec oferenta pomimo iż jego produkt lub usługa odpowiadają potrzebom przetargu zarówno co do jakości, funkcjonalności, czy też wymaganych parametrów technicznych (tak wyrok KIO ..sygn. akt KIO/UZP 1155/08). Samo zestawienie wymogów SWZ z jednej strony wymogów jakościowych w tym SLA które ma spełnić każdy Moduł radiowy IoT niezależnie jaką posługuje się transmisją danych (niezależnie czy działa w paśmie licencjonowanych czy tez nie) przy jednoczesnym ograniczeniu że Moduły radiowe IoT posługujące się transmisją danych LoRaWAN mają stanowić nie więcej jak 5% dostawy tworzy stan uprawdopodobnienia, że przedmiot zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję. Dostrzeżenia jednak wymaga, iż to na Zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia braku naruszenia przepisów w opisie przedmiotu zamówienia, co wynika z ugruntowanej linii orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (tak wyrok KIO z 18 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1240/08). Odwołujący natomiast ma obowiązek uprawdopodobnić, że wymagania Zamawiającego odnoszące się do przedmiotu zamówienia mogą utrudnić uczciwą konkurencję. To na Zamawiającym ciąży obowiązek dowiedzenia, że nie utrudnił on uczciwej konkurencji (tak wyrok KIO ... sygn. akt UZP/ZO/0-943/07). Pomimo iż to na Zamawiającym ciąży ciężar dowodu w dalszej części odwołania Odwołujący wykaże że Moduły IoT wyposażone w standard transmisji LoRaWAN są nowoczesnym rozwiązaniem technicznym powszechnie stosowanym w kontekście odczytu wodomierzy. Nie bez znaczenia jest również że rozwiązanie LoRaWAN jest znaczenie tańsze we wdrożeniu w porównaniu w do infrastruktury LTE CAT-M lub NB IoT dodatkowo w przypadku w którym właściciele Zamawiającego tj. samorząd dopuściłby instalacji urządzeń stacji bazowych na obiektach samorządu np. dachach szkół, szpitali lub urzędów za odpłatnością samorząd mógłby uzyskać dodatkowe korzyści we wdrożeniu tego rozwiązania. Przy czym stacja bazowa LoRaWAN waży kilkanaście kilogramów a stacja bazowa telefonii komórkowej kilkaset. Nie stanowi więc problemu instalacja takich urządzeń. Ograniczenia postanowione przez Zamawiającego są istotne i mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania dlatego Odwołujący zdecydował o skierowaniu odwołania do Izby (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Odwołanie służy konwalidacji sprzecznych z prawem czynności Zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom podczas ubiegania się o zamówienie publiczne. W tym miejscu powołać należy kluczowe postanowienie SWZ kwestionowane przez Odwołującego będzie bowiem punktem wyjścia dla opisu poszczególnych zarzutów. Zgodnie z pkt. 3.2 SWZ „Przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa, wdrożenie oraz obsługa przez Wykonawcę stacjonarnego Systemu odczytowego, tj. urządzeń oraz oprogramowania, których funkcją jest gromadzenie, transmisja oraz przekazywanie danych z Urządzeń pomiarowych, tj. przyrządów pomiarowych, mierzących objętość przepływającej wody w szczególności wodomierzy i przepływomierzy na Obszarze działania Zamawiającego stanowiącego teren objęty działalnością Zamawiającego w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. W skład obszaru wchodzą tereny gmin: - Bydgoszcz (cały obszar gminy), Sicienko (ulice: Atolowa, Dolna Waleniowa, Osówiec 72, Osówiec 73, Osówiec 74, osada leśna Osowa Góra nr 4, nr 5, nr 6, Bydgoska, Pagórek, Przy Karczmie, Wspólna, Zacisze), - Osielsko (ulice: Jeździecka, Bielska, Rozmarynowa), - Białe Błota (ulice: Chopina, Paderewskiego, Łochowska). - W ramach zamówienia Wykonawca utworzy, wdroży oraz będzie obsługiwał stacjonarny System odczytowy, oparty o technologię IoT (Internet of Things), wykorzystującą techniki komunikacji: • dużym zasięgu w paśmie licencjonowanym, oraz • innych technologii radiowych w pasmach nielicencjonowanych, na Obszarze działania Zamawiającego. W celu kompleksowej realizacji przedmiotu zamówienia niezbędna jest realizacja następujących zadań: a)utworzenie przez Wykonawcę Systemu odczytowego pozwalającego na odczyt danych z Urządzeń pomiarowych; b) uruchomienie utworzonego przez Wykonawcę Systemu odczytowego w ciągu 30 dni od dnia podpisania Umowy tj. przekazanie Zamawiającemu dostępu do Serwisu aplikacyjnego i zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego; c)świadczenie przez Wykonawcę usług w zakresie obsługi Systemu odczytowego, obejmujących w szczególności zachowanie należytej sprawności Systemu odczytowego (SLA), Transmisję danych z Urządzeń pomiarowych oraz przekazywanie danych z Systemu odczytowego do Systemu komputerowego Zamawiającego; dostawa przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego Modułów radiowych loT oraz ich podłączenie do Systemu odczytowego w przewidywanej ilości 16.417 szt.; d) montaż lub wymiana Modułów radiowych IoT przez Wykonawcę we wskazanych lokalizacjach. Szacowana ilość zleconych do zamontowania przez Wykonawcę Modułów radiowych IoT wynosi 4 613 sztuk, jednak nie mniej niż 4 600 sztuk; e) dostarczenie przez Wykonawcę Zamawiającemu Urządzeń mobilnych, służących do konfiguracji Modułów radiowych IoT i odczytu danych, w łącznej ilości 12 sztuk; f) g)przeprowadzenie niezbędnych szkoleń pracowników Zamawiającego. Zgodnie natomiast z pkt. 3.3 SWZ. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w dokumencie pn. „Opis Przedmiotu Zamówienia” (dalej jako „OPZ”), stanowiącym Załącznik nr 8 do SWZ. Zgodnie z pkt. I Uwagi wstępne ppkt. 1 Definicja Transmisja danych (str. 4 OPZ) „Stanowi system łączności pracujący w paśmie licencjonowanym 800 MHz, 900 MHz oraz obejmujący standardy LTE CAT-M, NB-IoT. W przypadku lokalizacji Modułu radiowego IoT w miejscu z brakiem łączności w standardzie LTE Cat-M oraz NB-IoT, należy dokonać modyfikacji architektury sieci, tak aby tą łączność uzyskać. W uzasadnionych przypadkach dopuszcza się zastosowanie innych technologii przesyłu danych w paśmie nielicencjonowanym, np. LoRaWAN, Sigfox lub równoważne, natomiast nie mogą one stanowić więcej niż 5% wszystkich zamontowanych Modułów radiowych IoT.” 2/ Przytaczając powyższe postanowienia SWZ oraz OPZ Odwołujący pragnie wskazać na konkretne przyczyny faktyczne, które prowadzą wykluczenia jego z postępowania w dalszej kolejności wykazuje, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Dodatkowo Odwołujący w dalszej kolejności wykaże, że przytoczone wymagania naruszają przywołane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Pierwszym wymogiem, który prowadzi do wykluczenia Odwołującego jest wymóg by system odczytowy, oparty o technologię IoT (Internet of Things), wykorzystującą techniki komunikacji dużym zasięgu w paśmie licencjonowanym. Systemy odczytowe takie nie potrzebują do prawidłowego działania by pracowały w pasmach licencjonowanych, którymi to licencjami (rozumianymi jako rezerwacje częstotliwości) dysponuje jedynie czterech operatorów telekomunikacyjnych (świadczący usługi telefonii komórkowej). Drugim wymogiem który prowadzi do wykluczenia Odwołującego jest wymóg by system odczytowy wykorzystywał łączność w standardzie LTE Cat-M oraz NB-IoT. Taki standard łączności wykorzystuje jedynie czterech operatorów telekomunikacyjnych (świadczący usługi telefonii komórkowej). Trzecim wymogiem który prowadzi do wykluczenia Odwołującego jest wymóg by możliwe do wykorzystania technologii LoRaWAN jaką posługuje się Odwołujący mogły stanowić nie więcej jak 5% wszystkich zamontowanych modułów radiowych IoT. Zarzut nr. 1 1) Zamawiający dokonał ograniczenia grupy usługodawców poprzez wskazanie, że będzie się kontraktował tylko z przedsiębiorcami którzy zrealizują usługi w „paśmie licencjonowanym” 800-900 Mhz. Nie jest jasne co należy rozumieć poprzez pojęcie „licencjonowanego pasma”. Pojęcie to nie jest znane ustawie Prawo telekomunikacyjne, która posługuje się pojęciem „rezerwacji częstotliwości”. Zgodnie z przepisem art. 114 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1648 dalej również „Pt”), „rezerwacja częstotliwości lub zasobów orbitalnych, zwana dalej „rezerwacją częstotliwości”, określa częstotliwości lub zasoby orbitalne, które w okresie rezerwacji pozostają w dyspozycji podmiotu, na rzecz którego dokonano rezerwacji, przeniesiono uprawnienia do częstotliwości lub uprawnienia do dysponowania częstotliwościami na cele związane z uzyskiwaniem pozwoleń radiowych”. Pojęcie licencji to określenie występujące w prawie własności intelektualnej oraz w publicznym prawie gospodarczym. W prawie własności intelektualnej licencja stanowi upoważnienie do korzystania z cudzego dobra niematerialnego. W publicznym prawie gospodarczym jest to jeden z instrumentów reglamentowania działalności gospodarczej. Taką licencją może być licencja na prowadzenie działalności telekomunikacyjnej o której mowa w przepisie art. 10 ust. 1 Pt. Niewątpliwie usługi świadczone Zamawiającemu można zaliczyć do usług telekomunikacyjnych co implikuje wymóg by Wykonawcy dysponowali takim wpisem. Odwołujący jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym i dysponuje taką licencją o numerze 9800. Zamawiający powinien posługiwać się pojęciami jednoznacznymi i zrozumiałymi. Taki opis przedmiotu zamówienia nie spełnia tego wymogu. Ponieważ jednak Zamawiający posługuje się pojęciem „licencjonowanego pasma” prawdopodobnie wiąże ten wymóg z rezerwacją częstotliwości na pasmo 800 MHz -900MHz. Nie wszyscy przedsiębiorcy telekomunikacyjni dysponują jednak takimi licencjami (rozumianymi jako rezerwacje częstotliwości). Takimi rezerwacjami dysponują spółki: Polkomtel Sp z o.o. (również podmiot zależny), Orange Polska SA. T-Mobile Polska SA oraz P4 Sp. z o.o. („dalej również „Operatorzy mobilni” lub „Operatorzy komórkowi”) o czym stanowi informacja o zajętości pasma 800 / 900 MHz prezentowana przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Za jętoś ć częs totliwoś ci w za kres ie 880 - 915 MHz i 925 - 960 MHz *1 '"l *1 °l M . “1 *1 o' in o' N IX fA 00* a oo s a a o o 00 00 00 00 00 CD CD _l T -Mobile P 4s p. zo o. P olkom tel $p. z 0 0- P olkom tel s p. z 0.0. T -Mobile P ols ka S A P olkom tel s p. z o.o. Orange P ols ka S A P ols ka S A o u. "l f b-' Ul 00 co a 00 O os c o o °1 IN c n 00 *1 °1 oo' g O rH c n c n oo in d c o Os cn Ul m os oo' rn g in c n c n IN cn Ol < m. IN rn c n Q P olkom tel cn T -Mobile T -Mobile P 4 s p. z o.o. P olkom tel s p. z o.o. P olkom tel s p. z o.o. s p. z 0,0. □O P ols ka S A Orange P ols ka S A . P ols ka S A Za jętoś ć częs totliwoś ci w za kres ie 791-821 MHz i 832-862 MHz FDD (UL) FDD (DL) Orange P ols ka S A Orange P ols ka S A P 4s p. z o.o. T -Mobile P ols ka S A T -Mobile P ols ka S A planowana proc edura s elekc yjna o ° o ID r-l cn o 00 o IN m co l< co co ID M o o 00 rj ix LA oo 00 o rx 9 r-T rN 00 rJ 9 o M 00 o m o r-T Q IX o o 25mW e.r.p. oraz limitem cyklu pracy wynoszącym <1% (str. 19 i str. 65 wykazu). Dowód: - wykaz urządzeń lub typów urządzeń objętych klasą 1 opublikowany na podstawie art. 1 ust. 3 Decyzji Komisji z dnia 6 kwietnia 2000 r. (2000/299/EC). Wobec takich urządzeń jak Moduły radiowe IoT pracujące w standardzie LoRaWAN nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na ich używanie (art. 144 ust. 2 pkt. 5 ustawy Pt lub „licencja na pasmo” (rozumiana jako „rezerwacja częstotliwości” ) o której mowa w przepisie 154 ust. 1 Pt. To że urządzenia w technologii LoRaWAN nie pracują na licencjonowanym paśmie nie oznacza że ich praca nie jest chroniona bowiem ochrona tych urządzeń wynika z przepisów prawa powszechnie obowiązującego i powiązanego z tym wymogu sposobu ich pracy. Gwarancja więc ochrony tych urządzeń nie wynika z decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej którą jak już wskazywaliśmy można utracić ale z przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Jest więc silniejsza aniżeli ochrona wynikająca z decyzji. W przypadku więc wykorzystania częstotliwości, w sposób wykraczający poza warunki ustalone dla wykorzystania tych częstotliwości wynikających z przepisu prawa będzie z zasady oznaczało wykorzystanie częstotliwości bez uprawnień a więc Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej będzie mógł nałożyć na taki podmiot karę administracyjną o której mowa w przepisie art. 209 ust. 1 pkt. 9 Pt w wysokości o której mowa w art. 210 ustawy a więc do 3% przychodu ukaranego podmiotu. 4/ Po czwarte rezerwacja częstotliwości jest decyzją z którą wiąże się obowiązek ponoszenia opłat. Koszty takiej opłaty są znaczące a co za tym idzie wpływają na ogólną ekonomikę dostarczania usług. W pasmach 800 / 900 MHz sięgały kilku miliardów złotych. Operatorzy mobilni aby utrzymać konkurencyjność i opłacalność swoich usług, muszą przerzucić część tych kosztów na klientów, w tym na Zamawiającego. 5/ Po piąte wreszcie Zamawiający nie zróżnicował warunków świadczenia usług pod względem jakości dla urządzeń Moduły Radiowe IoT. Niezależnie czy wykonawca będzie realizował usługi w oparciu o urządzenia pracujące w paśmie licencjonowanym czy paśmie nielicencjonowanym zobligowany jest dostarczyć dane odczytowe z liczników w określonych interwałach czasowych. Kwestia świadczenia usługi w „paśmie licencjonowanym” nie ma więc przełożenia na warunki świadczenia usługi ma jedynie funkcję waloru subiektywnego, zmierzających do wyeliminowania niektórych podmiotów niedysponujących takimi licencjami lub waloru preferencji dla operatorów mobilnych. Wymóg „pasma licencjonowanego” jest również nieproporcjonalny bowiem usługę o takiej samej jakości Zamawiający oczekuje otrzymać w paśmie nielicencjonowanym. 6/ Odwołujący realizuje usługi zdalnych odczytów z wodomierzy wykorzystując technologie LoRaWAN gdzie transmisje realizuje się w pasmach gwarantowanych przepisami prawa. Usługi takie realizuje w dużych aglomeracjach miejskich. Usługi takie są realizowane prawidłowo. W uzasadnieniu zarzutu nr. 2 Odwołujący przedstawia szereg przykładów realizacji takich usług realizowanych zdalnego odczytu wodomierzy w technologii LoRaWAN. Przekładając powyższą argumentację na grunt przepisów ustawy Pzp wskazać należy, że Zamawiający nie może naruszać reguł, o których mowa w art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, ale też nie może być zmuszony nabywać świadczenia, które nie odpowiada jego uzasadnionym potrzebom. Istotne znaczenie ma w tym zakresie ocena, co jest potrzebą uzasadnioną. W świetle wymogów usługi jest to jakość dostarczanych danych oraz terminowości ich dostarczenia. Tworzenie wymogów co do licencjonowanego pasma w jakim mają pracować Modułu radiowe IoT pomimo że w paśmie nielicencjonowanym również należy wypełnić takie same wymogi jakości i terminowości dostarczenia danych jest nieproporcjonalne oraz narusza warunki konkurowania dla przedsiębiorców którzy takich licencji (rezerwacji częstotliwości) nie posiadają. Z uwagi na powyższe uznać należy, że też postawiony wymóg by Moduły radiowe IoT pracowały w paśmie licencjonowanym nie skutkuje brakiem możliwości zrealizowania uzasadnionych potrzeb Zamawiającego które sprowadzają się do jakości danych oraz terminowości ich dostarczenia. Powyższą argumentację dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: „Należy przy tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy rozumieć nie tylko opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, ale także poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę), lub konkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego.” wyrok KIO z dnia 18 listopada 2008r., sygn. akt KIO/UZP 1240/08. Dlatego odwołanie w zakresie powyższego zarzutu powinno zostać uwzględnione a w konsekwencji Zamawiający powinien zostać zobowiązany do dokonania modyfikacji SWZ i OPZ zgodnie z żądaniem Odwołującego w pkt. II lit A ppkt. 1 i 2. Zarzut nr. 2 1/ Zamawiający w pkt. I Uwagi wstępne ppkt. 1 Definicja Transmisja danych (str. 4 OPZ) wymienia te technologie: LTE Cat-M, NB-IoT LoRaWAN oraz Sigfox. 2/ Odwołujący posługuje się technologią LoRaWAN i w tej technologii buduje sieci zdalnego odczytu wodomierzy obsługujące całe aglomeracje miejskie. 3/ Zamawiający dopuścił stosowanie technologii LoRaWAN w zdalnym odczycie wodomierzy zakreślił jednak, że można wykorzystywać tą technologię jedynie dla 5 % Modułów radiowych IoT dla dalszych 95% modułów radiowych IoT Zamawiający wskazał, że muszą wykorzystywać technologię LTE Cat-M lub NBIoT. 4/ W ocenie Odwołującego takie ograniczenie nie jest niczym uzasadnione jest ograniczeniem konkurencyjności dodatkowo pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia stawia w uprzywilejowanej sytuacji konkurentów Odwołującego operatorów mobilnych. Zarówno technologie LoRa jak i technologie LTE Cat-M lub NB-IoT gwarantują możliwość zbudowania skutecznej sieci przekazywania danych. Aktualnie w Odwołujący w technologii LoRaWAN świadczy usługi transmisji danych na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji SA we Wrocławiu jednocześnie sieć wrocławska jaką wdrożył jest większa aniżeli planowana do wdrożenia sieć Bydgoska. Dowód: Referencje MPWiK Wrocław oraz SWZ na wykonanie usługi polegającej na budowie i obsłudze zdalnego systemu stacjonarnego odczytu danych z urządzeń pomiarowych służących do obsługi infrastruktury MPWiK S.A. Wrocław wraz z OPZ (pkt. I ppk. 2 OPZ). 4/ Analiza rynku wskazuje, że spółki wodociągowe z powodzeniem wdrażają sieci zdalnego odczytu w technologii LoRaWAN. Jako przykład można wskazać zamówienia realizowane przez przedsiębiorstwa wod-kan w miastach Chorzowa oraz Świętochłowic (rok 2020 r.). Zgodnie z dokumentem SWZ postępowania organizowanego w przez Chorzowsko – Świętochłowickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. przedmiot zamówienia związany był z dostawą i utrzymaniem działania sytemu do zdalnego odczytu wodomierzy na terenie Chorzowa i Świętochłowic z wykorzystaniem jednego lub kilku standardów telefonii komórkowej a także technologii LoRa lub Sigfox. W postępowaniu tym ofertę najkorzystniejszą złożył przedsiębiorca który posługiwał się technologią LoRa. Dowód: wyciąg ze specyfikacji SWZ oraz Informacja z otwarcia ofert w postępowaniu na dostawę nakładek i systemu do stacjonarnych odczytów wodomierzy na terenie Chorzowa i Świętochłowic nr. postępowania PZP/MD/1/20202 str. 2 Innym przykładem realizacji odczytów wodociągowych w technologii LoRa jest realizacja wykonana przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Ząbkach Sp. z o.o. Jak wskazuje ww. przedsiębiorstwo na stronie internetowej: „Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Ząbkach Spółka z o.o. u swoich klientów, zarówno u tych, którzy posiadają własne ujęcia wody i odprowadzają ścieki do kanalizacji sanitarnej, jak i u tych, którzy posiadają wodę miejską, montuje urządzenia pomiarowe z wbudowanymi modułami radiowymi, działającymi w technologii LoRaWAN. Jest to rozległa wąskopasmowa sieć dalekiego zasięgu, która została zoptymalizowana pod kątem jak najmniejszego poboru energii i jest w stanie zapewnić szybkość transmisji danych w dwóch kierunkach na poziomie od 0,3 kbps do 50 kbps.” Przedsiębiorca ten dostrzega również zalety technologii LoRa polegające na działaniu sieci bez dodatkowych opłat telekomunikacyjnych które związane są w wykorzystaniem technologii GSM. Przedsiębiorca ten podkreśla innowacyjne rozwiązanie sieci LoRaWAN. Technologia LoRaWAN została wybrana ze względu na daleki zasięg, energooszczędność (praca na baterii przez wiele miesięcy)oraz bardzo dobrą propagację – liczniki wodne zlokalizowane są często w studzienkach, piwnicach, w pobliżu metalowych rur dobrze ekranujących sygnały radiowe. Przeprowadzony projekt zakończył się pełnym sukcesem, a Przedsiębiorstwo Wodne i Kanalizacyjne zdecydowało się na ogłoszenie przetargu na wymianę pozostałych wodomierzy. Dowód: Wydruk ze strony internetowej Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Ząbkach Sp. z o.o. Innym przykładem zamówienia jest zamówienie na system zdalnego odczytu wodomierzy organizowany w mieście Wronki w 2020 roku. W ramach tego zamówienia Miejskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. we Wronkach. Zgodnie z pkt. 4 ppkt. 1 SWZ str. 4 zamawiający ten przewidział możliwość posłużenia się technologią LoRa lob inną równoważną. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia dla przetargu System zdalnego odczytu wodomierzy we Wronkach sygn. ZP/14/20. Natomiast zamawiający PGK Sp. z o.o. w Wiszni Małej organizujący przetarg w 2021 roku na dostawę wodomierzy oraz modułów radiowych wraz z systemem do zdalnego odczytu wodomierzy w ogóle nie określał technologii radiowej w jakiej mają pracować urządzenia, specyfikując urządzania na podstawie norm technicznych. Dowód: Zapytanie ofertowe Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia na dostawy pn. „Dostawa wodomierzy oraz modułów radiowych wraz z systemem do zdalnego odczytu wodomierzy dla potrzeb PGK Sp. z o.o. w Wiszni Małej” 5/ Zarówno technologia LoRa jak i LTE Cat-M, NB-IoT są skutecznymi technologiami odczytu. Zamawiający dla wszystkich technologii odczytu wodomierzy przewidział taki sam standard jakości, taki sam poziom kar umownych. Dodatkowo Zamawiający przewidział system naprawczy w przypadku w którym transmisja nie jest realizowana. Nie jest więc jasne dlaczego zastosował dla technologii LoRaWAN ograniczenie w postaci 5% zamawianych modułów. 6/ Skoro Zamawiający prowadzi postępowanie na wykonanie usługi polegającej na budowie i obsłudze zdalnego systemu stacjonarnego odczytu danych z urządzeń pomiarowych służących do obsługi infrastruktury wodociągowej powinien skoncentrować się na skuteczności dostarczania danych. To dane są istotnym elementem tego postępowania. Zamawiający powinien więc skoncentrować się na mechanizmach jakie dane jest zainteresowany zbierać oraz w jakich interwałach czasowych oraz przewidzieć sankcje za niedostarczenie takich danych w terminie. Technologie LoRa są skutecznymi technologiami odczytu zapewniającymi odpowiednią jakość odczytu (skuteczność, brak błędów, brak niedostępności danych), przy tym jest to stabilna, powszechnie dostępna i bezpieczna, a także możliwa do wdrożenia w ramach budżetu Zamawiającego technologia. Nie bez znaczenia jest również to że w Polsce działają przedsiębiorcy który lokalnie produkują liczniki działające w tej technologii. 7/ Analizując przedmiot zamówienia na usługę odczytu należy stwierdzić, że nie powinna być istotna technologia radiowa transmisji danych, którą odczyt będzie realizowany, a jedynie kwestia dostarczenia w systemie danych odczytowych, które posłużą do prostego, szybkiego i bezbłędnego naliczenia opłat i rozliczenia zużycia wody odbiorców w Bydgoszczy. Istotą postępowania nie powinna być technologia, tym bardziej, że sieć odczytowa nie stanowi elementu przedmiotu zamówienia i nie przechodzi na własność Zamawiającego. Zamawiający podczas realizacji zamówienia nie będzie też pełnił nadzoru nad siecią radiową, ani nie będzie jej utrzymywał, gdyż nie jest to przedmiotem zamówienia. Jeżeli wykonawca jest świadomy wad technologii którą się posługuje nie narazi się na karę umowną za naruszenie warunków SLA związanych z nieterminowym dostarczeniem danych. 8/ Konkludując argumenty uzasadniające zarzut Odwołujący podkreśla, że przepis zawarty w art. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp i art. 16 ust. 1 ustawy Pzp służy realizacji ustawowej zasady uczciwej konkurencji, a w konsekwencji m.in. zasady równego dostępu do zamówienia. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest zbyt rygorystyczne określenie wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są uzasadnione, a jednocześnie ograniczają krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Podobnie na obowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dn. 4.01.2012 r. sygn. akt VI ACa 965/11, w którym orzekł, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi odbyć się z poszanowaniem zasad określonych w art. 7 i 29 ustawy Pzp. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarczające jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej .... sygn. KIO 967/18). 9/ Niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie takiego działania. 10/ Zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, jego cech i funkcjonalności. Swoboda Zamawiającego w określaniu cech produktów lub usług, które chce zakupić, jest jednak ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. Z jednej strony oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do Zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Z drugiej jednak strony niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie takiego działania (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej ... sygn. KIO 1066/20). 11/ Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosi o uwzględnienie zarzutu i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ i OPZ zgodnie z żądaniem Odwołującego w pkt. II lit A ppkt. 1 i 2. Zarzut nr 3 1/ Zamawiający dokonał wykluczenia rozwiązania stosowanego przez Odwołującego również w ten sposób, że postawił wymóg by zapewnić transmisję danych dla całego obszaru działania Zamawiającego w ciągu 30 dni od dnia podpisania Umowy. W ocenie odwołującego przewidziany przez zamawiającego okres na wdrożenie usług transmisji danych został określony nieprawidłowo, w zakresie w jakim zamawiający określił go poprzez określenie zbyt krótkiego terminu na przygotowanie do świadczenia. Zważywszy na zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usług, wykonawca powinien mieć zapewniony co najmniej 6 miesięczny termin liczony od dnia zawarcia umowy, w którym będzie mógł przygotować się do realizacji zamówienia. W związku z tym, że ten przedmiot zamówienia nie był wcześniej realizowany, nie jest to kontynuacja wcześniej świadczonej usługi, wymaga on budowy urządzeń tzw. stacji bazowych przez Odwołującego. Jedynie operatorzy komórkowi posiadają sieć transmisji danych na obszarze Bydgoszczy i mogą ją wykorzystać dla świadczenia usług dla Zamawiającego zaraz po podpisaniu umowy. Przedsiębiorcy którzy chcieli by zaoferować transmisje w technologii LoRaWAN potrzebują okresu przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia wymienionych usług aby pozyskać lokalizacje w których mogli by zainstalować urządzenia transmisyjne tzw. stacje bazowe. Stacje bazowe technologii LoRaWAN są mniejszej wielkości oraz masy od stacji bazowych telefonii komórkowej jednak należy pozyskać kilkadziesiąt lokalizacji aby zainstalować takie stacje i stworzyć sieć transmisji danych. Przed rozpoczęciem uruchomienia urządzeń (stacji bazowych LoRaWAN) Odwołujący musi również opomiarować wykonane instalacje oraz zgłosić organom ochrony środowiska. Zgodnie bowiem z art. 152 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 2556 z późn. zm., dalej „Poś”), instalacja, z której emisja nie wymaga pozwolenia, mogąca negatywnie oddziaływać na środowisko (m.in. instalacja lub urządzenie emitujące pole elektromagnetyczne, dalej „PEM”), podlega zgłoszeniu organowi ochrony środowiska. Prowadzący taką instalację jest obowiązany do dokonania zgłoszenia przed rozpoczęciem jej eksploatacji (art. 152 ust. 3 Poś). Zgodnie z art. 152 ust. 4 Poś, do rozpoczęcia eksploatacji instalacji nowo zbudowanej można przystąpić, jeżeli organ właściwy do przyjęcia zgłoszenia w terminie 30 dni od dnia doręczenia zgłoszenia nie wniesie sprzeciwu w drodze decyzji. W przypadku gdy organ właściwy do przyjęcia zgłoszenia w terminie 30 dni od dnia doręczenia zgłoszenia wniesie sprzeciw w drodze decyzji w zakresie, o którym mowa w art. 152 ust. 4a Poś, prowadzący tę instalację lub użytkownik tego urządzenia wstrzymuje jego eksploatację. Z kolei zgodnie z art. 152 ust. 4a Poś sprzeciw, o którym mowa w art. 152 ust. 4 Poś, organ wnosi, jeżeli eksploatacja instalacji objętej zgłoszeniem powodowałaby przekroczenie standardów emisyjnych lub standardów jakości środowiska, bądź instalacja nie spełnia określonych wymagań ochrony środowiska. Regulacja ta znajduje rozwinięcie w art. 153 Poś i przepisach wykonawczych. Rodzaje instalacji wymagające zgłoszenia wymienione zostały w załączniku do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 2 lipca 2010 r. w sprawie rodzajów instalacji, których eksploatacja wymaga zgłoszenia (t.j. Dz.U. 2019 poz. 1510). W związku z powyższym Odwołujący potrzebował by czasu na wykonanie pomiarów stacji bazowych LoRaWAN, przygotowanie wniosków do organu ochrony środowiska (ok. 30 dni) ale również musiałby powstrzymać się z używaniem stacji bazowych do czasu przyjęcia zgłoszenia przez organ ochrony środowiska (dalsze 30 dni). Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z wybudowaniem stacji bazowych, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń i zezwoleń. Budowa stacji bazowych jest bardzo czasochłonnym procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać to nawet kilka miesięcy. 2/ Wskazać należy, że Zamawiający postawił wymóg posiadania własnej infrastruktury telekomunikacyjnej (min. 80% zaangażowanej infrastruktury zob. rozdz. V pkt. 1 ppkt. 1 lit. a OPZ) nie ma więc możliwości by wydzierżawić stacje bazowe od innych operatorów na potrzeby świadczenia usługi. Niezbędne jest zapewnienie wykonawcy wystarczającego czasu na przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym czynności faktycznych i prawnych. Czynności zarówno formalne, jak i praktyczne konieczne dla wybudowania infrastruktury, w szczególności infrastruktury w technologii radiowej zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe nawet przy odpowiednim zaangażowaniu i potencjale wykonawców. Wykonawca nie ma np. wpływu na terminy wynikające z przepisów prawa administracyjnego, które przewidują co do zasady 30-dniowy termin, zobowiązujący do powstrzymania się z używaniem stacji bazowej. Tak również w wyroku Izby, sygn. akt KIO 2124/11: „Izba z oczywistych względów przyznała rację odwołującemu, że wyznaczony czas na aktywację usługi musi uwzględniać również inne uwarunkowania uzyskanie koniecznych decyzji administracyjnych: na zajęcie pasa drogowego, przydziału częstotliwości radiowej, czy uzgodnień kolizyjnych sieci uzbrojenia terenu.” 3/ Należy również uwzględnić, że wskazany przez zamawiającego okres na rozpoczęcia świadczenia usług przypadał by jeszcze w okresie zimowym, wobec tego należy wziąć pod uwagę ryzyko, że część dachów budynków na których mogła by być prowadzona instalacja stacji bazowych będą oblodzone a studnie kanalizacyjne w których należy instalować światłowody służące do połączenia stacji bazowych w sieć zamarznięte, co spowoduje brak możliwości dostania się do nich i przeprowadzenia prac instalacyjnych. W wieloletnim doświadczeniu odwołującego takie zdarzenia miały miejsce, co powoduje, że jest on na to szczególnie wyczulony. 4/ Zagrożeniem dla terminowej realizacji zamówienia są również konieczność powiązania realizowanych stacji bazowych z wykorzystaniem światłowodów. Z analizy lokalizacji, wymagań SWZ dotyczących zapewnienia wysokiego SLA jest wskazane by stacje bazowe łączyć w sieć wykorzystując technologie światłowodową. Część lokalizacji realizowanych po światłowodzie można alternatywnie lub tymczasowo zestawić z wykorzystaniem łącza radiolinii. W przypadku wykorzystania technologii światłowodowych istnieje konieczność wykonania dokumentacji projektowej, przeprowadzenia prac budowlanych, uzyskanie pozwoleń lub zgód albo dopełnienie obowiązków w zakresie zgłoszeń, zarówno bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa drogowego od miejskiego zarządu dróg) – średnio potrzebne są na to ok. 3 miesiące. Dodatkowo należy uwzględnić konieczność uzgodnienia projektu organizacji ruchu (nawet jeśli prace nie afektują w ruch drogowy projekt musi być uzgodniony wystarczy, że prace prowadzone są w pasie drogowym) - trwa to ok. 2 miesiące oraz uzyskania zgody na rozpoczęcie pracy - do 2 miesięcy. Dodatkowo zarządy dróg w przypadku gorszych warunków atmosferycznych nie wyraża zgody na prowadzenie prac w okresie zimowym. Teoretycznie można również wykorzystać łącze radioliniowe do zapewnienia transmisji do stacji bazowych jednak w przypadku zastosowania tej technologii istnieje konieczność pozyskania decyzji administracyjnej Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej o udzieleniu pozwolenia radiowego dla radiolinii. 5/ Podkreślenia wymaga, iż nie jest możliwe podejmowanie przez wykonawcę jakichkolwiek inwestycji przed zawarciem umowy. Sieć jaką mógłby zaoferować Odwołujący będzie dedykowana Zamawiającemu. Nie będzie służyła realizacji innych usług. Nie jest również wskazane ze względów wymogów środowiskowych aby uruchomić transmisję i prowadzić emisje PEM do środowiska jeżeli nie realizuje się usług telekomunikacyjnych. Stan taki jest bowiem zbędnym zanieczyszczeniem środowiska i nie jest dopuszczalny w świetle ustawy Prawo ochrony środowiska. Zatem, wyłącznie stosowne wydłużenie tego terminu umożliwi należyte przygotowanie usługi i rozpoczęcie jej realizacji. W przeciwnym wypadku, krótki maksymalny termin na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług tak rozległej sieci na zasadach opisanych w dokumentacji przetargowej staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w tym postępowaniu, a w najgorszym wypadku nawet uniemożliwiającym złożenie ofert. 6/ Ponadto, należy mieć na względzie wysokie kary umowne, jakie przewidział zamawiający w przypadku jakiejkolwiek zwłoki w wykonaniu rozpoczęcia świadczenia usług. Zamawiający wskazał w § 16 IPU, kary za niedotrzymanie terminu 30 dni od podpisania Umowy uruchomienia systemu odczytowego a więc również transmisji danych. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 0,05% Wynagrodzenia z każdy dzień zwłoki. 7/ Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób postanowienia SWZ. Takie działanie zamawiającego ma miejsce na etapie poprzedzającym składanie ofert, w konsekwencji czyni z opisu przedmiotu zamówienia quasi warunek udziału w postępowaniu. Cel, który zamierza osiągnąć zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie nie uzasadnia takiego ograniczenia. Zasadne jest zatem dokonanie modyfikacji treści specyfikacji w sposób zaproponowany przez odwołującego, tj. minimalny czas, jaki należy przeznaczyć na rozpoczęcie świadczenia usług to 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy i poprzez takie określenie terminu na rozpoczęcie realizacji usług, który będzie realny i będzie uwzględniał wykonanie wszystkie czynności, jakie należy wykonać, aby rozpocząć świadczenie usług. 8/ Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż zamawiający nie jest uprawniony do powoływania się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, gdyż wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji zbyt późnego wszczęcia postępowania przez zamawiającego. Zamawiający zdecydował się na udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, który jest procedurą konkurencyjną w związku z czym, powinien prowadzić postępowanie z poszanowaniem zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. 9/ Przekładają niniejszą argumentację na grunt wymogów ustawy Prawo zamówień publicznych wskazać należy że zgodnie z art. 16 ust. 1 oraz 2 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny. Stosownie natomiast do art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Jednocześnie z treści art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z treści cytowanych przepisów wynika dla zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie (por. wyroki: KIO 1786/14, KIO 897/15). Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił się naruszenia przepisu powołanych przepisów. Zawarty w SWZ opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Brak wyczerpującego i prawidłowego ukształtowania SWZ powoduje, iż na jego podstawie nie jest możliwym przygotowanie oferty. Termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego zamawiający musi ten termin ustalić z uwzględnieniem wskazanych w art. 99 ust. 1 Pzp wymagań i okoliczności mających wpływ na treść oferty wykonawcy i jego późniejsze zobowiązania wynikające z zawartej umowy (tak m.in. wyrok KIO 1488/17). Jednocześnie zgodnie z § 4 ust. 2 IPU „Zamawiający zobowiązany jest do przekazania Wykonawcy Planu Dostaw obejmującego okres pierwszych 12 miesięcy realizacji Kamienia Milowego nr 2 w terminie 30 Dni od dnia zawarcia Umowy.” Zgodnie natomiast z § 3 ust. 2 pkt. 2 oraz 5) IPU „Przedmiot Umowy zostanie wykonany częściami (Kamienie Milowe), w następujących terminach: (…) 2) Kamień Milowy nr 2: Dostawa Modułów radiowych IoT oraz ich podłączenie do Systemu Odczytowego – w okresie 3 lat od zawarcia niniejszej Umowy, z uwzględnieniem terminów pośrednich wynikających z Planu Dostaw. (…) 3)Kamień Milowy nr 3: Montaż lub wymiana Modułów radiowych IoT w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego – w okresie 1 roku od dnia zawarcia niniejszej Umowy, z uwzględnieniem terminów pośrednich wynikających z Harmonogramu; (…) 5 Kamień Milowy nr 5: Przeprowadzenie niezbędnych szkoleń pracowników Zamawiającego – w okresie 60 Dni od dnia zawarcia niniejszej Umowy, w terminach wskazanych przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy. Tym samym niezależnie do wymogu uruchomienia transmisji w czasie 30 dni od zawarcia Umowy możliwości naliczenia kary za opóźnienia uruchomienia systemu w tym terminie, Zamawiający może na późniejszym etapie określić terminy szkoleń lub terminy dostaw Modułów radiowych IoT, które będą wykorzystywały taką transmisję radiową w ramach Systemu Odczytowego. Dodatkowo Zamawiający przewiduje, że do Systemu odczytowego, w okresie obowiązywania Umowy, podłączone będzie łącznie 16 417 szt. Modułów radiowych IoT a świadczenie usług będzie trwało przez przeszło 13 lat. Rzeczywiste ilości Modułów radiowych IoT do podłączenia w danym roku obowiązywania Umowy zostaną ustalone przez Zamawiającego w Planie dostaw (pkt. 2 ppkt. 2.2 OPZ). Tak duża skala przedsięwzięcia, długi trzynastoletni okres świadczenia usług wymaga czasu na skoordynowanie i wykonanie wszelkich niezbędnych czynności do przeprowadzenia i uruchomienia Systemu Odczytowego i nie może się zawierać w 30 dniach. Zakreślony termin 30 dni faworyzuje operatorów mobilnych którzy dysponują sieciami transmisji danych wykorzystywanymi do łączności komórkowej na obszarze Bydgoszczy i okolic, co powoduje, że nie stworzono warunków konkurencyjnej, równej rywalizacji. Odwołujący upatruje naruszenia prawa w postaci art. 99 ust. 4 i art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp w tym, że jedynie wykonawcy obecnie posiadający infrastrukturę będą w stanie rozpocząć świadczenie usług w terminie wskazanym przez Zamawiającego i nie będą zmuszeni do przeprowadzenia szeregu czynności przygotowawczych, w tym wybudowania własnych łączy i stacji bazowych umożliwiających świadczenie usługi na rzecz zamawiającego. W opinii odwołującego brak określenia w SWZ właściwego terminu na uruchomienie transmisji danych w ramach, tworzy swoisty monopol wykonawców posiadających sieci komórkowe na obszarze Bydgoszczy, koniecznym jest zatem takie określenie terminu, aby każdy z wykonawców mógł alternatywnie, albo wybudować swoją infrastrukturą telekomunikacyjną, albo pozyskać infrastrukturę istniejącą od podmiotów trzecich na własność. Dowód: Mapa pokrycia stacjami bazowymi operatorów mobilnych w mieście Bydgoszczy i okolicach. Zarzucane zamawiającemu naruszenie normy art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, która w zakresie przedmiotu zamówienia posługuje się sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję” powoduje, że na odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś ciężar dowiedzenia, że do takiego utrudnienia - pomimo prawdopodobieństwa jego wystąpienia -nie doszło lub nie może dojść, przerzucony zostaje na zamawiającego. Uprawdopodobnienie jest środkiem zastępczym dowodu, wskazującym na wiarygodność (prawdopodobieństwo) twierdzenia o danym fakcie. W piśmiennictwie uprawdopodobnienie określane jest jako ułatwione postępowanie dowodowe, zmierzające do uwiarygodnienia twierdzeń, surogat, środek zastępczy dowodu niedający pewności, lecz przymiot wiarygodności. Prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji stało się realne, bowiem pomimo tego, że Odwołujący jest operatorem ogólnopolskim i posiada obiekty telekomunikacyjne na obszarze całego kraju przeznaczono mu niewystarczający termin na uruchomienie usługi. Dowód: Wpis do rejestru RPT Odwołującego. Odwołujący bowiem będzie budował dedykowane rozwiązanie Zamawiającemu oparte o wykonane planowanie radiowe jednak nie ma wystarczającej ilości czasu na wykonanie czynności prawnych i faktycznych. W postępowaniu natomiast występują przedsiębiorcy posiadający pozycję uprzywilejowaną, ponieważ posiadają infrastrukturę, która daje im przewagę nad konkurencją, tym bardziej że są to przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej na hurtowym rynku świadczenia usługi połączeń w sieciach mobilnych (zob. dec. Prezesa UKE DR.SMP.6040.1.2021.30 link: f Brak wyznaczenia realnego terminu uniemożliwia zapewnienie warunków do zminimalizowania tej nierówności. 10/ Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosi o uwzględnienie zarzutu i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego w pkt. II lit A. Zarzut 4 1/ Zamawiający, opisując warunki, które powinni spełniać wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, powinien zachować równowagę pomiędzy swoim interesem w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17.03.2015 r. sygn. KIO 412/15). Zgodnie z art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 Pzp, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Proporcjonalność należy rozumieć przy tym, jako zakaz ustanowienia wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Dlatego też sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, z drugiej zaś umożliwienia dostępu do tego zamówienia szerokiej grupie wykonawców. 2/ Warunki udziału w postępowaniu określone w 5.3.4 pkt. 2 SWZ nie spełniają podniesionych powyżej granic, w jakich Zamawiający uszczegóławiać może warunki udziału w postępowaniu w ramach katalogu przewidzianego art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 Pzp. 3/ Zgodnie z pkt 5.3.4 pkt. 2 SWZ Wykonawca zobowiązany jest wykazać realizację dostawy „co najmniej jedno zamówienie (umowę) polegającą na dostawie i montażu urządzeń rejestrujących dane z urządzeń pomiarowych i przekazujących dane do systemu odczytowego za pomocą systemu łączności pracującego w paśmie licencjonowanym 800 MHz lub 900 MHz oraz obejmującym standardy LTE CAT-M lub NB-IoT, o wartości zamówienia (umowy) co najmniej 1.000.000,00 zł bez podatku VAT (słownie złotych: jeden milion).” 4/ Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu zawężając je do wykazaniem się realizacją konkretnej technologii LTE CAT-M lub NB-IoT pracującej w konkretnym paśmie licencjonowanym 800 MHz -900 MHz, przy czym w realizacji zamówienia Zamawiający dopuszcza również (aczkolwiek ograniczonych ilościowo) by usługi były świadczone w paśmie nielicencjonowanym w innych technologiach. Przedsiębiorcy organizujący usługi w pasmach nielicencjonowanych i w innych dopuszczonych przez Zamawiającego technologiach posiadają kompetencje do budowy rozległych sieci telekomunikacyjnych celem zdalnego odczytu danych z wodomierzy lub dostawie i montażu urządzeń rejestrujących dane z urządzeń pomiarowych. Odwołujący budował takie sieci o zasięgach aglomeracyjnych o znacznej wartości kilkudziesięciu milionów złotych. Jednak odwołanie się do kryteriów „licencji na pasmo” i technologii którymi posługują się operatorzy mobilni bezpodstawnie eliminuje go z udziału w postępowaniu. 5/ Możliwość wykazania technologii LoRaWAN działającej w oparciu o przepisy prawa powszechnie obowiązującego a nie decyzję rezerwacyjna jak w przypadku LTE CAT-M lub NB-IoT w daje również Zamawiającemu rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Formułowane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu powinny służyć zapewnieniu dostępu do udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom zdolnym do realizacji określonego zamówienia. Wykonawcom którzy skutecznie wdrażali sieci zdalnego odczytu wodomierzy w Polsce lub szerzej w Unii Europejskiej. W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu podkreślenia wymaga, że poza art. 112 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (wprost nakazującym zachowanie zasady proporcjonalności w postępowaniu), zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu powinien wziąć pod uwagę przede wszystkim wyrażone w art. 16 ustawy zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada ta przejawia się w szczególności w obowiązku zapewnienia przez zamawiającego możliwie najszerszego dostępu do zamówienia wykonawców, którzy są w stanie właściwie zrealizować zamówienie. Postawienie zbyt wąskiego warunku udziału w postępowaniu nie może być narzędziem do sztucznego ograniczenia konkurencji lub bezpodstawnego wyeliminowania niektórych podmiotów z udziału w postępowaniu którzy są zdolni by skutecznie realizować transmisje danych z wodomierzy. 6/ Zgodnie z przepisem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Posłużenie się w tym przepisie sformułowaniem „w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia” oznacza, że zamawiający nie może swobodnie i arbitralnie kształtować warunków udziału w postępowaniu, nawet jeśli trzyma się kategorii warunków określonych ust. 2, ale przy ich określaniu musi ograniczyć się wyłącznie do wymagań niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Przyjęte przez zamawiającego warunki udziału nie mogą zatem wykraczać poza to, co jest racjonalnie niezbędne do osiągnięcia celu, a więc wyboru oferty pochodzącej od wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia. Przestrzeganie zasady proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu oznacza, że warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do rodzaju zamówienia, jego przedmiotu oraz wymagań związanych z realizacją zamówienia, w szczególności odpowiednie do charakteru (w tym stopnia złożoności), ilości (w tym zakresu) lub znaczenia, a także przeznaczenia nabywanych robót budowlanych, dostaw lub usług. Jak już było podniesione w przypadku zarzutu nr 1-2 niezależnie w jakiej technologii odczytu usługą będzie świadczona Zamawiającemu zakres jej i charakter ma być taki sam a zamawiający ma otrzymać dane z odczytu wodomierzy terminowo i odpowiedniej jakości. O określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia można mówić wówczas, gdy warunki te zostaną określone na tyle rygorystycznie, że nie będzie to uzasadnione potrzebami zamawiającego. Niewątpliwie o złamaniu tej zasady można mówić w analizowanym wymogu bowiem potrzeby zamawiającego niezależnie w jakiej technologii będą mu świadczone usługi są tożsame a zamawiający różnicuje dostęp przedsiębiorców do zamówienia w zależności od tego jaką technologią transmisji danych się posługują. Technologie transmisji danych LTE CAT-M lub NB-IoT lub praca urządzeń a paśmie licencjonowanym nie są co stwierdza sam zamawiający niezbędne do należytego wykonania udzielanego zamówienia. 7/Dla pogodzenia tych naczelnych zasad zamówień publicznych oraz interesów Zamawiających, dopuszczalna jest weryfikacja zdolności wykonawcy do wykonania danego zamówienia, ale wyłącznie w zakresie, w jakim jest to proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co jest emanacją zasady proporcjonalności, kolejnej naczelnej zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (również wyrażonej w art. 16 ust. 1 Pzp). Proporcjonalność określenia warunków udziału do przedmiotu zamówienia oznacza w szczególności, że Zamawiający dobierając i określając te warunki powinien się ograniczyć do wymagań minimalnych, a zarazem wystarczających dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, a ich opis powinien być adekwatny do rodzaju zamówienia, stopnia jego złożoności i rozmiaru, zakresu wymaganych uprawnień czy umiejętności specjalnych (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 16.10.2020 r. KIO 2194/20). Odwołujący nie kwestionuje poziomu wartości zamówień ale kwestionuje te postanowienia które są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Pozostawienie proponowanej przez Zamawiającego poziomu wartości zamówień wystarczająco minimalizuje ryzyko Zamawiającego nienależytego wykonania zamówienia. 8/ Zamawiający odpowiada również za kształt SWZ, w tym za poprawne sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Warunki te winny być sformułowane w taki sposób, aby nie rodziły wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny stopnia spełniania danego warunku przez oferenta. Zamawiający posługuje się sformułowaniem „pasma licencjonowanego” przy czym takie pojęcie nie jest znane na gruncie ustawy Prawo telekomunikacyjne o czym wskazywał Odwołujący w poprzednich zarzutach. Zamawiający odpowiada również za jednoznaczne określenie i sprecyzowanie w SWZ sposobu weryfikacji spełnienia przez wykonawców określonych w SWZ warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli jest to postanowienie nieczytelne nie powinno być stosowane. 9/ W wyroku z dn. 14.03.2017 r. sygn. KIO 371/17 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu – ich wielkość, znaczenie, zakres przedmiotowy – musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy, tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia. W ocenie Izby podkreślenia wymaga to, że niezmiennie, niezależnie od tego czy wymagania kształtowane w postępowaniu przez zamawiającego stanowią opis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (jak to było dotychczasowo w oparciu o uchylony przepis art. 22 ust. 4 Pzp), czy też są warunkami udziału w postępowaniu (obecnie na podstawie art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4 Pzp), to Zamawiający musi je określać w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalny – czyli adekwatny środek tzn. taki, aby co do którego wymagania, jakie Zamawiający ukształtował, pozawalały na osiągnięcie celu, czyli wyboru Wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie przy jednoczesnym zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych. Ta swoista równowaga pomiędzy znajdującymi się we wzajemnej kolizji wartościami (uczciwą konkurencją i zasadą równego traktowania wykonawców a wyborem Wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia) wymaga doboru odpowiednich środków i metod pozwalających na jednoczesne urzeczywistnienie pozostających wobec siebie w opozycji wartości. Osiągnięcie tej równowagi wymaga po stronie Zamawiającego zaangażowania w prowadzoną procedurę, znajomości relacji panujących na rynku, znajomości przedmiotu zamówienia oraz rynku właściwego dla danego typu dostaw, usług lub robót budowlanych – tak aby zastosowane przez Zamawiającego metody i środki zmierzające do osiągnięcia zakładanych celów nie skutkowały zaburzeniem wymaganej w postępowaniu o udzielenie zamówienia równowagi. Znajomość przez Zamawiającego metodyki określenia dla zamawianego przedmiotu zamówienia kręgu zainteresowanych podmiotów pozwala na precyzyjne określenie możliwości i potencjału tych wykonawców, z jednej strony gwarantującego należyte spełnienie świadczenia oraz jednocześnie takie sformułowanie warunków udziału w postępowaniu, aby nie doprowadzić za ich pomocą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Izba wskazała nadto, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości określenie „proporcjonalny” używane jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję”. 10/ Zasada proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu dotyczy przede wszystkim sposobu określenia tych warunków. Może się bowiem okazać, że Zamawiający słusznie wymagał posiadania doświadczenia w realizacji zamówień o określonej specyfice, jednakże określił ten warunek w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunku przejawia się nie tylko we właściwym doborze rodzaju zdolności, która będzie podlegała badaniu, ale też we właściwym określeniu minimalnego poziomu tej zdolności, tj. w określeniu minimalnego sposobu spełnienia warunku (np. minimalny zakres przedmiotowy, ilościowy lub liczba dotychczas zrealizowanych zamówień). 11/ Zasada proporcjonalności wyrażona w art. 112 ust. 1 Pzp oznacza, że określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny ograniczać one dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Tymczasem kwestionowane przez Odwołującego warunki udziału w postępowaniu ograniczają się do wskazania technologii mobilnych realizacji lub pasma licencjonowanego a pomijają inne istotne elementy przedmiotu zamówienia, jakimi są charakterystyka, zakres, stopnień złożoności oraz warunki realizacji zamówienia które to elementy są spójne dla wszystkich technologii możliwych do zastosowania w postępowaniu. Reasumując tak postawione wymogi nie mogą zostać uznane za uzasadnione, celowe i proporcjonalne. 12/ Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący wnosi o uwzględnienie zarzutu i orzeczenie zgodnie z żądaniem w pkt II lit. B. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili: Orange Polska S.A. z/s w Warszawie i PLUM sp. z o.o. z/s w Kleosinie (Przystępujący lub uczestnicy) wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawca Orange Polska S.A. z/s w Warszawie w piśmie z dnia 22/01/24 podał w szczególności: (...) I. Uwagi ogólne 1. W ocenie Przystępującego zarzuty odwołania nr 1 do 3 można sprowadzić w istocie do tego, czy wymóg Zamawiającego, aby transmisja danych odbywała się w paśmie koncesjonowanym 800 – 900 MHz za pomocą technologii LTE CAT-M lub NB-IoT i czy ograniczenie zastosowania technologii LoRaWAN ma wpływ na ograniczenie konkurencji, a jeśli ma, to czy było obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Jeśli bowiem ograniczenia te nie mają wpływu na konkurencję albo są uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, to zarzuty te w ocenie Przystępującego powinny zostać oddalone. W konsekwencji, Przystępujący odniesie się łącznie do zarzutów nr 1 - 3, w sposób wyraźny wskazując uwagi, które będą się odnosić do poszczególnych zarzutów. Do zarzutu nr 4 Przystępujący odniesie się w odrębnej części pisma. II. Zarzuty 1 – 3 1. Przystępujący zwraca uwagę, iż, jak przyjmuje się powszechnie w doktrynie i orzecznictwie, „…zasada nienaruszenia uczciwej konkurencji nie może być traktowana jako zasada o charakterze absolutnym, która uniemożliwia Zamawiającemu sporządzenie opisu stosownie do swoich rzeczywistych potrzeb. Za oczywiste należy uznać, że wprowadzanie wymogów co do przedmiotu zamówienia prawie zawsze skutkuje niemożnością wzięcia udziału w postępowaniu jakiemuś wykonawcy, jednakże nie oznacza to, że zawsze mamy do czynienia z naruszeniem komentowanej zasady. „To Zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel, jaki ma osiągnąć. Zamawiający nie ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawcom złożenie oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Dlatego też jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny dopuszczalności stopnia danego ograniczenia konkurencji jest jego analiza w odniesieniu do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Należy bowiem dostrzec, iż Zamawiający, opisując warunki zamówienia, w pierwszej kolejności staje przed zadaniem takiego ich ukształtowania, aby spełniały jego uzasadnione potrzeby oraz cel, który musi wykazywać się szczególną dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych” (wyrok KIO 155/18). Zamawiający nie w każdym przypadku stawiając wymagania, ogranicza zasadę konkurencyjności, a okoliczności, że wykonawca lub wykonawcy nie posiadają w swojej ofercie przedmiotu zamówienia, który pozwoliłby im na ubieganie się o udzielenie zamówienia z powodu niespełnienia wymagań określonych przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie przesądza o tym, że zamawiający narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.” (za: E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 99.). 2. W konsekwencji, należy uznać, że opis przedmiotu zamówienia będzie niezgodny z ustawą, jeśli będzie utrudniał uczciwą konkurencję, a utrudniające uczciwą konkurencję wymagania Zamawiającego nie znajdują oparcia w jego uzasadnionych potrzebach. Celem sformułowania opisu przedmiotu zamówienia nie jest to, aby każdy wykonawca mógł wziąć udział w postępowaniu, ale aby Zamawiający otrzymał usługi, które odpowiadają jego potrzebom. 3. W przedmiotowym postępowaniu sporne są wymogi określone w następujących postanowieniach wyrażonych w dokumentach zamówienia: 1) Roz. 1 ust. 1 OPZ – definicja transmisji danych – „Stanowi system łączności pracujący w paśmie licencjonowanym 800 MHz, 900 MHz oraz obejmujący standardy LTE CAT-M, NB-IoT. W przypadku lokalizacji Modułu radiowego IoT w miejscu z brakiem łączności w standardzie LTE Cat-M oraz NB-IoT, należy dokonać modyfikacji architektury sieci, tak aby tą łączność uzyskać. W uzasadnionych przypadkach dopuszcza się zastosowanie innych technologii przesyłu danych w paśmie nielicencjonowanym, np. LoRaWAN, Sigfox lub równoważne, natomiast nie mogą one stanowić więcej niż 5% wszystkich zamontowanych Modułów radiowych IoT.”, 2) Roz. 3.2 SWZ – „W ramach zamówienia Wykonawca utworzy, wdroży oraz będzie obsługiwał stacjonarny System odczytowy, oparty o technologię IoT (Internet of Things), wykorzystującą techniki komunikacji: • o dużym zasięgu w paśmie licencjonowanym, oraz • innych technologii radiowych w pasmach nielicencjonowanych” 3) Roz. 3.2 lit. b SWZ – uruchomienie utworzonego przez Wykonawcę Systemu odczytowego w ciągu 30 dni od dnia podpisania Umowy tj. przekazanie Zamawiającemu dostępu do Serwisu aplikacyjnego i zapewnienie Transmisji danych z całego Obszaru działania Zamawiającego” – oraz analogiczne postanowienia w Roz. I pkt 2.4 ppkt 2 OPZ, a także Roz. V ppkt 1 lit. b OPZ oraz Roz. V pkt 1 ppkt 3 i 6 OPZ. 4. Z wyżej przytoczonych postanowień dokumentów zamówienia wynika, że Zamawiający wymaga, aby transmisja danych była prowadzona za pomocą pasma „licencjonowanego” („koncesjonowanego”) w technologiach LTE CAT-M oraz NB IoT, a także, aby uruchomienie systemu nastąpiło w ciągu 30 dni od podpisania Umowy. 5. Kwestia terminu uruchomienia systemu w ocenie Przystępującego jest wtórna w stosunku do kwestii technologii w paśmie koncesjonowanym LTE CAT-M oraz NB IoT, gdyż przy zastosowaniu ww. technologii termin ten jest możliwy do dotrzymania. 6. W pierwszej kolejności konieczne jest odniesienie się do tego, jak już była o tym mowa na wstępie, czy jest obiektywnie uzasadnione przez Zamawiającego wymaganie zastosowania technologii transmisji danych w oparciu o pasma koncesjonowane LTE CAT-M oraz NB IoT. 7. W ocenie Przystępującego takie wymaganie po stronie Zamawiającego jest jak najbardziej uzasadnione. Odwołujący próbuje uzasadniać, że transmisja danych z urządzeń pomiarowych może być prowadzona za pomocą technologii LoRaWAN i że jest to porównywalna, a nawet lepsza technologia. 8. Niezależnie jednak od parametrów technicznych transmisji danych w danej technologii, Odwołujący w sposób skrzętny pomija jednak to, że wybór technologii to nie tylko kwestia otrzymania określonych usług i parametrów tych usług. Technologia wiąże się również z określonymi wymaganiami, które muszą zostać spełnione, aby korzystając z tej technologii osiągnąć określony rezultat. 9. W analizowanym przypadku wiąże się to z infrastrukturą potrzebną do transmisji danych. Między infrastrukturą dla transmisji danych w technologii w pasmach koncesjonowanych (LTE CAT-M i NB IoT) a infrastrukturą dla transmisji danych w technologii preferowanej przez Odwołującego – LoRaWAN jest zasadnicza różnica. Infrastruktura dla technologii pracujących w pasmach koncesjonowanych istnieje a infrastruktura dla technologii LoRaWAN musi zostać stworzona. 10. Ma to dla Zamawiającego, abstrahując od ceny oferty, co najmniej trzy istotne konsekwencje: 1) Wydłużenie terminów uruchomienia systemu, 2) Ryzyka związane z komplikacjami związanymi z tworzeniem infrastruktury takiej jak uzyskiwanie pozwoleń, zgody na umieszczenie urządzeń itp., w szczególności zważywszy na lokalizację Zamawiającego (aglomeracja miasta Bydgoszcz), 3) Uzależnienie od jednego dostawcy transmisji danych. 11. Co do pkt 10 ppkt 1) i 2) powyżej obszerną argumentację przemawiającą za tym, że wymaganie Zamawiającego jest uzasadnione z uwagi na terminy, czy komplikacje w trakcie procesu budowy infrastruktury LoRaWAN została przedstawiona przez samego Odwołującego w uzasadnieniu do zarzutu nr 3 i żądań do tego zarzutu. Odwołujący sam wskazuje, że budowa infrastruktury będzie czasochłonna i skomplikowana, wymagająca wielu pozwoleń. 12. Jeśli chodzi o pkt 10 ppkt 1), to Zamawiający kierując się dobrem publicznym i terminowością działania nie może pozwolić sobie na etapie postępowania na co najmniej 6 miesięczny okres niepewności związany z budową infrastruktury i ewentualnym naliczaniem kar po tym okresie lub co gorsza unieważnieniem umowy z Wykonawcą, co może narazić Zamawiającego na dodatkowe koszty operacyjne, procesowe, i jednocześnie wpłynąć na plan działań Zamawiającego. Zamawiający może ostatecznie zostać oskarżony o niekompetencje i działanie na niekorzyść spółki, narażając się na straty finansowe i wizerunkowe. 13. Zamawiający nie jest zainteresowany budową sieci LoRaWAN w mieście, nie ma kompetencji w tym zakresie i nie prowadził uzgodnień z Miastem Bydgoszcz w sprawie udostępnienia jakiejkolwiek infrastruktury miejskiej do posadowienia stacji bazowych LoRaWAN pod zdalne odczyty wodomierzy. 14. Zamawiający bazuje na doświadczeniach innych wodociągów w Polsce. Odnosząc się do argumentu, że jeśli (przedłużone) terminy nie zostałyby dotrzymane przez Odwołującego, czy transmisja danych świadczona byłaby w sposób nienależyty i Zamawiający mógłby wówczas naliczyć kary umowne, to w ocenie Przystępującego argument ten należy uznać za chybiony. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie przez Zamawiającego usług i dostaw odpowiadających jego obiektywnie uzasadnionym potrzebom, a nie nakładanie kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy. Wdrożeń w Polsce opartych o sieć GSM jest najwięcej. 15. W ocenie Przystępującego za chybione należy uznać również argumenty dotyczące kosztów (sam nie ofertował nigdy rozwiązania w oparciu o NB IoT i CAT-M), nie ma doświadczeń w tym zakresie i nie ma dowodów na tę tezę. Dodatkowe korzyści z dostępnością sieci na inne potrzeby, czy masa stacji bazowych to argumenty nieistotne z punktu widzenia prowadzonego postępowania, zwłaszcza, że będzie to sieć jednego wykonawcy, a nie jak w przypadku sieci telefonii komórkowej sieć czterech operatorów. 16. Co do pkt 10 ppkt 3) powyżej, Przystępujący zwraca uwagę, że zbudowana infrastruktura LoRaWAN, co podkreśla sam Odwołujący, choć będzie finansowana w ramach zamówienia nie będzie infrastrukturą Zamawiającego, lecz konkretnego wykonawcy – Odwołującego. Doprowadzi to w efekcie do uzależnienia się Zamawiającego od wykonawcy Emitel, gdyż w przyszłości system będzie musiał działać w oparciu o technologię LoRaWAN, dla której infrastrukturę będzie posiadał jedynie Odwołujący – wykonawca Emitel. 17. O ile bowiem, na co wskazuje sam Odwołujący, jest czterech operatorów posiadających koncesje na częstotliwości niezbędne dla technologii transmisji danych LTE CAT-M oraz NB IoT i system odczytu będzie mógł w przyszłości korzystać z sieci dowolnego operatora, o tyle dopuszczenie technologii LoRaWAN doprowadzi do tego, że Zamawiający będzie zmuszony korzystać z sieci tego wykonawcy, który ma infrastrukturę na potrzeby transmisji danych w tej technologii – tj. wykonawcy Emitel. 18. Odwołujący nawiązuje do 5% udziału technologii innych niż GSM w postępowaniu skarżąc dyskryminację LoRaWAN. Nie można Zamawiającemu zarzucić, że jest to wymaganie nieuzasadnione w sposób obiektywny z punktu widzenia Zamawiającego. Zamawiający zdaje sobie sprawę z tego, że wystąpią w projekcie wdrożenia systemu odczytowego sytuacje, gdzie niezbędne będzie ze względów czasowych i kosztowych wdrożenie innej technologii odczytu niż GSM. Tu doskonale nada się i sprawdzi LoRaWAN, jednak będzie to tylko uzupełnienie, gdyż nie można będzie pokryć sygnałem komórkowym wymaganego terenu (tzw. białe plamy zasięgowe sygnału komórkowego, występujące nawet w dużych miastach). 19. Wobec powyższego należy uznać wymagania Zamawiającego za obiektywnie uzasadnione jego potrzebami, proporcjonalne do przedmiotu zamówienia – Zamawiający oczekuje systemu odczytu wodomierzy stworzonego w oparciu o transmisję danych w pasmach koncesjonowanych w technologiach LTE CAT-M oraz NB IoT, aby szybciej wdrożyć system i uniknąć ryzyk i komplikacji związanych z koniecznością stworzenia infrastruktury na potrzeby transmisji danych w oparciu o pasma niekoncesjonowane (LoRaWAN), które nie są niezbędne do osiągnięcia celu pożądanego przez Zamawiającego. 20. Co do wskazanych wyżej okoliczności, w tym konieczności zbudowania infrastruktury LoRaWAN oraz potencjalnego uzależnienia od jednego dostawcy usług, Przystępujący powołuje się na rozstrzygnięcie Izby w analogicznej sprawie, na wyrok z dn. 22 września 2023 r. sygn. akt: KIO 2516/23, w którym Izba stwierdziła, uznając za nieuzasadnione rozszerzenie katalogu technologii transmisji danych z wodomierzy o technologię LoRaWAN, że: „Za istotną Izba uznała także okoliczność bezsporną między Stronami postępowania, że na terenie Gminy Miejskiej Kraków nie ma infrastruktury umożliwiającej świadczenie usługi za pomocą technologii LoRaWAN. Taka infrastruktura musiałaby dopiero zostać zbudowana przez Odwołującego, co przełożyłoby się na wydłużenie wdrożenia oraz wzrost kosztów inwestycji. Ponadto wybudowanie sieci do przekazu danych w systemie LoRa budzi wątpliwości w kontekście potencjalnego uzależnienia Zamawiającego od rozwiązania oferowanego przez Odwołującego…”. 21. W dalszej kolejności, pomimo, iż wymagania Zamawiającego są obiektywnie uzasadnione, należy z ostrożności zbadać, czy wymagania te w ogóle ograniczają konkurencję. W ocenie Przystępującego należy zwrócić uwagę na to, że wymagania dotyczące technologii transmisji danych w istocie nie ograniczają konkurencji tak, jak opisuje to Odwołujący. 22. Odwołujący zupełnie ignoruje fakt, że zarówno ustawa, jak i Zamawiający przewiduje w tym postępowaniu możliwość korzystania z podwykonawców i nie zostały przewidziane w tym zakresie ograniczenia, w tym, w szczególności dotyczące transmisji danych, co wynika z Roz. 20 SWZ. 23. Co więcej, możliwe jest wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia przez wykonawców, co wynika wprost z art. 58 Pzp i co w praktyce w analogicznych postępowaniach ma miejsce. W konsekwencji należy stwierdzić, że wymagania Zamawiającego co do technologii transmisji danych były uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami, proporcjonalne do celu zamówienia, a przy tym w istocie nie ograniczały konkurencji, w konsekwencji nie może być możliwości, aby doszło do naruszenia art. 99 ust. 2 i 4 Pzp. 24. Odnosząc się do zarzutu nr 1 i kwestii użycia niejednoznacznego określenia „pasmo licencjonowane” podczas gdy pasma są koncesjonowane, to w ocenie Przystępującego posłużenie się potocznym wyrażeniem przez Zamawiającego nie ma wpływu na wynik postępowania, gdyż przy odniesieniu się do całości treści wymagania „Stanowi system łączności pracujący w paśmie licencjonowanym 800 MHz, 900 MHz oraz obejmujący standardy LTE CAT-M, NB-IoT.” oczywistym jest, że Zamawiający miał na myśli pasmo koncesjonowane. Skoro bowiem odniósł się do standardów LTE CAT-M oraz NB IoT, które w takim paśmie pracują przy częstotliwościach 800 MHz i 900 MHz, a przy tym użył spójnika „oraz” (koniunkacja), to wiadomym jest, że chodzi o taki rodzaj pasma, w którym pracują te technologie, czyli pasma koncesjonowanego. Wobec powyższego należy uznać, że nie doszło również do naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp poprzez użycie niejednoznacznego sformułowania w opisie przedmiotu zamówienia. 25. Odnosząc się do zarzutu nr 3, to w ocenie Przystępującego podlega on oddaleniu z uwagi na to, że przy uwzględnieniu obiektywnie uzasadnionych wymagań Zamawiającego, co do technologii transmisji danych, termin uruchomienia transmisji odczytów w systemie w ciągu 30 dni od podpisania umowy jest możliwy do dotrzymania, nie jest to wymaganie nieproporcjonalne, nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, ani naruszające zasady współżycia społecznego. III. Zarzut 4 1. Zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.”. 2. Z wykładni literalnej przepisu art. 112 ust. 1 Pzp wynika w sposób jednoznaczny, niewymagając…

…Sygn. akt: KIO 2383/25 WYROK Warszawa, dnia 11 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Bako Sport G. Baran R. Koziołek Spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Usług Komunalnych w Gliwicach orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności kwalifikacji ofert, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Bako Sport G. Baran R. Koziołek Spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do negocjacji, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym wezwanie wykonawcy Bako Sport G. Baran R. Koziołek Spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczejna podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia przedmiotowego środka dowodowego tj. Autoryzacji producenta nawierzchni z trawy syntetycznej oraz maty amortyzującej, wystawionej na wykonawcę z określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wybudowania, nazwa inwestycji) wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zarząd Usług Komunalnych w Gliwicach i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bako Sport G. Baran R. Koziołek Spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Bako Sport G. Baran R. Koziołek Spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od zamawiającego Miejskiego Zarządu Usług Komunalnych w Gliwicach na rzecz wykonawcy Bako Sport G. Baran R. Koziołek Spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….. Sygn. akt: KIO 2383/25 Uzasadnienie Zamawiający Miejski Zarząd Usług Komunalnych w Gliwicach(dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji postępowanie pn. „Budowa pełnowymiarowego boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej wraz z drenażem, oświetleniem i ogrodzeniem na działce 1240/2, obręb Sośnica” (MZUK.EPZ.50.17.2025). Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14 marca 2025 r. pod nr 2025/BZP 00147698 11 czerwca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu na podstawie 505 ust. 1, art. 513 pkt. 1 i pkt. 2, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt. 2 lit. a ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Bako Sport G. Baran R. Koziołek Spółka jawna z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie (Sygn. akt: KIO 2383/25) złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego oraz w konsekwencji niezaproszeniu Odwołującego do negocjacji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe uznanie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. jest niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem Odwołujący przedłożył wraz z ofertą autoryzację producenta nawierzchni z trawy syntetycznej oraz maty amortyzującej wystawioną na podwykonawcę, a nie na wykonawcę, podczas gdy w treści SW Z Zamawiający przewidział możliwość zastosowania art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, tj. uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, który to przepis Zamawiający winien zastosować w przypadku uznania, że w postępowaniu nie złożono wymaganego dokumentu autoryzacji wystawionej na wykonawcę – czego jednakże Zamawiający zaniechał, co doprowadziło do niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, mimo że Odwołujący posiada stosowną autoryzację i może ją przedłożyć w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - unieważnienie czynności zaproszenia do negocjacji innych wykonawców z pominięciem Odwołującego, - powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentu „autoryzacja producenta nawierzchni z trawy syntetycznej oraz maty amortyzującej, wystawionej na wykonawcę z określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wybudowania, nazwa inwestycji) wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty dnia 6 czerwca 2025 r. (Informacja o wynikach kwalifikacji ofert) zatem termin na wniesienie odwołania upłynął dnia 11 czerwca 2025 r., w związku z czym odwołanie zostało wniesione w terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że złożył ofertę w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu i jego oferta spełnia warunki zamówienia, a także na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w rozdziale 20 SW Z powinna zostać zakwalifikowana do negocjacji. W dniu 4 lipca 2025 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź na odwołanie (datowana na 2 lipca 2025 r.), w której Zamawiający wnosił o: 1.Oddalenie odwołania w całości. 2.Zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutów odwołania Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w rozdziale 20 SW Z jego oferta powinna zostać zakwalifikowana do negocjacji. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, ani po stronie zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami i pisma procesowego z dnia 7 lipca 2025 r. wraz z załącznikami złożonego przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji postępowanie pn. „Budowa pełnowymiarowego boiska piłkarskiego o nawierzchni z trawy syntetycznej wraz z drenażem, oświetleniem i ogrodzeniem na działce 1240/2, obręb Sośnica”. Zgodnie z rozdziałem 10 ust 4) pkt 1 SWZ: „4) Wykaz przedmiotowych środków dowodowych składanych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria: 1.Autoryzacja producenta nawierzchni z trawy syntetycznej oraz maty amortyzującej, wystawiona na wykonawcę z określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wybudowania, nazwa inwestycji) wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta.” Zgodnie z rozdziałem 10 ust. 4) SWZ: „Jeżeli Wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający jednokrotnie wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym przez siebie terminie. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.” Odwołujący wraz z ofertą złożył plik zatytułowany: 1_7_przedmiotowe_srodki_dowodowe-sig Plik składał się ze 115 stron, poszczególne dokumenty nie zostały przyporządkowane do tego, do którego punktu z rozdziału 10 pkt 4) SW Z odnoszą się. Wśród załączonych dokumentów znalazła się autoryzacja producenta nawierzchni z trawy syntetycznej wystawiona na podwykonawcę – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GREATSPORT I.S.. 6 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach kwalifikacji ofert, w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Rozpoznanie sprawy przez Izbę dotyczyło tego, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez: - odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zaniechanie wezwania Odwołującego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp: „2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.” Zgodnie z rozdziałem 10 ust. 4 pkt 1 SWZ: „4) Wykaz przedmiotowych środków dowodowych składanych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria: 1.Autoryzacja producenta nawierzchni z trawy syntetycznej oraz maty amortyzującej, wystawiona na wykonawcę z określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wybudowania, nazwa inwestycji) wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta;” W tym samym postanowieniu Zamawiający przewidział również, że: „Jeżeli Wykonawca nie złoży wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający jednokrotnie wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym przez siebie terminie.” W przedmiotowej sprawie Odwołujący wraz z ofertą złożył plik 1_7 przedmiotowe środki dowodowe. Dokumenty nie zostały przypisane do poszczególnych punktów z rozdziału 10 ust. 4 SW Z Wśród złożonych dokumentów nie znalazł się dokument wymagany zgodnie z rozdziałem 10 ust. 4 pkt 1 SW Z. Co prawda Odwołujący złożył autoryzację wystawioną na podwykonawcę, jednak był to dokument nadmiarowy, niewymagany przez Zamawiającego. Nie można dlatego przyjąć, że Odwołujący złożył dokument, w którym jest błąd co skutkuje niemożnością wezwania go do złożenia przedmiotowego środka dowodowego. Zamawiający powinien był w związku z tym wezwać jednokrotnie wykonawcę do złożenia wymaganego przedmiotowego środka dowodowego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że wykonawca nie spełnił wymogu formalnego, w związku z czym jego oferta zostaje odrzucona jako niespełniająca warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na odwołanie zaś podniósł, że braki mają charakter merytoryczny, a nie wyłącznie techniczny. Nie można się zgodzić z takim stanowiskiem. Wykonawca nie złożył wymaganego dokumentu, brak ma więc charakter formalny, zaś Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do złożenia brakującego (niezłożonego) środka dowodowego w wyznaczonym przez siebie terminie. Odnosząc się do argumentu podniesionego przez Zamawiającego dotyczącego braku uprawnienia żądania unieważnienia czynności zaproszenia do negocjacji z uwagi na niesformułowanie zarzutu dotyczącego błędnej kwalifikacji ofert należy wskazać, że istotą odwołania jest nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego, zaś zarzut błędnej kwalifikacji byłby jedynie zarzutem wynikowym. Nieprawidłowa kwalifikacja jest efektem błędnego odrzucenia oferty Odwołującego. Nakazując unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego Izba zobowiązana jest również do unieważnienia czynności dokonanych przez Zamawiającego po nieprawidłowym odrzuceniu oferty wykonawcy. Mając na uwadze powyższe Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego, bez uprzedniego skierowania do niego wezwania w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, w tym podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, a co za tym idzie zarzuty podniesione w odwołaniu należy uznać za zasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 3278/25 WYROK Warszawa, dnia 26 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant: Piotr Cegłowski Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu: 4 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę INTERMUSEO spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tuchomie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie, uczestnicy po stronie Odwołującego: 1)Projekt 007 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, 2)MWE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 3)New Amsterdam spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części, tj. częściowo zarzut wskazany w pkt 2. ppkt 2.1 petitum odwołania i nakazuje doprecyzowanie warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej przez ustalenie minimalnej wartości zakresu opisanego w pkt 1 tego warunku. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w 1/3 i Odwołującego w 2/3 i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą 1/3 sumy kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 3278/25 Uzasadnienie Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Wykonanie ekspozycji Muzeum Wojska Polskiego w module nr 04 w pawilonie wystawowym na terenie Cytadeli Warszawskiej”, nr postępowania 12/2025/MM. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 24 lipca 2025 r., nr publikacji 486390-2025, nr ogłoszenia Dz.U. S: 140/2025. W postępowaniu tym wykonawca INTERMUSEO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tuchomie (dalej: „Odwołujący”) 4 sierpnia 2025 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentów zamówienia w zakresie: ·warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia opisanego w rozdziale X pn. Warunki udziału w Postępowaniu ust. 2 pkt 4) lit. a) specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”); ·ustanowienia w pkt 5.1.10. Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale XVIII SW Z jako jedynego kryterium oceny ofert kryterium Ceny wykonania całego zamówienia (z podatkiem VAT) – 100 pkt oraz zaniechania ustanowienia jakościowego kryterium oceny ofert Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a)art. 112 ust. 1 i 116 ust 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 3) Pzp przez nieproporcjonalne i nieadekwatne w stosunku do przedmiotu zamówienia ukształtowanie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wymaganego doświadczania wykluczające wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia i umożliwiające uzyskanie zamówienia przez wykonawców niedających rękojmi należytego wykonania zamówienia; b)art. 246 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)-2) Pzp przez zastosowanie jako jedynego kryterium oceny ofert kryterium Ceny wykonania całego zamówienia (z podatkiem VAT) – 100 pkt, mimo braku określenia w opisie przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) wymagań jakościowych odnoszących się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia oraz zastosowanie kryterium oceny ofert w sposób, który uniemożliwia weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)nadanie w Postępowaniu warunkowi udziału w zakresie wymaganego doświadczenia brzmienia określającego wymogi proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, określającego minimalny poziom zdolności gwarantujący należyte wykonanie zamówienia, opisanym w ust. 2 pkt 4) lit A) rozdziału X SWZ, tj.: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, w sposób należyty, co najmniej dwa zamówienia polegające na wykonaniu wraz z montażem, stałej wystawy edukacyjnej o powierzchni minimum 250 m2, popularyzującej: naukę lub historię lub sztukę lub kulturę lub sport. W zakres przedmiotu wskazanego zamówienia każdorazowo wchodziło: wykonanie, dostawa i montaż wyposażenia ekspozycyjnego, w tym dostawa i montaż w obiekcie wpisanym do właściwego rejestru obiektów zabytkowych (w rozumieniu przepisów Ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 840) dalej „OchrZabU”, lub — w przypadku rejestrów prowadzonych poza obszarem Rzeczypospolitej Polskiej — rejestrów równoważnych, prowadzonych na podstawie przepisów obowiązujących ze względu na miejsce położenia zabytku) gablot ekspozycyjnych spełniających wymagania Rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa narodowegoz dnia 2 września 2014 r. w sprawie zabezpieczania zbiorów muzealnych przed pożarem, kradzieżą i innym niebezpieczeństwem grożącym ich zniszczeniem lub utratą (Dz.U. z 2014 r., poz. 1240) w ilości nie mniejszej niż 6 sztuk gablot dla każdej realizacji i wartości wyposażenia ekspozycyjnego nie mniejszej niż 4 300 000,00 zł; b)dokonania zmiany rozdziału XVIII SW Z oraz pkt 5.1.10. Ogłoszenia o zamówieniu poprzez uzupełnienie kryteriów oceny ofert przez wprowadzenie kryterium jakościowego oceny ofert obok kryterium ceny; c)zastosowanie kryteriów oceny ofert zgodnie z art. 246 ust. 1 Pzp przy zastosowaniu kryterium ceny o wadze nie przekraczającej 60% oraz kryterium jakościowego umożliwiającego weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofertach – w stanie faktycznym niniejszego Postępowania takim kryterium jest jakość wykonania, weryfikowana w oparciu o przedłożony prototyp/próbkę. Odwołujący wskazał, że opisane wyżej żądania co do zmiany dokumentów zamówienia, obejmują także zmiany tych dokumentów niewskazane wprost w żądaniu, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania Odwołującego – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący przedstawił argumentację na poparcie zarzutów. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wymaga przygotowania ekspozycji wystawy przez dostawę i zamontowanie wyposażenia ekspozycyjnego ściśle wg jego projektu stanowiącego OPZ, począwszy do zorganizowania przestrzeni, przez określenie jakościowe i ilościowe zamawianego wyposażenia wraz z wymaganą kolorystyką, elementami obrazowania i oświetlenia ekspozycji wg przyjętej aranżacji. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zadaniem Wykonawcy, zgodnie z wymogami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, którą stanowi załącznik nr 10 do SW Z pn. Dokumentacja Projektowa z Załącznikami – OPZ, jest wykonie w bardzo ograniczonym zakresie robót budowlanych polegających na ograniczonym dostosowaniu istniejącego pomieszczenia do potrzeb ekspozycji wg zaplanowanej aranżacji, następnie wykonanie, ściśle wg OPZ elementów wystawienniczych – wyposażenia ekspozycyjnego planowanej wystawy stałej i zmontowanie ich pomieszczeniu – w module M04 – Sali Broni Orientalnej Muzeum Wojska Polskiego na Cytadeli Warszawskiej. Ad zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 i 116 ust 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 3) Pzp Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał na treść warunku udziału w postępowaniu opisanego w X pn. Warunki udziału w Postępowaniu ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z.Następnie Odwołujący wskazał, że prace zakwalifikowane przez Zamawiającego jako roboty budowlane w zakresie tego Zamówienia w istocie ograniczają się do dostosowania istniejących instalacji budowlanych sali 04M do zaplanowanej i zamawianej aranżacji ekspozycji stałej w tym pomieszczeniu. Przykładowo w odniesieniu od robót elektrycznych Zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia (dokumentacja opisowa dot. robót elektrycznych opisana jako MW P M4 TOM05 Instalacje Elektryczne), że w prace przy instalacji elektrycznej ograniczają się do korekty niektórych instalacji, bez modyfikacji istniejących obwodów elektrycznych. Odwołujący wyjaśnił, że analogicznie rzecz się przedstawia w odniesieniu do instalacji niskoprądowych. Z kolei zgodnie z MW P M4 TOM06 Instalacje Sanitarnezaplanowane roboty ograniczają się do wykonania dodatkowego hydrantu przeciwpożarowego z uwagi na to, że (…) po wykonaniu montażu regałów wystawienniczych, nie będzie swoim zasięgiem obejmował całej powierzchni Sali. Ponadto elementy zamówienia zakwalifikowane jako roboty budowalne obejmują wykonanie ścianki działowej w konstrukcji stalowej na rusztowaniu stalowym zakotwionym do podłoża, beż żadnej ingerencji w konstrukcję budynku. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że prace zakwalifikowane jako roboty budowalne obejmują marginalne prace przygotowawcze, przystosowujące istniejące instalacje budowlane w Sali M04 do planowanej aranżacji wystawy stałej. Zasadniczym i podstawowym przedmiotem tego zamówienia jest w ocenie Odwołującego wykonanie, dostawa i montaż w istniejącym i wybudowanym na te potrzeby obiekcie wyposażenia wystawienniczego, w zasadniczym elemencie z gablot muzealnych, oświetlenia ekspozycyjnego oraz innego wyposażenia ekspozycyjnego. Odwołujący zwrócił również uwagę, że Zgodnie z Tabelą Elementów Scalonych (TES), stanowiącą załącznik nr 12 do SW Z, Zamawiający założył, że wartość prac objętych przedmiotem zamówienia zakwalifikowanych jako roboty budowlane stanowi 12,87% wynagrodzenia wykonawcy za realizację całego przedmiotu zamówienia (pozycje od 1 do 8 TES). Natomiast wartość dostawy obejmującej wyposażenie ekspozycyjne wraz z jego montażem na miejscu stanowi aż 87,13% założonego wynagrodzenia wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia (pozycje od 9 do 67 TES). Odwołujący podkreślił, że przedmiotem, istotą i celem tego zamówienia jest wykonanie wyposażenia wystawienniczego dla organizacji wystawy stałej wg zaplanowanej aranżacji Zamawiającego w istniejącym i dedykowanym po temu obiekcie. Odwołujący wskazał, że warunek udziału dotyczący wymaganego doświadczania wykonawcy odnosi się zarówno do doświadczenia w zakresie realizacji dostawy i montażu wyposażenia wystawienniczego, co jest istotą tego zamówienia, jak i realizacji robót budowlanych, przy czym Zamawiający stawia jeden parametr wartości zamówienia referencyjnego, który odnosi się jednocześnie zarówno do wartości kluczowej dostawy i montażu wyposażania ekspozycyjnego oraz robót budowlanych, które mają charakter marginalny w tym Zamówieniu. W ocenie Odwołującego, przy obecnym brzmieniu warunku udziału w ust. 2 pkt 4) lit A) rozdziału X SW Z o to zamówienie może się starać i je uzyskać wykonawca specjalizujący się w realizacji robót budowlanych z marginalnym doświadczeniem w realizacji wyposażenia ekspozycyjnego (6 sztuk gablot dla każdej realizacji). Zdaniem Odwołującego tak ukształtowany warunek udziału nie daje w swej istocie rękojmi wyłonienia wykonawcy zdolnego do realizacji podstawowego celu tego zamówienia, tj. wykonania wyposażenia wystawienniczego dla potrzeb wystawiennictwa muzealnego, w oparciu o unikalne kompetencje wykonawcy (posiadającego doświadczenie w realizacji wyposażenia ekspozycyjnego). Odwołujący argumentował, że Zamawiający nie sprostał określeniu warunku udziału w zakresie doświadczenia w Postępowaniu w zgodzie z zasadą proporcjonalności, a wręcz daleko się z nią rozminął. Zdaniem Odwołującego nie można uznać, że da rękojmię należytego wykonania zamówienia polegającego na wykonaniu i dostawie wyposażenia ekspozycyjnego na potrzeby muzeum wykonawca legitymujący się doświadczeniem w zakresie realizacji robót budowlanych, nawet tych realizowanych na potrzeby instytucji zajmujących muzealnictwem, co jest możliwe przy obecnym uksztaltowaniu warunku udziału dotyczącym doświadczenia. Uzasadniając żądanie, Odwołujący wskazał, że jego zdaniem warunek i jego zasadniczy parametr odnoszący się do wartości wynagrodzenia wykonania referencyjnego powinien wprost odnosić się do zasadniczego celu tego Zamówienia, czyli dostawy i montażu wyposażenia wystawienniczego na potrzeby wystaw stałych, a nie robót budowlanych. W odniesieniu do proponowanej wartości wartość wynagrodzenia za dostawę wyposażenia ekspozycyjnego, Odwołujący wyjaśnił, że proponuje proporcjonalną w odniesieniu do kwoty proponowanej obecnie przez Zamawiającego. Skoro Zamawiający proponuje wartość 5.000.000,00 zł za wykonanie polegające na dostawie wyposażenia i realizacji robót budowlanych, to proporcjonalnie do wartości założonych przez Zamawianego w Tabeli Elementów Scalonych wartość wyposażenia ekspozycyjnego (87,13%) nie powinna przekroczyć kwoty 4.350.000,00 zł. Stąd wskazana w żądaniu odwołania wartość wykonania referencyjnego polegającego na dostawie i montażu wyposażenia ekspozycyjnego w kwocie 4.300.000,00 zł jest adekwatna do przedmiotu zamówienia. Ad zarzutu naruszenia art. 246 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)-2) Pzp Odwołujący wskazał, że Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie stanowi jednostkę sektora finansów publicznych1, gdyż jest państwową instytucją kultury. Odwołujący wskazał na § 1-2 i § 7-8 załącznika nr 1 do Zarządzenia Nr 11/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 15.06.2018 r. w sprawie nadania statutu Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie, Dz.Urz.MON.2018.79 z dnia 2018.06.18. Odwołujący wskazał, że w konsekwencji zastosowanie kryterium ceny o wadze stanowiącej 100% (Rozdział XVIII SW Z), wymaga zgodnie z ww. art. 246 ust. 2 Pzp, określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań jakościowych odnoszących się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia, natomiast jak wskazał Odwołujący w dokumentach zamówienia nie sposób odnaleźć ww. wymagań jakościowych. Odwołujący podkreślił, że Prototypy i Materiały mają zostać przedłożone dopiero na etapie realizacji umowy, o czym stanowi pkt 11.3.5-11.3.13. załącznik nr 1 do SW Z – Projektowane postanowienia umowy. Odwołujący wyjaśnił, że postanowienia te korespondują z załącznikiem „Wymagania dotyczący próbek oraz prototypów”, wobec którego Odwołujący domniemywa, że jest załącznikiem nr 11 do SW Z (nie jest tak nazwany). Przedmiotowy załącznik określa wymagania dot. próbek oraz prototypów, a zatem rozwiązań testowych i nieostatecznych, mających stanowić podstawę do przesądzenia konkretnych rozwiązań w toku realizacji zamówienia, o czym dobitnie świadczy ww. w PPU procedura akceptacji przez Zamawiającego prototypów oraz próbek. Odwołujący zwrócił uwagę na pkt 4 dot. prototypów „Wymagań dotyczących próbek oraz prototypów”, który stanowi: „4. Weryfikację Właściwego doboru zawiasów oraz systemu zamków i dociągów drzwi. Zawiasy oraz Systemy zamknięcia gabloty muszą umożliwiać bezproblemowe zamykanie gabloty (źle dobrane zawiasy powodujące opuszczanie się drzwi szklanych oraz system zamknięcia gabloty, który nie będzie działał poprawnie przy 8 próbach (na 10 wykonanych prób zamknięcia) będą dyskwalifikowały gablotę przy odbiorze prototypu.” Z ww. postanowienia zdaniem Odwołującego wynika wprost, że zasadniczy element jakości gabloty, kluczowy dla Zamawiającego, będzie badany dopiero na etapie wykonawczym, co oznacza, że Zamawiający zamierza przesunąć kontrolę jakości realizowanego zamówienia na etap wykonawczy, co stanowi o naruszeniu art. 246 ust. 2 Pzp. Odwołujący wskazał również że Przyjęcie przez Zamawiającego, jako jedynego kryterium, kryterium referującego do ceny jest rozwiązaniem nietypowym na rynku analogicznych zamówień. Odwołujący argumentował, że celem przepisu art. 246 ust. 2 Pzp jest takie zabezpieczenie jakości zamówienia, aby jedynym relewantnym wskaźnikiem dla realizacji zamówienia była jego cena – innymi słowy Zamawiający powinien tak doprecyzować jakość przedmiotu zamówienia, aby nie było wątpliwości, że bez względu komu udzielone zostanie zamówienie, jakość wynikająca z OPZ, będzie na analogicznym poziomie. Tym samym wykonawcy mając jasno określony standard usługi, konkurują jedynie ceną, a ich oferty są porównywalne. W złożonej pismem z 8 września 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił argumentację na poparcie swojego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą zainteresowanym udziałem w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Odwołującego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosili wykonawcy: 1)Projekt 007 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, 2)MWE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 3)New Amsterdam spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z treścią specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) przedmiotem zamówienia jest wykonanie, zainstalowanie i uruchomienie elementów składających się na Wystawę Stałą (w module M4) Muzeum Wojska Polskiego wraz z koniecznymi robotami budowlanymi, w budynku znajdującym się przy ul. Dymińskiej 13 w Warszawie w zakresie określonym postanowieniami SWZ wraz z Załącznikami a w szczególności Dokumentacją Projektową. Zamawiający wskazał ponadto w rozdziale III SWZ: „8.Zamawiający wymaga przedstawienia niżej wskazanych Prototypów oraz Materiałów (w rozumieniu Umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SWZ w zakresie określonym również w Załączniku nr 11 do SWZ): - GABLOTA CHK1 – wykonanie gabloty prototypowej - Grafika GR4 fragment 1mx1m - Grafika GR5 fragment 1mx1m - Grafika GR6 fragment 1mx1m - Próbka wykończonego drewna na siedzisko 20x20cm - Próbki tkanin na kubiki x 5 Ściana z mapą na wejściu – wydruk fragmentu mapy na perforowanej blasze 1,0x1,0m ( fragment grafiki wskazany przez Zamawiającego). 9 . Zamawiający wymaga obmiaru proporców i sztandarów na etapie poprzedzającym realizację systemu montażu eksponatów do modułu M4 tak aby wyeliminować ewentualne rozbieżności pomiędzy wymiarami podanymi w projekcie a pomiarami proporców i sztandarów z natury. 10. Zamawiający w Załączniku nr 11 do SW Z określił wymogi dotyczące wykonania przez wykonawcę próbek i prototypów ekspozycji. Załącznik nr 11 stanowi jeden z elementów składających się na opis przedmiotu zamówienia.”. Zamawiający wskazał, że złożenie oferty musi być poprzedzone w wizji lokalnej (udział obligatoryjny). Warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej ma następujące brzmienie: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że: A)w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, w sposób należyty, co najmniej dwa zamówienia polegające na wykonaniu wraz z montażem, stałej wystawy edukacyjnej o powierzchni minimum 250 m2, popularyzującej: naukę lub historię lub sztukę lub kulturę lub sport. W zakres przedmiotu wykazanego zamówienia każdorazowo wchodziło minimum: 1) wykonanie, dostawa i montaż gablot ekspozycyjnych spełniających wymagania Rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 2 września 2014r. w sprawie zabezpieczenia zbiorów muzeum przed pożarem, kradzieżą i innym niebezpieczeństwem grożącym ich zniszczeniem lub utratą (Dz. U. z 2014 r. poz. 1240) w ilości nie mniejszej niż 6 sztuk gablot dla każdej z realizacji, 2) roboty budowlane i instalacyjne oraz wykończeniowe przy czym wartość wykonanego należycie zamówienia wraz z wyżej wskazanym zakresem każdorazowo nie była niższa niż 5 000 000 zł brutto (słownie: pięć milionów zł.). UWAGA I: W celu uniknięcia ewentualnych wątpliwości Zamawiający dopuszcza, aby przedmiot wykazanego zamówienia był zakwalifikowany przez poprzednich Zamawiających, jako robota budowlana i/lub usługa i/lub dostawa, UWAGA II W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia powyższy warunek musi zostać spełniony minimum przez jednego z Wykonawców. UWAGA III W przypadku, gdy zakres realizacji zamówienia wymagany powyżej będzie wchodził w część zamówienia o szerszym zakresie, Wykonawca zobowiązany jest w Wykazie wykonanych zamówień (Załącznik nr 8 do SW Z) wyodrębnić rodzajowo zakres o którym mowa powyżej określając jego wartość zgodnie z kosztami wykonanego zamówienia. UWAGA IV Jeśli Wykonawca nabył doświadczenie przy realizacji zamówienia jako członek konsorcjum, winien wykazać, że bezpośrednio wykonywał tę część zamówienia, która będzie odpowiadała zakresowi określonemu przez Zamawiającego. Jeśli wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, a podmiot udostępniający te zdolności nabył je przy realizacji zamówienia jako członek konsorcjum, to winien wykazać, że bezpośrednio wykonywał tę część zamówienia, która odpowiada udostępnianym zdolnościom.”. Zgodnie z SW Z kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej będzie cena wykonania całego zamówienia (z podatkiem VAT) - 100 pkt. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzutów odwołania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 112 ust. 1 ustawy Pzp 1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. art. 116 ust. 1 ustawy Pzp 1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. art. 246 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 1. Zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2, oraz ich związki nie stosują kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%. 2. Zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2, oraz ich związki mogą zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Izba stwierdziła, iż odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Ad zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut częściowo się potwierdził. W ramach tego zarzutu Odwołujący domagał się modyfikacji treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie zmiany wskazanej wartości i odniesienie jej zamiast do całości realizacji – do wartości wyposażenia ekspozycyjnego, wykreślenia pkt 2) odnoszącego się do robót budowlanych i instalacyjnych oraz wykończeniowych, wskazanie aby dostawa i montaż wyposażenia ekspozycyjnego miały miejsce w obiekcie wpisanym do właściwego rejestru obiektów zabytkowych. Analiza treści uzasadnienia zarzutu odwołania doprowadziła do wniosku, że w zakresie w jakim zarzut dotyczy kwestionowania celowości pkt 2 odnoszącego się do robót budowlanych i instalacyjnych oraz wykończeniowych, a także Odwołujący domaga się odniesienia wartości do głównego przedmiotu świadczenia tj. opisanego w pkt 1) warunku, Odwołujący zdołał wykazać jego zasadność. Izba przychyliła się do stanowiska zawartego w pkt 25, 26, 30 i 31 uzasadnienia odwołania. W szczególności na aprobatę zasługuje argument zgodnie z którym przy aktualnym brzmieniu warunku możliwe jest, że warunek zadziała w taki sposób że możliwe będzie jego spełnienie przez podmiot specjalizujący się głównie w robotach budowlanych przy jednoczesnym posiadaniu niewielkiego doświadczenia w realizacji wyposażenia ekspozycyjnego, ponieważ wartość 5 000 000 zł o jakiej mowa w warunku odnoszona jest do całości realizacji obejmującej bliżej nieokreślone i nieopisane roboty budowlane. Jednocześnie, podczas rozprawy, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie Izby o wyjaśnienie o jakie roboty budowlane chodzi w omawianym warunku, przyznał że są to niezbędne roboty służące do montażu wyposażenia ekspozycyjnego (gablot ekspozycyjnych), co jednak nie wynika z brzmienia warunku. Takie ogólne sformułowanie tego wymagania może wypaczać cel warunku, jakim jest wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia polegającego przede wszystkim na dostawie i montażu gablot ekspozycyjnych. Z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że jego przedmiotem w stopniu przeważającym jest wykonanie, dostawa i montaż gablot ekspozycyjnych, natomiast zgodnie z wyjaśnieniem Zamawiającego wymóg doświadczenia w robotach budowlanych i instalacyjnych oraz wykończeniowych odnosi się tak naprawdę do montażu, tj. „zawiera się” w wymaganiu odnośnie montażu wykonanego i dostarczonego wyposażenia ekspozycyjnego. W ocenie Izby aktualne brzmienie warunku nie oddaje tej intencji. Izba rozumie potrzebę wyłonienia w postępowaniu wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia i taki jest nadrzędny cel każdego postępowania o zamówienie. Izba rozumie również potrzebę Zamawiającego do sformułowania warunku w sposób pozwalający na złożenie wielu ofert w postępowaniu, co korzystnie wpłynie na konkurencję. Jednak Izba wskazuje również, że opisanie warunku udziału w postępowaniu na zbyt ogólnym poziomie może prowadzić do tego że nie spełni on swojej funkcji ponieważ pozwoli na wzięcie udziału w postępowaniu wykonawcy, który nie daje rękojmi jego należytej realizacji. Z drugiej strony roboty budowlane, instalacyjne i montażowe niewątpliwie są elementem tego przedmiotu zamówienia, nawet jeśli ich zakres w odniesieniu do pozostałej części związanej z wykonaniem i dostawą gablot jest niewielki i Zamawiający ma prawo zweryfikować w ramach warunku udziału w postępowaniu czy wykonawca posiada doświadczenie w tym zakresie. Izba uznała, że cel ten może zostać osiągnięty przez wskazanie przez Zamawiającego w ramach wymaganej ogólnej wartości zamówienia na poziomie 5 000 000 zł, minimalnej wartości odnoszącej się do zakresu opisanego w pkt 1) warunku. Pozwoli to zdaniem Izby uniknąć zagrożenia, na które w treści zarzutu zwrócił uwagę Odwołujący, że warunek zostanie spełniony przez wykonawcę, który wykonał zamówienie którego główna wartość skupia się na robotach budowlanych, a nie na dostawie gablot. Zamawiający ma swobodę w ustaleniu tej wartości. W pozostałym zakresie zarzut podlegał oddaleniu jako niewykazany. Uzasadnienie co do proponowanej przez Odwołującego wartości jest w ocenie Izby nieprzekonujące. Przede wszystkim dostrzec należy, że Odwołujący zaproponowaną wartość odnosi stricte do dostawy wyposażenia ekspozycyjnego z pominięciem wartości prac niezbędnych dla jego montażu (prace budowlane, instalacyjne i montażowe). Nie jest dla Izby jasne skąd takie ograniczenie i rozróżnienie. Skoro przedmiotem zamówienia jest wykonanie, dostawa i montaż rozumiane jako wykonanie niezbędnych robót/prac budowlanych, instalacyjnych i wykończeniowych, to w ocenie Izby warunek również może mieć za przedmiot tego rodzaju doświadczenie. Izba podziela również wyrażone w odpowiedzi na odwołanie stanowisko Zamawiającego co do żądania Odwołującego w zakresie ograniczenia doświadczenia do tego zdobytego w realizacji ekspozycji w obiektach zabytkowych. Po pierwsze w tym zakresie żądanie w treści uzasadnienia odwołania w ogóle nie zostało uzasadnione, w tym nie zostało powiązane z opisem przedmiotu zamówienia tego postępowania, po drugie Zamawiający wprost wskazał w odpowiedzi na odwołanie że nie stanowi to jego obiektywnej i uzasadnionej oceny a wpłynie negatywnie na potencjalną konkurencję w postępowaniu. W tych okolicznościach Izba doszła do przekonania, że zarzut w powstałym zakresie należy oddalić. Ad zarzutu naruszenia art. 246 ust. 1 ustawy Pzp Zarzut podlegał oddaleniu. W ocenie Izby Odwołujący nie zdołał wykazać zasadności zarzutu. W szczególności Odwołujący w treści odwołania nie wykazał, że Zamawiający nie spełnił przesłanek zastosowania art. 246 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2, oraz ich związki mogą zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Podniesione na rozprawie argumenty mające na celu wykazanie mankamentów opisu przedmiotu zamówienia są spóźnione, ponieważ stanowią rozszerzenie argumentacji zawartej w odwołaniu. W samym odwołanie Odwołujący natomiast skoncentrował się na tym, że Zamawiający wymaga złożenia próbek dopiero na etapie po zawarciu umowy, zamiast na etapie postepowania o zamówienie. Odwołujący referował przy tym do praktyki innych zamawiających w innych postepowaniach wskazując, że praktyka ta jest taka, że zamawiający wymagają przedłożenia próbek w celu wykazania kryterium jakościowego. Izba wskazuje w tym zakresie, że okoliczność, że w tym postępowaniu Zamawiający odstąpił od takiej praktyki nie przesądza że działa nieprawidłowo. Kluczowe jest bowiem, że przepis art. 246 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że w opisie przedmiotu zamówienia mają zostać określone wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia a Odwołujący w ocenie Izby w treści uzasadnienia zarzutu nie wykazał, że sporządzony przez Zamawiającego opis nie wpisuje się w to wymaganie. Odnosząc się do argumentacji dotyczącej tego że badanie jakości realizowanego zamówienia zostało przesunięte na etap realizacji zamówienia Izba uznaje to stanowisko za niezasadne. Wymóg żądania próbki na etapie postępowania o zamówienie nie ma charakteru obligatoryjnego, lecz jest decyzją Zamawiającego. Nie ma również zakazu aby jakość była badana na etapie realizacji umowy, jest to wręcz wskazane bo sam wybór oferty w postepowaniu nie gwarantuje bezproblemowej i zgodnej z wymaganiami realizacji zamówienia. Innymi słowy podniesione przez Odwołującego okoliczności w treści uzasadnienia zarzutu nie stanowią o naruszeniu przez Zamawiającego art. 246 ustawy Pzp, co skutkowało oddalenie tej części odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. …