Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2633/18 WYROK z dnia 10 stycznia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2019 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2018 roku przez Odwołującego - Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Polskie Radio S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Matic S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego udział do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie przyznania punktów w ramach wyznaczonych kryteriów oceny ofert i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie procesu badania i oceny ofert, w tym ponowne przeliczenie liczby punktów przyznanych poszczególnym wykonawcom w ramach wyznaczonych kryteriów oceny ofert; 2.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za nieudowodnione. 3.kosztami postępowania obciąża Przystępującego: Matic S.A. z siedzibą ​ w Warszawie i: 4.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,tytułem wpisu od odwołania, 5.zasądza od Przystępującego: Matic S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego - Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., nr 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. sygn. akt KIO 2633/18 UZASADNIENIE Dnia 21 grudnia 2018 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., nr 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” odwołanie złożył wykonawca Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jes t „Modernizacja repozytoriów danych i sieci SAN” prowadzi Zamawiający: Polskie Radio S.A. z siedzibą w Warszawie. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 sierpnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 165-376414. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że w toku postępowania naruszył następujące przepisy ustawy: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MATIC S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „MATIC”), mimo iż jest ona niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w zakresie w jakim oferowana macierz wyposażona jest w kontrolery nie pracujące w trybie synchronicznym active-active oraz nie ma możliwości obsługi ruchu do danego wolumenu przez wszystkie 4 kontrolery jednocześnie; 2.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia MATIC z postępowania, pomimo iż Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego i mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, w zakresie ​ jakim informacje te dotyczą kryteriów oceny ofert określonych w pkt 3.2 formularza ofertowego (tabela fakultatywnych w funkcjonalności macierzy) poz.: 11, 17, 20, 24 oraz 25; 3.art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej ​ sposób niezgodny z przepisami ustawy. w Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty MATIC jako najkorzystniejszej; 2.dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 3.wykluczenia MATIC z postępowania i odrzucenia oferty złożonej; 4.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 14 grudnia 2018 r. W tym dniu Odwołujący otrzymał via faks informację o wyborze oferty MATIC jako najkorzystniejszej. Odwołanie wniesiono w dniu 21 grudnia 2018 r., zatem z​ zachowaniem ustawowego terminu (na podstawie art. 182 ust. 1 pkt.1 Pzp). Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Wykonawca posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, MATIC powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona, natomiast oferta Odwołującego w takiej sytuacji powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. W związku z powyższym, w wyniku niezgodnych z przepisami ustawy działań Zamawiającego Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia publicznego, a tym samym posiada interes we wniesieniu odwołania. W uzasadnieniu podniesiono, że z formularza ofertowego MATIC wynika, że oferuje on rozwiązanie macierzowe IBM V7000 G2+, zaś z dołączonej do oferty dokumentacji technicznej wynika, że przedmiotem oferty jest IBM V7000 G2. Zamawiający pismem z dnia 30 października 2018 r. wezwał MATIC do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii technicznych dot. niespełniania wymagań SIWZ a wynikających z przedstawionej przez MATIC dokumentacji technicznej. MATIC w odpowiedzi na wezwanie przedstawił wyjaśnienia z dnia 7 listopada 2018 r., w których wskazał, iż „dostarczy macierz model Storwize V7000 G2+”, jednocześnie przedkładając oświadczenie IBM Polska sp. z o.o. odnoszące się do wezwania Zamawiającego i wskazujące na dokumentację techniczną dostępną w Internecie m.in. na stronie http://www.redbooks.ibm.com. Niezależnie od tego co jest przedmiotem oferty, tzn. IBM V7000 G2+ czy IBM V7000 G2, to oferta MATIC jest niezgodna z treścią SIW Z. Z uwagi na to, iż z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający wybierając tę ofertę uznał, że przedmiotem oferty jest macierz IBM V7000 G2+ przedstawiona argumentacja i zarzuty dotyczą tej macierzy. Zaniechanie odrzucenia oferty MATIC - niezgodność oferty z SIWZ. Jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie oraz doktrynie, sformułowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp „treść oferty” i „treść specyfikacji istotnych warunków” jednoznacznie nakazują odnieść go do aspektu merytorycznego przedmiotu zamówienia. Treść SIW Z to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone ​ wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. w Zgodnie z pouczeniem zawartym w pkt 3.1 Formularza ofertowego „UWAGA: spełnianie wymagań minimalnych jest konieczne dla potwierdzenia, iż Wykonawca oferuje przedmiot zamówienia zgodny z opisem stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ”, zaoferowane przez MATIC rozwiązanie macierzowe IBM V7000 G2+, nie spełnia następujących wymagań minimalnych opisanych w OPZ. Zgodnie z pkt 3 ppkt 23 (Minimalne wymaganie dla macierzy dyskowej) załącznika nr 1 do SIWZ (Opis Przedmiotu zamówienia) Zamawiający wymagał aby: „Kontrolery pracujące w trybie Active-Active, to znaczy w trybie zapewniającym dostęp do wolumenów logicznych (LUN) utworzonych w macierzy, z wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek (path) i​ portów kontrolerów w trybie bez wymuszania preferowanej ścieżki dostępu oraz z​ zapewnieniem równoważenia obciążenia (load balancing).” Jednocześnie z tego samego załącznika do SIW Z pkt 3 ppkt 5 wynika, że Zamawiający wymaga aby:„Oferowana macierz posiada nie mniej niż 4 kontrolery obsługujące ruch 1/0”. Ponadto zgodnie z wyjaśnieniami treści SIW Z dnia 7 września 2018 r. na pytanie nr 1„Czy zamawiający dopuści rozwiązanie działające w trybie ALUA? ALUA to standardowy protokół służący do identyfikacji zoptymalizowanych ścieżek między systemem pamięci masowej a hostem. ALUA umożliwia inicjatorowi wysłanie zapytania do celu o atrybuty ścieżki, takie jak ścieżka główna i ścieżka drugorzędna. Pozwala to również celowi zwracać informacje o parametrach zestawionej ścieżki z powrotem do inicjatora połączenia. #x200eZ powyższego wynika, że ALUA jest rozwiązaniem korzystnym, ponieważ optymalizuje ruch pomiędzy hostami a macierzą. U zamawiającego może mieć to szczególne znaczenie ponieważ zestawionych zostanie wiele ścieżek i hosty nie będą wiedziały o optymalizacji ścieżek”. Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający nie dopuszcza rozwiązania w trybie ALUA. Zamawiający będzie konsolidował dane z wielu środowisk, architektura asynchroniczna active-active może znacznie zmniejszyć wydajność i wydłużyć czas konfiguracji. Zamawiający wymaga kontrolerów pracujących w trybie synchronicznym active-active.” Tryb symetrycznego (synchronicznego) active-active polega na zapewnieniu dostępu do wolumenów logicznych (LUN) utworzonych w macierzy, z wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek (path) i portów kontrolerów w trybie bez wymuszania preferowanej ścieżki dostępu oraz z zapewnieniem równoważenia obciążenia (load balancing). Rozwiązanie zaoferowane przez MATIC tj. macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia przywołanego obligatoryjnego wymogu, ponieważ korzysta z asymetrycznego dostępu do jednostki logicznej (ALUA), przez co nie realizuje równoległego dostępu do dysków wieloma ścieżkami, co było wymagane postanowieniami SIW Z i zostało potwierdzone przez Zamawiającego w wyjaśnieniach treści SIWZ. W oficjalnej dokumentacji dotyczącej IBM Storewize V7000 producent jednoznacznie określa, iż macierz działa w trybie (niedopuszczonym przez Zamawiającego) ALUA. Odwołujący przedstawił tłumaczenie dokumentu, strona 126: „Dla ruchu l/O, IBM Spectrum Virtualize i Storwize nody (kontrolery) w klastrze grupowane są w pary, które nazywane są 1/0 Grupami (czasem pamięć podręczna/cache 1/0 Grupy). Pojedyncza para odpowiada za obsługę ruchu 1/0 na określonym wolumenie. Jeden kontroler (nod) w grupie HO prezentuje preferowaną ścieżkę dla operacji ii O do określonego wolumenu. Drugi kontroler (nod) prezentuje alternatywną ścieżkę. Ta preferencja zmienia się na przemian między kontrolerami (nodami), ponieważ każdy wolumen jest tworzony wewnątrz Grupy 1/0, aby równoważyć obciążenie pracą między dwoma kontrolerami (nodami).” Strona 255 dokumentu: „Ruch 1/0 dla określonego wolumenu zarządzany jest wyłączenie przez kontrolery (nody) ​ pojedynczej grupie 1/0. Rozproszona pamięć podręczna w kontrolerze SAN jest dwukierunkowa. Po utworzeniu w wolumenu preferowany kontroler (nod) zostaje wybrany. To zadanie można kontrolować w momencie tworzenia woluminu. Kontroler (nod), który jest właścicielem wolumenu jest preferowanym kontrolerem (nodem), gdy oba kontrolery (nody) są dostępne. ” Podsumowując Odwołujący postawił tezę, iż z powszechnie dostępnej dokumentacji wynika, że ruch do i z danego wolumenu jest realizowany w ramach tzw. Grupy 1/0. W skład Grupy 1/0 wchodzą maksymalnie dwa kontrolery, a więc tylko dwa kontrolery mogą realizować ruch do danego wolumenu. Dodatkowo w trakcie tworzenia wolumenu wymagane jest wybranie preferowanego kontrolera (noda), który staje się „właścicielem” wolumenu. Taka konstrukcja wskazuje na tryb asynchronicznego active-active. W przypadku, gdy oba kontrolery w ramach grupy 1/0 są dostępne, preferowany jest wybrany kontroler wskazany podczas tworzenia wolumenu. Niemożliwe jest udostępnienie wolumenu poprzez dwie grupy 1/0 jednocześnie, czyli 4 kontrolery w tym samym czasie, co jest warunkiem koniecznym do spełniania wymagań Zamawiającego. Zostało to precyzyjnie określone w przytoczonych wymaganiach, zaś odpowiedź na pytanie z dnia 7 września 2018 r. jednoznacznie wyklucza możliwość zaoferowania rozwiązania korzystającego z dostępu asynchronicznego. Zaoferowana przez MATIC macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia wymogów SIW Z i jako taka podlega odrzuceniu, gdyż wbrew wymogowi SIW Z jej kontrolery nie pracują w trybie synchronicznym active- active oraz nie ma możliwości obsługi ruchu do danego wolumenu przez wszystkie 4 kontrolery jednocześnie. Zaniechanie wykluczenia MATIC z postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu wynika, że podstawą wykluczenia wykonawcy jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, przy czym nie musi być ono wynikiem działania umyślnego, ale wystarczające jest dopuszczenie się przez wykonawcę lekkomyślności lub niedbalstwa. Dodatkowo Ustawodawca wymaga, aby wprowadzenie w błąd zamawiającego mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć takich czynności Zamawiającego, które wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu, tj. na jego wykluczenie z postępowania, odrzucenie jego oferty bądź na jego szanse w uzyskaniu zamówienia (pozycję w rankingu ofert). Zamawiający w pkt 21 SIW Zokreślił Kryteria oceny i zgodnie z ppkt 21.2 przyznawał określone liczby punktów za poszczególne funkcjonalności macierzy. MATIC wypełniając tabelę zawartą w pkt 3.2 formularza ofertowego wprowadził w błąd Zamawiającego co do posiadania przez oferowane macierze funkcjonalności. a.Zgodnie z pkt 21.2 poz. 17 SIW Z Zamawiający dodatkowo punktował: „Możliwość rozbudowy do nie mniej niż ośmiu kontrolerów macierzowych o dostępie blokowym pracujących w trybie pracy zapewniającej dostęp do wszystkich wolumenów logicznych (LUN) utworzonych w macierzy, z wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek (path) i​ portów kontrolerów w trybie bez wymuszania preferowanej ścieżki dostępu oraz z​ zapewnieniem równoważenia obciążenia (load balancing). Każdy z kontrolerów będzie miał możliwość jednoczesnej prezentacji (aktywny dostęp odczyt/zapis) wszystkich wolumenów utworzonych w ramach całego systemu dyskowego.” MATIC oświadczył, iż spełnia ww. wymóg, jednakże z informacji jakie posiada Odwołujący wynika, iż przedmiotowa macierz nie spełnia tego kryterium. Wszystkie wymagania fakultatywne należy rozpatrywać w połączeniu z wymaganiami obligatoryjnymi, które Zamawiający sprecyzował w załączniku nr 1 do SIW Z (OPZ). Zgodnie z pkt 3 ppkt 1 OPZ„Oferowany system dyskowy składa się z pojedynczej macierzy dyskowej*. * Uwaga, niedopuszczalna jest realizacja zamówienia poprzez dostarczenie wielu macierzy dyskowych. Za pojedynczą macierz nie uznaje się rozwiązania opartego o wiele macierzy dyskowych (par kontrolerów macierzowych) połączonych przełącznikami SAN lub tzw. wirtualizatorem sieci SAN, czy wirtualizatorem macierzy dyskowych.” Zgodnie z dokumentacją producenta macierzy IBM, chcąc pozostać w zgodzie ze wspomnianym wymogiem obligatoryjnym tj. nie wykorzystując sieci SAN do połączenia kontrolerów w celu uzyskania pojedynczej macierzy, MATIC jest w stanie rozbudować macierz maksymalnie do czterech kontrolerów, co pozostaje w sprzeczności z​ zadeklarowaną przez MATIC możliwością rozbudowy do 8 kontrolerów. IBM Storewize V7000 Gen2+ umożliwia bezpośrednie połączenie pomiędzy maksymalnie czterema kontrolerami. Wszystkie scenariusze bezpośredniego podłączenia kontrolerów opisane są w dokumencie dostępnym na następującej stronie www: https: //www-01.ibm.com/support/docview.wss?uid!=ssg1S1005776 ·„Istnieją trzy różne konfiguracje, które mogą wykorzystywać bezpośrednie dołączanie kabli do komunikacji między kontrolerami, które zostały szczegółowo opisane poniżej [...] A/ Pojedyncza Grupa l/O macierzy Storewize [...] B/ Pojedyncza Grupa l/O systemu SVC [...] C/ Dwie Grupy l/O macierzy Storewize”. ·Ruch do i z danego wolumenu jest realizowany w ramach tzw. Grupy l/O, Strona 126 dokumentu: „Dla ruchu l/O, IBM Spectrum Virtualize i Storwize nody (kontrolery) w klastrze grupowane są w pary, które nazywane są l/O Grupami (czasem pamięć pod ręczna/cache l/O Grupy). Pojedyncza para odpowiada za obsługę mchu l/O na określonym wolumenie. Jeden kontroler (nod) w grupie l/O prezentuje preferowaną ścieżkę dla operacji l/O do określonego wolumenu. Drugi kontroler (nod) prezentuje alternatywną ścieżkę. Ta preferencja zmienia się na przemian między kontrolerami (nodami), ponieważ każdy wolumen jest tworzony wewnątrz Grupy l/O, aby równoważyć obciążenie pracą między dwoma kontrolerami (nodami).” Podsumowując, w skład Grupy l/O wchodzą maksymalnie dwa kontrolery. Przytoczone postanowienia dokumentacji przewidują wyłącznie następujące opcje połączeń pomiędzy kontrolerami: A.bezpośrednie połączenie pomiędzy dwoma kontrolerami znajdującymi się w Grupie l/O w ramach tej samej półki, albo B.połączenia pomiędzy kontrolerami znajdującymi się w tej samej Grupie l/O, które znajdują się w dwóch różnych półkach, czyli łącznie dwa kontrolery, albo C.połączenie bezpośrednie pomiędzy dwoma Grupami l/O, czyli czterema kontrolerami. Są to jedyne możliwości bezpośredniego połączenia pomiędzy kontrolerami. Żaden ze scenariuszy nie przewiduje bezpośredniego połączenia ośmiu kontrolerów. Aby uzyskać dodatkowo punktowaną funkcjonalność połączenia 8 kontrolerów MATIC musi skorzystać z​ przełączników SAN, co jest niezgodne z obligatoryjnym wymogiem OPZ. W związku z powyższym oferowana przez MATIC macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia fakultatywnego wymogu z punkt 21.2 pozycja 17 SIW Z, a MATIC oświadczając, że wymóg ten jest spełniony, wprowadził Zamawiającego w błąd. b.Zgodnie z pkt 21.2 poz. 11 SIW ZZamawiający dodatkowo punktował: „Możliwość dodania co najmniej 12 portów iSCSI (porty te nie są przedmiotem niniejszego zamówienia).” Dodatkowo Zamawiający w wyjaśnieniach treści SIW Z z dnia 10 września 2018 r. na pytanie nr 1 „Dotyczy wymogu możliwości dodania co najmniej 12 portów ISCSI. Czy celem realizacji tego wymogu Zamawiający dopuści wymianę istniejących portów FC na te dodatkowe porty iSCSI czy wymaga dodania nowych 12 portów, ponad te już istniejące?” udzielił odpowiedzi: „Zamawiający informuje, że wymaga możliwości dodania nowych portów i nie dopuszcza ​ tym celu wymiany istniejących portów.” w MATIC oświadczył, iż spełnia ten wymóg, jednakże macierz w konfiguracji zaoferowanej przez tego Wykonawcę nie umożliwia rozbudowy o 12 dodatkowych portów iSCS, co oznacza, że MATIC wprowadził w błąd Zamawiającego. Zgodnie dokumentacją zaoferowana macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ umożliwia rozbudowę o maksymalnie dwa adaptery, do ruchu l/O dla każdego kontrolera (noda). „Macierz Storewize V7000 SFF Model 624 oferuje: •Dwa kontrolery, każdy z procesorem dziesięciordzeniowym i 32 GB pamięci cache, ​ sumie 64 GB dla macierzy w •Porty 1 Gb Ethernet dla połączeń 1 Gb iSCSI •Do dwóch adapterów l/O dla połączeń 16 Gb FC, 10 Gb iSCSI/FCoE i 25 Gb iSCSI •Obsługa do 24 dysków 2,5-calowych •Wysokość 2U, 19-calowa obudowa do montażu w stelażu” IBM Storewize V7000 Gen2+ umożliwia rozbudowę o maksymalnie cztery kontrolery bez użycia przełączników SAN. Oznacza to możliwość zainstalowanie maksymalnie 8 adapterów 1/0. Aby spełnić wymaganie z pkt 3 ppkt 6 OPZ („Łącznie minimum 24 porty FC o​ przepustowości pojedynczego portu nie mniejszej niż 16Gb/s każdy.”), wymagane jest zainstalowanie 6 adapterów 4portowych FC o przepustowości 16Gb, ponieważ jeden adapter FC może posiadać maksymalnie 4 porty FC:„16Gb FC adapter dla połączeń fibrę channel o prędkości 16Gb/s (dwie karty, każda posiadająca 4 porty 16Gb FC i wyposażona we wkładki SFP)”. Oznacza to„ że pozostają 2 wolne sloty, w których możemy zainstalować adaptery iSCSI. Pojedynczy adapter iSCSI posiada maksymalnie 4 porty. „10Gb Ethernet adapter dla połączeń iSCSI/FCoE o prędkości 10Gb/s (dwie karty, każda posiadająca 4 porty 10Gb Ethernet i wyposażona we wkładki SFP+)”. Oznacza to, iż maksymalnie można dodać 8 nowych portów iSCSI a co za tym idzie macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia fakultatywnego wymogu określonego w pkt 21.2 pozycja 11 SIW Z dotyczącego 12 portów , a MATIC oświadczając, że wymóg ten jest spełniony wprowadził Zamawiającego w błąd. c.Zgodnie z pkt 21.2 poz. 20 SIW Z Zamawiający dodatkowo punktował: „Możliwość rozbudowy pamięci podręcznej poziomu L1 (DRAM) macierzy do co najmniej 4 TB.” Także w tym zakresie MATIC oświadczył, że oferowana macierz spełnia ten wymóg. Zgodnie z publicznie dostępną dokumentacją producenta dostępną pod adresem: https:/1www.ibm.com/uken/marketplace/storage- workload/specifications, maksymalna ilość pamięci cache dla pojedynczej macierzy i macierzy w klastrze wynosi 1TB. „Cache dla macierzy (półka składająca się z dwóch M GB 128 GB lub 256 GB/ do 1024 GB kontrolerów)/skastrowany system” Zgodnie z powyższym macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia powyższego fakultatywnego wymogu z SIWZ, a MATIC wprowadził w błąd Zamawiającego oświadczając, iż wymóg ten jest spełniony. d.Zgodnie z pkt 21.7 poz. 24 SIW Z Zamawiający dodatkowo punktował:„Funkcja zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w IO/s (operacje wejścia/wyjścia) dla wybranych wolumenów dyskowych lub LUNÓw.” Także w tym zakresie MATIC oświadczył, że oferowana macierz spełnia ten wymóg. Oferowane przez Matic macierz nie daje możliwości zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w IO/s. Oferowane urządzenie umożliwia jedynie zdefiniowanie parametrów maksymalnych (limitów) wyrażonych w IO/s dla wolumenów. Informacja o tym znajduje się w dokumencie IBM dotyczącym oferowanego rozwiązania: „Limit IOPS Wprowadź maksymalną liczbę operacji l/O na sekundę, którą wolumen może przetworzyć, zanim system opóźni przetwarzanie dla tego woluminu” Jest to jedyna funkcja pozwalająca na ograniczenie operacji l/O na sekundę dla wolumenu. Zamawiający wymagał, aby możliwe było określenie nie tylko maksymalnej, ale i​ minimalnej wartości IO/s, w związku z tym wymóg fakultatywny nie jest spełniony. e.Zgodnie z pkt 21:2 poz. 25 SIW Z Zamawiający dodatkowo punktował: „Funkcja zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w MB/s (przepustowość) dla wybranych wolumenów dyskowych lub LUN-ów. ” MATIC w formularzu ofertowym zaznaczył: TAK. Oferowana przez firmę Matic macierz nie daje możliwości zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w MB/s. Oferowane urządzenie umożliwia jedynie zdefiniowanie parametrów maksymalnych (limitów) wyrażonych w MB/s dla wolumenów. Informacja o tym znajduje się w dokumencie IBM dotyczącym oferowanego rozwiązania: „Limit Przepustowości - Wprowadź maksymalną przepustowość, którą wolumen może przetworzyć, zanim system opóźni przetwarzanie dla tego wolumenu”. Jest to jedyna funkcja pozwalająca na ograniczenie przepustowości dla wolumenu. Zamawiający wymagał, aby możliwe było określenie nie tylko maksymalnej, ale i minimalnej wartości MB/s, w związku z tym wymóg ten nie jest spełniony. Biorąc pod uwagę, iż przedstawione wyżej informacje dotyczące funkcjonalności są zawarte w dokumentacji powszechnie dostępnej, to mogły i powinny być przez MATIC zweryfikowane. Brak zatem należytej weryfikacji powyższych informacji spowodował, że można przypisać takiemu wykonawcy lekkomyślność lub niedbalstwo w podaniu informacji, co do których należytego sprawdzenia wykonawca, był zobowiązany. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca 2018r. sygn. akt XXIII Ga 849/18 stwierdził, iż„nie ma znaczenia to, czy Zamawiający skutecznie został wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. Takie stanowisko znajduje uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej wykładni gramatycznej i celowościowej, ale również zgodnie z teorią racjonalnego ustawodawcy. (...) Omawiana podstawa prawna posługuje się zaś pojęciem nieostrym, niedookreślonym (okoliczności mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowanie przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia), co per se oznacza, że zakres stosowania tego przepisu jest bardzo szeroki. w Oznacza to, że zachowanie Zamawiającego nie ma tu żadnego znaczenia. Uznając nawet, że Zamawiający w powołaniu na wypracowane notorium zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, czy dalszych czynności, w sprawie, to i tak należy dojść do wniosku, że samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Spełniona bowiem została również przesłanka, o której mowa w dalszej części przepisu 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., tj.: potencjalna możliwość wywierania istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, gdyż błąd popełniony przez Odwołującego dotyczy oceny ofert w postępowaniu zgodnie z przyjętymi kryteriami określonymi przez Zamawiającego. Kwestia ta dotyczy zatem ilości punktów zdobytych ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, a więc m.in. na podstawie kwestionowanych informacji, dochodziłoby do wyboru w oferty najkorzystniejszej, co potencjalnie mogłoby wypaczać wynik całego postępowania. Zastrzec przy tym należy. że dla spełnienia tej przesłanki wystarczająca jest sama możliwość wywierania wpływu na zachowanie Zamawiającego. ” Słusznie zauważyła Izba w wyroku z dnia 2 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 596/18), iż„na skutek implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE i​ 2014/25/UE wzrosło znaczenie oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiem, zarówno wprowadzenia JEDZ, jak również faktu przemodelowania przebiegu procedury o​ udzielenie zamówienia publicznego w jej podstawowej formie, jak również wprowadzenia rozwiązania w postaci tzw. procedury odwróconej (art. 24aa ustawy Pzp). Te kilka znaczących zmian doprowadziło do zwiększenia znaczenia oświadczeń składanych przez wykonawców, w tym nałożyło na nich obowiązek większej staranności przy weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w toku postępowania. Tym samym wobec wykonawców należy obecnie stosować wyższy miernik oceny związany z rzetelnością prezentowanych przez nich danych”. W ww. wyroku Izba stwierdziła również, że niepoddanie przez Wykonawcę weryfikacji informacji uzyskanych od osoby wskazanej na konkretne stanowisko i liczenie na to, że dane te zweryfikuje Zamawiający (jako podmiot posiadający niezbędne informacje) należy uznać za niedbalstwo lub lekkomyślność (str. 33 ww. wyroku). Podobnie KIO w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1319/18) stwierdza, iż„W odniesieniu natomiast do lekkomyślności lub niedbalstwa, kwestia ta pozostaje w sferze ocen zamawiającego, który nie dysponuje środkami pozwalającymi przedstawić dowody na stopień winy wykonawcy. Jeżeli jednak z zestawienia informacji przedstawionych przez wykonawcę z oczekiwaniami zamawiającego wynika, że działający z należytą starannością wykonawca powinien mieć świadomość, że przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie odpowiadają, a mimo to potwierdził okoliczność przeciwną, to bez wątpienia stanowi to podstawę przypisania wykonawcy lekkomyślności tub niedbalstwa”. Podsumowując, zdaniem Odwołującego argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadność i konieczność wniesienia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonym materiale dowodowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo w zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i​ oceny ofert, w tym zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego i uznanie jej za najkorzystniejszą, oznacza, że potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego (który zajmuje kolejne miejsce w rankingu) możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Matic S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił on zarzuty odwołania w całości. Na posiedzeniu Przystępujący oświadczył, że korzysta z prawa do złożenia sprzeciwu. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mieści się sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {​ por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią SIW Z może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIW Z dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w SIWZ (tak wyrok Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ. Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią SIW Z nie zawsze będzie podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z SIW Z {tak m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13), 10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)} – o tyle kluczową sprawą jest, czy ​ konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób w nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko ​ przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w w SIW Z. Ta niekompatybilność oparta może być na wielu płaszczyznach oferty, czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia. Jednocześnie za niezgodnych z treścią SIW Z nie uważa się sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie odpowiadają zapisom SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Konieczność odrzucenia takiej oferty zachodzi także w przypadku, kiedy niemożliwe staje się zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie bowiem do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia ​ ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – w niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Na podstawie rozdziału 12 SIWZ ustalono, że Zamawiający wymagał złożenia wraz z​ ofertą specyfikacji technicznej producenta lub innego dokumentu producenta (w formie drukowanej, w języku polskim lub w języku angielskim), zawierającą w szczególności opis wartości parametrów, funkcji i konfiguracji, które wymagane są w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ – składaną w celu oceny ofert. Dodatkowo w dniu 12 września 2018 roku w odpowiedzi na pytanie „Czy Zamawiający dopuszcza aby niektóre wymagane funkcje których potencjalnie możliwe do zaoferowania rozwiązanie macierzowe nie realizuje, były zapewnione poprzez modyfikację standardowego oprogramowania lub sprzętu tego rozwiązania, celem dostosowania go do wymagań OPZ?” Zamawiający zaznaczył, że nie wraża zgody na takie działanie. Wszystkie parametry i funkcje zaoferowanego rozwiązania winny być zaimplementowane fabrycznie oraz dostępne w seryjnej produkcji danego modelu urządzenia, a także potwierdzone ​ ogólnej dokumentacji producenta. w Przy opisie minimalnych wymagań dla macierzy dyskowej zaznaczono, że w ramach opisu elementu oferty, parametru lub funkcji realizowanej w konfiguracji będącej przedmiotem oferty, spełnienie wymagań musi dotyczyć faktycznie oferowanego rozwiązania. Zamawiający wymagał, by oferowany system dyskowy składał się z pojedynczej macierzy dyskowej. Niedopuszczalna jest realizacja zamówienia poprzez dostarczenie wielu macierzy dyskowych. Za pojedynczą macierz nie uznaje się rozwiązania opartego o wiele macierzy dyskowych (par kontrolerów macierzowych) połączonych przełącznikami SAN lub tzw. wirtualizatorem sieci SAN, czy wirtualizatorem macierzy dyskowych. Wymagano także kontrolerów pracujących w trybie Active-Active, to znaczy w trybie zapewniającym dostęp do wolumenów logicznych (LUN) utworzonych w macierzy, z​ wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek (path) i portów kontrolerów w trybie bez wymuszania preferowanej ścieżki dostępu oraz z zapewnieniem równoważenia obciążenia (load balancing). Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdzie Odwołujący zarzucał, iż rozwiązanie zaoferowane przez MATIC tj. macierz IBM Storewize V7000 Gen2+ nie spełnia obligatoryjnego wymogu, ponieważ korzysta z​ asymetrycznego dostępu do jednostki logicznej (ALUA), przez co nie realizuje równoległego dostępu do dysków wieloma ścieżkami. Dostrzeżenia wymaga, iż kwestia ta była przedmiotem zapytania Zamawiającego, który w dniu 7 listopada 2018 roku uzyskał stosowane wyjaśnienia. Z pkt 6 złożonych wyjaśnień wynika, że wolumeny są udostępniane przez wszystkie kontrolery macierzy z​ wykorzystaniem wszystkich możliwych portów macierzy. Dodatkowo Przystępujący do wyjaśnień załączył zrzut z ekranu obrazujący w jaki sposób skorzystać można z możliwości wyboru kontrolerów, które mają mieć dostęp do wolumenu. Podobne stanowisko i materiał graficzny zostały zaprezentowane na rozprawie przed Izbą. Zatem Przystępujący wykazał, że oferowana macierz posiada możliwość wyboru trybu pracy synchronicznego activ/activ. Opisano w jaki sposób możliwe jest skonfigurowanie dysku logicznego LUN, by ruch realizowany był przez wszystkie kontrolery. Zaznaczono także, ż macierz może pracować ​ trybie asynchronicznym, co nie zmienia faktu, iż podstawowy wymóg SIW Z został zapewniony. Potwierdzenie wymogu w znajduje się w dokumentacji urządzenia, przedstawionej przez Przystępującego wraz z tłumaczeniem. Jest to dokumentacja pochodząca ze strony producenta, wskazana dla całej serii V7000. Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie przedstawił wyciąg z tożsamej dokumentacji, jednak zestawienie to ma charakter wybiórczy i nie prezentuje wszystkich możliwości konfiguracyjnych macierzy. Dodatkowo zauważyć należy, iż Zamawiający dopuścił posługiwanie się innym dokumentem pochodzącym od producenta (w formie drukowanej, ​ języku polskim lub w języku angielskim), zawierającym w szczególności opis wartości parametrów, funkcji i w konfiguracji. Za taki dokument niewątpliwie uznać można oświadczenie złożone przez upoważnionego przedstawiciela producenta, potwierdzające istnienie spornej funkcjonalności. Takie oświadczenia Przystępujący złożył wraz z wyjaśnieniami oraz dodatkowo przedstawił kolejne oświadczenie na rozprawie. Prawidłowości reprezentacji i​ sposobu złożenia owych oświadczeń Odwołujący nie kwestionował. Formę takiego potwierdzenia parametrów urządzenia dopuszczały zaś zapisy SIW Z. Udzielona w dniu 12 września 2018 roku odpowiedź Zamawiającego na pytania nie zmieniła na stanowisko Izby. Zamawiający w odpowiedzi podkreślił, że parametry i funkcje mają być potwierdzone ​ ogólnej dokumentacji producenta, za taką zaś SIW Z uznawała również inny dokument producenta (w formie w drukowanej, w języku polskim lub w języku angielskim). Zdaniem Izby Odwołujący na rozprawie dokonywał próby rozszerzenia zarzutów, twierdząc, że odróżnić należy pracę w trybie synchronicznym od dostępu do wolumenów, podczas gdy wymóg SIW Z jasno precyzował, że kontrolery pracujące w trybie Active-Active, to znaczy w trybie zapewniającym dostęp do wolumenów (…) z wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek. Możliwość zapewnienia dostępu do wolumenów z wykorzystaniem wszystkich ścieżek Przystępujący udowodnił, zarówno w złożonych wyjaśnieniach, jak też na rozprawie. Tym samym wymóg pracy w trybie activ/activ, w ocenie składu orzekającego Izby został potwierdzony. Co do kolejnych zarzutów odwołania, to wskazywały one na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, czyli podnosiły działania i zaniechania Przystępującego w zamiarze lekkomyślności lub niedbalstwa, które wprowadziły Zamawiającego w błąd i mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z tego powodu, że dotyczyły elementów oferty, za które Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty w ramach procesu oceny ofert, który doprowadzić miał do wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba w składzie rozpoznającym złożone odwołanie uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie potwierdził się, a postępowaniu Przystępującego nie można przypisać zamiaru lekkomyślności lub niedbalstwa. Przystępujący wykazał i udowodnił, że przygotowywał ofertę współdziałając z przedstawicielami producenta, przy ich czynnym udziale i zaangażowaniu w jej treść. Na powyższą okoliczność przedstawiono, nawet kilkukrotnie, stosowne oświadczenia producenta. Zatem nie może być mowy o​ niezachowaniu przez Wykonawcę zasad należyte staranności, wymaganej od profesjonalisty. Jednocześnie zauważyć należy, iż różnica w treści ofert poszczególnych Wykonawców, co przełożyło się na etap postępowania odwoławczego, wynikała z faktu odczytywania przez Przystępującego w odmienny sposób danego ustalenia czy wymagania SIW Z, bez odczytywania treści postanowień przy uwzględnieniu szeregu innych elementów SIW Z dotyczących przecież jednego przedmiotu zamówienia. Izba stwierdza, że postanowienia SIW Z nie mogą być czytane odrębnie czy wybiórczo, bez uwzględnienia całości Specyfikacji, bowiem Zamawiający kupuje sprzęt, który będzie eksploatowany ​ określonych realiach środowiska Zamawiającego i w tym samym otoczeniu będzie podlegał późniejszej rozbudowie w lub zmianie. Dlatego też odwołanie co do oceny spełniania poziomu parametrów oferowanej przez Przystępującego macierzy, w zakresie w którym parametry te podlegały dodatkowej punktacji w części zasługiwało na uwzględnienie. Skutkiem niewykazania przez wykonawcę dodatkowych elementów użytkowych urządzenia, jest konieczność zmniejszenia przyznanej liczby punktów podczas oceny ofert. Zmiana punktacji może potencjalnie przełożyć się na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wybór oferty najkorzystniejszej. Dlatego też odwołanie w części podlegało uwzględnieniu. Podana przez Odwołującego kwalifikacja prawna naruszenia przepisów ustawy Pzp nie mogła przesądzać o niezasadności odwołania, Izba nie jest bowiem związana dokonaną w odwołaniu kwalifikacją prawną, ocenia natomiast – w zakresie podniesionych zarzutów – czy wybór oferty dokonany został prawidłowo, czy też Zamawiający zaniechał czynności, która mogła doprowadzić do wyboru oferty innego wykonawcy. Z uwagi na nieprzeprowadzenie przez żadną ze Stron sporu symulacji, w jaki sposób kształtowałaby się punktacja w ramach weryfikacji rankingu, Izba stwierdziła, że taka zmiana przy ponownym badaniu i ocenie ofert może przełożyć się na wynik postępowania. Natomiast co do żądań postawionych w odwołaniu, to zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana, jednocześnie nie jest związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosił Odwołujący, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Odwołujący zarzucił, że oferowana macierz nie ma możliwości rozbudowy do nie mniej niż 8 kontrolerów. Kluczowym zapisem w zakresie tej funkcjonalności był zakaz łączenia przełącznikami SAN. Odwołujący uważał, że zakaz ten obowiązuje także przy rozbudowie macierzy, natomiast Przystępujący podnosił, że wymóg ten nie odnosi się do rozbudowy. W ocenie składu orzekającego Izby dla rozstrzygnięcia powyższego zarzutu kluczowym jest wyjaśnienie, czy wszystkie wymagania dla przedmiotu zamówienia należało spełniać łącznie, czy też każde mogło być spełnione niezależnie. Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie doszła do przekonania, iż Odwołujący słusznie wskazał, że Zamawiający wykluczył możliwość użycia przełączników SAN również w przypadku rozbudowy macierzy. Zdaniem Izby Zamawiający opisał wymogi dla macierzy w sposób kompleksowy, w podziale na jej cechy użytkowe, więc wszystkie wymogi musiały być spełnione łącznie, także w przypadku jej rozbudowy. O ile Izba nie kwestionuje, że macierz oferowana przez Przystępującego w zamówieniu podstawowym spełnia wymóg budowy jako pojedyncza macierz dyskowa, o tyle sam Przystępujący przyznał, że rozbudowa oferowanej macierzy o co najmniej minimalną ilość kontrolerów wymaganych przez Zamawiającego musi odbyć się przy uwzględnieniu przełączników. Taki zaś sposób konstrukcji urządzenia zapisy SIW Z wykluczały. Reasumując, zarzut nieprawidłowego przyznania 3 punktów ofercie Przystępującego potwierdził się. W punkcie 11 rozdziału 21 Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty w przypadku zaoferowania możliwości dodania co najmniej 12 portów iSCSI. Odwołujący wskazywał, że taka opcja w urządzeniu nie jest spełniona. W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Z dołączonej do oferty dokumentacji technicznej i ze złożonych wyjaśnień wynika, że w chwili obecnej urządzenie już tę funkcjonalność posiada. Jak zauważono na rozprawie, rozwiązanie to jest dostępne już ​ oferowanej macierzy, a rozbudowa nastąpi poprzez aktywowanie pewnych funkcjonalności. Taki sposób spełnienia w wymagania nie został przez zapisy SIW Z wykluczony. Przystępujący przedstawił materiał graficzny będący wyciągiem z dokumentacji technicznej, który jasno obrazuje w jaki sposób wykorzystywane będą porty. W przypadku kolejnego punktu Izba uznała, że zarzut przyznania nieprawidłowej liczby punktów potwierdził się. W punkcie 20 Zamawiający przyznawał jeden punkt, gdy macierz miała możliwość rozbudowy pamięci podręcznej do wielkości co najmniej 4 TB. Przystępujący de facto przyznał, że informacja taka nie wynika z żadnego dokumentów składającego się na specyfikację techniczną, a złożone oświadczenie tłumaczył uzyskaniem zapewnienia od producenta dostarczanej macierzy, iż takie rozwiązanie jest możliwe i na moment realizacji zamówienia taką macierz otrzyma Zamawiający. Realizacja tego wymogu nastąpić może przez rozbudowę macierzy o standardy stosowane w macierzy V7000G3. W ocenie Izby w takim przypadku otrzymanie zapewnienia od producenta, nawet jeżeli to zapewnienie przyjęło postać oświadczenia producenta nie jest wystarczające. ​P o pierwsze w ofercie i składanych wyjaśnieniach jasno sprecyzowano jaki model macierzy Przystępujący oferuje. Nigdzie nie napisano i nie złożono oświadczenia, że jest to model V7000G3. Jasno wskazano, że oferowany jest model V7000G2+. Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że rozbudowa oferowanego modelu do modelu klasy wyższej jest możliwa, czy też była już wykonywana, przy zachowaniu wszystkich pozostałych założeń urządzenia, których wymagał Zamawiający. Każdy zaś model, zwłaszcza w przypadku urządzeń o skomplikowanej budowie i mnogości funkcji użytkowych charakteryzuje się specyfiką działania i nie zostało potwierdzone w żaden sposób, że zakładany przez Przystępującego sposób rozbudowy jest możliwy do wykonania i przeprowadzenia. Zamawiający nie może w takim wypadku polegać jedynie na zapewnieniach producenta. Celem przeprowadzenia postępowania i zakupu jest nabycie środka trwałego, z którego instytucja będzie mogła korzystać w miarę swoich potrzeb i pierwotnych założeń, nie zaś dopuszczanie do eksperymentów o​ niesprecyzowanym wyniku. Zdaniem składu orzekającego Izby Przystępującemu w sposób nieuprawniony przyznano dodatkowe punkty za przedmiotową funkcjonalność. Ostatni z zarzutów odnosił się do punktów 24 i 25 rozdziału 21 SIW Z, w których Zamawiający dodatkowo po 1 punkcie punktował funkcję zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w IO/s (operacje wejścia/wyjścia) dla wybranych wolumenów dyskowych lub LUN'ów oraz funkcję zdefiniowania gwarantowanych parametrów wydajnościowych wyrażonych w MB/s (przepustowość) dla wybranych wolumenów dyskowych lub LUN'ów. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż pojęcie „parametrów gwarantowanych” nie zostało w SIW Z w żaden sposób zdefiniowane, czy też opisane przez Zamawiającego. Gospodarz postępowania nie określił, czy za parametry gwarantowane uznawał będzie jedynie wartości maksymalne, czy też wymaga podania wartości minimalnych osiąganych przez macierz, czy też w wyrażeniu tym mieści się jeszcze jakaś inna wielkość. Przy czym w ocenie Izby za wartości minimalne należałoby uznać takie, które gwarantują poprawne działanie macierzy przy przewidywanym obciążeniu. Stąd zapisy SIW Z można było odczytać w co najmniej dwojaki sposób i każdy z wykonawców mógł je zrozumieć odmiennie. Dlatego też Izba uznała zarzuty za niepotwierdzone, wszelkie niejasności specyfikacji należy tłumaczyć na korzyść wykonawców. Skład orzekający Izby wziął również pod uwagę specyfikę działania macierzy, w której to wartości maksymalnego obciążenia urządzenia są istotne z punktu widzenia użytkownika urządzenia. Nie można także zapominać, iż Zamawiający nie określił dolnych granic wydajności i przepustowości urządzenia, czyli nie określił precyzyjnie z jakim obciążeniem pracowało będzie urządzenie i​ czy jakiegoś poziomu minimalnego dla przetwarzanej (przewidywanej) liczby danych wymaga. Podsumowując, Izba uznała, że zarzuty odwołania w części potwierdziły się, co mogło mieć wpływ na wynika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego też nakazano unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie procesu badania i oceny ofert, w tym ponowne przeliczenie liczby punktów przyznanych poszczególnym wykonawcom w ramach wyznaczonych kryteriów oceny ofert. ​W zakresie zgromadzonego materiału dowodowego, to Izba dopuściła opinie mające wykazywać, że urządzenia oferowane przez Przystępującego nie spełniają wymogów SIW Z. Dowód ten jednak nie miał charakteru przesądzającego o zasadności zarzutów odwołania. Dostrzeżenia przede wszystkim wymaga prywatny charakter złożonej opinii. Ekspertyzę tę Izba potraktowała jako część argumentacji faktycznej i prawnej przytaczanej przez Stronę sporu. Opinia taka stanowi jedynie dowód tego, że osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w nich pogląd, nie korzysta ona natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych ​ niej twierdzeń. Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków sądu w pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. ​W orzecznictwie SN wyrażono także stanowisko, że gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku z dnia 29 września 1956 r., III CR 121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16). Ocena pozostałego materiału dowodowego przedstawiona została w orzeczeniu przy omówieniu każdego z zarzutów. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 2, a​ także § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972). Izba uznała wniosek w Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez ​ /w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). w Przewodniczący: ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3524/21 WYROK z dnia 21 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2021 r. przez odwołującego "Zakład Zagospodarowania Odpadów" - Sp. z o. o. w Marszowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Krosno Odrzańskie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego „ZUO International” Sp. z o. o. w Kunowicach i Elektrorecykling S. A. Sękowie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia: 1.1.art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1-3 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum „ZUO International” Sp. z o. o. w Kunowicach i Elektrorecykling S. A. Sękowie z powodu błędnego uznania, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, 1.2.art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 240 ust. 1 p.z.p. i art. 16 pkt 1-3 p.z.p. poprzez zaniechanie unieważniania postępowania, które jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego "Zakład Zagospodarowania Odpadów" - Sp. z o. o. w Marszowie i zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… ​U z a s a d n i e n i e wyroku z dnia 21 grudnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3524/21 Zamawiający – Gmina Krosno Odrzańskie ul. Parkowa 1, 66-600 Krosno Odrzańskie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Krosno Odrzańskie oraz z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Krośnie Odrzańskim na lata 2022-2026”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 168-440144, dalej zwanej „postępowaniem”. Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 3 grudnia 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca "Zakład Zagospodarowania Odpadów" - Sp. z o. o. Marszów 50A, Marszów, 68-200 Żary(dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna): 1.z daleko posuniętej ostrożności procesowej, zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum spółek (lider konsorcjum: ZUO International sp. z o.o. z siedzibą w Kunowicach, ul. Słubicka 50, 69-100 Słubice, członek konsorcjum: Elektrorecykling S.A. z siedzibą w Sękowie, Sękowo 59, 64-300 Sękowo, zwane dalej ,,Konsorcjum”), z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1-3 P.z.p., poprzez błędne uznanie, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, pomimo iż: a)Konsorcjum w swojej ofercie wskazało, iż zagospodarowanie odpadów realizowane będzie przez ZUO International sp. z o.o. z siedzibą w Kunowicach, w zakresie kodów: 20 03 01, 15 01 01, 15 01 02, 15 01 07, 20 02 01, 20 03 07, 17 01 01, 16 01 03, 17 09 04, 17 03 80, 17 02 03, 17 06 04, 17 08 02, 20 01 10, 17 02 02,17 04 05, 20 01 11, 20 01 28, 17 01 07, b)Konsorcjum w swojej ofercie wskazało, iż zagospodarowanie odpadów realizowane będzie przez Elektrorecykling S.A. z siedzibą w Sękowie w zakresie kodów: 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 36, 20 01 21*, 15 01 10*, 16 02 16 oraz wskazaniu wyłącznie jednej instalacji - instalacji w Kunowicach, znajdującej się w mniejszej odległości (54,2 km) z jednoczesnym pominięciem stacji znajdującej się w odległości 92 km od Krosna Odrzańskiego, c)zgodnie z Rozdziałem XIV ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SW Z”) „Odległość w km będzie liczona od miasta Krosno Odrzańskie do instalacji zagospodarowania odpadów Oferenta mierzonej w linii najkrótszego przejazdu wg. wskazania Google Maps z dokładnością wskazaną w aplikacji.”, a Konsorcjum nie wskazało jednej instalacji, w której może nastąpić zagospodarowanie wszystkich odpadów, a jedynie taką, która zagospodaruje odpady wskazane w lit. a, d)odległość od ul. Parkowej 1 w Krośnie Odrzańskim do ul. Słubickiej 50 w Kunowie wynosi 54,8 km, natomiast od Krosna Odrzańskiego do ul. Słubickiej 50 w Kunowie 54,5 km, podczas gdy Konsorcjum wskazało odległość 54,2 km, z uwagi na co oferta Konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż w sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami, narusza interes Odwołującego oraz zagraża i narusza interesowi Zamawiającego, poprzez podanie nierzetelnych i błędnych danych, mających wpływ na przyznanie punktacji w oparciu o kryteria oceny ofert, 2.przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego, dokonane z naruszeniem art. 253 ust. 1 pkt 2 P.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p., jako iż Zamawiający powinien dokonać odrzucenia oferty dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, 3.niewystarczające uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 23 listopada 2021 r. tj. naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 P.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p., poprzez wskazanie wadliwego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności, tj. niewykazanie niezgodności oferty Odwołującego z wymaganiami zamówienia, a poprzestaniu, na wskazaniu iż „Wskazanie przez Wykonawcę w formularzu oferty ilości kilometrów od stacji przeładunkowej, a nie instalacji komunalnej, stanowi o niezgodności oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia. Punkt przeładunkowy nie służy zagospodarowaniu odpadów.”, 4.ewentualnie odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p., poprzez błędne uznanie, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, pomimo iż: a)stacja przeładunkowa Odwołującego w Lubsku, stanowi funkcjonalną całość z instalacją w Marszowie, i stanowi jedynie punkt pośredni, wykorzystywany w procesie odbioru i zagospodarowania odpadów, b)celem ukonstytuowania kryterium było premiowanie jak najmniejszej odległości, jaką musi przebyć podmiot odbierający i transportujący odpady z Krosna Odrzańskiego do miejsca zagospodarowania odpadów, a funkcję tą spełnia stacja przeładunkowa Odwołującego, położona przy ul. Złotej w Lubusku (działka 93/32), gdyż Odwołujący samodzielnie będzie z niej transportował wszystkie odpady komunalne do instalacji znajdującej się w Marszowie, c)zgodnie ze swoją ofertą, Odwołujący zapewnił realizację zamówienia w zakresie zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych przy użyciu instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, wskazanej na liście, o której mowa w 38b ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, t.j.: Dz. U. z 2021 r., poz. 779 (zwana dalej „u.o.”), a Zamawiający nie wykluczył w Postępowaniu, korzystania przez Odwołującego ze stacji przeładunkowej, d)Odwołujący wskazał nazwę miejscowości, w której znajduje się instalacja, wskazując odległość do miejsca (stacja przeładunkowa), do którego podmiot odbierający i transportujący odpady, zobowiązany będzie dostarczać odpady komunalne do zagospodarowania, 5.ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności, w przypadku stwierdzenia bezzasadności zarzutów: 1 i 2, lub 1 i 3, lub, 1 i 4, lub podnoszę zarzut zaniechania poprawienia oferty Odwołującego, tj. naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 P.z.p., gdyż odległość od Zamawiającego lub Krosna Odrzańskiego powinna mieć charakter obiektywny i weryfikowalny, przez to dający się poddać poprawieniu, 6.ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności, w przypadku stwierdzenia bezzasadności zarzutów: 1 i 2, lub 1 i 3, lub, 1 i 4, lub Odwołujący podnosi zarzut zaniechanie unieważnienia Postępowania z naruszeniem art. 255 pkt 6 P.z.p. w zw. z art. 240 ust. 1 P.z.p. art. 16 pkt 1-3 P.z.p., gdyż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskutek ukonstytuowania kryterium ,,Odległości” od Zamawiającego, które: a)dla obliczenia liczby pkt w ramach tego kryterium, posługuje się niejednoznacznym, niezrozumiałym wzorem, b)wymaga posłużenia się aplikacją Google Maps, która nie zapewnia jednoznacznym i transparentnych pomiarów, a jej wskazania mogą być różne w różnych dniach, w tym z uwagi na ewentualne remonty dróg, c)w świetle udzielania odpowiedzi nr 9 na pytanie nr 9 w wyjaśnieniach SW Z z dnia 27 września 2021 r., oraz niezależnie – okoliczności wskazanych w lit. a i b - kryterium „Odległość” nie może być policzone na podstawie przyjętych wartości wskazanych w ofercie, a jego treść nie zapewnia ocenienia wszystkich ofert na takich samych, niebudzących wątpliwości interpretacyjnych zasadach. W konsekwencji, kryterium ”Odległość” nie jest w stanie sprostać wymogowi ukonstytuowania na podstawie art. 240 ust. 1 P.z.p. zrozumiałych i jednoznacznych postanowień kryterium, a nadto nie spełnia warunków ustanowionych w zasadach obowiązujących na podstawie art. 16 pkt 1-3 P.z.p., wskutek czego: - narusza uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, - jest nieprzejrzyste i nieproporcjonalne. Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: odrzucenia oferty konsorcjum ZUO International Sp. z o.o. w Kunowicach i Elektrorecykling S.A. w Sękowie (także jako „Konsorcjum”), unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego podjętej dnia 23 listopada 2021 r., ewentualnie - w przypadku uznania, iż zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania, unieważnienia postępowania. Ponadto wniesiono o przeprowadzenie dowodów z dokumentów na okoliczności wskazane w odwołaniu. W uzasadnieniu wniesionego środka zaskarżenia, oprócz zarzutów, które zostały przez odwołującego wycofane, wskazano jak niżej. W art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jednoznacznie ujęto momentu odrzucenia ofert, zaś zamawiający na dzień złożenia odwołania, nie dokonał rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór oferty Konsorcjum lub unieważnienie postępowania. Rozstrzygnięcie w zakresie odrzucenia oferty odwołującego należy zatem uznać za przedwczesne, przy czym istotność tego naruszenia ma znaczenie, w przypadku gdyby w ocenie Izby zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, a także zaniechania unieważnienia postępowania zostały uznane za przedwczesne. Przedwczesne usunięcie odwołującego z postępowania może bowiem w przyszłości służyć jako podstawa odmówienia odwołującemu prawa do późniejszego podniesienia zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, a także zaniechania unieważnienia postępowania – nie można bowiem wykluczyć, iż w takim przypadku będzie stawiany zarzut niewykazania materialnoprawnych przesłanek, warunkujących możliwość skorzystania ze środka ochrony prawnej (art. 505 ust. 1 p.z.p.), więc przedwczesne odrzucenie oferty odwołującego doprowadziło do naruszenia przez zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. (zarzut nr 2). W ocenie odwołującego naruszono także art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. z powodu niewystarczającego uzasadnienia czynności odrzucenia jego oferty (zarzut nr 3). W informacji o czynności odrzucenia zamawiający lapidarnie wskazał, iż „Wskazanie przez Wykonawcę w formularzu oferty ilości kilometrów od stacji przeładunkowej, a nie instalacji komunalnej, stanowi o niezgodności oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia. Punkt przeładunkowy nie służy zagospodarowaniu odpadów.”, co nie spełnia wymogów ukonstytuowanych w art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p., które nakazują zamawiającemu wskazanie uzasadnienia faktycznego i prawnego swojej decyzji. W treści pisma z dnia 23 listopada 2021 r. zamawiający nie wykazał niezgodności oferty odwołującego z wymaganiami zamówienia i w świetle argumentacji, podniesionej odnośnie zarzutu nr 4 (dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego), w szczególności w zakresie funkcji stacji przeładunkowej, jak i celu ustanowienia kryterium „odległość”. Nie sposób więc uznać, że tak lapidarne uzasadnienie spełnia wymogi określone art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p., gdyż stacja przeładunkowa stanowi z instalacją funkcjonalną całość. Dalej odwołujący zarzucił, że zamawiający w sposób niezasadny odrzucił jego ofertę, czym naruszył art. art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. (zarzut nr 4). Pismem z 26 października 2021 r., zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, poprzez „wyjaśnienie zaistniałej różnicy pomiędzy ilością km wykazaną w aplikacji Google Maps, a ilością km wskazaną przez Państwa w złożonej ofercie.”. W odpowiedzi z 26 października 2021 r. odwołujący wskazał, iż „Wykonawca dysponuje stacją przeładunkową w miejscowości Lubsko, która jest docelowym miejscem przyjmowania odpadów objętych niniejszym postępowaniem. W związku z powyższym wykonawca wskazał najkrótszą trasę z miasta Krosno Odrzańskie do najbliższego punktu przyjęcia odpadów prowadzonego przez Wykonawcę wg. wskazania Google Maps. Na potwierdzenie możliwości przyjęcia odpadów w podanej lokalizacji w załączeniu przesyłamy decyzję Starosty Żarskiego z dnia 13.02.2014 r. znak W BO.6233.6.2014 oraz zmianę z dnia 20.10.2014 r. znak W BO.6233.6.1.2014”. Zatem w świetle złożonych wyjaśnień stanowiska zamawiającego nie sposób uznać za zasadne, w szczególności z punktu widzenia funkcji, jaką pełni stacja przeładunkowa położona w miejscowości Lubsko przy ul. Złotej (działka nr 93/32) oraz celu ustanowionego kryterium ”odległość”. Według odwołującego stację przeładunkową można zdefiniować jako obiekt, element infrastruktury stanowiącej punkt pośredni (miejsce pośrednie), wykorzystywany w procesie odbioru i zagospodarowania odpadów (zespole czynności z odpadami). Zasadniczo stacja przeładunkowa stanowi punkt pośredni, w przemieszczeniu odpadów pomiędzy punktem/miejscem w którym następuje odbiór odpadów komunalnych, a instalacją zagospodarowującą odpady (miejscem w którym następuje ich przetworzenie). W literaturze przedmiotu wskazuje się, iż ,”Ideą stacji przeładunkowej jest stacja pośrednia do zakładu unieszkodliwiania, w której następuje rozładowanie, selekcja odpadów, które podlegają recyklingowi (papier, szkło, metale), rozdrobnienie odpadów wielkogabarytowych, załadunek oraz transport środkiem o dużej ładowności.” (P. Smolnik, M. Kozerska. Procesy logistyczne w gospodarowaniu odpadami komunalnymi w wybranym przedsiębiorstwie, Logistyka. 12/2017. S 1616 i cyt. tam R. Leboda R., P. Oleszczuk P. „Odpady Komunalne i ich zagospodarowanie.” Lublin 2002 (s. 69-70).) Celem stacji przeładunkowej jest zatem dostarczenie odpadów do miejsca, w którym zostaną poddane m.in. składowaniu, selekcji i rozdrobnieniu, a następnie przekazane do instalacji. Termin ”zagospodarowanie odpadów” nie posiada swojej definicji legalnej, a zamawiający w rozdziale III ust. 20 SW Z, wskazał iż „Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia, zgodnego z wymogami ustawy o odpadach zagospodarowania odpadów w procesach odzysku (R) lub unieszkodliwiania (D)”. Z kolei zgodnie z załącznikiem nr 2 do ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, t.j.: Dz.U. z 2021 r., poz. 779, który zawiera niewyczerpujący wykaz procesów unieszkodliwiania, jako procesy unieszkodliwiania, wskazuje się m.in.: ”D1 Składowanie w gruncie lub na powierzchni ziemi (np. składowiska itp.), D5 Składowanie na składowiskach w sposób celowo zaprojektowany (np. umieszczanie w uszczelnionych oddzielnych komorach, przykrytych i izolowanych od siebie wzajemnie i od środowiska itd.), D14 Przepakowywanie przed poddaniem któremukolwiek z procesów wymienionych w pozycjach D1-D13, D15 Magazynowanie poprzedzające którykolwiek z procesów wymienionych w pozycjach D1-D14 (z wyjątkiem wstępnego magazynowania u wytwórcy odpadów)”. Z kolei zgodnie z decyzją Starosty Żarskiego z dnia 20 października 2014 r., nr W BO.6233.6.1.2014 „Magazynowanie niesegregowanych zmieszanych odpadów komunalnych odbywać się będzie tymczasowo (maksymalnie 24 godziny) w obrębie hali do przeładunku odpadów, która posiada powierzchnię całkowitą ok. 382,69 m2. Obiekt będzie posiadał posadzkę betonową z zabezpieczeniem w postaci foli PE. Odpady wyodrębnione z głównego strumienia odpadów, tzw. odpady „tarasujące” np. wielkogabarytowe przewiduje się magazynować w obrębie trzech zadaszonych boksów magazynowych o wymiarach ok. 4,00 m x 5,00 m każdy o całkowitej powierzchni użytkowej ok. 57,00 m2. Boksy będą posiadać posadzkę betonową. Inne niż niebezpieczne odpady będą magazynowane w sposób selektywny do czasu zebrania ilości transportowej w specjalnych boksach o wymiarach 4 x 5 m zadaszonych i z betonową posadzką. Z boksów przeładowywane będą do specjalistycznych kontenerów transportowych.” (str. 12-13 decyzji). Powyższy fragment decyzji Starosty Żarskiego jest spójny z wyżej cytowanymi sposobami unieszkodliwienia odpadów (proces D1, D5, D14 i w szczególności D15). Nie sposób zatem uznać, iż w stacji przeładunkowej nie dochodzi do unieszkodliwienia odpadów. Mając na względzie powyższe, zdaniem odwołującego uznać należy, że zagospodarowanie odpadów, poprzez ich unieszkodliwienie ma miejsce już w stacji przeładunkowej, która z uwagi iż jest stacją pośrednią do zakładu unieszkodliwiania, w ujęciu holistycznym, powinna być traktowana jako część tej instalacji, względnie dostarczenie do niej odpadów powinno skutkować przekazaniem ich do zagospodarowania. Za powyższym stanowiskiem przemawia również treść art. 9e ust. 1 pkt 2 i ust. 1c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, t.j.: Dz.U. z 2021 r., poz. 888 ze zm.: ”1. Podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości: (…) 2) niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji komunalnej. (…) 1c. Dopuszcza się przekazywanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.”. Cytowana norma wskazuje w ust. 1c, że przekazanie odpadów do stacji przeładunkowej jest tożsame w skutkach do przekazania odpadów do instalacji. Zatem według odwołującego przekazywanie odpadów do stacji przeładunkowej, na potrzeby postępowania, uznać należy za tożsame z przekazaniem ich do instalacji. Odwołujący dodał, że niebudzącym wątpliwości celem zamawiającego przy konstytuowaniu kryterium „odległości” było doprowadzenie do ograniczenia kosztów, jakie będą się wiązać z transportem odpadów przez podmiot odpowiedzialny za odbiór i transport odpadów z terenu gminy Krosno Odrzańskie oraz z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (zwanego dalej ”PSZOK”). Jako, iż transport odpadów ze stacji załadunkowej do instalacji obciążać będzie odwołującego, cel wyznaczony przez zamawiającego zostanie osiągnięty, a kryterium może zostać ocenione względem odwołującego z poszanowaniem zasad określonych w art. 16 p.z.p. Sytuacja ta jest w zasadzie tożsama z sytuacją, w której odwołujący nie korzystałby ze stacji przeładunkowej. Wskazanie przez wykonawcę konkretnej instalacji nie wyklucza sytuacji, iż dostarczone odpady nie zostaną przewiezione na koszt i ryzyko wykonawcy do innej instalacji. Dokumentacja postępowania nie wskazuje bowiem, że zagospodarowanie musi nastąpić w tej instalacji. Po dowiezieniu odpadów do instalacji, obowiązek ich zagospodarowania obciąża wykonawcę, który musi pozbyć się odpadów zgodnie z przepisami prawa, kierując się także własnym interesem majątkowym. Powyższe w opinii odwołującego uzasadnia okoliczność, iż zamawiający nie wykluczył w żadnym miejscu dokumentacji prawa wykonawców do korzystania ze stacji przeładunkowych, które pełnią przecież tożsamą funkcję do miejsc w obrębie instalacji, w których składowane są odpady przed ich przetworzeniem, poza tym iż znajdować się mogą w większej odległości niż miejsce zbierania odpadów na terenie instalacji. Zatem zasadnie wskazano, iż odpady będą zagospodarowywane w instalacji wykonawcy, a odległość powinna być mierzona do miejsca przekazania ich do zagospodarowania, tj. do stacji przeładunkowej, skąd później odpady będą przez odwołującego transportowane do instalacji. Odwołujący dodał, że ujęciu holistycznym, stacja przeładunkowa stanowi całość z instalacją, co dobitnie wskazano w wyżej cytowanej decyzji Starosty Żarskiego „Do stacji przeładunkowej w Lubsku będą trafiały odpady komunalne dowożone przez firmy odbierające odpady komunalne, oraz inne niż niebezpieczne odpady będą dowożone przez firmy zbierające te odpady oraz wytwórców tych odpadów w sposób selektywny. Będą one ważone oraz rejestrowane za pomocą elektronicznej wagi samochodowej. Wjazd na wagę będzie regulowany sygnalizacją świetlną sterowaną z pomieszczenia obsługi wagi oraz sterowanym szlabanem. Następnie odpady trafiać będą do strefy przyjęć w sali do przeładunku gdzie zostaną wyładowane z pojazdów dowożących odpady i za pomocą ładowarki kołowej przewiezione na linię do załadunku kontenerów lub do boksów gdzie będą oczekiwać na załadunek po zebraniu ilości transportowej. Na polu przyjęć następować będzie wstępne sortowanie, które nie będzie powodowało zmiany klasyfikacji odpadów. Wszystkie odpady dalej transportowane będą do zakładu Zagospodarowania Odpadów w Marszowie.”. Koreluje to z art. 23 ust. 10 u.o. (ustawa o odpadach), który stanowi iż : „10. Zakazu, o którym mowa w ust. 28, nie stosuje się do zbierania odpadów, o których mowa w ust. 2 pkt 5 i 6, w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną, lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów.”. Norma ta wskazuje kategorie podmiotów, które mogą prowadzić stacje przeładunkowe, co podkreśla, iż stacja przeładunkowa jest uznawana jako część instalacji lub element ją uzupełniający, co według odwołującego przesądza o niezasadności odrzucenia jego oferty. Niezależnie od powyższego, zamawiający zaniechał poprawienia oferty odwołującego - zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 p.z.p. wskazany w pkt 5 petitum odwołania, ponieważ „odległość” instalacji (stacji przeładunkowej) od zamawiającego lub Krosna Odrzańskiego powinna być wartością obiektywną i weryfikowalną przez zamawiającego. Jeżeli w ocenie zamawiającego, odległość powinna być liczona do adresu instalacji (Marszów 50A, Marszów, 68200 Żary), to nie występują przesłanki uniemożliwiające poprawienie oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 lub 3 p.z.p. Poprawienie danych dotyczących odległości nie może być bowiem uznane za istotną zmianę złożonej oferty, skoro odległość powinna mieć charakter obiektywny (odległość pomiędzy dwoma punktami jest stała, podobnie jak długość dróg). Zaniechanie poprawienia omyłki miało wpływ na wynik postępowania, gdyż doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego, która w przeciwnym razie zostałaby poddana punktacji, przewidzianej w kryteriach oceny ofert. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem zamawiającego i przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. W ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. Ponadto, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum „ZUO International” Sp. z o. o. Kunowice, ul. Słubicka 50, 69-100 Słubice i Elektrorecykling S. A. Sękowo 59, 64-300 Sękowo (dalej zwane „przystępującym”), które zgłosiło przystąpienie po stronie zamawiającego. Zgodnie z oświadczeniem procesowym złożonymi na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzuty naruszenia przez zamawiającego: art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1-3 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z powodu błędnego uznania, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i jej złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 1) i art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 240 ust. 1 p.z.p. i art. 16 pkt 1-3 p.z.p. poprzez zaniechanie unieważniania postępowania, które jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut nr 6), co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego w tym zakresie i znalazło odzwierciedlenie w puncie 1 tenoru sentencji orzeczenia. W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia: I.W rozdziale III SWZ zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia (OPZ), gdzie m.in. wskazano, że: „ 1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na zagospodarowaniu niesegregowanych (zmieszanych odpadów komunalnych) i segregowanych odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Krosno Odrzańskie w instalacji komunalnej lub instalacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów. Wykonawca będzie realizował zamówienie zgodnie z przepisami prawa, w szczególności: a)Zgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2021 r., poz. 779, t.j.), b)Zgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. 2021 r., poz.888, t.j.). (…) 6.Odpady podlegające obowiązkowi zagospodarowania w instalacji komunalnej mogą zostać zagospodarowane wyłącznie w instalacji komunalnej. 7.Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację zamówienia w zakresie zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych przy użyciu instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, wskazanej na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2021 r., poz. 779, t.j.)”. II.W rozdziale XIV SW Z –opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag kryteriów i sposobu oceny ofert, w zakresie kryterium „odległość” określono następujący sposób przyznawania punktacji wykonawcom: „Ox = (Omin / Obad ) x 50 %, gdzie: Ox- ilość punktów przyznanej danej ofercie w kryterium „odległość”; Omin- najkrótsza odległość od Zamawiającego do instalacji (w km) spośród badanych ofert; Obad- Ilość km od Krosna Odrzańskiego do Instalacji, podanej przez Oferenta dla którego wynik jest obliczany. Odległość w km będzie liczona od miasta Krosno Odrzańskie do instalacji zagospodarowania odpadów Oferenta mierzonej w linii najkrótszego przejazdu wg. wskazania Google Maps z dokładnością wskazaną w aplikacji”. III.W załączniku nr 3 do SW Z, w projekcie umowy – § 2 termin i podstawowe warunki realizacji umowy, zamawiający określił, że: „2.Miejscem świadczenia usługi są instalacje wskazane przez Wykonawcę w ofercie. W przypadku wskazania w ofercie alternatywnych instalacji do zagospodarowywania tego samego rodzaju odpadów, Zamawiający jest uprawniony do przekazania odpadów do każdej z wskazanych w ofercie instalacji. (…). 3.Odpady podlegające obowiązkowi zagospodarowania w instalacji komunalnej mogą zostać zagospodarowane wyłącznie w instalacji komunalnej. Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne muszą zostać zagospodarowanie w instalacji komunalnej prowadzonej przez Wykonawcę, wskazanej w ofercie, za wyjątkiem sytuacji dla, których w sposób wyraźny przewidziano wyłączenie tego obowiązku. 4.Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację zamówienia w zakresie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych przy użyciu instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, wskazanej na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach”. IV.Zamawiający wyjaśniał treść SW Z odpowiadając na zadane przez wykonawców pytania. W dniu 27.09.2021 r. opublikowano pytanie nr 12 „Zgodnie z dokumentacją przetargową przedmiotowego postępowania Zamawiający wskazuje m.in. w Rozdziale III pkt 8 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz w § 2 pkt 2 Projektu umowy, że Wykonawca jest zobowiązany wskazać w ofercie instalację komunalną do zagospodarowania. Jako że, odległość instalacji Wykonawcy od siedziby Zamawiającego jest jednym z kryteriów oceny ofert, prosimy o dostosowanie formularza na wpisanie nazwy instalacji komunalnej Wykonawcy w której będą zagospodarowane odpady. Obecny kształt formularza ofertowego pozwala jedynie na wpisanie ilości kilometrów” wraz z odpowiedzią „Zamawiający wprowadza nowy formularz ofertowy (Załącznik Nr 1_zmiana), w którym wprowadzono nowy wiersz w celu określenia nazwy i lokalizacji oferenta”. V.Odwołujący w ofercie (str. 3 wypełnionego załącznika nr 1 do SW Z) wskazał „Nazwa/Miejscowość: Zakład Zagospodarowania Odpadów/Marszów, Odległość od Krosna Odrzańskiego 40,8 km”. VI.W dniu 26.10.2021 r. zamawiający, działając na odstawie art. 223 ust. 1 p.z.p., wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty wskazując, że „Zgodnie z zapisami XIV SW Z - Opis kryteriów oceny ofert, Zamawiający opisał, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie się kierował dwoma kryteriami: Ceną oferty oraz Odległością, która będzie liczona w km od miasta Krosno Odrzańskie do instalacji Zagospodarowania Odpadów Oferenta mierzonej w linii najkrótszego przejazdu wg. wskazania Google Maps z dokładnością wskazaną w aplikacji. W Formularzu oferty wykazali Państwo, że odległość od Krosna Odrzańskiego wynosi 40,8 km, zaś wg aplikacji Google Maps najkrótsza droga wskazana przez aplikację wynosi 64,1 km (w załączeniu zrzut ekranu z aplikacji). Proszę o wyjaśnienie zaistniałej różnicy pomiędzy ilością km wykazaną w aplikacji Google Maps, a ilością km wskazaną przez Państwa w złożonej ofercie.”. VII.Odwołujący pismem z dnia 26.10.2021 r. wyjaśnił, że „w formularzu oferty zgodnie z udzieloną przez Państwa odpowiedzią na pytanie zadane w niniejszym postępowaniu w wierszu dodanym do wypełnienia: „Nazwa/Miejscowość:” wskazał nazwę i miejscowość siedziby Wykonawcy. Wykonawca dysponuje stacją przeładunkową w miejscowości Lubsko, która jest docelowym miejscem przyjmowania odpadów objętych niniejszym postępowaniem. W związku z powyższym Wykonawca wskazał najkrótszą trasę z miasta Krosno Odrzańskie do najbliższego punktu przyjęcia odpadów prowadzonego przez Wykonawcę wg. wskazania Google Maps. Na potwierdzenie możliwości przyjęcia odpadów w podanej lokalizacji w załączeniu przesyłamy decyzję Starosty Żarskiego z dnia 13.02.2014 r. znak W BO.6233.6.2014 oraz zmianę z dnia 20.10.2014 r. znak WBO.6233.6.1.2014”. VIII.Zamawiający w dniu 23.11.2021 r. odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający przywołał złożone przez odwołującego wyjaśnienia z dnia 26.10.2021 r., powołał się na treść pkt 6 - 8 rozdziału III SW Z, modyfikację formularza ofertowego wynikającą z odpowiedzi na pytanie nr 12 z dnia 27.09.2021 r. i opis kryterium oceny ofert „odległość” konkludując, że w formularzu oferty odwołującego podano ilość kilometrów od stacji przeładunkowej, a nie instalacji komunalnej, co stanowi o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający dodał, że „Punkt przeładunkowy nie służy zagospodarowaniu odpadów. Jak wynika z art. 35 ust. 6 pkt ustawy o odpadach, Instalacją komunalną jest instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniająca: mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych. Stacja przeładunkowa nie spełnia ww. wymogów”. Zaznaczono także, iż nie ma możliwości poprawienia oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., ponieważ wprowadzona zamiana byłaby istotną zmianą w jej treści, zatem oferta podlega odrzuceniu. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na okoliczności podniesione w odwołaniu, mając na uwadze stanowiska procesowe zaprezentowane przez zamawiającego i przystępującego – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem odwołanie nie posiada uzasadnionych podstawy i jako takie zostało oddalone. W ocenie składu rozpoznającego spór decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego na kanwie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. była prawidłowa. W dokumentacji postępowania jednoznacznie wskazano, że w ofercie należy podać ilość kilometrów od Krosna Odrzańskiego do miejsca świadczenia usługi – instalacji zagospodarowania odpadów wykonawcy, mierzoną w linii najkrótszego przejazdu według wskazania Google Maps (tak opis pozacenowego kryterium oceny ofert „odległość” i odpowiedź na pytanie nr 12 modyfikujące formularz ofertowy w zakresie spełnienia wymagań SW Z i § 2 pkt 2 wzoru umowy, vide pkt II i IV okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia). Zgodnie z wyjaśnieniami odwołującego – pkt VII okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia – wskazana w jego formularzu ofertowym odległość 40,8 km dotyczy miejscowości Lubsko, gdzie odwołujący posiada stację przeładunkową, która miała być docelowym miejscem przyjmowania odpadów objętych postępowaniem, co stanowi istotną merytoryczną wadę oferty. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że niezależnie od funkcji stacji przeładunkowej czy rzekomego celu ustanowienia kryterium „odległość”, SW Z jest jednoznaczna. Zamawiający trafnie odrzucił ofertę odwołującego za niezgodność z SW Z, zaś w odwołaniu nie ma żadnych okoliczności wynikających z dokumentacji przetargu, z których można byłoby wywieść, że wypełnienie formularza ofertowego przez odwołującego było prawidłowe. Wykonawca skupił się na poszukiwaniu poza SW Z cech stacji przeładunkowej, które jego zdaniem powodują uznanie, że już w stacji dochodzi do zagospodarowania odpadów (poprzez ich unieszkodliwienie w miejscu pośrednim w drodze do zakładu unieszkodliwiania) pomijając, że w SW Z wyraźnie wskazano, iż w formularzu ofertowym należało podać instalację zagospodarowywania odpadów, co pkt 6 i 7 rozdziału III SW Z określa jako instalację komunalną do przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, wskazaną na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2021 r. o odpadach (Dz. U. z 2021 r., poz. 779 ze zm.) dalej zwanej jako „u.o.”. Powyższe zostało powtórzone przez zamawiającego w § 2 ust. 2 - 4 wzoru umowy. Zatem skoro w SW Z – której przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów w instalacji komunalnej (wskazanej na liście Marszałka województwa), a w kryterium oceny ofert oceniano odległość miasta Krosno Odrzańskie od instalacji zagospodarowania odpadów wykonawcy – określono co rozumie się przez rzeczoną instalację, to nie ma podstaw, aby poszukiwać rozumienia SWZ poza jej treścią. W szczególności, że odwołujący wręcz pominął niewygodną dla jego stanowiska procesowego treść SW Z i poszukując argumentów całkowicie spoza spektrum dokumentacji przetargu próbował „dostosować” brzmienie wyrażeń użytych w SW Z tak, aby konwalidować popełniony w ofercie błąd. Innymi słowy, twierdzenia odwołującego mające uratować ofertę niezgodną z SW Z wynikają z przedstawionego rozumienia treści SW Z, gdzie stosując argumentację w oderwaniu od dokumentacji przetargu wykonawca tłumaczy jak wykłada wyrażenia w niej użyte, bagatelizując, że zamawiający klarownie wskazał, że instalację zagospodarowania odpadów rozumie tożsamo jak ustawodawca w ustawie o odpadach. Izba stoi jednak na stanowisku, że w pierwszej kolejności SW Z należy wykładać zgodnie z jej brzmieniem, a przy tym interpretować w sposób ścisły, co stanowi gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania. Jeżeli zaś odwołujący wykazałby, że zasadnym jest poszukiwanie wykładni SW Z poza jej treścią, to musiałby także wykazać, że wykonawca dokonujący rekonstrukcji treści formularza ofertowego do wypełnienia (oświadczenia woli zamawiającego) w miejscu, gdzie należało wskazać odległość w kryterium pozacenowym, mógłby zrozumieć wymóg podania instalacji zagospodarowania odpadów jako stacji przeładunkowej. Czyli udowodnić, że z punktu widzenia odbiorcy, który z należytą starannością wymaganą w obrocie, z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności, dokonuje odtworzenia oświadczenia zamawiającego (art. 65 § 1 k.c.), formularz ofertowy wymagał podania miejsca przyjmowania odpadów objętych postępowaniem, a nie miejscowości instalacji komunalnej, w której będą one zagospodarowywane. W tym zakresie nie można pomijać, że z logiki i doświadczenia życiowego wynika, że wykonawcy działający na rynku gospodarowania odpadami, który jest szczegółowo uregulowany w powszechnie obowiązujących przepisach prawa – znają to prawo i potrafią je stosować. Jeżeli zatem zamawiający w dokumentacji postępowania odwołuje się do pojęć zdefiniowanych w u.o., to trudno uznać, że profesjonalista działający na przedmiotowym, regulowanym rynku nie powiąże danego pojęcia z jego definicją legalną (art. 38b ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 35 ust. 6 u.o.), a będzie doszukiwał się funkcjonalnych powiązań stacji przeładunkowej i instalacji komunalnej, tworząc własne wyjaśnienie danego wyrażenia na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, także pomijając brzmienie SWZ. Niemniej, skład orzekający zgadza się z przystępującym, że ani w aspekcie faktycznym, ani w aspekcie prawnym stacja przeładunkowa nie może zostać uznana za część instalacji komunalnej, co trafnie wywiedziono na str. 6 - 13 pisemnego stanowiska procesowego przystępującego, które Izba przyjmuje za własne. Krótko podsumowując argumenty tam zawarte należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 3 pkt 48 w zw. z art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2021 r., poz. 1973 ze zm.), które określają pojęcia zakładu i instalacji, stacja przeładunkowa – nawet gdyby znajdowała się w bezpośrednim sąsiedztwie instalacji komunalnej, czyli funkcjonowała na terenie tego samego zakładu – nie mogłaby zostać uznana za jej część, kiedy punkt zbierania odpadów w miejscowości Lubsko jest zlokalizowany w odległości około 30 km od instalacji komunalnej odwołującego. Wykonawca działający na tym rynku zdaje się również znać ustawowe terminy gospodarowanie odpadami (art. 3 ust. 1 pkt 2 u.o.) oraz zbieranie odpadów (art. 3 ust. 1 pkt 34 u.o.). Stacja przeładunkowa, w której dochodzi do czasowego magazynowania odpadów (art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. b u.o., zgodnie z decyzją Starosty Żarskiego z dnia 20.10.2014 r. magazynowanie w stacji przeładunkowej w Lubsku może odbywać się maksymalnie 24 godziny) nie może zostać uznana za stacjonarny obiekt techniczny służący do prowadzenia odzysku albo unieszkodliwiania odpadów, czyli za instalację do przetwarzania odpadów (por. także wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 26.04.2017 r. sygn. akt: III SA/Łd 979/16). Zaaprobowanie tez odwołującego prowadziłoby także do uznania, że rzekome przetwarzanie (unieszkodliwianie, procesy D1, D5, D14 i D15) odpadów na terenie stacji przeładunkowej należałoby uznać za dokonywane bez wymaganego w art. 41 ust. 1 u.o. zezwolenia i sprzeczne z decyzją Starosty Żarskiego w przedmiocie zbierania odpadów w stacji wykonawcy. I wreszcie przywołane przez odwołującego art. 9e ust. 1 pkt 2 i ust. 1c ustawy zdnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm.) nie dotyczą działalności wykonywanej w ramach zamówienia, odwołujący pomija także art. 29a ust. 1 i 3 u.o. Konkludując, stanowisko odwołującego dotyczące funkcji stacji przeładunkowej jest wewnętrznie niespójne, a sugestie, jakoby w stacji przeładunkowej miała być prowadzona działalność polegająca na unieszkodliwianiu odpadów nie znajdują odzwierciedlenia w decyzjach Starosty Żarskiego umożliwiających zbieranie odpadów w stacji czy wręcz mogą prowadzić do wniosku o wykonywaniu działalności bez stosownych uprawnień. Trudno podzielić również argumentację odwołującego w zakresie podanego przez niego celu określenia kryterium „odległość”. Jest to raczej stanowisko strony oparte na własnych hipotezach mających sanować błąd popełniony w ofercie, a nie próba obiektywnego wskazania uzasadnienia zastosowania pozacenowego kryterium oceny ofert przez zamawiającego. Dodatkowo założenia odwołującego pomijają nie tylko treść SW Z (w kryterium oceny ofert oceniano odległość miasta Krosno Odrzańskie od instalacji zagospodarowania odpadów wykonawcy – instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, wskazanej na liście z art. 38b ust. 1 pkt 1 u.o.), a także konieczność uwzględnienia przez zamawiającego zasady efektywności zamówienia publicznego (art. 17 ust. 1 p.z.p.), czyli uzyskania nie tyle najtańszej oferty, co zapewnienia najbardziej optymalnej realizacji zamówienia również poprzez osiągnięcie efektów środowiskowych. Izba nie znajduje podstaw, aby uznać, że omawiane kryterium pozacenowe, tu kryterium jakościowe dotyczące aspektów środowiskowych (art. 242 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 3 p.z.p.), ustalono z pominięciem zasad ustawy p.z.p. i zasady bliskości stanowiącej jeden z instrumentów służących ochronie środowiska, życia i zdrowia ludzi, zapobiegających i zmniejszających negatywny wpływ na środowisko wynikający z wytwarzania odpadów oraz gospodarowania nimi. W sytuacji, kiedy odpady nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się je, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę lub technologię, o której mowa w art. 143 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2021 r., poz. 1973 ze zm.) do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone (art. 20 ust. 2 u.o.). Zatem nie posiada uzasadnienia odejście w kryterium „odległość” od miejsca przetworzenia odpadów (instalacja komunalna) na rzecz miejsca ich zbierania (stacja przeładunkowa), czyli pominięcie zasady bliskości, od której zamawiający nie może odstąpić. Przyjęcie tez odwołującego powodowałoby także uznanie kryterium „odległość” za kryterium pozorne, będące de facto kolejnym kryterium dotyczącym ceny, a zarazem za kryterium oceny ofert oderwane od całości brzmienia SW Z na rzecz subiektywnego stanowiska odwołującego, które jest sprzeczne z dokumentacją postępowania – o czym szerzej we wcześniejszej części uzasadnienia – kiedy kryterium oceny ofert winno być ściśle związane z przedmiotem zamówienia (art. 241 ust. 1 p.z.p., pkt 1, 6 i 7 rozdziału III SWZ). W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że odwołujący nie udowodnił, aby decyzja zamawiającego o odrzuceniu jego oferty z postępowania była nieprawidłowa. Wykonawca przedstawił własne nieuzasadnione rozumienie treści formularza ofertowego, pomijające treść SW Z, więc zamawiający prawidłowo uznał, że wskazana w ofercie stacja przeładunkowa nie spełnia wymagań dokumentacji postępowania, uznając to za wadę merytoryczną oferty powodującą konieczność jej eliminacji z postępowania, zatem zarzut nr 4 z petitum odwołania został oddalony. W ocenie Izby w materiale procesowym nie znalazł także potwierdzenia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., poprzez wskazanie wadliwego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty odwołującego (zarzut nr 3). Zdaniem składu orzekającego zawiadomienie o odrzuceniu oferty wykonawcy z dnia 23 listopada 2021 r. (vide pkt VIII okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) spełnia wymagania art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p., w szczególności zamawiający w sposób właściwy i wyczerpujący podał uzasadnienie swojej decyzji, w tym odwołał się do treści wyjaśnień złożonych w przetargu przez odwołującego odnoszących się do wypełnienia formularza ofertowego, szeroko przytoczył stosowne postanowienia SW Z, z którymi oferta odwołującego jest niezgodna. Zamawiający wyjaśnił także w oparciu o jakie przepisy prawa doszedł do wniosku, że wskazanie przez odwołującego punktu przeładunkowego nie może zostać uznane za wskazanie instalacji komunalnej (odpowiednie przepisy ustawy o odpadach), zatem trudno uznać takie zawiadomienie za lapidarne, bądź za niespełniające dyspozycji art. 253 ust. 1 pkt 2 p.z.p., co powoduje oddalenie omawianego zarzutu. Skład orzekający oddalił również zarzut nr 2 – przedwczesnego odrzucenia oferty odwołującego, czyli naruszenia przez zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Odwołujący argumentował, iż istotność tego naruszenia ma znaczenie, w przypadku gdyby w ocenie Izby zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, a także zaniechania unieważnienia postępowania zostały uznane za przedwczesne, co może w przyszłości służyć jako podstawa odmówienia odwołującemu prawa do późniejszego podniesienia tych zarzutów – nie można bowiem, zdaniem odwołującego, wykluczyć, iż w takim przypadku będzie stawiany zarzut niewykazania materialnoprawnych przesłanek, warunkujących możliwość skorzystania ze środka ochrony prawnej (art. 505 ust. 1 p.z.p.). Niemniej odwołujący na posiedzeniu wycofał rzeczone zarzuty (zarzut nr 1 dotyczący zaniechania odrzucenia oferty przystępującego i zarzut nr 6 dotyczący zaniechania unieważniania postępowania), brak jest zatem nawet hipotetycznej możliwości spełnienia okoliczności, z którymi odwołujący wiązał naruszenie wskazane w zarzucie nr 2, więc zarzut ten jako bezpodstawny nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. Dodatkową przeszkodą jest także brzmienie art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. wymagające stwierdzenia kwalifikowanego naruszenia prawa przez zamawiającego, mającego istotny wpływ na wynik przetargu. W zakresie zarzutu zaniechania poprawienia oferty odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 i 3 p.z.p. (zarzut nr 5) skład orzekający wskazuje co następuje. Wadą oferty wykonawcy nie jest wyłącznie wskazanie nieprawidłowej odległości w formularzu ofertowym, zgodnie bowiem z wyjaśnieniami odwołującego złożonymi w przetargu (pismo z dnia 26.10.2021 r., pkt VIII okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) w ofercie wskazano stację przeładunkową w Lubsku. Nie może więc być mowy o omyłce, kiedy treść oferty właściwie wyraża intencję jej autora. Poprawienie omyłki jest szczególnym, typowym dla p.z.p. trybem dotyczącym wykładni oświadczeń woli, który nie może posłużyć jako instrument wykreowania nowego (innego) oświadczenia, wbrew wyjaśnieniom złożonym przez odwołującego, więc popełniony błąd nie zawiera się w katalogu wad, które można sanować. W szczególności nie doszło do zaniechania poprawienia oferty odwołującego na kanwie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., ponieważ warunkiem poprawienia tzw. innej omyłki jest nieistotność zmiany treści oferty, jakie pociąga za sobą dokonanie jej poprawy. „Podobnie jak w przypadku omyłek rachunkowych i pisarskich, inne omyłki muszą mieć charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów. W żadnym zaś wypadku za inną omyłkę nie można przyjąć świadomego i celowego działania wykonawcy, co można wywieść chociażby z wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 roku wydanego w sprawie XII Ga 429/09. Drugim warunkiem poprawienia omyłki, jako innej, jest nieistotność zmian treści oferty, jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty, decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty, czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy.” (tak wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 10.05.2017 r. sygn. akt: X Ga 1071/16). Zatem nieprawidłowym byłoby wykorzystanie trybu poprawienia omyłki do dostosowania formularza ofertowego odwołującego do merytorycznych wymagań dokumentacji postępowania, poprzez wprost zamianę tego, co w ofercie jest niezgodne z wymaganiami zamawiającego. Działanie takie nie tylko byłoby sprzeczne z ustawową możliwością poprawienia omyłki, ale byłoby wbrew wyjaśnieniom przedstawionym przez wykonawcę, z których wprost wynika, że jego zdaniem nie popełnił on żadnego błędu, który można byłoby poprawić na kanwie art. 223 ust. 2 p.z.p. Omawiany zarzut został więc przez Izbę oddalony jako bezpodstawny. Ponadto, Izba włączyła w poczet materiału dowodowego wydruki z aplikacji Google Maps, które okazały się nieprzydane dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sporu, który dotyczy weryfikacji poprawności formularza ofertowego wykonawcy w konotacji z brzmieniem dokumentacji postępowania, sama zaś ilość kilometrów od Gminy Krosno Odrzańskie do stacji przeładunkowej i instalacji komunalnej jest wtórna, nie były też to okoliczności sporne. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. – zamawiający w sposób prawidłowy dokonał odrzucenia oferty odwołującego, więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 65/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 30 stycznia 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., ul. Barska 12, 30-307 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Gmina Kozłów, Kozłów 60, 32-241 Kozłów postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 65/25 Uzasadnienie W dniu 7 stycznia 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieMałopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o., ul. Barska 12, 30-307 Kraków zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie gminy Kozłów oraz zorganizowanie, utrzymanie i obsługa stacjonarnego PSZOK w 2025 roku. Numer referencyjny: ZIG.271.9.2024” Do odwołania nie dołączono: •dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania – z załączonego do akt sprawy dokumentu wynika, że wpis nie został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Pismem z dnia 20 stycznia 2025 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania – z załączonego do akt sprawy dokumentu wynika, że wpis nie został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Termin na złożenie dokumentów upływał w dniu 23 stycznia 2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt: KIO 1593/22 WYROK z dnia 4 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2022 r. przez odwołującego: HAMSTER Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (ul. Pod Hałdą 37B, 44-206 Rybnik) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Administracja Zasobów Komunalnych w Pszczynie (ul. Sznelowiec 12, 43-241 Łąka), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: HAMSTER Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (ul. Pod Hałdą 37B, 44-206 Rybnik) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Administracja Zasobów Komunalnych w Pszczynie (ul. Sznelowiec 12, 43-241 Łąka) kwotę 4.088 zł 32 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt osiem złotych trzydzieści dwa grosze) tytułem wynagrodzenia i kosztów dojazdu pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1593/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 14 czerwca 2022 r. przez odwołującego: HAMSTER Polska sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Administracja Zasobów Komunalnych w Pszczynie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Projekt i budowę budynku toalety samoobsługowej w Pszczynie przy ul. Chrobrego”. Numer referencyjny: AZK.291.4.22. Ogłoszenie zostało opublikowane w BZP pod nr 2022/BZP 00074125/01 w dniu 3 marca 2022 r. Odwołujący podał, że: (...) cyt.: „W dniu 10.06.2022 roku powzięliśmy informację o odrzuceniu naszej oferty i unieważnieniu postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu podał, że unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt. 2) uPzp, ponieważ złożono dwie oferty, które zostały przez niego odrzucone (załącznik nr 1). Jednocześnie Zamawiający poinformował, iż odrzucono naszą ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2a), ponieważ wykonawca HAMSTER Polska Sp. z o.o. podlegał wykluczeniu z postępowania, opierając się na brzmieniu pkt. 7.2.c) SWZ oraz art. 109 ust. 1 pkt.8 uPzp, tj. że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje, lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zanim do tego doszło, Zamawiający pismem z dnia 19.05.2022 roku poinformował nas o wyborze naszej oferty jako najkorzystniejszej i wezwał nas do podpisania umowy. Na tę czynność drugi uczestnik postępowania - Budotechnika Sp. z o. o. złożył odwołanie zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia naszej oferty i żądając unieważnienia postępowania. Odwołanie to Krajowa Izba odwoławcza postanowieniem z dnia 31.05.2022 roku (sygn. akt KIO 1400/22) odrzuciła jako złożone przez podmiot nieuprawniony. Uprzednio Zamawiający zainspirowany odwołaniem jw. w trakcie trwania procedury odwoławczej wystąpił do Gminy Chrzanów w sprawie wyjaśnienia poświadczenia należytego wykonania robót przez HAMSTER Polska Sp. z o. o. z dnia 10.04.2019 roku. Z wyjaśnienia Gminy wynika, że poświadczenie to nie spełnia wymagań Zamawiającego. Poświadczenie to, jak również inne dokumenty zostały przez nas złożone na wezwanie Zamawiającego. Skoro więc Zamawiający stwierdził, że poświadczenie to, jako jeden z dokumentów podmiotowych nie spełnia jego wymagań, i jest rozbieżne z oświadczeniem złożonym na załączniku nr 6 do oferty, winien wezwać nas do uzupełnienia tych dokumentów, ponieważ w tym postępowaniu w stosunku do naszej firmy jeszcze nie korzystał z procedury określonej w art. 128 ust. 1 uPzp. Tymczasem Zamawiający nie wyczerpawszy tej procedury, do czego był zobowiązany, dokonał odrzucenia naszej oferty i unieważnił postępowanie, co stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 uPzp. W tym miejscu pragniemy podkreślić, że poświadczenie z Gminy Chrzanów w swej treści jest ogólne i w naszym przekonaniu, odpowiadało wymaganiom Zamawiającego ponieważ przy jego realizacji pojawiło się zaangażowanie Wojewódzkiego Konserwatora zabytków. Nadinterpretacją w tej sytuacji jest powoływanie się przez Zamawiającego na postanowienia art. 109 ust. 1 pkt. 8 uPzp i zarzucanie nam zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Przepis art. 109 ust. 1 pkt. 8 uPzp przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. W omawianym przypadku przedstawienie przedmiotowego poświadczenia i złożenie druku nr 6 (Wykaz wykonanych robot budowlanych) nie może być traktowane jako działanie umyślne w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, ponieważ oprócz złożonego na wezwanie poświadczenia posiadamy również inne dokumenty, które potwierdzają spełnienie warunku wymaganego przez Zamawiającego (dowód - załącznik nr 2 - Protokół końcowego odbioru z dnia 07.05.2018 roku oraz załącznik nr 3 - Pozwolenie nr 1362/17 Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków na prowadzenie robót budowlanych i konserwatorskich na obszarze wpisanym do rejestru zabytków z dnia 24.11.2017 roku). Nie ma wiec żadnych okoliczności wskazujących na to, że złożenie zakwestionowanego dokumentu (poświadczenia Gminy Chrzanów) i złożenie stosownego oświadczenia na druku nr 6 było zamierzonym działaniem, bowiem nie ma żadnej przyczyny dla jakiej mogłoby to być zrobione, jak również, że wynikało z rażącego niedbalstwa. W rzeczywistości złożenie tych dokumentów było efektem omyłki zważywszy, że poświadczenie to ma charakter bardzo ogólny a zapis dotyczący obserwacji archeologicznej, gdzie przy realizacji jest wymagana decyzja Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, pozwalająca na prowadzenie badań archeologicznych, sugerował, że obszar jest wpisany do rejestru zabytków. Z tego też względu miała miejsce nasza omyłka polegająca na złożeniu poświadczenia z Gminy Chrzanów i umieszczeniu tej realizacji w wykazie wykonanych robót budowlanych. W tej sytuacji bezpodstawnym jest powoływanie się przez Zamawiającego na zamierzone działanie, czy też rażące niedbalstwo. W opisanym stanie faktycznym Zamawiający był zobowiązany do wdrożenia procedury określonej w art. 128 ust. 1 uPzp poprzez wezwanie wykonawcy HAMSTER Polska Sp. Z o. o. do uzupełnienia tych dokumentów, tak aby odpowiadały wymaganiom Zamawiającego. Zaniechanie wykonania tej czynności stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 uPzp. Na skutek tych wadliwych czynności i zaniechań zamawiającego, utraciliśmy możliwość uzyskania zamówienia. Stanowi to naruszenie naszego interesu poprzez nieuzasadnione pozbawienie nas zamówienia, a tym samym utratę korzyści wynikających z jego realizacji. Zamawiającemu zarzucamy: a) zaniechanie zastosowania procedury określonej w art. 128 ust. 1 uPzp polegającej na wezwaniu nas do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie wymaganych podmiotowych środków dowodowych do wdrożenia której zamawiający był zobowiązany, b) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 a) poprzez bezpodstawne odrzucenie naszej oferty, pomimo że oferta nasza nie podlegała odrzuceniu, a zatem nie wystąpiła okoliczność określona w art. 226 ust. 1, zgodnie z którą zamawiający byłby zwolniony z obowiązku jego zastosowania, c) naruszenie art. 255 pkt. 2) uPzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, d) naruszenie art. 17 ust. 2 uPzp poprzez zaniechanie udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W związku z powyżej wskazanymi okolicznościami, na podstawie art. 513 oraz art. 516 ust. 1 uPzp, wnosimy o: 1) uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie: - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia naszej oferty, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert, - dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. 2) zasądzenie od Zamawiającego na naszą rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych na rozprawie rachunków”. W uzasadnieniu wskazał (cyt.): „Z przytoczonych w pkt. 5 niniejszego odwołania argumentów wynika, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił naszą ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2a) ustawy Prawo zamówień publicznych pomimo, że nie wystąpiły okoliczności uprawniające Zamawiającego do dokonania tej czynności, efektem czego jest bezpodstawne unieważnienie postępowania i pozbawienie nas możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Jak wyżej wykazaliśmy odrzucenie naszej oferty, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2a), a także zaniechanie czynności wezwania nas do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 uPzp, miało istotny wpływ na wynik postępowania. W wyniku tych wadliwych czynności i zaniechań czynności, do których zamawiający był zobowiązany utraciliśmy możliwość uzyskania zamówienia, a tym samym korzyści wynikających z jego realizacji, co stanowi naruszenie naszego interesu bowiem w wyniku zgodnego z przepisami prawa przeprowadzenia postępowania zamówienie powinno być udzielone naszej firmie. Zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie art. 17 ust. 2 uPzp”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29 czerwca 2022 r.) wniósł o (cyt.): „1) oddalenie odwołania w całości; 2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów poniesionych w związku ze stawiennictwem na rozprawę (wg spisu kosztów przedstawionego na rozprawie a w razie jego braku wg norm przepisanych); Ponadto wnoszę o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, stanowiących załączniki do pism Zamawiającego, skierowanych do KIO z dnia 20.06.2022 r. oraz 21.06.2022 r. oraz dowodu nr I będącego załącznikiem do niniejszego pisma na okoliczność ich treści, w szczególności za okoliczność zasadności wykluczenia i odrzucenia wykonawcy, prawidłowości unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnienia postępowania”. W uzasadnieniu wskazał (cyt.): „Dyrektor Administracji Zasobów Komunalnych w Pszczynie, pismem z dnia 10 czerwca 2022 r. unieważnił czynność z dnia 19 maja 2022 r., polegającą na wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, którego przedmiotem jest „Projekt i budowa budynku toalety samoobsługowej w Pszczynie przy ul. Chrobrego”. Ponadto Dyrektor Administracji Zasobów Komunalnych w Pszczynie na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia I l września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ustawą Pzp, unieważnił postępowania, którego przedmiotem jest „Projekt i budowa budynku toalety samoobsługowej w Pszczynie przy ul. Chrobrego”. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia albowiem wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu (art. 255 pkt 2) ustawy Pzp). W przedmiotowym postępowaniu złożono dwie oferty, które zostały odrzucone przez Zamawiającego. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy HAMSTER POLSKA Sp. z o. o. ul. Pod Hałdą 37B, 44206 Rybnik. Na podstawie Art. 226 ust I pkt 2 lit. a) PZP Zamawiający odrzuca bowiem ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z brzmieniem pkt 7.2 lit. c) SWZ Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania w sytuacji w której Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust I pkt 8 Pzp). Ponadto w treści pkt 8 ust 3 lit a), tiret drugi SWZ, zdefiniowano jeden z warunków udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże minimalny poziom zdolności, tj. wykaże że wykonał należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w zakresie robót budowlanych - co najmniej dwie roboty budowlane odpowiadające robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, lub dotyczące obiektów użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 zł brutto każda, z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Co najmniej jedna z robót musi dotyczyć obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub znajdującego się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, kierowane do Wykonawcy na podstawie art. 274 ust I Pzp, Wykonawca celem wykazania spełnienia wyżej opisanego warunku udziału złożył m.in. 1) Wykaz wykonanych robót budowlanych, w którego treści, pozycji nr 2, wskazał, że na rzecz Gminy Chrzanów, Al. Henryka 20, 32-500 Chrzanów, wykonał zamówienie którego przedmiotem była: „Dostawa i montaż automatycznej toalety samoobsługowej wraz z przyłączami przy Placu 1000-lecia w Chrzanowie” w obszarze wpisanym do rejestru zabytków.” 2) Poświadczenie z Gminy Chrzanów, z dnia 10.04.2019 r. , które miało stanowić dowód określający, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie. W treści wykazu wykonanych robót budowalnych Wykonawca ten jednoznacznie oświadczył, że robota wykonana na rzecz Gminy Chrzanów dotyczyła obiektu znajdującego się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków. Wymaga podkreślenia, że oświadczenie to, stanowiło podstawę do uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca ten wykazał spełnienie warunku udziału opisanego w pkt 8 ust. 3 lit a), tiret drugi SWZ. W efekcie oferta Wykonawcy HAMSTER POLSKA Sp. z o. o. została wybrana jako najkorzystniejsza. Z czynnością wyboru oferty wykonawcy HAMSTER POLSKA Sp. z o. o., jako najkorzystniejszej oferty, nie zgodził się Wykonawca Budotechnika sp. z o.o.(...), który dnia 24 maja 2022 r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W treści odwołania, wskazano, że: Wykonawca HAMSTER POLSKA Sp. z o.o. złożył do oferty dokument w formie załącznika nr 6 wraz z dowodami, jednak nie potwierdzają one spełnienia jednego z warunków SWZ określonego w pkt. 8.3.a) w zakresie robót budowlanych o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 zł brutto, z których co najmniej jedna musi dotyczyć obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub znajdującego się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków. Wykonawca przestawił dane nieprawdziwe odnośnie wykazu wykonanych robót budowlanych w obszarze wpisanym do rejestru zabytków powołując zadanie: Dostawa i montaż automatyczne/ toalety samoobsługowej wraz z przyłączeniami przy Placu 1000-lecia w Chrzanowie. Przedmiotowe zadanie realizowane było na działce 1156/48 na podstawie umowy nr ZP.272.46.2018. dla którego Gmina Chrzanów poświadczyła w zakresie prac objętych umową tylko ...zapewnienie nadzoru archeologicznego. Obszar powołanej działki znajduje się w strefie obserwacji archeologicznej, a nie jak zaznaczył Wykonawca w załączniku nr 6 do SWZ:...w obszarze wpisanym do rejestru zabytków”. Uchwała Nr XII/127/ll Rady Miejskiej w Chrzanowie z dnia 30 sierpnia 2011 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego fragmentu Starego Miasta między ul. Krakowską, ul. Garncarską i ul. Kusocińskiego w Chrzanowie w paragrafie 8 jasno określa zasady ochrony dziedzictwa kulturowego dla przedmiotowej działki: „8. Zasady ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej, ustala się : 1) objęty opracowaniem planu obszar zaliczony został w całości do strefy ochrony konserwatorskiej „ Wo - strefa obserwacji archeologicznej; 2) ustala się: wymóg badań archeologicznych poprzedzających prace ziemne, obowiązuje prowadzenie wszelkich prac ziemnych pod nadzorem archeologicznym zgodnie z przepisami odrębnymi; 3) wyznacza się, tereny mieszkaniowo usługowe do kompleksowej rewaloryzacji zabudowy z uwzględnieniem uwarunkowań konserwatorskich”. Celem weryfikacji ww. zarzutów zawartych w odwołaniu, Zamawiający dnia 26 maja 2022 r. zwrócił się do uprzedniego zamawiającego tj. Gminy Chrzanów, z prośbą o wyjaśnienie i uszczegółowienie poświadczenia należytego wykonania robót z dnia 10 kwietnia 2019 r. tj. o jednoznaczne określenie czy wskazany teren Placu 1000-lecia w Chrzanowie, w zakresie działki 1 156/48 jest obszarem wpisanym do rejestru zabytków. W odpowiedzi na ww. wniosek Gmina Chrzanów wskazała co następuje: „ (...) zgodnie ze 'Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Gminy Chrzanów”, uchwalonym na Sesji Rady Miejskiej w Chrzanowie Uchwałą Nr XXXVI/374/2021 z dnia 26 października 2021 r., teren działki ozn. nr 1156/48 położony w jednostce ewidencyjnej Chrzanów miasto. obręb Chrzanów. znajduje się w strefie obserwacji archeologicznych. Ponadto informuję, że działka ozn. nr 1156/48 położona w jednostce ewidencyjnej Chrzanów — miasto, obręb Chrzanów, znajduje się na terenie objętym ustaleniami miejscowego plan zagospodarowania przestrzennego fragmentu Starego Miasta między ul. Krakowską, ul. Garncarską i ul. Kusocińskiego w Chrzanowie (Uchwała Nr XII/127/1 1 z dnia 30 sierpnia 2011 r., ogł. Dz. Urz. Woj. Mai. z dnia 13 września 2011 r., Nr 433, poz. 4086). ' Zgodnie z zasadami ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej, określonymi w S 8 ww. planu miejscowego, obszar objęty opracowaniem planu zaliczony został w całości do strefy ochrony konserwatorskiej „ Wo” — strefa obserwacji archeologicznej. Na terenie objętym planem ustala się wymóg badań archeologicznych poprzedzających prace ziemne, obowiązuje prowadzenie wszelkich prac ziemnych pod nadzorem archeologicznym, zgodnie z przepisami odrębnymi. Zgodnie z ogólnodostępnym wykazem obiektów wpisanych do Rejestru Zabytków Nieruchomych Województwa Małopolskiego (we stanu na luty 2022 r.). teren działki ozn. nr 1156/48 położonej w jednostce ewidencyjnej Chrzanów — miasto. obręb Chrzanów. nie jest obszarem wpisanym do rejestru zabytków. Z uwagi na powyższe należało przyjąć, że składając wykaz wykonanych robót budowlanych, zawierający oświadczenie o treści: „Dostawa i montaż automatycznej toalety samoobsługowej wraz z przyłączami przy Placu 1000-lecia w Chrzanowie w obszarze wpisanym do rejestru zabytków.” Wykonawca HAMSTER POLSKA sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co nie tylko mogło ale również miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż stanowiło decyzję w zakresie oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Pismem z dnia 14 czerwca 2002 r. Wykonawca złożył odwołanie do Prezesa KIO, zarzucając: 1) zaniechanie zastosowania procedury określonej w art. 128 ust. I pzp, czyli wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2a) pzp poprzez odrzucenie oferty; 3) naruszenie art. 255 pkt 2 ) pzp poprzez unieważnienie postępowania i wreszcie 4) naruszenie art. 17 ust. 2 pzp poprzez zaniechanie udzielenia zamówienia Wykonawcy. Zamawiający nie zgadza się z ww. zarzutami i wnosi o oddalenie odwołania w całości. W pierwszej kolejności, Zamawiający podnosi, iż nie ma prawa wzywać Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu, który zawierał nieprawdziwe informacje. Instytucja uzupełnienia dokumentu nie służy bowiem do zastępowania informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi. Taka praktyka jest sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (wyrok KIO 2720/21). Artykuł 128 ust. I ustawy PZP stanowi bowiem, że uzupełnieniu podlega oświadczenie lub dokument, który nie został złożony, jest niekompletny lub zawiera błędy. Okoliczność, gdy dokument lub oświadczenie zawierają informacje niezgodne ze stanem faktycznym, nie obejmuje żadnej z powyższych sytuacji. W takiej sytuacji zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. I pkt 10 ustawy Pzp. Nie może zastosować tutaj procedury z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przedstawione stanowisko potwierdza orzecznictwo KIO wydane na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy PZP (KIO 905/20, KIO 113/18, KIO 116/18, KIO 1036/19). Zjawiska wprowadzenia w błąd zamawiającego w postępowaniach o udzielenie zamówienia odnotowywane są dość często. Czasami jedyną szansą na wykrycie nieprawdziwych informacji jest interwencja konkurentów. Taka sytuacja miała miejsce w okolicznościach przedmiotowej sprawy, jak również w okolicznościach sprawy wskazanej w wyroku KIO 319/21. Zamawiającemu znany jest z urzędu fakt, iż firma Hamser Sp. z o.o. oraz Budotechnika sp. z o.o. to w istocie jedyne dwie firmy na rynku województwa śląskiego i w okolicach konkurujące ze sobą w zakresie robót objętych przedmiotem zamówienia. Z tego też prostego faktu, od Wykonawcy — oprócz faktu, iż pozostaje podmiotem gospodarczym, od którego wymaga się podwyższonego stopnia zawodowej staranności należałoby wymagać szczególnej rzetelności w toku przygotowywania ofert. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy, fakt, iż dysponuje inną robotą budowlaną spełniającą warunek wpisania jej do rejestru zabytków nie ma znaczenia w okolicznościach sprawy. To bowiem Wykonawca odpowiada za prawdziwość i rzetelność sporządzanej oferty na etapie jej sporządzania ( a nie po wybraniu konkretnej oferty jako najkorzystniejszej, czy unieważnieniu postępowania) . Z tych samych powodów Wykonawca nie może zasłaniać się rzekomą omyłką. Jak wynika również z ww. pisma Gminy Chrzanów Rejestr Zabytków Nieruchomych Województwa Małopolskiego, jest rejestrem ogólnodostępnym. zatem o rżącym niedbalstwie Wykonawcy świadczy również fakt, iż chociażby nie sprawdził informacji, które wskazywał jako prawdziwe. Gdyby bowiem nie inny Wykonawca, który poinformował Zamawiającego o powyższej sytuacji, doszłoby do udzielenia zamówienia Wykonawcy który nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Nadto, wbrew zarzutom Odwołującego, dotyczącym rzekomego obowiązku wezwania go do uzupełnienia lub poprawienia oferty, podkreślić trzeba niezależnie od tego co wskazano powyżej - iż nie mogło to nastąpić po wyborze oferty jako najkorzystniejszej. Nie był to bowiem etap badania i oceny ofert w zakresie wykazania spełnienia podmiotowych środków dowodowych. Brak było również potrzeby zwracania się o jakiekolwiek wyjaśnienia do Wykonawcy, albowiem sporna kwestia została wyjaśniona bezpośrednio z poprzednim zamawiającym, tj. Gminą Chrzanów. Dowód: l) pismo Gminy Chrzanów z dnia 27 maja 2022 r. wraz z pismem i mailem Zamawiającego z dnia 26 maja 2022 r. A zatem, podniesione wyżej twierdzenia wraz z dowodami wskazują, iż: po pierwsze wybrany wykonawca w toku postępowania przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego; po wtóre, informacje te miały lub mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu ( warunek udziału w postępowaniu, wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej); po trzecie - wprowadzenie w błąd nastąpiło na skutek rażącego niedbalstwa (w szczególności podwyższony miernik staranności wymagany od przedsiębiorcy, ogólna dostępność rejestru zabytków, umożliwiająca weryfikacje danych; treść „referencji” poprzedniego zamawiającego z których nie wynika że obiekt należy do rejestry zabytków). Brak jest zatem podstaw, by mówić w tym przypadku o zachowaniu przez wybranego wykonawcę należytej staranności, o której mowa w art. 355 kc. Model ten sprowadza się do zasady uczciwego działania. Działanie uczciwe zakłada rzetelne przedstawienie żądanych informacji i dokumentów, wyklucza posługiwanie się nieprawdziwymi danymi i wprowadzanie zamawiającego w błąd. Skoro w jednym z kluczowych i podstawowych aspektów oferty warunkującym udział w przetargu zawarto informację merytorycznie nieprawdziwą, to oznacza, że wykonawca, postąpił — w okolicznościach niniejszej sprawy — co najmniej rażąco niedbale (KIO 319/21)”. Dalej wskazując m.in. na orzecznictwo KIO (wyroki: KIO 98/17, KIO 676/16) i doktrynę podniósł: (cyt.): „Przykładem rażącego niedbalstwa jest uznanie, że np. złożenie oświadczeń o spełnianiu ściśle określonych wymagań lub kryteriów kwalifikacji przez podmiot trzeci bez zweryfikowania, czy rzeczywiście ten podmiot je spełnia” (.). Na podstawie art. 14 ustawy PZP do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z aft. 355 S I k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 1 0 marca 2004 r., IV CK 151/03, wyrok z dnia I l lutego 2015 r., KIO 1 77/15, wyrok z dnia 1 1 października 2016 r., KIO 1773/16, wyrok z dnia 27 lutego 2015 r., KIO 491/15, wyrok z dnia 26 stycznia 2016 r., KIO 1/16, wyrok z dnia 17 maja 2016 r., KIO 673/16, wyrok z dnia 28 września 2015 r., KIO 2000/15). Zamawiający nie ma ani prawa, ani obowiązku do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, do złożenia informacji niewadliwych. Ustawowy tryb uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów określony w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ( na gruncie„ starego pzp, odpowiednik w obecnym art. 128 pzp) stosowany jest tyko wtedy, gdy po stronie wykonawcy składającego ofertę zaistniały uchybienia, których skutkiem jest niemożliwość wykazania na dzień składania ofert, że określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu spełnia. Przepisy Pzp nie przewidują możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuują obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych lub poprawienia informacji złożonych na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. W doktrynie słusznie przyjmuje się, że podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie można uznać za „błąd” podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednolita i zachowująca aktualność w nowym stanie prawnym w tym zakresie linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż możliwość uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w tym trybie w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji jest wyłączona. W konsekwencji Zamawiający ocenia wyłącznie pierwotnie złożone wraz z ofertą dokumenty (wyrok KIO 1/16 oraz KIO 526/15, KIO 177/15, KIO1370/15). Przepisy PZP nie przewidują bowiem żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji zawartej w jednolitym dokumencie i nie zawierają obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe również do złożenia informacji niewadliwych.” Dalej także wskazując na orzecznictwo (382/17) podkreślił, że: „Na podstawie art. 14 ustawy PZP do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 S I k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 S 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać Odwołującego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.” Podobnie w wyroku KIO/UZP 1223/09, zachowującym częściowo aktualność w stanie prawnym odnoszącym się do niniejszej sprawy Krajowa Izba Odwoławcza orzekła między innymi, iż „z uwagi na profesjonalny charakter działalności, wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zgodnie z art. 355 k.c. dołożyć szczególnej staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych wraz z ofertą, w celu uzyskania zamówienia publicznego. Natomiast z mocy art. 329 k.c. i art. 430 k.c. w związku z art. 14 ustawy PZP odpowiada również za działania swoich pracowników, czy osób trzecich, którym powierza przygotowanie oferty” Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Jak podał Zamawiający w piśmie z dnia 20 czerwca 2022 r. (...) kopia odwołania została wysłana do wykonawców pocztą elektroniczną w dniu 15.06.2022 r. Zatem termin na zgłoszenie przystąpienia - w myśl art. 525 ust.1 Pzp - upłynął z dniem 18 czerwca 2022 r. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zarzuty podnoszone w odwołaniu są niezasadne i tym samym odwołanie w całości podlega oddaleniu. Ustalenia podane przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego są prawidłowe. Zgodnie z pkt 7.2 pod lit. c) i e) SWZ wskazano: „Dodatkowo zamawiający wykluczy wykonawcę na podstawie art. 109 ustawy pzp”: (...) c) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (...) e) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Stosownie do postanowień punktu 8 ust 3 lit a), tiret drugi SWZ, zdefiniowano jeden z warunków udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże minimalny poziom zdolności, tj. wykaże że wykonał należycie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w zakresie robót budowlanych - co najmniej dwie roboty budowlane odpowiadające robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, lub dotyczące obiektów użyteczności publicznej o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 zł brutto każda, z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Co najmniej jedna z robót musi dotyczyć obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub znajdującego się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków.” W odpowiedzi na wezwanie skierowane do wykonawcy HAMSTER POLSKA Sp. z o. o. na podstawie art. 274 ust 1 Pzp, wykonawca celem wykazania spełnienia wyżej opisanego warunku udziału złożył m.in. 1) Wykaz wykonanych robót budowlanych, w którego treści, pozycji nr 2, wskazał, że na rzecz Gminy Chrzanów, Al. Henryka 20, 32-500 Chrzanów, wykonał zamówienie którego przedmiotem była: „Dostawa i montaż automatycznej toalety samoobsługowej wraz z przyłączami przy Placu 1000-lecia w Chrzanowie” w obszarze wpisanym do rejestru zabytków.” 2) Poświadczenie z Gminy Chrzanów, z dnia 10.04.2019 r., które miało stanowić dowód określający, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie. W treści wykazu wykonanych robót budowalnych wykonawca HAMSTER jednoznacznie oświadczył, że robota wykonana na rzecz Gminy Chrzanów dotyczyła obiektu znajdującego się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków. Oświadczenie to, stanowiło podstawę do uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca ten wykazał spełnienie warunku udziału opisanego w pkt 8 ust. 3 lit a), tiret drugi SWZ. Czynności wyjaśniające, jakie podjął Zamawiający skutkiem odwołania wniesionego przez wykonawcę Budotechnika sp. z o.o. z Pilchowic z uwagi na wybór oferty wykonawcy HAMSTER, jako najkorzystniejszej oferty doprowadziły do ustalenia, że w tym postępowaniu wykonawca złożył oświadczenie niezgodne ze stanem faktycznym, co w konsekwencji prowadziło do uzasadnionego zastosowania fakultatywnej przesłanki przewidzianej pkt 7.2 lit. c) SWZ. W tym przypadku bowiem wykonawca składając Wykaz wykonanych robót budowlanych, złożył oświadczenie o treści: „Dostawa i montaż automatycznej toalety samoobsługowej wraz z przyłączami przy Placu 1000-lecia w Chrzanowie w obszarze wpisanym do rejestru zabytków”, które to zadanie - jak ustalił i podał Zamawiający w porozumieniu z Gminą Chrzanów - zgodnie z ogólnodostępnym wykazem obiektów wpisanych do Rejestru Zabytków Nieruchomych Województwa Małopolskiego (wg stanu na luty 2022 r.), teren działki ozn. nr 1156/48 położonej w jednostce ewidencyjnej Chrzanów — miasto, obręb Chrzanów, nie jest obszarem - tak jak wymagał warunek - wpisanym do rejestru zabytków. Tym samym uzasadnione było przyjęcie, że ten wykonawca, co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co nie tylko mogło, ale również miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż stanowiło decyzję w zakresie oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę i, którego oferta w konsekwencji została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym oferta wykonawcy HAMSTER podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Niewątpliwie fakt dysponowania inną robotą budowlaną spełniającą warunek wpisania jej do rejestru zabytków nie ma - jak podnosił Zamawiający - znaczenia w okolicznościach tej sprawy do oceny spornego wymagania. Wykonawca odpowiada bowiem za prawdziwość i rzetelność sporządzanej oferty na etapie jej sporządzania. Z tych samych powodów wykonawca nie może zasłaniać się rzekomą omyłką. Ponadto z pisma Gminy Chrzanów Rejestr Zabytków Nieruchomych Województwa Małopolskiego wynika, że wskazywany rejestr jest rejestrem ogólnodostępnym i nie sprawdzenie informacji wymaganej na potwierdzenie warunku, świadczy na gruncie Pzp o niedbalstwie wykonawcy do którego z kolei nawiązuje również przesłanka opisana w punkcie 7.2. lit. e) SWZ. Wbrew zarzutom Odwołującego, dotyczącym zaniechania obowiązku wezwania go do uzupełnienia lub poprawienia oferty, uwzględniając postanowienia SWZ i stan faktyczny tej sprawy taki obowiązek nie wystąpił. SWZ przewiduje dodatkowe przesłanki wykluczenia wykonawcy i Zamawiający w stanie faktycznym tej sprawy, skutkiem zarzutów konkurencyjnego wykonawcy i wyjaśnień jakie bezpośrednio uzyskał od Gminy Chrzanów, a których to ustaleń Odwołujący nie kwestionuje, był zobowiązany do zastosowania art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a) Pzp. W konkluzji Izba stwierdza, że powyższe ustalenia nie potwierdziły tym samym naruszenia art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp, albowiem w zakresie zaskarżonym zarzut przeprowadzenia przedmiotowego Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej przejrzystości Postępowania należało uznać za niezasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 15 …

…Sygn. akt: KIO 4832/24 WYROK Warszawa, dnia 23 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 23 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU P.G. z siedzibą w Szczecinie, przyul. A.S. 23 (70-784 Szczecin) i EVO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (w organizacji) z siedzibą w Szczecinie, przy ul. A.S. 78/100 (70-784 Szczecin) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Szczecin – Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinieul. S. Klonowica 5 (71-241 Szczecin) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Remondis Szczecin spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, przy ul. Janiny Smoleńskiej ps. „Jachna” 35 (71-005 Szczecin) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU P.G. z siedzibą w Szczecinie i EVO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (w organizacji) z siedzibą w Szczecinie i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU P.G. z siedzibą w Szczecinie i EVO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (w organizacji) z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Miasto Szczecin – Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinietytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 421 zł 30 gr (słownie: czterysta dwadzieścia jeden złotych trzydzieści groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Miasto Szczecin – Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinietytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU P.G. z siedzibą w Szczecinie i EVO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (w organizacji) z siedzibą w Szczecinie na rzecz zamawiającego Gminy Miasta Szczecin – Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinie kwotę 4 021 zł 30 gr (słownie: cztery tysiące dwadzieścia jeden złotych trzydzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Gminę Miasto Szczecin – Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego w Szczeciniez tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 4832/24 Uzasadnie nie Gmina Miasto Szczecin – Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinie (zwany dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Oczyszczanie miasta Szczecin, w tym: Część I: Oczyszczanie mechaniczne jezdni, placów, oczyszczanie chodników i innych miejsc w pasie drogowym. Część II: Oczyszczanie ręczne jezdni, placów, oczyszczanie dróg rowerowych i innych miejsc w pasie drogowym.”, nr postępowania - DZP/56/PN/2024 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 listopada 2024 r. pod numerem 710256-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „PZP” lub „ustawą PZP”). W dniu 23 grudnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia P.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU P.G. w Szczecinie i EVO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (w organizacji) z siedzibą w Szczecinie (zwani dalej również: „Odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu w części I, polegających na: 1.odrzuceniu informacją o wyborze oferty z dnia 17 grudnia 2024 r. w postępowaniu o numerze DZP/56/PN/2024 korzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego - jedynie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp tj. w zw. z art. 97 ust 5 Pzp poprzez wadliwe stwierdzenie, iż Odwołujący wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, tj. po wyznaczonym ku temu terminie - w sytuacji, gdy w dniu 09 grudnia 2024 r., do godz. 09:00, złożył on w PKO Banku Polskim SA dyspozycję zlecenia płatniczego, wpłacając gotówką bezpośrednio na rachunek bankowy Zamawiającego drugą część wymaganej kwoty wadium; 2.dokonaniu dnia 17 grudnia 2024 r. zawiadomienia o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez REMONDIS Szczecin Spółka z o.o., z siedzibą w Szczecinie (zwany dalej: „REMONDIS”) , pomimo iż oferta złożona przez Odwołującego była korzystniejsza, a została odrzucona niezgodnie z powszechnie obowiązującym prawem. We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z w art. 98 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 97 ust 5 ustawy Pzp w związku z odrzuceniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz wyborem jako najkorzystniejszej oferty REMONDIS, z uwagi na brak wpłaty wadium w przewidzianym ku temu terminie, tj. do godz. 09:00 dnia 09 grudnia 2024 r. - w sytuacji, gdy Odwołujący złożył na czas dyspozycję płatniczą, uiszczając gotówką drugą część wymaganego wadium w kwocie 75 000, 00 złotych (siedemdziesiąt pięć tysięcy złotych) na numer rachunku bankowego Zamawiającego tytułem 1/2 wadium do postępowania DZP/56/PN/2024, co uczynił w dniu 09 grudnia 2024 r., o godz. 08:33:22, bezpośrednio w placówce bankowej obsługującej Zamawiającego — przez co spełnił wszelkie warunki prawne i faktyczne postępowania; 2.art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania przetargowego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, a w konsekwencji: 3.art. 239 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez REMONDIS, pomimo iż ofertą korzystniejszą była ta złożona przez Odwołującego. W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez REMONDIS jako najkorzystniejszej oraz przyjęcie oferty złożonej przez Odwołującego jako złożonej prawidłowo i w terminie (w szczególności poprzez dokonanie wpłaty całego wadium w przewidzianym ku temu terminie), ewentualnie 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, jako złożonej terminowo. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, jak również zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu przedmiotowego odwołania, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą, którego oferta była najkorzystniejsza i zostałaby wybrana, gdyby nie doszło do naruszenia wskazanych w petitum odwołania przepisów ustawy Pzp, co doprowadziło do bezpodstawnego wybrania jako najkorzystniejszej oferty REMONDIS. Wybór kwestionowanej oferty jako oferty najkorzystniejszej był wyłącznie efektem nieprawidłowego badania oraz oceny ofert przez Zamawiającego, w tym odrzucenia prawidłowo złożonej przez Odwołującego oferty przy poprawnie uiszczonym przez Odwołującego pełnej kwoty wymaganego wadium. Niezgodne z prawem czynności oraz zaniechania Zamawiającego narażają Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na które mógł liczyć. Odwołujący może nie uzyskać przedmiotowego zamówienia i w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania, Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał na stanowisko Zamawiającego zawarte w Informacji o wyborze najkorzystniejszej ofert z dnia 17 grudnia 2024 r. w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał w nim, iż zgodnie z Rozdziałem XII SW Z termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu oznaczony został datą i godziną, tj. upływał w dniu 09 grudnia 2024 r. o godzinie 09:00. Z wygenerowanego elektronicznie przez Zamawiającego potwierdzenia wykonanej operacji w systemie bankowości internetowej PKO Banku Polskiego S.A. wynika, że zaksięgowanie kwoty wadium wpłaconej przez Odwołującego nastąpiło w dniu 09 grudnia 2024 r., o godzinie 15:58, a zatem po wyznaczonym terminie (godzinie) składania ofert. Zamawiający podniósł, iż nie mógł on dysponować kwotą wadium przed upływem terminu składania ofert, albowiem wpłata został zaksięgowana przez bank po tym terminie, dlatego też nie można uznać, że wadium w formie pieniężnej zostało wniesione. Odwołujący podkreślił, iż się z takim stanowiskiem Zamawiającego nie zgadza, ponieważ zdaniem Odwołującego poprawnie wniósł on wymagane wadium, tj. uczynił to w sposób prawidłowy, gdyż w dniu 09 grudnia 2024 r., uiścił gotówką, nie zaś przelewem bankowym, drugą część wymaganego wadium w kwocie 75 000,00 złotych na numer rachunku bankowego Zamawiającego, tytułem pozostałej 1/2 części ustalonego wadium do postępowania, co zostało dokonane konkretnie w dniu 09 grudnia 2024 r., o godz. 08:33:22, bezpośrednio w placówce bankowej obsługującej Zamawiającego — przez co uległy spełnieniu wszelkie warunki prawne i faktyczne postępowania. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że po dokonaniu wpłaty gotówką pozostałej części wadium Odwołujący powiadomił o tym fakcie Zamawiającego. Odwołujący dalej argumentował, iż za prawidłowe wniesienie wadium uznaje się wniesienie wadium tylko w sposób w pełni umożliwiający Zamawiającemu jego realizację (zatrzymanie lub uzyskanie kwoty wadium) w przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy będzie zatem zachodziło wówczas, gdy z treści dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w formie innej niż w pieniądzu, określonej w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Pzp, nie będzie wynikać bezwarunkowa zapłata kwoty wadium na rzecz zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Jak podkreślił Odwołujący sytuacja taka absolutnie nie miała miejsca w realiach niniejszej sprawy, w ramach której Odwołujący uiścił brakującą połowę kwoty wadium nie przelewem bankowym, lecz bezpośrednio gotówką, na rachunek bankowy przypisany wprost do Zamawiającego i w placówce banku obsługującego bezpośrednio tegoż Zamawiającego, a więc z pominięciem procedur polegających na przekazywaniu sum objętych przelewem pomiędzy różnymi bankami, po czym otrzymał wyraźne, pisemne potwierdzenie prawidłowości zrealizowanej transakcji, oznaczające, iż została ona wykonana skutecznie. Odwołujący z tym momentem utracił możność sprawowania jakiejkolwiek kontroli czy też dalszego dysponowania przekazanymi już Zamawiającemu środkami. Odwołujący podkreślił, iż jak wprost wynika z nagrania rozmowy przeprowadzonej przez Odwołującego z pracownicą placówki bankowej, która dokonywała przyjęcia gotówkowej wpłaty wadium — Odwołujący opuszczając budynek banku, był w pełni przekonany, że transakcja przebiegła prawidłowo natomiast, co także zostało utrwalone na przedmiotowym nagraniu, bank następnie powiadomił Zawiadamiającego o tymczasowym zatrzymaniu celach kontrolnych — środków uiszczonych przez Odwołującego, a zatem Zamawiający był świadomy co do tego, że pozostała część wadium została właściwie opłacona i po zakończeniu procedury kontrolnej będzie przekazana do jego dyspozycji. Odwołujący wskazał, że nie był poinformowany o wdrożeniu jakichkolwiek czynności weryfikacyjnych odnośnie uiszczonej przez niego sumy w wysokości 75 000,00 złotych, a tym samym zdaniem Odwołującego przyjąć trzeba, że po uzyskaniu od pracownika bankowego potwierdzenia wpłaty tej kwoty w formie gotówkowej, bezpośrednio na rachunek bankowy Zamawiającego, wykonał w całej rozciągłości spoczywający na nim obowiązek uregulowania wymaganego wadium. W dniu 30 grudnia 2024 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Remondis Szczecin spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie (zwany dalej: „Przystępującym”). W dniu 08 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu. W dniu 15 stycznia 2025 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym również wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając argumentację na poparcie swoich wniosków. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawcy Remondis Szczecin spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie do postępowania odwoławczego, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę Remondis Szczecin spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie z załącznikami oraz pisma procesowego złożonego przez Przystępującego. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający Gmina Miasto Szczecin – Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na oczyszczanie miasta Szczecin, w tym: część I: Oczyszczanie mechaniczne jezdni, placów, oczyszczanie chodników i innych miejsc w pasie drogowym, część II: Oczyszczanie ręczne jezdni, placów, oczyszczanie dróg rowerowych i innych miejsc w pasie drogowym. Opisany w treści odwołania oraz w odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym Przystępującego stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego Izba uznała za zbędne jego powtarzanie. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że, zgodnie z art. 97 ust. 5, ust. 7 i ust. 8: „5. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert oraz utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania z ofertą z wyjątkiem przypadków, o których mowa w . 7. Wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2024 r. ). 8. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.” Zamawiający w Rozdziale IX SW Z wpkt 1 wskazał, że wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert w wysokości 150.000,00 zł (dla części I). Dodatkowo Zamawiający doprecyzował powyższe, iż decyduje data i godzina wpływu środków do Zamawiającego. Dostrzeżenia wymaga, iż wymóg wniesienia wadium przed terminem składania ofert oraz informacja, iż decyduje data i godzina wpływu środków do Zamawiającego został dodatkowo przez Zamawiającego uwypuklony poprzez zastosowanie pogrubionej czcionki i podkreślenie. Tym samym Izba wskazuje, iż nawet jeśli potencjalny wykonawca mógł mieć jakiekolwiek wątpliwości co do momentu decydującego o skuteczności wniesienia wadium to uregulowania SWZ przez Zamawiający, w sposób jasny. klarowny i precyzyjny to określają. Odwołujący podkreślił, iż połowę wadium tj. kwotę 75 000, 00 zł wpłacił przelewem, zaś druga cześć tj. kwotę 75 000, 00 zł jak określił w odwołaniu Odwołujący uiścił gotówką, nie zaś przelewem bankowym bezpośrednio w placówce bankowej obsługującej Zamawiającego, dlatego też zdaniem Odwołującego wymagane wadium zostało poprawnie wniesione. Izba takiej argumentacji Odwołującego jednak nie podzieliła. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, iż zgodnie z brzmieniem art. 97 ust. 8 ustawy Ppz, ustawodawca wskazał, że wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Ustawodawca w ten sposób wyeliminował możliwość wnoszenia wadium w gotówce. Dokonanie przelewu oznacza bowiem transakcje bezgotówkową z rachunku na rachunek. Co istotne w przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu najpóźniej w terminie składania ofert powinno nastąpić uznanie wskazanego przez Zamawiającego rachunku bankowego o kwotę wadium. Dlatego też jeśli po upływie tego terminu nastąpi tylko obciążanie rachunku bankowego wykonawcy o kwotę wadium, a bank nie zdążył z przelewem środków na rachunek Zamawiającego uznać należy, że wadium nie został wniesione prawidłowo. Mając na wadze powyższe, skoro druga cześć wadium wpłacona przez Odwołującego gotówką na konto Zamawiającego mimo dyspozycji wskazanej przez ustawodawcę, że wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego, to nie zmienia to faktu, że aby można było uznać że wadium zostało wniesione skutecznie, to kwota wadium musi być zaksięgowana na koncie Zamawiającego przed datą upływy terminu na składanie ofert, ponieważ tylko w taki sposób Zamawiający będzie miał możliwość w pełni dysponowania wniesioną kwotą wadium. Dlatego też skład orzekający uznał za zupełnie chybioną argumentację Odwołującego, wskazującą na to, iż w momencie wpłacenia gotówki na konto Zamawiającego w kasie banku, Odwołujący z tym momentem utracił możność sprawowania jakiejkolwiek kontroli czy też dalszego dysponowania przekazanymi już Zamawiającemu środkami i na tej podstawie należy uznać, iż wadium zostało wniesione prawidłowo. Fakt, że pieniądze nie pozostają już w dyspozycji Odwołującego nie oznacza, że w tym samym czasie pieniądze są pozostawione do dyspozycji Zamawiającego, ponieważ terminem, od którego wpłacone pieniądze na konto Zamawiającego są w jego dyspozycji, jest termin zaksięgowania ich na rachunku Zamawiającego, co w przedmiotowej sprawie nastąpiło w dniu 9 grudnia 2024 r. o godzinie 15.58 (okoliczność bezsporna), a wiec po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie (godzinie) składania ofert (wniesienia wadium)(tak też: wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2017 roku, sygn. akt KIO 2584/17). W związku z powyższym skład orzekający uznał, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie wobec stwierdzenia, iż Zamawiający działał właściwie uznając, że wadium zostało wniesione przez Odwołującego w sposób nieprawidłowy, a tym samym Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w związku z § 5 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2640/18 WYROK z dnia 07.01.2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07.01.2019 r w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24.12.2018 r. przez wykonawcę Zakład Usług Komunalnych K. Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Ruda Śląska, Plac Jana Pawła II 6, 41- 709 Ruda Śląska, przy udziale wykonawców I. i A. N. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N., ul. Wyzwolenia 111, 41-707 Ruda Śląska, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1 oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Zakład Usług Komunalnych L. K. Sp. z o.o. Sp. komandytowa, ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący …………..…………….. ​akt KIO 2640/18 UZASADNIENIE Miasto Ruda Śląska Plac Jana Pawła II nr 6 41-709 Ruda Śląska, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przycinka drzew na terenie Miasta Ruda Śląska - przycinka drzew w dzielnicach: Bykowina, Wirek, Nowy Bytom i Chebzie” nr ref. AP.271.114.2018 Zamawiający w dniu 20.12.2018 roku poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, za która została uznana oferta złożona przez P.P. U. Hebex S. C. I. i A. N. ul. Wyzwolenia 111, 41-707 Ruda Śląska, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Zakład Usług Komunalnych K. Sp. z o.o. Sp. komandytowa (dawnej: Zakład Usług Komunalnych L. K. Sp. z o.o, Sp. komandytowa) 42 - 500 Będzin, ul. Wolności 28 a (dalej „Odwołujący”), złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy poprzez zaniechanie następujących czynności w postępowaniu: 1,Zaniechania czynności zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1; 2.Art. 90 ust, 1, ust. 3, ust. 4. Podnosząc powyższe wskazał na naruszenie przez Zamawiającego: 1.Art. 90.1 ust. 1a; 2.Art. 90.1 ust. 1, ust. 3, ust. 4. oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wybranego oferenta P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. jako zawierającej składniki jednostkowe z rażąco niską ceną i dokonania powtórnego wyboru najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu powyższego podał, że w dniu 03.12.2018 r. na otwarciu ofert Zamawiający odczytał kwotę, którą przeznaczył na w/w zadanie (245.637,10 zł brutto) i otworzył złożone do postępowania oferty. Złożono trzy oferty z cenami ofertowymi brutto: - Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITELAS Sp. z o. o. Sp. k. - cena ofertowa: 1.774.000,00 zł - P.P. U. Hebex S. C. I. i A. N. - cena ofertowa: 241.950,00 zł - Zakład Usług Komunalnych L. K. Sp. z o. o. Sp. k. - cena ofertowa: 242.700,00 zł. W dniu 10.12.2018 r. pismem nr L.dz. 2/12/2018 Odwołujący zapytał Zamawiającego, czy ten zwrócił się do oferentów z wnioskiem o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, ponieważ oferta P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. jest niższa o 67,86% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiający podał, że w niniejszym postępowaniu „Zamawiający odstąpił od wezwania Wykonawców (składających oferty 2 i 3) od wezwania o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny” argumentując to tym, że „cena Wykonawcy ELITELAS Sp. z o.o. Sp. k. z miejscowości Durdy (składającego ofertę nr 1) ewidentnie odbiega od cen pozostałych Wykonawców i tym samym sztucznie zawyża średnią arytmetyczną cen pozostałych ofert”. Zamawiający w podsumowaniu treści przesłanej odpowiedzi podał, że „Żadna z zaoferowanych przez Wykonawców cen w niniejszym postępowaniu nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego”. Powyższe Odwołujący skwitował, cyt. że „Skoro Zamawiający nie badając ofert doszedł do takiego wniosku to musi być skorumpowany”. Nadto podał, że jego zdaniem oferta P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. jest ofertą z rażąco niską ceną uniemożliwiającą wykonanie przedmiotowego zamówienia. Przedstawiając argumentacje mająca uzasadnić prezentowane stanowisko, podał, że zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ „opis przedmiotu zamówienia” strona 27 przy kalkulacji cen należy uwzględnić: - Przycinkę koron drzew przy użyciu sprzętu specjalistycznego; - Transport oraz utylizację odpadów stałych powstałych podczas wykonywania prac zgodnie z obowiązującym stanem prawnym: - Uporządkowanie przejętego terenu z grubizny i gałęzi i naprawienie ewentualnych szkód powstałych podczas realizacji zadania. Przywrócenie terenu do stanu poprzedniego w terminie 3 dni, licząc od dnia, w którym rozpoczęto prace; - Zabezpieczenie przejezdności wraz z regulacją ruchu (Wykonawca opracuje na własny koszt tymczasową organizację ruchu drogowego na czas trwania robót, uzgodni ją i zatwierdzi z właściwymi organami); - Ewentualne wyłączenie, zabezpieczenie przed uszkodzeniami linii napowietrznych (w tym stosowne uzgodnienia). Wskazał, że tak postawione wiele wymagań generuje koszty. Ponadto odnosząc się do kosztów wykonania zamówienia wskazał na koszt wykonania cięć technicznych jednego drzewa w zależności od średnicy (pozycja 1 „fi 41 -60 cm” w kosztorysie ofertowym). Przedmiotowe wyliczenia zostały wykonane na podstawie Katalogu Nakładów Rzeczowych (skrót KNR 2-21) pod nazwą „Tereny zieleni”: Katalog KNR 2-21 - tab. 0104 poz. 06 drzewa o średnicy powyżej 41 cm: -stawka r-g od 01.01.2019 - 14,70 zł -norma czasowa - ogrodnicy grupa I i III Pilarze; 1,1661 x 14,70 = 17,15 zł Kierujący ruchem: 1,1661 x 14,70 = 17,15 zł Praca sprzętu: zapis w poz. 1 „przycinka koron drzew przy użyciu sprzętu specjalistycznego” (ponieważ na rynku istnieją rozbieżności w cenie 1 mtg pracy sprzętu zadzwoniliśmy do F.H.U. Media-Pamer T. P. i otrzymaliśmy odpowiedź, że przy wynajmie długoterminowym stosują stawkę 65 zł netto za 1 mtg. Ze względu na fakt, iż praca podnośnika będzie trwała tyle samo czasu co pilarzy przyjęto normę KNRu: 1,1661 X (65+23% VAT) = 93,23 zł W podpunkcie 2 w „opisie przedmiotu zamówienia” (załącznikiem nr 4 do SIW Z) jest mowa o tym, że przy kalkulacji cen należy uwzględnić „transport oraz utylizację odpadów stałych powstałych podczas wykonywania prac zgodnie z obowiązującym stanem prawnym”. Transport wg KNR 2-21 tab. 0102 poz. 04 wyliczony za pomocą tablicy opracowanej przez Ministerstwo Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z roku 1972 nazwanej „Wskaźnikiem Kosztów Inwestycyjnych - Elementy Terenów Zieleni” i tak tablica (kserokopia w załączeniu) w pozycji średnica do 45 cm (czyli powyżej 41 cm) w rubryce 4 - „gałęzie” widnieje zapis 1,06 m , a ze względu na to, że Ustawa o Ochronie Przyrody umożliwia jednorazowo tylko wykonanie cięć w ilości 30% korony to ilość odpadów jaka powstanie wynosi: - l,06m3 x 30% = 0,32 m3 odpadów - transport - załadunek: - załadunek: 1,2702 x 0,32 m3 x 14,70 = 5,98 zł - samochód ciężarowy (przyjęto 10 km):(0,294 + (0,017 x 18)) x 32 x (65+23%VAT) = 15,35 zł - utylizacja: 0,32 m3 x 130 zł/m3= 41,60 zł Razem koszt, tylko i wyłącznie koszt, wykonania pielęgnacji 1 szt. drzewa wynosi 190,46 zł. Porównując to z ceną zaoferowaną przez P.P.U. Hebex S.C. (89,00 zł) w przedziale średnic fi 41-60 cm różnica pomiędzy ceną ofertową a ceną wykonania liczona po cenach umiarkowanych na rynku wynosi: 101,46 zł, co przy ilości 500 sztuk drzew jakie Zamawiający zamierza zrealizować wynosi 50.730,00 zł. Odnosząc się do pozycji kosztorysu ofertowego wybranego wykonawcy stwierdził, że wskazana cena nie pokryje kosztów wykonania danych prac. Ponadto w uzasadnieniu zarzutu rażąco niskiej ceny – gdyż tylko taki zarzut został podniesiony, wskazał na okoliczność nieprawidłowości zobowiązania podmiotu trzeciego udostepniającego zasoby wybranemu wykonawcy. Podał, że we wszystkich pozycjach zobowiązania jest wymieniony podmiot F.H.U. Media-Pamer T. P., ul. Pawła 1, 41-709 Ruda Śląska, z którego wynika, iż w/w firma użycza podnośnika montażowego T-205 H25 m nr rej. SL 88964. Podał, że na stronie internetowej wynajmującego / udostępniającego zwyżki, czyli F.H.U. Media- Pamer T. P. jest zapis o wynajmie zwyżek bez operatora a dokument „Zobowiązanie innego podmiotu” z dnia 03.12.2018 r. nie zawiera żadnego zapisu na ten temat. Wskazał, że „Zobowiązanie innego podmiotu” w pozycji nazwa sprzętu (narzędzi/urządzenia) parametry - opis - widnieje następujący zapis: „Podnośnik montażowy T-205 H25 m nr rej. SL 88964”. Na stronie 5 w SIW Z w pozycji 3.13 podpunkt 3 Zamawiający określił parametry podnośnika koszowego jako „minimum 24 metry”. Natomiast na stronie internetowej udostepniającego zasób są dwa zdjęcia podnośnika o numerze rejestracyjnym SL 88964, czyli tego, który zostanie udostępniony / wynajęty oferentowi P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. w przedmiotowym postępowaniu. Na zdjęciu na ramieniu podnoszącym widnieje wyraźnie „22 m”. Na tej podstawie można jednoznacznie stwierdzić, że P.P.U. Hebex S.C. przedstawiła fałszywy dokument w celu osiągnięcia korzyści, co jest niewątpliwie karalne a zakres sprawdzenia i badania dokumentów złożonych do postępowania przetargowego ciąży na Zamawiającym. Dzięki przedmiotowemu przetargowi podnośnik nagle urósł o 3 metry. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania, a w przypadku braku stwierdzenia przestanek do jego odrzucenia, o oddalenie odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego. Wskazał, że zdaniem Zamawiającego odwołanie podlega odrzuceniu, ponieważ zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, ewentualnie należy uznać, a takze dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy. W tym zakresie podał, że w przypadku postępowań o wartości zamówienia poniżej tzw, kwoty unijnej, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie. Wskazał, iż w dniu 10.12.2018 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o przesłanie informacji – wyjaśnienia dotyczącej rażąco niskiej ceny - złożonej przez Wykonawcę Hebex s.c, I. i A. N. - wskazując jako podstawę prawną przepis art. 90 ust. 1a ustawy oraz wskazując, iż cena ofertowa firmy Hebex s.c. I. i A. N. jest niższa o 67,86% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający w odpowiedzi przekazał Odwołującemu w dniu 11.12,2018 r. za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej informację, iż na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy odstąpił od wezwania o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny argumentując swoją decyzję, iż rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający poinformował wówczas Odwołującego, iż żadna z zaoferowanych cen nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający podnosił, iż informację o czynności (zaniechaniu dokonania czynności) stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący otrzymał już w dniu 11.12.2018 r., a zatem odwołanie w tym zakresie należało wnieść najpóźniej w dniu 17.12.2018 r. (5 dzień upływa w dniu ustawowo uznanym za dzień wolny od pracy). Tymczasem Zamawiający otrzymał kopię odwołania w dniu 21.12.201 br., a zatem po upływie ustawowego terminu do wniesienia odwołania. Podkreślił jednak, że odwołanie zostało wniesione przed upływem 5 dni od dnia przekazania przez Zamawiającego zawiadomienia o wyniku postępowania (wyborze najkorzystniejszej oferty), jednak zdaniem Zamawiającego kwestionowana jest czynność (zaniechanie), o której Odwołujący wiedział wcześniej i mimo tej wiedzy nie skorzystał ze środków ochrony prawnej. Wskazał także na występująca drugą podstawę prawną do odrzucenia odwołania podając, że kolejną podstawą do odrzucenia odwołania, która znajduje zastosowanie w tym postepowaniu jest art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy - gdyż w postępowaniu o wartości zamówienia poniżej tzw. kwoty unijnej, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 Pzp. Odwołujący według Zamawiającego utrzymuje, iż cena oferty złożonej przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c, I. i A. N. jest ceną rażąco niską i zarzucił Zamawiającemu zaniechanie zbadania tej ceny, wskazując naruszenie art. 90 ust. 1a pkt 1 oraz art. 90 ust. 1, ust. 3 i ust. 4 ustawy. Wprawdzie jeden z przepisów, które rzekomo miałby naruszyć Zamawiający odnosi się do odrzucenia oferty, to jednak zdaniem Zamawiającego istotą podnoszonych zarzutów i całego odwołania, jest zaniechanie wezwania Wykonawcy PPU Hebex s.c. do wyjaśnienia ceny, w oparciu o art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 1a ustawyPzp. Tym samym zwrócił uwagę na fakt, iż czynności te nie zostały objęte przedmiotem odwołania w postępowaniach o wartości poniżej tzw. kwoty unijnej co sprawia, iż wniesione odwołanie podlega odrzuceniu. Na wypadek nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania wniósł o jego oddalenie wskazując, że oferta złożona przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. nie posiada w ogóle znamion ceny rażąco niskiej. Wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy o znamionach wystąpienia ceny rażąco niskiej można mówić wyłącznie wówczas, gdy zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającego z odrębnych przepisów. Należy podkreślić, iż przepis ten nie uzależnia pojęcia ceny rażąco niskiej od różnicy procentowej ceny w stosunku do określonych wartości. Jedynymi zatem przestankami warunkującymi zwrócenie się o wyjaśnienia zaoferowanej ceny, jest przekonanie co do tego, że cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości zamawiającego. Od początku w niniejszej sprawie zaoferowana przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. cena ofertowa i jej istotne części składowe nie wydają się Zamawiającemu rażąco niskie i nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami oraz wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów. Opierając się na opinii prawnej UZP podał, iż regulacja zawarta w przepisie art. 90 ust.1 Pzp stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten - w odróżnieniu od obowiązującej dotychczas regulacji (art. 90 ust. 1 w brzmieniu nadanym nowelizacją ustawy Pzp z dnia 29 sierpnia 2014 r. ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232) - nie określa sztywnych, matematycznych reguł, kształtujących podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy przez zamawiającego. W świetle powyższego zatem zamawiający będzie miał obowiązek występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień w sprawie podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu w sytuacji gdy zostanie stwierdzona rozbieżność pomiędzy ceną ofertową (kosztem) w ofercie wykonawcy a wyceną przedmiotu zamówienia dokonywaną przez zamawiającego z należytą starannością w konkretnych warunkach gospodarczych i konkretnych okolicznościach sprawy. Wspomniane powyżej okoliczności sprawy wydają się szczególnie istotne w niniejszym sporze. Otóż przedmiotowe postępowanie jest powtórzeniem uprzednio unieważnionej części postępowania o identycznym przedmiocie zamówienia. Zamawiający wszczął w dniu 09.10.2018r. postępowanie pn. „Przycinka drzew na terenie Miasta Ruda Śląska" - nr ogłoszenia: 633085-N-2018 z dnia 09.10.2018r. oznaczenie postępowania: AP.271.102.2018. Wskazane postępowanie zostało podzielone na 3 części, z czego Zamawiający udzielił zamówienia na dwie z nich - a jedną część unieważnił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 - złożono wówczas jedną ofertę (ofertę złożył Odwołujący). Na sfinansowanie każdej z części zamówienia Zamawiający zamierzał wówczas przeznaczyć kwotę 202 841,33 zł. Wartość ofert z najniższymi cenami w poszczególnych częściach zamówienia kształtowała się następująco: - część 1: 245 594,20 zł część 2: 291 200,00 zł część 3: 245 680,00 zł Zamawiający zwrócił się wówczas do wszystkich trzech wykonawców (w tym do Odwołującego) oferujących te ceny, o wyjaśnienie zaoferowanej ceny. Wezwanie to poprzez analogię do badania ceny rażąco niskiej można nazwać mianem „wezwania o wyjaśnienia ceny rażąco wysokiej". Złożone wyjaśnienia miały pomóc Zamawiającemu w podjęciu decyzji czy podjąć próbę zwiększenia środków finansowych na realizację zamówienia, czy też unieważnić postępowanie w poszczególnych częściach. W odpowiedźi wszyscy wykonawcy przedstawili stosowne wyjaśnienia. Odwołujący przedstawił wówczas kalkulację, z której wynikało iż łączna kwota tylko wynagrodzenia pracowników oddelegowanych do realizacji zadania wyniesie w ciągu dwóch lat 268 500 zł. Kwota ta, obejmująca tylko koszty utrzymania pracowników - jest znacznie wyższa od ceny ofertowej Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu na identyczny zakres zamówienia. W odpowiedzi na wyjaśnienia Wykonawcy Zamawiający unieważnił przedmiotową część postępowania i jednocześnie dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert w pozostałych częściach uznając, że zaoferowane ceny mimo, że -przekraczają kwoty, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to jednak są cenami adekwatnymi do sytuacji rynkowej i nie są zawyżone. Podał, że po unieważnieniu jednej z części zamówienia w poprzednim ww. postępowaniu Zamawiający niezwłocznie przystąpił do ogłoszenia kolejnego postępowania w tym zakresie. Postępowanie to stanowi przedmiot obecnego odwołania. Mając na uwadze bieżącą sytuację gospodarczą i aktualne ceny rynkowe usług stanowiących przedmiot zamówienia, Zamawiający zaktualizował wartość zamówienia i zwiększył kwotę na realizację powtórzonego (czyli bieżącego) zamówienia do wartości 245 637,10 zł. (kwota ta jest także wartością szacunkową niniejszego zamówienia powiększoną o wartość brutto). Wskazał, że w postępowaniu złożono trzy oferty przy czym cena trzeciej była rażąco wysoka i tym samym nie mogła wpływać na średnia cen pozostałych ofert. Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert wynosi 752 883,33 zł. Od samego początku, czyli od otwarcia ofert, dwie najniższe ceny zaoferowane przez dwóch różnych wykonawców nie wydawały się Zamawiającemu rażąco niskie i nie budziły jego wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami oraz z wymaganiami wynikającymi z określonych przepisów. Nie ulega wątpliwości wg. Zamawiającego, iż ceny ofertowe ofert nr 2 i nr 3 są zbliżone do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość należnego podatku od towarów i usług. Nie ulega wątpliwości także, iż ceny ofertowe ofert nr 2 i nr 3 znacznie odbiegają od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Wreszcie nie ulega wątpliwości fakt, iż cena ofertowa oferty nr 1 znacznie odbiega od wszystkich wymienionych tutaj kwot, w tym wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. Już na pierwszy rzut oka (bez konieczności dokonywania dodatkowych analiz) da się zauważyć, iż kwota ta jest mocno zawyżona. Stanowi to przesłankę do uznania, iż rozbieżność zaoferowanych cen wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Także we wcześniej organizowanym postępowaniu (AP.271.102.2018 - wspomnianym wyżej) - zakres zamówienia rozstrzygniętych części 1 i 3 byt tożsamy z zakresem unieważnionej części 2 a zaproponowane ceny ofertowe przez Wykonawców za wyjątkiem jednej oferty opiewały na kwoty mniejsze niż 300 000 zł (średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert na wszystkie części/zadania to 285 518,55 zł). Odnosząc się do wyliczeń wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu Zamawiający wskazuje, iż nie są one w żaden sposób miarodajne i nie mogą stanowić dowodu na to, iż zaoferowana przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c, I. i A. N. cena jest ceną rażąco niską. Wynika to z tego, że żaden z przepisów prawa nie nakłada obowiązku stosowania Katalogów Nakładów Rzeczowych. Również Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z) dla przedmiotowego zamówienia nie wymagał, aby Wykonawcy dokonali kalkulacji ceny ofertowej w oparciu o wspomniane Katalogi, W związku z tym każdy Wykonawca zobowiązany był do ustalenia ceny ofertowej na podstawie własnych kalkulacji. Zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 90 ust. 3 jest błędny, ponieważ przepis ten znajduje zastosowanie wyłącznie w przypadku wcześniejszego wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co w niniejszym przypadku nie miało miejsca. Zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 90 ust. 4 - także nie jest właściwy, ponieważ przepis ten odnosi się do postępowań o wartości zamówienia o wartości równej lub wyższej od kwoty określonej w przepisach na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy - tymczasem wartość zamówienia przedmiotowego postępowania jest mniejsza od kwoty określonej w przepisach na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Wskazany przepis nie ma zastosowania w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie zauważył, że pomimo niepodniesienia innego zarzutu poza brakiem wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny ofertowej podał, że część uzasadnienia wniesionego odwołania odnosi się do wykazanego przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. potencjału technicznego. Zamawiający oświadczył, że mając na uwadze należytą staranność oraz podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji, dokona unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzy czynność badania oferty Przystępującego Wykonawcy pod kątem wykazania spełniania postawionych w SIW Z warunków udziału w postępowaniu. Na etapie rozprawy oświadczył, że takiej czynności Zamawiający już dokonał. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca I. i A. N. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N., ul. Wyzwolenia 111, 41-707 Ruda Śląska. Jednakże wykonawca ten nie ustosunkował się na piśmie do zarzutów odwołania, jak również jego pełnomocnik nie stawił się na posiedzeniu w KIO. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie ocenie Izby podlegały wnioski Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Izba oddaliła oba wnioski uznając je za niezasadne. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania z powodu niezachowania terminu na jego wniesienie Izba stwierdza, że odwołanie wnosi się od dokonania czynności lub zaniechania jej dokonania przez Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie sam fakt poinformowania wykonawcy o braku wystąpienia z wezwaniem do wykonawcy – Przystępującego o złożenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny nie tworzy jednoznacznie sytuacji, iż Zamawiający w toku dalszych czynności badania i oceny ofert nie mógł takiej czynności podjąć. Niewątpliwym jest, że to dopiero wybór najkorzystniejszej oferty jednoznacznie wskazuje uczestnikom postępowania, że Zamawiający zakończył czynności badania i oceny ofert i tym samym data wybory najkorzystniejszej oferty jednoznacznie wskazuje jakie czynności Zamawiający podjął, a jakich zaniechał. Biorąc pod uwagę, okoliczności i powody- w tym postępowaniu, zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oferty, czy nie jest ceną rażąco niską Izba uznała, że termin na podnoszenie zarzutu w tym zakresie należy liczyć od poinformowania wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Przy drugiej wskazywanej przez zamawiającego podstawie prawnej mającej stanowić podstawę odrzucenia odwołania stwierdzić należy, że Zamawiający wniesione odwołanie ocenia w sposób zawężający, mając na względzie tylko kwestie braku wystąpienia do Przystępującego o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. Zdaniem Izby podniesiony zarzut w odwołaniu należy jednak oceniać przez pryzmat kwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, oferty Przystępującego. Niewątpliwym jest, że w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego to oferta Odwołującego byłaby oferta najkorzystniejszą w postępowaniu. Izba za Uchwałą Sądu Najwyższego z 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 58/17 wskazuje, żezakwestionowanie wyboru najkorzystniejszej oferty może nastąpić zarówno ze względu na to, że wybrana oferta w ogóle nie podlegała ocenie w świetle przesłanek określonych w art. 91 Pzp, jak i ze względu na to, że wybrana oferta została nieprawidłowo oceniona w świetle przesłanek określonych w art. 91 Pzp w zw. z przepisem art. 90 ust.1 Pzp. Przed merytorycznym odniesieniem się do zarzutu(ów) odwołania wskazać należy, że sposób sformułowania zarówno zarzutów odwołania, jak i całego odwołania może budzić – zarówno zdaniem Izby jak również Zamawiającego, uzasadnione wątpliwości. W szczególności występuje rozbieżność w samym formułowaniu zarzutów, ich wskazywaniu, a także w prezentowanym uzasadnieniu, gdzie występuje trudność w przypisaniu do jakiego zarzutu podana argumentacja znajduje odniesienie. Zdaniem Izby uszło uwadze piszącemu przedmiotowe odwołanie, iż jest ono pismem inicjującym postępowanie odwoławcze i jako takie winno spełniać wymagania ustawowe wskazane w art. 180 ust.3 Pzp. W szczególności w tym zakresie wskazać należy, że wskazane zarzuty składają się wyłącznie z podania podstawy prawnej, przy czym część z wskazanych przepisów nie ma związku z przedmiotowym postępowaniem (jak chociażby przepis art. 90 ust.3 i 4 Pzp). Wskazać należy za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt XXIII Ga 416/11 z 15 lipca 2011 roku, iż granice rozpoznania sprawy przez KIO są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do konkretnej czynności Zamawiającego opartej na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Zważyć należy, że samo powołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, który miałby naruszyć zamawiający nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Podkreślenia przy tym wymaga, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Wskazać należy, że Izba nie może wywodzić z treści odwołania jakie zarzuty postawił odwołujący, zarzut powinien być sformułowany w sposób jednoznaczny tak, aby Izba i inni uczestnicy postępowania mogli w sposób jednoznaczny stwierdzić co jest przedmiotem zaskarżenia odwołującego. Podkreślić należy, że o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może przedstawiać, aż do zamknięcia rozprawy to o tyle okoliczności z których chce wywodzić skutki prawne muszą być zawarte w odwołaniu pod rygorem ich nieuwzględnienia z uwagi na brzmienie przepisu art. 192 ust.2 Pzp Izba bada odwołanie wyłącznie w granicach zarzutów w nim podniesionych (art. 192 ust. 7 Pzp). Za wyrokiem KIO sygn. KIO 1102/17 z dnia z dnia 12 czerwca 2017 r. stwierdzić należy, że braki w uzasadnieniu faktycznym są nienaprawialne – uzasadnienie faktyczne zakreśla granice rozpoznania zarzutów odwołania. Wskazać należy, że oceniając wskazane w odwołaniu naruszenia niewątpliwie możliwe jest wywiedzenie, iż Odwołujący kwestionuje wskazaną w ofercie Przystępującego cenę za wykonanie zamówienia wskazując, że jest ona rażąco niska. Natomiast w zakresie wzmiankowanej tylko i wyłącznie w uzasadnieniu odwołania kwestii dotyczącej udostępnionych zasobów brak jest możliwości ustalenia jaką czynność Zamawiającego Odwołujący kwestionuje i jaki ewentualnie zarzut w tym zakresie zamierzał postawić. Wskazać należy, że Odwołujący konkludując argumentacje w tej kwestii podał, że ” P.P.U. Hebex S.C. przedstawiła fałszywy dokument w celu osiągnięcia korzyści, co jest niewątpliwie karalne a zakres sprawdzenia i badania dokumentów złożonych do postępowania przetargowego ciąży na Zamawiającym”. Z powyższego zdaniem Izby możliwe jest wywiedzenie zarzutu niespełniania warunków udziału w postępowaniu ( art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp), składania nieprawdziwych informacji (art. 24 ust.1 pkt 16 lub 17 Pzp), czy też niezgodności treści oferty z SIWZ (art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp). Powyższe wątpliwości są tym bardziej uzasadnione, że pełnomocnik Odwołującego na rozprawie z opisu udostępnienia podnośnika podanego w uzasadnieniu wywodził, że Przystępujący korzystając w tym zakresie z zasobu podmiotu trzeciego (w odróżnieniu od Odwołującego który ma własne podnośniki) ponosi dodatkowe koszty wykonywania zamówienia, a tym samym oferta Przystępującego winna być z wyższą ceną niż oferta Odwołującego. Jednakże biorąc pod uwagę stanowisko Zamawiającego, iż w zakresie spełniania wymagań SIW Z przez wskazany podnośnik, będzie ponownie badał tą kwestię i w związku z tym unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty, Izba uznała, że na tym etapie postępowania odwoławczego brak jest substratu zaskarżenia w postaci czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym ocena zasadności tej kwestii (brak postawionego zarzutu) nie może mieć wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust.2 Pzp). Odnosząc się do zarzutów wynikających że wskazanego art. 90 ust. 1-4 Pzp zdaniem Izby wywieść należy, że Odwołujący pomimo wskazania ww. podstaw kwestionuje tylko dwie czynności Zamawiającego, tj czynność zaniechania wezwania wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień, a nadto uznania, że cena oferty wybranej była rażąco niska i tym samym oferta ta winna polegać odrzuceniu. Odnosząc się do braku wezwania wykonawcy – Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp wskazać należy, że niewątpliwym jest, że cena dwóch ofert – Przystępującego i Odwołującego jest niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Niewątpliwym jest, zdaniem Izby, że wpływ na takie ustalenie miała oferta złożona przez Wykonawcę Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITELAS Sp. z o.o. Sp. k, która wynosiła 1 774 000 zł, a więc była ponad siedmiokrotnie wyższa od ceny ofert Przystępującego i Odwołującego. W tej sytuacji Zamawiający dysponując wiedzą, co do cen ofert zaoferowanych na inne praktycznie tego samego rodzaju usługi (zamówienie było podzielone na trzy części i miało za przedmiot bardzo podobny zakres i rodzaj usługi) miał podstawy do przyjęcia, iż ceny oferty nr 2 i 3 nie zawierają rażąco niskiej ceny. Nadto zaoferowane ceny były zbieżne kwotą oszacowania wartości zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że Zamawiający miał pełną podstawę do przyjęcia, że różnica w wartości szacunkowej oferty Przystępującego do średniej arytmetycznej cen ofert wynikała z wygórowanej ceny oferty wykonawcy Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITELAS Sp. z o.o. Sp. k. Na marginesie powyższej kwestii zauważyć należy, że Odwołujący nie zauważa, że w przedmiotowym stanie faktycznym także cena jego oferty winna podlegać wyjaśnieniu i brak wezwania do wyjaśnień w tym zakresie Odwołującego jednoznacznie wskazywał na brak takiej czynności Zamawiającego wobec oferty Przystępującego. Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego Izba uznaje powyższy zarzut za niezasadny, a ustalenia Zamawiającego w tym zakresie za prawidłowe, które Izba przyjmuje w znacznym zakresie jako własne. Podnieść należy co w sposób niesporny ustalono w trakcie rozprawy, że cena za wykonanie przedmiotowego zamówienia została ustalona w sposób ryczałtowy, mimo tego, że wykonawcy wskazywali ceny jednostkowe za wykonanie określonych w formularzu prac przy drzewach i krzewostanie. Podkreślić należy, że wynagrodzenie ryczałtowe jest określane z góry i nie ulega zmianie. Sąd Najwyższy wielokrotnie w swoich orzeczeniach podkreślał, że przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego (por. wyrok SN z 1998-11-20, sygn. I CKN 913/97 LEX nr 138655).Ponadto za wyrokiem SA w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r., I ACa 1147/00, wskazać należy, że „Jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego". Tym samym wskazywanie przez Odwołującego na niewłaściwe – jego zdaniem skalkulowanie kosztów wykonania niektórych robót nie ma znaczenia, dla uznania ceny ofertowej Przystępującego za rażąco niską. Odwołujący w odwołaniu nie wskazał (nie podniósł zarzutu), iż cena oferty Przystępującego jako całość jest rażąco niska, ale wskazał na wycenę niektórych składników jednostkowych podając iż zawierają niska cenę. Tym samym przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady uznaniem całej ceny za rażąco niska i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis art. 90 ust.3 Pzp. Stwierdzić należy, że Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, który potwierdzałby rażąco niska cenę oferty Przystępującego i obalał stanowisko Zamawiającego w tym zakresie. Na pewno powoływanie się na rzekoma rozmowę z podmiotem wynajmującym podnośniki nie może uzasadniać twierdzenia ceny rażąco niskiej oferty Przystępującego. Odwołujący w tym zakresie podał, że – „ponieważ na rynku istnieją rozbieżności w cenie 1 mtg pracy sprzętu zadzwoniliśmy do F.H.U. Media-Pamer T. P. i otrzymaliśmy odpowiedź, że przy wynajmie długoterminowym stosują stawkę 65 zł netto za 1 mtg”. O tak ustalona stawkę Odwołujący miedzy innymi dokonywał kwestionowania ceny oferty Przystępującego. Takie ustalenia telefoniczne nie mogą stanowić dowodu w sprawie na podstawie których Izba mogłaby oprzeć swoje orzeczenie. Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne - wyrok SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17. O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. W przedmiotowej sytuacji Izba za prawidłowe uznała poczynione przez Zamawiającego ustalenia, który wskazał, że zaoferowana przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. cena ofertowa jest ceną realną, rynkową i nie jest to cena o znamionach ceny rażąco niskiej. Świadczyć o tym miało także to, iż Wykonawca ten od wielu lat wykonuje u Zamawiającego dokładnie takie same usługi. Ceny uprzednio wykonywanych usług były na zbliżonym poziomie, jak te zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu i nie było żadnych problemów z realizacją tego rodzaju zamówień. Także obecnie Wykonawca ten zawarł umowę i jest w trakcie realizacji bliźniaczego zamówienia, a cena za te usługi wynosi 245 680 zł (umowa z dnia 22.11.2018 r. zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania wspomnianego wyżej na Przycinkę drzew na terenie miasta Ruda Śląska, zadanie/część nr 3, o numerze sprawy AP,271.102.2018). Powyższe stanowi dodatkowy argument na to, iż zaoferowana cena nie wydaje się rażąco niska i nie budzi żadnych wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami oraz z wymaganiami wynikającymi z określonych przepisów. Podał, że Odwołujący w treści odwołania kwestionuje cenę swojego konkurenta (Przystępującego), a ta jest niższa zaledwie o 750 zł od ceny ofertowej Odwołującego (różnica ta stanowi ok. 0,3% ceny ofertowej Odwołującego). Odwołujący także w treści odwołania przyjął - w oparciu o Katalog Nakładów Rzeczowych - iż koszt wykonania pielęgnacji 1 szt. drzewa wynosi 190,46 zł, wskazując jednocześnie, iż w przypadku Wybranej do realizacji oferty (firmy Hebex s.c.) kwota ta wyniesie 89,00 zł. Tymczasem pomimo oszacowania tej usługi na 190,46 zł - Odwołujący także zaproponował znacznie niższą cenę jednostkową: 135 zl – pozostając tym samym w sprzeczności do własnych wyliczeń. Odnosząc się do kwestii zbyt niskiej wyceny kosztów utylizacji uzyskanych w wyniku prac elementów drzewostanu wskazać należy, że wyliczenia Odwołującego w tym zakresie są nieprawidłowe, gdyż nie obejmują obowiązków wykonawcy wynikających z § 5 ust.3.2i 3.4 wzoru umowy, które nakładają na wykonawców dostarczanie pozyskanego drewna o grubości pnia min 10 cm do rodzin wskazanych przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej, a nie przekazanie ich w całości do utylizacji. Zamawiający na rozprawie podał, że przekazywana wielkość ww. drewna przy wykonywaniu tego rodzaju usług przekracza zwykle 50% całości pozyskanego drewna. Powyższe zdaniem Izby jednoznacznie wskazują na niezasadność podniesionego zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego i tym samym wniesione odwołanie podlegało oddaleniu. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący: ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 3637/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 3 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 3 października 2025 r. w Warszawie ​ sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę w Cloudware Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w w Warszawie Uczestnicy po stronie odwołującego: A.Passus Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, B.Linux Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Cloudware Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 3637/25 Uzasadnienie Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Zakup oprogramowania d​ o monitorowania aplikacji i infrastruktury Portalu PUE/eZUS wraz ze wsparciem”, Numer referencyjny: 993200.271.149.2025-DZP (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 sierpnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 535338-2025, numer wydania Dz.U. S: 156/2. 28 sierpnia 2025 r. wykonawca Cloudware Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 2, art. 240 ust. 1 i 2 oraz art. 241 ust. 3 Pzp przez ustalenie w pkt 7.3.3. SW Z sposobu oceny ofert przy wykorzystaniu kryterium posiadania przez oferowany produkt pozycji w Gartner Magic Quadrant Observability na rok 2024, co nie znajduje żadnego uzasadnienia merytorycznego, a co więcej dotyczy nieaktualnego raportu ​ z 2024 roku, pomimo że istnieje nowszy raport, z lipca 2025 r. co uniemożliwia ​ w szczególności weryfikację i porównanie poziomu oferowanego przedmiotu zamówienia; 2.art. 16 ust. 1 i 3, art. 17 ust. 1 i 2, art. 99 ust. 1–4 Pzp przez opisanie w Załączniku ​ nr 7 do SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony charakterem zamówienia, w sposób który nie gwarantuje uzyskania najlepszych efektów zamówienia, a także wskazujący ​ na rozwiązania jednego, konkretnego producenta oprogramowania i infrastruktury, ​ co narusza zasadę uczciwej konkurencji, proporcjonalności i równego traktowania wykonawców oraz prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. W odpowiedzi na odwołanie z 26 września 2025 r. Zamawiający wskazał: „Na podstawie art. 521 oraz art. 522 ust. 1 (…): I. uwzględniam odwołanie w zakresie: 1)zarzutu 1, zgodnie z żądaniem ewentualnym dotyczącym zmiany kryterium opisanego w pkt 3.3.3. w ten sposób, że kryterium będzie dotyczyło pozycji oferowanego produktu w Gartner Magic Quadrant Observability na rok 2025 , 2)zarzutu 2 (ii) (wymóg dotyczący aktualizacji oprogramowania), 3)zarzutu 2 (iii) (wymóg dotyczący monitorowania aplikacji), 4)zarzutu 2 (v) (wymóg przechowywania logów zewnętrznych na serwerze), 5)zarzutu 2(vii) (wymóg dotyczący wykrywania podatności) - i wnoszę o umorzenie postępowania w tym zakresie na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, ewentualnie umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ze względu na zbędność postępowania wobec dokonania modyfikacji postanowień SWZ, II. wnoszę o umorzenie postępowania w zakresie zarzutu 2 (i), 2 (iv), 2 (vi) ze względu n​ a zbędność postępowania wobec dokonania modyfikacji postanowień SW Z (przeniesienie spornych wymagań do kryteriów oceny ofert)”. 2 października 2025 r. Odwołujący złożył pismo procesowe w którym oświadczył, że wycofuje odwołanie. Izba uznała w tej sytuacji, że odwołanie zostało w całości skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… …

…Sygn. akt:KIO 3724/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 1 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 1 października 2025 r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2025 r. przez wykonawcę FUDEKO S. A. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 7 Szpital Marynarki Wojennej z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej imienia kontradmirała profesora W.Ł. z siedzibą w Gdańsku postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500,00 złotych (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy FUDEKO S. A. z siedzibą w Gdyni, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………….…….… Sygn. akt:KIO 3724/25 Uzasadnienie 7 Szpital Marynarki Wojennej z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej imienia kontradmirała profesora W.Ł. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Usługa przygotowania i dostawy całodziennego wyżywienia dla pacjentów szpitala – catering” (znak postępowania: 500/2025/TP). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 sierpnia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00395236. W dniu 2 września 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca FUDEKO S. A. z siedzibą w Gdyni (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia, w tym w szczególności wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w ramach której Zamawiający przewidział kryteria oceny ofert o wartości 40% dot. potwierdzenia jakości całodziennego zestawu żywieniowego, podczas gdy kryterium to jest nieproporcjonalne i prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 pkt. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny ofert potwierdzenia jakości całodziennego zestawu żywieniowego, które dotyczy właściwości Wykonawcy co jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, a ponadto poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji, co prowadzi do ograniczenia kręgu Wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu do jednego potencjalnego Wykonawcy, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest określenie kryteriów oceny ofert w sposób umożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonywania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Odwołujący wniósł o: 1)o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści pkt XV ust. 1 SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: 1. Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: a. cena - 60 % b. odległość miejsca produkcji posiłków od siedziby Zamawiającego - 40% Maksymalna odległość 30 km. Punkty zostaną przyznane według następującej zasady: a. odległość do 10 km - 40 punktów, b. odległość do 20 km – 30 punktów, c. odległość do 30 km – 10 punktów, d. odległość powyżej 30 km – 0 punktów 2) o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego; 3) o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wymienionych w treści odwołania. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 28 sierpnia 2025 r. (publikacja ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentów zamówienia). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 2 września 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Pismem z dnia 12 września 2025 r. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego, z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Do pisma Odwołujący załączył „Modyfikację SW Z nr 2 z dnia 10 września 2025 r.”. Izba ustaliła, że czynność dokonania przez Zamawiającego modyfikacji treści SW Z w dniu 10 września 2025 r. znalazła potwierdzenie na stronie prowadzonego postępowania (https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610381b588a-7aca-4e26-9737-938716a76de28074860ae990). Następnie, Zamawiający w korespondencji kierowanej do Izby informował o: - unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i złożeniu przez Odwołującego wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego w dniu 12 września 2025 r. (pismo z dnia 24 września 2025 r.), - unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 16 września 2025 r., złożeniu przez Odwołującego wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego w dniu 12 września 2025 r. oraz wpłynięciu odwołania od innego wykonawcy (wiadomość przekazana drogą elektroniczną w dniu 25 września 2025 r.), wobec czego Zamawiający również wnosił o umorzenie postępowania. Izba ustaliła, że czynność unieważnienia postępowania przez Zamawiającego w dniu 16 września 2025 r. znalazła potwierdzenie na stronie prowadzonego postępowania. Następnie, w wiadomości skierowanej do Izby drogą elektroniczną w dniu 1 października 2025 r. Zamawiający poinformował, że nie wpłynęło żadne odwołanie na unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności w ocenie składu orzekającego nie doszło do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Nie można zdaniem Izby automatycznie utożsamiać czynności modyfikacji treści SW Z z intencją Zamawiającego co do uwzględnienia odwołania, bowiem brak jest jednoznacznego oświadczenia Zamawiającego co do uwzględnienia odwołania w jakimkolwiek zakresie. Należy również zwrócić uwagę, że dokonana modyfikacja kryterium oceny ofert nie wpisuje się w pełni w żądanie odwołania. Stąd też wniosek Odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego z tytułu uwzględnienia w całości przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu nie mógł spotkać się z aprobatą Izby. Analiza stanu faktycznego sprawy nie oznacza jednak, że postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie nie powinno zostać umorzone. W ocenie Izby może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Należy bowiem podkreślić, że przepis art. 552 ust. 1 ustawy Pzp obliguje Izbę do uwzględnienia za podstawę stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego. Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. W ocenie Izby niniejsze postępowanie odwoławczego wywołane wniesionym odwołaniem wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia stało się zbędne z dwóch przyczyn. Dzieje się tak przede wszystkich dlatego, że w dniu 16 września 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a na tę czynność, zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego, nie zostało wniesione odwołanie przez żadnego z wykonawców (należy wskazać, że termin na wniesienie odwołania w tym przedmiocie upływał w dniu 22 września 2025 r.). Wobec czego rozpatrywanie zarzutów odwołania w sytuacji, gdy uprawomocniła się czynność Zamawiającego w przedmiocie unieważnienia postępowania, jest oczywiście bezprzedmiotowe. Należy również wziąć pod uwagę, że dokonana w dniu 10 września 2025 r. przez Zamawiającego czynność zmiany treści SW Z modyfikująca treść ustalonego kryterium oceny, której jak już wskazano nie można postrzegać jako uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, prowadzi jednakże do przyjęcia, że treść SW Z, wobec której w pierwotnym brzmieniu wniesiono odwołanie już nie istnieje – zniknął więc substrat zaskarżenia. Z powyższych przyczyn Izba przyjęła, że postępowanie odwoławczego winno zostać umorzone jako bezprzedmiotowe. Reasumując, mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy oraz brzmienie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: …………..………..……. ........ …

…sygn. akt:KIO 1550/25 KIO 1581/25 WYROK Warszawa, 15 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 2 kwietnia 2025 r. przez wykonawców: 1) F.I.B. „INŻ.-BUD” W.P. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Podhalańskim (KIO 1550/25), 2) Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. ​z siedzibą w Krynicy-Zdroju (KIO 1581/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: a) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Firma Budowlana R.L.”, J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Firma BudowlanoKonserwatorska J.W.” z siedzibą w Suchej Beskidzkiej (KIO 1550/25, KIO 1581/25), b) Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. ​z siedzibą w Krynicy-Zdroju (KIO 1550/25), orzeka: KIO 1550/25 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę F.I.B. „INŻ.-BUD” W.P. sp. z o.o. ​z siedzibą w Makowie Podhalańskim i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę F.I.B. „INŻ.-BUD” W.P. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Podhalańskim, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy F.I.B. „INŻ.-BUD” W.P. sp. z o.o. z siedzibą ​w Makowie Podhalańskim na rzecz zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. KIO 1581/25 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. z siedzibą w Krynicy-Zdroju, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. z siedzibą w Krynicy-Zdroju, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. ​z siedzibą w Krynicy-Zdroju łącznie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. z siedzibą w Krynicy-Zdroju, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1550/25, KIO 1581/25 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Sucha z siedzibą w Suchej Beskidzkiej - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Rozbudowa i przebudowa siedziby Nadleśnictwa Sucha przy ulicy Zamkowej 7 w Suchej Beskidzkiej wraz z niezbędnym zakresem zagospodarowania terenu i infrastrukturą techniczną”. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w KIO 1550/25 22 kwietnia 2025 roku, wykonawca F.I.B. „INŻ.-BUD” W.P. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Podhalańskim(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z prawem czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na: odrzuceniu oferty odwołującego się, wyborze oraz zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum firm: Firma Budowlana R.L., Firma Budowlano-Konserwatorska J.W. (dalej: konsorcjum „ L.”), ewentualnie zaniechaniu czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp przez jego zastosowanie, mimo że odwołujący się wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a to w postaci dysponowania kierownikiem budowy, posiadającym wymagane przez zamawiającego kwalifikacje; 2.§ 9 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w​ sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415) przez ocenianie doświadczenia kierownika budowy wykonawcy na podstawie środków dowodowych innych aniżeli wskazane w tym przepisie; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum L., mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4.art. 16 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt. II I IV zarzucam naruszenie: 5.art. 241 ust. 3 ustawy Pzp przez określenie kryterium oceny ofert dotyczącego właściwości wykonawcy, a to w postaci doświadczenia w wykonywaniu budowy, przebudowy, remontu, odbudowy lub remontu obiektów użyteczności publicznej o kubaturze co najmniej 3000 m3 i wartości co najmniej 3.000.000,00 zł każdy wpisanych do Rejestru zabytków. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum L., 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3)odrzucenie oferty konsorcjum L., ponieważ jej treść nie odpowiada warunkom SWZ, 4)wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów I do IV, a uwzględnienia zarzutu V, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania. Odwołujący wniósł również o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, albowiem gdyby postępowanie było prowadzone zgodnie z przepisami, jego oferta stanowiłaby ofertę najkorzystniejszą z punktu widzenia kryteriów określonych ​w warunkach zamówienia, co gwarantowałoby odwołującemu uzyskanie zamówienia, a co za tym idzie, istnieje realna możliwość poniesienia szkody przez odwołującego. Dodatkowo, ​w kontekście alternatywnie sformułowanego żądania o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania, a to w związku z zarzutem określonym w pkt. V powyżej, odwołujący podnosi, że przed upływem terminu składania ofert nie był w stanie ocenić, czy kryterium jakościowe określone przez zamawiającego może doprowadzić do powstania po jego stronie szkody. Przede wszystkim odwołujący się nie wiedział, czy wpłynie więcej niż tylko jego oferta, lub czy oferty, które wpłyną pozostaną w postępowaniu do etapu oceny oferty, czy też sam zamawiający podejmując czynność oceny ofert nie dojdzie do przekonania, ​że w postępowaniu tkwi wada. Tym samym dokonanie przez zamawiającego czynności oceny ofert pozwoliło odwołującemu na ocenę możliwości poniesienia szkody. Wada, którą obarczone jest niniejsze postępowanie, może być rozważana przez pryzmat nieważności czynności prawnej w rozumieniu art. 58 § 1 k.c., czyli jako czynności sprzeczne z ustawą, które w konsekwencji mogą prowadzić do zawarcia umowy dotkniętej wadą nieważności. W tym rozumieniu odwołujący się ma interes w uzyskaniu zamówienia w postępowaniu, które zamawiający ponowiłby, gdyby doszło do unieważnienia postępowania. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jako złożoną przez wykonawcę, niespełniającego warunków udziału ​ postępowaniu. Jak wskazał zamawiający, odwołujący rzekomo nie wykazał spełniania warunku udziału w w postępowaniu w zakresie osób skierowanych do realizacji zamówienia, gdyż z przedstawionych przez niego dokumentów ma wynikać, że wskazany kierownik budowy, pan (…) nie posiada wymaganego okresu doświadczenia (wg referencji wydanych przez (…), pan (…) był kierownikiem budowy na obiekcie zabytkowym zespół parkowo dworski w Kossowej przez 13 miesięcy, zaś z oświadczenia pana (…) (a właściwie kopii tego oświadczenia) wynika, że na wskazanym w referencjach obiekcie pełnił on funkcję kierownika budowy przez 17 miesięcy. Ponieważ wymaganym warunkiem było, aby osoba wskazana jako kierownik budowy posiadała minimum 18 miesięcy doświadczenia, zamawiający uznał, ż​ e wskazany przez odwołującego kierownik budowy nie posiada wymaganego doświadczenia. 1) Czynność odrzucenia oferty odwołującego. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający określił wymóg dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wskazując w pkt. 8.1.4. b) SW Z, że uzna spełnienie tego warunku, jeżeli wykonawca wykaże dysonowanie kierownikiem budowy posiadającym: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi ​ specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na w budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane) budynku zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków; wraz z instalacjami i z towarzyszącą infrastrukturą, o kubaturze co najmniej 3 tys. m³, oraz który przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. W pkt. 10.1. lit. c) SW Z zamawiający określił oświadczenia i dokumenty niezbędne do wykazania spełniania ww. warunku, wskazując, że wykonawcy powinni w tym celu przedłożyć: „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi wraz z​ informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i​ wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 8.1.4. b) (Wzór wykazu stanowi załącznik nr 5 do SW Z). Wraz z wykazem osób Wykonawca przedłoży Zamawiającemu dowody poświadczające spełnienie kryteriów w zakresie wykształcenia, uprawnień i doświadczenia - w szczególności dowodami tymi są dyplomy ukończenia studiów, uprawnienia budowlane, referencje, oświadczenia podmiotów, na rzecz których wykonawca realizował zamówienie, umowy zobowiązujące, z których wynikać będzie zakres nadzoru”. Odwołujący się w celu wykazania spełnienia tego warunku przedstawił wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w którym jako kandydata na stanowisko kierownika budowy ostatecznie wyznaczył (…) wraz z informacjami o jego kwalifikacjach i doświadczeniu, w szczególności poprzez wskazanie, iż posiada on uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz że przez około 227 miesięcy brał udział ​ robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum w będącego instytucją kultury (art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, w tym dotyczących obiektu w postaci: Zespołu Parkowo-Dworskiego w Kossowej, wpisanego do rejestru zabytków pod nr A873/M. (kubatura obiektu: 5009,38 m3). Z informacji podanej przez odwołującego wynikało zatem jednoznacznie, że wskazany przez niego kierownik budowy spełnił obydwa z warunków określonych w pkt. 8.1.4 b) SWZ. Biorąc pod uwagę redakcję przedmiotowego dla sprawy postanowienia SW Z, nie sposób rozumieć go w ten sposób, ażeby wymagane doświadczenie kierownika budowy miało polegać na tym, że pełnił on funkcję kierownika budowy na budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy - Prawo Budowlane) budynku zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków, wraz z​ instalacjami i z towarzyszącą infrastrukturą, o kubaturze co najmniej 3 tys. m³ przez co najmniej 18 miesięcy. Zamawiający wyraźnie rozróżnił obydwa ze wskazanych warunków doświadczenia kierownika budowy, nie zastrzegając przy tym, że warunek „brania udziału” w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury ma się odnosić do obiektu referencyjnego. Poza tym ​ odniesieniu do drugiego z postawionych warunków zamawiający określił czynności determinujące doświadczenie w kandydata na kierownika budowy szerzej, wskazując nie na pełnienie funkcji kierownika budowy a na „branie udziału” w robotach budowlanych przy określonym obiekcie. Innymi słowy, z opisu sposobu spełnienia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym nie wynikało, aby wymóg określonego czasu praktyki osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji kierownika budowy odnosił się do obiektu referencyjnego. W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z 8 kwietnia 2025 roku zamawiający w zasadzie powtórzył treść warunku opisaną w SW Z, nie sugerując takiego rozumienia tegoż warunku, jakie ostatecznie zawarł w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego. Pomimo, że odwołujący wykazał spełnianie przedmiotowego warunku, przedkładając wykaz osób wraz z odpowiednimi informacjami, zamawiający wezwał go do przedłożenia dodatkowych dokumentów, wymóg przedłożenia których w sposób oczywisty naruszał § 9 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, skoro zgodnie z treścią tego przepisu zamawiający mógł od wykonawców jedynie żądać: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Odwołujący się mimo to przedłożył dodatkowe dokumenty, potwierdzające informacje zawarte w złożonym wcześniej wykazie osób, tj. dostarczył zamawiającemu: referencje dla (…) jako kierownika budowy, wystawione przez (…), oświadczenie (…), obejmujące wykaz robót budowlanych, w których brał udział jako kierownik budowy lub inspektor nadzoru, a​ realizowanych pod nadzorem konserwatorskim, zaświadczenie o wpisie (…) na listę inżynierów Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa oraz stosowne uprawnienia zawodowe. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych wielokrotnie podkreślano, że niejednoznaczne i niejasne postanowienia SIW Z nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców i nie mogą prowadzić do ich eliminacji z udziału w postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 lipca 2023 r., sygn. akt KIO 1806/23). Tymczasem zamawiający, mimo że nie zadbał o jednoznaczność opisu sposobu spełniania warunku dysponowania odpowiednim personelem, wyeliminował odwołującego z udziału ​ postępowaniu, odrzucając jego ofertę jako rzekomo złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w w postępowaniu, żądając przy tym od odwołującego dokumentów, których nie miał prawa żądać zgodnie z § 9 pkt 3 ww. rozporządzenia. 2) Zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum L.. Zgodnie z pkt. 16.2 SW Z cena oferty stanowi wynagrodzenie kosztorysowe za wykonanie zadania. Jako z kolei stanowi pkt 6.5 SW Z, obligatoryjnym załącznikiem do formularza ofertowego jest szczegółowy kosztorys ofertowy zawierający ceny jednostkowe wszystkich prac ujętych w przedmiarach robót. Również z wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z wynika niewątpliwie charakter wynagrodzenia wykonawcy jako kosztorysowego, skoro w § 7 ust. 4 tego projektu umowy określono, że „rozliczenie wykonanych robót odbywać się będzie na podstawie obmiarów robót wykonanych – potwierdzonych przez inspektora nadzoru i cen jednostkowych ustalonych w ofercie Wykonawcy”. Tymczasem do oferty konsorcjum L. załączono kosztorys ofertowy, ​ którym nie dokonano wyceny wszystkich pozycji przedmiaru robót, co odwołujący komunikował zamawiającemu przed w wyborem oferty (w wiadomości z 14 kwietnia 2025 r.). Zgodnie z tabelą 4 „Załącznik – kalkulacje szczegółowe cen jednostkowych” dot. INSTALACJA KLIMATYZACJI – budynek projektowany, zamawiający wymagał przyjęcia do wyceny w poz. 1 do 8 m.in. materiału w postaci „KRATY W G PROJEKTU TYPOWEGO”. Wykonawca konsorcjum L. w załączonym do oferty kosztorysie szczegółowym pn.: „Instalacje sanitarne” w poz. od 74-81 nie ujął materiału „KRATY WG PROJEKTU TYPOWEGO”. Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego z 24 marca 2025 roku, zamawiający nie wyraził zgody na edytowanie nakładów robocizny, materiałów, sprzętu w poszczególnych pozycjach przedmiaru. Skoro zatem wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wycenił pozycji przedmiarowej, o której wyżej mowa, jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i​ jako taka winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Skoro zamawiający mimo ww. niezgodności w ofercie, nie dającej się poprawić, zaniechał jej odrzucenia, to niewątpliwie dopuścił się naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. 3) Naruszenie przez zamawiającego art. 241 ust. 3 ustawy Pzp. Jako jedno z pozacenowych kryteriów oceny ofert zamawiający w pkt. 17.1 ppkt 2 SW Z wskazał doświadczenie w wykonaniu budowy, przebudowy, rozbudowy, nadbudowy, odbudowy lub remontu obiektów użyteczności publicznej o kubaturze co najmniej 3000m³ i​ wartości co najmniej 3.000.000,00 zł wpisanych do Rejestru zabytków (doświadczenie), określając jego wagę na 25%. W ocenie odwołującego, określenie ww. kryterium poprzez odniesienie się do doświadczenia wykonawcy stanowi rażące naruszenie art. 241 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z​ którym kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Ponieważ sformułowane przez zamawiającego kryterium odnosi się wprost do wiarygodności technicznej wykonawcy, nie sposób nie uznać bezwzględnej nieważności tych postanowień SW Z jako sprzecznych z​ ustawą. Kryterium to nie powinno być zatem brane pod uwagę przy ocenie ofert. W tej kwestii można także postawić tezę, iż w związku z powyższym oczywistym naruszeniem ustawy, postępowanie niniejsze obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy ​ sprawie zamówienia publicznego i powinno zostać unieważnione. Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z w 14 lutego 2023 roku, sygn. akt KIO 264/23, niezaskarżenie przez odwołującego postanowień SW Z w terminie do wnoszenia środków odwoławczych na postanowienia SW Z nie stanowi przeszkody do możliwości żądania korekty czynności zamawiającego, polegających na sporządzeniu SW Z na późniejszym etapie postępowania. Skoro określenie przez zamawiającego kryterium oceny ofert odnoszącego się do właściwości wykonawcy ma wpływ na wynik postępowania, bo wpływa na wybór oferty najkorzystniejszej, niewątpliwie doszło do wyboru oferty w niniejszym postępowaniu częściowo w oparciu o​ kryteria sprzeczne z ustawą. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że wbrew temu, co twierdzi odwołujący, zamawiający w sposób jasny określił wymagania co do doświadczenia osoby sprawującej funkcję kierownika budowy. Zapis ten brzmi następująco: „Zamawiający uzna spełnienie danego warunku, jeżeli wykonawca wykaże dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą skierowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia t​ j.: posiadającymi uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, Kierownik budowy: posiadający uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi ​ specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń posiadający doświadczenie w ​ pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie lub przebudowie (w rozumieniu Ustawy Prawo Budowlane) budynku w zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków; wraz z​ instalacjami i z towarzyszącą infrastrukturą o powierzchni nie mniej niż 3 tys. m2, oraz która rzez co najmniej 18 miesięcy brała udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Zgodnie z art. 37 c ustawy z dnia 23 lipca 2003 r, o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami z 2022r. poz. 840 tj.)Zamawiający określając wymogi w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych, dopuszcza odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej z​ zastrzeżeniem art 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane (tj. Dz. U. z 2023 poz. 682) oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich UE (tj. Dz.U. z 2023 poz. 334), a także w sytuacji określonej w art 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa (tj. Dz.U. 2023 poz. 551). Wskazane w niniejszym punkcie osoby powinny biegle posługiwać się językiem polskim. W przypadku, gdy wskazane osoby nie posługują się biegłą znajomością języka polskiego wykonawca jest zobowiązany zapewnić na własny koszt tłumacza na okres realizacji umowy w celu realizacji potrzeb wynikających z wykonywanego zamówienia”. Z powyższego postanowienia jasno zatem wynika, że wykonawca winien dysponować kierownikiem budowy, który pełnił tę funkcje przez okres co najmniej 18 miesięcy. Bezspornym jest (na co wskazuje treść odwołania), że odwołujący nie dysponuje osobą, która spełnia powyższe. Z przedstawionych dokumentów - referencji wydanych przez (…) wynika, ż​ e wskazany kierownik budowy pan (…) był kierownikiem budowy na obiekcie zabytkowym zespół parkowo dworski w Kossowej przez 13 miesięcy. Z oświadczenia pana (…) wynika, ż​ e na wskazanym w referencjach obiekcie pełnił on funkcję kierownika budowy przez 17 miesięcy. Ponieważ wymaganym warunkiem było, aby osoba wskazana jako kierownik budowy posiadała minimum 18 miesięcy doświadczenia komisja uznała, że wskazany kierownik budowy nie posiada wymaganego doświadczenia. Z dokumentów przedstawionych przez odwołującego wynika także, że jego rozumienie treści SW Z jest tożsame z tym, jak rozumie je zamawiający i jakie wynika z jego literalnego brzmienia. Nie można zatem podzielić stanowiska odwołującego, że przedmiotowy zapis nie jest jasny i może budzić sprzeczne interpretacje. W związku z powyższym odwołujący nie spełnia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zatem prawidłowo został odrzucony na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2b ustawy Pzp. Podobnie nie może się ostać zarzut naruszenia § 9 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy przez ocenianie doświadczenia kierownika budowy wykonawcy na podstawie środków dowodowych innych aniżeli wskazane w tym przepisie. W piśmie z 08 kwietnia 2025 roku zamawiający wezwał odwołującego, żeby ten przedstawił „Dokumenty potwierdzające wymagane doświadczenie pana (…) w pełnieniu funkcji (…) (pkt 8.1.4b SW Z). Na potwierdzenie wymaganego doświadczenia osoby posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń w ofercie przedstawiony został wykaz wskazujący pana (…). Wykaz ten wskazuje siedem zrealizowanych robót z czego w dwóch pan (…) pełnił funkcję kierownika budowy robót. Brak jest dowodów poświadczających wykonanie tych robót zgodnie z zapisami SW Z pkt 10.1.c dokumentami potwierdzającymi doświadczenie są „referencje, oświadczenia podmiotów, na rzecz których wykonawca realizował zamówienie, umowy zobowiązujące z których wynikać będzie zakres nadzoru”. Przedstawiony w ofercie plik Protokół końcowego odbioru robot_dotacja_UMW M_31.07.2019_1.pdf jest dokumentem bez podpisów i nie może stanowić potwierdzenia doświadczenia (a ponadto wg zapisów tego dokumentu pan (…) pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego a nie kierownika budowy). Należy przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane w SW Z doświadczenie dla kierownika budowy (zwierające wszystkie wymagane informacje - czas pełnienia funkcji, wartość robót budowlanych, kubatura obiektu, informacja czy budynek jest zabytkiem nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury)”. Odwołujący nie wskazuje jakich środków dowodowych nie miał prawa żądać zamawiający. Odwołujący pomija, że nie przedłożył żądanych przez zamawiającego dokumentów, a wskazał nową osobę w miejsce poprzedniego kierownika budowy. Zatem zarzut stawiany zamawiającemu, jakoby jego wezwanie o środki dowodowe jest sprzeczne z § 9 pkt 3 przedmiotowego rozporządzenia jest chybione, ponieważ odwołujący nie tylko nie wskazał jakich środków dowodowych zamawiający nie miał prawa żądać, ale także nie spełnił tego wezwania tytko wskazał nową osobę mająca być kierownikiem robót budowlanych. Tym samym potwierdził, że wcześniejsza osoba nie spełniała warunku. Zarzut naruszenia art. 241 ust. 3 pzp nie może się ostać. Przede wszystkim jest to zarzut spóźniony, co pośrednio potwierdza sam odwołujący. Przytacza on bowiem argumentację dotyczącą możliwości zaskarżenia brzmienia kryterium także po wyborze najkorzystniejszej oferty, niemniej jednak przywołana przez niego obszerna teza z wyroku KIO nie wskazuje, że stan faktyczny oraz prawny z cytowanego orzeczenia przypomina ten z niniejszej sprawy. Odwołujący wprost wskazuje, że nie skorzystał z​ przysługujących mu środków ochrony prawnej we wcześniejszym terminie, ponieważ liczył na pozytywny dla niego wynik postępowania. Skoro zatem odwołujący uważał, ż​ e przedmiotowe kryterium jest niezgodne z prawem powinien złożyć przysługujące mu odwołanie od treści SWZ. Podkreślić jednak należy, że wymagane doświadczenie w wykonaniu budowy (…) nie narusza przepisu art. 241 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z​ przedmiotem zamówienia. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 25 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 610/22 „Kryteria oceny ofert ze swej natury prowadzą do zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia przez jednych wykonawców, ograniczając te szanse innym wykonawcom, nie mogą one odnosić się do takich aspektów, które nie mają znaczenia z​ punktu widzenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Ponadto warto przytoczyć stanowisko zaprezentowane w doktrynie, tj.: „że kryterium związane z przedmiotem zamówienia nie będzie miało siłą rzeczy charakteru podmiotowego, zaś kryterium o charakterze podmiotowym nigdy nie będzie prowadziło do oceny przedmiotu zamówienia. Tym samym w sytuacjach spornych zamawiający powinien wykazać, ż​ e kryterium w swej istocie odnosi się do przedmiotu zamówienia, co już samo w sobie wyklucza jego podmiotowy charakter” (P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025. art. 241). Przenosząc powyższe rozważania na przedmiotowy stan faktyczny i prawny nie można tracić z oczu przedmiotu zamówienia publicznego, którym jest budowa nowego skrzydła biurowego siedziby Nadleśnictwa, które ma zostać połączone przewiązką z istniejącym budynkiem. W związku z budową nowego skrzydła dotychczas istniejący budynek zostanie poddany gruntownemu remontowi, obejmujący zamiany w układzie ścianek działowych. Budynek Nadleśnictwa Sucha stanowi budynek wpisany do Rejestru Zabytków Nieruchomych Województwa Małopolskiego. Zatem wszelkie prace muszą się odbywać zgodnie z decyzją Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie, która stanowi załącznik do dokumentacji postępowania. W związku z powyższym zamawiający wymaga doświadczenia właśnie w wykonaniu budowy, przebudowy, rozbudowy, nadbudowy, odbudowy lub remontu obiektów użyteczności publicznej o kubaturze co najmniej 3000m3 i wartości co najmniej 3.000.000,00 zł wpisanych do Rejestru zabytków. Zatem przedmiotem postępowania nie jest budowa, przebudowa, rozbudowa, nadbudowa, odbudowa lub remont dowolnego budynku, ale budynku wpisanego do rejestru zabytków. Opisane powyżej czynności będą się odbywać w następujący sposób - przy pracach ziemnych wykonawca ma obowiązek zapewnić nadzór archeologiczny. Na prowadzenie badań archeologicznych należy uzyskać pozwolenie konserwatorskie zgodnie ze ww. decyzją. Biorąc zatem pod uwagę przedmiot postępowania zasadnym jest zastosowanie kryterium doświadczenia. Nie można zatem stawiać zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 241 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem zamawiającego, treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia. To, ż​ e wykonawca nie ujął w wycenie „Krata wg projektu typowego” nie oznacza, że wycena nie zawiera tego elementu. Zamawiający uzyskał od projektanta informację, że skoro oferowany produkt jest kompletny i takie kompletne produkty występują na rynku, to brak jest podstaw do odrzucenie oferty wykonawcy. Przystępujący po stronie zamawiającego konsorcjum L. złożył pismo procesowe, w którym wskazał, że ze złożonych przez odwołującego wykazu osób, referencji oraz wykazu zadań, zamawiający nie jest w stanie stwierdzić spełnienia warunku dotyczącego brania udziału, przez co najmniej 18 miesięcy w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Referencje dotyczące zadania wykonywanego przy rewitalizacji zespołu parkowo dworskiego w Kossowej obejmują okres od 21 lutego 2024 r. do 18 marca 2025 r., czyli niespełna 13 miesięcy. Ponadto dokument stanowiący wykaz zadań wykonanych pod nadzorem Pana (…), został podpisany nieprawidłowo, gdyż tylko przez Pana (…), a nie przez odwołującego i nie może być brany pod uwagę jako podmiotowy środek dowodowy. Również oświadczenie złożone przez odwołującego w uzupełnionym wykazie osób, iż Pan (…) przez ok. 227 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, bez wskazania konkretnych inwestycji ich lokalizacji oraz inwestorów oraz braku referencji nie może być potwierdzeniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Argument odwołującego, iż osoba wskazana na kierownika budowy nie musi wykazać się doświadczeniem w pełnieniu funkcji kierownika budowy tylko musi wykazać się braniem udziału robotach budowlanych jest pozbawiony logiki i przeczy zasadom interpretacji oraz wykładni. Z sformułowanego w SW Z warunku wynika wprost, że to kierownik budowy ma posiadać doświadczenie minimum 18 miesięcy w kierowaniu robotami budowlanymi prowadzonymi przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Biorąc pod uwagę fakt, iż odwołujący nie przedstawił żadnych dokumentów na potwierdzenie warunku pełnienia przez 18 miesięcy funkcji kierownika budowy w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, odwołanie w tym zakresie powinno zostać oddalone. Na marginesie przystępujący stwierdza, iż zarzut dotyczący naruszenia § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia o podmiotowych środkach dowodowych jest zarzutem spóźnionym, gdyż powinien on być kwestionowany przez odwołującego w terminie 5 dni od dnia opublikowania dokumentacji postępowania przetargowego. Dokumenty, których żądał zamawiający ​ zakresie kwestionowanym przez odwołującego, znajdowały się w pkt. 10.1.c SWZ. w ​W związku z powyższym odwołanie w tym zakresie powinno być odrzucone jako wniesione po terminie. Przystępujący stoi jednak na stanowisku, że zamawiający ma prawo wymagać od wykonawców złożenia nie tylko oświadczenia o osobie jaką dysponuje wykonawca. Zgodnie z​ brzmieniem przepisu § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia o podmiotowych środkach dowodowych, może on żądać również informacji o doświadczeniu tych osób. Odwołujący chciał w taki sposób dokonać interpretacji tego przepisu, aby móc ukryć fakt, iż nie spełnia warunku uczestnictwa w postępowaniu przetargowym. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub ​ części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik w postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, środek ochrony prawnej przysługuje wykonawcy, jeżeli ma interes ​ uzyskaniu zamówienia. W ocenie przystępującego, zarzut dotyczący czynności odrzucenia oferty odwołującego w powinien być rozpatrywany w pierwszej kolejności. W sytuacji, gdy potwierdzi się prawidłowość czynności zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty oraz biorąc pod uwagę okoliczność, że po stronie odwołującego nikt nie przystąpił, odwołanie ​ zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego powinien być oddalony. w Jednak z ostrożności procesowej przystępujący wyjaśnia co następuje. Zamawiający wymagał, aby wykonawca wycenił w przypadku Instalacji Klimatyzacji m.in. Kratę wg. projektu typowego. Przystępujący wyjaśnia, iż w kosztorysie ofertowym pn. Instalacje sanitarne ​ pozycjach 74-81 ujęte zostały wszystkie materiały potrzebne do realizacji tego zakresu prac, w tym kraty montażowe w („kraty wg projektu typowego”), które są zamawiane i dostarczane ​ komplecie z jednostkami klimatyzacyjnymi (załącznik nr 1) i zostały wliczone w cenę jednostkową tych pozycji w kosztorysowych. Z załączonego fragmentu karty katalogowej wynika, iż ta krata jest elementem urządzenia (krata zaznaczona na rysunku czerwonym kolorem). Przystępujący załączył do pisma załącznik nr 2, który jest ofertą firmy KRIS-PON, z której wynika, iż przedmiotowa krata została wyceniona. Na marginesie przystępujący wskazał, i​ ż wartość wszystkich pozycji dotyczących Kraty wg. projektu typowego stanowi wartość marginalną. W pozycji od 1 do 3 oraz od 4 i 5 ilość tych krat liczona jest w kilogramach i wynosi odpowiednio 5 kg lub 1,6 kg. Odnosząc to do cen jednostkowych, które zostały wyodrębnione w kosztorysach pozostałych wykonawców, wynoszą one: INŻ.-BUD. 50 zł za kg, CECHINI 5,40 zł za kg. Wartość całych ośmiu pozycji zawiera 74,4 kg i wynosi: INŻ.-BUD. 3 720 zł netto, CECHINI 401,76 zł za kg. 124,20 zł. netto. Przystępujący oświadczył, iż wszystkie pozycje przedmiarów robót załączone przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym zostały ujęte w ofercie oraz prawidłowo wycenione. Każda pozycja przedstawionego w ofercie kosztorysu ofertowego jest kompletna i wyceniona została zgodnie z dokumentacją projektową oraz STWIOR i zawiera wszystkie potrzebne do realizacji składowe robocizny, materiałów i sprzętu. Zarzut dotyczący unieważnienia postępowania przetargowego. Zdaniem przystępującego, odwołanie w tym zakresie powinno być odrzucone jako wniesione po terminie. Zgodnie z art. 515 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia lub wobec treści dokumentów zamówienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów na stronie internetowej. ​W przedmiotowym postępowaniu, dokumentacja została opublikowana na stronie zamawiającego 13 marca 2025 r. W związku z powyższym termin na złożenie odwołania upływał 18 marca 2025 r. Nie można się zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, iż termin na odwołanie w tym zakresie nie upłynął, gdyż jak twierdzi odwołujący „… nie wiedział on czy wpłynie więcej ofert lub czy oferty, które wpłyną pozostaną w postępowaniu do etapu oceny ofert…”. Odwołujący celowo i z premedytacją nie skorzystał ze środka odwoławczego, gdyż zastosował taktykę, że gdy wygra przedmiotowe postępowanie to nie będzie podnosił tej kwestii, a gdy przegra będzie żądał unieważnienia postępowania w celu możliwości ponownego ubiegania się o nie. Takie postępowanie stanowi nadużycie prawa podmiotowego. O celowości działania odwołującego świadczy fakt, iż zadał on zamawiającemu pytanie do dokumentacji przetargowej właśnie w zakresie tego poza cenowego kryterium oceny ofert. To tylko potwierdza, iż jest to pewna taktyka odwołującego, która nie może być podstawą do wzruszenia całego postępowania przetargowego. Pomimo faktu, iż zarzut nieważności postępowania jest spóźniony, należy odnieść się, iż w pewnych sytuacjach, kryterium oceny ofert może dotyczyć zdolności zawodowej wykonawcy. Zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt. 2 i 3 ustawy Pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć m.in.: sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zdolności technicznej lub zawodowej. Natomiast zgodnie z art. 241 ust. 3 kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Porównanie zakresu obu przytoczonych przepisów wskazuje, iż art. 241 ust. 3 nie obejmuje zdolności zawodowej. Wydaje się, iż ustawodawca dopuścił, iż mogą być takie rodzaje zamówień, gdzie potencjał zawodowy może być kryterium oceny ofert. Przedmiotowe postępowanie nie dotyczy zwykłej roboty budowlanej na zwykłym obiekcie budowlanym. Budynek Nadleśnictwa Sucha stanowi budynek wpisany do Rejestru Zabytków Nieruchomych Województwa Małopolskiego. Jak wskazał w SW Z zamawiający, wszelkie prace muszą się odbywać zgodnie z decyzją Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie, która stanowi załącznik do dokumentacji postępowania. W szczególności robotami musi kierować osoba, która ma odpowiednie uprawnienia zgodnie z ustawą z 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, a także dokonywać stosownych zgłoszeń. Obowiązki wykonawcy w tym zakresie zostały sprecyzowane szczegółowo w Pozwoleniu Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków na wykonanie robót budowlanych oraz prac konserwatorskich przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków. Naturalnym jest fakt, i​ ż zamawiającemu zależy na wyborze wykonawcy, który posiada jak największe doświadczenie w zakresie tego rodzaju prac na rodzaju obiektach. Biorąc pod uwagę brzmienie art. 241 ust. 3 ustawy Pzp oraz specyfikę przedmiotu zamówienia, przystępujący stoi na stanowisku, iż zamawiający prawidłowo określił kryteria oceny ofert. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i uczestników (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: I„zba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zarzutów opisanych w pkt. II oraz V odwołania stwierdziła, że są one spóźnione. Okoliczność ta wynika z następujących faktów. Zarzut nr II – odwołujący był wzywany przez zamawiającego do uzupełnienia dodatkowych dokumentów, w którym to wezwaniu zamawiający żądał przedłożenia dodatkowych dokumentów, które nie wynikają z treści rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. Skoro zatem odwołujący stwierdził, że wezwanie zamawiającego narusza określone przepisy ww. rozporządzenia to w odpowiednim do tego terminie powinien taką czynność zamawiającego zakwestionować wnoszą odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący nie zaskarżył tej czynności zamawiającego w określonym terminie (5 dni od przekazania wezwania), czym uchybił terminowi (zawitemu) na skuteczne podnoszenie zarzutów. Tym samym Izba stwierdziła, że omawiany zarzut jest zarzutem spóźnionym, niepodlegającym rozpoznaniu przez Izbę. Podobna sytuacja dotyczy zarzutu nr V, który dotyczy kryteriów oceny ofert. Skoro bowiem odwołujący zidentyfikował, wg. własnej oceny, wadliwość treści SWZ – jej niezgodność z​ przepisami ustawy Pzp, to w terminie 5 dni od publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz udostępnienia SW Z powinien, na taką czynność zamawiającego wnieść odwołanie. Aktualna argumentacja odwołującego prowadzi do wniosku, że w przypadku, gdyby oferta odwołującego została uznana za najkorzystniejszą to odwołujący takiej wadliwości by nie dostrzegł, cyt.: „Odwołujący się podnosi, że przed upływem terminu składania ofert nie był ​ stanie ocenić, czy kryterium jakościowe określone przez Zamawiającego może doprowadzić do powstania po jego w stronie szkody. Przede wszystkim, Odwołujący się nie wiedział, czy wpłynie więcej niż tylko jego oferta, lub czy oferty, które wpłyną pozostaną w postępowaniu do etapu oceny oferty, czy też sam Zamawiający podejmując czynność oceny ofert nie dojdzie do przekonania, że w postępowaniu tkwi wada. Tym samym dokonanie przez Zamawiającego czynności oceny ofert pozwoliło Odwołującemu na ocenę możliwości poniesienia szkody”. Uzależnianie możliwości wniesienia odwołania na treść SW Z po terminie składania ofert od aktualnej sytuacji wykonawcy w postępowaniu, uznać należy za działanie ukierunkowane jedynie na unieważnienie postępowania. Jednocześnie podnoszenie tego typu zarzutów, po upływie zawitego terminu (5 dni) skutkować musiało uznaniem Izby, że zarzuty odwołującego są spóźnione. Zarzut nr I dotyczący naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, Izba uznała za bezzasadny. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający postawił warunek - w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując w pkt. 8.1.4. b) SW Z, że uzna spełnienie tego warunku, jeżeli wykonawca wykaże dysonowanie kierownikiem budowy posiadającym: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń i posiadającym doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie lub przebudowie (w rozumieniu Ustawy Prawo Budowlane) budynku zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków; wraz z instalacjami i z towarzyszącą infrastrukturą, o​ kubaturze co najmniej 3 tys. m³, oraz który przez co najmniej 18 miesięcy brał udział ​ robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum w będącego instytucją kultury. De facto odwołujący nie kwestionował ustalenia zamawiającego, że wskazana przez odwołującego osoba nie posiada 18 miesięcznego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy na budowie lub przebudowie (w rozumieniu Ustawy Prawo Budowlane) budynku zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków (…), skupiając swoją argumentację jedynie na sformułowaniu użytym przez zamawiającego w dalszej części opisu, tj. który przez co najmniej 18 miesięcy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym (…). Z ustaleń poczynionych przez Izbę wynika, że osoba wskazana przez odwołującego posiada doświadczenie polegające na udziale w robotach budowlanych we wskazanej przez odwołującego robocie referencyjnej (227 miesięcy), jednakże osoba ta nie posiada 18 miesięcznego doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy na wskazanej robocie. Ustalony okres doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy to jedynie 13 miesięcy – wg. oświadczenia wynikającego z przedłożonych referencji, 17 miesięcy - z oświadczenia złożonego przez tą osobę. Tym samym, jako że uzupełniony na wezwanie zamawiającego dokument nie potwierdzał wymaganego okresu doświadczenia (18 miesięcy) zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że treść warunku była niejednoznaczna i mogła powodować po stronie wykonawcy niezrozumienie, ze skutkiem negatywnym dla wykonawcy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej treść warunku w sposób jednoznaczny kreowała obowiązek po stronie wykonawcy legitymowania się osobą, która posiadała doświadczenie ​ pełnieniu funkcji kierownika budowy przez okres minimum 18 miesięcy. Użycie przez zamawiającego, w opisie w warunku spójników „i”, „oraz” precyzuje łączne spełnienie ustalonych przez zamawiającego elementów warunku. Skoro zatem odwołujący nie wskazał takiej osoby, to skutkiem musiało być odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Czynność zamawiającego w tym zakresie była zatem prawidłowa. Zarzut nr III dotyczący naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Izba uznała za niezasadny. W szczególności (podzielając w tym zakresie argumentację przystępującego konsorcjum L. oraz zamawiającego oraz przyjmując dowody przez nich powołane) Izba wskazuje, że odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego okoliczności wywiedzione w odwołaniu. Zgodnie natomiast z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zdaniem Izby, odwołujący nie udowodnił, że podnoszony przez niego w odwołaniu element, nie został przez ww. przystępującego wyceniony i nie stanowi elementu oferty (kosztorysu ofertowego). Zarzut nr IV dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uznała za bezzasadny. Zdaniem Izby, w zakresie przedmiotowego odwołania i czynności zamawiającego negowanych przez odwołującego, zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). KIO 1581/25 22 kwietnia 2025 roku, wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych „CECHINI” St. i J. Cechini sp. j. z siedzibą w Krynicy-Zdroju (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności i zaniechanie czynności zamawiającego podjęte w toku postępowania, tj. zaniechaniu udostępnienia protokołu wraz z​ załącznikami. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 74 ust.1 i 2 i art. 18 ust. 2 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia z 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez nieudostępnienie odwołującemu protokołu wraz z​ załącznikami, co ma wpływ na fakt, iż odwołujący nie może zakwestionować wyboru zamawiającego i ma wpływ na wynik postępowania, a także ograniczenie dostępu do informacji, podczas, gdy nie wynika to z przepisów ustawy, 2.art. 252 ust.1 ustawy Pzp (skorygowana podstawa prawna na art. 239 ust. 1 ustawy Pzp) przez przedwczesny wybór oferty konsorcjum, co do której nie wiadomo, czy jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu, gdyż nie ma możliwości zweryfikowania działań zamawiającego w tym zakresie przez odwołującego czy innych wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej to jest oferty konsorcjum, 2)udostępnienia odwołującemu protokołu postępowania wraz z załącznikami, w tym w​ szczególności w zakresie korespondencji prowadzonej z Konsorcjum, ewentualnie potwierdzenia, że nie było żadnych wezwań w zakresie uzupełnienia, czy też wyjaśnienia ze strony zamawiającego, co do Konsorcjum, co także umożliwiłoby skuteczne postawienie zarzutów wobec zamawiającego przez odwołującego, 3)wezwania do wyjaśnień i uzupełnień w zakresie oferty Konsorcjum, jeśli do takowych nie doszło, czego odwołujący nie mógł zweryfikować. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp, w szczególności odwołujący może ponieść szkodę w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia ​i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia. Odwołujący z uwagi na nieudostępnienie mu protokołu postępowania wraz z załącznikami, ​ tym w szczególności korespondencji pomiędzy zamawiającym, a Konsorcjum nie jest w ​ stanie skontrolować, czy zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Możliwa jest zatem w sytuacja, że zamawiający w ogóle nie zbadał oferty Konsorcjum, a oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu i zostałaby wybrana oferta odwołującego, gdyby zamawiający postąpił w sposób prawidłowy. Natomiast uniemożliwienie odwołującemu zbadania prawidłowości działań zamawiającego względem oferty Konsorcjum pozbawia odwołującego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Stąd nieudostępnienie protokołu przekłada się wprost na interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. 17.04.2025 o godzinie 13:22:40 odwołującemu została przesłana informacja wyborze najkorzystniejszej oferty. W tym samym dniu o godzinie 13:42:14 odwołujący przesłał wniosek o udostępnienie ofert oraz protokołu postępowania wraz z załącznikami. Z uwagi na fakt, i​ ż mamy do czynienia z terminem świątecznym pracownik odwołującego - Pan (…) skontaktował się na numer telefonu tel. (…) podany w SW Z i prosząc z osobą wskazana do kontaktu w sprawie procedury zamówienia publicznego: Panią (…) – specjalista ds. zamówień publicznych i uzyskał informację, że Pani jest w terenie i można się z nią kontaktować pod numerem telefonu służbowego (…). Wykonał zatem o godzinie 14:07 połączenie na numer telefonu komórkowego (…) do Pani (…) z zapytaniem czy zostaną udostępnione dokumenty z postępowania. Uzyskał informację od Pani (…), że jest już na urlopie, po czym Pani (…) się rozłączyła. Do dnia terminu na wniesienie odwołania odwołującemu nie udostępniono ani dokumentów, ani żadnej informacji dotyczącej przedmiotowego postępowania. Odwołujący nie ma zatem żadnej informacji dotyczącej czynności zamawiającego w postępowaniu, co uniemożliwia mu weryfikację oferty złożonej przez Konsorcjum i ewentualne postawienie zarzutów wobec tejże oferty. Zgodnie z art. 74 ust.1 ustawy Pzp, Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Zgodnie z art.74 ust. 2 ustawy Pzp, Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania z tym, że: - oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, - wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków, przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Brak udostępnienia dokumentów uniemożliwia odwołującemu dokonanie oceny prawidłowości działań zamawiającego, przez co de facto uniemożliwia skorzystanie z​ przysługującego środka ochrony prawnej. Nieudostępnienie protokołu wraz z załącznikami doprowadziło do tego, że odwołujący nie może skontrolować prawidłowości działań zamawiającego, bo w żaden sposób nie ma możliwości zweryfikowania działań zamawiającego, w tym dokumentów wykonawcy. Działanie zamawiającego narusza przepis art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach wielokrotnie wskazywała, iż takie działanie zamawiającego jest naganne i stanowi nadużycie prawa. W wyroku KIO z​ 08 października 2024 roku KIO 3124/24 Izba stwierdziła cyt.: „W ykładnia przepisów art. 18 ust. 2 i art. 74 ust. 2 p.z.p. prowadzi do wniosku, że zamawiający po dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty powinien pozostawać w gotowości do umożliwienia zainteresowanym wykonawcom dostępu do jawnych dokumentów postępowania. Zamawiający powinien zatem tak procedować, aby te dokumenty, które Zamawiający uznał za jawne w postępowaniu były możliwe do udostępnienia po wyborze najkorzystniejszej oferty. Co do terminu, kiedy udostępnienie powinno nastąpić, co prawda p.z.p. nie precyzuje wprost tego terminu, niemniej jednak zwrot "udostępnia się" akcentuje niezwłoczność tej czynności dla tych dokumentów, co do których p.z.p. nie wprowadza ograniczenia jawności. Termin "niezwłocznie" w zakresie udostępniania protokołu i załączników wynika również jednoznacznie z § 5 ust. 4 rozporządzenia z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r. poz. 2434). (….) Zamawiający, poprzez sposób wykonywania wynikających z ustawy obowiązków związanych z udostępnieniem dokumentów o które wnioskował Odwołujący, uniemożliwił temu wykonawcy obronę swoich praw w postępowaniu, zaś zasadę jawności i​ przejrzystości zachował w jedynie w fasadowej postaci, pozbawionej celu, któremu mają te zasady służyć. Za takie bowiem należy uznać działanie Zamawiającego polegające na udostępnieniu ofert po upływie trzech dni od złożenia przez Odwołującego wniosku, a zarazem dzień po upływie terminu na wniesienie odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Z treści przepisu art. 74 ust. 2 p.z.p. wynika, że załączniki do protokołu "udostępnia się" po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, z tym, że oferty wraz z​ załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert”. Również w wyroku z 07 marca 2024 roku o sygnaturze KIO 546/24 Izba wskazała cyt.: „Z amawiający ma obowiązek prowadzić protokół na bieżąco, stąd też twierdzenia Zamawiającego o znacznej objętości załączników czy też wielości części zamówienia pozostają indyferentne. Dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający powinien liczyć się z wpływem wniosku o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami i niejako pozostawać w gotowości, a tym samym przygotować zarówno protokół, jak i zasoby osobowe czy też techniczne przeznaczone do jego udostępnienia, a co więcej - przygotować także wewnętrzne procedury w taki sposób, aby nie uchybiać przepisom powszechnie obowiązującym. Skoro wniosek o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami wpłynął do Zamawiającego w piątek, po godzinach jego urzędowania, nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający w poniedziałek przystąpił do jego skutecznego rozpoznania. Z uwagi na sposób prowadzenia postępowania za pomocą środków komunikacji elektronicznej, także prowadzenie protokołu stało się ułatwione, ponieważ nie wymaga odrębnego skanowania większości załączników, takich jak oferty czy dokumenty podmiotowe. Podsumowując, zamawiający jest związany terminem oznaczonym w przepisach ("niezwłocznie"), co oznacza bez nieuzasadnionej zwłoki, a tym samym termin ten może być wydłużony jedynie ​ uzasadnionych okolicznościach”. w Wobec powyższego, nieudostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami może mieć wpływ na wynik postępowania, tym bardziej że odwołujący już na tym etapie dostrzegł wiele nieprawidłowości w ofercie Konsorcjum. Jedynie z ostrożności procesowej odwołujący wskazuje na zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych w złożonych przez Konsorcjum kosztorysach dotyczących następujących pozycji: 1.Zgodnie z projektem oraz udzielonymi odpowiedziami do wyceny należało przyjąć wykonanie i montaż fasady w części dobudowanej na profilach stalowych. Konsorcjum przyjęło cenę 1722,75 zł/m2 pozycji nr. 87 (przedmiar bud. rozbudowa). Jest to cena dumpingowa lub niezgodna z założeniami projektowymi, odpowiedziami i konieczna do wyjaśnienia. 2.Zgodnie z projektem oraz udzielonymi odpowiedziami do wyceny należało przyjąć wykonanie i montaż stolarki okiennej w części dobudowanej na profilach stalowych. Wykonawca przyjął cenę 2334,07 zł/m2 podanej przez firmę w pozycji nr 88. Jest to cena dumpingowa lub niezgodna z założeniami projektowymi, odpowiedziami i konieczna do wyjaśnienia. 3.W pozycji nr 89 przedmiar bud. rozbudowa należało przyjąć drzwi zewnętrzne Ei60 na profilach stalowych ciepłych z przeszkleniem. Podana cena 2479,92 zł/m2 jest ceną nierealną w stosunku do wymagań wg. dokumentacji. 4.W poz. nr. 133 (przedmiar bud. rozbudowa) należało wycenić płytę akustyczną pochłaniającą dźwięk gr. 12mm. Szczegółowy opis płyty oraz montażu został przedstawiony na rysunku nr. 10 - Rozwinięcie ścian sali konferencyjnej. Dodatkowo w​ płycie należało przyjąć frezowane logo. Podana cena płyty 56,40 zł/m2 a razem z​ montażem 119,97 zł/m2. Nie pokryje nawet kosztów zakupu materiału. Zamawiający powinien wyjaśnić tą cenę. 5.W poz. nr. 134 oraz 135 (przedmiar bud. rozbudowa) należało wycenić wykończenie ścian płytami akustycznymi z wełny drzewnej gr. 25 mm na konstrukcji zgodnie z detalami wg. rys. nr. 9 rozwinięcie ścian hallu. Podana cena płyty 35,90 zł/m2 a razem z montażem i ​ konstrukcja 205,41 zł/m2 jest cena zaniżoną i konieczną do wyjaśnienia. 6.Również za wykonanie elewacji, która jest bardzo szczegółowo opisana oraz nawiązuje do już wykonanych elewacjach podana cena materiału wraz z robocizną 492,85 zł/m2 jest cena bardzo zaniżoną i nierealną za wykonanie elewacji wg. dokumentacji. Zamawiający powinien ją wycenić. 7.Podana cena drzwi D9 w kwocie 2624,96 zł/szt., gdzie są to drzwi dwuskrzydłowe drewniane, fornirowane oraz posiadające akustykę Rw=42dB jest cena poniżej kosztów produkcji lub cena drzwi niezgodna z dokumentacja i powinna zostać wyjaśniona. Analogicznie pozostałe drzwi. Odwołujący wskazuje, że stawia zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień wskazanych pozycji jedynie z ostrożności, gdyż jego zdaniem te pozycje należało wyjaśnić, a brak udostępnienia przez zamawiającego dokumentacji z postępowania, o którą zwrócił się po wyborze oferty najkorzystniejszej powoduje, że odwołujący nie wie, czy zamawiający wezwał Konsorcjum do wyjaśnień. Nie udostępniono mu także ewentualnych wyjaśnień Konsorcjum w celu zweryfikowania prawidłowości ich wyjaśnienia pod kątem rażąco niskiej ceny. Podobna sytuacja ma miejsce wobec doświadczenia kierownika budowy. Odwołujący stawia zarzut niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie zaniechanie wezwania do uzupełnienia w zakresie wyjaśnienia doświadczenia kierownika budowy odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca wskazał w załączniku numer 5 roboty: tj.: „Zamek W Grodźcu Śląskim; Zameczek Myśliwski w Pszczynie, Szpital Specjalistyczny im. Dr. J Babińskiego w Krakowie, Zamek w Łańcucie - roboty zostały wykazane na spełnienie podstawowego warunku pełnienia funkcji kierownika budowy budynku zabytkowego, wpisanego do rejestru zabytków; wraz ​z instalacjami i z towarzyszącą infrastrukturą, o kubaturze co najmniej 3 tys. m³. Powyższe prace nie potwierdzają odbycia dwuletniej praktyki na zabytku zgodnie z art. 37 c ustawy z​ dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. z 2022 r. poz. 840 z późn. zm.). Na wykazanych robotach Pan (…) pełnił już funkcję kierownika budowy, który powinien legitymować się odbytą 18 miesięczną praktyką w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Nie można uznać min. zadania „Budynek frontowego Domu Gościnnego Uniwersytetu Jagiellońskiego przy ul. Floriańskiej 49 w Krakowie „na której to inwestycji Pan (…) pełnił już funkcję kierownika budowy, iż posłużyła ona do zdobycia 18 miesięcznej praktyki w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Bowiem zgodnie ze SW Z dotyczącym inwestycji „Budynek frontowego Domu Gościnnego Uniwersytetu Jagiellońskiego przy ul. Floriańskiej 49 w Krakowie” należało się wykazać już kierownikiem, który posiada …” wymagania, o których mowa w art. 37c ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o​ ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 710), zwanej dalej „u.o.z.”. W złożonej ofercie w/w postępowaniu na kierownika robót budowlanych został wskazany Pan (…) – który według złożonych oświadczeń posiadał już odbytą praktykę. W opinii odwołującego, zamawiający winien wyjaśnić doświadczenie kierownika budowy i​ wezwać do ewentualnych wyjaśnień lub uzupełnienia. Odwołujący nie ma żadnej możliwości, aby zweryfikować działania zamawiającego w stosunku do Konsorcjum. Czy zamawiający ​ ogóle badał to doświadczenie, czy wzywał do wyjaśnień, czy też uzupełnienia. Odwołujący zatem stawia tu zarzut w niespełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zarzut dotyczący zaniechanie wezwania do uzupełnienia czy wyjaśnień w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego zamawiający powinien także wyjaśnić kwestię dotyczącą oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w okolicznościach gdy zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o​ którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp lub warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zobowiązani są do dołączenia do wniosku o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Oświadczenie to, służy ustaleniu przez zamawiającego sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy zdecydowali się na wspólne złożenie oferty w postępowaniu, w okolicznościach w których przepisy ustawy Pzp wymagają, aby wykonawcy działający wspólnie wykonali osobiście tę część zamówienia, w odniesieniu do której wykazują wymagane przez zamawiającego zdolności lub uprawnienia. Z treści art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, wynika bowiem, iż wykonawcy działający wspólnie mogą wykazać spełnianie warunku dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, jeżeli co najmniej jeden z nich posiada te uprawnienia i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których wykonania uprawnienia te są wymagane. ​W odniesieniu natomiast do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy działający wspólnie, mogą polegać na zdolnościach tych z​ wykonawców, którzy posiadają wymagane zdolności i faktycznie wykonają roboty budowlane lub usługi. W przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji w zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z​ konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań, wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. W celu potwierdzenia spełnienia tych warunków wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofertą oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni współwykonawcy. W odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum - Konsorcjum oświadczyło, że członek Konsorcjum, który nie ma doświadczenia i który nie wykazał spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu będzie wykonywał aż 91% przedmiotu zamówienia, a Lider Konsorcjum, który wykazał spełnienie w warunków udziału w postępowaniu tylko 9% zamówienia. W opinii odwołującego, zamawiający powinien przedmiotowe oświadczenie co najmniej wyjaśnić lub odrzucić ofertę. Niemniej jednak z ostrożności procesowej odwołujący stawia tu zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2) lit b) w zw. z art. 117 ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum i stawia żądanie w zakresie odrzucenia tej oferty. Nieprawidłowość postępowania zamawiającego polega na tym, że do realizacji zamówienia został prawdopodobnie dopuszczony wykonawca, które nie spełnia wymagań zamawiającego w zakresie posiadanego zamówienia, a tym samym nie jest spełniony cel jakiemu służy wprowadzenie w SW Z warunków udziału w postępowania. celem takich warunków jest minimalizowanie ryzyka powierzenia wykonania zamówienia wykonawcy niedoświadczonemu, który może je wykonać po prostu w sposób nieprawidłowy. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że dokumenty (protokół z załącznikami) udostępnił odwołującemu niezwłocznie. Osoba odpowiedzialna za udostępnienie dokumentów przebywała na urlopie w dniach 17-22.04.2025. Wniosek o udostępnienie wpłynął 17.04.2025 godz. 13.42. Udzielona została odpowiedź 24.04.2025 godz. 10.35. 23.04.2025 zamawiający procedował ws. odwołań, które wpłynęły 22.04. Był to okres świąteczny, w którym często pracownicy biorą urlop. Niemniej jednak zamawiający udostępnił żądane dokumenty. Zatem odwołanie w tym zakresie jest bezprzedmiotowe. Pozostałe zarzuty również są bezprzedmiotowe, ponieważ stanowią tylko i wyłącznie przypuszczenia odwołującego. Ponadto odwołujący, kiedy otrzymał już żądane dokumenty, nie wniósł ani nie uzupełnił odwołania od tych czynności, którymi w jego ocenie zamawiający naruszył prawo. Wreszcie wnioski odwołującego, tj. nakazanie unieważnienia przedmiotowego postępowania nie mają podstawy prawnej. Wniosek ten stoi także z sprzeczności z zawartym w treści odwołania zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) w zw. z art. 117 ust. 1, 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum i stawia żądanie w zakresie odrzucenia tej oferty. Skoro obecnie odwołujący dysponuje żądanymi dokumentami i w tym nie wniósł odwołania, to tym samym uznać należy, że przedstawione dokumenty nie potwierdziły tych zarzutów. Przystępujący do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, konsorcjum Lichosyt złożył pismo procesowe, w którym wskazał, iż wbrew twierdzeniom odwołującego, miał on dostęp do oferty przystępującego, na co wskazuje fakt odnoszenia się przez odwołującego do poszczególnych pozycji jego kosztorysu, który został złożony wraz z ofertą jak również kwestionowanie spełnienia przez przystępującego warunków uczestnictwa ​ postępowaniu. Ponadto, z informacji uzyskanych od zamawiającego, wiadomym jest przystępującemu, iż wgląd do w takich ofert miał, więc zarzut staje się bezprzedmiotowy i​ odwołanie w tym zakresie powinno zostać oddalone. Ponadto z informacji jakie posiada przystępujący, zamawiający już udostępnił wszystkie dokumenty wnioskowane przez odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, iż brak udostępnienia odwołującemu części dokumentacji nie może być samodzielną podstawą do uznania odwołania. Po pierwsze, z tej części dokumentów, które już zostały udostępnione odwołującemu, sformułował on zarzuty i​ ewentualnie w kolejnym piśmie procesowym, już po udostępnieniu przez zamawiającego pozostałej części dokumentów, może on uzupełnić uzasadnienie w zakresie już sformułowanych zarzutów. Po drugie, jeżeli z tej część dokumentów udostępnionych przez zamawiającego już po wniesieniu odwołania, odwołujący chciałby sformułować nowe inne zarzuty, to termin na wniesienie odwołania otworzył się odwołującemu licząc od dnia udostępnienia tych dokumentów i termin ten już upłynął. Z dalszej treści odwołania wynika, i​ ż odwołujący ma wątpliwości co do 7 pozycji kosztorysu przystępującego, złożonego wraz z​ ofertą. Podniesionej przez odwołującego kwestii dotyczących kosztorysów przystępującego nie można traktować w kategoriach zarzutów. Odwołujący prowadzi tylko pewne rozważania co do prawidłowości wyceny pewnych pozycji kosztorysowych i finalnie stawia zarzut zaniechania wezwania przez zamawiającego do wyjaśnień wskazanych pozycji. Aby taki zarzut był skuteczny i mógł być podstawą do ewentualnego unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego, odwołujący powinien skonkretyzować zarzut w zakresie wadliwości oferty np. co do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 lub pkt 8 ustawy Pzp, jako oferty niezgodnej z​ warunkami zamówienia lub oferty zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący nie postawił zarzutów naruszenia przepisów ustawy, co powoduje, iż odwołanie w tym zakresie powinno być oddalone a przystępujący nie ma możliwości ustosunkowania się do konkretnych zarzutów w kontekście naruszenia przepisów ustawy Pzp. Działając z ostrożności procesowej, przystępujący przedstawił uzasadnienie zakwestionowanych przez odwołującego pozycji kosztorysowych z zaznaczeniem, iż pozycje z przedmiaru 133 oraz 135 zawarte w piśmie odwołującego, były już wyjaśniane na etapie oceny ofert. (…). Z dalszej treści odwołania wynika również, iż odwołujący kwestionuje prawidłowość dokonanej przez zamawiającego czynności uznania za spełniony przez przystępującego, warunek uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Przystępujący wraz z ofertą, złożył wykaz osób, którymi będzie dysponował. W zakresie spełnienia opisanego warunku, przystępujący posługiwał się Panem (…). W wyniku analizy oferty, zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentów, gdyż ze złożonych dokumentów nie wynikał fakt spełnienia warunków uczestnictwa. W ocenie zamawiającego brakowało wskazania kubatury budynków oraz dokumentów na potwierdzenie należytego wykonania wykazanych robót. W wyniku uzupełnienia dokumentów przystępujący udowodnił, iż spełnia warunek określony w pkt. 8.1.4.b SW Z. Przynajmniej jedna z robót, gdzie Pan (…) pełnił funkcję kierownika budowy, spełnia wymagania zamawiającego. Jest to inwestycja pod nazwą Przebudowa i Rozbudowa budynku szpitalnego nr. 4b Szpitala Specjalistycznego im. Dr. J. Babińskiego w Krakowie. Pan (…) pełnił na tej inwestycji funkcję kierownika budowy przez 23 miesiące. Inwestycja dotyczyła kubatury 4 033,75 m3 a jej wartość opiewała na kwotę 5 058 677,67 zł. Przystępujący przyznaje, iż nie rozumie zarzutu sformułowanego przez odwołującego co do wykazania spełnienia przedmiotowego warunku i w związku z powyższym jest mu się ciężko do niego ustosunkować. Wykazana przez przystępującego inwestycja tj. Przebudowa i​ Rozbudowa budynku szpitalnego nr. 4b Szpitala Specjalistycznego im. Dr. J. Babińskiego ​ Krakowie, gdzie funkcje kierownika budowy pełnił Pan (…), spełnia warunki opisane w SW Z. Biorąc powyższe pod w uwagę, odwołanie w tym zakresie powinno zostać oddalone. Ostatnim zarzutem odwołania jest okoliczność, iż przystępujący w związku z wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia, nie wykazał warunku wiedzy i doświadczenia. ​W złożonej przez konsorcjum ofercie, przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, powoływał się na potencjał członka konsorcjum tj. Firma Budowlano – Konserwatorska J.W.. Jednocześnie z formularza ofertowego wynikało, i​ ż członek konsorcjum wykona 9,12% zakresu prac a lider konsorcjum pozostałą część. ​W ocenie zamawiającego stanowiło to naruszenie przepisów ustawy PZP w tym art. 117 ust. 3. W związku z powyższym 08 kwietnia 2025 r. wezwał przystępującego do wyjaśnień lub uzupełnień. 15 kwietnia 2025 r. przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z nowym podziałem wykonywanych prac – zał. nr 4. Ze złożonych dokumentów wynikało, iż prace odpowiadające warunkowi wiedzy i doświadczenia określone w pkt. 8.1.4.a wykona członek konsorcjum dysponujący odpowiednim doświadczeniem. Zgodnie z uzupełnionym oświadczeniem o​ podziale wykonywanych robót, wszystkie prace stricte związane z remontem obiektu budowlanego będącego przedmiotem postępowania wykona członek konsorcjum, tj. Firma Budowlano Konserwatorska J.W.. Czynności zamawiającego były dokonane zgodnie z przepisami Ustawy. Oświadczenie wykonawcy w zakresie podziału wykonywanych prac pomiędzy wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, zgodnie z przyjętym stanowiskiem orzecznictwa oraz doktryny, jest dokumentem podmiotowym i podlega uzupełnieniu. W związku z powyższym, biorąc pod uwagę, iż przystępujący uzupełnił poprawiony wykaz w zakresie podziału robót, należy uznać, iż spełnia on warunek określony w pkt. 8.1.4.a SWZ. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający swoimi czynnościami i​ zaniechaniami doprowadził do sytuacji, w której została naruszona zasada równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości (art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp) przez ograniczenie prawa podmiotowego wykonawcy do podnoszenia zarzutów względem oceny oferty dokonanej przez zamawiającego. Czynności i zaniechania zamawiającego doprowadziły bowiem do sytuacji, gdzie odwołujący nie może podnosić zarzutów w terminie wynikającym z przepisów art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, który stanowi, że odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Powyższe okoliczności w ocenie Izby świadczą, iż do zaistniałej sytuacji nie doszło ​ wyniku niedochowania należytej staranności przez odwołującego i jego zaniechań w ​ zakresie ochrony własnych interesów w postępowaniu, lecz na skutek przyczyn organizacyjnych leżących po stronie w zamawiającego. Na skutek tych przyczyn zamawiający pozostawał w nieuzasadnionej obiektywnymi względami zwłoce w udostępnieniu odwołującemu dokumentów postępowania. Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z niewłaściwych działań zamawiającego. Jak słusznie wskazał Izba w wyroku z 08 października 2024 roku, sygn. akt KIO 3124/24 stwierdzając, że„(…) naruszenia zamawiającego mogą mieć wpływ na wynik postępowania, co jest okolicznością wystarczającą dla uwzględnienia odwołania (art. 554 ust. 1 ustawy pzp) i​ nakazania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba zauważa, że Odwołujący dochował należytej staranności wnioskując o dokumenty w godzinach porannych pierwszego dnia roboczego po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający pozostawał w zwłoce z udostępnieniem dokumentów postępowania, czym ograniczył w sposób nieuzasadniony czas na zapoznanie się z nimi i ich weryfikację przez Odwołującego. Naruszenie zasady jawności i udostępnienia dokumentów mogą mieć więc wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie podniósł wyłącznie zarzutu w zakresie nieudostępnienia wnioskowanych dokumentów, lecz jak wynika z treści odwołania kwestionował czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jako obarczonej wadą na skutek naruszenia przez Zamawiającego zasad wynikających z art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp czym uniemożliwił Odwołującemu dokonania weryfikacji i oceny tej czynności podjętej przez Zamawiającego. Brak udostępnienia wnioskowanych dokumentów w sposób i na zasadach przewidzianych w § 5 ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku z art. 74 ust 1 i 2 ustawy Pzp stanowił zaś jedynie bezpośrednią przyczynę, która doprowadziła do wskazywanej w odwołaniu w ramach zarzutu wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2023 r. (sygn. akt KIO 2803/24), iż nie zasługuje na aprobatę, aby w jawnym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający swoim działaniem, polegającym na podejmowaniu w sposób nieprzejrzysty kolejnych czynności w postepowaniu, wpływał na uprawnienie wykonawców do dostępu do jawnych informacji, a w konsekwencji na prawo do weryfikacji czynności i ich skutecznego zakwestionowania w odpowiednim terminie w drodze środków ochrony prawnej. Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy Zamawiający doprowadził do wypaczenia zasady jawności postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Celem zagwarantowania Odwołującemu sformułowania konkretnych zarzutów wobec dokumentów nieudostępnionych bez zbędnej zwłoki Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący uzyska tym samym uprawnienie do ewentualnego zakwestionowania dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert oraz sformułowania zarzutów i podstawy faktyczne odwołania w tym zakresie, c​ o w konsekwencji może doprowadzić do weryfikacji jego sytuacji w przedmiotowym postępowaniu”. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego i przystępującego, którzy twierdzili, że po przekazaniu odwołującemu protokołu z postępowania z załącznikami po terminie na wniesienie odwołania, odwołujący miałby uprawnienie do uzupełnienia odwołania o kolejne zarzuty i dodatkową argumentację, gdyż z żadnego przepisu ustawy Pzp nie wynika taka możliwość. Zdaniem Izby, dzięki powtórzonej czynności oceny i badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej odwołujący uzyska prawo do postawienia zarzutów w oparciu o pełną dokumentację postępowania. Tym samym będzie miał prawo do ewentualnego zakwestionowania wszystkich czynności zamawiającego, względem których odwołujący stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Okoliczność przeciwna doprowadziłaby do sytuacji, w której odwołujący pozbawiony byłby prawa do wniesienia odwołania w pełnym zakresie. Wszystkie pozostałe zarzuty odwołującego, podniesione w odwołaniu pozostają irrelewantne z punktu widzenia rozstrzygnięcia odwołania, gdyż były postawione bez możliwości weryfikacji czynności zamawiającego w tym zakresie. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 815/25 WYROK Warszawa, dnia 28 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 6 marca 2025 roku przez odwołującego wykonawcę MAW Telecom International Spółka Akcyjna z siedzibą w w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Porty Lotnicze Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. Alfa-System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, B. P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. w Płocku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Anglosec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących kryteriów oceny ofert: „Integracja z systemem administracyjnym Zamawiającego” (I) oraz „Funkcjonalność APIDS” (A), 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę MAW Telecom International Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………. Sygn. akt: KIO 815/25 Uzasadnienie Zamawiający - Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie projektu wielobranżowego w zakresie instalacji urządzeń EDSCB (Explosive Detection System for Cabin Baggage) normy min. C3, dostawa, instalacja, uruchomienie i integracja z systemem administracyjnym 15 automatycznych linii Kontroli Bezpieczeństwa” (numer postępowania 229/PN/ZP/TLLZ/24), zwanego dalej „Postępowaniem”. W dniu 6 marca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę MAW Telecom International S.A. z siedzibą w Warszawie na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegającą na ustanowieniu niekonkurencyjnych pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zamawiającemu zarzucam naruszenie przepisów art. 239 ust. 1 i 2, w zw. z art. 241 ust. 1 ​ zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp wyrażające się w ustanowieniu niejednoznacznych, a także naruszających zasady w uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, pozacenowych kryteriów oceny ofert: 1)2.2 Kryterium „Integracja z systemem administracyjnym Zamawiającego” (I), 2)2.3 Kryterium „Funkcjonalność APIDS” (A), 3)2.4 Kryterium „Prędkość taśmociągu linii wraz z urządzeniem EDSCB równa lub większa niż 0,2 m/s” (P), 4)2.5 Kryterium „Certyfikacja C3 uzyskana po 01.09.2024” (C3) - które pozwalają na otrzymanie maksymalnej liczby punktów wyłącznie przez ofertę opiewającą na rozwiązanie jednego producenta, a które nie mają rzeczywistego przełożenia na jakość zamawianych dostaw względem innych rozwiązań dostępnych na rynku, a tym samym nie mogą prowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp i zasadami wydatkowania środków publicznych, nakładających obowiązek uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu usunięcia poniższych kryteriów oceny ofert: a) 2.2 Kryterium „Integracja z systemem administracyjnym Zamawiającego” (I), b) 2.3 Kryterium „Funkcjonalność APIDS” (A), c) 2.4 Kryterium „Prędkość taśmociągu linii wraz z urządzeniem EDSCB równa lub większa niż 0,2 m/s” (P), d) 2.5 Kryterium „Certyfikacja C3 uzyskana po 01.09.2024” (C3), - lub ich zmiany, w wyniku której nie będą one naruszać zasad konkurencyjności postępowania oraz równego traktowania wykonawców; 2) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada legitymację do wniesienia odwołania ponieważ, posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, bowiem jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie zbieżnym z przedmiotem zamówienia, jest potencjalnym wykonawcą tego zamówienia, a sformułowanie postanowień dokumentów zamówienia przez Zamawiającego w praktyce uniemożliwia mu ubieganie się o jego udzielenie (złożenie oferty najkorzystniejszej). Rodzi to po stronie Odwołującego ryzyko poniesienia szkody w postaci nieuzyskania zamówienia, a tym samym i należnego wynagrodzenia z tego tytułu. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie projektu wielobranżowego, dostawa, instalacja, uruchomienie i integracja z systemem administracyjnym dla 15 automatycznych linii kontroli bezpieczeństwa. Tym samym, w ramach realizacji zamówienia, obowiązkiem Wykonawcy będzie wykonanie Dokumentacji projektowej w zakresie instalacji urządzeń EDSCB (Explosive Detection System for Cabin Baggage) normy min. C3, dostawa, instalacja, uruchomienie i​ integracja z systemem administracyjnym 15 automatycznych linii Kontroli Bezpieczeństwa (​ linii KB). W rozdziale XV SW Z, Zamawiający zamieścił opis kryteriów oceny ofert. Poza kryterium „Cena” (60%), Zamawiający ustanowił następujące, pozacenowe kryteria oceny ofert: 1) 2.2 Kryterium „Integracja z systemem administracyjnym Zamawiającego” (I) – o wadze 10% 2) 2.3 Kryterium „Funkcjonalność APIDS” (A) – o wadze 15%; 3) 2.4 Kryterium „Prędkość taśmociągu linii wraz z urządzeniem EDSCB równa lub większa niż 0,2 m/s” (P) – o wadze 5%; 4) 2.5 Kryterium „Certyfikacja C3 uzyskana po 01.09.2024” (C3) – o wadze 10%. Wspomniane kryteria oceny ofert (każde – „zerojedynkowe”), ustanowione przez Zamawiającego skonstruowane są w taki sposób, że maksymalną liczbę punktów można otrzymać wyłącznie za zaoferowanie jednego rozwiązania (tj. rozwiązania firmy Smiths Detection, oferowanego w Polsce przez jeden podmiot). Wyłącza to w zasadzie konkurencyjność Postępowania, bowiem łączna waga pozacenowych kryteriów oceny ofert jest na tyle duża, że bez zaoferowania ceny noszącej znamiona rażąco niskiej, brak jest możliwości uplasowania się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, konkurując z ofertą opiewającą na rozwiązanie firmy Smiths Detection (którą zapewne złoży jej partner na Polskę), a więc realnie z jedyną ofertą, jaka ma możliwość otrzymania max liczby punktów w kryteriach pozacenowych. Jednocześnie, przedmiot tych kryteriów nie przekłada się na jakość zamawianego rozwiązania. Skutkiem powyższego, faktycznego wyłączenia konkurencji Postępowania, poza oczywistym (opisanym niżej) naruszeniem przepisów ustawy Pzp, będzie też ryzyko poniesienia przez Zamawiającego wyższych niż możliwe do osiągnięcia kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskie wskazujące na to, że przedmiot pozacenowych kryteriów oceny ofert, musi być zgodny z przepisami ogólnymi ustawy Pzp, a wiec przede wszystkim z​ przepisem art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, który nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący odnosząc się do poszczególnych kryteriów oceny ofert wskazał : Kryterium „Integracja z systemem administracyjnym Zamawiającego” (I) Ocena wg ww. kryterium odbywa się w systemie zerojedynkowym. Za zaoferowanie spełnienia powyższej funkcjonalności wykonawca otrzyma 10 pkt. Za brak jej zaoferowania otrzyma 0 pkt. Odwołujący wskazał, że System, z którym zintegrowanie ma być promowane w ramach tego kryterium (tj. system administracyjny Zamawiającego), stanowi system do którego prawa posiada producent Smiths Detection. Oczywistym jest więc, że producent ten może pozyskać punkty w ramach przedmiotowego kryterium. Jeśli chodzi o pozostałych potencjalnych producentów, których rozwiązania mogą zostać zaoferowane w toku Postępowania, nie jest obecnie możliwe (mając na uwadze treść dokumentów zamówienia) – nawet potencjalnie – zweryfikowanie, czy przeprowadzenie tej integracji jest wykonalnym. Integracja to „połączenie” ze sobą dwóch oddzielnych rozwiązań informatycznych w sposób zapewniający wymianę danych pomiędzy nimi. Tym samym, dla oceny możliwości przeprowadzenia integracji jednego rozwiązania informatycznego z drugim, koniecznym jest posiadanie wiedzy technicznej o​ integrowanych systemach oraz urządzeniach, ich logicznej konstrukcji i możliwościach integracyjnych, które opisują w szczególności dokumentacje techniczne, w tym schematy komunikacji, takie jak np. narzędzie API/SDK. Dla oceny możliwości przeprowadzenia integracji, konieczna jest też m.in. wiedza o ilości i rodzaju urządzeń jakie objęte mają zostać integracją oraz ich możliwościach technologicznych, czy możliwościach technologicznych ich serwerów. Tymczasem, Zamawiający – mimo premiowania zaoferowania rozwiązania zintegrowanego z​ systemem administracyjnym Zamawiającego – nie załączył do dokumentów zamówienia żadnych danych pozwalających na ocenę innym niż producent tego systemu (Smiths Detection) podmiotom, możliwości spełnienia tego kryterium. Powyższe potwierdza jednoznacznie faworyzowanie wyłącznie jednego podmiotu. Ponad powyższe, wspomniany system, z którym integracja jest premiowana w kryterium, jest systemem przestarzałym, a co za tym idzie, premiowane rozwiązanie nie przełoży się na jakość wymierną dla użytkownika. Co najmniej więc równą, o ile nie większą „wartością dodaną” dla Zamawiającego, jest więc wdrożenie przez Wykonawcę nowego systemu, zastępującego dotychczasowy system administracyjny Zamawiającego (co jest wymaganiem OPZ dla wykonawców, którzy nie otrzymają punktów w ramach tego kryterium i nie zintegrują rozwiązania z systemem administracyjnym Zamawiającego). W świetle powyższego, omówione wyżej kryterium uznać należy za niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Kryterium „Funkcjonalność APIDS” (A) Ocena wg ww. kryterium odbywa się w systemie zerojedynkowym. Za zaoferowanie spełnienia powyższej funkcjonalności wykonawca otrzyma 15 pkt. Za brak jej zaoferowania otrzyma 0 pkt. Odwołujący wskazuje, że przedmiotowe kryterium spełnia wyłącznie rozwiązanie Smiths Detection, co znajduje potwierdzenie na stronie internetowej tego podmiotu (https://www.smithsdetection.com/products/hiscan-6040-ctix/), na której wskazano, że Smiths Detection został pierwszym i jedynym dostawcą, posiadającym tę funkcjonalność stwierdzoną przez Holenderską Organizację Badań Naukowych Stosowanych (TNO). Jednocześnie, rozwiązania oferowane przez ten podmiot nie są jedynymi posiadającymi taki stopień zaawansowania technologicznego, który może pozwolić na pozyskanie tej funkcjonalności i inni producenci zamawianych rozwiązań, przechodzą obecnie aktywnie weryfikację pod kątem uzyskania APIDS oraz są bliscy ich pozytywnego ukończenia. Tym samym Zamawiający w pełni świadomie preferuje wyłącznie Smiths Detection. W takiej sytuacji, w której spełnienie przez innych niż Smiths Detection producentów przedmiotowego wymagania jest w zasadzie kwestią czasu, ustanowienie takiego kryterium, referującego do spełnienia punktowanego wymagania na moment złożenia ofert, a tym bardziej przy 15% wadze tego kryterium, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i jest nieproporcjonalnym do celu, jaki Zamawiający zamierza osiągnąć udzielając zamówienia. Należy przy tym pamiętać, że zgodnie z § 2 Projektowanych postanowień Umowy, termin realizacji Etapu 2, podczas którego nastąpić ma m.in. dostawa, instalacja i uruchomienie 15 automatycznych linii kontroli bezpieczeństwa wynosić ma 8 miesięcy od daty protokolarnego przekazania Terenu robót dla pierwszego z podetapów (co nastąpi nie szybciej niż po ok 2 miesiącach od zawarcia Umowy). Zamawiający nie otrzyma więc zamawianego świadczenia bezpośrednio po zawarciu Umowy, więc posiadanie przez zamawiane dostawy wspomnianej funkcjonalności, nie jest na moment składania ofert ani koniecznym, ani pozwalającym Zamawiającemu na uczynienie z tego jakiegokolwiek użytku. Notoryjnym jest przy tym, że koszty wyprodukowania zamawianych rozwiązań, z uwagi na ich zbieżne parametry techniczne i funkcjonalne, a także gabarytowe, są bardzo zbliżonymi. ​Tym samym, faktyczne ceny jakie mogą zostać zaoferowane przez potencjalnych wykonawców zamówienia (bez złożenia oferty z rażąco niską oceną), nie mogą różnicować się w takiej skali, aby móc skompensować niepozyskanie aż 15 punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W świetle powyższego, przedmiotowe kryterium należy uznać za niezgodne z przepisami ustawy Pzp, zarówno jeśli chodzi o przedmiot regulacji kryterium jak i o jego wagę. Kryterium „Certyfikacja C3 uzyskana po 01.09.2024 Ocena wg ww. kryterium odbywa się w systemie zerojedynkowym. Za zaoferowanie spełnienia powyższego wymogu wykonawca otrzyma 10 pkt. Za brak jego spełnienia otrzyma 0 pkt. Przedmiotowe kryterium, w ocenie Odwołującego jest niemożliwym do spełnienia. Jeszcze bowiem przed wrześniem 2024 r. ECAC i europejskie krajowe organy testujące zawiesiły testy umożliwiające pozyskanie certyfikatu C3. Co więcej, nie ma żadnej różnicy pomiędzy certyfikatem C3 pozyskanym przed wrześniem 2024 r., a po wrześniu 2024 r. Dotychczas bowiem, metodologie prowadzenia testów pozwalających na pozyskanie certyfikatu C3 nie zmieniły się i certyfikaty C3, nawet gdyby były wydawane po wrześniu 2024 r. nie mogą stwierdzać nic innego niż certyfikaty C3 wydawane przed wrześniem 2024 r. Z perspektywy użytkownika, urządzenia EDSCB certyfikowane przed wrześniem 2024 r. nie są gorszymi jakościowo od urządzeń premiowanych w kryterium (zakładając nawet, że to kryterium jest możliwe do spełnienia). Kryterium „Prędkość taśmociągu linii wraz z urządzeniem EDSCB równa lub większa niż 0,2 m/s”. Ocena wg ww. kryterium odbywa się w systemie zerojedynkowym. Za zaoferowanie spełnienia powyższej funkcjonalności wykonawca otrzyma 5 pkt. Za brak jej spełnienia otrzyma 0 pkt. W pierwszej kolejności należy jednoznacznie podkreślić, żę jedynym na rynku rozwiązaniem,posiadającym prędkość taśmociągu linii wraz z urządzeniem EDSCB, która jest równa lub większa niż 0,2 m/s i spełniającym jednocześnie wymaganie certyfikacji TSA (co jest z kolei obligatoryjnym wymaganiem Zamawiającego), jest rozwiązanie producenta Smiths Detection. Jest to więc kolejne kryterium, faworyzujące tylko ten podmiot. Jednocześnie, premiowane rozwiązanie nie jest obiektywnie istotnym dla jakości zamawianego produktu i jego właściwości użytkowych. Prędkość przepływu bagażu zależy głównie od obsługi maszyny przez operatorów, a nie od prędkości przenośnika, a biorąc pod uwagę długość maszyny EDSCB C3 (kilka metrów), zysk czasu generowany przez prędkość przenośnika 0,20 m/s w porównaniu z prędkością przenośnika 0,15 m/s jest absolutnie nieistotny. To przepustowość, a nie sama prędkość taśmy, jest kluczowa dla efektywności kompletnego systemu jakim jest ETSCB z ATRS. Przedmiotowe kryterium, faktycznie nie może więc służyć do wyboru urządzeń, które zapewniają najwyższą przepustowość przekładającą się efektywność działania służb lotniskowych (liczbę osób obsłużonych w danej jednostce czasu) i​ komfort pasażerów. Podsumowując, stwierdzić należy, że Zamawiający ustanowił pozacenowe kryteria oceny ofert w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i​ równego traktowania Wykonawców. Nadmienić przy tym należy, że przy tego rodzaju zarzutach jak stawiane w niniejszym odwołaniu, ciężar wykazania zgodności dokumentów zamówienia z​ naczelnymi zasadami ustawy Pzp, spoczywa na Zamawiającym, co potwierdza orzecznictwo Izby. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł jak w petitum. W dniu 10 marca 2025 roku do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Alfa-System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą we Wrocławiu oraz P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. w Płocku (zwany dalej Przystępującym Savicon), wnosząc o​ uwzględnienie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił w dniu 10 marca 2025 roku przystąpienie wykonawca ANGLOSEC Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie (zwany dalej Przystępującym Anglosec), wnosząc o oddalenie odwołania. w Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2025 roku wobec treści kryteriów oceny ofert ustanowionych w dokumentach zamówienia, opublikowanych w dniu 24 lutego 2025 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego oraz Zamawiającego i dopuściła wykonawcę Alfa-System Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. w Płocku (po stronie Odwołującego) oraz Anglosec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie (po stronie Zamawiającego) do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestników postępowania w odwoławczego. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż zgodnie: ·z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; ·z 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. ·z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert „Integracja z systemem administracyjnym Zamawiającego” (I) - uwzględnionego przez Zamawiającego, wobec którego nie został wniesiony sprzeciw przez Uczestnika postępowania odwoławczego przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, oraz w zakresie zarzutu dotyczącego kryterium „Funkcjonalność APIDS” (A) - wycofanego przez Odwołującego. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podkreśla, że rozpoznając odwołanie ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego (tu kryteria oceny ofert) odpowiadając na pytanie czy poprzez ich ukształtowanie, Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych ​ zakresie mającym lub mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania. w W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający kształtując treść kryteriów oceny ofert nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Podkreślić należy, iż w przypadku odwołania na treść kryteriów oceny ofert, będących elementami postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko wskazanie konkretnych uchybień, ale też oczekiwań Odwołującego. Podniesiony w odwołaniu zarzut jak i konstrukcja żądania być musi sformułowana w sposób jasny i przejrzysty, musi z niego wynikać jednoznaczne sformułowanie oczekiwań Odwołującego a także uzasadnienie dlaczego w ocenie Odwołującego kwestionowane postanowienia naruszają przepisy ustawy Pzp oraz uzasadnienie dla proponowanych przez siebie rozwiązań. Stawiane żądania w zakresie zmiany kryteriów oceny ofert powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji zamówienia wykonawcom podnoszącym te żądania. Izba podkreśla, że celem kryteriów oceny ofert jest wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, przy czym oczywistym jest, że premiowane jest oferowanie rozwiązań dodatkowych, przekraczających minimalne poziomy ustalone w SWZ, ​ tym rozwiązań najlepszych z perspektywy potrzeb zamawiającego i celów jakie planuje osiągnąć. Odmiennie niż dla w wymogów opisu przedmiotu zamówienia, czy też warunków udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert nie mają charakteru absolutnego, tym samym nie zawsze będą spełnione przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia ​ zakresie, który pozwoli na otrzymanie maksymalnej liczby punktów. Istotne jest aby kryteria oceny ofert były związane z w przedmiotem zamówienia (art. 241 ust. 1 ustawy Pzp). Podkreślić należy, że naturą pozacenowych kryteriów oceny ofert jest promowanie określonych cech, rozwiązań lub funkcjonalności, które w rezultacie prowadzi do zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia przez wykonawców oferujących punktowane rozwiązania, ograniczając taką szansę wykonawcom, którzy rozwiązań takich nie oferują. Ponadto, kryteriów oceny ofert nie należy rozpatrywać z perspektywy konkretnego wykonawcy, Iecz z perspektywy potrzeb Zamawiającego, ponieważ ich celem jest wybór oferty która będzie w najwyższym stopniu spełniała uzasadnione potrzeby Zamawiającego, zgodnie z​ zasadą „niech wygra najlepszy”. Istotne jest natomiast to, aby kryteria te nie naruszały przepisów i zasad obowiązujących w ustawie Pzp. Odwołujący winien zatem wykazać, dlaczego określone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert naruszają przepisy Pzp, oraz wskazać uzasadnienie dla proponowanej przez siebie modyfikacji, której wprowadzenie doprowadzi do stanu zgodności z przepisami ustawy Pzp. Wskazać należy, że ustanawianie kryteriów oceny ofert należy do uprawnień Zamawiającego, jako gospodarza postępowania, który określa je w taki sposób, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli takiej, która w sposób najbardziej optymalny będzie stanowiła zaspokojenie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, w oparciu o przeznaczenie przedmiotu zamówienia, a co istotne - za najkorzystniejszą cenę. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby nie zaistniały okoliczności, których wystąpienie zarzuca Odwołujący. Przede wszystkim za niezasadny i niewykazany Izba uznała zarzut, iż maksymalną liczbę punktów można otrzymać wyłącznie za zaoferowanie rozwiązania jednego wykonawcy. Odwołujący stawiając zarzut, odnosi się wyłącznie do kryteriów pozacenowych, pomijając okoliczność, że w postępowaniu obowiązuje jeszcze kryterium „Cena” o dominującej wadze, i​ tylko oceniając ofertę całościowo, w odniesieniu do wszystkich kryteriów oceny ofert można mówić o maksymalnej liczbie punktów. Maksymalna liczba punktów odnosi się wyłącznie d​ o oferty najkorzystniejszej, którą zgodnie z art. 239 ust. 2 Pzp jest oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Odniesienie się przez Odwołującego do kryteriów oceny ofert w sposób wybiórczy bez uwzględnienia kryterium „Ceny”, nie pozwala na użycie sformułowania „maksymalna liczba punktów”, i już to, wskazuje na błędne założenia zarzutu. Odwołujący wskazał wprawdzie jednym zdaniem, że bez zaoferowania ceny noszącej znamiona ceny rażąco niskiej brak jest możliwości uplasowania się na pierwszym miejscu, co wyłącza ​ zasadzie konkurencyjność postępowania, jednak na taką okoliczność nie przedstawił żadnego dowodu (np. w postaci w ofert producentów sprzętu) potwierdzającego, że ustanowione przez Zamawiającego kryteria oceny ofert o przyznanej im wadze, uniemożliwiają uzyskanie zamówienia, oferując realną cenę urządzenia EDSCB. Pamiętać również należy, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko instalację tego urządzenia, ale również inne czynności związane z wykonaniem projektu wielobranżowego, wartości których Odwołujący w ogóle nie poruszył, a​ które mają wpływ na cenę oferty. Ponadto okoliczność, że urządzenie o istotnych dla Zamawiającego, wyższych parametrach technicznych jest droższe od urządzenia o niższych parametrach, nie może stanowić argumentu uzasadniającego brak możliwości p​ unktowania tych parametrów. Zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba nie mogła zatem pominąć okoliczności, że po wniesieniu odwołania, Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu „Integracja z systemem administracyjnym Zamawiającego” (I) i usunął powyższe kryterium, a punkty przynależne do tego kryterium o​ wadze 10% przypisał do kryterium „cena”. W tych okolicznościach argument o konieczności zaoferowania ceny noszącej znamiona rażąco niskiej dodatkowo stał się bezzasadny. Co więcej, Odwołujący nie próbował nawet podnieść żadnej argumentacji wskazującej na to, że nie jest w stanie obniżyć ceny w taki sposób, aby zrównoważyć lub przeważyć różnicę wynikającą z braku punktów w kryterium pozacenowym. Zatem już samo wybiórcze odniesienie się do kryteriów oceny ofert, oparte na błędnym założeniu, czyni niezasadną argumentację Odwołującego. Prędkość taśmociągu linii wraz z urządzeniem EDSCB równa lub większa niż 0,2 m/s” (P), W odniesieniu do kryterium oceny ofert „Prędkość taśmociągu linii wraz z urządzeniem EDSCB równa lub większa niż 0,2 m/s” (P), Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z treścią opisu powyższego kryterium określonego w rozdziale XV. Pkt 2.4 SWZ: W kryterium „Prędkość taśmociągu linii wraz z urządzeniem EDSCB równa lub większa niż 0,2 m/s”, punkty przyznane zostaną Wykonawcy, który zaoferuje prędkość taśmociągu linii wraz z​ urządzeniem EDSCB równą lub większą niż 0,2 m/s. Wykonawca zobowiązany jest zaznaczyć odpowiednie pole wyboru w pkt 5 Formularza Oferta, w zależności od tego czy zaoferuje prędkość taśmociągu linii wraz z urządzeniem EDSCB równą lub większą niż 0,2 m/s czy też nie. Jeżeli Wykonawca nie zaznaczy żadnego lub zaznaczy obydwa pola wyboru wówczas Zamawiający przyjmie, że zaoferowane urządzenie nie ma prędkości taśmociągu linii równej lub większej niż 0,2 m/s. W przypadku zaoferowania urządzenia gdzie prędkość taśmociągu linii jest równa lub większa niż 0,2 m/s Zamawiający przyzna Wykonawcy 5 pkt, natomiast w przypadku gdy prędkość taśmociągu linii jest mniejsza niż 0,2 m/s przyzna 0 pkt. Odwołujący zarzuca, iż punkty w ramach tego kryterium może uzyskać wyłącznie rozwiązanie producenta Smiths Detection, co świadczy o faworyzowaniu tego podmiotu, jednocześnie podnosząc, iż premiowana prędkość taśmociągu linii nie jest obiektywnie istotna dla Zamawiającego. Według Odwołującego dla Zamawiającego istotna powinna być przepustowość a nie prędkość taśmy. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. Wskazując na rozważania zawarte na str. 11 uzasadnienia wyroku, Izba ponownie podkreśla, że celem kryteriów oceny ofert jest wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, przy czym oczywistym jest, że premiowane jest oferowanie rozwiązań dodatkowych, przekraczających minimalne poziomy ustalone w SW Z, w tym rozwiązań najlepszych z perspektywy potrzeb Zamawiającego i celów jakie planuje on osiągnąć. To znaczy takich, które w sposób optymalny będą stanowiły zaspokojenie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Zasadne jest zatem ustanowienie przez Zamawiającego takich kryteriów oceny ofert, które pozwolą na dodatkowe punktowanie rozwiązań związanych z​ przedmiotem zamówienia, istotnych dla Zamawiającego. Izba zauważa, że uznając argumentację Odwołującego za zasadną, należałoby pozbawić Zamawiającego możliwości dodatkowego punktowania rozwiązań jakościowych dla niego istotnych, co zaprzecza możliwości ustanowienia kryterium jakościowego. Ponadto, Izba podkreśla że Odwołujący zarzucił naruszenie art. 241 ust. 1 ustawy Pzp, jednocześnie nie kwestionując braku związania kryterium z przedmiotem zamówienia. ​ tylko taki zarzut mógłby stanowić o naruszeniu art. 241 ust. 1 ustawy Pzp. A Istotną okolicznością jest również to, że waga ww. kryterium to 5 pkt, i w ramach którego wykonawca może otrzymać 5 pkt. Odwołujący nie zarzucił jednak, że taka ilość punktów przełoży się na naruszenie uczciwej konkurencji. Cała argumentacja Odwołującego (której rozwinięcie zostało zawarte w piśmie procesowym Odwołującego i Przystępującego Savicon) sprowadza się do tego, że wymóg dotyczący prędkości taśmociągu linii jest nieistotny dla Zamawiającego, podkreślając kluczowy charakter przepustowości. Dodać jednak należy, ż​ e przepustowość nie była przez Zamawiającego oceniana a Odwołujący pomimo wskazywania na istotność przepustowości, nie wnosił o zmianę przedmiotowego kryterium oceny ofert na kryterium, w ramach którego ocenie podlegałaby przepustowość. Dlatego wszystkie dowody złożone przez Odwołującego i Przystępującego Savicon odnoszące się do przepustowości linii, zostały przez Izbę pominięte, jako nieprzydatne dla sprawy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 marca 2025 roku przedstawił następujące uzasadnienie dla ustanowionego kryterium: „Urządzenie z prędkością taśmociągu 0,2m/s jest o około 30% szybsze od urządzenia z taśmociągiem o prędkości 0,15 m/s oznacza to, iż do system przesyłu tacek bagażowych ATRS możemy doprowadzić 30% więcej tacek ​ tym samym czasie. Poprzez odpowiednie zaprojektowanie linii, zapewnienie więcej niż jednego operatora do obsługi linii w (co zakłada OPZ) ta sama linia z przenośnikami 0,2 m/s będzie miała większą przepustowość niż linia z urządzeniem 0,15ms. Dodatkowo wprowadzenie funkcjonalności APIDS spowoduje, iż w zależności od normy APIDS (opis funkcjonalności APIDS został opisany w punkcie dotyczącym kryterium funkcjonalności APIDS) odpowiedni % obrazów w ogóle nie będzie podlegał ocenie przez operatorów kontroli bezpieczeństwa, w takim wypadku bagaże będą "przetransportowane" przez urządzenie bez zatrzymania. Ponadto zamawiający pragnie podkreślić, iż premiując produkt jakim jest urządzenie EDSCB, które ​ sposób automatyczny wskazuje potencjalne zagrożenia w poddawanym kontroli bezpieczeństwa bagażu kabinowym w w czasie możliwe najszybszym przy jednoczesnych tożsamych wymaganiach certyfikacyjnych CEP – ECAC może tylko świadczyć o jego skuteczności. Ponadto zgodnie z postanowieniami pkt 4.1.2.5. załącznika do Decyzji Wykonawczej Komisji (UE) C(2015) 8005, Zamawiający ma możliwość w sytuacji alarmu urządzenia EDSCB, zastosowania dodatkowej kontroli bezpieczeństwa w ramach tej samej linii kontroli bezpieczeństwa oraz automatycznych podajników tacek bagażowych (ATRS). Przedmiotowa kontrola bezpieczeństwa może być wykonana przez urządzenie, którego technologia oparta jest na innych rozwiązaniach np. dyfraktometria rentgenowska. Mając powyższe na uwadze każdy element linii kontroli bezpieczeństwa, który zapewni szybszy przesył bagażu na jego kolejne sekcje będzie miał wpływ na przepustowość linii kontroli bezpieczeństwa w ujęciu całościowym. Zamawiający podobnie jak w przypadku innych kryteriów dąży do zakupu urządzeń o najbardziej pożądanych parametrach. Jednocześnie Zamawiający pragnie podkreślić, iż waga dla ww. kryterium została ustanowiona na poziomie 5 punktów i nie stanowi ono warunku koniecznego do udziału w postępowaniu zakupowym. Ponadto Zamawiający pragnie podkreślić, iż urządzenie producenta Smith Detection nie jest jedynym urządzeniem, którego prędkość taśmociągu wynosi 0,2m/s. Powyższa prędkość zagwarantowana jest także przez urządzenie takiego producenta jak SSTLabs Co., Ltd., który posiada certyfikację CEP -ECAC wydaną w dniu 18 października 2023r. Poniżej link do strony internetowej producenta. http://www.sstlabs.net/bbs/board.php?bo_table=equipment_en&sca=E3S+Series Poza ww. producentem, urządzenie firmy Nuctech, także posiada prędkość taśmociągu na poziomie 0,2m/s. Powyższe wynika pośrednio z karty katalogowej urządzenia i parametru przepustowości wskazanej jako 720 tacek bagażowych na godzinę. Poniżej przedstawiamy wyciąg z dokumentu ACI Low-Cost Low-Tech Optimization Measures for Security Operations Handbook. (…). Ponadto niezależnie od przedłożonej argumentacji, należy podkreślić fakt, iż aktualnie wykorzystywane przez Zmawiającego urządzenia EDSCB normy C1 i C2 posiadają prędkość taśmociągu na poziomie 0,2m/s. Zamawiający mając na uwadze zapewnienie możliwe najwyższego poziomu przepustowości premiuje rozwiązania technologiczne, które będą ​ stanie nadal to zapewniać”. w Dodatkowo w piśmie procesowym z dnia 11 kwietnia 2025 roku Zamawiający wskazał, że: „2.1. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu pominięcie kwestii różnej długości urządzeń, co zdaniem Odwołującego powoduje, iż sama prędkość taśmy może nie mieć znaczenia dla przepustowości. Odwołujący wskazuje ponadto, iż w tym zakresie istotne znacznie ma sposób pracy operatora i czas podjęcia przez niego decyzji o „przepuszczeniu bagażu” oraz zachowanie się pasażerów. Zamawiający nie zaprzecza, iż parametr jakim jest prędkość taśmociągu nie jest jedynym mającym wpływ na poziom przepustowości linii kontroli bezpieczeństwa. Niemniej jednak wskazuje, że w sytuacji wystąpienia okoliczności sprzyjających procesowi kontroli bezpieczeństwa prędkość taśmociągu niewątpliwie wpływa na przepustowość linii kontroli bezpieczeństwa. Poniżej Zamawiający prezentuje wyciąg z dokumentu Międzynarodowego Zrzeszenia Lotnisk na Świecie ACI World (Zabawiający jest Członkiem organizacji ACI Europe )- ACI Explosive Detection Systems for Cabin Baggage Screening: Opportunities and Challenges – str 7/8 (Systemy wykrywania materiałów wybuchowych: szanse i wyzwania) (…). Poniższa tabela zawarta w ww. dokumencie ACI w jasny sposób wskazuje zależności pomiędzy takimi danymi jak belt speed (prędkośc tasmociągu), długość tacki bagazowej (tray length), separcja pomiędzy tackami bagażowymi (tary spacing), czas przesyłu tacki bagażowej (time per tray), liczba tacek bagażowych na godzinę (tray cap/hour), wskaźnik liczby tacek bagażowych na pasażera (IPP). Istotnym parametrem w poniższej macierzy jest parametr IPP, który ze względu n​ a uwarunkowania lokalne (układ linii kontroli bezpieczeństwa, zachowania pasażerów, i​ ch świadomość procesów występujących na lotnisku) może się różnić od siebie. Zamawiający posiada informacje w ramach współpracy z ACI Europe tj. w ramach mechanizmu ankiet wypełnianych dobrowolnie przez członków Komitetu Ochrony Lotnictwa Cywilnego (Zamawiający jest stałym członkiem wspomnianego komitetu), iż średnia wartość parametru IPP (image per passenger) – liczba obrazów (tacek bagażowych) przypadającą na pasażera oscyluje w przypadku urządzeń EDS CB normy C3 na poziomie 1,3 – 1,4. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, iż dla analizowanego przedziału parametru IPP 1,3 i 1,4 przy prędkości 0,2 m/s system EDSCB może obsłużyć odpowiednio 514 do 554 tacek bagażowych w ciągu 1 godziny. W przypadku prędkości 0,15 m/s wartość ta jest zdecydowanie niższa i oscyluje na poziomie 386 i 415 tacek bagażowych na godzinę, w zależności o​ d przyjętego parametru. Jak widać w przypadku parametru 1,4 dla urządzenia z prędkością taśmociągu 0,2m Zamawiający będzie miał możliwość obsłużenia o ok 128 tacek bagażowych więcej aniżeli w przypadku urządzenia EDS CB z prędkością taśmociągu 0,15 m/s. Powyższe stanowi de facto 33% wzrost możliwych do skontrolowania bagaży pasażerów Zamawiającego. Ponadto należy podkreślić, iż Zamawiający w ramach koncepcji działania obu stref kontroli bezpieczeństwa zakłada stosowanie zdalnych stanowisk do analizy obrazów tj. CIP (Centralized Image Processing). Zastosowanie zdalnej analizy obrazów pozawala na zniwelowanie wpływu czasu potrzebnego jednemu operatorowi na podjęcie decyzji, na ciągłość procesu kontroli i​ niezatrzymanego przepływu bagaży przez urządzenia. Związane jest to z funkcjonalnością polegającą na wysyłaniu kolejnego obrazu do kolejnego wolnego operatora, który może analizować obraz następnego bagażu pomimo braku decyzji dotyczącej pierwszego z bagaży. Taka sytuacja może powodować, że analiza kilku obrazów będzie dokonywana na kilku stacjach roboczych niemalże jednocześnie. Przełoży się to na osiągnięcie pożądanego przez Zamawiającego scenariusza, w którym decyzje operatorów będą podejmowane na kilku stacjach roboczych, co pozwoli na ciągły i niezaburzony przepływ bagaży przez urządzenie. ​ tych warunkach prędkość taśmociągu stanie się głównym kryterium determinującym przepustowość linii. W Możliwie największa prędkość taśmociągu urządzenia EDS CB (w tym przypadku premiowana wartość to 0,2 m/s) zapewni szybsze przesyłanie zdjęć poszczególnych bagaży wymagających analizy przez operatorów kontroli bezpieczeństwa. Urządzenia posiadające niższą prędkość taśmociągu nigdy nie będą w stanie osiągnąć tego wyniku, nawet przy najbardziej sprzyjających czynnikach zewnętrznych. Ponadto Zamawiający premiując urządzenia EDS CB z najwyższą prędkością taśmociągu, bierze także pod uwagę elastyczność docelowych rozwiązań. Powyższe jest związane z​ modułową konstrukcją automatycznych linii przesyłu bagażu (ATRS), których długość także ​ dalszej perspektywie rozwoju centralnych stref kontroli bezpieczeństwa będzie zwiększana. Dzięki planowanym w zmianom architektonicznym w zakresie rozbudowy lotniska Chopina ​ latach 2026-2029, zarządzający lotniskiem uzyska dodatkową przestrzeń umożliwiającą wydłużenie linii kontroli w bezpieczeństwa będących przedmiotem niniejszego postepowania. Mając na uwadze niewspółmierny koszt jakim byłaby wymiana urządzeń EDS CB w stosunku do poszczególnych modułów linii przesyłu bagażu ATRS jest oczywistym, iż Zamawiający musi zabezpieczyć przyszły rozwój centralnych stref kontroli bezpieczeństwa przed nieuzasadnionymi wydatkami. W konsekwencji przywołanych zarzutów Odwołujący prezentuje następujące obliczenia: „W świetle powyższego trzeba przykładowo wskazać, że: 1) model HI-SCAN 6040CtiX firmy Smiths Detection ma długość 330 cm, co oznacza, że przy prędkościprzenośnika wynoszącej 0,2 m/s, taca z bagażem może przejechać przez skaner w ciągu 330 cm: 20 cm/s = 16,5 sekundy, 2) model ANALOGIC ConneCT ma długość 269 cm, co oznacza to, że przy prędkości 0,15 m/s dla przenośnika, taca z bagażem może przejechać przez skaner w czasie 269 cm : 15 cm/s = 17,9 sekundy - a tym samym, różnica w „przejechaniu” bagażu przez skaner to wyłącznie 1,4 sekundy. Taka różnica nie ma wpływu na przepustowość bowiem operator potrzebuje ok. 5 do 15 sekund na przenalizowanie bagażu i podjęcie decyzji co do jego bezpieczeństwa. W tym więc czasie, wspomniana różnica 1,4 sekundy się niweluje.” Wskazać należy, iż powyższe obliczenia opierają się na błędnych założeniach, a więc wnioski z nich wynikające są bezprzedmiotowe. W pierwszej kolejności Zamawiający podkreśla, i​ ż przedstawione wyliczenia opierają się na błędnym założeniu, że w urządzeniu skanującym znajduje się jednocześnie tylko jedna taca z bagażem i dopiero po przejechaniu tej tacy przez skaner może zostać wprowadzona do urządzenia następna taca. W rzeczywistości do skanera wprowadzone może zostać kilka tac i mogą one równocześnie przejechać przez skaner Ponadto Zamawiający przewiduje min. dwóch operatorów zdalnych na każde urządzenie skanujące dlatego tace z bagażami wprowadzane do skanera mogą być poddawane kontroli ​ sposób płynny. Bezpodstawne są również twierdzenia Odwołującego o czasie kontroli wykonywanej przez operatora, w który miałby wynosić od 5 do 15 s. Operator podejmuje decyzję o „przepuszczeniu bagażu” w trakcie przesuwu bagażu na linii, przed tzw. punktem decyzyjnym (miejscem rozdzielenia taśmociągu na bagaż czysty lub podejrzany). W tym czasie taśmociąg nie ulega zatrzymaniu, a więc w czasie analizy zachowana jest płynna praca taśmociągu. ​Jeśli operator nie zdąży podjąć decyzji przed punktem decyzji, bagaż samoczynnie zostanie skierowany na linię bagaży podejrzanych, bez zatrzymania całego taśmociągu (tzw. timeout). Jedynie w przypadku wyjątkowym (zacięcie tac bagażowych, bagaż o nietypowych rozmiarach, konieczność ponownego prześwietlenia bagażu itp.) operator może zdecydować o zatrzymaniu taśmociągu w celu podjęcia dodatkowych czynności kontrolnych. Zwrócić należy uwagę, iż w obliczeniach Odwołującego, skaner z wolniejszym taśmociągiem tj. model ANALOGIC ConneCT jest znacząco krótszy od skanera model HI-SCAN 6040CtiX firmy Smiths Detection. W przypadku gdy przeprowadzimy te obliczenia dla tej samej długości: 1. 269 cm : 20 cm/s = 13,45 sekundy 2. 269 cm : 15 cm/s = 17,9 sekundy okaże się, iż różnica wynikając z szybszego taśmociągu na odcinku 269 cm wynosi 4,45 s. Przyjmując zatem odcinek pomiarowy 269 cm za każdym obiegiem szybszy taśmociąg zapewni powyższą przewagę czasową. Zakładając cztery obiegi taśmociągu na odcinku 269 cm na minutę ta przewaga będzie wynosić 18s na minutę. Mając na uwadze, iż urządzenie o szybkości taśmociągu 20 cm/s jest szybsze o około 30 % od urządzenia o szybkości 15 cm/s powyższe również wskazuje na korzyść czasową wynoszącą 18s na minutę (obliczone jako 30% z 60s). Oczywiście ta przewaga czasowa zaistnieje w przypadku płynnej pracy taśmociągu, a więc przy założeniu niezakłóconego procesu dostarczania przez pasażerów tac z bagażami do kontroli. Powyższe założenia są jednak zgodne z praktyką ponieważ takie warunki pozwalające na utrzymanie płynnej pracy taśmociągu występują w krótszych lub dłuższych okresach pracy skanerów. Powyższe płynne okresy pracy taśmociągu, nawet jeżeli są przerywane na krótkie momenty wynikające z chwilowego wstrzymania dopływu tacek z bagażami, pozwalają na osiągnięcie przewagi czasowej w przypadku urządzenia wyposażonego w szybszy taśmociąg. W każdy zatem okresie płynnej pracy taśmociągu, trwającym przykładowo 3, 5 czy też 10 minut szybszy taśmociąg będzie zapewniał szybszą możliwość kontroli bagażu. Odnosząc powyższe do przywołanych powyżej obliczeń wskazać należy, iż w ciągu 10 minut możliwa jest do uzyskania przewaga 3 minut (18s przewagi na każdą minutę). Odpowiednio w ciągu okresu 5 minut płynnej pracy taśmociągu przewaga czasowa wyniesie 1,5 minuty, a w ciągu 3 minut przewaga wyniesie 45 s. Powyższe okresy dłuższej lub krótszej płynnej pracy taśmociągu pozwalają uzyskać korzyści czasowe, które kumulują się w dłuższym czasie pracy urządzeń i​ wpływają korzystnie na przyspieszenia kontroli bagażu. 2.2. Odwołujący ponadto (analogiczną argumentację prezentuje Przystępujący) kwestionuje wyliczenia zaprezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie podnosząc, iż: „Przy 4 stanowiskach poboru tac i przyjęciu 30 sekund dla jednego pasażera, faktyczna, maksymalna przepustowość linii to 480 bagaży na godzinę (jest to przepustowość maksymalna zakładająca niekończącą i niczym niezakłóconą kolejkę pasażerów, w rzeczywistości ta idealna sytuacja nigdy nie występuje dlatego też realny przepływ bagaży będzie niższy): 1) ilość stanowisk poboru tac: 4, 2) statystyczny czas: poboru i załadowania tacy: 30s, 3) przepustowość jednej linii składającej się z 4 stanowisk poboru tac: 4/30*3600 = 480 bag/h.” Wskazać należy, że przyjęty przez Odwołującego statystyczny czas poboru i załadowania tacy jest zbyt długi. Nowoczesne urządzenia EDSCB normy C3 nie wymagają wyjmowania z bagaży elektroniki, a także po docelowym zniesieniu restrykcji w zakresie nielimitowanego co do pojemności przewozu płynów, żeli i kosmetyków. Bagaż będzie przedstawiany do kontroli bez konieczności otwierania go i wyciągania jakichkolwiek elementów. Funkcjonalność ta pozwala na znaczące skrócenie czasu przygotowania pasażera do kontroli, sprowadzające się ​ aspekcie kontroli bagaży wyłącznie do umieszczenia ich w tackach bagażowych. Proces ten przy stałej dostępności w pustych tacek będzie zajmował nie więcej niż kilka sekund. Nawet jeśli założymy, że przedstawienie przedmiotów do kontroli znajdujących się na ciele pasażera jest nieco dłuższym procesem to średnia oscylująca w granicach 30 sekund jest zdaniem Zamawiającego zawyżona, a przez to wyliczenia opierają się na błędnych założeniach. Zamawiający prowadził w 2023 roku testy urządzenia EDSCB normy C3 z automatyczną linią przesyłu tac bagażowych osiągając średnią przepustowość pasażerów na poziomie 353 pax/h osiągniętą na podstawie 78 godzinowych pomiarów o różnych porach dnia na przestrzeni 3 miesięcy z wartościami granicznymi w przedziale 273 - 517. Wartym podkreślenia jest fakt, ż​ e najwyższe godzinowe pomiary pięciokrotnie osiągnęły wartość powyżej 500 pax/h. Stosując niższy przelicznik IPP tj. 1,3 tacki na pasażera linia była w stanie obsłużyć powyżej 600 tacek ​ ciągu jednej godziny. Wysoka amplituda wartości wskazuje, że proces kontroli bezpieczeństwa jest bardzo w zróżnicowany i sprowadzanie ich wyłącznie do średnich jest bardzo mylące. Zamawiający znając specyfikę procesu kontroli bezpieczeństwa poszukuje wszelkich możliwości na uzyskanie nawet czasowych, krótkotrwałych wysokich wyników efektywności. ​W tym celu niezbędne jest zastosowanie urządzeń, pozwalających na wykorzystanie każdej możliwości na przyspieszenie procesu kontroli. Wskazać należy również, iż powyższe wyliczenia Odwołującego opierają się na błędnych założeniach, ponieważ przy każdej z linii kontroli bagażu zlokalizowane zostaną 4 stanowiska poboru tac w których są one dostępne w nieograniczonej liczbie, ponieważ system zapewnia stały dopływ pustych tac bagażowych, W związku z powyższym kilku oczekujących pasażerów może równocześnie przygotowywać się do kontroli bezpieczeństwa, a każdy pasażer kierujący się do kontroli zwalnia miejsce przy stanowisku dla kolejnego pasażera, który może pobrać tacę i rozpocząć przygotowania do kontroli. Mając powyższe na uwadze wskazać należy, iż kwestia czasu przygotowania się pasażera d​ o kontroli nie ma znaczenia, pasażerowie przygotowują się równolegle do kontroli ponieważ przy każdej linii kontroli bagażu zlokalizowane zostaną 4 punkty pobory tac w których zapewniona będzie ciągła dostępność tac bagażowych. Powyższe zapewnia stały przepływ pasażerów poddawanych kontroli bezpieczeństwa, który zasadniczo nie jest zależny od czasu przygotowywania się pasażerów do kontroli. Niektórzy pasażerowie przygotowują się szybciej inni wolniej, cześć przygotowuje się stojąc w kolejce do puntu poboru tac. Ze względu jednak na liczbę dostępnych tac kontrola pasażerów odbywa się płynnie i nie jest uzależniona od czasu przygotowywania się pojedynczych pasażerów. Zgodnie z założeniami poczynionymi przez Odwołującego i Przystępującego każdy pasażer będzie pobierał tacę na stanowisku poboru tacy i przygotowywał się do kontroli średnio przez 30 s, a dopiero po zakończeniu przygotowań i skierowaniu się przez tego pasażera do kontroli bezpieczeństwa przygotowania będzie mógł rozpocząć następny pasażer. Jest to oczywiście błędne założenie, jak zostało wskazane powyżej. Pasażerowie mogą się równocześnie przygotowywać do kontroli, co zapewnia nieustający i płynny przepływ tac bagażowych przez linię kontroli bagażu. 2.3. Zamawiający podtrzymuje zatem zasadność wprowadzonego kryterium „Prędkość taśmociągu linii wraz z urządzeniem EDSCB równa lub większa niż 0,2 m/s”. Jak zostało powyżej wyjaśnione korzyści z szybszego taśmociągu są możliwe do uzyskania przy założeniu płynnego procesu kontroli bagażu, a więc optymalnych warunków uwzględniających niezakłócony proces dopływu tac z bagażami. Powyższe optymalne warunki są w praktyce możliwe do uzyskania ​ krótszych lub dłuższych okresach pracy urządzeń skanujących. W takich korzystnych warunkach operacyjnych, linia z w większą prędkością taśmy osiągnie docelową wyższą przepustowość, niż linia z prędkością niższą. Mając powyższe na uwadze zasadne jest utrzymanie przedmiotowego kryterium, jako pozwalającego na uzyskanie korzyści czasowej ​ zakresie kontroli bagażu w optymalnych warunkach przebiegu kontroli pozwalającej na płynną, niezatrzymaną prace w taśmociągu. Zamawiający podkreśla jednak, iż waga przedmiotowego kryterium wynosi 5 punktów, c​ o odzwierciedla założenia przyświecające wprowadzeniu tego kryterium, iż korzyści wynikające z szybszego taśmociągu będą możliwe do uzyskania wyłączenie w optymalnych warunkach kontroli bagażu, które nie są stałe i występują w krótszych lub dłuższych okresach pracy urządzeń. Powyższe korzyści są jednak możliwe i mają realny wymiar dla zwiększenia przepustowości linii kontroli bagażu dlatego zasługują na uwzględnienie”. Izba wskazuje, że powyższa argumentacja Zamawiającego potwierdza jego obiektywną potrzebę, której realizacja ma nastąpić w wyniku zastosowania urządzenia o prędkości taśmociągu równej lub większej niż 0,2 m/s. Ponadto Izba podkreśla, że nie należy do kompetencji Izby ocena a tym bardziej kwestionowania potrzeb Zamawiającego. Izba nie może narzucać Zamawiającemu jaki produkt czy usługę winien on nabyć, czy też jakie właściwości lub cechy produkt czy usługa winny posiadać. Izba nie może również decydować za Zamawiającego, które elementy przedmiotu zamówienia winny mieć dla niego większe znaczenie, a które mniejsze. Decyzję w tym zakresie podejmuje Zamawiający, kierując się uzasadnionymi potrzebami w odniesieniu do celu, ​dla realizacji którego wszczyna procedurę udzielenia zamówienia publicznego. Natomiast zadaniem Izby jest ocena, czy Zamawiający poprzez ustanowienie warunków i zasad na jakich chce dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym kryteriów oceny ofert, a​ w konsekwencji udzielić zamówienia publicznego, nie naruszył przepisów Prawa zamówień publicznych. W ocenie Izby, ustanawiając kryterium oceny ofert „Prędkość taśmociągu linii wraz z​ urządzeniem EDSCB równa lub większa niż 0,2 m/s” (P)Zamawiający nie naruszył zarzucanych przez Odwołującego przepisów Pzp, a zatem zarzut podlegał oddaleniu. Certyfikacja C3 uzyskana po 01.09.2024 (C3). Izba za niezasadny uznała również zarzut dotyczący kryterium oceny ofert: „Certyfikacja C3 uzyskana po 01.09.2024” (C3). W odniesieniu do tego zarzutu koniecznym jest wskazanie, że Zamawiający dokonał modyfikacji kryterium „Certyfikacja C3 uzyskana po 01.09.2024r.”, rozszerzając zakres oznakowania oceniany w ramach tego kryterium. Odwołujący wnosił o usunięcie lub zmianę przedmiotowego kryterium w sposób, który nie będzie naruszać zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bez dookreślenia treści, jaka powinna zostać wprowadzona p​ o zmianie. Odwołujący nie wnioskował np. o zmianę kryterium w sposób dopuszczający Certyfikację C3 uzyskaną przed 01.09.2024 r. Tym samym, stawiając żądanie pozostawił Zamawiającemu swobodę w tym zakresie. W tych okolicznościach, zdaniem Izby modyfikacja kryterium dokonana przez Zamawiającego poprzez zmianę jego opisu i rozszerzenie zakresu oznakowania ocenianego w ramach kryterium wpisuje się w żądanie Odwołującego co do zmiany kryterium w sposób, który nie będzie naruszać zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodać należy że powyższa modyfikacja została wprowadzona przez Zamawiającego w wynika argumentacji przedstawionej przez Odwołującego oraz Przystępującego Savicon, podniesionej w pismach procesowych. Ponadto, co istotne, w uzasadnieniu zarzutu Odwołujący na potwierdzenie jego zasadności podniósł wyłącznie argumentację wskazującą, że uzyskanie certyfikacji C3 po 1.09.2024r. jest niemożliwe do spełnienia. Nie jest to jednak argumentacja wskazująca na zasadność stawianego zarzutu, bowiem nie świadczy o braku związania kryterium z przedmiotem zamówienia, a także o naruszeniu zasady konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców. W tym zakresie Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji. A zatem brak uzasadnienia nie pozwala na uwzględnienie zarzutu. Zdaniem Izby, jedyną konsekwencją dla Zamawiającego - w przypadku potwierdzenia się okoliczności o braku możliwości uzyskanie punktowanej certyfikacji - będzie to, że jako kryterium „martwe” nie będzie dawało Zamawiającemu możliwości przyznania punktów żadnej ofercie. Co więcej, jeżeli - jak twierdzi Odwołujący - brak jest możliwości certyfikacji C3 po 1.09.2024 r. i żadna oferta nie będzie mogła uzyskać punktów w tym kryterium, to powyższa okoliczność wyklucza możliwość naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Argumentacja Odwołująca prowadzi zatem do wniosku, że jeżeli żaden wykonawca nie może uzyskać przedmiotowej certyfikacji (co wykazał dowodami) to oznacza, że wszyscy wykonawcy traktowani są na równi, a uczciwa konkurencja nie zostanie naruszona. Powyższe, w całości zaprzecza zarzutowi podniesionemu w Odwołaniu. Stanowisko Odwołującego potwierdzają dowody w postaci: ·D3a-listy certyfikatów wydanych przez ECAC, Wykaz wyposażenia publicznego ECAC – Systemy wykrywania materiałów wybuchowych w bagażu kabinowym (EDSCB) – aktualizacja z 18 października 2023 r. (złożony również przez Przystępującego Savicon), ·Komunikatu ze Spotkania Komitetu Bezpieczeństwa ACI AVSEC w Pradze 23-24 maja 2024 r. ·Korespondencji mailowej w sprawie wniosku o certyfikację ECAC CEP dla systemu Analogic dnia 14 marca 2025 r. ·DECYZJI KOMISJI (UE) 2024/1177 z dnia 23 kwietnia 2024 r. w sprawie zawieszenia zatwierdzenia sprzętu służącego do ochrony lotnictwa cywilnego opatrzonego oznakowaniem „pieczęć UE”. W tych okolicznościach zarzut podlegał oddaleniu. Reasumując powyższe, w odniesieniu do rozpoznawanego stanu faktycznego, t​ j. dokonując oceny konstrukcji pozacenowych kryteriów oceny ofert, Izba nie znalazła podstaw aby uznać, że Zamawiający ustalił kryteria oceny ofert które nie są związane z przedmiotem zamówienia oraz w sposób, który utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji i narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Biorąc pod uwagę, iż w ramach zarzutów odnoszących się do dwóch z czterech pozacenowych kryteriów oceny ofert postępowanie odwoławcze zostało umorzone, a pozostałe zarzuty odnosiły się do tego, że kryterium „Certyfikacja C3 uzyskana po 01.09.2024” (C3) jest kryterium „martwym” a kryterium jakościowe „Prędkość taśmociągu linii wraz urządzeniem EDSCB równa lub większa niż 0,2 m/s” (P) wynosi 5 pkt, nie można uznać że zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jest zasadny. W zakresie naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz niejednoznaczności kryteriów oceny ofert, wobec braku jakiejkolwiek argumentacji ze strony Odwołującego, Izba nie uznała zarzutu za wykazany. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wobec powyższego Izba pominęła wszystkie okoliczności oraz argumentację podniesione w pismach procesowych oraz na rozprawie, które nie zostały zawarte w odwołaniu a także dowody, złożone na ich potwierdzenie. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4190/24 WYROK Warszawa, dnia 29 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 12 listopada 2024 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy oraz Miejskie Wodociągi i Kanalizacja sp. z o.o. w Bydgoszczy, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 4190/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy oraz Miejskie Wodociągi i Kanalizacja sp. z o.o. w Bydgoszczy – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji pn.: „Budowa układu drogowego związana z budową nowej siedziby Akademii Muzycznej w Bydgoszczy w systemie projektuj i buduj”, numer sprawy: NZ.2531.49.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 listopada2024 r. pod numerem 2024/BZP 00577031/01. W dniu 12 listopada 2024 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na polegającej na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z prawem, nie uwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na przygotowanie oferty, jak też poprzez nieprawidłowe sfomułowanie pozacenowego kryterium oceny ofert, dotyczącego skrócenia terminu realizacji Inwestycji. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 99 ust. 1 i ust. 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 5 k.c. i 353 1 kc w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w sposób nadużywający dominującą rolą w postępowaniu, jak też który nie uwzględnia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. poprzez określenie niemożliwego do dochowania terminu na wykonanie przedmiotu zamówienia, który wynosi maksymalnie 15 miesięcy licząc od zawarcia umowy, podczas gdy wykonanie wszystkich obowiązków wchodzących w zakres zamówienia wymaga co najmniej 21 miesięcy od dnia zawarcia umowy, 2.art. 241 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 ust. 1 pzp i art. 5 i 353 1 kc i art. 387 k.c. w zw. z art. 8 pzp, poprzez dokonanie nieprawidłowego opisu kryterium oceny ofert, dotyczącego skrócenia terminu realizacji zadania, tj. w sposób oderwany od przedmiotu zamówienia, którego realizacja wymaga co najmniej 21 miesięcy, podczas gdy, Zamawiający wskazał w ramach kryterium 4 terminy realizacji, z których każdy jest niemożliwy do dochowania, a tym samym nieuwzględniający uwarunkowań dotyczących tego konkretnego przedmiotu zamówienia, jak też poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do nadużywania własnego prawa podmiotowego poprzez ustanowienie pozacenowego kryterium oceny ofert, polegającego na punktowaniu skrócenia terminu realizacji zamówienia, podczas gdy każdy z terminów realizacji zadania w ramach tego kryterium jest niemożliwy do dochowania, co nie tylko oznacza nie osiągnięcie przez Zamawiającego wymiernych efektów wprowadzenia tego kryterium, ale jest wprost sprzeczne jest z zasadami określania kryteriów oceny ofert wskazanych w pzp. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonanie zmian ogłoszenia o zamówieniu: 1)w sekcji IV pkt 4.2.10 ogłoszenia, tj. okresu realizacji zamówienia, poprzez określenie tego okresu na 21 miesięcy od dnia zawarcia umowy, 2)w sekcji IV pkt 4.3. ogłoszenia, tj. odnośnie do kryteriów oceny ofert, poprzez: a)wykreślenie kryterium 3, opisanego w pkt 4.3.4.-4.3.6., b)odpowiednie zwiększenie wagi kryteriów 1 i 2 w taki sposób, aby suma ich wag wynosiła 100, 3)w sekcji IX pkt I ogłoszenia, tj. terminu wykonania zamówienia, poprzez: a)określenie tego terminu na 21 miesięcy od dnia zawarcia umowy, b) wykreślenie zdania „Faktyczny termin wykonania zamówienia zaoferowany przez wykonawcę w formularzu ofertowym wybranym spośród 4 wymaganych przez Zamawiającego terminów min.: 12 miesięcy,13 miesięcy, 14 miesięcy lub maksymalnie 15 miesięcy licząc od daty podpisania Umowy”; 2.dokonanie zmian SWZ: 1)w pkt VI SWZ, tj. termin wykonania zamówienia, poprzez: a)określenie tego terminu na 21 miesięcy od dnia zawarcia umowy, b) wykreślenie zdania „Faktyczny termin wykonania zamówienia zaoferowany przez wykonawcę w formularzu ofertowym wybranym spośród 4 wymaganych przez Zamawiającego terminów min.: 12 miesięcy,13 miesięcy, 14 miesięcy lub maksymalnie 15 miesięcy licząc od daty podpisania Umowy”, 2)w pkt XII SW Z ust. 5 pkt 3 poprzez nadanie mu brzmienia „z terminem realizacji wynoszącym 21 miesięcy od daty podpisania Umowy”, 3)w pkt XXI SWZ, tj. kryteriów oceny ofert, poprzez: a)wykreślenie ust. 1 pkt 3 dotyczącego kryterium terminu realizacji, a także odpowiednie zwiększenie wagi pozostałych kryteriów oceny oferty i odnośne zmiany ust. 1 pkt 1-2, b)wykreślenie ust. 2 pkt 3 dotyczącego kryterium terminu realizacji, a także odpowiednie zwiększenie wagi pozostałych kryteriów oceny oferty i odnośne zmiany ust. 2 pkt 1-2, c)wykreślenie wzmianek o kryterium terminu realizacji z ust. 3; 4)w załączniku nr 1 do SWZ, tj. projektowanych postanowieniach umowy, poprzez zmianę § 2 ust. 1 polegającą na nadaniu mu brzmienia „Przedmiot zamówienia zostanie wykonany w terminie 21 miesięcy liczonym od daty podpisania Umowy, tj. do dnia 5)w załączniku nr 3 do SW Z, tj. wzorze formularza ofertowego, poprzez zmianę ust. 2 pkt 2 polegającą na nadaniu mu brzmienia „w terminie 21 miesięcy licząc od daty podpisania Umowy, zgodnie z projektowanymi postanowieniami Umowy”. ewentualnie; Nakazanie Zamawiającemu zmianę we wskazanych powyżej dokumentach zamówienia terminu na realizację zadania i kryterium poza ceowego dotyczącego skrócenia terminu realizacji w sposób uwzględniający przedmiot zamówienia i do niego adekwatny, tj. poprzez uwzględnienie wszystkich okoliczności i obowiązków wchodzących w zakres zamówienia, które dla swojej realizacji wymagają co najmniej 21 miesięcy od dnia zawarcia umowy. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 listopada 2024 r. (pismo z dnia 20 listopada 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 99 ust. 1-2 ustawy PZP: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 241 ust. 1 ustawy PZP, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z art. 5 KC, nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 387 KC: § 1. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. § 2. Strona, która w chwili zawarcia umowy wiedziała o niemożliwości świadczenia, a drugiej strony z błędu nie wyprowadziła, obowiązana jest do naprawienia szkody, którą druga strona poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o niemożliwości świadczenia. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 zostanie zostanie ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. art. 99 ust. 1 i ust. 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 5 k.c. i 3531 kc w zw. z art. 387 kc w zw. z art. 8 ust. 1 pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w sposób nadużywający dominującą rolą w postępowaniu, jak też który nie uwzględnia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. poprzez określenie niemożliwego do dochowania terminu na wykonanie przedmiotu zamówienia, który wynosi maksymalnie 15 miesięcy licząc od zawarcia umowy, podczas gdy wykonanie wszystkich obowiązków wchodzących w zakres zamówienia wymaga co najmniej 21 miesięcy od dnia zawarcia umowy, jak również art. 241 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 ust. 1 pzp i art. 5 i 353 1 kc i art. 387 k.c. w zw. z art. 8 pzp, poprzez dokonanie nieprawidłowego opisu kryterium oceny ofert, dotyczącego skrócenia terminu realizacji zadania, tj. w sposób oderwany od przedmiotu zamówienia, którego realizacja wymaga co najmniej 21 miesięcy, podczas gdy, Zamawiający wskazał w ramach kryterium 4 terminy realizacji, z których każdy jest niemożliwy do dochowania, a tym samym nieuwzględniający uwarunkowań dotyczących tego konkretnego przedmiotu zamówienia, jak też poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do nadużywania własnego prawa podmiotowego poprzez ustanowienie pozacenowego kryterium oceny ofert, polegającego na punktowaniu skrócenia terminu realizacji zamówienia, podczas gdy każdy z terminów realizacji zadania w ramach tego kryterium jest niemożliwy do dochowania, co nie tylko oznacza nie osiągnięcie przez Zamawiającego wymiernych efektów wprowadzenia tego kryterium, ale jest wprost sprzeczne jest z zasadami określania kryteriów oceny ofert wskazanych w pzp, są w ocenie Izby niezasadne. Izba zważa, i ż zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy PZP, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zaś w myśl ust. 2, Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Izba zważa, iż w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 4 listopada 2024 r., w Specyfikacji Warunków Zamówienia i w załączniku nr 1 do SW Z (projektowane postanowienia umowy) wskazano, że termin wykonania zamówienia (w ogłoszeniu mowa jest o okresie realizacji zamówienia) wynosi „max. 15 miesięcy licząc od dnia podpisania Umowy”. Ponadto w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z (pkt XXI) wskazano, że jednym z kryteriów oceny oferty będzie termin realizacji zamówienia (T), w którym określono, iż: „Kryterium rozpatrywane będzie na podstawie terminu realizacji zadeklarowanego w formularzu ofertowym wybranego spośród wymaganych przez Zamawiającego 4 okresów: min. 12 miesięcy, 13 miesięcy, 14 miesięcy lub max 15 miesięcy licząc od daty podpisania Umowy. W tym kryterium oferta może uzyskać maksymalnie 10,00 punktów. Liczba punktów (T) w tym kryterium zostanie przyznana następująco: Termin realizacji – 12 miesięcy - 10 pkt Termin realizacji – 13 miesięcy - 7 pkt Termin realizacji – 14 miesięcy - 3 pkt Termin realizacji – 15 miesięcy - 0 pkt ”. Izba zważa, iż zgodnie z art. 241 ust. 1 ustawy PZP, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia, zaś w myśl art. 241 ust. 3 ustawy PZP, kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, iż nie widzi podstaw do twierdzenia Odwołującego, jakoby kryterium oceny ofert w postaci terminu realizacji zamówienia byłby niezwiązany z przedmiotem zamówienia. Należy bowiem w tym miejscu zauważyć, że zgodnie z art. 242 ust. 2 pkt 6 ustawy PZP, kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do serwisu posprzedażowego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji, a co za tym idzie brak jest wyłączenia przez ustawodawcę możliwości wprowadzenia kryterium terminu realizacji zamówienia jako kryterium oceny ofert. Izba nie widzi również podstaw do tego, aby kryterium pozacenowe w postaci skróconego terminu realizacji zamówienia spośród „4 wymaganych przez Zamawiającego terminów min.: 12 miesięcy, 13 miesięcy, 14 miesięcy lub maksymalnie 15 miesięcy licząc od daty podpisania Umowy” byłoby kryterium niezwiązanym z przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, podstawą argumentacji Odwołującego jest postępowanie dotyczące tożsamego przedmiotu zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego pod numerem 008/2023 z 2023 r. (co stanowi załącznik nr 7 do odwołania), a które to postępowanie zostało unieważnione w dniu 31 lipca 2023 r. (co stanowi załącznik nr 9 do odwołania). Jak sam wskazuje Odwołujący podstawą unieważnienia pierwotnego postępowania było powzięcie przez Zamawiającego wiadomości o potencjalnym skażeniu chemicznym gruntu przeznaczonego pod budowę zamawianego układu drogowego. Jednakże, co istotne, Odwołujący całkowicie pomija fakt, iż terminy wskazane w wyjaśnieniach i zmiany nr 5 treści SW Z z dnia 31 maja 2023 r. (w szczególności zestaw pytań nr 6 z dnia 13.04.2023 r., stanowiący załącznik nr 8 do odwołania) i odpowiedzi na pytanie nr 1, zgodnie z którym Zamawiający wskazał, iż: „Ad 1) Zamawiający ocenił czas niezbędny na wykonanie projektu budowlanego wraz z uzyskaniem niezbędnych warunków technicznych, opinii i uzgodnień oraz uzyskaniem decyzji o pozwoleniu wodno-prawnym, a także załączników do wniosku o wydanie decyzji ZRID na 7 miesięcy. Na uzyskanie decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz sporządzenie pozostałych elementów dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych w ocenie Zamawiającego niezbędne są 3 miesiące. Ad 2) W § 6 ust. 14 wzoru umowy Wykonawca zostaje zobowiązany do koordynowania zarówno prac projektowych jak i budowlanych z inwestycją polegającą na budowie nowej siedziby Akademii Muzycznej po to, aby nie dochodziło do przestojów. O ile jednak do takich przestojów dojdzie, pomimo dołożenia należytej staranności przez Wykonawcę, będzie to stanowiło przesłankę dla dokonania zmiany terminu zakończenia realizacji zamówienia. Ad 3) Zamawiający ustalając orientacyjny wymagany czas na realizację przez Wykonawcę zamówienia, nie założył przestojów z tytułu okoliczności, o których mowa w § 12 ust. 12 wzoru umowy. Tego rodzaju okoliczności, o ile będą miały istotny wpływ na tempo realizacji zamówienia, stanowią przesłankę dla dokonania zmiany terminu zakończenia. Zamawiający zakłada, że decyzji ZRID nadany zostanie rygor natychmiastowej wykonalności, zatem na wykonanie robót budowlanych i ewentualne uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie pozostaje 6 miesięcy, co w opinii Zamawiającego jest terminem wystarczającym na zrealizowanie zakładanego zakresu prac, nawet przy założeniu niewielkich przestojów z przyczyn, o których mowa w pytaniu Wykonawcy”, są terminami, które nie są aktualne w przedmiotowym postępowaniu, ze względu na to, iż gotowość placu budowy, jak i zaawansowanie prac na terenie budowy Akademii Muzycznej są na zupełnie innym etapie zaawansowania niż w lipcu 2023 r. Nie można również tracić z pola widzenia, iż zmianie uległ zakres prac na skutek rezygnacji z niektórych rozwiązań zarówno przez Zamawiającego, jak i gestorów sieci, dlatego też w niniejszym postępowaniu do czynienia mamy ze zaktualizowanym Programem Funkcjonalno - Użytkowym ( PFU), na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie. I tak Izba wskazuje za Zamawiającym zmiany, jakie zaszły w stosunku do poprzedniego PFU: „- w zakresie sieci ciepłowniczej i gazowej – prace wcześniej przewidziane do wykonania przez Wykonawcę zostały w międzyczasie wykonane na własną rękę przez Komunalne Przedsiębiorstwo Ciepłownicze (KPEC), natomiast PSG zrezygnowało z części prac, które miały być przy okazji realizacji zadnia wykonywane poza pasem drogowym. Tym samym poza standardową kolizją drogową, nie będzie konieczności dokonywania innych uzgodnień z PSG, które mogłyby rzutować na dłuższy niż aktualnie założono termin wykonania zadania (pkt.1.3.6. P.F.U i pkt. 1.3.10 PFU). - nie ma aktualnie konieczności uzyskania pozwolenia wodno-prawnego rzutującego na dłuższy termin realizacji przedmiotu zamówienia, albowiem współzamawiający MWiK zrezygnował z rozwiązania polegającego na odprowadzeniu wód opadowych z projektowanej kanalizacji deszczowej wylotem bezpośrednio do stawu (pkt. 1.3.1.3 PFU i pkt. 1.3.4.1 PFU); - wykonany został już projekt remediacji gruntów więc Wykonawca dysponować będzie od razy wytycznymi, co do sposobu jej wykonania; - wykonane zostały również badania gruntu; - wykonanie przez Wykonawcę remediacji gruntu w sposób oczywisty skraca czas realizacji przedmiotu zamówienia, albowiem stanowi jednoczesne przygotowanie placu budowy do robót ziemnych poprzez wykonanie wykopów; dodatkowo wskazać należy, że na powyższe czynności wydana została decyzja zatwierdzająca projekt remediacji ( pkt.1.3.3.3. PFU); - zmieniona została przez współzamawiającego koncepcja wykonania sieci kanalizacji deszczowej, a tym samym zmniejszono jej zakres o około 10%, zmieniono jej przebieg ograniczając ją wyłącznie do pasa drogowego, a co za tym idzie przekłada się to na czas wykonania zadnia zarówno z uwagi na fakt braku konieczności dokonania uzgodnień z podmiotami zewnętrznymi, albowiem wyłącznym uzgadniającym pozostaje Zamawiający, jak również na mniejszy zakres prac do wykonania; - prace budowlane na terenie Akademii Muzycznej zostały niemal ukończone, a tym samym zwiększa się dostępność frontu robót. Dotychczas teren pod budowę drogi wykorzystywany był przez pojazdy budowlane dojeżdżające do Akademii Muzycznej. Aktualnie cały przekrój przeznaczony pod drogę będzie dostępny dla Wykonawcy, poza małym fragmentem zlokalizowanym przy ul. Kamiennej, z tych powodów projekt tymczasowej organizacji ruchu będzie dużo prostszy, gdyż prace nie będą wykonywane pod tzw. ruchem. - końcowy etap prac budowlanych na terenie Akademii Muzycznej wiąże się z koniecznością uzyskania przez nią do 26 maja 2025 r. decyzji na użytkowanie budynków a to z kolei wiąże się z koniecznością udrożnienia drogi pożarowej, co w następstwie uprawnia Wykonawcę do wycinki drzew w śladzie drogi pożarowej bez konieczności czekania na wydanie decyzji ZDRiD, albowiem jak wynika z zapisu pkt. 1.3.2 PFU decyzję na wycinkę drzew uzyska Zamawiający”. Izba w tym miejscu odniesie się jeszcze do dowodów złożonych przez Odwołującego w postaci wstępnego harmonogramu prac projektowych i budowlanych. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż ww. harmonogram dołączony do odwołania zawierał pozwolenie wodnoprawne w łącznej ilości 74 dni, podczas gdy harmonogram złożony na posiedzeniu już takiego pozwolenia nie zawiera, co już samo to w ocenie Izby świadczy, że termin 21 miesięcy wskazywany przez Odwołującego jako czas niezbędny na wykonanie przedmiotu zamówienia nie ma potwierdzenia w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Izba zważa za Zamawiający, który wskazał na rozprawie, iż po pierwsze przygotowanie mapy do celów projektowych wraz z przyjęciem mapy do Powiatowego Ośrodka Geodezyjnego wystarczy 45 dni (30 dni na przygotowanie mapy i 15 dni na zatwierdzenia mapy, pod warunkiem, że mapa jest przygotowana i zrealizowana prawidłowo), a nie jak wskazuje Odwołujący łącznie 150 dni (120 dni na przygotowanie mapy do celów projektowych i 30 dni na przyjęcie mapy do Powiatowego Ośrodka Geodezyjnego), zwłaszcza, że w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż terminy 120 dni i 30 dni są terminami koniecznymi. Po drugie, koncepcja wstępna i prace projektowe, co do których Odwołujący wskazał łącznie 74 dni w ogóle nie powinny być ujęte w harmonogramie, ze względu na to, iż Zamawiający dostarczył wykonawcy koncepcję na podstawie, której ma wykonawca zrealizować projekt budowlany. Po trzecie, projekt stałej organizacji ruchu wraz z uzgodnieniem z Zamawiającym, gdzie Odwołujący wskazał łącznie 63 dni (30 dni na wykonanie projektu stałej organizacji ruchu i 33 dni na uzgodnienie z Zamawiającym) jest terminem nieadekwatnym do niniejszego postępowania, ze względu na to, iż projekt ten dotyczy tylko uliczek lokalnych (600m), co zdaniem Izby powoduje, iż możliwe jest wykonanie projektu stałej organizacji ruchu w 2-3 dni, na co zwrócił uwagę Zamawiający na rozprawie. Po czwarte, wyznaczenie linii rozgraniczających inwestycji, co do których Odwołujący wskazał 89 dni w ogóle nie powinny być ujęte w harmonogramie, ze względu na to, iż w przygotowanej przez Zamawiającego koncepcji pokazane są linie rozgraniczające, a co za tym idzie nie ma konieczności wyznaczania linii rozgraniczających. Po piąte, wskazany termin przez Odwołującego dotyczący wycinek oraz robót rozbiórkowych, których rozpoczęcie miałoby nastąpić 21 grudnia 2025 r. jest w ocenie Izby terminem, który nie będzie miał pokrycia w niniejszej sprawie, ze względu na to, jak wskazał Zamawiający na rozprawie, mają być one wykonane do 26 maja 2025 r. Poza tym, odnosząc się do remediacji terenu, gdzie Odwołujący w harmonogramie wskazał 35 dni, to należy zwrócić uwagę za Zamawiającym, iż remediacja ta polega na wydobyciu gruntu i wywiezieniu z budowy na składowisko, ma być dokonywana do 1,5 m, jednakże roboty ziemne mogą być mniejsze, tj. tyle, ile będzie to niezbędne, np. 60-70 cm. Tym samym, w ocenie Izby, termin wskazany przez Odwołującego wcale nie musi oznaczać czas trwania remediacji terenu w liczbie 35 dni. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że prace, jak i terminy wskazane w harmonogramie, są w ocenie Izby albo zbyt długie albo w ogóle nie powinny być ujęte w harmonogramie. Tym samym Izba nie popiera argumentacji Odwołującego, jakoby „termin 15 miesięcy przewidziany przez Zamawiającego na wykonanie całego przedmiotu zamówienia jest zbyt krótki i nierealny dla wykonania wszystkich obowiązków wchodzących w jego zakres tym bardziej nierealne jest wykonanie zamówienia w terminie skróconym do 14,13 albo 12 miesięcy”. Co istotne, sam Odwołujący stwierdził na rozprawie, że prace mogą być wykonywane krócej lub dłużej, a więc zdaniem Izby terminy wskazane w harmonogramie przez Odwołującego oparte są na pewnej dozie przypuszczenia, prawdopodobieństwa. W konsekwencji czego, w ocenie Izby, dane zawarte we wstępnym harmonogramie prac projektowych i budowlanych przygotowany przez Odwołującego, stanowiący załącznik nr 5 do odwołania, jak i harmonogramie wniesionym na posiedzeniu, nie mogą stanowić tego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, iż całkowity czas niezbędny na wykonanie przedmiotu zamówienia to co najmniej 21 miesięcy od dnia zawarcia umowy, a Wykonawcy zaoferują termin „z góry” niemożliwy do dochowania. Niezależnie od powyższego, Izba odniesie się do dowodu w postaci zestawienia zadań zaprojektuj i wybuduj. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że nie wszystkie zadania tam wskazane stanowią niejako materiał porównawczy, bowiem jak słusznie zauważył Zamawiający nie mogą stanowić takiego materiału zadania dotyczące dróg wojewódzkich i krajowych. Poza tym, zadanie wskazane w pkt 1 tabeli, gdzie termin na wykonanie prac projektowych oraz termin na wykonanie robot budowlanych z pozwoleniem na użytkowanie wynosił 24 miesiące, Izba zważa za Zamawiającym, iż zakres inwestycji obejmował 10000 m2 robót w głównych korytarzach transportowych miasta i dotyczył głównych ulic zbiorczych obejmujących 4,4 km, podczas gdy w niniejszym postepowaniu jest do zrealizowania 600 m uliczek lokalnych, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Tym samym, w ocenie Izby, termin wskazany w zadaniu w pkt 1 tabeli był adekwatny do realizacji robót tam wskazanych. Z podobną sytuacją mamy do czynienia z zadaniem wskazanym w pkt 9 tabeli, który dotyczył ulic w ilości 4,4 km, a postępowanie dotyczyło wykonania 100000 m2 robót, w przeciwieństwie do wykonania 10000 m2 robót w niniejszym postępowaniu. Z kolei zadanie z pkt 8 tabeli, w ocenie Izby, w żaden sposób nie można porównywać do przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Nadto, Izba zważa, iż pozostałe dowody nie miały w ocenie Izby znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę jeszcze na jeden aspekt, a mianowicie, iż w postępowaniu odwoławczym żaden inny wykonawca nie zgłosił przystąpienia po stronie odwołującego, co w ocenie Izby świadczy o tym, iż możliwe jest, że są na rynku inni Wykonawcy, którzy są w stanie zrealizować przedmiotowe zamówienie w terminie 15 miesięcy od zawarcia umowy, a nawet w terminie skróconym do 14,13 albo 12 miesięcy. W konsekwencji, Izba nie dopatrzyła się także nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższym, w ocenie Izby, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, jak również kryteria pozacenowe w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, bezsprzecznie związany z przedmiotem zamówienia. Jednocześnie, zdaniem Izby, Zamawiający wprowadzając pozacenowe kryterium oceny ofert zadbał o zachowanie zasady efektywności ekonomicznej i udzielił zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia, jak również najlepszy stosunek nakładów do efektów. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzuty Odwołującego są niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 27/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Instytut „Pomnik - Centrum Zdrowia Dziecka” z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………………. Sygn. akt: KIO 27/24 Uzasadnienie Instytut „Pomnik - Centrum Zdrowia Dziecka” z siedzibą w Warszawie(dalej: „Zamawiający” lub „Instytut”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa systemu zamkniętego do przygotowywania leków cytotoksycznych - 2 pakiety” (Numer referencyjny: ZP/CZD/154/23, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 listopada 2023 r. pod numerem: 2023/S 00673014. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 2 stycznia 2024 r. wykonawca Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Odwołujący” lub „Skamex”) wniósł odwołanie w zakresie czynności Zamawiającego polegających na modyfikacji dokumentów zamówienia w zakresie kryteriów oceny ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 241 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie takiej modyfikacji kryteriów oceny ofert, które de facto odnoszą się do właściwości wykonawcy Labo Clinic sp. z o.o. w związku z ustaleniem w wyroku KIO 3438/23 z dnia 11 grudnia 2023 r., iż podmiot ten jest jedynym wykonawcą, który ma zdolności techniczne do otrzymania punktacji w kryterium jakość, co pozostaje sprzeczne z przepisami ustawy Pzp; 2)art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny ofert w zakresie jakości w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, a jedynie zmierzający do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji i wyboru konkretnego wykonawcy w Postępowaniu bez zapewnienia możliwości konkurowania ofertami przez wykonawców; a w konsekwencji: 3)naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1-2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie w Postępowaniu parametrów ocenianych niezapewniających najlepszej jakości uzasadnionej charakterem zamówienia i nieprowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, ograniczając w sposób pośredni konkurencję i równe traktowanie wykonawców, poprzez założenie przydzielenia punktów w kryterium jakość jedynemu wykonawcy Labo Clinic sp. z o.o. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia zmiany treści SW Z dokonanej w dniu 20 grudnia 2023 r. w zakresie kryteriów oceny ofert lub modyfikację określonych w dniu 20 grudnia 2023 r. kryteriów oceny ofert poprzez usunięcie parametru ocenianego w kryterium jakości, wskazanego w punkcie 6 ppkt 3 Załącznika nr 1 do SW Z tj.: adapter kompatybilny z fiolkami leków o średnicy 17 mm zapewniający bezpieczny i wolny od zanieczyszczeń sposób dostępu do leku. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. W piśmie z dnia 4 stycznia 2024 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający oświadczył, że na podstawie art. 522 ustawy Pzp uwzględnił odwołanie w całości. Mając na uwadze powyższe oświadczenie Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………………. ........ ………………… …

…Sygn. akt KIO 2332/23 POSTANOWIENIE z dnia 22 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7​ sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Naprzód Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich w Chorzowie, przy udziale wykonawcy NIRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Lubinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2332/23 po stronie w zamawiającego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Naprzód Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Łodzi kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% wniesionego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….…………………………… Sygn. akt KIO 2332/23 Uzasadnienie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zespół Szpitali Miejskich ​ Chorzowie działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. w U. z 2023 r., poz. 1605), zwaną dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „świadczenie usług przygotowania i​ dostarczania posiłków dla pacjentów Zespołu Szpitali Miejskich w Chorzowie”. Numer referencyjny tego zamówienia to ZSM/ZPUS/1/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 26 lipca 2023 r., pod numerem 2023/S 142-455082. w W dniu 7 sierpnia 2023 r. Odwołujący – wykonawca Naprzód Catering Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie na określenie przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) pozacenowego kryterium oceny ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 240 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 242 ust. 1 ustawy PZP w zw. art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP w zw. z art. 359 pkt 2 ustawy PZP poprzez określenie w XIII rozdziale SW Z zatytułowanym "Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty" kryterium Ocena techniczna (jakość) – na podstawie deklaracji Wykonawcy w Formularzu, podczas gdy Zamawiający określił sposób weryfikacji kryterium – Ocena techniczna (jakość) jako stanowiące obietnicę, co prowadzi do tego, że nie jest możliwe właściwe porównanie ofert, a​ kryterium to jest całkowicie nieweryfikowalne. Na podstawie tak sformułowanego zarzutu Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania ​i nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia kryterium Ocena techniczna (jakość) o obiektywny sposób jego weryfikacji poprzez dokonanie zmiany rozdziału XIII SW Z „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty” poprzez modyfikację: a) ust. 13.2 nadając mu następujące brzmienie: „Cena - 60% Jakość – 40% (J) – Certyfikat ISO 22000 Systemy zarządzania bezpieczeństwem żywności” b) ust. 13.3 nadając mu następujące brzmienie: „Punkty w zakresie oceny kryterium „Jakość usługi (J)” będą przyznawane w następujący sposób: Wykonawca, który posiada: -certyfikat ISO 22000 lub równoważny i przedstawi w ofercie dokument potwierdzający posiadanie certyfikatu otrzyma 40 pkt; W przypadku niezłożenia certyfikatów Wykonawca otrzyma 0 pkt w kryterium Jakość usługi (J). Oferty zostaną sklasyfikowane zgodnie z ilością uzyskanych punktów. Realizacja zamówienia zostanie powierzona wykonawcy, którego oferta uzyska najwyższą ilość punktów”. Z informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 16 sierpnia 2023 r. wynika, że Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. poinformował wykonawców chcących w uczestniczyć w postępowaniu o wniesieniu odwołania poprzez zamieszczenie kopii odwołania na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W dniu 10 sierpnia 2023 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca NIRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie, które zostało uznane przez Izbę za złożone skutecznie. Następnie w dniu 22 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego (datowane na ten dzień) podpisane przez pełnomocnika Odwołującego – Panią Magdalenę Kolińską, w którym zawarte zostało oświadczenie o wycofaniu odwołania. Izba stwierdza, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy PZP oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) – oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania, tj. kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy). Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 430/23 POSTANOWIENIE z dnia 27 lutego 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 27 lutego 2023 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum firm: REMONDIS Medison Sp. z o.o., REMODNIS Medison Chrzanów Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42 – 530 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie, ul. Kopernika 36, 31-501 Kraków, przy udziale wykonawcy: ECO - ABC Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 430/23 po stronie zamawiającego, postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum firm: REMONDIS Medison Sp. z o.o., REMODNIS Medison Chrzanów Sp. z o.o., ul. Puszkina 41, 42 – 530 Dąbrowa Górnicza kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ……………………… Sygn. akt KIO 430/23 Uzasadnienie Zamawiający, Szpital Uniwersytecki w Krakowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Świadczenie usługi polegającej na odbiorze, transporcie i unieszkodliwianiu odpadów med. z diagnozowania, leczenia i profilaktyki med. w Szpitalu Uniwersyteckim w Krakowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 026-074792 w dniu 6 lutego 2023r. Konsorcjum firm: REMONDIS Medison Sp. z o.o. oraz REMONDIS Medison Chrzanów Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Dąbrowie Górniczej, na podstawie art. 513 ust. 1 w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), wniosło odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, tj. wobec postanowienia Rozdziału 14 „Kryteria oceny ofert, ich znaczenie oraz sposób oceny ofert” w zakresie wprowadzenia przez Zamawiającego kryterium nr 3 „Wydajność roczna spalarni” i uzależnienia liczby przyznanych w tym zakresie punktów od najwyższej z rocznych wydajności oferowanych przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1), art. 16 pkt 3) oraz art. 241 Pzp, poprzez wprowadzenie kryterium oceny ofert, które nie jest związane z przedmiotem zamówienia i nie jest z nim proporcjonalne, dodatkowo w sposób, który może utrudniać zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o: 1 .modyfikację Rozdziału 14 - „Kryteria oceny ofert, ich znaczenie oraz sposób oceny ofert” w zakresie kryterium nr 3 „Wydajność roczna spalarni” w którym Zamawiający uzależnia liczbę przyznanych w tym zakresie punktów od najwyższej z rocznych wydajności oferowanych przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia – poprzez wskazanie, że maksymalną ilość punktów uzyska oferta tego wykonawcy, który zadeklaruje, że spalarnia (instalacja) będzie zdolna unieszkodliwić odpady w ilości (rocznej) deklarowanej przez Zamawiającego, względnie o wykreślenie powyższego kryterium oceny z treści SWZ, 2 . zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący podniósł wadliwość przyjętego przez Zamawiającego kryterium. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w treści Załącznika nr 1a do SWZ wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu zamierza zlecić wykonawcy zamówienia usługę odbioru, transportu i unieszkodliwienia odpadów medycznych o kodach 18 01 01, 18 01 02*, 18 01 03*, 18 01 04, 18 01 06*, 18 01 07, 18 01 08*, 18 01 09, 18 01 10*, 18 01 80*, 18 01 81 oraz 18 01 82*. Umowa ma zostać zawarta do czasu wyczerpania kwoty wynagrodzenia umownego tj. 24 516 370,33 zł, jednak nie dłużej niż na 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Celem prawidłowej realizacji zamówienia wykonawca będzie zobowiązany wyłącznie do unieszkodliwienia ilości odpadów wytworzonych przez Zamawiającego. Przyjęte przez Zamawiające kryterium „Wydajność rocznej spalarni” i sposób oceny punktowej w sposób całkowicie nieuzasadniony faworyzuje podmioty, które wykażą najwyższą dostępną wydajność, co w żaden sposób nie pozostaje proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. W tym przypadku wykonawca, który gwarantuje prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, poprzez unieszkodliwienie odpadów w ilości odpowiadającej rzeczywistym potrzebom Zamawiającego otrzyma punktację niższą niż podmiot deklarujący wyższą wydajność, choć deklarowana wolna moc przerobowa nie będzie miała żadnego związku z przedmiotowym postępowaniem. W art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 Pzp ustawodawca wskazał, że obowiązkiem Zamawiającego jest przygotowanie i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowania wykonawców oraz w sposób proporcjonalny. Przedmiotowe zamówienie zasad tych nie spełnia. Zamawiający przy obliczaniu wskazanego kryterium w sposób bezzasadny dokonuje uprzywilejowania podmiotów, które wykażą wyższą niż wymagana wydajność, co w istotny sposób narusza zasadę równego traktowania wykonawców, bowiem nie ma wpływu na prawidłową realizację zamówienia. Wskazane powyżej zasady równego traktowania wykonawców oraz nieograniczonego dostępu wszystkich podmiotów, które mogą prawidłowo zrealizować zamówienie ma kluczowe znaczenie w zamówienia publicznych, w których wydatkowane są środki publiczne. Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zarówno w fazie przygotowania, jak i przeprowadzenia tegoż postępowania. W szczególności zamawiający jest zobowiązany do opracowania specyfikacji warunków zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie wszystkich wykonawców. Ponadto, zgodnie z art. 241 Pzp kryteria oceny ofert muszą być powiązane z przedmiotem zamówienia i wykazywać z nim związek. Zgodnie z art. 241 ust. 3 Pzp kryteria ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Odwołujący przywołał wyrok WSA w Krakowie z dnia 23 czerwca 2016 r. (I SA/Kr 500/16), w uzasadnieniu którego sąd wskazał, że wartością szczególnie chronioną przez Prawo zamówień publicznych jest uczciwa konkurencja oraz równe traktowanie wykonawców. Istotne jest aby podmioty wydatkujące publiczne pieniądze (a takim była strona skarżąca finansująca zamówienie ze środków publicznych) nie zakłócały gospodarki poprzez działania sprzeczne z prawem i dyskryminujące przedsiębiorców (wykonawców). Rezultatem tego typu naruszeń w szerszym aspekcie mogą być bowiem zjawiska uniemożliwiające rozwój gospodarczy np. niemożność otrzymywania atrakcyjnych zleceń przez nowopowstające podmioty, zahamowanie konkurencji cenowej i jakościowej, „dyktowanie" warunków przez przedsiębiorców faworyzowanych poprzez warunki formalne zamówień publicznych itp. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający słusznie oczekuje, że przedmiot zamówienia zostanie prawidłowo zrealizowany przez wykonawcę ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie, przy czym w zakresie zapewnienia wystarczających mocy przerobowych (wydajności rocznej spalarni) – ewentualne zobowiązanie wykonawcy powinno odnosić się tylko i wyłącznie do ilości odpadów, które mogą zostać rzeczywiście wytworzone w ramach przedmiotowego zamówienia. Wymaganie przez Zamawiającego deklaracji i oświadczeń przenoszących tą wielkość jest, w ocenie Odwołującego, całkowicie nieuzasadnione i niezwiązane z przedmiotem zamówienia. W dniu 20 lutego 2023 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp, zgłosił wykonawca ECO -ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie. Pismem z dnia 23 lutego 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Zamawiający wyjaśnił w uzasadnieniu, że uznając za zasadne argumenty przedstawione w odwołaniu, uwzględnia odwołanie w całości, a tym samym, zobowiązuje się do przeprowadzenia modyfikacji postanowień SWZ w zakresie pkt 14 „Kryteria oceny ofert, ich znaczenie oraz sposób oceny ofert”, poprzez dokonanie wykreślenia z treści SWZ kryterium nr 3 tj. „Wydajność roczna spalarni”. Realizuje to żądania przedstawione w odwołaniu. Pismem z dnia 26 lutego 2023 r. wykonawca ECO - ABC Sp. z o.o. złożył oświadczenie, iż nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku wniesienia sprzeciwu przez wykonawcę ECO - ABC Sp. z o.o., który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 2 Pzp. Zgodnie bowiem z art. 522 ust. 2 Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego, Izba postanowiła, jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2010 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020r., poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, a koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Przewodniczący …….…………….. 6 …

…Sygn. akt: KIO 2892/22 WYROK z dnia 18 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kielce z siedzibą w Kielcach orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 3a oraz 4 odwołania, 2. uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania - i nakazuje zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia przez wykreślenie z kryterium oceny ofert, opisanego w rozdziale XXIII pkt. 2.2 ppkt 1 SWZ, słów „zasiadanie w organach nadzorczych osób prawnych lub”, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie w części % oraz Gminę Kielce z siedzibą w Kielcach w części % i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Gminy Kielce z siedzibą w Kielcach na rzecz wykonawcy Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie kwotę 75 zł 00 gr (słownie: siedemdziesięciu pięciu złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 2892/22 Uz as adnienie Gmina Kielce z siedzibą w Kielcach, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie obsługi prawnej dla Urzędu Miasta Kielce.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 25 października 2022 r., nr 2022/BZP 00408632/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 31 października 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i Adwokaci sp. p. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) naruszenie przepisu art. 112 ust. 1 w zw. z przepisu art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu w rozdz. X pkt 1.4.2.3 SWZ w sposób nieproporcjonalny i nadmiarowy, w zakresie w jakim Zamawiający wymaga dysponowania co najmniej 3 osobami, z których każda jest wpisana na listę radców prawnych lub adwokatów nie krócej niż 15 lat - w sytuacji, w której: a) przedmiot zamówienia oraz zakres obowiązków spoczywających na osobach skierowanych do realizacji zamówienia nie wymaga, aby koniecznym było dysponowanie aż 3 osobami o tak długim doświadczeniu zwłaszcza, że w zakresie pozostałych wymogów doświadczenia członków zespołu Zamawiający ustanawia wymagania związane z doświadczeniem na poziomie 6- oraz 12-miesięcy uznając je za dające rękojmię należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo, nabyte jedynie w okresie ostatnich 3 lat, b) sam okres liczony począwszy od wpisu na listę radców prawnych/adwokatów nie jest czynnikiem dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia, w szczególności, jeśli zakres realizowanej pomocy prawnej nie był związany z obszarami wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia; 2) naruszenie przepisu art. 239 ust. 2, art. 240 ust. 1 i 2 oraz art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert w rozdz. XXIII pkt 2.2 ppkt 1 SWZ w sposób uzależniający przyznanie punktów w kryterium oceny ofert w obsłudze prawnej w zakresie nadzoru właścicielskiego, przez zasiadanie w radzie nadzorczej lub zarządzie spółki kapitałowej, w zależności od okresu posiadanego doświadczenia, co nie pozwala na wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans jakości do ceny, jak również nie stanowi właściwego kryterium jakościowego bowiem czynności osób pełniących funkcje organów osób prawnych nie są czynnościami odpowiadającymi świadczeniu pomocy prawnej i premiowane w ten sposób doświadczenie nie będzie przekładać się na jakość świadczenia Wykonawcy, w tym na nabycie umiejętności i kompetencji pozwalających świadczyć pomoc prawną w zakresie nadzoru właścicielskiego; 3) naruszenie przepisu art. 96 ust. 1 i 2 pkt 2 lit. e ustawy Pzp, art. 239 ust. 2, art. 240 ust. 1 i 2 oraz art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 4a ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r. poz. 1184 z późn. zm.) przez ustanowienie kryterium w rozdz. XXIII pkt. 2.3 SWZ: a) sposób uzależniający przyznanie punktów z tytułu zatrudnienia osób zaangażowanych do realizacji umowy w stosunku pracy (co najmniej jednej), co stanowi naruszenie równego traktowania wykonawców uniemożliwiające skierowania do realizacji zamówienia - celem pozyskania punktów w ramach tego kryterium - adwokatów, którzy zgodnie z ustawą korporacyjną nie mogą świadczyć pomocy prawnej na podstawie umowy o pracę, b) o wadze nieproporcjonalnej względem możliwości pozyskania oferty rzeczywiście najkorzystniejszej w stosunku do premiowanych aspektów społecznych 4) naruszenie przepisu art. 275 pkt 2 w zw. z 278 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez nieokreślenie w dokumentach zamówienia, które z kryteriów oceny ofert będą mogły podlegać negocjacjom mimo, iż powinno być to koniecznym, mając na względzie zasadę przejrzystości i równego traktowania Wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SWZ w następujący sposób: 1) w rozdz. X pkt. 1.4.2.3 SWZ przez nadanie mu następującej treści „co najmniej trzema osobami, z czego co najmniej jedna wpisana jest na listę radców prawnych lub adwokatów nie krócej niż 15 lat i co najmniej dwie wpisane są na listę radców prawnych lub adwokatów nie krócej niż 5 lat, pod warunkiem, że każda z tych osób, posiada doświadczenie w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz podmiotów publicznych przez co najmniej ww. okresy liczone od wpisu na odpowiednią listę radców prawnych lub adwokatów”; 2) w rozdz. XXIII pkt. 2.2. ppkt. 1 SWZ, przez nadanie mu następującej treści: „1) za wskazanie osoby posiadającej doświadczenie zawodowe w zakresie nadzoru właścicielskiego, rozumiane jako obsługa prawna jednostki samorządowej w zakresie nadzoru właścicielskiego nad spółkami kapitałowymi w zależności od posiadanego doświadczenia: - co najmniej 1 rok i nie więcej niż 2 lata - Wykonawcy zostanie przyznany 4 pkt, - powyżej 2 lat i nie więcej niż 3 lata - Wykonawcy zostaną przyznane 10 pkt, - powyżej 3 lat - Wykonawcy zostanie przyznane 14 pkt,” 3) w rozdz. XXIII pkt 2.3 SWZ przez: a) nadanie mu treści: „Kryterium to będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanej przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym - część B (w pkt 3), którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SWZ. W ramach niniejszego kryterium, Wykonawcy zostaną przyznane punkty w zależności od liczby i stopnia niepełnosprawności osoby/osób, w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, zatrudnionej(ych)/zaangażowanej(ych) do realizacji zamówienia (maksymalnie za dwie osoby), tj.: - zatrudnienie/zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby z lekkim stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostaną przyznane 1 pkt /za osobę, - zatrudnienie/zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 2 pkt/za osobę, - zatrudnienie/ zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 3 pkt/za osobę. Uwaga: 1. Niezłożenie przez Wykonawcę oświadczenia nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca w tym kryterium otrzyma 0 pkt. 2. Niezłożenie przez Wykonawcę deklaracji w zakresie zatrudnienia/zaangażowania na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby ze stopniem niepełnosprawności nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca w tym kryterium otrzyma 0 pkt. 3. W przypadku zadeklarowania zaangażowania do realizacji zamówienia 2 i więcej osób niepełnosprawnych Wykonawcy zostaną przyznane punkty maksymalnie za dwie osoby.” b) przy jednoczesnym obniżeniu wagi kryterium „Zaangażowanie do realizacji umowy osób ze stopniem niepełnosprawności” do 6 punktów oraz zwiększeniu wagi kryterium „Cena” do 38 punktów, 4) przez określenie w dokumentach zamówienia, które elementy oceniane w kryteriach oceny ofert podlegać będą ewentualnym negocjacjom oraz w jakich okolicznościach Zamawiający podejmie negocjacje z Wykonawcami. W uzasadnieniu dotyczącym zarzutu, o którym mowa w pkt 1 petitum odwołania odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania, którego dotyczy odwołanie jest świadczenie stałej, kompleksowej obsługi prawnej przez okres 12 miesięcy, na rzecz Zamawiającego - miasta Kielce. Zamawiający w ocenie Odwołującego określił wskazany w petitum warunek udziału w postępowaniu - który z uwzględnieniem wszystkich wymagań składających się na jego treść, jawi się jako nadmiarowy, nieuprawniony i skutkujący ograniczeniem konkurencyjności bez związku z przedmiotem zamówienia. Odwołujący podniósł, że zgodnie z przepisem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, warunek udziału w postępowaniu musi być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego, proporcjonalność warunku musi być rozpatrywana przez pryzmat celu w jakim warunek jest zastrzegany, a więc zapewnienia sobie przez zamawiającego wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, z tym, że warunku takie muszą być określane jako tzw. minimalne poziomy zdolności. Odwołujący argumentował, że przedmiotowy zarzut dotyczy warunku dysponowania min. 3 radcami prawnymi lub adwokatami, z których każdy posiada minimum 15 letnie doświadczenie, liczone od dnia wpisu na listę radców prawnych lub adwokatów. Według odwołującego, taki opis warunku udziału w postępowaniu stanowi nieproporcjonalny wymóg, stanowiący nieuprawnianą przeszkodę w udziale w postępowaniu wykonawcy, zdolnemu w sposób prawidłowy i terminowy zrealizować zamówienie. Dla należytego wykonania zamówienia (na tzw. minimalnym poziomie zdolności) nie jest wymaganym legitymowanie się aż 15 letnim doświadczeniem przez co najmniej 1/3 składu realizacyjnego. Potwierdzeniem tego jest okoliczność, że zamawiający wymaga skierowania do realizacji zamówienia min. 9 osób, z których każda posiada uprawnienia radcy prawnego lub adwokata i jednocześnie - w pozostałym zakresie - ustanawiając wymóg legitymowania się doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat, min. 6- lub 12-miesięcznym, w zakresie skonkretyzowanych czynności (cyt.): 1.4.2.1. co najmniej cztery osoby, z których każda posiada co najmniej 12-miesięczne doświadczenie w zakresie obsługi prawnej prowadzonej w jednostkach sektora finansów publicznych, nabyte w całości w okresie ostatnich 3 lat, liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; 1.4.2.2. co najmniej cztery osoby, z których każda posiada co najmniej 6-miesięczne doświadczenie w zakresie obsługi prawnej prowadzonej w jednostkach samorządu terytorialnego, nabyte w całości w okresie. Według odwołującego, trudno więc zgodzić się, iż za minimalny poziom zdolności koniecznym jest legitymowanie się aż 15 letnim doświadczeniem przez łącznie 3 osoby, przy jednoczesnym zaakceptowaniu przez zamawiającego 6 lub 12 miesięcznego doświadczenia zawodowego dla pozostałych członków zespołu, zwłaszcza, że SWZ nie ustanawia obowiązku, aby osoby z 15 letnim doświadczaniem (wszystkie 3) pełniły funkcje koordynujące pomoc prawną. Zakresy zadań, obowiązków i odpowiedzialności osób posiadających tak 15 letnie jak i 6 miesięczne doświadczenie są tożsame. Dodatkowo, odwołujący zwracał uwagę, że w ramach kryterium jakościowego, premiowani są wykonawcy dysponujący zespołem posiadającym doświadczenie już 10letnie, m.in. w zakresie nadzoru właścicielskiego, w zakresie prawa pracy i ubezpieczeń społecznych w zakresie prawa komunikacyjnego, tj. krótsze aniżeli wymagane w zakresie trzech spośród dziewięciu osób skierowanych do realizacji zamówienia. Sam też okres od wpisu na odpowiednią listę radców prawnych czy adwokatów nie jest żadnym wyznacznikiem doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia w świetle rękojmi należytego wykonania zamówienia oraz w świetle konieczności związania treści warunku z przedmiotem zamówienia. Tego rodzaju rękojmię dawać może skonkretyzowanie pomocy prawnej, jaka w tym czasie świadczona była przez osobę skierowaną do wykonania zamówienia i ustanowienie w tym zakresie minimalnych wymagań, a w tym przypadku na rzecz podmiotów sektora samorządowego. W konsekwencji zatem, warunek udziału w postępowaniu dotyczący 15 letniego okresu mierzonego od wpisu na właściwą listę powinien dotyczyć jednej osoby - np. wskazanej w umowie jako koordynator pomocy prawnej, przy jednoczesnym zmniejszeniu wymaganego okresu względem pozostałych dwóch osób. Takie wymaganie adekwatnym jest bowiem do pełnionej przez tę osobę roli i pozostaje bez uszczerbku dla zdolności pozostałych, skierowanych do realizacji zamówienia osób dla należytego wykonania zamówienia. Uczynienie tego warunku adekwatnym do przedmiotu zamówienia wymaga też związania wymaganego doświadczenia ze świadczeniem pomocy prawnej w zakresie zbliżonym do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu zarzutu, o którym mowa w pkt 2 petitum odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią SWZ, zamawiający premiuje wykonawców dysponujących osobą posiadającą doświadczenie w obsłudze prawnej w zakresie nadzoru właścicielskiego, jedynie przez zasiadanie w radzie nadzorczej lub zarządzie spółki kapitałowej, w zależności od okresu posiadanego doświadczenia. Przedmiotowy wymóg zakłada zatem, aby dana osoba, posiadająca uprawnienia radcy prawnego lub adwokata (gdyż ten wymóg dotyczy wszystkich osób skierowanych do realizacji zamówienia), posiadała jednoczesne doświadczenie zdobywane podczas zasiadania w radzie nadzorczej lub zarządzie spółki kapitałowej. Takie doświadczenie - mając na uwadze, iż stanowi kryterium oceny ofert przekładać się miało w zamyśle zamawiającego na jakość świadczonej pomocy prawnej w zakresie nadzoru właścicielskiego. W ocenie odwołującego, tego rodzaju kryterium oderwane jest do przedmiotu zamówienia, a premiowane doświadczenie w żadnym stopniu nie może przekładać się na jakość świadczonej pomocy prawnej. Zakres zadań osób zasiadających w organach osób prawnych (zarządczych lub nadzorczych) bynajmniej nie opiewa na świadczenie pomocy prawnej i samego tylko faktu pełnienia tych funkcji - nawet przez osobę będącą radcą prawnym i adwokatem (w świetle kryterium, nawet niewykonującymi zawodu) nie można równać z nabywaniem doświadczenia związanego z formalnoprawnymi aspektami wykonywania nadzoru właścicielskiego. Zdaniem odwołującego trzeba też zwrócić uwagę, że treść kryterium nie zastrzega nawet, aby spółki w których organach zasiadać ma osoba, której doświadczenie ma być premiowane, były spółkami komunalnymi. Co więcej, przedmiotem zamówienia nie jest zasiadanie w organach spółek kapitałowych. W uzasadnieniu zarzutu, o którym mowa w pkt 3 petitum odwołujący podniósł, że zgodnie z trzecim z podnoszonych zarzutów, kryterium oceny ofert premiujące skierowanie do wykonania zamówienia osób z niepełnosprawnością, skutkuje nierównym traktowaniem tych wykonawców, którzy zamierzają do wykonania zamówienia skierować adwokatów. Zamówienie bowiem opiewa na świadczenie pomocy prawnej przez radców prawnych lub adwokatów, a SWZ nie zastrzega wymagań zatrudnienia dodatkowo osób pełniących funkcje niezwiązane ze świadczeniem pomocy prawnej.” Tym samym, zgodnie z SWZ, do wykonania zamówienia mogą być skierowani tylko adwokaci lub radcowie prawni tj. osoby posiadające formalny tytuł do świadczenia pomocy prawnej. Zgodnie z treścią przedmiotowego kryterium, co najmniej jedna osoba z niepełnosprawnością skierowana do wykonania zamówienia musi zostać zatrudniona na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu. Ta forma zatrudnienia jest jednak zabroniona na gruncie przepisu art. 4a ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2022 r. poz. 1184 z późn. zm.). Wykonawca, który zamierza skierować do wykonania zamówienia samych adwokatów, nie mógłby uzyskać maksymalnej liczby punktów z tego tylko względu, że osoby te - ustawowo - w tej formie nie mogą zostać zatrudnione. Treść więc przedmiotowego kryterium nie przystaje do przedmiotu zamówienia i obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa regulujących zasady wykonywania zawodu osób, które takie zamówienie mogą (wyłącznie) realizować. Jednocześnie odwołujący wskazywał, że waga przypisana temu kryterium jest nieproporcjonalna mając na względzie możliwość uzyskania oferty rzeczywiście najkorzystniejszej oferty w świetle znaczenia premiowanych aspektów społecznych. Co do zasady, skierowanie do wykonania zamówienia osób z niepełnosprawnością jest możliwym elementem do premiowania w kryteriach oceny ofert, jednak w świetle przydanej temu kryterium wagi, ma ono w zasadzie charakter dominujący i determinujący w zakresie rozstrzygnięcia postępowania w wymiarze wyższym niż proporcjonalny. Z tego też względu, zdaniem odwołującego konieczną jest jego korekta postulowana na wstępie. W uzasadnieniu zarzutu, o którym mowa w pkt 4 petitum odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający, zgodnie z przepisem art. 275 pkt 2 ustawy PZP zastrzegł, że przewiduje możliwość przeprowadzenia negocjacji z wykonawcami w trybie podstawowym. Jak stanowi przepis art. 278 pkt 2 ustawy PZP, negocjacje dotyczyć mogą wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazał, że w treści SWZ ani ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający nie określił jednak, które z kryteriów podlegać będą ewentualnym negocjacjom oraz w jakiej sytuacji do negocjacji przystąpi. Konstruowanie SWZ, jak każda czynności w postępowaniu, w tym określenie regulacji trybu w jakim udzielone będzie zamówienie, podlegać musi ocenie przez pryzmat podstawowych zasad postępowania, o których mowa w przepisie art. 16 ustawy Pzp, w tym równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. Realizacją tych dwóch zasad jest bez wątpienia przekazywanie wykonawcom maksimum informacji związanych z dokonanymi lub planowanymi czynnościami w postępowaniu, tak aby postępowanie i czynności podejmowane w jego toku odpowiadały zasadom zamówień publicznych, w tym zasadzie przejrzystości. Zdaniem odwołującego tego rodzaju informacjami są z całą pewnością kryteria oceny ofert, które podlegać będą negocjacjom w trybie podstawowym czy też wprost okoliczności w jakich zamawiający zdecyduje się na podjęcie tego rodzaju negocjacji. Ten zakres informacji ułatwia wykonawcom decyzję czy w ogóle ubiegać się o udzielenie zamówienia, ale też ma wpływ na kształt składanych ofert. Wskazanie okoliczności w jakich zamawiający podejmie decyzję o fakcie prowadzenia negocjacji, a w jakich odstąpi od prowadzenia negocjacji ponad wszelką wątpliwość pozwoliłyby na ukształtowanie czynności w toku postępowania - jako w pełni odzwierciedlające zasadę przejrzystości równego traktowania wykonawców, w tym bez subiektywnego (np. w zależności od wyłaniającego się rankingu oceny ofert) preferowania konkretnego wykonawcy np. dotychczas realizującego tożsamą usługę pomocy prawnej. Według odwołującego, w świetle powyższego, zaniechanie określenia przez zamawiającego wspomnianych, kluczowych z punktu widzenia przyszłych - ewentualnych negocjacji informacji w treści SWZ powinno być poczytywane jako naruszenie przytoczonych zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby 15 listopada 2022 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że cofa częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nr 3a odwołania. Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby w dniu 15 listopada 2022 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu 4 odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SWZ, modyfikacje SWZ, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 94 Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: 1) osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2020 r. poz. 426, 568 i 875) (...). Art. 239 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Art. 240 Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. 2. Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Art. 241 Pzp stanowi, że: 1. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. 2. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Art. 242 Pzp stanowi, że: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1 (...) Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i nr 3a odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby 15 listopada 2022 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4. Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby w dniu 15 listopada 2022 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że uwzględnia ww. zarzut odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutu, podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji, odnośnie umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie omawianego zarzutu odwołania. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Zasadny częściowo okazał się zarzut nr 2 odwołania. Ustalono, że w rozdziale XXIII pkt 2.2 ppkt 1 SWZ zamawiający przewidział następujące podkryterium oceny ofert: W ramach niniejszego kryterium, Wykonawcy zostaną łącznie przyznane od 0 pkt do 56 pkt, według następujących zasad: 1) za wskazanie osoby posiadającej doświadczenie zawodowe w zakresie nadzoru właścicielskiego, rozumiane jako zasiadanie w radzie nadzorczej lub zarządzie spółki kapitałowej, w zależności od okresu posiadanego doświadczenia: - co najmniej 1 rok i nie więcej niż 5 lat - Wykonawcy zostaną przyznane 4 pkt, - powyżej 5 lat i nie więcej niż 10 lat - Wykonawcy zostaną przyznane 8 pkt, - powyżej 10 lat - Wykonawcy zostanie przyznane 14 pkt, (...). Odwołujący w odwołaniu domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji w rozdziale XXIII pkt. 2.2. ppkt. 1 SWZ, przez nadanie mu następującej treści: „1) za wskazanie osoby posiadającej doświadczenie zawodowe w zakresie nadzoru właścicielskiego, rozumiane jako obsługa prawna jednostki samorządowej w zakresie nadzoru właścicielskiego nad spółkami kapitałowymi w zależności od posiadanego doświadczenia: - co najmniej 1 rok i nie więcej niż 2 lata - Wykonawcy zostanie przyznany 4 pkt, - powyżej 2 lat i nie więcej niż 3 lata - Wykonawcy zostaną przyznane 10 pkt, - powyżej 3 lat - Wykonawcy zostanie przyznane 14 pkt,”. Ustalono także, że 10 listopada 2022 r., po wniesieniu odwołania, przed otwarciem rozprawy, zamawiający dokonał modyfikacji rozpatrywanego postanowienia w ten sposób, że otrzymało ono brzmienie: „1) za wskazanie osoby posiadającej doświadczenie w zakresie nadzoru właścicielskiego, rozumiane jako zasiadanie w organach nadzorczych osób prawnych lub obsługa prawna jednostki samorządowej w zakresie nadzoru właścicielskiego nad spółkami kapitałowymi, w zależności od okresu posiadanego doświadczenia: - co najmniej 6 miesięcy i nie więcej niż 5 lat - Wykonawcy zostaną przyznane 4 pkt, - powyżej 5 lat i nie więcej niż 10 lat - Wykonawcy zostanie przyznanych 8 pkt, - powyżej 10 lat - Wykonawcy zostanie przyznanych 14 pkt,”. Odwołujący podniósł w odwołaniu, że sporne kryterium oceny ofert jest oderwane od przedmiotu zamówienia, a premiowane doświadczenie w żadnym stopniu nie może przekładać się na jakość świadczonej pomocy prawnej. Wskazywał, że zakres zadań osób zasiadających w organach osób prawnych (zarządczych lub nadzorczych) bynajmniej nie opiewa na świadczenie pomocy prawnej i samego tylko faktu pełnienia tych funkcji - nawet przez osobę będącą radcą prawnym i adwokatem (w świetle kryterium, nawet niewykonującymi zawodu) nie można równać z nabywaniem doświadczenia związanego z formalnoprawnymi aspektami wykonywania nadzoru właścicielskiego. Zdaniem Izby zamawiający nie wykazał związku spornego kryterium w części dotyczącej doświadczenia w „zasiadaniu w organach nadzorczych osób prawnych” z przedmiotem zamówienia, który ma być zrealizowany w ramach tego postępowania. Przedmiotem tego zamówienia nie było bowiem zasiadanie w organach nadzorczych spółek kapitałowych czy pełnienie funkcji nadzorczych w osobach prawnych. Przedmiotem zamówienia było świadczenie pomocy prawnej, w tym również w ramach wykonywania nadzoru właścicielskiego przez zamawiającego. Przedmiotem zamówienia nie było sprawowanie nadzoru właścicielskiego, ale pomoc prawna przy sprawowaniu ww. takiego nadzoru. O ile zatem niewątpliwy związek z przedmiotem zamówienia posiada doświadczenie personelu rozumiane jako obsługa prawna jednostki samorządowej w zakresie nadzoru właścicielskiego nad spółkami kapitałowymi, o tyle związku takiego trudno się dopatrzyć w przypadku doświadczenia rozumianego jedynie jako zasiadanie w radzie nadzorczej dowolnej spółki kapitałowej. Przypomnienia wymagało, że polski ustawodawca wymaga, aby pozacenowe kryteria oceny ofert były związane z przedmiotem zamówienia (art. 241 ust. 1 Pzp), jednocześnie precyzując, co za taki związek może być uznawane (art. 241 ust. 2 Pzp). Powyższe przepisy stanowią implementację do prawa krajowego przepisu art. 67 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej), który stanowi, że Uznaje się, że kryteria udzielenia zamówienia są powiązane z przedmiotem zamówienia publicznego, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz na wszystkich etapach ich cyklu życia, co obejmuje czynniki związane z: a) określonym procesem produkcji, dostarczania lub wprowadzania tych robót budowlanych, dostaw lub usług na rynek; albo b) określonym procesem dotyczącym innego etapu cyklu życia tych robót budowlanych, dostaw lub usług; nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem. Z obydwu przepisów wynika, że jakościowe kryterium oceny ofert musi dotyczyć usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia. Takiego związku z realizowanymi usługami trudno jednak się dopatrzyć. Według Izby można co najwyżej utrzymywać, że członkowie rad nadzorczych spółek kapitałowych w swej pracy posiłkują się analizami i opiniami, w tym opiniami prawnymi, których sporządzanie wchodzi w zakres OPZ. Powyższe wynika z przepisów art. 2192 . § 1 i art. 293 § 3. Kodeksu spółek handlowych. Pierwszy z przepisów dotyczących spółki z o.o. stanowi, że Jeżeli umowa spółki tak stanowi, rada nadzorcza może podjąć uchwałę w sprawie zbadania na koszt spółki określonej sprawy dotyczącej działalności spółki lub jej majątku przez wybranego doradcę (doradca rady nadzorczej). Doradca rady nadzorczej może zostać wybrany również w celu przygotowania określonych analiz oraz opinii. Zgodnie natomiast z drugim z przepisów, dotyczącym spółki akcyjnej, członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator nie narusza obowiązku dołożenia staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności, jeżeli postępując w sposób lojalny wobec spółki, działa w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w tym na podstawie informacji, analiz i opinii, które powinny być w danych okolicznościach uwzględnione przy dokonywaniu starannej oceny. Jednakże w ramach zasiadania w tych radach ich członkowie nie świadczą pomocy prawnej na rzecz tych spółek, która jest objęta przedmiotem niniejszego zamówienia. Co najwyżej zapoznają się oni w swej pracy z cudzymi opiniami, analizami formułowanymi w ramach świadczenia pomocy prawnej przez inne osoby. Zdaniem Izby to autorzy opinii i analiz prawnych nabywają zatem doświadczenie związane ze świadczeniem pomocy prawnej odpowiadającej OPZ w tym postępowaniu, a nie członkowie rad nadzorczych. Na marginesie należało wskazać, że odwołujący słusznie także dostrzegł, że w treści spornego kryterium oceny ofert nie zastrzeżono nawet, aby spółki, w których organach zasiadać miała osoba, której doświadczenie miało być premiowane, były spółkami komunalnymi. W związku z powyższym stwierdzono, że sporne kryterium narusza przepisy art. 241 ust. 1 i ust. 2 Pzp. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu wykreślenie z kryterium oceny ofert, opisanego w rozdziale XXIII pkt. 2.2 ppkt 1 SWZ, słów „zasiadanie w organach nadzorczych osób prawnych lub”. W dalszej kolejności izba stwierdziła, że zarzut nr 2 odwołania, w pozostałej części, okazał się chybiony. Izba stwierdziła, że w odniesieniu do dalszej części zarzutu nr 2 i towarzyszącego mu żądania polegającego na zmianie przedziałów okresów doświadczenia, od osiągniecia których zależeć miała punktacja w tym kryterium, odwołujący nie przedstawił w odwołaniu jakiejkolwiek argumentacji. Nie wiadomo było zatem dlaczego odwołujący domagał się skrócenia tych okresów, w sposób proponowany w odwołaniu. Wobec powyższego zarzut w tej części podlegał oddaleniu. Chybiony okazał się zarzut nr 3b odwołania. Ustalono, że w rozdziale XXIII pkt 2.3 SWZ zamawiający sformułował następujące kryterium oceny ofert: 2.3. Kryterium „zaangażowanie do realizacji umowy osób ze stopniem niepełnosprawności” Kryterium to będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanej przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym - część B (w pkt 3), którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SWZ. W ramach niniejszego kryterium, Wykonawcy zostaną przyznane punkty w zależności od liczby i stopnia niepełnosprawności osoby/osób, w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, zatrudnionej(ych)/zaangażowanej(ych) do realizacji zamówienia (maksymalnie za dwie osoby), z których przynajmniej jedna zostanie zatrudniona na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu, tj.: - zatrudnienie/zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby z lekkim stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostaną przyznane 2 pkt /za osobę, - zatrudnienie/zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 5 pkt/za osobę, - zatrudnienie/ zaangażowanie na podstawie innej umowy cywilnoprawnej osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 7 pkt/za osobę. Uwaga: 1. Niezłożenie przez Wykonawcę oświadczenia nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca w tym kryterium otrzyma 0 pkt. 2. Niezłożenie przez Wykonawcę deklaracji w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu osoby ze stopniem niepełnosprawności nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca w tym kryterium otrzyma 0 pkt. 3. W przypadku zadeklarowania zaangażowania do realizacji zamówienia 2 i więcej osób niepełnosprawnych, w tym co najmniej jednej osoby zatrudnionej na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy, Wykonawcy zostaną przyznane punkty maksymalnie za dwie osoby. Maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 14 punktów. Ustalono także, że 10 listopada 2022 r., po wniesieniu odwołania, przed otwarciem rozprawy, zamawiający dokonał modyfikacji rozpatrywanego postanowienia w ten sposób, że otrzymało ono brzmienie: „2.3.Kryterium „zaangażowanie do realizacji umowy osób ze stopniem niepełnosprawności” Kryterium dotyczy osób ze stopniem niepełnosprawności zaangażowanych do realizacji umowy, posiadających prawo wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata. Kryterium to będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanej przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym - część B (w pkt 3), którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SWZ. W ramach niniejszego kryterium, Wykonawcy zostaną przyznane punkty w zależności od liczby i stopnia niepełnosprawności osoby/osób, w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 roku o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, zatrudnionej(ych) do realizacji zamówienia (maksymalnie za dwie osoby), tj.: - zatrudnienie na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej osoby z lekkim stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostaną przyznane 2 pkt/ za osobę; - zatrudnienie na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 5 pkt/ za osobę; - zatrudnienie na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności - Wykonawcy zostanie przyznanych 7 pkt/ za osobę. Uwaga: 1. Niezłożenie przez Wykonawcę oświadczenia nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca otrzyma w tym kryterium 0 pkt. 2. Niezłożenie przez Wykonawcę deklaracji w zakresie zatrudnienia na umowę o pracę lub umowę cywilnoprawną osoby ze stopniem niepełnosprawności nie będzie stanowić podstawy odrzucenia oferty, lecz Wykonawca otrzyma w tym kryterium 0 pkt. 3. W przypadku zadeklarowania zatrudnienia do realizacji zamówienia 2 i więcej osób niepełnosprawnych, Wykonawcy zostaną przyznane punkty maksymalnie za dwie osoby. Maksymalnie w tym kryterium można otrzymać 14 punktów.” Odwołujący w odwołaniu domagał się nakazania zamawiającemu obniżenia wagi kryterium „Zaangażowanie do realizacji umowy osób ze stopniem niepełnosprawności” z 14 do 6 punktów oraz zwiększeniu wagi kryterium „Cena” z 30 do 38 punktów, Odwołujący w odwołaniu ograniczył się do stwierdzenia, że waga przypisana temu kryterium jest nieproporcjonalna mając na względzie możliwość uzyskania oferty rzeczywiście najkorzystniejszej oferty w świetle znaczenia premiowanych aspektów społecznych. Co do zasady, skierowanie do wykonania zamówienia osób z niepełnosprawnością jest możliwym elementem do premiowania w kryteriach oceny ofert, jednak w świetle przydanej temu kryterium wagi, ma ono w zasadzie charakter dominujący i determinujący w zakresie rozstrzygnięcia postępowania w wymiarze wyższym niż proporcjonalny. Z tego też względu, konieczną jest jego korekta postulowana na wstępie. Nie było sporne między stronami, że integracja zawodowa osób niepełnosprawnych co do zasady może stanowić jakościowe kryterium oceny ofert. Polski ustawodawca w przepisie art. 242 ust. 2 pkt 2 Pzp wprost przesądził, że kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1. Z kolei w przepisie art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp do którego odsyłał pierwszy przepis, była mowa o społecznej i zawodowej integracji osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2020 r. poz. 426, 568 i 875). Kierując się ww. przepisami, zamawiający w opisie kryterium odesłał do przepisów ww. ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał, jakoby waga spornego kryterium oceny ofert była nieproporcjonalna do celu, jaki zamawiający zamierzał osiągnąć. Aby wykazać, że waga spornego kryterium oceny ofert jest nieproporcjonalna do celu, jaki zamawiający zamierzał osiągnąć, odwołujący zaprezentował w trakcie rozprawy symulacje uzyskania punktów. Wyjaśnił na rozprawie, że wartość zamówienia według planu zamawiającego to około 1,9 mln zł. Powołując się na pierwszą symulację wskazywał, że przy założeniu, że jeden z wykonawców zaangażuje jedną osobę ze znacznym stopniem niepełnosprawności i uzyska 7 punktów, zaś drugi z wykonawców zaangażuje dwie takie osoby i uzyska 14 punktów, to pierwszy wykonawca, aby wygrać, musiałby zaoferować cenę o 500 000 zł niższą od drugiego wykonawcy. W drugiej symulacji, przy założeniu, że wykonawca pierwszy nie zaangażuje żadnej osoby ze stopniem niepełnosprawności, to aby uzyskać zamówienie, musiałby zejść z ceną do poziomu 1 050 000 zł. Trzecia symulacja przewidywała udział w postępowaniu wykonawcy, który uzyska 9 punktów, tj. za jedną osobę z lekkim stopniem niepełnosprawności i jedną osobę ze znacznym stopniem niepełnosprawności. Taki wykonawca, aby konkurować z drugim wykonawcą, który skieruje do wykonania zamówienia dwie osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności, musiałby zejść z ceną do kwoty 1,4 mln zł. W czwartej symulacji wskazywał na sytuację, w której bierze udział wykonawca, który uzyskał 12 punktów za skierowanie do realizacji zamówienia jednej osoby ze znacznym stopniem niepełnoprawności i jednej ze stopniem umiarkowanym. Aby wygrać z drugim wykonawcą musiałby zejść z ceną do poziomu 1,6 mln zł. Zdaniem Izby symulacje przedstawione przez odwołującego nie dowodziły nieproporcjonalności analizowanego kryterium oceny ofert. Na wstępie, należało zgodzić się z odwołującym w tym, że konstruując kryteria jakościowe zamawiający zobowiązany jest przestrzegać zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 16 Pzp. Zatem waga przypisana danemu kryterium powinna być proporcjonalna do celu, jaki zamawiający zamierza osiągnąć przez dane kryterium. W tym zakresie Izba wzięła pod uwagę, że celem, jak zamawiający zamierzał osiągnąć, była integracja zawodowa osób niepełnosprawnych, a więc doniosły społecznie cel, polegający na poprawie sytuacji osób z grupy szczególnie wrażliwej na wykluczenie. Podkreślenia wymagało również, że w każdej z przedstawionych przez siebie symulacji odwołujący odnosił się do założenia, iż jeden z wykonawców zatrudni dwie osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności. Dostrzec należało, że definicję znacznego stopnia niepełnosprawności zawiera art. 4 ust. 1 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Zgodnie z tym przepisem, do znacznego stopnia niepełnosprawności zalicza się osobę z naruszoną sprawnością organizmu, niezdolną do pracy albo zdolną do pracy jedynie w warunkach pracy chronionej i wymagającą, w celu pełnienia ról społecznych, stałej lub długotrwałej opieki i pomocy innych osób w związku z niezdolnością do samodzielnej egzystencji. Z przywołanej definicji wynikało, że zamawiający zamierzał przyznać maksymalną liczbę 7 punktów za zatrudnienie osoby znajdującej się w niezwykle ciężkiej sytuacji zdrowotnej, rozumianej wręcz jako niezdolność do samodzielnej egzystencji. Z kolei definicję niezdolności do samodzielnej egzystencji zawiera przepis art. 4 ust. 5 ustawy, precyzując, że jest to niezdolność do samoobsługi, poruszania się czy komunikacji. Zdaniem Izby gotowość do zatrudnienia takiej osoby i zapewnienia jej odpowiednich warunków do pracy w warunkach pracy chronionej albo przystosowania przez pracodawcę stanowiska pracy do potrzeb osoby niepełnosprawnej czy zatrudnienia w formie telepracy wiązała się z odpowiednimi kosztami po stronie wykonawcy. Koszty te z kolei musiały znaleźć przełożenie na większą cenę, możliwą do zaoferowania zamawiającemu w tym postępowaniu. Kosztu zatrudnienia takiej osoby nie musi natomiast ponosić wykonawca, który zamierzał wykonać zamówienie wyłącznie przy udziale osób pełnosprawnych. Zdaniem Izby gotowość do poniesienia tych kosztów, a także społeczny zysk, jakim jest aktywizacja zawodowa tak ciężko niepełnosprawnej osoby, pozostawała adekwatna do punktacji, jaką zamawiający zamierzał przyznać w tym postępowaniu. Odnosząc się do argumentacji odwołującego o trudności w znalezieniu osoby niepełnosprawnej stwierdzić należało, że nawet jeśli rzeczywiście tak jest, co nie zostało wykazane, to stan ten przemawiał raczej za utrzymaniem wyższej wagi takiego kryterium, a nie za jej obniżeniem. Jeśli rzeczywiście bowiem znalezienie i zaktywizowanie zawodowe takiej osoby jest trudne, to sprostanie tym trudnościom tym bardziej zasługuje na uwzględnienie w postaci wyższej punktacji. Ponadto wzięto pod uwagę, że skoro, zdaniem samego odwołującego, już znalezienie odpowiedniej jednej osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności jest trudne, to wyjątkowo trudne byłoby znalezienie dwóch takich osób. A tylko w takiej sytuacji wykonawca uzyskałby maksymalną liczbę 14 punktów w spornym kryterium, o której mowa była w symulacjach przedstawionych przez odwołującego. Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę fakt, że zamawiający oprócz analizowanego kryterium oceny ofert sformułował w postępowaniu kryterium „cena” o wadze 30% oraz przede wszystkim kryterium oceny ofert „doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”, o wadze 56%. Nawet zatem, jeśli odwołujący nie zatrudni osoby opisanej w kryterium „zaangażowanie do realizacji umowy osób ze stopniem niepełnosprawności”, to będzie miał możliwość uzyskania zamówienia. Spornemu kryterium nie przypisano bowiem charakteru przeważającego. Zdaniem Izby nic nie stało także na przeszkodzie, aby odwołujący zatrudnił osobę z niepełnosprawnością, choćby z niższym stopniem niepełnosprawności i skierował ją do realizacji zamówienia, co przyczyniłoby się do aktywizacji zawodowej takiej osoby. Odwołujący nie przedstawił Izbie żadnych dowodów, jakoby podjął starania celem zatrudnienia takiej osoby, pomimo, iż jak sam wskazywał, spotykał się już z takim kryterium oceny ofert, choćby w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Jednocześnie dostrzeżenia wymagało, że zamawiający przez modyfikację SWZ z 11 listopada 2022 r. zrezygnował z wymogu zatrudnienia takiej osoby niepełnosprawnej na podstawie umowy o pracę. W tej sytuacji, aby uzyskać punkty w spornym kryterium wystarczającym było znalezienie i zatrudnienie takiej osoby niepełnosprawnej na podstawie innej umowy cywilnoprawnej. Nie można było zatem utrzymywać, że sporne kryterium oceny ofert przekreślało możliwości konkurowania odwołującego w postępowaniu. Kryteria oceny ofert nie muszą być zaś „wygodne” dla wszystkich wykonawców. Kierując się powyższym Izba stwierdziła, że zarzut nr 3b odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2, 3 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 4 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, stwierdzone naruszenia art. 241 ust. 1 Pzp, polegające na wadliwym opisie kryterium oceny ofert, mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowanie, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w tej części, gdzie takie naruszenia wykazano. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji postanowień SWZ, w sposób opisany w pkt 2 sentencji. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, odwołanie okazało się zasadne w części 1/4 i niezasadne w części 3/4. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący w części 3/4 i zamawiający w części 1/4. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w maksymalnej wysokości 3.600,00 zł, koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł. Koszty te zostały ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Łącznie wysokość kosztów postępowania odwoławczego wyniosła 14.700,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11.100 zł, tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika (7.500+3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.025,00 zł (14.700 zł x 3/4). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 75 zł (11.100 zł - 11.025,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy §9 ust. 3 pkt 3 w zw. § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 23 …

…Sygn. akt: KIO 1968/22 POSTANOWIENIE z dnia 9 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2022 r. przez Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i adwokaci, al. Szucha 8, 00-582 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzu, ul. Marii Curie-Skłodowskiej 9, 41-800 Zabrze postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i adwokaci, al. Szucha 8, 00-582 Warszawa kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : Sygn. akt: KIO 1968/22 Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na bieżącą obsługę prawną szpitala w zakresie prowadzonej działalności. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 lipca 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 2022/BZP 00259540. W dniu 25 lipca 2022 r. wykonawca Ć. i Partnerzy. Radcowie prawni i adwokaci z siedzibą Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności Zamawiającego polegające na ustanowieniu nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) naruszenie art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez ustanowienie warunku udziału w postępowaniu: a) w rozdz. VII ust. 2 pkt 4 lit. a) lit a. SWZ w sposób nieproporcjonalny i nadmiarowy, w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga doświadczenia w realizacji min. 1 usługi, obejmujących doradztwo w zakresie projektów naukowo-badawczych finansowanych przez Agencję Badań Medycznych lub Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, co z uwzględnieniem całości przedstawionych wymagań nie stanowi określenia warunku udziału w postępowaniu na minimalnym poziomie zdolności, jaki daje Zamawiającemu możliwość wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, a tym samym w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp ogranicza konkurencyjność w postępowaniu; b) w rozdz. VII ust. 2 pkt 4 lit. b) lit. e. SWZ, w sposób nieproporcjonalny i nadmiarowy, w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga doświadczenia co najmniej 5-letniego w zakresie bieżącej obsługi prawnej podmiotu leczniczego prowadzącego działalność w rodzaju lecznictwo szpitalne, którego podmiotem tworzącym jest Minister Zdrowia, co nie stanowi określenia warunku udziału w postępowaniu na minimalnym poziomie zdolności, jaki daje Zamawiającemu możliwość wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, a tym samym realnie uniemożliwia konkurencyjność w postępowaniu; 2) naruszenie art. 239 ust. 2, art. 240 ust. 1 i 2 oraz art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kryterium oceny ofert w rozdz. XVII pkt 4 SWZ w sposób uzależniający przyznanie punktów w kryterium oceny ofert w obsłudze prawnej z zakresu badań klinicznych oraz projektów badawczo-naukowych finansowanych przez Agencję Badań Medycznych lub Narodowe Centrum Badań i Rozwoju, co nie pozwala na wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans jakości do ceny, jak również nie stanowi właściwego kryterium jakościowego; 3) naruszenie art. 99 w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie wymogu w rozdz. III ust. 2 SWZ (Opis przedmiotu zamówienia) jednoczasowej obecności dwóch osób na dyżurze w przypadku skierowania dwóch osób do realizacji zamówienia, co wobec dopuszczenia do realizacji min. jednej osoby, doprowadzi do nieporównywalności ofert, a tym samym nie stanowi jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ w następujący sposób: 1) w rozdz. VII ust. 2 pkt 4 lit. b) lit. e. SWZ oraz w rozdz. XVII pkt. 4 SWZ przez usunięcie fragmentu „(...) finansowanych przez Agencję Badań Medycznych lub Narodowe Centrum Badań i Rozwoju”, alternatywnie w zakresie rozdz. XVII pkt. 4 SWZ o premiowanie doświadczenia powyżej 3 lat w zakresie dwóch wskazanych agencji; 2) w rozdz. VII ust. 2 pkt 4 lit. b) lit. e. SWZ, przez nadanie mu następującej treści: „co najmniej 5 letnie doświadczenie w zakresie bieżącej obsługi prawnej podmiotu leczniczego prowadzącego działalność w rodzaju lecznictwo szpitalne, którego podmiotem tworzącym jest Minister Zdrowia lub jednostka samorządu terytorialnego”; 3) w rozdz. III ust. 2 SWZ (Opis przedmiotu zamówienia), przez usunięcie fragmentu „(w przypadku dwóch osób wymagana jest jednoczasowa obecność)”. Pismem z dnia 8 sierpnia 2022 r. (znak: SCCS/EZP/586/7551/2022) Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący : .................................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 1128/22 WYROK z dnia 16 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 12 maja 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę BSG Sp. z o.o., z siedzibą w Zgierzu, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dobre Miasto, przy udziale wykonawcy I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., Dąbrowa Górnicza, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wprowadzenie zmian w specyfikacji warunków zamówienia w kryterium oceny ofert „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)” poprzez obniżenie wagi tego kryterium z 30% do 5%. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Dobre Miasto i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BSG Sp. z o.o., z siedzibą w Zgierzu tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od zamawiającego Gminy Dobre Miasto na rzecz wykonawcy BSG Sp. z o.o., z siedzibą w Zgierzu kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 1128/22 UZASADNIENIE W dniu 25 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy BSG Sp. z o.o., z siedzibą w Zgierzu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Gminie Dobre Miasto (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14 w Dobrym Mieście": naruszenie: (i) art. 16 pkt 1 i 3 PZP tj. obowiązku przygotowania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny w odniesieniu do kryteriów oceny ofert („Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)” i wagi zastosowanego kryterium na poziomie 30%; (2) art. 17 ust 1 oraz 2 PZP poprzez zastosowanie w postępowaniu w celu wyboru oferty najkorzystniejszej, kryterium o wadze nie zapewniającej najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzącej do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów; (3) art. 239 ust 2 PZP przy zastosowaniu wagi kwestionowanego kryterium oceny prowadzącego do uznania za najkorzystniejszą oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny; (4) art. 239 ust 2 Pzp przez nieuzasadnioną dodatkową punktację na poziomie 30% dla nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej („Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)"), w sytuacji gdy parametry nawierzchni bieżni lekkoatletycznych muszą być takie same bez względu na rodzaju materiału z jakiego są wykonane, a Izba orzeczeniem sygn. akt KIO 157/22 uznała, że dopuszczalne jest zastosowanie jako kryterium jakościowego „rodzaj oferowanej nawierzchni" i przyznanie w jego ramach maksymalnie 5 pkt za zaoferowanie nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej. Waga zastosowanego w wyniku zmiany kryterium oceny ofert „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)" ograniczyła, a praktycznie wykluczyła możliwość realnego konkurowania przez wykonawców oferowanymi produktami, poprzez całkowitą dyskryminację nawierzchni typu Full PUR choć nawierzchnia ta jest co najmniej równoważna, a w wielu parametrach lepsza niż faworyzowana nadmiernie i w nieuprawniony sposób nawierzchnia prefabrykowana kauczukowa. Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o: zmianę w zakresie kryterium oceny ofert w SWZ poprzez: w kryterium „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)" poziomu zgodnego z orzeczeniem sygn. akt KIO 157/22 tj. maksymalnie 5 % za zaoferowanie nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje zgodnie z Załącznikiem nr 9a do SWZ roboty budowlane polegające na przebudowie stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu i infrastrukturą techniczną w Dobrym Mieście, w tym: 1) boiska piłkarskiego o wymiarach 105,0 m x 68,0 m o nawierzchni trawiastej naturalnej 2) 4-torowej bieżni lekkoatletycznej okrężnej o długości 400.0 m. 3) 6-torowej bieżni prostej do biegów na 100.0 i 110,0 m. 4 skoczni do skoku wzwyż, 5) dwóch skoczni do skoku w dal i trójskoku, 6) rzutni do pchnięcia kulą, 7) rzutni do rzutu oszczepem, 8) skoczni do skoku o tyczce 9) obiektów dodatkowych, w tym boiska do siatkówki i boiska do koszykówki. Kategoria obiektu: VA - obiekty sportu i rekreacji. Zgodnie z SWZ w zakresie lekkiej atletyki na obiekcie będzie można rozgrywać zawody lekkoatletyczne we wszystkich kategoriach wiekowych rangi Mistrzostw polski oraz mityngów ogólnopolskich w wybranych konkurencjach o kategorii VA z certyfikowana przez WA nawierzchnią syntetyczną. umożliwiającą rozgrywanie imprez lekkoatletycznych. Roboty obejmą wykonanie bieżni lekkoatletycznej, która spełniać ma wymogi WA/IAAF i PZLA w zakresie rozgrywania pełnego programu konkurencji. Dodatkowo Zamawiający stawia warunek, aby oferowana nawierzchnia do zastosowania na przedmiotowym obiekcie była zainstalowana na co najmniej dwóch stadionach w warunkach klimatycznych zbliżonych do panujących w Polsce, posiadających certyfikat World Athletics (IAAF) Class 1 — dotyczy nawierzchni Full Pur. Przebieg postępowania Pierwsze postępowanie w sprawie. Odwołujący wskazał, że aktualne postępowanie jest już drugim postępowaniem na analogiczny przedmiot zamówienia — poprzednie postępowanie (FR.271.3.2021) zostało unieważnione, co należy podkreślić również w tamtym postępowaniu wnoszone były środki ochrony prawnej wskazujące na istnienie szeregu naruszeń przepisów. W postępowaniu pierwszym Zamawiający sporządził opis przedmiotu zamówienia dopuszczając tylko nawierzchnię poliuretanową — i w tym zakresie wyeliminował całkowicie możliwość zaoferowania innej nawierzchni niż CONIPUR, producenta CONICA. Wobec powyższych ograniczeń zostało złożone odwołanie do KIO którego żądanie dotyczyło dopuszczenia nawierzchni poliuretanowej TETRAPUR producenta BSG. Zamawiający odwołanie to uwzględnił w całości. Jednocześnie Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ i przerzucił sporne parametry nawierzchni do kryteriów oceny ofert, tj. dopuścił pozornie nawierzchnię Odwołującego (nawierzchnia TETRAPUR), jednakże w taki sposób sformułował kryteria oceny, aby wyłącznie nawierzchnia CONIPUR otrzymywała punkty w ramach kryterium. Wobec powyższych zmian zostało wniesione przez BSG kolejne odwołanie do Izby. Zamawiający przed terminem rozprawy dokonał czynności otwarcia ofert w tym postępowaniu. Okazało się wtedy, że oferty złożyło 3 Wykonawców oferujących włącznie nawierzchnię CONIPUR - a zatem potwierdziły się w całości zarzuty o ograniczeniu konkurencji przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że ostatecznie Zamawiający unieważnił to postępowanie z powodu braku możliwości sfinansowania zamówienia za oferowane ceny. W konsekwencji również odwołanie — jako bezprzedmiotowe zostało wycofane. Przebieg aktualnego postępowania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 19 listopada 2021 roku ponownie ogłosił postępowanie na analogiczny przedmiot zamówienia, w którym powielił kwestionowane w pierwszym postępowaniu parametry zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak i kryteria oceny ofert. Różnicą było wyłącznie to, że w pierwszym postępowaniu istniała możliwość zaoferowania wyłącznie nawierzchni poliuretanowej, zaś w aktualnie toczącym się postępowaniu Zamawiający dopuścił nawierzchnię kauczukową. Mimo teoretycznego poszerzenia konkurencji o drugą nawierzchnię nadal Zamawiający tak opisał parametry nawierzchni poliuretanowej, że mogła je spełnić pierwotnie tylko nawierzchnia CONIPUR. BSG w dniu 24 listopada 2021r. wniósł odwołanie do Izby kwestionując zarówno parametry opisu przedmiotu zamówienia, jak i kryteria oceny ofert Zamawiający w dniu 1 grudnia 2021 roku uwzględnił to odwołanie w całości (sygn. akt KIO 3432/21) wskazując, że dokona modyfikacji SWZ zgodnie z żądaniami Odwołującego. W konsekwencji uwzględnienia odwołania postępowanie przez Krajową Izbą Odwoławczą zostało umorzone. Mimo uwzględnienia odwołania, Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ w dniu 14 stycznia 2022 roku, w której nie dokonał jednak zmiany zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania. Zamawiający bowiem wyłącznie zmienił parametry graniczne nawierzchni dopuszczając nawierzchnię TETRAPUR jednocześnie jednak wprowadził do SWZ nowe ograniczenia, które nie pozwalały na udział w tym postępowaniu Wykonawcom z nawierzchnią TETRAPUR. Równocześnie Zamawiający nie zmodyfikował kryteriów oceny ofert, mimo iż odwołanie z listopada 2021 roku zawierało zarzuty i wnioski w tym zakresie, a Zamawiający czynnością z dnia 1 grudnia 2021 roku uznał to odwołanie w całości. Odwołujący wskazał, że wobec modyfikacji SWZ BSG w dniu 19 stycznia 2022r. wniósł kolejne odwołanie do Izby. Postępowanie to zostało zakończone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2022 roku (sygn. KIO 157/22), w którym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w całości — tj. dopuszczając nawierzchnię TETRAPUR, jako nawierzchnię co najmniej tak samo dobrą jak nawierzchnia CONIPUR. Jednocześnie Izba nakazała zmianę lub usunięcie kryterium oceny ofert „parametry techniczne oferowanych nawierzchni syntetycznych". Pomimo, że KIO w orzeczeniu sygn. KIO 157/22 uznała, że rodzaj nawierzchni kauczukowej zasługuje co najwyżej na dodatkową punktację w wysokości 5%, Zamawiający usiłował ominąć to ograniczenie i punktował w nowym kryterium oceny ofert doświadczenie kierownika budowy w układaniu wyłącznie nawierzchni kauczukowej. Kryterium to było całkowicie oderwane od oferowanej przez wykonawcę technologii — możliwe było np. uzyskanie punktacji za doświadczenie kierownika budowy w układaniu nawierzchni kauczukowej oferując technologię inną tj. Full PUR. Tak sformułowane kryterium oceny ofert zostało zakwestionowane odwołaniem przed Izbą przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. . Odwołujący wskazał, ze Izba orzeczeniem Sygn. akt: KIO 739/22 z dnia 7 kwietnia 2022 r w całości uwzględniła odwołanie i nakazała modyfikację kryterium Doświadczenie kierownika poprzez powiązanie go z oferowaną przez wykonawcę technologią wykonania. Odwołujący wskazał, że Zamawiający czynnością z dnia 19.04.2022r. nie uwzględnił orzeczenia Izby ale dokonał kolejnej modyfikacji SWZ i zamiast wykonać orzeczenie modyfikację kryterium oceny Doświadczenie kierownika w nakazany przez Izbę sposób, usunął to kryterium w całości, i powrócił do modyfikacji kryterium oceny Rodzaj nawierzchni. Pomimo, że KIO orzeczeniem sygn. akt 157/22 uznała, że nawierzchnia kauczukowa zasługuje na dodatkową punktację na poziomie co najwyżej 5% w stosunku do Full PUR i w wyniku kwestionowanej aktualnym odwołaniem modyfikacji Zamawiający nadał temu kryterium wagę 30%. W ocenie Odwołującego przebieg obydwu postępowań potwierdza, że: • Zamawiający forsuje produkty konkretnego producenta (za pomocą parametrów odcinających bądź kryteriów oceny), uniemożliwia bądź utrudnia możliwość złożenia ofert z nawierzchnią TETRAPUR produkcji Odwołującego bez racjonalnego uzasadnienia, • dokonuje kolejnych modyfikacji w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób całkowicie oderwany od jakości, przedmiotu zamówienia a nawet przedmiotu oferty, • mimo kilkukrotnego uwzględniania odwołań wnoszonych do Izby (zarówno w aktualnym jak i poprzednim postępowaniu) czynności te są całkowicie pozorne bowiem w ich wyniku albo podtrzymuje ograniczenia albo wprowadza kolejne ograniczenia. Powyższe działania Odwołujący ocenia jako nie dość, że naruszające PZP w oczywisty sposób (co było potwierdzone orzeczeniami KIO bądź samodzielnym uwzględnianiem odwołań przez Zamawiającego) to dodatkowo całkowicie nieracjonalne i przedłużające wyłącznie czas trwania postępowania i generujące zbędne koszty ponoszone przez jednostkę sektora finansów publicznych na szkodę gminy. Dodatkowo, jak miało to miejsce w przypadku poprzedniego unieważnionego postępowania, pomimo wniesienia odwołania wobec postanowień SWZ do KIO w zawitym terminie, przed wyznaczonym terminem rozprawy, Zamawiający dokonuje czynności otwarcia ofert. Odwołujący wskazał, że spodziewa się że w taki sam sposób może zachować się Zamawiający aktualnie. Na dzień dzisiejszy termin składania ofert w postępowaniu upływa w dniu 26.04.2022r. o godz. 10.00 zaś termin wniesienia odwołania wobec modyfikacji w dniu 25.04.2022r. Odwołujący uprzedzając ewentualny zamiar Zamawiającego zaniechania zmiany terminu składania ofert w postępowaniu skierował do Zamawiającego w dniu 22.04.2022r. pismo z wnioskiem o dokonanie modyfikacji terminu składania ofert w sposób umożliwiający rozpoznanie sprawy przez Izbę. Dowód — pismo z dnia 22.04.2022r. Zarzuty dotyczące wadliwej wagi kryterium oceny „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)" Odwołujący wskazał, ze Zamawiający modyfikacją SWZ z dnia 19.04.2022r. dokonał zmiany w zakresie wagi kryterium oceny „Rodzaj oferowanej nawierzchni” z dotychczasowego ustalonego orzeczeniem KIO 5% na 30% Zgodnie z kwestionowaną odwołaniem zmianą SWZ: Ocena ofert w kryterium rodzaj oferowanej nawierzchni dokonana zostanie na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w formularzu ofertowym. Wykonawca podaje nazwę, rodzaj i producenta oferowanej nawierzchni. Rozdział Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, który otrzymuje nowe brzmienie: 1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami ich znaczeniem: 1) Cena (C) — waga kryterium 70% 2) Rodzaj oferowanej nawierzchni (N) — waga kryterium 30% 2. Ocena ofert w kryterium cena zostanie dokonana poprzez zastosowanie następującego wzoru: Waga kryterium oceny ofert N i zasad oceny w ramach tego kryterium stanowi oczywiste naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady proporcjonalności oraz związania z przedmiotem zamówienia a także uczciwej konkurencji. Waga kryterium N nie jest powiązana faktycznie z premiowaniem jakości przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego kwestionowana waga kryterium stanowi naruszenie art. 17 ust 1 oraz 2 Pzp nie zapewniając najlepszej jakości i nie prowadząc do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Zgodnym z ustawą Pzp wyrazem dążenia do zapewnienia należytej jakości przedmiotu zamówienia byłoby więc odwołanie się w kryteriach oceny ofert do określonych właściwości materiałów, na których Zamawiającemu zależy w sposób, który faktycznie przekłada się na wyższą jakość, użyteczność nawierzchni. Waga zmodyfikowanego kryterium ma charakter całkowicie oderwany od parametrów jakościowych czy też użytkowych oraz trwałości nawierzchni. Odwołujący wskazał, że zgodnie z SWZ ocena ofert w kryterium rodzaj oferowanej nawierzchni dokonana zostanie na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w formularzu ofertowym. Za zaoferowanie nawierzchni syntetycznej poliuretanowej (Full Pur) wykonawca uzyskuje 0 punktów zaś za zaoferowanie nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej —30 punktów. Odwołujący podkreślił, że kwestia kryterium Rodzaj oferowanej nawierzchni N była już przedmiotem orzeczenia przez KIO w sprawie sygn. akt 157/22 z odwołania BSG. Pierwotnie Zamawiający punktował dodatkowo nawierzchnię kauczukową na poziomie dodatkowych 5%. Odwołujący kwestionował w pierwszym złożonym odwołaniu w ogóle to kryterium jako wadliwe. Odwołujący wskazał, że KIO w orzeczeniu sygn. akt 157/22 ustaliła, że nawierzchnia kauczukowa względem Full PUR może zasługiwać na dodatkową punktację co najwyżej na poziomie 5% i jest to zgodne z zasadą proporcjonalności. Odwołujący wskazał, że obowiązujące regulacje dotyczące nawierzchni sportowych zarówno na poziomie światowym (World Athletics - WA) jak i krajowym (Polski Związek Lekkiej Atletyki — PZLA) jak o obowiązująca Norma dotycząca nawierzchni obiektów sportowych (PN-EN 14877) nie różnicują w żaden sposób rodzaju nawierzchni Full PUR od kauczukowej. W szczególności: Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki podjął decyzję o przyznawaniu organizacji zawodów rangi mistrzostw Polski (zarówno o pełnym jak i o ograniczonym programie konkurencji) gospodarzom stadionów, na których zainstalowano na bieżni i rozbiegach następujące systemy nawierzchni syntetycznych: a) prefabrykowane nawierzchnie kauczukowe lub. b) nawierzchnie poliuretanowe. z pełnego poliuretanu (Full PUR) Uchwała wskazuje na konieczność spełniania wymogów przez nawierzchnie: Wszystkie nawierzchnie instalowane na stadionach ubiegających się o dopuszczenie do rozgrywania oficjalnych zawodów. - prefabrykowane nawierzchnie kauczukowe. nawierzchnie poliuretanowe z pełnego poliuretanu z wypełnieniem EPDM — w przypadku ubiegania się o kategorię I, II, III, IVA, VA, VIA i WIIA; - nawierzchnie Full PUR z innym wypełnieniem niż EPDMI oraz poliuretanowe typu Sandwich - w przypadku ubiegania się o kategorię IVB, VB, VIB i VIIB - nawierzchnie poliuretanowe typu natryskowego - w przypadku ubiegania się o kategorię VB, VIB i VIIB muszą spełniać wymagania WA dotyczące ich jakości. potwierdzone certyfikatem WA (Product Certificate) oraz spełniać wymagania PZLA. Odwołujący wskazał, że Ministerstwo Sportu w wytycznych „BUDOWA I PRZEBUDOWA ZEWNĘTRZNYCH OBIEKTÓW LEKKOATLETYCZNYCH", potwierdza, że obydwa rodzaje nawierzchni - Full PUR i kauczukowa są całkowicie równorzędne. Publikacja wskazuje ponadto, że: W Ministerstwie zidentyfikowano przede wszystkim następujące błędy/nieścisłości dotyczące specyfikacji nawierzchni: • wykazywanie znaczącej liczby drugorzędnych parametrów, nie mających bliższego związku z funkcjonalnością produktu (zwłaszcza parametry nieujęte w podręcznikach World Athletics, normie, dotyczące innych sportów, etc.); • dokument nie różnicuje nawierzchni Orpu Full pur i kauczukowych; • dokument nie zawiera odmiennych wymagań odnośnie parametrów nawierzchni typu Full Pur i kauczukowych. Publikacja „Nawierzchnie syntetyczne". T. Majsterkiewicz. Warszawa 2014 Dokument zawiera potwierdzenie, że wymagane parametry nawierzchni Full Pur i prefabrykowanej (kauczukowa) są takie same i brak jest powodów ich różnicowania za pomocą kryteriów oceny. Potwierdza także, że zarówno w przypadku nawierzchni Full Pur jak i prefabrykowanej (kauczukowa) istnieją specyficzne dla poszczególnych materiałów wymagania dotyczące sposobu wykonania nawierzchni, w przypadku każdego z nich są odrębne specyficzne wymogi realizacyjne które mają wpływ na jakość nawierzchni. Opracowanie Ministerstwa Sportu wykonane przez Instytut Sportu badania „Ocena procesu starzenia się nawierzchni syntetycznych obiektów lekkoatletycznych po 5 latach użytkowania" Uprzedzając ewentualną argumentację Zamawiającego odnośnie rzekomej wyższej trwałości nawierzchni kauczukowej w stosunku do Full PUR (stanowisko takie było prezentowane w trakcie rozprawy sygn. KIO 157/22) Odwołujący wskazał, że najnowsze wykonane na zlecenie Ministerstwa Sportu przez Instytut Sportu badania nawierzchni „Ocena procesu starzenia się nawierzchni syntetycznych obiektów lekkoatletycznych po 5 latach użytkowania" dowodzą że jest wręcz przeciwnie - tj. nawierzchnią kauczukowa (Mondo) szybciej traci swoje właściwości i parametry. Ponadto jak wynika z dostępnych dokumentacji dla obiektów z nawierzchnią Mondo (kauczuk) nie jest ona nadzwyczajnie w stosunku do Full PUR trwała czy też odporna mechanicznie (wbrew dotychczasowym twierdzeniom Zamawiającego) — przykład modernizacja Stadionu Lekkoatletycznego AWF w Krakowie Wymiana nawierzchni bieżni stadionu lekkoatletycznego AWF. Odwołujący wskazał, że zarówno Dyrektywy Wspólnotowe (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 65, z późn. zm. dalej jako „Dyrektywa" jak i przepisy ustawy PZP wskazują na obligatoryjny ścisły związek kryterium oceny ofert z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z Dyrektywą - Artykuł 67 Kryteria udzielenia zamówienia - instytucje zamawiające opierają udzielanie zamówień publicznych na ofercie najkorzystniejszej ekonomicznie. Z kolei kryteria związane z przedmiotem danego zamówienia publicznego mogą np. obejmować jakość, w tym wartość techniczną, właściwości estetyczne i funkcjonalne, dostępność, projektowanie dla wszystkich użytkowników, cechy społeczne, środowiskowe i innowacyjne, handel i jego warunki. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 1611/18, wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., KIO 1029/16, wyrok z dnia 29 czerwca 2016 r. oraz akt: KIO 3667/21 z dnia 7 stycznia 2022 r. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób oczywisty preferuje wykonawcę L. Sp. z o.o. i dąży do tego, aby po raz kolejny ten właśnie wykonawca świadczył na jego rzecz usługi kolokacji. Określenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, z którego już na etapie publikacji SIWZ wynika, że konkretny wykonawca otrzyma maksymalną ilość punktów w danym kryterium narusza przepisy art. 91 ust 2 ustawy Pzp w zw. z art 7 ust 1 ustawy Pzp., tj. obowiązek określenia kryteriów oceny ofert powiązanych z przedmiotem zamówienia z poszanowaniem zasady jawności, równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie posiada w tym zakresie nieograniczonej swobody wyboru. Kryteria oceny ofert nie mogą dyskryminować wykonawców, zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz muszą zapewniać wykonawcom możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa stadionu lekkoatletycznego, piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy ul. Olsztyńskiej 14 w Dobrym Mieście”. Izba ustaliła, że przedmiotowe postępowanie jest już drugim postępowaniem na analogiczny przedmiot zamówienia. Izba ustaliła, że poprzednie postępowanie (FR.271.3.2021) zostało unieważnione z powodu braku możliwości sfinansowania zamówienia za oferowane ceny. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 19 listopada 2021 roku ponownie ogłosił postępowanie na analogiczny przedmiot zamówienia. Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: 1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami i ich znaczeniem: 1) Cena (C) - waga kryterium 60% 2) Okres gwarancji (G) - waga kryterium 5% 3) Rodzaj oferowanej nawierzchni (N) - waga kryterium 5% 4) Parametry techniczne oferowanych nawierzchni syntetycznych (P) - waga kryterium - 30 % W pkt 4 Zamawiający wskazał: Ocena ofert w kryterium rodzaj oferowanej nawierzchni dokonana zostanie na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w formularzu ofertowym. Wykonawca podaje nazwę, rodzaj i producenta oferowanej nawierzchni. 1) zaoferowanie nawierzchni syntetycznej poliuretanowej - 0 punktów 2) zaoferowanie nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej - 5 punktów. Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 24 listopada 2021 r. wniósł odwołanie do Izby kwestionując zarówno parametry opisu przedmiotu zamówienia, jak i kryteria oceny ofert. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 1 grudnia 2021 roku uwzględnił to odwołanie w całości (sygn. akt KIO 3432/21). W konsekwencji uwzględnienia odwołania postępowanie przez Krajową Izbą Odwoławczą zostało umorzone. Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ w dniu 14 stycznia 2022 roku. Odwołujący w dniu 19 stycznia 2022 r. wniósł kolejne odwołanie do Izby. Postępowanie to zostało zakończone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2022 roku (sygn. KIO 157/22), w którym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w całości — tj. dopuszczając nawierzchnię TETRAPUR. Izba oddaliła zarzut dotyczący przyjętego parametru oceny ofert: „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N) - waga kryterium 5%”. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 9 marca 2022 r. dokonał kolejnej modyfikacji SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert, wprowadzając następujące zapisy: Przy wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami i ich znaczeniem: 1) Cena (C) — waga kryterium 60% 2) Okres gwarancji (G) — waga kryterium 5 % 3) Rodzaj oferowanej nawierzchni (N) — waga kryterium 5 % 4) Doświadczenie kierownika budowy (D) — waga kryterium — 30 % Izba ustaliła, w wyniku odwołania wniesionego przez Przystępującego, wyrokiem o sygn. akt: KIO 739/22 z dnia 7 kwietnia 2022 r., Izba w całości uwzględniła odwołanie i nakazała modyfikację kryterium Doświadczenie kierownika poprzez powiązanie go z oferowaną przez wykonawcę technologią wykonania. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 19.04.2022 r. dokonał kolejnej modyfikacji SWZ i usunął to kryterium w całości, i powrócił do modyfikacji kryterium oceny Rodzaj nawierzchni poprzez wprowadzenie zapisu: Rodzaj oferowanej nawierzchni (N) - waga kryterium 30%. Ocena ofert w kryterium rodzaj oferowanej nawierzchni dokonana zostanie na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w formularzu ofertowym. Wykonawca podaje nazwę, rodzaj i producenta oferowanej nawierzchni. 1) zaoferowanie nawierzchni syntetycznej poliuretanowej — Zamawiający przyzna 0 punktów; 2) zaoferowanie nawierzchni syntetycznej prefabrykowanej kauczukowej — Zamawiający przyzna 30 punktów. Izba zważyła co następuje: Izba uznała za zasadne zarzuty podniesione przez Odwołującego, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 241 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Ustawodawca w art. 241 ust. 2 ustawy Pzp wskazał, że związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą usług/dostaw będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Ponadto, zgodnie z art. 242 ust. 1 ustawy Pzp najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. W ust. 2 ustawodawca wskazał przykładowe kryteria jakościowe. Katalog ten ma charakter otwarty i przykładowy. Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest stworzenie transparentnego, jasnego i przejrzystego modelu gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach zamówień publicznych nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiazań, ale mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie mieniem publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym (lokalnym). Konieczne jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na rynku. Nie ulega wątpliwości, że kryteria pozacenowe to określone parametry/właściwości dotyczące przedmiotu zamówienia. Celem wprowadzenia takich kryteriów co do zasady winno być uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości za proporcjonalnie najniższą cenę czyli realizacja szeroko pojętej zasady efektywności zakupów finansowych ze środków publicznych. Weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy zawsze konkretnego postępowania i konkretnych potrzeb i celów zamawiającego, jakie zostały przyjęte na etapie doboru takich kryteriów i które to cele i potrzeby mają zostać zrealizowane w ramach wdrożenia takich pozacenowych kryteriów oceny ofert. Przy czym zaznaczyć należy, że wprowadzenie kryterium pozacenowego może mieć potencjalnie charakter dyskryminujący i powodować ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom działającym na rynku. Uzasadnieniem potencjalnie dyskryminującego pozacenowego kryterium ofert jest właśnie wykazanie przez instytucje publiczne rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb jakie mają być zrealizowane w interesie publicznym. Nie chodzi jednakże o ogólne stwierdzenie zamawiającego, iż otrzymuje lepszą jakość, bardziej zaspokaja swoje potrzeby, ale o wskazanie w jaki sposób dane kryterium pozacenowe przekłada się na lepszy jakościowo, technicznie czy funkcjonalnie przedmiot zamówienia. Bez identyfikacji ulepszonej wartości gospodarczej świadczenia, jaką otrzyma zamawiający poprzez zastosowanie określonych kryteriów pozacenowych, ich wprowadzenie jest wyłącznie czynnością pozorną, a tym samym powoduje nieuzasadnione dyskryminowanie wykonawców działających na rynku. Istotne jest przy tym również to, aby waga danego kryterium oceny ofert dotyczącego jakości była określona w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem obiektywnie zidentyfikowanych korzyści jakie zamawiający uzyska poprzez jego wprowadzenie. Przypisanie wagi poszczególnym kryterium jakościowym nie może w sposób niezasadny i dyskryminacyjny pośrednio czy bezpośrednio preferować określone rozwiązania techniczne czy określone produkty. Oznacza to w praktyce konieczność ustalenia właściwych proporcji w poszczególnych kryteriach. Nie mogą to być ustalenia dowolne i nie mogą prowadzić do sytuacji, w których porównywanie jakościowe produkty na skutek sztucznych manipulacji kryteriami w ramach kryteriów oceny ofert, nie mogą skutecznie rywalizować z procesie ubiegania się zamówienia publiczne z uwagi na niezasadne preferencje w kryteriach jakościowych. Tego rodzaju postępowanie byłoby równoznaczne z naruszeniem zasady proporcjonalności oraz nieuprawnionym nierównym traktowaniem wykonawców. Przechodząc zatem do spornego kryterium oceny ofert tj. „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)” - 30%”, Izba uznała, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał zasadności wprowadzenia 30% wagi tego kryterium w ocenie ofert. Innymi słowy, Zamawiający nie uzasadnił w sposób obiektywny i weryfikowalny jakie dodatkowe korzyści związane z jakością przedmiotu zamówienia uzasadniają zastosowanie spornego kryterium na poziomie 30%. Dokonując analizy stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie i przedstawionego podczas rozprawy, Izba uznała, że poza ogólną oceną jakości nawierzchni, niepotwierdzoną żadnymi obiektywnymi dowodami, twierdzeniami o uprawnieniu Zamawiającego do określenia kryteriów pozacenowych i ich wagi, przywołaniu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, stanowisko Zamawiającego nie uzasadnia w sposób wystraczający przyjętego procentowego udziału rodzaju oferowanej nawierzchni w kryteriach oceny ofert. Izba nie neguje prawa Zamawiającego do określenia wagi danego kryterium oceny ofert. Kompetencja ta przysługuje zamawiającemu. Nie ma ona jednakże charakteru nieograniczonego czy dowolnego. Zamawiający stosując określone kryteria jakościowe ma obowiązek nie tylko wykazać w razie sporu wpływ zaproponowanego kryterium na jakość zamówienia, ale także uzasadniać przypisanie mu określonej wagi. Ten proces weryfikacji czynności zamawiającego nie może być wyłącznie oparty na subiektywnych ocenach burmistrza czy członków komisji przetargowej. Dobór parametrów i określenie ich wagi musi wynikać z obiektywnie uzasadnionych okoliczności, nie zaś subiektywnego przeświadczenia Zamawiającego, że tak będzie lepiej. Ma to szczególne znaczenie w sytuacji przyznania przez Zamawiającego szczególnych preferencji określonym rozwiązaniom technicznym. Takie preferencje winny być w sposób obiektywnie weryfikowalne. Innymi słowy, Zamawiający ma obowiązek wykazać za pomocą obiektywnych dowodów źródła owych preferencji technologicznych, w jaki konkretnie sposób wypływają one na wyższą jakość zamówienia, niedostępną w innych porównywalnych rozwiązaniach czy produktach. Takich okoliczności, zdaniem Izby, Zmawiający nie wykazał. Odnosząc się do poszczególnych argumentów podniesionych przez Zamawiającego, Izba wskazuje po pierwsze, że w wyroku KIO 157/22, skład orzekający uznał za dopuszczalne i zgodne z przepisami ustawy Pzp kryterium oceny ofert „Rodzaj oferowanej nawierzchni (N)” - 5%. Izba uznała, że Zamawiający wykazał zasadność wprowadzonego kryterium oraz przyznaną mu wagę na poziomie 5%. Przedmiotem zaś rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie jest przyznanie w/w kryterium wagi 30% i ocena czy Zamawiający uzasadnił i wykazał zasadność tak jednoznacznych preferencji. To zagadnienie nie było przedmiotem rozstrzygnięci w sprawie KIO 157/22 i podlega ocenie w tym postępowaniu odwoławczym. Po drugie, odnosząc się do rozbudowanej argumentacji Zamawiającego o tym, że kryteria oceny ofert mają służyć wyborowi oferty, która w najlepszy sposób zaspokoi interesy Zamawiającego, Izba podtrzymuje swoją argumentację przedstawioną powyżej. Interes Zamawiającego nie może być identyfikowany z interesem burmistrza czy komisji przetargowej. Realizacja potrzeb publicznych służy społeczności lokalnej, a jej finansowanie odbywa się ze środków publicznych. Dobór więc określonych rozwiązań technicznych czy materiałowych winien wynikać z obiektywnie weryfikowanych przesłanek, które będą mogły być zweryfikowane zarówno na etapie składania ofert jak i etapie eksploatacja przedmiotu zamówienia. Po trzecie, odnosząc się do argumentacji Zamawiającego dotyczącej technologicznej wyższości kauczuku nad pełnym poliuretanem, Izba wskazuje, że stanowisko Zamawiającego nie zostało poparte żadnymi dowodami, potwierdzającymi wyższość nawierzchni kauczukowej. Zamawiający powoływał się podczas rozprawy na wykonane analizy przez burmistrza oraz komisje przetargową, ale takie analizy nie zostały złożone do akt sprawy. Co więcej, Zamawiający nie wykazał, aby burmistrz czy członkowie komisji przetargowej posiadali odpowiednia wiedzę i doświadczenie w zakresie właściwości specjalistycznych nawierzchni. Po czwarte, Izba wskazuje, że gros argumentacji Zamawiającego dotyczy odmiennej technologii wykonania obu nawierzchni. Jednakże zdaniem Izby nie ma żadnych obiektywnych dowodów potwierdzających, że odmienna technologia wykonania nawierzchni Full Pur determinuje niższą jakość tych nawierzchni względem nawierzchni kauczukowych. Zmawiający przywołuje teoretyczne ryzyka związane z montażem nawierzchni Full Pur, pomijając przy tym zupełnie okoliczność, że sam Zamawiający kontroluje na bieżąco przebieg robót za pomocą inspektorów nadzoru inwestorskiego, jak również sama nawierzchnia po wykonaniu jest badana w trakcie badań podwykonawczych przez niezależne laboratorium działające na zlecenie PZLA. Badanie powykonawcze i uzyskane wyniki badań na obiekcie stanowią podstawę do uzyskania certyfikatu kategorii obiektu PZLA. Po piąte, odnosząc się do stanowiska dotyczące gwarancji jakości w przypadku nawierzchni kauczukowej i stwierdzenia, że inwestorzy nie muszą często kontrolować podwykonawstwa, gdyż zamówiona nawierzchnia przyjeżdża bezpośrednio z fabryki gotowa na rolkach, Izba wskazuje, że Zamawiający zadaje się celowo nie dostrzegać ewentualnych nieprawidłowości w produkcji nawierzchni kauczukowych w fabryce, w sytuacji, gdy tak wyraziście podkreśla ewentualne ryzyka związane z montażem nawierzchni Full Pur. Ponadto, jak wykazał Odwołujący (tak m. in. w złożonym dowodzie: T. Majsterkiewicz, „Nawierzchnie syntetyczne”, Warszawa 2014 s. 21-22 oraz Podręcznik dotyczący obiektów lekkoatletycznych (WA) World Athletics „Track and Field Facilities Manual”, 2019), montaż nawierzchni kauczukowej również jest skomplikowanym procesem wykonawczym, w którym potencjalnie może wystąpić szereg nieprawidłowości, które Zamawiający pomija. Zdaniem Izby ryzyka związane z nieprawidłowościami w trakcie wykonania czy montażu nawierzchni będą minimalizowane przez bieżące monitorowanie przez odpowiedniego inspektora i późniejszy proces certyfikacji. Wskazane zaś przez Zamawiającego ryzyka dotyczące nawierzchni Full Pur są wyłącznie jednostronną oceną Zamawiającego, nie opartą w żadnych dowodach, przy jednoczesnym pominięciu ryzyk związanych z nawierzchnią kauczukową. Izba również podkreśla, że wykonawcy udzielają gwarancji dotyczącej jakości przedmiotu zamówienia. Jeśli dla Zamawiającego tak istotne znacznie mają ewentualne ryzyka związane z użytkowaniem nawierzchni, to może dać temu wyraz premiując właśnie w kryteriach jakościowych długość oferowanego okresu gwarancji przez wykonawców. Po szóste, twierdzenia Zamawiającego, iż często wykonawcy mając świadomość, że dany obiekt np. nie będzie badany powykonawczo, podczas instalacji poliuretanu pozwalają sobie na realizację nawierzchni niezgodnie z umową, jest gołosłownym stwierdzeniem, nie znajdującym żadnego odzwierciedlenia w dowodach. Jak Izba wskazał powyżej, przedmiot aktualnego postępowania to obiekt skategoryzowany wg. PZLA co oznacza, że warunkiem realizacji zamówienia jest uzyskanie kategorii obiektu, a ta zaś jest uzależniona od wykonania badan powykonawczych na obiekcje na zlecenie PZLA przez certyfikowane i niezależne od wykonawcy laboratorium PZLA. Dopiero po przeprowadzeniu badań powykonawczych i potwierdzeniu spełnienia wszystkich wymaganych parametrów nawierzchni obiekt uzyska kategoryzację. Gdyby posługiwać się argumentacją Zamawiającego, to można byłoby stwierdzić, że podczas produkcji nawierzchni kauczukowych również może dość do szeregu uchybień, niewidocznych dla Zamawiającego, a jednak Zamawiający premiuje właśnie te nawierzchnie. Po siódme, odnosząc się do argumentacji Zamawiającego dotyczącej walorów sportowych nawierzchni kauczukowych, Izba wskazuje, że zarówno nawierzchnie Full PUR jak i kauczukowe są przeznaczone do rozgrywania analogicznych imprez sportowych i służą tako nawierzchnie dla tej samej kategorii obiektów lekkoatletycznych, co potwierdzają uchwały PZLA: Uchwała nr 41/2020 Zarządu PZLA z dnia 15 grudnia 2020 r. w sprawie nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych Uchwała nr 44/2020 Zarządu PZLA z dnia 15 grudnia 2020 r. ustalanie kategorii stadionów lekkoatletycznych. O tożsamych właściwościach sportowych obydwu rodzajów nawierzchni świadczą analogiczne wymagane parametry techniczno-użytkowe. Gdyby obydwa rodzaje nawierzchni faktycznie miały posiadać odmienne właściwości sportowe to niemożliwe byłoby organizowanie na nich takiej samej rangi imprez, a wyniki jakie uzyskiwaliby sportowcy na poszczególnych rodzajach nawierzchni byłyby nieporównywalne. O więcej w tym zakresie, Zamawiający ponownie nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie zasadności swojego stanowiska. Po ósme, odnosząc się do argumentów dotyczących charakterystyki nawierzchni kauczukowej, Izba podkreśla, że Zmawiający nie wykazał wyższości jakościowej nawierzchni kauczukowej nad nawierzchnią Full Pur. Obie nawierzchnie muszą spełniać określone wymagania co musi być potwierdzone przez akredytowane przez PZLA laboratorium. Okres certyfikacji nawierzchni kauczukowej wynosi co prawda 12 lat i jest o 2 lata dłuższy niż nawierzchni syntetycznych poliuretanowych, jednakże okoliczność ta sama w sobie nie uzasadnia przyznania spornemu kryterium aż 30% wagi w kryteriach oceny ofert. Zdaniem Izby, 5% waga spornego kryterium, uznane przez Izbę za prawidłową w wyroku KIO 157/22, jest uzasadniona i proporcjonalna. Izba podkreśla, że Zamawiającym nie wykazał w jaki konkretnie sposób dłuży okres certyfikacji przedkłada się na wyższą jakość nawierzchni kauczukowej. Z kolei Odwołujący zasadnie przywołał badania jakie w 2021 r. wykonywał na zlecenie Ministerstwa Sportu i Turystyki Instytut Sportu Państwowy Instytut Badawczy ul. Trylogii 2/16 01-982 Warszawa. Raporty z badań nawierzchni stadionów wyposażonych w nawierzchnię prefabrykowaną, kauczukową MONDO wskazują na szereg odchyleń dotyczących właściwości nawierzchni kauczukowych jakie zostały zaobserwowane po 5 latach ich użytkowania na obiektach sportowych. Zdaniem Izby, takie okoliczności, znajdujące oparcie w badaniach przeprowadzonych przez uprawnione instytucje, winny być szczegółowo rozważne przez Zamawiającego w procesie doboru kryteriów jakościowych i określenia ich wagi. Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający przypisuje wagę 30% w kryteriach oceny ofert nawierzchniom kauczukowym, bez oparcia swoich decyzji w jakichkolwiek obiektywnych dokumentach czy analizach. Nie wykazuje również jakie konkretne parametry nawierzchni kauczukowej, dotyczące jej jakości zostaną uzyskane przez Zamawiającego w trakcie użytkowania przedmiotu zamówienia, co determinowałoby przypisaniu 30% wagi tej nawierzchni w kryteriach oceny ofert. Zdaniem Izby ani odmienny sposób produkcji czy montażu nawierzchni na obiektach sportowych ani rzekome walory sportowe nawierzchni kauczukowych nie uzasadniają decyzji Zamawiającego bowiem nie znajdują one żadnego odzwierciedlenia w badaniach czy analizach przeprowadzonych przez niezależne i uprawnione instytucje. W końcu odnosząc się do sposobu wyliczenia przez Zamawiającego 30% udziału rodzaju oferowanej nawierzchni w kryteriach oceny ofert, Izba uznała stanowiska Zamawiającego za błędne i niezasadne. Zdaniem Izby, jakościowe kryterium oceny ofert odnosi się do jakości przedmiotu zamówienia, w tym m.in. do parametrów technicznych przedmiotu zamówienia. Nie ma żadnego związku pomiędzy jakością przedmiotu zamówienia, a udziałem wartości oferowanej nawierzchni w stosunku do wartości całości przedmiotu zamówienia. Zresztą takiego związku nie wykazał sam Zamawiający, przywołując wyłącznie w odpowiedzi na odwołanie matematyczne wyliczenia wartości oferowanej nawierzchni w stosunku do wartości całości przedmiotu zamówienia, konstatując, że wartość ta uzasadnia przypisanie wagi 30%. Zamawiający nie wykazał żadnego związku wartości oferowanej nawierzchni z jakością przedmiotu zamówienia. Takiego związku nie dostrzega też Izba. Koszt wykonania nawierzchni jest indywidualną wyceną każdego wykonawcy i w żaden sposób nie determinuje on jakości oferowanej nawierzchni, w tym jej właściwości i parametrów technicznych. Izba podkreśla, że wybór parametrów w jakościowym kryterium oceny ofert musi być uzasadniony uzyskaniem obiektywnie lepszego jakościowo świadczenia dla Zamawiającego, a tym samym lepszemu zaspokojenia potrzeb publicznych. Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający w ramach oceny jakości preferuje w sposób jaskrowy jedną nawierzchnię, przywołując szereg opisów z folderów reklamowych i nie wykazując w żaden sposób jakie konkretnie aspekty techniczne lub inne związane z nawierzchnią kauczukową są premiowane w ramach kryteriów jakościowych, gdyż są po prostu lepsze względem nawierzchni Full Pur. Ta wyższa jakoś musi być wykazana przez Zamawiającego i uzasadniać przypisanie jej 30% wagi. Zamawiającym zaś, pomimo poprzednich wyroków Izby, w sposób jaskrawy i niezasadny forsuje produkt konkretnego producenta za pomocą kryterium jakościowego, uniemożliwiając tym samym uczuciową i równą konkurencję pomiędzy wykonawcami oferującymi porównywalnie jakościowe produkty. To zdaniem Izby uzasadniało uwzględnienie zarzutów podniesionych przez Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu przypisanie wagi kryterium „ Rodzaj oferowanej nawierzchni” na poziomie 5%. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................... 20 …

…Sygn. akt: KIO 3667/21 WYROK z dnia 7 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 4 stycznia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez wykonawcę BSG Sp. z o.o., z siedzibą w Zgierzu, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Sławno, przy udziale: A. wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S., Dąbrowa Górnicza, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o., z siedzibą w Piasecznie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień specyfikacji warunków zamówienia poprzez wykreślenie kryteriów oceny ofert: „J jakość - parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” oraz „I - ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich (SW), które uzyskały świadectwo PZLA”. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Sławno i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BSG Sp. z o.o., z siedzibą w Zgierzu tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od zamawiającego Miasta Sławno na rzecz wykonawcy BSG Sp. z o.o., z siedzibą w Zgierzu kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 3667/21 UZASADNIENIE W dniu 20 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy BSG Sp. z o.o., z siedzibą w Zgierzu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miastu Sławno (dalej „Zamawiający) naruszenie: (1) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp tj. obowiązku przygotowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny w odniesieniu do kryteriów oceny ofert: (i) „J-jakość-parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” oraz (ii) „I ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA” jak również sposobu oceny ofert w ramach tych kryteriów; (2) art. 17 ust 1 oraz 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie w postępowaniu w celu wyboru oferty najkorzystniejszej, kryteriów nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów; (3) art. 239 ust 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kwestionowanych kryteriów oceny prowadzących do uznania za najkorzystniejszą oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny; (4) art. 241 ust 3 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryteriów oceny ofert, które w istocie odnoszą się nie do przedmiotu zamówienia, tj. jakościowych cech przedmiotowych produktów, ale do podmiotu oferującego konkretną markę jednego produktu (systemu nawierzchni CONIPUR SW firmy CONICA AG); (4) art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie kryterium oceny „J-jakość-parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej systemu nawierzchni CONIPUR SW firmy CONICA AG; (5) art. 242 ust. 2 pkt Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób, który nie premiuje faktycznie produktu "lepszego" poprzez opisanie konkretnych parametrów technicznych, a wyłącznie produkt konkretnego producenta, który jest produktem tożsamym z nawierzchnią oferowaną przez Odwołującego, a zatem nie istnieją żadne obiektywne przyczyny dla preferowania przez Zamawiającego konkretnych parametrów nawierzchni CONIPUR i przyznawania za nie dodatkowych punktów w procesie oceny ofert. Sposób sformułowania kryteriów oceny ograniczył zasadniczo i w całkowicie nieuzasadniony sposób możliwość realnego konkurowania przez wykonawców oferowanymi produktami, poprzez całkowitą dyskryminację nawierzchni systemu TETRAPUR ENZ Abart IIIS (dalej - TETRAPUR IIIS) produkcji BSG choć nawierzchnia ta jest co najmniej równoważna, a w wielu parametrach wprost lepsza niż faworyzowany system Conipur. Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o nakazanie dokonania zmiany SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert poprzez: (i) modyfikację zasad punktacji w zakresie kryterium - „Jjakość-parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” (zakres żądań odwołania zgodny z uzasadnieniem odwołania) lub jego usunięcie; (ii) usunięcie kryterium oceny ofert „I - ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA” W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest „Remont i przebudowa stadionu miejskiego w Sławnie - obiekt certyfikowany”. Przedmiot zamówienia obejmuje m.in.: (i) przebudowę bieżni okrężnej 400 metrowej o promieniu konstrukcyjnym łuku 36,5m i promieniu pomiarowym 36,8m wokół głównej płyty stadionu. Bieżnia 4 torowa na bieżni okrężnej oraz 6 torów bieżni prostej o dł. 110m; (ii) opracowanie i przekazanie ogólnej i szczegółowej instrukcji użytkowania nawierzchni z trawy naturalnej oraz nawierzchni o nawierzchni poliuretanowej posiadającą certyfikat WA (World Athletics); (iii) uzyskanie świadectwa PZLA na kat. VB oraz wykonanie badania odbiorczego wykonanej nawierzchni, tzw. badania obiektowe wymienione w normie PN-EN-14877:2014 przez specjalistyczne laboratorium. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w dokumentacji projektowej, która stanowi załącznik nr 6a do SWZ. Pierwotne wymagania dotyczące nawierzchni Odwołujący wskazał, że zgodnie z Projektem Budowlano-wykonawczym stanowiącym element opisu zamówienia zaprojektowano wykonanie na bieżni i rozbiegach nawierzchni poliuretanowej typu „sandwich” - nawierzchnię sportową poliuretanowo-gumową o grubości min. 13 mm*, antypoślizgową bezspoinową, nieprzepuszczalną dla wody, przystosowaną do użytkowania w butach z kolcami. Zamawiający określił pierwotnie m.in. następujące wymagania dotyczące parametrów nawierzchni: Przyjęte przez Projektanta parametry techniczne, które musi spełniać oferowana nawierzchnia 1. Grubość: min 13 mm* 2. Wytrzymałość na rozciąganie: 0,56 - 0,70 Mpa 3. Wydłużenie przy rozciąganiu: 43 - 58 % 4. Współczynnik tarcia: 50 - 53 (TRRL) 5. Odkształcenie pionowe 23 oC: 1,7 - 2,1 6. Pochłanianie wstrząsów w temp. 23 oC: 36 - 38 7. Wytrzymałość na rozdzieranie (N): 110 -119,5 8. Współczynnik tarcia kinetycznego: - nawierzchnia sucha (min. - max.) 0,35 - 0,37 - nawierzchnia mokra (min. - max.) 0,30 - 0,35 9. Twardość Shore’a typ A: 45-55 10. Odporność na zmienne cykle hydrometryczne: -zmiana masy po badaniu (%): spadek masy o max. 0,6 -zmiana wytrzymałości na rozciąganie (%): wzrost o min. 8,8 - zmiana wydłużenia przy zerwaniu (%): wzrost o min. 16,5 11. Ścieralność aparatem Stuttgart (mm): max. 0,4 12. Zmiana wymiarów po działaniu podwyższonej temperatury 60 °C: max 0,04 % Pierwsze odwołanie w zakresie parametrów granicznych z naruszeniem Pzp. Odwołujący wskazał, że wobec tak sformułowanych wymagań OPZ wniósł do Izby odwołanie zarzucając, że opis zamówienia w zakresie parametrów granicznych został dokonany z ewidentnym naruszeniem zasad opisu przedmiotu zamówienia o których mowa w art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia stanowił naruszenie art. 99 ust 2 Pzp poprzez sporządzenie SWZ w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór parametrów, które w ogóle uniemożliwiały złożenie oferty z systemem BSG produkt Tetrapur. Jednocześnie pierwotne parametry graniczne umożliwiały w odniesieniu do nawierzchni zaoferowanie wyłącznie produktu Conipur producenta Conica AG. Zgodnie z zestawieniem pierwotnych parametrów technicznych systemu Conipur oraz Tetrapur w relacji do wymagań SWZ: parametry systemu parametry systemu parametr grubość [mm] wymagania CONIPUR TETRAPUR III S Zamawiające min. 13 SW 13 13 wytrzymałość na 0,56-0,70 0,68 rozciąganie [MPa] wydłużenie przy 43-58 43 rozciąganiu [%] współczynnik 64 50-53 tarcia TRRL odkształcenie pionowe w temp. 23°C pochłanianie wstrząsów w temp. 0,99 52 60 / 0,64 1,7-2,1 2,1 1,9 36-38 37 37 23°C [%] *Podkreślone w powyższej tabeli parametry były kwestionowane odwołaniem jako odcinające. Odwołujący w szczególności wniósł do Izby o dokonanie następujących zmian w OPZ: 1. Modyfikacja parametrów granicznych OPZ Wytrzymałość na rozciąganie - o zmianę i dopuszczenie wartości: 0.56 do 0.99 MPa Wydłużenie przy rozciąganiu - o zmianę i dopuszczenie wartości: 43-64% Współczynnik tarcia TRRL - o zmianę i dopuszczenie wartości: 50-60 2. Usunięcie parametrów nienormatywnych Ponadto Odwołujący wniósł o nakazanie usunięcia w całości z SWZ następujących parametrów parametr wytrzymałość na rozdzieranie [N] wymagania Zamawiającego opisane w dokumentacji postępowania 110-119,5 współczynnik tarcia kinetycznego 0,35-0,37 - nawierzchnia sucha (min. - max.): 0,30-0,35 - nawierzchnia mokra (min. - max.): twardość Shore'a typ A 45-55 odporność na zmienne cykle hydro metryczne - zmiana masy po badaniu [%]: - spadek masy o max. 0,6 - zmiana wytrzymałości na rozciąganie [%]: - wzrost o min. 8,8 - zmiana wydłużenia przy zerwaniu [%]: - wzrost o min. 16,5 ścieralność aparatem Stuttgart [mm] max. 0,4 zmiana wymiarów po działaniu podwyższonej temperatury 60°C [%] max. 0,04 Jako parametrów niestosowanych aktualnie w odniesieniu do badań nawierzchni lekkoatletycznych, ograniczających konkurencyjność postępowania, zmuszając wykonawców do wykonywania badań które są zbędne i składania raportu z badań. 3. Usunięcia wymogu posiadania dla oferowanej nawierzchni Certyfikatu IAAF Class 1 dla obiektów wykonanych w Europie Jako ograniczającego dostęp do udziału w postępowaniu i naruszającego zasady uczciwej konkurencji i równości wykonawców a także mającego charakter dyskryminujący i niepowiązanym z przedmiotem zamówienia. Zmiana SWZ przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 13.12.2021 r. (dzień wyznaczony przez KIO na rozpoznanie pierwszego odwołania Odwołującego w godzinach porannych) dokonał modyfikacji SWZ. W wyniku zmiany w szczególności w odniesieniu do kwestionowanych odwołaniem parametrów nawierzchni dokonał następujących zmian: Wytrzymałość na rozciąganie: >0,86 MPa Wydłużenie przy rozciąganiu: > 77 % Współczynnik tarcia TRRL: 65 W zakresie wszystkich kwestionowanych odwołaniem parametrów nienormatywnych usunął w całości określone w SWZ wartości parametrów jednak pozostawił wymóg złożenia wraz z ofertą badań akredytowanego laboratorium dla tych parametrów i wskazał: 7) wytrzymałość na rozdzieranie (N) - brak wymagań 8) współczynnik tarcia kinetycznego: nawierzchnia sucha (min. - max.) - brak wymagań nawierzchnia mokra (min. - max.) - brak wymagań 9) twardość Shore'a typ A: brak wymagań 10) odporność na zmienne cykle hydrometryczne: zmiana masy po badaniu (%) - brak wymagań zmiana wytrzymałości na rozciąganie (%) - brak wymagań zmiana wydłużenia przy zerwaniu (%) - brak wymagań 11) ścieralność aparatem Stuttgart (mm) - brak wymagań 12) zmiana wymiarów po działaniu podwyższonej temperatury 60°C- brak wymagań IWAGA: Zamawiający zada, aby wszystkie w, parametry były potwierdzone przez akredytowane przez WA/IAAF laboratorium. W celu wyeliminowania jakichkolwiek nieścisłości Orzeczenie KIO w sprawie sygn. akt KIO 3466/21 z dnia 14.12.2021r. Odwołujący wskazał, że Zamawiający złożył w dniu 13.12.2021 r. pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie informując jednocześnie o dokonanej zmianie SWZ i przekazując Izbie treść zmian. KIO po rozprawie w dniu 13.12.2021 r. wydała w dniu 14.12.2021 r. orzeczenie w którym uwzględniła odwołanie Odwołującego i zgodnie z sentencją orzeczenia (na dzień wnoszenia aktualnego odwołania Odwołujący nie otrzymał pisemnego orzeczenia z uzasadnieniem): Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust 4 Pzp wyłącznie w odniesieniu do parametru wytrzymałości na rozciąganie, wobec wycofania zarzutu przez Odwołującego w trakcie posiedzenia w tym zakresie (Zamawiający zgodnie ze zmianą SWZ z dnia 13.12.2021 r. dokonał zmiany która dopuściła produkt Odwołującego: Wytrzymałość na rozciąganie: >0,86 MPa (żądanie Odwołującego to dopuszczenie wartości: 0.56 do 0.99 MPa, skoro Zamawiający dopuścił wartości równe lub powyżej 0,86 to wartość Odwołującego 0,99 mieści się we wskazanym zakresie); • Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu zmianę opisu przedmiotu zamówienia w SWZ w zakresie: wydłużenie przy rozciąganiu - zmianę i dopuszczenie wartości: 43-64%, współczynnika tarcia TRRL - o zmianę i dopuszczenie wartości: 50-60, usunięcie z SWZ w całości (wraz z wartościami) wszystkich objętych odwołaniem parametrów nienormatywnych jako nieaktualnych i nieobowiązujących, usunięcia wymogu dla oferowanej nawierzchni Certyfikatu IAAF Class 1 dla obiektów wykonanych w Europie • Wymaga wyraźnego podkreślenia, że Izba wydając orzeczenie uwzględniała brzmienie SWZ po modyfikacji z dnia 13.12.2021 r. W konsekwencji uznać należy, że Zamawiający ma obowiązek wykonania orzeczenia KIO i dokonania zmian SWZ zgodnie z treścią wyroku Izby i w tym zakresie Odwołujący nie ponawia zarzutów i żądań jako zbędnych i prawomocnie rozstrzygniętych. Zmiany SWZ z dnia 13.12.2021r. objęte zarzutami aktualnego odwołania. Dalej Odwołujący wskazał, że pierwotnie w celu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający stosował następujące kryteria: Cena brutto oferty - C 60 % Gwarancja na wykonane roboty - G 40 % Zamawiający w wyniku zmian w dniu 13.12.2021 r. wprowadził do treści SWZ nowe kryteria oceny ofert: Lp. Kryterium Waga 1. C - cena brutto oferty 60% 2. G - gwarancja na wykonane roboty 10% J jakość parametry jakościowe i techniczne 3. 15% oferowanej nawierzchni 1 - ilość obiektów wykonanych z oferowaną 4. nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich" (SW), które uzyskały świadectwo PZLA 15% Kryterium „Jakość” Zamawiający w ramach kryterium oceny Jakość przewidział następującą ocenę ofert: c) Parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni (J) - waga 15 % Z tytułu niniejszego kryterium maksymalna ilość punktów wynosi 15. Zamawiający dopuszcza zastosowanie nawierzchni spełniającej obowiązujące wytyczne IAAF i PZLA oraz normy PN 14877:2014 zgodnie z parametrami nawierzchni opisanymi w rozdziale IV 5WZ. Ocenie zostaną poddane zaproponowane przez Wykonawcę parametry jakościowe i techniczne oferowanej poliuretanowej nawierzchni sportowej typu „sandwich" (SW), według poniższych wymagań: 1} całkowita grubość systemu: 13-14 mm 2) redukcja siły w temp. 23°C: 36-38 % 3} odkształcenie pionowe w temp. 23°C: 1,9 - 2,1 mm 4) wytrzymałość na rozciąganie: 0,67 - 0,8 MPa 5} wydłużenie względne przy rozciąganiu 43 - 58 % 6} tarcie TRRL: 52-59 Punkty zostaną przyznane według następujących zasad: - zaoferowanie nawierzchni, której parametry jakościowe i techniczne nie mieszczą się we wskazanych przedziałach - 0 pkt - zaoferowanie nawierzchni, której parametry jakościowe i techniczne mieszczą się we wskazanych przedziałach - 15 pkt Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności, że Zamawiający przewiduje dokonanie oceny nie w odniesieniu do poszczególnych parametrów ale wszystkich łącznie. Zgodnie z SWZ punktacja jest przyznawana na zasadzie 0/1 tj. w przypadku gdy wszystkie parametry jednocześnie mieszczą się w podanych zakresach wykonawca uzyskuje punktację, w przypadku gdyby którykolwiek z 6 wymienionych parametrów nie mieścił się w podanych zakresach oferta nie uzyska żadnych punktów. Odwołujący kwestionuje co do zasady taki sposób oceny ofert jako niezwiązany z faktyczną jakością przedmiotu oceny bowiem trudno uznać, że na punktację zasługiwałaby tylko nawierzchnia, która posiada wszystkie razem parametry we wskazanych zakresach (6) a choćby w jednym z nich nie spełniała (np. miałaby potwierdzonych 5 zakresów) zasługuje na zerową punktację. Zdaniem Odwołującego powyższe dowodzi, że przyjęty sposób oceny ofert jest wadliwy i nie premiujący jakości a wyłącznie mający za cel preferowanie konkretnego systemu nawierzchni Conipur. Uwzględniając wartości parametrów posiadanych przez Conipur i Tetrapur przyjęta zasad punktacji pozwala na uzyskanie jej wyłącznie przez Conipur. Połączenie zakresów wymienionych w kryterium parametrów dowodzi, że w istocie kryterium to ma za wyłączny cel nie podwyższenie jakości/trwałości/bezpieczeństwa nawierzchni, ale zagwarantowanie wyboru konkretnej nawierzchni. Odnosząc się do poszczególnych kwestionowanych odwołaniem zakresów parametrów podlegających punktacji, Odwołujący wskazał, co następuje: 1. Podkryterium - Wytrzymałość na rozciąganie :0,67-0,8 MPa Zgodnie z zestawieniem wartości parametrów - pierwotnych wymagań Zamawiającego w relacji do wymagań WA oraz PZLA w relacji do Conica i Tetrapur Parametry Wymagania Parametry wymagania Wymagania w edług normy Zamawiającego w edług World PN-EN system systemu opisane w dokumentacji Athletics i postępowania PZLA 14877:2014 CONICA SW TETRAFURIIIS Parametr Wytrzymałość na rozciąganie [MPa] 0,56-0,70 > 0,40 >0,40 0,68 0,09 Zamawiający zmianą SWZ z dnia 13.12.2021 r. dokonał zmiany dotychczasowego parametru granicznego na równe/powyżej 0,86 MPa (>0,86 MPa) jednocześnie jednak przewidział dodatkową punktację w przedziale 0,67-0,8 MPa. Powyższe dowodzi, że kryterium oceny poniżej parametru minimalnego (przy parametrze granicznym powyżej 0,86) jest całkowicie nieracjonalne. Wytrzymałość na rozciąganie (MPa) jest to parametr opisujący trwałość nawierzchni poliuretanowej i jej podatność na uszkodzenia. Wyższe wartości tych parametrów wskazują na większą wytrzymałość i trwałość nawierzchni. Z tego powodu wymagania World Athletics dotyczących parametrów nawierzchni syntetycznych, a także wymagania normy PN-EN 14877: 2014 „Nawierzchnie syntetyczne niekrytych terenów sportowych. Specyfikacja” określają jedynie minimalne wartości dla tych parametrów. Nawierzchnia Tetrapur pomimo, że posiada parametr wytrzymałości na rozciąganie na zdecydowanie wyższym poziomie niż preferowany Conipur nie uzyskuje dodatkowej punktacji. Kryterium oceny preferuje całkowicie odwrotnie niż powinno mniejszą trwałość. Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o: • zmianę podstawy punktacji na: wytrzymałość na rozciąganie: 0,67 - 0,99 MPa ewentualnie usunięcie podkryterium 2. Podkryterium - Wydłużenie względne przy rozciąganiu 43 - 58 % Zgodnie z zestawieniem wartości parametrów - pierwotnych wymagań Zamawiającego w relacji do wymagań WA oraz PZLA w relacji do Conica i Tetrapur: Parametr Wydłużenie podczas zerwania [%] Parametry Wymagania Parametry wymagania Wymagania według normy Zamawiającego według World PN-EN system systemu opisane w dokumentacji Athletics i postępowania PZLA 14877:2014 CONICA SW TETRAPUR IIIS 42-58 >40 >40 43 64 Argumentacja w powyższym kryterium jest analogiczna jak w przypadku parametru wytrzymałość na rozciąganie. Kryterium preferuje całkowicie odwrotnie niż powinno mniejszą trwałość nawierzchni i uniemożliwia punktację nawierzchni Tetrapur, która charakteryzuje się parametrem zdecydowanie lepszym niż Conipur. Zamawiający dokonał w dniu 13.12.2021 r. zmiany SWZ w zakresie parametru granicznego ustalając jego wartość (najprawdopodobniej omyłkowo) na poziomie równe/powyżej 77% , („wydłużenie względne przy rozciąganiu > 77 %”). Jednak KIO orzeczeniem sygn. KIO 3466/21 (wydając orzeczenie przy uwzględnieniu zmiany z 13.12.2021 r.) podzielając w tym zakresie w całości argumentację Odwołującego nakazała zmianę parametru granicznego na 42-64%. Potwierdziła powyższe także KIO orzeczeniem sygn. KIO 3466/21 uwzględniając w tym zakresie w całości argumentację Odwołującego i nakazując zmianę parametru granicznego na 42-64%. Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o: • zmianę podstawy punktacji na: Wydłużenie względne przy rozciąganiu 43 - 64 % ewentualnie usunięcie podkryterium 3. Podkryterium - tarcie TRRL: 52-59 Zgodnie z zestawieniem wartości parametrów - pierwotnych wymagań Zamawiającego w relacji do wymagań WA oraz PZLA w relacji do Conica i Tetrapur: Parametr wymagania Wymagania Zamawiającego według World Wymagania według normy PN-EN opisane w dokumentacji Athletics i 14877:2014 postępowania PZLA Parametry Parametry system systemu C ONICA SW TETRAPURIHS Zgodnie z normą tarcia wymaga się dla nawierzchni suche]' w Współczynnik tarcia 50-53 > 4-7 TRRL zakresie 80-110 i 52 60 mokrej 55-110 Obowiązująca Norma PN-EN 14877:2014 określa wymagania dla tarcia dla nawierzchni mokrej 55-110, dla nawierzchni suchej na 80 - 110, natomiast World Athletics na > 47 dla nawierzchni mokrej. Wyższa wartość tarcia zapewnia lepszą przyczepność obuwia do nawierzchni i minimalizuje ryzyko poślizgnięcia i kontuzji, a w konsekwencji zwiększa bezpieczeństwa użytkowników nawierzchni. Norma PN-EN 14877: 2014 określa górną graniczną wartość dla tarcia na 110, ponieważ przy jego zbyt wysokich wartościach, szczególnie w przypadku dynamicznych sportów, w których dochodzi do częstych i nagłych zmian kierunku ruchu ryzyko odniesienia kontuzji jest zwiększone. Zamawiający dokonał zmiany SWZ w dniu 13.12.2021 r. w odniesieniu do wymagań granicznych określając je całkowicie nieracjonalnie na stałej wartości 65 jednocześnie zaś punktuje w ramach kryterium oceny ofert tarcie TRRL w przedziale 52-59 co wyłącznie dowodzi że parametry są wadliwie określone. KIO w orzeczeniu sygn. KIO 3466/21 uwzględniając w tym zakresie w całości argumentację Odwołującego i nakazując zmianę parametru granicznego 50-60 potwierdziła, że wyższy parametr jest parametrem lepszym, tymczasem zastosowane kryterium oceny preferuje mniejszą wartość (nawierzchnię bardziej śliską). Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o: • zmianę podstawy punktacji na: 50 - 60 % ewentualnie usunięcie podkryterium 4. Kryterium oceny ofert - „I - ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA” Odwołujący wskazał, że Zamawiający w celu wyboru oferty najkorzystniejszej zmianą z 13.12.2021 r. kieruje się kryterium o wadze 15% odnoszącym się do parametru ilości obiektów wykonanych z oferowanej nawierzchni, które uzyskały świadectwo PZLA. Zgodnie z opisem kryterium oceny ofert: Ocena punktowa w kryterium „Ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA” - dokonana zostanie na podstawie ilości obiektów z oferowaną nawierzchnią poliuretanową typu „sandwich” (SW), wymienionych w dokumencie PZLA - „ZESTAWIENIE STADIONÓW, HAL I URZĄDZEŃ LEKKOATLETYCZNYCH W POLSCE, stadiony 400 m (kat IV)”. Nazwę oferowanej nawierzchni oraz jej producenta należy podać w formularzu ofertowym. Dokument dostępny na stronie PZLA pod linkiem: lekkoatletycznych-w-polsce-wersja-robocza Odwołujący wskazał, że parametr ilości obiektów które uzyskały świadectwo PZLA nie jest związany z przedmiotem zamówienia i faktycznie jest kolejnym narzędziem, którego zastosowanie ma związek wyłącznie z preferowaniem produktu Conipur. Zamawiający w ramach realizacji zamówienia wymaga od wykonawcy certyfikacji stadionu w kategorii VB i uzyskanie certyfikatu warunkuje odbiór robót. W jaki zatem sposób ilość certyfikowanych przez PZLA innych obiektów (w dodatku w dowolnej kategorii stadionów) ma związek z jakością przedmiotu aktualnego postępowania? W ocenie Odwołującego związku takiego brak bowiem ilość obiektów na liście PZLA jest wyłącznie dowodem na to, że system wskazanego producenta został w określonej lokalizacji wykonany ponieważ dowolny inny wykonawca wygrał przetarg na wykonanie takiego obiektu. W żaden sposób nie można mówić o wyższej jakości jednego systemu nawierzchni nad drugim przez pryzmat ilości obiektów które zostały wybudowane i uzyskały certyfikację. W ocenie Odwołującego kryterium oceny jest niezwiązane z przedmiotem aktualnego zamówienia i jako takie niedozwolone a ponadto uwzględniając dane zawarte na wskazanej liście skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem zasady równości i uczciwej konkurencji powodując, że oferując nawierzchnię Conipur wykonawca uzyskuje 15 pkt zaś oferując nawierzchnię Tetrapur tylko 2 pkt faktycznie bez żadnego racjonalnego uzasadnienia. Odnośnie kryteriów oceny ofert, Odwołujący wskazał, że zarówno Dyrektywy Wspólnotowe (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 65, z późn. zm. - dalej jako „Dyrektywa” jak i przepisy ustawy Pzp wskazują na obligatoryjny ścisły związek kryterium oceny ofert z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z Dyrektywą - Artykuł 67 Kryteria udzielenia zamówienia - instytucje zamawiające opierają udzielanie zamówień publicznych na ofercie najkorzystniejszej ekonomicznie. Z kolei kryteria związane z przedmiotem danego zamówienia publicznego mogą np. obejmować jakość, w tym wartość techniczną, właściwości estetyczne i funkcjonalne, dostępność, projektowanie dla wszystkich użytkowników, cechy społeczne, środowiskowe i innowacyjne, handel i jego warunki. Odwołujący powoła się na następujące orzeczenia KIO: KIO 1611/18, wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r. Określenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, z którego już na etapie publikacji SIWZ wynika, że konkretny wykonawca otrzyma maksymalną ilość punktów w danym kryterium narusza przepisy art. 91 ust. 2 p.z.p.w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. obowiązek określenia kryteriów oceny ofert powiązanych z przedmiotem zamówienia z poszanowaniem zasady jawności, równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie posiada w tym zakresie nieograniczonej swobody wyboru. Kryteria oceny ofert nie mogą dyskryminować wykonawców, zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz muszą zapewniać wykonawcom możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji. KIO 1029/16, wyrok z dnia 29 czerwca 2016 r. O ile istotą kryteriów oceny ofert innych niż cena jest przyznanie dodatkowej punktacji rozwiązaniu preferowanemu przez danego zamawiającego, o tyle należy mieć na uwadze, że promowanie danego rozwiązania musi znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego i nie może naruszać zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. podobnie: KIO 1611/18, wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r. Tymczasem Zamawiający w sposób oczywisty preferuje wykonawcę L. Sp. z o.o. i dąży do tego, aby po raz kolejny ten właśnie wykonawca świadczył na jego rzecz usługi kolokacji. (...) Określenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, z którego już na etapie publikacji SIWZ wynika, że konkretny wykonawca otrzyma maksymalną ilość punktów w danym kryterium narusza przepisy art. 91 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. obowiązek określenia kryteriów oceny ofert powiązanych z przedmiotem zamówienia z poszanowaniem zasady jawności, równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie posiada w tym zakresie nieograniczonej swobody wyboru. Kryteria oceny ofert nie mogą dyskryminować wykonawców, zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz muszą zapewniać wykonawcom możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont i przebudowa stadionu miejskiego w Sławnie - obiekt certyfikowany”. Izba ustaliła, że pierwotnie w celu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający przewidział następujące kryteria: Cena brutto oferty - C 60 % Gwarancja na wykonane roboty - G 40 % Zamawiający w wyniku zmian w dniu 13.12.2021 r. wprowadził do treści SWZ nowe następujące kryteria oceny ofert: Lp. Kryterium Waga 1. C - cena brutto oferty 60 % 2. G-gwarancja na wykonane roboty 10% J jakość parametry jakościowe i techniczne 3. 15% oferowanej nawierzchni 1 - ilość obiektów wykonanych z oferowaną 4. nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich" (SW), które uzyskały świadectwo PZLA 15% W kryterium J - Jakość Zamawiający wskazał następujące wymagania: c) Parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni (J) - waga 15 % Z tytułu niniejszego kryterium maksymalna ilość punktów wynosi 15. Zamawiający dopuszcza zastosowanie nawierzchni spełniającej obowiązujące wytyczne IAAF i PZLA oraz normy PN 14877:2014 zgodnie z parametrami nawierzchni opisanymi w rozdziale IV SWZ. Ocenie zostaną poddane zaproponowane przez Wykonawcę parametry jakościowe i techniczne oferowanej poliuretanowej nawierzchni sportowej typu „sandwich" (SW), według poniższych wymagań: 1} całkowita grubość systemu: 13-14 mm 2) redukcja siły w temp. 23°C: 36-38 % 3} odkształcenie pionowe w temp. 23°C: 1,9 - 2,1 mm 4) wytrzymałość na rozciąganie: 0,67 - 0,8 MPa 5} wydłużenie względne przy rozciąganiu 43-58% 6} tarcie TRRL: 52-59 Punkty zostaną przyznane według następujących zasad: - zaoferowanie nawierzchni, której parametry jakościowe i techniczne nie mieszczą się we wskazanych przedziałach - 0 pkt - zaoferowanie nawierzchni, której parametry jakościowe i techniczne mieszczą się we wskazanych przedziałach - 15 pkt Izba ustaliła, że okoliczności faktyczne przestawione w odwołaniu w zakresie orzeczenia Izby KIO 3466/21 odpowiadają treści wyroku i Izba przyjmuje je za prawidłowe, bez potrzeby ich powtarzania w tej części uzasadnienia. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 241 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Ustawodawca w art. 241 ust. 2 ustawy Pzp wskazał, że związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą usług/dostaw będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Ponadto, zgodnie z art. 242 ust. 1 ustawy Pzp najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. W ust. 2 ustawodawca wskazał przykładowe kryteria jakościowe. Katalog ten ma charakter otwarty i przykładowy. Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest stworzenie transparentnego, jasnego i przejrzystego modelu gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach zamówień publicznych nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiazań, ale mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie mieniem publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym (lokalnym). Konieczne jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na rynku. Nie ulega wątpliwości, że kryteria pozacenowe to określone parametry/właściwości dotyczące przedmiotu zamówienia. Celem wprowadzenia takich kryteriów co do zasady winno być uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości za proporcjonalnie najniższą cenę czyli realizacja szeroko pojętej zasady efektywności zakupów finansowych ze środków publicznych. Weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy zawsze konkretnego postępowania i konkretnych potrzeb i celów zamawiającego, jakie zostały przyjęte na etapie doboru takich kryteriów i które to cele i potrzeby mają zostać zrealizowane w ramach wdrożenia takich pozacenowych kryteriów oceny ofert. Przy czym zaznaczyć należy, że wprowadzenie kryterium pozacenowego może mieć potencjalnie charakter dyskryminujący i powodować ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom działającym na rynku. Uzasadnieniem potencjalnie dyskryminującego pozacenowego kryterium ofert jest właśnie wykazanie przez instytucje publiczne rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb jakie mają być zrealizowane w interesie publicznym. Nie chodzi jednakże o ogólne stwierdzenie zamawiającego, iż otrzymuje lepszą jakość, bardziej zaspokaja swoje potrzeby, ale o wskazanie w jaki sposób dane kryterium pozacenowe przekłada się na lepszy jakościowo, technicznie czy funkcjonalnie przedmiot zamówienia. Bez identyfikacji ulepszonej wartości gospodarczej świadczenia, jakie otrzyma zamawiający poprzez zastosowanie określonych kryteriów pozacenowych, ich wprowadzenie jest wyłącznie czynnością pozorną, a tym samym powoduje nieuzasadnione dyskryminowanie wykonawców działających na rynku. Przechodząc zatem do przyjętych w przedmiotowym postępowaniu kryteriów pozacenowych „J - jakość - parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” oraz „I - ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich (SW), które uzyskały świadectwo PZLA”, Izba uznała, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał czemu służyć mają wprowadzone kryteria. Innymi słowy, Zamawiający nie uzasadnił jakie dodatkowe korzyści związane z jakością przedmiotu zamówienia zostaną uzyska poprzez zawężenie zakresu wymaganych parametrów technicznych nawierzchni, a tym samym potencjalne ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom działających na rynku. Dokonując analizy stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie i przedstawionego podczas rozprawy, Izba uznała, że poza ogólnymi twierdzeniami o uprawnieniu Zamawiającego do określenia kryteriów pozacenowych, zakładanej lepszej jakości otrzymanego świadczenia, przywołaniu licznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający w żaden sposób nie wykazał ani nie uzasadnił doboru parametrów w kryterium J - jakość - parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni. Izba nie neguje prawa Zamawiającego do określenia kryteriów jakościowych względem których będą oceniane oferty wykonawców. Jednakże taki wybór parametrów musi być uzasadniony uzyskaniem lepszego jakościowo świadczenia dla Zamawiającego, a tym samym lepszemu zaspokojenia potrzeb publicznych. Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający w ramach oceny jakości dokonał doboru 6 parametrów nawierzchni, stwierdzając przy tym, że w jego ocenie, gwarantują one lepszą jakość. Przy czym nie wiadomo dlaczego właśnie przyjęte przez Zmawiającego przedziały są tymi właściwymi i dlaczego nawierzchnie z innymi parametrami technicznymi takiej jakości nie zapewnią. Oparcie wybranych kryteriów wyłącznie na stwierdzeniu, że będzie lepiej, a Zamawiający może decydować samodzielnie w tym zakresie powoduje, że przyjęte kryteria mają charakter wyłącznie pozorny i prowadzą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji na rynku, a tym samym przypisać im należy dyskryminacyjny charakter. Irrelewantne dla oceny działań Zamawiającego są liczne cytaty zaczerpnięte z orzeczeń Izby o uprawnieniu Zamawiającego do doboru pozcenowych kryteriów oceny ofert. Izba podkreśla, że prawo doboru przez Zamawiającego takich kryteriów wynika z przepisów ustawy Pzp. Jednakże ich wybór nie może być pozorny. A takim doborem kryteriów jest właśnie wybór określonych parametrów technicznych nawierzchni, bez wykazania obiektywnie lepszej jakości nawierzchni, które takie parametry zapewniają, w porównaniu do nawierzchni oferowanych chociażby przez Odwołującego. Izba zaznacza, że swoboda Zamawiającego w określeniu kryteriów pozacenowych nie jest absolutna i nie oznacza, że jeżeli kryterium jest formalnie związane z przedmiotem zamówienia, to nie ma możliwości jego kwestionowana w kontekście jego zgodności z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych tj. ochrony konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gdyby opierać się wyłącznie na formalnym związku kryterium jakościowego z przedmiotem zamówienia, bez wykazania w jaki sposób dobór takich kryteriów przełoży się na lepszą jakość świadczenia, to dochodziłoby, zdaniem Izby, to istotnego i nieuprawnionego ograniczenia dostępu do zamówień publicznych pomimo braku uzasadnienia takiego ograniczenia. Sam związek kryteriów z przedmiotem zamówienia nie jest bowiem elementem wystarczających do takich działań. Konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego swoistego związku przyczynowego pomiędzy danym parametrem technicznym, a przewidywaną lepszą jakością świadczenia. To bowiem gwarantuje rzeczywiste przełożenie wybranych kryteriów na jakoś świadczenia. Zdaniem Izby Zamawiający w analizowanym stanie faktycznym w żaden sposób nie wykazał korzyści jakościowych, jakie uzyska poprzez wyprowadzenia w kryterium pozacenowym J Jakość wybranych 6 parametrów technicznych nawierzchni. Nie uzasadniał w jaki sposób kryteria te są przydatne do zagwarantowania lepszej jakości przedmiotu zamówienia w porównaniu do nawierzchni, które nieznacznie odbiegają od wybranych parametrów przez Zamawiającego. Takie działanie powoduje nieuzasadnione ograniczenie konkurencji na rynku i może skutkować poniesieniem w przyszłości przez Zamawiającego nadmiernych, nieuzasadnionych wydatków, których Zamawiający nie musiałby ponosić, gdyby nie posłużył się zakwestionowanymi parametrami. Należy wskazać, że Odwołujący przedstawił zasadną argumentację i dowody dotyczące parametrów wskazanych w kryterium „J - Jakość - parametry techniczne oferowanych nawierzchni”, które potwierdzają argumentację zawartą w odwołaniu. W tym kontekście, Izba wskazuje po pierwsze, że ani Zamawiający ani Przystępujący nie wykazali, że jakakolwiek inna nawierzchnia niż Conipur spełnia parametry z kryterium „Jakość - parametry techniczne oferowanej nawierzchni”. Jak wykazał zaś Odwołujący, nawet nawierzchnia oferowana przez Przystępującego Panorama „Polytan/Rektoran M” nie spełnia wymagania co do wytrzymałości na rozciąganie, a tym samym otrzymałaby 0 pkt w kwestionowanym kryterium. Po drugie, Odwołujący złożył jako dowód Opinię Instytutu Techniki Budowlanej, wrzesień 2021 r., która potwierdza, że w odniesieniu do wydłużenia przy zerwaniu oraz wytrzymałości na rozciąganie wyższe parametry przemawiają na korzyść nawierzchni, podczas gdy w ramach kryterium J - Jakość Zamawiający punktuje niższe parametry. Ponadto, w odniesieniu do współczynnika tarcia - wyższa wartość oporu poślizgu pozytywne wpływa na bezpieczeństwo użytkowania, podczas gdy w SWZ Zamawiający punktuje wartości niższe, uniemożliwiając uzyskanie punktów przez nawierzchnie z parametrem wyższym. Zamawiający poza zanegowaniem wartości dowodowej opinii z uwagi na jej prywatny charakter nie złożył dowodów przeciwnych na wykazanie niezasadności twierdzeń zawartych w opinii. Należy wskazać, że opinia prywatna stanowi dokument prywatny na potwierdzenie stanowiska strony, z uwzględnieniem wiadomości specjalnych autora opinii. Stanowi dowód w sprawie, które podlega ocenie Izby. Pozbawienie wartości dowodowej opinii prywatnej jak chciałby Zamawiający - wyłącznie poprzez uznanie, iż stanowi ona dokument prywatny jest, zdaniem Izby, niezasadne. Jeśli Zamawiający nie zgadzał się z wnioskami zawartymi w opinii, winien w tym zakresie przedstawić dowód przeciwny, chociażby opinię przeciwstawną, nie zaś opierać się wyłącznie na zanegowaniu wartości dowodowej dokumentu. Zamawiający nie złożył jednak dowodów przeciwnych. Nie wykazał również nieprawidłowości wniosków zawartych w opinii. Odnosząc się do dowodu „Opinia Certyfikowanego laboratorium WA” potwierdzają stanowisko prezentowane przez Odwołującego, Izba wskazuje, że Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że przedmiotem badania w laboratorium jest wyłącznie próba nawierzchni, co czyni złożony dokument niewiarygodny. Izba nie podziela takiego stanowiska. Z istoty badania prowadzonego przez laboratorium wynika, iż badana jest próbą nawierzchni, które następnie jest instalowana na stadionie. Ponownie Izba wskazuje, że poza zanegowaniem wartości dowodowej opinii, Zamawiający nie złożył dowodów przeciwnych podważających wiarygodność wniosków zawartych w dokumencie. Odnosząc się do pozostałych dowodów złożonych przez Odwołującego tj. wyciąg z obowiązującego opracowania Ministerstwa Sportu: Budowa i Przebudowa Obiektów Lekkoatletycznych - wytyczne dla wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie z Funduszy Rozwoju Kultury Fizycznej, Izba wskazuje, że w Wytycznych Ministerstwa Sportu zostały opisane na stronie 16 wymogi normy PN-EN oraz wymogi World Athletics stawiana obiektom lekkoatletycznym. Wskazane zostało, iż należy dobierać parametry tak, aby co najmniej 2 nawierzchnie różnych producentów spełniały wymagania. Ponadto, w dokumencie wskazano, że World Athletics wskazał dopuszczalne zakresy poszczególnych parametrów, nie określając dodatkowych preferowanych zakresów. Stąd też każda nawierzchnia, które spełnia te wymogi uznawana jest przez World Athletics za właściwą do użytkowania. Zdaniem Izby złożony przez Odwołującego dokument potwierdza twierdzenia Odwołującego o braku uzasadnienia dla wybranych i ocenianych łącznie parametrów technicznych nawierzchni zawartych w SWZ w ramach kryterium J - jakość. Odnosząc się zaś do złożonego wyciągu z aktualnego podręcznika World Athletics „Track and Field Facilities Manual 2019”, zdaniem Izby, dokument ten stanowi ogólny opis wytycznych dla doboru odpowiednich parametrów nawierzchni i ich znaczenia i ma charakter poglądowy. Odnosząc się dowodów złożonych przez Zamawiającego tj. Kategorie Stadionów Lekkoatletycznych (zatwierdzony uchwałą Zarządu Polskiego Związku Lekkiej Atletyki z dnia 15.12.2020 r.), Izba wskazuje, że dokument ten nie zawiera odwołania do żadnych parametrów wskazanych przez Zamawiającego w kryterium J - Jakość. W zakresie rodzaju nawierzchni jaką Zamawiający wymaga w przedmiotowym postępowaniu, zostało wyłącznie wskazane, iż ma być to nawierzchnia posiadająca certyfikat World Athletics. Z kolei dokument: „Procedura i zasady opiniowania i uzgadniania projektów oraz wydawania świadectw PZLA dla obiektów lekkoatletycznych” stanowi wyłącznie opis procedury uzyskiwania certyfikatu PZLA. Nie odnosi się do parametrów technicznych wskazanych w kryterium J - Jakość. Z kolei dokument pn.: „Nawierzchnie syntetyczne - wymagania PZLA”, zawiera szereg zaleceń co do wyboru nawierzchni syntetycznych. W dokumencie tym rzeczywiście mowa jest o możliwości zawężenia parametrów, ale jednocześnie wskazane jest, że iż takie zawężenie gwarantuje np. bezpieczeństwo ekologiczne, odporność na warunki atmosferyczne czy też wymogi związane z przepisami antypożarowymi. Zamawiający w analizowanym stanie faktycznym żadnego takiego związku nie wykazał pomiędzy przyjętymi parametrami, a dodatkowymi korzyściami przekładającymi się na jakość czy bezpieczeństwo. Ponadto, Izba zauważa, że w dokumencie wskazano, że akceptowane będą wyłącznie obiekty, w których poszczególne parametry są zgodne z opracowaniem „Nawierzchnie syntetyczne - wymagania PZLA” oraz podręcznik WA - „Track and Field Facilities Manual”. Ani Zamawiający ani Przystępujący nie wykazali, że nawierzchnie oferowane przez Odwołującego nie spełniają ww. wymagania. W zakresie zaś złożonej korespondencji z Departamentem Infrastruktury Sportu, Izba wskazuje, że korespondencja ta nie odnosi się do przedmiotu sporu czyli przyjętych przez Zamawiającego pozacenowych kryteriów oceny ofert. Nie ma tym samym żadnego znaczenia dla sprawy. Zdaniem Izby Zamawiający również nie wykazał związku pomiędzy możliwością uzyskania lepszej jakości przedmiotu zamówienia, a kryterium „Ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA (I). W pierwszej kolejności, Izba zauważa, że niezasadne jest stanowisko Odwołującego, iż kryterium to nie jest związane z przedmiotem zamówienia. W świetle art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp ustawodawca bardzo szeroko określił związek, jaki musi wystąpić pomiędzy przedmiotem zamówienia, a kryteriami oceny ofert. Związek ten może dotyczyć dowolnych aspektów przedmiotu zamówienia, również tych które nie stanowią jego istotnych cech. Niewątpliwie przyjęte kryterium poprzez powiązanie go z nawierzchnią oferowaną przez danego wykonawcę w przedmiotowym przetargu ma związek z przedmiotem zamówienia. Samo jednak formalne związane kryterium jakościowego z przedmiotem zamówienia nie świadczy o jego prawidłowym doborze. Jak Izba wskazała powyższej, kluczowe w sprawie jest wykazanie przez Zamawiającego jaka konkretnie korzyść, podwyższona jakość świadczenia zostanie osiągnięta poprzez wprowadzone kryterium. Takich okoliczności, zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał. Nie ulega wątpliwości, że w ramach realizacji zamówienia Zamawiający wymaga od wykonawcy certyfikacji stadionu w kategorii VB i uzyskania certyfikatu warunkuje odbiór robót. Jak wynika ze złożonych w sprawie dowodów zarówno nawierzchnie oferowane przez Odwołującego jak i nawierzchnie Conipur były instalowane na stadionach i otrzymywały odpowiednie certyfikaty PZLA. Przy czym Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego i w jaki sposób liczba zainstalowanych określonych nawierzchni na stadionach przełoży się na jakość nawierzchni w przedmiotowym postępowaniu. Zdaniem Izby ilość certyfikowanych przez PZLA obiektów, w dowolnej kategorii stadionów, nie ma związku z jakością przedmiotowego zamówienia. Jest to wyłącznie informacja, że system wskazanego producenta został w określonej lokalizacji wykonany ponieważ określony wykonawca wygrał przetarg na wykonanie takiego obiektu. Jak słusznie zauważył Odwołujący, dopiero po wejściu w życiu nowej ustawy Pzp wykonawcy mają możliwość zaskarżania postanowień SWZ w przetargach podprogowych, co umożliwia im kwestionowanie chociażby postanowień dotyczących kryteriów oceny ofert preferujących niezasadnie określonych producentów, co przedkłada się później na liczbę konkretnych nawierzchni zainstalowanych na stadionach. Nie można w żaden sposób wykluczyć, że ta okoliczność chociażby wypływała przez długi okres czasu na zawężenie rynku do określonych producentów i uniemożliwiała skutecznie konkurowanie wykonawców na rynku. Izba zauważa, że prowadzona przez PZLA statystyka obiektów na których zostały zainstalowane określone nawierzchnie stanowi tylko dowód na to jaka nawierzchnia, gdzie został zainstalowana i otrzymała odpowiedni certyfikat. Z dokumentu tego wynika również, że obie sporne nawierzchnie takie certyfikaty otrzymywały, czyli spełniały wymagania PZLA. Dokument ten nie stanowi, zdaniem Izby, dowodu na to, że większa liczba stadionów z nawierzchnią Conipur potwierdza jej wyższą jakość. Skoro obie nawierzchnie spełniały wymagania PZLA, to wywieść należy, że obie spełniały wymagania jakościowe określone przez PZLA. Zdaniem Izby, ani Zamawiający ani Przystępujący nie wskazali na podstawie jakich okoliczności czy informacji Izba miałaby uznać, że większa liczba zainstalowanych nawierzchni Conipur świadczy o jej wyższej jakości. Co więcej, nie ma żadnego dowodu w sprawie, że mniejsza liczba stadionów z nawierzchnią oferowaną przez Odwołującego uprawnia do stwierdzenia o jej gorszej jakości. Nie sposób więc przyjąć na podstawie zestawienia PZLA, że liczba stadionów z nawierzchnią Conipur potwierdza jej wyższą jakość. Mnogość czynników wpływająca na taką okoliczność, jak chociażby niemożność zaskarżania SIWZ w poprzednim porządku prawnym, nieuzasadnione preferencje zamawiających w żaden sposób nie pozwala na przyjęcie twierdzeń Zamawiającego za prawidłowe. Za gołosłowne Izba uznała również twierdzenia Przystępującego o tym, iż odstąpienie od kwestionowanego kryterium naraża Zamawiającego na ryzyko niezrealizowania celu zamówienia tj. wybudowania stadionu z certyfikatem/świadectwem w kategorii VB. Jak Izba wskazała powyżej, obie nawierzchnie otrzymywały w poprzednich latach certyfikaty, więc obie spełniają wymagania PZLA. Nie ma żadnego dowodu w sprawie, że mniejsza liczba stadionów z nawierzchniami oferowanymi przez Odwołującego świadczy o jej gorszej jakości czy też potwierdza wyższą jakość nawierzchni Conipur. Cytowane zaś przez Przystępującego fragmenty z dokumentu „Nawierzchnie syntetyczne - wymagania PZLA” dotyczą konieczności weryfikacji nawierzchni w kontekście ich montażu w różnych strefach klimatycznych i nie mają żadnego związku z przedmiotem sporu w niniejszej sprawie. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wykreślenie ze SWZ kwestionowanych pozacenowych kryteriów oceny ofert: „J - jakość parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” oraz „I - ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich (SW), które uzyskały świadectwo PZLA”. Zdaniem Izby w okolicznościach analizowanej sprawy Zamawiający nie wykazał w jaki sposób owe kryteria, które niewątpliwie stawiają w bardzo uprzywilejowanej sytuacji producenta nawierzchni Conipur, przekładają się na jakość przedmiotu zamówienia. Sam związek z przedmiotem zamówienia jest niewystarczających do uznania ich prawidłowości. Zamawiający nie wykazał jakimi uzasadnionymi potrzebami kierował się przy wyborze kryteriów. Gołosłowne twierdzenia o lepszej jakości nie mogą racjonalizować i legitymować działań Zmawiającego, które w sposób rzeczywisty i realny ograniczają konkurencję na rynku. Do decyzji Zamawiającego Izba pozostawia ewentualny dobór alternatywnych pozacenowych kryteriów oceny ofert. Decyzja o ich wprowadzenia musi jednakże wynikać i opierać się na rzeczywistych potrzebach Zamawiającego, które winien on wykazać w przypadku kwestionowania ich doboru. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 25 …

…Sygn. akt: KIO 2142/21, KIO 2144/21 WYROK z dnia 4 października 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2021 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 roku przez wykonawców - Odwołujących: 1)I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą ​ w Dąbrowie Górniczej (KIO 2142/21); 2)BSG Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu ​ (KIO 2144/21) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Człuchów, z siedzibą w Człuchowie przy udziale wykonawców: A.G. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BELLSPORT G. L. z siedzibą w Bytomiu, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2142/21 po stronie Odwołującego; B.BSG Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu,zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2142/21 po stronie Odwołującego; C.P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DABRO-BAU FIRMA HANDLOWOUSŁUGOWA P. D., z siedzibą w Świdnicy zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2142/21 po stronie Odwołującego; D.Solid-Stet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa ​ z siedzibą w Szczecinie, zgłaszająca przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2142/21 po stronie Odwołującego; E.I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą ​ w Dąbrowie Górniczej, zgłaszająca przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ o sygn. akt: KIO 2144/21 po stronie Odwołującego; F.EVERSPORT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie, zgłaszający przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 2142/21 i KIO 2144/21 po stronie Zamawiającego; G.TAMEX Obiekty Sportowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,zgłaszająca przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 2142/21 i KIO 2144/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala oba odwołania; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołujących – I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (KIO 2142/21) oraz BSG Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu (KIO 2144/21) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących – I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej(KIO 2142/21) oraz BSG Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu (KIO 2144/21) tytułem wpisów od odwołań, odpowiednio po 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy); 3.2.zasądza od Odwołującego I. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczejna rzecz Zamawiającego – Gminy Miejskiej Człuchów z siedzibą w Człuchowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 3.3.zasądza od Odwołującego BSG Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzuna rzecz Zamawiającego – Gminy Miejskiej Człuchów z siedzibą w Człuchowiekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 2142/21, KIO 2144/21 UZASADNIENIE Sygn. akt KIO 2142/21 Zamawiający: Gmina Miejska Człuchów z siedzibą w Człuchowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pod nazwą: „Przebudowa kompleksu lekkoatletycznego na stadionie OSiR w Człuchowie”. Dnia 19 lipca 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 , art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą ​ Dąbrowie Górniczej (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie dotyczy modyfikacji treści SW Z, która została dokonana w w dniu 13 lipca 2021 roku. Ogłoszenie o zamówieniu pierwotne: 2021/BZP 00095382/01, o zmianie: 2021/BZP 00112851/01. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Wpis od odwołania w kwocie stosownej został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący, zgodnie z treścią art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, przekazał kopię odwołania do Zamawiającego w dniu 19 lipca 2021 roku. W ocenie Odwołującego dokonane zmiany treści SW Z całkowicie eliminują możliwość uzyskania punktów w kryteriach oceny ofert, takich jak „jakość” oraz „ilość obiektów” przez jakichkolwiek Wykonawców, którzy nie zaoferują tylko jednej nawierzchni producenta CONIPUR SW. Odwołujący uważa, że doszło do naruszenia: 1. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania Wykonawców i zasady proporcjonalności poprzez opisanie kryterium oceny ofert jakim jest „jakość – parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” w sposób wskazujący rozwiązania konkretnego producenta, pomimo uznania przez Zamawiającego, że parametry oferowane przez nawierzchnię Odwołującego są „równoważne”, a tym samym posiadają te same właściwości co nawierzchnia CONIPUR SW, zaś nie istnieje żaden dokument czy badanie, z​ którego wynikałoby że premiowane przez Zamawiającego parametry techniczne są obiektywnie parametrami „lepszymi”, 2. zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania Wykonawców i zasady proporcjonalności poprzez opisanie kryterium oceny ofert jakim jest „ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskał świadectwo PZLA”, mimo że jest to kryterium dotyczące właściwości Wykonawcy, a nie dotyczące przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: − art. 242 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez postawienie kryterium oceny ofert, tj. kryterium „jakość – parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” w sposób, który nie premiuje faktycznie produktu „lepszego” poprzez opisanie konkretnych parametrów technicznych, a wyłącznie produkt konkretnego producenta, który jest produktem tożsamym z nawierzchnią oferowaną przez Odwołującego, a zatem nie istnieją żadne obiektywne przyczyny dla wybrania przez Zamawiającego konkretnych parametrów nawierzchni CONIPUR SW i przyznawania za nie dodatkowych punktów w procesie oceny ofert, − art. 241 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez postawienie kryterium oceny ofert, tj. kryterium „ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskał świadectwo PZLA”, które jest kryterium dotyczącym właściwości Wykonawcy, nie zaś dotyczącym właściwości przedmiotu zamówienia – a co za tym idzie jest kryterium niedopuszczalnym. Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ poprzez zmianę kryteriów oceny ofert w następujący sposób: 1) całkowite usunięcie następujących kryteriów: - jakość – parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni, - ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskał świadectwo PZLA, 3. przywrócenie kryterium „okres udzielonej gwarancji jakości” do poziomu 40% , tj. jak przed modyfikacją z dnia 13 lipca 2021 roku; 4. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest jednym z Wykonawców posiadających doświadczenie, oraz dysponującym nawierzchnią spełniającą wszystkie wymagania Word Atletics („WA”) oraz PLZA konieczne dla uzyskania świadectwa stadionu klasy IV B, który chce złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, skutecznie to uniemożliwia, narażając Odwołującego na wymierną szkodę polegającą na utracie szans biznesowych w postaci pozyskania zamówienia. Gdyby na obecnym etapie Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp i nie opisał kryteriów oceny ofert poprzez wskazanie parametrów technicznych konkretnej nawierzchni, która nie jest nawierzchnią obiektywnie lepszą jakościowo, to Wykonawca mógłby realnie ubiegać się o udzielenie zamówienia bez utraty już na samym początku znacznej ilości punktów w kryteriach, które zostały sformułowane wyłącznie pod jednego Wykonawcę. Odwołujący działając na rynku związanym z budową obiektów sportowych od kilkunastu lat posiada wiedzę, że istnieje szereg nawierzchni spełniających wymagania World Athletics i PZLA, które jakościowo nie odbiegają od nawierzchni CONIPUR SW – a tylko taka nawierzchnia może otrzymać dodatkowe punkty w kryteriach „jakość” oraz tylko konkretny Wykonawca może otrzymać punkty w kryterium „ilość obiektów wykonanych”. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, że Zamawiający w dniu 25 czerwca 2021 roku wszczął postępowanie publikując ogłoszenie i specyfikację warunków zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest robota budowlana polegająca na przebudowie kompleksu lekkoatletycznego na stadionie OSiR w Człuchowie. Zgodnie z treścią specyfikacji zamówienie obejmuje „wykonanie stadionu lekkoatletycznego wraz z​ urządzeniami lekkoatletycznymi i boiskiem piłkarskim wewnątrz bieżni. Projektowany obiekt sportowy służył będzie społeczności miasta Człuchowa i okolic, a w szczególności zawodnikom z miejscowych klubów sportowych oraz do organizacji zawodów lekkoatletycznych”. W dniu 30 czerwca 2021 roku Odwołujący złożył odwołanie od czynności i zaniechań czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na sporządzeniu Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający i​ ograniczający uczciwą konkurencję poprzez taki dobór parametrów, który charakteryzuje konkretne rozwiązanie konkretnego producenta i konkretny produkt, co uniemożliwiało Odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty, pomimo posiadania nawierzchni syntetycznej bieżni gwarantującej uzyskanie przez wybudowany stadion kategorii IV B, tj. spełniającej cel Zamawiającego określony jako „uzyskanie dla przedmiotowego obiektu – stadionu kategorii IV B świadectwa dla obiektu lekkoatletycznego Polskiego Związku Lekkiej Atletyki – World Athletics (WA)”. W dniu 13 lipca 2021 roku Zamawiający zmodyfikował treść SW Z, w ten sposób, że m.in. dopuścił zastosowanie nawierzchni o parametrach równoważnych względem parametrów określonych w dokumentacji projektowej, spełniających następujące kryteria: - grubość: min. 13mm - wytrzymałość na rozciąganie ≥0,86MPa - wydłużenie przy rozciąganiu ≥77% - współczynnik tarcia TRRL: 65 - odkształcenie pionowe 23°C: 0,6-2,5 - pochłanianie wstrząsów w temp. 23°C: 35-50% - wytrzymałość na rozdzieranie (N) – brak wymagań - współczynnik tarcia kinetycznego: nawierzchnia sucha (min. – max.) – brak wymagań nawierzchnia mokra (min. – max.) – brak wymagań - twardość Shore’a typ A: brak wymagań - odporność na zmienne cykle hydrometryczne: zmiana masy po badaniu (%) – brak wymagań zmiana wytrzymałości na rozciąganie (%) – brak wymagań zmiana wydłużenia przy zerwaniu (%) – brak wymagań - ścieralność aparatem Stuttgart (mm) – brak wymagań - zmiana wymiarów po działaniu podwyższonej temperatury 60°C – brak wymagań - dopuszczenie wartości dla cynku (Zn) na poziomie ≤5mg/l. Zamawiający zmodyfikował także zakres wymaganych dokumentów, zgodnie z​ zarzutami Odwołującego. Oznacza to, że Zamawiający uznał w całości odwołanie Odwołującego – czym de facto przyznał, że pierwotnie opisał przedmiot zamówienia ​ sposób ograniczający konkurencyjność postępowania i wskazując na jedną konkretną nawierzchnię, bez żadnego w uzasadnienia, które wynikałyby z wymagań Polskiego Związku Lekkiej Atletyki i World Athletics, ani jakichkolwiek innych obowiązujących dokumentów, ​ tym normy PN EN 14877:2014-02 właściwej dla nawierzchni sportowych. w Odwołujący zauważył jednak, że dopuszczenie nawierzchni Odwołującego zostało dokonane w sposób wyłącznie pozorny – gdyż Zamawiający jednocześnie dokonał modyfikacji SW Z poprzez zmianę kryteriów oceny ofert w taki sposób, aby punkty w obu dodanych kryteriach otrzymał wyłącznie jeden Wykonawca z jedną opisaną pierwotnie ​ specyfikacji nawierzchnią. Zamawiający wskazał, bowiem, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty, będzie się w kierował następującymi kryteriami oceny ofert (Rozdział XVIII): 1.Cena oferty (60%) 2.Okres udzielonej gwarancji (10%) 3.Jakość – parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni (15%) 4.Ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA (15%). W ramach oceny parametrów jakościowych i technicznych Zamawiający dopuścił zastosowanie nawierzchni spełniającej obowiązujące wytyczne WA i PZLA oraz normy PN 14877:2004-02 zgodnie z parametrami nawierzchni opisanymi w rozdziale IV SW Z. Ocenie zostaną poddane zaproponowane przez Wykonawcę parametry jakościowe i techniczne oferowanej poliuretanowej nawierzchni sportowej typu „Sandwich” (SW), według poniższych wymagań: 1.- grubość: min. 13mm 2.- wytrzymałość na rozciąganie 0,56 – 0,70 Mpa 3.- wydłużenie przy rozciąganiu 43 - 58% 4.- współczynnik tarcia TRRL: 50 - 53 5.- odkształcenie pionowe 23°C: 1,7-2,1 6.- pochłanianie wstrząsów w temp. 23°C: 36-38% Zaoferowanie nawierzchni, której parametry jakościowe i techniczne nie mieszczą się we wskazanych przedziałach otrzyma 0 pkt. Kryterium będzie oceniane na podstawie załączonego do oferty kompletnego raportu z​ badań IAAF wykonanego w celu uzyskania aktualne goi certyfikatu produktowego, wykonanego przez niezależne laboratorium posiadające akredytację, potwierdzającego wymagania w zakresie określonych parametrów oferowanej nawierzchni poliuretanowej. Brak załączenia dokumentów do oferty lub załączenie innych niż żądane spowoduje naliczenie 0 pkt. Odwołujący przedstawił w ujęciu tabelarycznym zależności wymaganych ​ dokumentacji postępowania parametrów funkcjonalnych – w odniesieniu do wymagań WA i PZLA oraz normy PN EN w 14877:2014-02. Z tego zestawienia wynika, że tylko nawierzchnia CONIPUR SW może otrzymać punkty w tym kryterium. Dzieje się tak z uwagi na to, że pierwotnie Zamawiający dopuścił wyłącznie nawierzchnię CONIPUR SW, zaś modyfikując SW Z na skutek odwołania Odwołującego dopuścił parametry określone szczegółowo przez Odwołującego, które są parametrami właściwymi dla nawierzchni TETRAPUR III S – oznacza to, że Zamawiający dopuścił jako drugą nawierzchnię Odwołującego, nie zaś generalnie wszelkie pozostałe nawierzchnie, inne niż CONIPUR SW spełniające normy oraz wymagania PZLA/WA, gdyż nie opisał parametrów posiłkując się normą – a właśnie wskazanymi przez Odwołującego parametrami jego nawierzchni. Z tego wynika, że ​ postępowaniu drogę do złożenia oferty otwartą mają tylko nawierzchnie TETRAPUR III S oraz CONIPUR SW – zaś z w tych dwóch nawierzchni tylko jedna otrzyma punkty w kryterium „jakość” z wagą 15%. Jest to takie postawienie kryteriów, które w praktyce premiuje nie produkt lepszy – a po prostu produkt konkretnego Wykonawcy. Kryterium jakościowe wprowadzone przez Zamawiającego nie ma nic wspólnego z​ jakkolwiek pojmowaną „jakością” skoro sam Zamawiający w treści modyfikacji SW Z wskazał, że „dopuszcza zastosowanie nawierzchni o parametrach równoważnych względem parametrów określonych w dokumentacji projektowej” – czym wskazał, że parametry opisane w SW Z (właściwe dla systemu CONIPUR SW) są parametrami równoważnymi do parametrów systemu TETRAPUR III S – tj. nie lepszymi/gorszymi, a równoważnymi. Równoważność oznacza możliwość zaoferowania przez Wykonawcę produktów o innych znakach towarowych, patentach lub pochodzeniu, natomiast o takich samych właściwościach wymaganych przez Zamawiającego. Zamawiający sam uznał równoważność produktu Odwołującego, a następnie tak skonstruował kryterium oceny ofert, aby spełniała je tylko nawierzchnia CONIPUR SW (wiedząc, że w postępowaniu ofertę mogą złożyć wyłącznie Wykonawcy z dwoma opisanymi wyżej nawierzchniami), Zamawiający wprost wskazał, że preferuje i dąży do tego, aby postępowanie wygrał tylko jeden określony Wykonawca, który zaoferuje nawierzchnię producenta CONICA i otrzyma na samym starcie 15% więcej punktów w procesie badania ofert niż Odwołujący, który w tym zakresie (aby w ogóle móc konkurować) zmuszony będzie obniżyć cenę oferty co najmniej o opisywane 15%, co powodować może nierentowność całego przedsięwzięcia dla Odwołującego. Dodatkowo Odwołujący zauważył, że nie istnieją żadne obiektywne badania czy opinie, które wskazywałyby na to, że parametry punktowane przez Zamawiającego są parametrami lepszymi. Wręcz przeciwnie – zarówno nawierzchnie o parametrach właściwych dla produktu CONIPUR SW, jak i dla TETRAPUR III S zgodne są ze wszelkimi ​ wymaganiami PZLA, WA oraz norm właściwych dla tego rodzaju nawierzchni. Nie ma w ​ tym zakresie żadnego racjonalnego uzasadnienia dla premiowania parametrów, których „lepsza jakość” nie wynika z w żadnych dokumentów, badań czy opinii. Zatem Zamawiający dopuścił się takiego sformułowania kryteriów oceny ofert, który produkt „oryginalny” premiuje, zaś drugi (jedyny możliwy do zaoferowania), tj. produkt równoważny skazuje na brak możliwości uzyskania punktacji w kryterium jakości, pomimo tego, że nie istnieje żadne uzasadnienie, dla którego parametry premiowane przez Zamawiającego miałyby zostać uznane za lepsze, gdyż zarówno nawierzchnia CONIPUR SW, jak i nawierzchnia TETRAPUR III S spełnia wszelkie wymagania jakościowe i normowe właściwe dla nawierzchni sportowych. Kolejne kryterium dodane przez Zamawiającego modyfikacją z dnia 13 lipca 2021 roku zostało sformułowane w ten sposób, że znaczenie ma nie ilość obiektów wykonanych z​ nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA, gdyż ​ przy takim postawieniu warunku to Odwołujący miałby 9 obiektów, zaś firma TAMEX w 1​ obiekt, a ma być to ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA – i w takim zestawieniu Odwołujący nie ma żadnych obiektów, zaś firma TAMEX 1 obiekt. Opisywana różnica jest o tyle istotna, że nawierzchnia typu „sandwich” bez względu na producenta jest kładziona tak samo. Jeśli Zamawiający realnie chciałby premiować Wykonawcę, który ma doświadczenie przy kładzeniu nawierzchni typu „sandwich”, to liczyłby w tym kryterium ilość obiektów wykonanych właśnie taką techniką, a nie konkretnie oferowaną nawierzchnią. Jednakże sposób sformułowania kryterium jest po prostu po raz kolejny nastawiony wyłącznie na to, aby to oferta Wykonawcy oferującego produkt CONIPUR SW mogła otrzymać jakiekolwiek punkty w tym kryterium. Dla Odwołującego istotne jest także, że kryterium to jest niedopuszczalne z tego względu, że odnosi się do właściwości Wykonawcy, zaś formułowanie takich kryteriów jest niedopuszczalne na gruncie art. 241 ust. 3 ustawy Pzp, a „zaakceptowanie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do wniosku, że Zamawiający posiada bezwzględną swobodę wyboru Wykonawcy ze względu na dowolnie obraną przez siebie cechę” (KIO 1688/15). Powyższy aspekt dotyczy Wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia, tym samym jest to kryterium podmiotowe, a nie przedmiotowe – i jako takie jest niedopuszczalne, gdyż „cechy Wykonawcy oceniane są w toku badania warunków udziału w postępowaniu i mają charakter niestopniowalny (przekroczenie wymaganego progu wystarcza do udziału w postępowaniu) lub kryteriach selekcji – stopniowalnej ocenie podmiotowej Wykonawców stosowanej ​ trybach dwustopniowych (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, w ​M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 241). „Kryterium oceny ofert musi być związane z przedmiotem zamówienia. Tylko takie kryterium pozwala bowiem na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wybiera bowiem „ofertę najkorzystniejszą”, a nie „najlepszego Wykonawcę” (P. Wójcik [w:] ​ A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 241). Kształtowanie poszczególnych kryteriów oceny ofert nie jest działaniem dowolnym oraz musi mieć swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach Zamawiającego, być związane z przedmiotem zamówienia, a same kryteria muszą służyć wyborowi oferty najkorzystniejszej. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek dobrej znajomości przedmiotu zamówienia oraz przypisania poszczególnym kryteriom wag, odpowiadających ich znaczeniu ekonomicznemu dla Zamawiającego. „Jedynym dopuszczalnym kryterium, które w pewnym sensie odnosi się do sytuacji podmiotowej Wykonawcy, jest kryterium określone w art. 91 ust. 2 pkt 5 p.z.p., tj. kryterium związane z organizacją, kwalifikacjami zawodowymi i​ doświadczeniem osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Zauważenia wymaga jednak, że kryterium to nie służy ocenie właściwości samego Wykonawcy (taka ocena może być dokonywana jedynie ​ ramach warunków udziału w postępowaniu), ale ocenie potencjału i kwalifikacji personelu dedykowanego do wykonania w zamówienia, a możliwość jego zastosowania warunkowana jest istnieniem znaczącego wpływu właściwości osób, którymi Wykonawca dysponuje na jakość wykonania zamówienia” (KIO 203/20). Z takim wyjątkiem nie mamy jednak do czynienia w sprawie – a mimo to Zamawiający sformułował kryterium, które nie odnosi się do żadnego aspektu samego przedmiotu zamówienia – a wyłącznie do cech i właściwości Wykonawcy – i to konkretnego Wykonawcy, którego Zamawiający „założył”, że chce wybrać – i w praktyce próbuje zrobić to już na etapie tworzenia specyfikacji, nie zaś jak wymaga tego reżim zamówień publicznych – w konkurencyjnym postępowaniu przetargowym. W ocenie Odwołującego Zamawiający kierując się specyfiką zamówienia oraz potrzebą uzyskania zamówienia na jak najkorzystniejszych warunkach powinien starannie rozważyć czy ograniczyć kryteria oceny ofert tylko do parametru ceny czy uwzględnić również inne elementy, które mogą mieć wpływ na otrzymanie końcowego produktu. Dobór takich kryteriów powinien pozostawać w związku z przedmiotem zamówienia oraz być proporcjonalny i uwzględniać specyfikę zamówienia, jak również obowiązkiem Zamawiającego jest wykazanie w sposób wiarygodny, logiczny i spójny, co było podstawą takich, a nie innych wymagań określonych przez Zamawiającego skutkujących ograniczeniem czy eliminacją konkurencji na rynku. Każde takie ograniczenie czy eliminacja konkurencji musi być poddane szczegółowej analizie w okolicznościach faktycznych konkretnej sprawy, sytuacji Zamawiającego, faktycznego stopnia ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń, a także ich skutków dla Wykonawców działających na rynku (KIO 627/14). Zgodnie z obowiązującymi przepisami Zamawiający ma obowiązek przygotowania i​ przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. Zamawiający dokonując opisu kryteriów oceny ofert posłużył się parametrami technicznymi, które nie są wymagane żadnymi wytycznymi, normami czy przepisami prawa, które wskazują, że parametry te są obiektywnie „lepsze” i winny być premiowane. Dodatkowo Zamawiający sam uznał, że inne rozwiązania są „równoważne”, a co za tym idzie mają tożsamą jakość – a​ mimo wszystko postawił kryterium w ten sposób, aby wyłącznie jeden Wykonawca otrzymał punkty w zakresie kryterium „jakość”. Dodatkowo w zakresie kryterium „ilość obiektów” Zamawiający postawił warunek odnoszący się do cech Wykonawcy, nie zaś do przedmiotu zamówienia - czym po raz kolejny wskazał, że jego intencją jest wybór konkretnego Wykonawcy w postępowaniu, nie zaś przeprowadzenie postępowania w sposób konkurencyjny zmierzający do wyboru oferty najkorzystniejszej. Wymogi Zamawiającego muszą zawsze wynikać z obiektywnie uzasadnionych potrzeb zmierzających do umożliwienia mu wyboru Wykonawcy, który najlepiej i najpewniej wykona zamówienie. Uzasadnioną potrzebą Zamawiającego jest uzyskanie celu zamówienia, a więc przebudowa stadionu kat. IV B, a nie jest tak, że taką kategorię uzyska tylko i wyłącznie stadion, na którym zostanie zainstalowana nawierzchnia o​ parametrach wskazanych przez Zamawiającego – czyli nawierzchnia CONIPUR SW. Zamawiający wprowadził konkretne parametry techniczne do kryteriów oceny ofert - ograniczające konkurencyjność postępowania, które nie wynikają z wymagań PZLA i WA, ani jakichkolwiek innych dokumentów a są jedynie kopią parametrów technicznych nawierzchni CONIPUR SW, co powoduje, że aby Odwołujący w ogóle mógł konkurować z​ ofertą przeciwnika to musi zaoferować cenę o co najmniej 17% niższą, gdyż tyle oferta Wykonawcy oferującego nawierzchnię CONIPUR SW będzie miała na start za kryteria, które tylko ten Wykonawca może spełnić. Z uwagi na powyższe, sporządzona w sposób wadliwy SW Z, powoduje naruszenie zasad udzielania oraz przepisów prawa materialnego. Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie, tj. o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentacji postępowania, poprzez usunięcie kryteriów, które premiują jeden produkt, które nie są kryteriami związanymi z przedmiotem zamówienia. Sygn. akt KIO 2144/21 W prowadzonym postępowaniu odwołanie złożył również wykonawca BSG Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu (dalej jako „BSG” lub „Odwołujący BSG”). Odwołanie zostało złożone w ustawowym terminie, jego kopia została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący BSG uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu zmiany SW Z w sposób, który całkowicie zdaniem BSG eliminuje możliwość uzyskania punktów ​ kryterium oceny ofert „jakość” oraz „ilość obiektów” przez innych Wykonawców, którzy nie zaoferują nawierzchni w producenta CONIPUR SW. Tym działaniem Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania, zasadę proporcjonalności przez opisanie kryterium oceny ofert „jakość” w sposób wskazujący na jednego producenta. Zamawiający naruszył również przepisy ustawy Pzp przez ustalenie kryterium odnoszącego się do właściwości wykonawcy a nie jakości produktu. Odwołujący BSG zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 242 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 241 ust. 3 ustawy Pzp. BSG wnosiło o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SW Z przez usunięcie kryterium jakości – parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni oraz ilość obiektów wykonanych z oferowana nawierzchnią syntetyczna typu „Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA. Odwołujący BSG wskazał, że jest producentem nawierzchni syntetycznej, spełnia wszystkie wymagania WA i PZLA konieczne do uzyskania świadectwa stadionu klasy IV B. Dokonanie zmiany SW Z powoduje, że Wykonawca traci szanse na uzyskanie zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący BSG wskazał, że Zamawiający dokonał modyfikacji SW Z w ten sposób, że dopuścił zastosowanie nawierzchni o parametrach równoważnych, które posiada nawierzchnia Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający zmodyfikował kryteria oceny ofert, w taki sposób, że oceniał będzie w ramach kryterium tylko parametry właściwe dla jednej nawierzchni, a nie obiektywnie parametry lepsze. W związki z​ tym punkty w tak ustalonych kryterium może uzyskać tylko nawierzchnia CONIPUR M. Kryterium nie premiuje produktu lepszego, ale produkt konkretnego wykonawcy. Zdaniem BSG wadliwie określone zostało również drugie kryterium odnoszące się do ilości obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskało świadectwo PZLA. To kryterium ma charakter podmiotowy i odnosi się do doświadczenia wykonawcy, jest więc niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący BSG wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o​ których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SW Z opisu przedmiotu zamówienia, ustalaniu kryteriów oceny ofert, czy też formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi ​ interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego w wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia. W sprawie o sygn. akt KIO 214221 zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego złożyli następujący wykonawcy: 1)Dabro-Bau FHU P. D. z siedzibą w Opoczce, 2)Bud-Ziem Sp. z o.o. z siedzibą w Pszennie, 3)Solid-Stet Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie, 4)BSG Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu, 5)Bellsport G. L. z siedzibą w Bytomiu, Po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia zgłosili wykonawcy: 1)Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie, 2)Eversport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, W sprawie o sygn. akt KIO 2144/21 zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego złożyli następujący wykonawcy: 1)Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożyli wykonawcy: 1)Tamex Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie, 2)Eversport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba nie uznała skuteczności zgłoszenia przystąpienia w sprawie KIO 2142/21 wykonawcy Bud-Ziem Sp. z o.o. z siedzibą w Pszennie. Z dokumentów złożonych Prezesowi KIO wynika, iż wykonawca zgłaszający przystąpienie nie złożył dowodu doręczenia kopii zgłoszenia stronie odwołującej. Stanowi to formalny brak zgłoszenia, który nie może zostać uzupełniony, a tym samym czyni to zgłoszenie nieskuteczne. Izba potwierdziła prawidłowość i skuteczność pozostałych zgłoszeń w obu sprawach odwoławczych. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołania, w której wnosił o ich oddalenie w całości. W zakresie postępowania dowodowego, Zamawiający wnosił o przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1)„Nawierzchnie syntetyczne — wymagania PZLA” - dokument zatwierdzony przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki Uchwałą nr 41/2020 z dnia 15.12.2020 r., obowiązujący od dnia 01.01.2021 r. dla stwierdzenia faktu, iż parametry techniczne nawierzchni (grubość, amortyzacja, wskaźnik odkształcenia pionowego, współczynnik tarcia, wytrzymałość na rozciąganie i wydłużenie podczas zerwania itp.) musiały być określone ​ uzgodnionej z PZLA dokumentacji projektowej obiektu, a każdorazowa ich zmiana wymagałaby zmiany dokumentacji w projektowej oraz kolejnego uzgodnienia z PZLA, c​ o wiązałoby się dla Zamawiającego z ryzykiem braku uzyskania uzgodnienia, 2)opinii w sprawie nawierzchni stadionu na OSiR w Człuchowie sporządzonej przez dyrektora OSiR w Człuchowie mgr I.B., 3)opinii Prezesa Pomorskiego Okręgowego Związku Lekkiej Atletyki w Gdańsku ​ gr J.Ś., m 4)opinii Człuchowskiego Międzyszkolnego Klubu Lekkoatletycznego, 5)opinii wiceprezesa UKS W IKING Rychnowy G.D. dla stwierdzenia faktu zasadności wprowadzenia zakwestionowanego w odwołaniu kryterium jakościowego nawierzchni, opinii specjalistów, sportowców co do właściwości nawierzchni lekkoatletycznej pozwalającej na uzyskiwanie najlepszych wyników sportowych oraz możliwość organizowania zawodów sportowych wyższej rangi. W odpowiedzi zaznaczono, że Zamawiający dokonał zmiany SW Z, dopuszczając zastosowanie nawierzchni o parametrach równoważnych, które posiada także nawierzchnia Odwołującego. Jednocześnie dokonano innych zmian SWZ, w sposób który nie ogranicza ​ w żaden sposób konkurencyjności postępowania, a zarazem umożliwi Zamawiającemu wybranie oferty najkorzystniejszej. Na skutek dokonanych zmian poszerzono krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę na realizację zadania. Zamawiający nie odrzuca nawierzchni o innych parametrach niż określone w zaakceptowanym przez PZLA projekcie, ale działając ​ interesie publicznym (z uwagi na ryzyko nieuzgodnienia innych parametrów niż już zaakceptowane przez PZLA, a w także stanowisko Zamawiającego, poparte opiniami PZLA co do najwyższej jakości nawierzchni spełniających wskazane w projekcie parametry oraz opiniami specjalistów, sportowców, prezesów lokalnych klubów sportowych), parametry wynikające z projektu czyni dodatkowym kryterium oceny ofert, tj. kryterium jakościowym. Zamawiający zmodyfikował kryteria oceny ofert w sposób, który umożliwi mu realizację zamówienia bez konieczności uprzedniej zmiany zaakceptowanego przez Polski Związek Lekkiej Atletyki projektu. Każda ewentualna zmiana projektu powoduje konieczność uzyskiwania nowych uzgodnień, co każdorazowo wiąże się dla Zamawiającego z​ potencjalnym ryzykiem braku uzyskania uzgodnienia. Co więcej, Zamawiający uzyskał od PZLA szereg zapewnień, iż preferowane parametry nawierzchni są parametrami najwyższej jakości, zapewniającymi najwyższą użyteczność i trwałość. Argumenty te sprawiły, i​ ż Zamawiający postanowił określone parametry wskazać jako preferowane, a tym samym uczynić z nich kryterium jakościowe. Nie sposób z tego powodu czynić Zamawiającemu jakichkolwiek zarzutów. Zamawiający, nie naruszył zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności poprzez wskazane wyżej kryterium oceny ofert. Przede wszystkim, Zamawiający nie wskazał konkretnego producenta, jakichkolwiek znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a jedynie preferowane parametry, wskazując wartości graniczne, w których powinny mieścić się oferowane produkty (​ m. in. grubość, wytrzymałość na rozciąganie, wydłużenie przy rozciąganiu, współczynnik tarcia, odkształcenie pionowe). Szczególnemu uwypukleniu podlegać powinien fakt, iż nie został wskazany jeden konkretny parametr, ale w każdej pozycji wskazano zakres parametrów, w jakich powinna mieścić się oferowana przez wykonawcę nawierzchnia. Zamawiający opisał kryterium jakościowe za pomocą cech technicznych, przy użyciu dokładnych i jasnych parametrów. Rozwój technologii, a w ślad za tym postęp w produkcji sztucznej nawierzchni kolejnych generacji, daje Zamawiającemu prawo wymagania od wykonawców dostarczenia produktu o pożądanych przez niego parametrach w nowoczesnej technologii, czyli nawierzchni ze sztucznej trawy bez wypełnienia. W tym też zakresie Zamawiający kieruje się potrzebą realizowanej inwestycji, celowością i ekonomiką wydatkowania środków publicznych i wykorzystywaniem w przyszłości obiektu sportowego. Nie można postawić zarzutu Zamawiającemu utrudniania uczciwej konkurencji przez dążenie do uzyskania boiska o parametrach najlepszych wg posiadanej przez niego wiedzy. Zamawiający przed sformułowaniem przedmiotowego kryterium jakościowego dokonał analizy istniejących stadionów lekkoatletycznych, a także zasięgnął opinii przyszłych użytkowników, lekkoatletów i trenerów. W wyniku tych analiz uznano, iż niezbędne dla rozwoju lekkiej atletyki i zagwarantowania możliwości rozwoju oraz osiągania sukcesów jest zastosowanie nawierzchni najwyższej jakości, odpowiadającej większości stadionów ​ w Polsce, a także stadionów, na których rozgrywane są imprezy najwyższej rangi - mistrzostwa Europy, mistrzostwa świata, Diamentowa Liga. Stanowisko Zamawiającego potwierdzają załączone do odpowiedzi na odwołanie opinie. Zgodnie z załączonym dokumentem „Nawierzchnie syntetyczne - wymagania PZLA”, zatwierdzonym przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki Uchwałą nr 41/2020 z dnia 15.12.2020 r. ostateczny wybór rodzaju nawierzchni należy m.in. do Inwestora, który powinien dokonać wyboru z uwzględnieniem wymagań przedstawionych w dokumencie „Kategorie Stadionów” i „Nawierzchnie syntetyczne - wymagania PZLA”. PZLA wskazuje, ​ że Inwestor winien dokonać wyboru w oparciu o konsultacje z miejscowym środowiskiem trenerów i gospodarzami innych obiektów, a także samego PZLA. Inwestorzy i projektanci dokonując opisu nawierzchni powinni, wg własnego uznania, ustalić zawężony zakres parametrów wymaganej nawierzchni i przedstawić dodatkowe wymagania gwarantujące, ​ np. bezpieczeństwo ekologiczne, wytrzymałości, odporności na warunki atmosferyczne ​ i inne. PZLA w przywołanym dokumencie podnosi także, iż: „Wymaga się, aby urządzenia lekkoatletyczne, ich parametry oraz zapisy dotyczące obiektów i sprzętu pomocniczego nie ulegały zmianie po ich uzgodnieniu z KOiU (Komisją Obiektów i Urządzeń - dopisek własny). W szczególności należy zwrócić uwagę na technologię wykonania oraz zgodność stosowanych materiałów, a zwłaszcza parametrów technicznych (grubości, składu itp.) ​ z danymi podawanymi przez producentów, zawartymi w karcie technicznej produktu". Przede wszystkim zaś: „Parametry techniczne nawierzchni (grubość, amortyzacja, wskaźnik odkształcenia pionowego, współczynnik tarcia. wytrzymałość na rozciąganie i wydłużenie podczas zerwania itp.) musza być określone w uzgodnionej dokumentacji projektowej obiektu”. PZLA wskazuje dalej, iż w razie gdy nie zostanie spełniony przynajmniej jeden z​ wymogów parametrów nawierzchni, PZLA może obniżyć kategorię stadionu co najmniej o​ jeden stopień lub dopuszczać niektóre urządzenia niespełniające określonych wymagań do uznawania wyników w rozgrywanej na tym urządzeniu konkurencji w niższej klasie sportowej. Powyższe wpływa również na ograniczenie możliwości wykorzystania obiektu do organizacji zawodów sportowych - w przypadku, gdy parametry obiektu będą niższe od preferowanych przez Zamawiającego - w takiej sytuacji Zamawiający nie będzie najpewniej mógł organizować zawodów wyższej rangi. Nie bez znaczenia pozostaje ekonomika wydatkowania środków publicznych ​ i planowane wykorzystywanie stadionu lekkoatletycznego w przyszłości. Stadion z uwagi na swoje położenie, rozwijające się lokalne środowisko sportowe, wzmocnione i stale zasilane przez Zespół Szkół Sportowych im. Polskich Olimpijczyków w Człuchowie, swoją ogólną dostępność będzie intensywnie użytkowany. Z uwagi na powyższe celem Zamawiającego jest posiadanie stadionu z nawierzchnią gwarantującą wysoką trwałość, wytrzymałość na obciążenia, sprawdzoną i zachowującą przez długi czas wymagane parametry techniczne, co pozwoli na długotrwałe użytkowanie. Zamawiający uznaje za istotne wymagania najwyższej jakości materiałów, co w ocenie Zamawiającego przyczyni się do możliwości długotrwałego użytkowania bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów naprawy nawierzchni. Wszystkie wskazane okoliczności miały wpływ na ustanowienie przez Zamawiającego zakwestionowanych w odwołaniu kryteriów jakościowych. W ocenie Zamawiającego, wprowadzenie tego kryterium wpłynie w sposób pozytywny na uzyskanie oferty najkorzystniejszej w ramach postępowania. Jednocześnie, Zamawiający nie uniemożliwia wzięcie udziału w postępowaniu wykonawcom, którzy zaproponują nawierzchnię niespełniającą wskazanych parametrów, co jednak wiązać się będzie z niższą oceną oferty. Zamawiający podkreślił, że w ramach kryterium oceny ofert ma prawo oczekiwać produktu najwyższej jakości. W świetle powyższego, nie doszło do naruszenia art. 242 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników. Zakwestionowane kryterium odnosi się właśnie do jakości, w tym do parametrów technicznych, na co jednoznacznie zezwala wskazany przepis. Lokalna społeczność, zwłaszcza sportowa, ma prawo do posiadania najwyższej jakości nawierzchni sportowej, do czego zmierza zastosowane przez Zamawiającego kryterium jakościowe. Wbrew zawartej w odwołaniu sugestii, wyższe parametry systemu TETRAPUR III S ​ (tj. systemu, którym dysponuje Odwołujący) nie przekładają się na jego wyższe właściwości. Nie zawsze jest tak, iż parametr o wyższym wyniku przekłada się na lepsze właściwości. Parametry wskazane przez Zamawiającego, a wynikające z uzgodnionego przez PZLA projektu, są do siebie odpowiednio dopasowane, przy czym jeden z nich ma wpływ na drugi. Przykładowo grubsza nawierzchnia zaproponowanego systemu TETRAPUR III S wpływa jednocześnie na wszystkie pozostałe właściwości (wytrzymałość na rozciąganie, wydłużenie przy rozciąganiu, czy amortyzację wstrząsów). Nawierzchnia przy wyższej amortyzacji staje się zarazem bardziej miękka, a to przekłada się na gorsze wyniki zawodników. Nie sposób zdaniem Zamawiającego mówić o jakimkolwiek ograniczeniu konkurencyjności, co próbuje wykazać Odwołujący. Na rynku funkcjonuje co najmniej kilka, jeżeli nie kilkanaście podmiotów, które są w stanie otrzymać dodatkowe punkty za zakwestionowane przez Odwołującego kryterium oceny ofert. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby celem Zamawiającego było wskazanie tylko jednego określonego Wykonawcy. Tezie Odwołującego przeczy chociażby fakt przystąpienia dwóch innych wykonawców po stronie Zamawiającego. Ponadto, dodatkowa punktacja za preferowane parametry nawierzchni nie wyklucza zastosowania nawierzchni o innych parametrach niż wskazane w pkt 3 „Parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni”. Zamawiający nie odrzuca więc nawierzchni o innych parametrach niż określone w projekcie. Zarzuty te pozostają więc w całości nieuzasadnione. Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu w postaci rzekomego naruszenia art. 241 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż zakwestionowane ​ w odwołaniu kryterium oceny ofert nie dotyczy właściwości wykonawcy. Kryterium to ​ w sposób oczywisty i jednoznaczny odnosi się do przedmiotu zamówienia, a nie do właściwości wykonawcy. Kryterium <> jest typowym kryterium przedmiotowym, a nie podmiotowym. Ocena punktowa w kryterium dokonana zostanie na podstawie ilości obiektów ​ z oferowaną nawierzchnią poliuretanową typu „sandwich” (SW), wymienionych ​ w dokumencie PZLA - „ZESTAW IENIE STADIONÓW, HAL I URZĄDZEŃ LEKKOATLETYCZNYCH W POLSCE, stadiony 400 m (kat I-V)". Dokument dostępny na stronie PZLA pod linkiem: https://www.pzla.pl/aktualnosci/12124zestawienie-stadionow-hal-i-urzadzen-lekkoatletycznych-w-polsce-wersja-robocza Nie chodzi tu jednak, co prawdopodobnie mylnie przyjął Odwołujący, o ilość obiektów ​ z przedmiotową nawierzchnią zrealizowanych przez danego wykonawcę, ale o ilość obiektów, na których została zamontowana zaoferowana nawierzchnia - bez względu na to, jaki wykonawca realizował dane zamówienie. Zamawiający ustanowił to kryterium w celu uzyskania większego prawdopodobieństwa otrzymania nawierzchni, która uzyska niezbędne certyfikaty ​ i świadectwa PZLA, mając na uwadze zestawienie stadionów przygotowane przez PZLA. Kryterium to polega na przyznaniu dodatkowej punktacji za zaoferowanie nawierzchni syntetycznej typu „sandwich” (poprzez wskazanie nazwy oferowanej nawierzchni oraz jej producenta), która została zamontowana na obiektach wymienionych w dokumencie PZLA. Nie ma przy tym najmniejszego znaczenia fakt, jaki wykonawca montował daną nawierzchnię. Chodzi o to, ile obiektów z listy PZLA - ma zamontowaną oferowaną przez danego wykonawcę nawierzchnię syntetyczną typu „sandwich” (SW). Zgodnie z art. 241 ust. 3 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Wprowadzone kryterium nie dotyczy doświadczenia wykonawcy, a jedynie zaoferowanej przez niego nawierzchni. Odnosząc się natomiast do żądania Odwołującego dotyczącego przywrócenia kryterium „okres udzielonej gwarancji jakości” do poziomu 40%, Zamawiający dodał, iż określenie tego kryterium na tak wysokim poziomie punktowym pozostawałoby dla Zamawiającego ekonomicznie nieopłacalne. W świetle przedstawionej argumentacji Zamawiający uważa, że czynność zmiany treści SW Z z dnia 13 lipca 2021 r. została podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp a same odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Izba ustaliła, że obaj Odwołujący prawidłowo przytoczyli zapisy SW Z istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sprawy i nie zachodziła konieczność ich powtarzania. Biorąc pod uwagę treść odwołań, odpowiedzi na odwołania, dodatkowych stanowisk pisemnych i ustnych, a także zgromadzonego materiału dowodowego, skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 241 ust. 1 i następne ustawy Pzp kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Z art. 242 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że kryteriami jakościowymi mogą być ​w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i​ funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1; 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. Nie ulega wątpliwości, że przy ustalaniu kryteriów oceny ofert zamawiający musi dochować zasad wynikających z ustawy Pzp odnoszących się do równowagi ​ i konkurencyjności, ale w ten sposób właśnie zamawiający może zadbać również o jakość przedmiotu zamówienia. Jeżeli dla zamawiającego pewne wymagania funkcjonalne, użytkowe, a więc odnoszące się do jakości przedmiotu zamówienia, są bardziej istotne od innych, to może i powinien opisać je w ramach kryteriów oceny ofert. Odpowiednie określenie kryteriów i ich wag przy jednoczesnym obniżeniu warunków pozwala na wybór oferty zapewniającej najkorzystniejszy bilans ceny i jakości w warunkach maksymalnie konkurencyjnych. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym wszystkie Strony i Uczestnicy postępowania zgodnie podkreślali, że to do Inwestora należy ostateczny wybór nawierzchni (tak przykładowa Uchwała Zarządu PZLA nr 41/2020). Wyboru tego Inwestor ma dokonać uwzględniając konsultacje z miejscowym środowiskiem trenerów, gospodarzy innych obiektów, w oparciu o swoje możliwości finansowe i ewentualne plany starania się ​ o organizację mistrzostw Polski. Inwestor powinien wziąć pod uwagę opinie dotyczące różnych nawierzchni zainstalowanych na innych stadionach. Pozyskanie tej wiedzy pozwoli poznać cechy funkcjonalno-użytkowe poszczególnych rodzajów nawierzchni, ich właściwości sportowe, trwałość, możliwość uzyskania wyników sportowych oraz bezpieczeństwo zawodników. Koncepcje przyszłych obiektów muszą być także zaopiniowane i uzgodnione ​ z polskimi związkami sportowymi pod kątem przepisów obowiązujących w danej dziedzinie, ustalonych również przez federacje międzynarodowe (tak Uchwała Zarządu PZLA ​ nr 43/2020). Na przywołane uchwały powoływali się sami Odwołujący. Zamawiający, czyli Gmina Miejska Człuchów, wraz z odpowiedzią na odwołanie przedstawiła dowody na to, iż konsultacje ze środowiskiem trenerów, zawodników, społeczności lokalnej zostały przeprowadzone. Potwierdzono także, że Zamawiający uzyskał pozytywną opinię PZLA w przedmiocie opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie kwestionowali również, że zmieniony opis przedmiotu zamówienia po uwzględnieniu poprzedniego odwołania dopuszcza kilka typów nawierzchni i pozwala złożyć oferty różnym wykonawcom. Nawet jeżeli złożone stanowiska nie zostały opatrzone datą, to trudno tylko z tego powodu kwestionować ich wartość dowodową. Wszystkie one bowiem odnoszą się do planowanej inwestycji i procesu uzgodnień w toku inwestycji oraz potrzeb zawodników ​ i trenerów z danej dziedziny, którzy następczo zostaną użytkownikami obiektu. Należało zatem odpowiedzieć na pytanie, czy Zamawiający mógł ustalić kryterium jakościowe przez wskazanie przedziałów liczbowych dla kilku wybranych parametrów odnoszących się do nawierzchni. Na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. Co do zasady Zamawiający może wybrać, że określone cechy danego produktu są dla niego istotniejsze z punktu zakładanego celu danej inwestycji, wobec czego będzie premiował produkty, które takie cechy spełniają w najwyższym zakresie, co oznacza, że zamówienie uzyska wykonawca oferujący produkt w najwyższym zakresie spełniający oczekiwania zamawiającego. Rację należy przyznać Zamawiającemu, że ma on prawo oczekiwać w ramach kryterium oceny ofert produktu najwyższej jakości. Zamawiający może wybrać dowolne cechy produktu, nawet jeżeli w ocenie Odwołujących są one nieistotne dla przedmiotu zamówienia. To bowiem zamawiający każdorazowo decyduje, jakim motywom opisu przedmiotu zamówienia nada prymat istotności w odniesieniu do swoich uzasadnionych potrzeb. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający argumentował, ​ że z jednej strony jego celem jest uzyskanie certyfikatu PZLA i możliwość organizowania zawodów określonej dla kategorii obiektów zawodów sportowych. Zastosowanie nawierzchni oferowanej przez Odwołujący osiągnięcie tych celów umożliwia i opis przedmiotu zamówienia umożliwia Odwołującym złożenie oferty. Z drugiej strony nie można pominąć ​ i zapominać o potrzebach i bezpieczeństwie zawodników, którzy będą dany obiekt sportowy w przyszłości użytkowali. Ci zaś jednoznacznie określili w przedstawionych Izbie opiniach ​ i stanowiskach jakie elementy nawierzchni wpływają na uzyskiwanie lepszych wyników i ich powtarzalność, co może być także związane z powszechnym stosowaniem pewnego rodzaju rozwiązań na obiektach, gdzie odbywają się zawody czy przygotowanie do zawodów. Tych elementów Odwołującym nie udało się skutecznie zakwestionować przez złożony materiał dowodowy. Odwołania podlegały także oddaleniu, ponieważ obaj Odwołujący żądali wykreślenia całego punktu opisu kryteriów odnoszącego się do oceny jakości produktu. Izba uważa, że tak postawione żądanie za zbyt daleko idące, a przede wszystkim niezgodne z zasadami odnoszącymi się do ustalenia w SW Z kryteriów jakościowych. Bezsprzecznie kryteria jakościowe mogą odnosić się do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i​ funkcjonalnych przedmiotu zamówienia oraz uwzględniać mogą potrzeby użytkowników. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie odnosił się właśnie do tych elementów, podczas gdy Odwołujący skupili się głównie na dowodzeniu wyższości nawierzchni tetrapur nad conipur. Skład orzekający Izby pragnie dostrzec, że to nie elementy opisu przedmiotu zamówienia były podstawą wniesienia środków ochrony prawnej. W taki sposób prezentowano zaś materiał dowodowy, np. choćby opinię Instytutu Techniki Budowlanej złożoną przez BSG. Poza wnioskiem oczywistym, że w ramach prowadzonego postępowania odwoławczego taki dowód ma charakter opinii prywatnej, a więc jest dowodem jedynie na to, że osoba, która dany materiał opracowała i podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w tym dokumencie, to również ta opinia wskazuje, że „uwzględniając koncepcję zrównoważonego rozwoju wyroby budowlane winny być oceniane według kryterium użyteczności, przez określenie zbioru cech kluczowych dla danego zastosowania z​ jednoczesnym określeniem ich poziomu” (strona 4 opinii). Twierdzenia te odpowiadają zatem założeniom Zamawiającego. We wnioskach opinia zaznacza, że badana nawierzchnia tetrapur spełnia wymagania określone przez organizacje międzynarodowe i stosowne normy PN-EN, czego żadna ze Stron postępowania odwoławczego nie negowała ale dokument ten nie odnosi się do innych czynników. W ocenie składu orzekającego Izby opiniujący skupił się na ocenie nawierzchni jako wyrobu budowlanego, nie odnosząc się do innych elementów, które mogą być w postępowaniu o udzielenie zamówienia brane pod uwagę, jak choćby opinie użytkowników. Natomiast propozycja Odwołujących referowania do wyników powykonawczych nie wpisuje się w zasadę jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. Przywoływanie wyników badań laboratoryjnych jest właściwsze w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ badania laboratoryjne prowadzone są ​ porównywalnych warunkach dla produktów o różnych właściwościach, a więc dają wyniki bardziej miarodajne dla w produktu. Na wyniki badań powykonawczych wpływ ma zbyt wiele różnych czynników zewnętrznych, by ich wyniki mogły być brane jako podstawa do oceny porównywalności produktu przy składaniu ofert. Z pewnością nie jest tak, że wszystkie parametry opisane przez Zamawiającego ​ w kryterium jakościowym można uznać za nieistotne z punktu wymagań funkcjonalno-użytkowych dla danej nawierzchni. I choć Izba nie jest związana żądaniami odwołania, ​ to w tym przypadku niemożliwym wydaje się samodzielne decydowanie przez skład orzekający, które z podanych parametrów i w jakim przedziale mogą ulec zmianie, które można wykreślić jako mniej istotne. Odwołania natomiast nie zawierały żadnych żądań alternatywnych. W kontekście przedstawionej dotychczas w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia argumentacji Izby, niezasadne wydaje się żądanie odwołania Gretasport przywrócenia kryterium „okresu udzielonej gwarancji jakości” do poziomu 40%. Wobec zastosowania zasady proporcjonalności i zakładanego celu, za prawidłowe należy uznać wprowadzenie przez Zamawiającego kryterium odnoszącego się do jakości przedmiotu. Nie zawsze jest tak, że dłuższy okres gwarancji przekłada się na jakość uzyskanego świadczenia. Stosowanie tego kryterium na wysokim poziomie nie pozwala uzyskać wysokiej korelacji między jakością a ceną, choć samo kryterium „gwarancji” nie jest niezgodne z ustawą Pzp. Przyznana przez Zamawiającego waga tego kryterium w SW Z jest w ocenie Izby wystarczająca w porównaniu do poziomu ustalonego dla kryteriów jakościowych. W ustalonych jakościowych kryteriach oceny ofert Zamawiający wskazał elementy, które w większym znaczeniu pozwolą mu osiągnąć zakładane cele. Choć elementy te ustalono biorąc pod uwagę subiektywne potrzeby danej jednostki zamawiającej, to w opisie kryteriów Izba nie dopatrzyła się opisu nie dotyczącego obiektywnych czynników. W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający może określić standardy minimalne (minimalne parametry, obligatoryjne funkcjonalności etc.), które przedmiot zamówienia musi zawsze posiadać, a jednocześnie możliwe i pożądane jest wskazanie standardów dodatkowych, za których spełnienie wykonawca otrzyma dodatkowe. Zamawiający i Odwołujący w odmienny sposób postrzegają poziom wartości pożądanych i determinujących uznanie, że przedmiot zamówienia posiadający określone cechy będzie lepszy lub gorszy. Kierując się doświadczeniem życiowym stwierdzić można, iż wśród produktów podobnych istniejących na rynku, można mieć do czynienia z produktami różnej jakości. Nie można jednak zapominać, że to Zamawiający przez opis kryteriów uwzględniający jego uzasadnione potrzeby decyduje o cechach najbardziej pożądanych przez zamawiany produkt. Natomiast nieadekwatności opisu do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i pożądanych cech produktu Odwołującym nie udało się wykazać. Rozpoznając drugi z zarzutów odwołania, dotyczący kolejnego ustalonego przez Zamawiającego kryterium oceny, dostrzeżenia wymaga, że z przepisów ustawy Pzp wynika bezsprzecznie bezwzględny zakaz określenia kryteriów oceny ofert, które odnoszą się do właściwości wykonawcy, czyli związane są z jego sytuacją podmiotową. Innymi słowy takie kryteria odnoszą się do określonej cechy charakteryzującej wykonawcę, związane są przykładowo z nabytym doświadczeniem, prezentowaną sytuacją finansową, czyli aspektami badanymi przez zamawiających w ramach oceny warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby nie sposób uznać, że kryterium jakościowe, polegające na przyznaniu punktów za ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA, odnosi się do właściwości wykonawcy. Jest to kryterium wprost odnoszące się do cech oferowanych nawierzchni i ilości obiektów wykonanych w danej technologii, które to obiekty uzyskały pozytywną rekomendację zewnętrznego podmiotu. Zauważyć należy, że w odwołaniach Odwołujący wskazywali, że Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której opis kryterium spowoduje dyskryminację całego segmentu nawierzchni równoważnych materiałom opisanym przez Zamawiającego. Już tylko te twierdzenia oznaczają, że sporne kryterium dyskryminowało określone produkty ze względu na ich cechę (de facto za pochodzenie nawierzchni od określonego producenta), nie dotyczyło natomiast cech podmiotowych (sytuacji, potencjału) wykonawcy, który je oferuje. Tym samym już tylko z tego powodu zarzut podniesiony w obu odwołaniach nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że w ramach ustalonego kryterium badana będzie możliwość uzyskania przez daną nawierzchnię pozytywnej opinii PZLA, co doprowadzi w końcowym efekcie do uzyskania certyfikatu. Jak słusznie podkreślił Zamawiający, nie chodzi o ilość obiektów zrealizowanych przez Wykonawcę składającego ofertę, ale o ilość takich obiektów ogółem, bez względu na to jaki podmiot daną nawierzchnię wykonywał. Jednocześnie mnogość sytuacji, w której zastosowanie określonego rozwiązania w postaci położenia danego typu nawierzchni zakończyło się sukcesem, czyli uzyskaniem certyfikatu PZLA, pozwoli Zamawiającemu osiągnąć zakładany cel postępowania. Izba uważa, że tak sformułowane kryterium oceny nie ma charakteru podmiotowego i nie odnosi się do cech związanych z wykonawcą. Złożone przez Odwołującego Gretasport zestawienia pokazują, że podmiotów, które uzyskały certyfikaty PZLA dla różnych nawierzchni jest dużo, a więc w żaden sposób nie wydają się odpowiadać prawdzie twierdzenia odwołań, że w ramach ustalonego kryterium doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią przepisów odnoszących się do opisu kryteriów oceny ofert kryteria mają być związane z przedmiotem zamówienia ale w dowolnym aspekcie, niekoniecznie będąc istotną cechą przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż to Zamawiający, biorąc pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby zadecydować może jakim cechom składającym się na opis przedmiotu zamówienia nada element istotności podlegający dodatkowej ocenie. Cecha danego produktu, w tym przypadku ilość zrealizowanych obiektów w danej technologii, nie może być uznana za kryterium podmiotowe, tylko z tego powodu, że określony krąg wykonawców nie uzyskał bądź też uzyskał proporcjonalnie mniej certyfikatów PZLA na nawierzchnię, którą operuje. Celem Zamawiającego jest wybudowanie obiektu, który taką pozytywną rekomendację związku uzyska. Wybór wykonawcy, którego produkt przeszedł pozytywnie w przeszłości proces certyfikacji przybliża Inwestora do osiągnięcia takiego celu. Uzyskanie certyfikatu w przeszłości gwarantować może właśnie powtarzalność takich sytuacji. Reasumując, z tych powodów zdaniem Izby zarzuty odwołań nie zasługiwały na uwzględnienie. Odwołujący w żaden sposób nie wykazali, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy, samo zaś postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie było prowadzone przy uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołujących. Koszty na rzecz Zamawiającego odnoszące się do zastępstwa procesowego zasądzono do wysokości dopuszczonej przez ​ /w Rozporządzenie. w Przewodniczący:............................... …

…Sygn. akt: KIO 4528/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20.12. 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 20 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 2 grudnia 2024 r. przez Odwołującego: CATERMED Sp. z o.o. z/s w Łodzi (ul. Traktorowa 126/201, 91204 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzu (ul. Marii Curie​ Skłodowskiej 9, 41​800 Zabrze) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego: CATERMED Sp. z o.o. z/s w Łodzi(ul. Traktorowa 126/201, 91204 Łódź) kwotę 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą 90 % kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 4528/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2​ 024 r. przez wykonawcę: CATERMED Sp. z o.o. z/s w Łodzi (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzu. Przedmiotem zamówienia publicznego są: "Usługi przygotowywania i dostarczania posiłków dla pacjentów szpitala". Nr referencyjny: 6/EZP-US/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20/11/2024 r. w Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem: 706679-2024. Wykonawca Catermed podał: (...) I.Wnoszę odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj.: 1.określenie sposobu oceny pozacenowych kryteriów oceny ofert, 2.projektowane postanowienia umowy II.Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów: 1.art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp w zw. art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie w Rozdziale XVII SW Z "KRYTERIA OCENY OFERT" sposobu oceny kryterium „koncepcja wykonania usługi 30%” który to sposób oceny na podstawie m. in. subiektywnych ocen poszczególnych członków komisji przetargowej, a nie na podstawie konkretnych parametrów, wartości, itp., powoduje, że kryterium to jest niejednoznaczne, niezrozumiałe oraz pozostawia zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty i nie wiadomo w oparciu o jakie cechy Wykonawcy mogą otrzymać punktację w ramach tego kryterium, co prowadzi do tego, że nie jest możliwe właściwe porównanie ofert a kryterium to jest nieweryfikowalne. 2.art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp w zw. art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie w Rozdziale XVII SW Z "KRYTERIA OCENY OFERT" sposobu oceny kryterium „Odległość kuchni Wykonawcy od siedziby Zamawiającego” – 5 % który to sposób oceny w ramach tego kryterium jest niejasny, prowadzi do tego, że nie jest możliwe właściwe porównanie ofert a kryterium to jest całkowicie nieweryfikowalne ponadto świadczy o subiektywnym charakterze tego kryterium i nieograniczonej swobodzie wyboru oferty. 3.art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez brak określenia w załącznika nr 3 do SW Z - wzorze umowy na świadczenie usług, wskazania minimalnej wartości lub wielkości zmniejszenia świadczenia Wykonawcy jakiego może dokonać Zamawiający. III. Wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: 1.w zakresie zarzutu nr 1: wykreślenie dotychczasowego sposobu oceny w ramach kryterium „koncepcja wykonania usługi - 30%” oraz wprowadzenie do dokumentów postępowania weryfikowalnego sposobu oceny ofert w kryterium „koncepcja wykonania usługi - 30%” proponujemy wprowadzenie następującego sposobu oceny w tym kryterium: „Ad 2) Kryterium - Koncepcja wykonania usługi – 30%, w tym: Podkryterium –Jakość oferowanego jadłospisu – 20% Ocena kryterium jakość oferowanego jadłospisu nastąpi na podstawie dołączonego do oferty dekadowego jadłospisu dla diety podstawowej z podaniem gramatury produktów/potraw wchodzących w skład posiłków. Parametry podlegające ocenie: 1) Różne techniki obróbki kulinarnej, tj. przedstawienie: - jednej techniki – 0 pkt - dwóch technik - 2 pkt. -trzech technik i więcej - 4 pkt. 2) Występowanie potraw smażonych -3 razy w dekadzie - 0 pkt - 2 razy w dekadzie - 2 pkt - 1 raz w dekadzie - 4 pkt. 3) Występowanie ryb i/lub przetworów rybnych - 1 raz w dekadzie - 0 pkt - 2 razy w dekadzie - 2 pkt - 3 razy w dekadzie i więcej - 4 pkt. 4) Powtarzalność zup obiadowych -2 razy w dekadzie lub więcej – 0 pkt -1 raz w dekadzie – 2 pkt -niepowtarzalność zup obiadowych w dekadzie – 4 pkt 5) Powtarzalność dodatku warzywnego do II dania obiadowego -2 razy w dekadzie lub więcej – 0 pkt -1 raz w dekadzie – 2 pkt -niepowtarzalność dodatku warzywnego do II dania obiadowego w dekadzie – 4 pkt Przyznane punkty w podkryterium, zostaną zsumowane i pomnożone przez wagę kryterium 20% Punkty będą wyliczone w następujący sposób: ONC n ONC = x 100 pkt. x 20 % ONC max gdzie: ONC – punkty uzyskane za dane kryterium przez Wykonawcę, ONC max – najkorzystniejszy jadłospis, ONC n – oferowany jadłospis przez danego Wykonawcę Jednostka miary tego kryterium – danie Punktacja przyznawana ofertom w poszczególnych kryteriach oceny ofert będzie liczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.” 2. w zakresie zarzutu nr 2: wprowadzenie do dokumentów postępowania weryfikowalnego sposobu oceny ofert w kryterium „Odległość kuchni Wykonawcy od siedziby Zamawiającego” – 5 % proponujemy wprowadzenie do kryterium następującego sposobu oceny w tym kryterium: „Kryterium 'Odległość kuchni Wykonawcy od siedziby Zamawiającego' oceniane będzie według poniższego schematu: •0–20 km: 5 punktów •20–50 km: 3 punkty •50–100 km: 1 punkt •powyżej 100 km: 0 punktów. Odległość obliczana będzie za pomocą narzędzia 'Google Maps' jako najkrótsza droga utwardzona dla pojazdu osobowego. W przypadku niezłożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego trasę – wydruk google maps, Wykonawca otrzyma 0 punktów w tym kryterium.” 3.w zakresie zarzutu nr 3 wprowadzanie minimalnego progu wykonania zamówienia – określenia maksymalnej wartości o jaką może zmniejszyć Zamawiający świadczenie Wykonawcy proponujemy nakazanie zmiany ust. 4 § 1 załącznika nr 3 do SW Z – wzoru umowy poprzez dodanie zdania drugiego o następującej treści: „Zamawiający zobowiązuje się, że wykorzysta co najmniej 90% maksymalnej wartości brutto realizowanej usług określonej w zdaniu pierwszym.” (...) V.Oświadczam, że Odwołujący posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, bowiem nie upłynął jeszcze termin złożenia ofert, Odwołujący ma możliwość złożenia oferty i uzyskania zamówienia, wobec czego jest zainteresowany tym, aby postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 17/12/24) wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Zamawiający w związku z złożonym odwołaniem i zawartymi w nim zarzutami dokonał modyfikacji SW Z jednakże nie w całości zgodnie z wnioskami Odwołującego. Zamawiający ustosunkowuje się kolejno do zarzutów podniesionych w odwołaniu: I. art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej zwanej Pzp) w zw. z art. 241 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp w zw. art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie w Rozdziale XVII SW Z "KRYTERIA OCENY OFERT" sposobu oceny kryterium „koncepcja wykonania usługi Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że będzie dokonywał subiektywnej oceny ofert zamiast na podstawie konkretnych parametrów oraz, że Zamawiający będzie miał nieograniczoną swobodę wyboru ofert. Zamawiający wskazuje, że od lat boryka się problemami związanymi zabezpieczeniem dla pacjentów szpitala posiłków wysokiej jakości, które z jednej strony będą zawierały odpowiednie dla stanu zdrowia składniki, a z drugiej będą smaczne. Samo kryterium cenowe nie spełnia tego celu dlatego Zamawiający zdecydował się na wprowadzenie kryteriów jakościowych. Ponadto Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego jakoby ustawa Pzp pozwalała na stosowanie kryteriów jakościowych jedynie jeśli są one opisane obiektywnie na podstawie konkretnych parametrów, wartości itp. Przykładowo: 1)Zgodnie z opracowanym przez Urząd Zamówień Publicznych poradnikiem „Pozacenowe kryteria ofert – Poradnik z katalogiem dobrych praktyk ver. 2.0” : „(…) Przede wszystkim należy stwierdzić, że stosowanie kryteriów niewymiernych jest możliwe i legalne. Opis kryteriów powinien komunikować wykonawcom preferencje zamawiającego i być na tyle jednoznaczny, aby umożliwić wykonawcy maksymalne dostosowanie oferty do tych preferencji. Wykonawca nie może zgadywać, na czym i jak bardzo zamawiającemu zależy. Z drugiej strony zamawiający ma prawo oczekiwać, że wykonawca wykaże, że będzie umiał należycie zrealizować zamówienie. To wykonawca ubiega się o pracę u zamawiającego, nie odwrotnie. (…) Chodzi o to, że nie wystarczy poinformować wykonawców o stosowanych kryteriach (podkryteriach i subkryteriach) oraz o maksymalnej liczbie punktów, jakie oferty mogą otrzymać w ramach każdego z nich. Należy również poinformować wykonawców, za jaki poziom jakościowy oferty, jaki zakres informacji, jak dobry sposób realizacji oferta otrzyma określone liczby punktów. Przykład: 5 punktów (= max.) dla „dobry/spełnia/kompletny/optymalny itp.” 3 punkty dla „dostateczny/częściowo spełnia/zdatny/przeciętny itp.” 1 punkt (= min.) dla „niedostateczny/nie spełnia/wybrakowany/niezdatny itp.”; 2) Z „Komentarza aktualizowanego do ustawy Pzp A.G. i.in.”: (…) Wymóg jednoznaczności nie może jednakże być rozumiany jako obowiązek posługiwania się wyłącznie oceną zmatematyzowaną. Nawet użycie terminów nieostrych nie musi oznaczać wadliwości opisu , o ile są to terminy dające się jednoznacznie odczytać, a także zrozumiałe do profesjonalistów. (…) Należy przy tym zauważyć, iż ustawodawca nie wprowadził zakazu formułowania kryteriów oceny ofert, które na etapie składanie ofert nie są obiektywnie weryfikowalne, a przyznanie punktów może odbywać się wyłącznie na podstawie deklaracji zawartych w ofercie (np. termin wykonania czy gwarancji). (…) W jednej z informacji pokontrolnych Prezes UZP zauważył, iż „stosowanie kryteriów niewymiernych, jakim jest kryterium efektu wizualnego, jest możliwe i legalne. Niemniej, opis kryteriów powinien komunikować Wykonawcom preferencje Zamawiającego i być na tyle jednoznaczny, aby umożliwić Wykonawcy maksymalne dostosowanie oferty do tych preferencji.(…)”; 3) Z „Komentarza do Prawa zamówień Publicznych J.E., P.W.”: (…) „Zasada powyższa znajduje swoje odpowiednie zastosowanie także w przypadku zastosowania przez zamawiającego kryteriów subiektywnych takich jak np. estetyka, czy walory smakowe. Mimo, że ocena dokonywana przez poszczególnych członków komisji przetargowej z natury rzeczy będzie miała charakter subiektywny, opis kryterium powinien określać co będzie oceniane i na co będzie zwracana uwaga przy dokonywaniu oceny w ramach takiego kryterium. (…)”; 4) Zgodnie z wyrokiem KIO z 26.01.2018 r. (KIO 45/18): „(…) „Zamawiający powinien dążyć do precyzyjności i jednoznaczności opisu stosowanych kryteriów oceny ofert celem zapewnienia obiektywizmu i zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zagwarantowania wyboru oferty, która będzie ofertą rzeczywiście najkorzystniejszą w postępowaniu. Wobec tego, w przypadku kryteriów jakościowych, ocennych, w których naturę wpisana jest możliwość różnej wykładni stopnia wypełnienia kryterium, Zamawiający powinien dołożyć należytej staranności, aby zasady oceny zostały opisane w sposób minimalizujący na miarę możliwości wszelkie niejednoznaczności w opisie, a także subiektywizm i uznaniowość oceny”; 5) Z motywu 92 dyrektywy 2014/24/UE): „Zamawiający powinni wybierać takie kryteria oceny ofert, które umożliwią im otrzymanie wysokiej jakości robót budowlanych, dostaw i usług, optymalnie odpowiadających ich potrzebom. Kryteria służą uzyskaniu usługi o najlepszej jakości, a nie dyskryminacji.(…).” Oczywistym jest, że przynajmniej częściowo ocena jakości posiłków ma charakter subiektywny i nie ma w tym przypadku możliwości sparametryzowania. Jednak jakość posiłków jest tak ważnym dla Zamawiającego elementem, że postanowił podjąć próbę opisu takiego kryterium w możliwie najbardziej obiektywny sposób. Przy czym Zamawiający zdając sobie sprawę z trudności opisu takiego kryterium podchodzi krytycznie do efektów swojej pracy i wobec wniesienia przez Odwołującego odwołania postanowił uwzględnić zawarte w nim uwagi i dokonać zmiany opisu i oceny tego kryterium starając się jeszcze bardziej je dookreślić. Zamawiający nie może natomiast wprost i konkretnie napisać Wykonawcy co i jak ten ma robić, by usługą była najwyższej jakości – po pierwsze to Wykonawca ma w tym zakresie doświadczenie i wiedzę, a po drugie wówczas wszyscy Wykonawcy złożyliby takie same koncepcje, a zatem kryterium to byłoby bezwartościowe dla oceny oferty. Wykonawca posiadający doświadczenie i świadczący dobrej jakości usługi cateringu dla pacjentów z pewnością będzie potrafił odczytać, jakie rozwiązania należy przedstawić, żeby zapewnić jak najwyższą jakość usług. Jednocześnie Zamawiający na tyle dokładnie opisał podkryteria, by Wykonawcy mogli w stanie zweryfikować ocenę komisji przetargowej każdej z ofert i w razie nieprawidłowej oceny ją zakwestionować. Zamawiający ma prawo sprawdzić czy firma oferująca swoje usługi w zakresie wyżywienia pacjentów szpitala ma przyjęte i wypracowane metody, żeby zawarte w SW Z wymagania zostały spełnione na jak najlepszym poziomie. Na bazie wieloletnich doświadczeń Zamawiający opracował punktację oceny wskazanych w podkryteriach rozwiązań, jakie mają być opisane w koncepcji wykonania usługi. Zawarte tam informacje pozwolą ocenić Zamawiającemu czy i jak Wykonawca jest przygotowany do wykonania usługi. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że nie mógł uznać odwołania w części dotyczącej zaproponowanej przez Odwołującego oceny koncepcji gdyż w praktyce jest ono kryterium pozornym tj. nie pozwalającym na faktyczne wskazanie oferty najkorzystniejszej pod względem jakości gdyż każdy wykonawca (nawet z niewielkim doświadczeniem) przy tak szczegółowo opisanym jak ma wyglądać jadłospis przedstawi w ofercie taki, który pozwoli mu uzyskać maksymalną ilość punktów. Tymczasem obecne, zmodyfikowane kryterium koncepcji pozwoli w dużej mierze ocenić potencjał Wykonawcy w zapewnieniu jakości wykonywanej usługi. II. art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp w zw. art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez określenie w Rozdziale XVII SW Z "KRYTERIA OCENY OFERT" sposobu oceny kryterium „Odległość kuchni Wykonawcy od siedziby Zamawiającego” – 5 %. Zamawiający przychyla się do wniosku Odwołującego i zastosował podaną propozycję oceny kryterium w zmodyfikowanym SWZ. III. art. 433 pkt 4 Pzp. w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez brak określenia w załącznika nr 3 do SW Z - wzorze umowy na świadczenie usług, wskazania minimalnej wartości lub wielkości zmniejszenia świadczenia Wykonawcy jakiego może dokonać Zamawiający. Odwołanie w tym zakresie jest już nieaktualne albowiem Zamawiający dokonał modyfikacji projektu umowy wskazując w par. 1 ust. 5 projektu umowy, że minimalna wartość brutto umowy jaką wykorzysta Zamawiający to 80% maksymalnej wartości brutto za przedmiot umowy. Zamawiający nie może zagwarantować większej wartości gdyż z natury przedmiotu zamówienia wynika, że jej zakres zależny jest od faktycznej liczny pacjentów a ta jest zmienna. Zamawiający dokonał oceny wartości zamówienia, w tym ilości potrzebnych posiłków z najwyższą możliwą starannością, ale z całą pewnością biorąc pod uwagę specyfikę tej usługi ostateczna ilość będzie inna stąd konieczność marginesu na zmiany. Do postępowania odwoławczego przystąpienia, w tym po stronie zamawiającego nie zostały zgłoszone. Zamawiający w piśmie z dnia 9/12/24 podał w punkcie 4): „Kopia odwołania została zamieszczona na Platformie Zakupowej przed otwarciem ofert w dniu 03.12.2024 r. o godzinie 12:58, link do platformy: (...) Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 19 grudnia 2024 r. podał (...) na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 roku (tj. Dz.U. z 2019 roku, poz. 2019 z późn. zm.), wycofuję odwołanie wniesione dnia 2 grudnia 2024 r. Wnoszę o zwrot opłaty od odwołania w przepisanej wysokości na rachunek bankowy Odwołującego o numerze (...) Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 520 ust.1 ustawy Pzp w związku z oświadczeniem złożonym przez wnoszącego odwołanie wykonawcę o cofnięciu odwołania Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 19 grudnia 2024 r. - przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na dzień 20 grudnia 2024 r. - jednoznacznie oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 520 ust.1 powołanej ustawy postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 15.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3902/24 WYROK Warszawa, dnia 12 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Przemysław Dzierzędzki Emilia Garbala Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2024 r. przez wykonawcę Drukarnia Częstochowskie Zakłady Graficzne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Komendę Stołeczną Policji przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Polskiej Wytwórni Papierów Wartościowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr I.1 w zakresie dotyczącym warunku udziału w postępowaniu – konieczności posiadania przez wykonawcę certyfikatu niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę normy zarządzania jakością: 4) CWA 15374 (zarządzanie bezpieczeństwem produkcji dostawców dla wytwórców druków zabezpieczonych) lub norma równoznaczna. 2.Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu – Komendzie Stołecznej Policji modyfikację dokumentacji postępowania w następujący sposób: 1)usunięcie w pkt 2 Rozdziału V SWZ: pkt 2. ISO 14298 (zarządzanie bezpieczeństwem ​w produkcji druków wartościowych) lub norma równoważna oraz pkt 5. ISO 45001 (zarządzanie BHP) lub norma równoważna. 2)zastąpienie dotychczasowych wymagań, jakie powinien spełniać wykonawca papieru specjalnego do wytwarzania dokumentów publicznych w Załączniku nr 7 do SWZ następującymi wymaganiami: „Wymagania zawarte w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, w tym ​w szczególności: –rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2023 ​ r. w sprawie wzorów dokumentów związanych z posiadaniem broni (Dz.U. z 2023 r. poz. 1316); – rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 25 marca 2024 r. ​w sprawie wzorów dokumentów dotyczących przewozu przez terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przywozu z zagranicy i wywozu za granicę broni i amunicji oraz posiadania broni i amunicji przez cudzoziemców oraz obywateli polskich mających miejsce stałego pobytu poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2024 r. poz. 503); – rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2021 r. w sprawie wzoru Europejskiej karty broni palnej (Dz.U. z 2021 r. poz. 1112). Zamawiający przekaże Wykonawcy pliki produkcyjne do wykonania wzoru znaku wodnego.” 3)zmianę w pkt 3 ppkt 2 Rozdziału XIV SW Z wymagań w zakresie terminu dostawy pkt a), b), c), d) w następujący sposób: „a) Wykonawca zobowiązany jest do wskazania terminu dostawy niebędącej pierwszą dostawą w pełnych dniach; b) W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje termin dostawy niebędący pierwszą dostawą: - oznaczony zakresem dni roboczych „od – do”, - wskazany w niepełnych dniach roboczych, Zamawiający nie przyzna Wykonawcy punktów w kryterium. c) W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje termin dostawy niebędący pierwszą dostawą: - przekraczający 30 dni roboczych, Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. d) w przypadku wyboru oferty wykonawcy, który zaoferuje termin dostawy niebędący terminem pierwszej dostawy oznaczony zakresem dni roboczych „od – do”, Zamawiający przyjmie w umowie termin krótszy.” 4) doprecyzowanie w pkt 9 Rozdziału III SWZ oraz § 3 ust. 5 Projektu Umowy (Zadanie nr ​1 oraz zadanie nr 2), że termin pierwszej dostawy wynosi 90 dni od podpisania umowy. 5)zmianę treści postanowienia § 2 ust. 15 Projektu Umowy (zadanie nr 1) poprzez wskazanie w nim, że wykonawca przed uruchomieniem produkcji otrzyma od Zamawiającego fizyczny wzór blankietu dokumentu publicznego odzwierciedlający jego rzeczywisty wygląd, w tym elementy graficzne i jawne zabezpieczenia przed jego fałszerstwem, określony ​w przepisach prawa powszechnie obowiązującego oraz że Wykonawca w szczególności otrzyma pliki produkcyjne do druku wraz z szczegółowym opisem zabezpieczeń zarówno jawnych jak i ukrytych. Nie dotyczy Wykonawców, którzy uzyskali zatwierdzenie wzoru przez Komisję ds. dokumentów publicznych. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Komendę Stołeczną Policji i zalicza ​w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 4.Zasądza od Zamawiającego – Komendy Stołecznej Policji na rzecz wykonawcy Drukarnia Częstochowskie Zakłady Graficzne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie kwotę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. ………………………….. ………………………….. Sygn. akt KIO 3902/24 U z asadnie nie Zamawiający Komenda Stołeczna Policji, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawy druków ścisłego zarachowania”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 9 października 2024 r. pod numerem 607637-2024. w W dniu 21 października 2024 r. wykonawca Drukarnia Częstochowskie Zakłady Graficzne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie wobec: I. ukształtowania warunków udziału w Postępowaniu określonych w dokumentach zamówienia, w tym SW Z w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa poprzez: 1. określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego w pkt. 2 Rozdziału V SW Z w sposób nadmierny, niemożliwy do spełnienia, nieproporcjonalny oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców; - co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt. 4) ustawy PZP ​ związku z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy PZP, w II. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej na ukształtowaniu w Postępowaniu treści warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia, w tym w SW Z wraz z załącznikami w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa tj. 1.przyjęcie wymagań, jakie powinien spełniać wykonawca papieru specjalnego do wytwarzania dokumentów publicznych w zakresie certyfikatów, określonych w załączniku nr 7​ do SW Z w sposób w dający możliwość złożenia oferty tylko jednemu wykonawcy, a ponadto określenie tych wymagań w sposób nadmierny, nieproporcjonalny oraz nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu; – co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 99 ust. 2, ust. 4 ust. 5 i ust. 6 ustawy PZP ​ zw. z art. 16 ustawy PZP; w 2. przyjęcie postanowień tj. Rozdziału XIV SW Z - Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, w sposób, który wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia został przygotowany w sposób nadmierny i nieproporcjonalny co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu – co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 1​ 6 ustawy Pzp; 3. przyjęcie postanowień § 2 ust. 15 Projektu Umowy (zadanie nr 1), który wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia został przygotowany w sposób dający możliwość złożenia oferty tylko jednemu wykonawcy oraz przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, co narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu; – co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 99 ust. 2, ust. 4 ust. 5 i ust. 6 ustawy PZP ​ zw. z art. 16 ustawy PZP. w Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonanie modyfikacji SW Z w zakresie wskazanym w odwołaniu, poprzez zmianę lub usunięcie zaskarżonych postanowień w sposób określony w odwołaniu; 2) dokonanie odpowiednich zmian w treści dokumentów postępowania dotyczących przedmiotowego postępowania, w takim zakresie, w jakim treść postanowień pozostałej dokumentacji postępowania będzie stała w sprzeczności z treścią SWZ zmienioną w wyniku uwzględnienia Odwołania; 3) przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu ukształtowania w sposób nadmierny warunków udziału ​ Postępowaniu, Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 2 Rozdziału V SWZ – Informacja w o​ warunkach udziału w postępowaniu, Zamawiający określił następujące wymogi w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców w zadaniu nr 1: „2. Zamawiający wymaga wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków określonych ​ art. 112 ust. 2 ustawy w Zadaniu nr 1 dotyczących zdolności technicznej i zawodowej tj., Wykonawca musi posiadać w następujące certyfikaty niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakością: 1) PN-EN ISO 9001 (zarządzanie jakością) lub norma równoważna, 2) ISO 14298 (zarządzanie bezpieczeństwem w produkcji druków wartościowych) lub norma równoważna, 3) PN-EN ISO 14001 (zarządzanie ochroną środowiska) lub norma równoważna, 4) CWA 15374 (zarządzanie bezpieczeństwem produkcji dostawców dla wytwórców druków zabezpieczonych) lub norma równoważna, 5) ISO 45001 (zarządzanie BHP) lub norma równoważna. Zamawiający nie wymaga wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków określonych ​ art. 112 ust. 2 ustawy w Zadaniu nr 2.” w Odwołujący wskazał, że według jego wiedzy kompletem certyfikatów może się legitymować wyłącznie jeden podmiot. Taki warunek bezpodstawnie wyklucza z udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Jest to poważne ograniczenie konkurencji. Celem ustalonego warunku udziału w Postępowaniu powinno być wskazanie minimalnych wymogów, poniżej których wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia w sposób oczekiwany przez Zamawiającego i zgodnie z jego obiektywnymi potrzebami. Kwestionowany warunek tego wymagania nie spełnia, ponieważ jest nadmierny. ​O nadmierności postawionego warunku świadczy chociażby fakt, że w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w postępowaniu pn. Dostawa druków resortowych oraz druków ścisłego zarachowania”, numer postępowania: WZP 237/23/19/Z n​ a podobny przedmiot zamówienia, Zamawiający w ogóle nie wymagał spełnienia określonych warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że nie ma żadnego uzasadnienia wymaganie, aby wykonawca realizujący zamówienie w tym Postępowaniu posiadał wskazane przez Zamawiającego certyfikaty, skoro w poprzednim postępowaniu obejmującym podobny zakres zamówienia wykonawca był w stanie należycie i prawidłowo wykonać zamówienie. Odwołujący wyjaśnił także, że certyfikat CWA 15374 dotyczący zarządzania bezpieczeństwem produkcji dostawców dla wytwórców druków zabezpieczonych jest wydawany wyłącznie dla producenta papieru zabezpieczającego (papierni), a nie dla wykonawcy, który jest drukarnią. Odwołujący podkreśla, że wystarczającym jest wymaganie, aby wykonawca realizujący przedmiot zamówienia posiadał następujące certyfikaty: 1) PN-EN ISO 9001 (zarządzanie jakością) lub norma równoważna, 2) PN-EN ISO 14001 (zarządzanie ochroną środowiska) lub norma równoważna. Odwołujący wskazał, że spełnienie przez wykonawcę wymagań wskazanych w normie ISO 9001 lub równoważnej pozwala na weryfikację czy wykonawca jest zdolny do ciągłego dostarczania wyrobów i usług spełniających wymagania podmiotów na rzecz których realizowane są zlecenia. Podobnie norma ISO 14001, która jest najbardziej uznaną międzynarodową normą systemów zarządzania środowiskiem oraz zapewnia ramy, dzięki którym wykonawca może zapewnić poprawę efektywności środowiskowej zgodnie ze swoimi zobowiązaniami z polityki środowiskowej. Odwołujący wniósł o zmianę postanowień pkt. 2 Rozdziału V SW Z poprzez wykreślenie konieczności posiadania przez wykonawcę certyfikatów: ISO 14298 (zarządzanie bezpieczeństwem w produkcji druków wartościowych) lub norma równoważna, CWA 15374 (zarządzanie bezpieczeństwem produkcji dostawców dla wytwórców druków zabezpieczonych) lub norma równoważna, ISO 45001 (zarządzanie BHP) lub norma równoważna oraz modyfikację przedmiotowego postanowienia w następujący sposób: „2. Zamawiający wymaga wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków określonych ​ art. 112 ust. 2 ustawy w Zadaniu nr 1 dotyczących zdolności technicznej i zawodowej tj., Wykonawca musi posiadać w następujące certyfikaty niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakością: 1) PN-EN ISO 9001 (zarządzanie jakością) lub norma równoważna, 3) PN-EN ISO 14001 (zarządzanie ochroną środowiska) lub norma równoważna, Zamawiający nie wymaga wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków określonych ​ art. 112 ust. 2 ustawy w Zadaniu nr 2.” w W odniesieniu do zarzutu ukształtowania w sposób nadmierny, dyskryminacyjny warunków ​ Postępowaniu, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Specyfikacji papieru do wykonywania zamawianych druków w wskazał wymagania jakie powinien spełnić wykonawca papieru specjalnego do wytwarzania dokumentów publicznych, zgodnie z załącznikiem n​ r 7 do SWZ: 1) ISO 14298:2013 lub normę równoważną, 2) PN –EN ISO 9001:2015 lub normę równoważną, 3) PN-EN ISO 14001:2015 lub normę równoważną, 4) PN-EN 18001:2007 lub normę równoważną, 5) CWA 15374 – Certyfikat systemu zarządzania bezpieczeństwem produkcji dla dostawców, producentów druków zabezpieczonych (produkcja papieru zabezpieczonego) – lub certyfikat równoważny. Odwołujący wskazał, że powyższe certyfikaty łącznie posiada tylko Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych S.A. (dalej: „PW PW”) jako papiernia i drukarnia. Jedyną papiernią papieru wartościowego w Polsce jest PW PW, dlatego Odwołujący zamawia papier z zagranicy. SW Z uniemożliwia jednak takie działanie, zmuszając szczegółami technicznymi jak i​ wymaganiami certyfikatu do zakupu papieru w PW PW, która tego papieru wykonawcy nie sprzeda. Wykonawca nie dysponuje również żadnymi środkami, które zmusiłyby PW PW do tej sprzedaży. Nawet, jeżeli teoretycznie zamówienie uzyska inny wykonawca niż PW PW, to i tak będzie on zmuszony do dokonania zakupu papieru od tego podmiotu (PW PW). Tylko bowiem PW PW spełnia wymagania wymienione powyżej. Zgodnie z odpowiedzią na zapytanie skierowane do PW PW z prośbą o informację, czy PW PW sprzeda papier o ww. specyfikacji, oferta sprzedaży zostanie przedstawiona dopiero w przyszłym roku. Odwołujący wyjaśnił również, że Zamawiający wymagał posiadania certyfikatu CWA 15374 przez producenta papieru. Tymczasem, zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie internetowej PW PW, jest to certyfikat opisujący system zarządzania bezpieczeństwem dla dostawców producentów druków wartościowych, czyli m.in. producentów papieru zabezpieczonego, specjalistycznych farb, atramentu, płyt laminujących, gilotyn, folii zabezpieczających, oprogramowania do projektowania zabezpieczeń, substratów, pigmentów, czy powłok: ISO 14298:2013 lub normą równoważną; PN-EN ISO 9001:2015 lub normą równoważną; PN-EN ISO 14001:2015 lub normą równoważną; PN-N 18001:2007 lub normą równoważną; CWA 15374 Certyfikat systemu zarządzania bezpieczeństwem produkcji dla dostawców, producentów druków zabezpieczonych (produkcja papieru zabezpieczonego) – lub certyfikat równoważny. Odwołujący podkreślił, że jeżeli chodzi o certyfikaty dotyczące wykonawcy papieru, na których dokumenty są drukowane, to Zamawiający wskazał w SW Z normę ISO 14298 producenta papieru. Tymczasem sama norma dotyczy zarządzania procesami produkcji druków zabezpieczonych. W Polsce tylko PWPW, jako papiernia i drukarnia w jednym, posiada certyfikat w tym zakresie. Według najlepszej wiedzy Odwołującego, na tą chwilę nie ma również zagranicznego podmiotu, będącego odpowiednikiem PW PW, który by ten warunek spełniał. Inne podmioty nie posiadają certyfikatu dotyczącego produkcji druków, gdyż ich po prostu nie produkują. Produkują jedynie materiał – papier dla drukarni. Natomiast certyfikat ISO 14298 przeznaczony jest dla producentów druków wartościowych chronionych przed fałszowaniem, takich jak np. banknoty, dowody osobiste, paszporty, prawa jazdy, znaczki pocztowe i skarbowe, dyplomy i dotyczy zarządzania procesami produkcji tych wyjątkowych produktów. Powyższe również potwierdza wspomniana już strona internetowa PWPW: https: //www.pwpw.pl/Aktualnosci/2023/01/certyfikat_intergraf_powt.html Odwołujący wyjaśnił, że norma ISO 14298 dotyczy wyłącznie wykonawcy będącego drukarnią, a nie papierni oraz że Zamawiający podał bardzo szczegółowe specyfikacje papierów na których druki mają być wykonane, w tym ściśle określony znak wodny – dwutonowy, specyfikacja włókien zabezpieczających itp. Taki papier nie jest ogólnodostępny. Odwołujący wyjaśnił, że papier ze znakiem wodnym jest produkowany w kilku etapach: papiernia przygotowuje na podstawie wymagań Klienta wzór znaku wodnego początkowo ​ postaci elektronicznej, wzór musi zostać zaakceptowany, następnie wykonywany jest eguter (matryca), dopiero wtedy w można przystąpić do produkcji papieru. Z doświadczenia Odwołującego, jako podmiotu profesjonalnie zajmującego się drukowaniem papierów publicznych wynika, że produkcja takiego papieru trwa około 2 miesięcy. Odwołujący zwrócił uwagę na kwestie bezpieczeństwa druku dokumentów publicznych. W sytuacji jeżeli wykonawca jest jednocześnie papiernią i drukarnią to, Zamawiający nie ma żadnej kontroli w zakresie ilości zużytego papieru, szczególnie w przypadku ewentualnych błędów podczas drukowania dokumentów publicznych. Dlatego tak ważne w przypadku produkcji zabezpieczonych jest rozdział pomiędzy papiernią a drukarnią. Odwołujący wniósł o nadanie takiej treści specyfikacji papieru, która będzie rozsądnym kompromisem pomiędzy wymaganiami Zamawiającego a poszanowaniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o zmianę załącznika nr 7 do SW Z poprzez nadanie im następującego brzmienia w części opisującej wymagania jakie powinien spełniać wykonawca papieru specjalnego do wytwarzania dokumentów publicznych: Zastąpienie wymagań, jakie powinien spełniać wykonawca papieru specjalnego do wytwarzania dokumentów publicznych: 1) ISO 14298:2013 lub normę równoważną 2) PN –EN ISO 9001:2015 lub normę równoważną, 3) PN-EN ISO 14001:2015 lub normę równoważną, 4) PN-EN 18001:2007 lub normę równoważną, 5) CWA 15374 – Certyfikat systemu zarządzania bezpieczeństwem produkcji dla dostawców, producentów druków zabezpieczonych (produkcja papieru zabezpieczonego) – lub certyfikat równoważny.” następującymi wymaganiami: „Wymagania zawarte w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, w tym ​ szczególności: w – rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2023 r. ​ sprawie wzorów dokumentów związanych z posiadaniem broni (Dz.U. z 2023 r. poz. 1316); w – rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 25 marca 2024 r. ​ sprawie wzorów dokumentów dotyczących przewozu przez terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przywozu z w zagranicy i wywozu za granicę broni i amunicji oraz posiadania broni i​ amunicji przez cudzoziemców oraz obywateli polskich mających miejsce stałego pobytu poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2024 r. poz. 503); – rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2021 r. ​ sprawie wzoru Europejskiej karty broni palnej (Dz.U. z 2021 r. poz. 1112). w Zamawiający przekaże Wykonawcy pliki produkcyjne do wykonania wzoru znaku wodnego.” Odnosząc się do zarzutu dotyczącego pkt. 3 ppkt 2) Rozdziału XIV SW Z - Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt. 2 Rozdziału XIV SW Z określił, że oferty zostaną ocenione w oparciu o​ następujące kryteria: „2. Przy wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający- w każdym Zadaniu - będzie kierował się następującymi kryteriami, z przypisaniem im odpowiednio wag: 1) cena oferty – 60 %; 2) termin dostawy – 40 %.” W pkt. 3 ppkt. 2 Rozdziału XIV SW Z Zamawiający w zakresie terminu dostawy wskazał, że punkty zostaną przyznane według następujących zasad: „Punkty w kryterium Termin dostawy (T) zostaną przyznane wg następujących zasad: Zaoferowany termin dostawy w Liczba dniach roboczych przyznanych pkt 30-28 0 27-25 5 24-22 21-19 18-16 15-13 12-10 9-6 5 i mniej 10 20 30 25 30 35 40 a) Wykonawca zobowiązany jest do wskazania terminu dostawy w pełnych dniach; b) W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje termin dostawy: - oznaczony zakresem dni roboczych „od – do”, - wskazany w niepełnych dniach roboczych, Zamawiający nie przyzna Wykonawcy punktów w kryterium. c) W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje termin dostawy: - przekraczający 30 dni roboczych, Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. d) w przypadku wyboru oferty wykonawcy, który zaoferuje termin dostawy oznaczony zakresem dni roboczych „od – do”, Zamawiający przyjmie w umowie termin krótszy. Zgodnie z powyższym, Zamawiający wymagał dostawy druków w terminie do 30 dni roboczych. Oferty z terminem dłuższym niż 30 dni roboczych będą podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 50) ustawy Pzp jako niezgodne z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że wskazany przez Zamawiającego termin dostawy do 30 dni roboczych jest obiektywnie nierealny do zachowania ze względu na konieczność wykonania papieru określonej specyfikacji technicznej, konieczność przygotowania wzorów poszczególnych druków i przekazanie ich Zamawiającemu celem ich akceptacji przez Komisję ds. dokumentów publicznych. Powyższe czynności mogą zostać wykonane nie wcześniej niż 2 miesiące od momentu podpisania umowy i przekazania prawidłowych plików produkcyjnych. Odwołujący podkreślił zatem, że brak możliwości dostawy druku w terminie krótszym niż 3​ 0 dni roboczy wynika z czasu trwania procesu produkcyjnego oraz szeregu czynników zewnętrznych niezależnych od wykonawcy. W ocenie Odwołującego, termin dostawy druku punktowany przez Zamawiającego na podstawie kryterium oceny ofert nie uwzględnia rzeczywistego czasu niezbędnego na: 1) konieczność wykonania papieru o określonym znaku wodnym, włóknach oraz specyfikacji technicznej – czas około 90 dni; 2) konieczność przygotowania wzorów poszczególnych druków i przekazanie ich Zamawiającemu celem ich akceptacji przez Komisję ds. dokumentów publicznych – czas około 90 dni (ze względu na konieczność wykonania wzorów na docelowym papierze) – które to czynności związane są z pierwszą dostawą druku; 3) wykonanie zamówienia po uzyskaniu akceptacji druków przez Komisję ds. dokumentów publicznych – czas 14 dni. Natomiast Zamawiający ustalił termin dostawy, który w odniesieniu do pierwszej dostawy druku nie uwzględnia żadnej z powyżej wskazanych okoliczności mających wpływ na jej długość. Odwołujący podkreślił również, że Zamawiający ustanowił kryterium oceny ofert w postaci terminu dostaw częściowych o wadze 40%, jednak tylko wykonawca, który zagwarantuje Zamawiającemu dostawę druku w ciągu 5 i mniej dni roboczych, bez względu na to, czy jest to pierwsza dostawa, czy kolejna, otrzyma dodatkowe 40 punktów w ramach oceny ofert. Uzyskanie przez wykonawcę dodatkowych 40 punktów może skutkować przyznaniem ​ u realnej przewagi nad pozostałymi konkurentami. m Odwołujący podkreślił, że nie neguje, że nie jest możliwe zrealizowanie kolejnych dostaw ​ terminie 5 dni roboczych. Jednak powyższe twierdzenie nie jest aktualne w odniesieniu w d​ o pierwszej dostawy, która wymaga przeprowadzenia czynności, o których była mowa ​ odwołaniu. w Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Ponadto, kryteria oceny ofert muszą być zgodne z​ podstawowymi zasadami zamówień publicznych tj. zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności, a tym samym nie mogą prowadzić d​ o nieuprawnionego zawężenia konkurencji. Zamawiający wprowadzając wymóg określonego terminu dostawy powinien dokonać analizy rynku pod kątem zakłócenia konkurencji. Zamawiający nie może ograniczyć liczby wykonawców, którzy są w stanie złożyć ważną ofertę, a ponadto również ofertę korzystną cenową. W ocenie Odwołującego, przyjęty termin dostawy ustalony nie tylko w odniesieniu do kolejnych dostaw, ale również w odniesieniu do pierwszej dostawy, budzi wątpliwości dotyczące racjonalności takiego rozwiązania przez Zamawiającego. Przedmiotem zamówienia jest dostawa dokumentów publicznych związanych m.in. z posiadaniem broni: zaświadczenie uprawniające do nabycia broni, oraz europejska karta broni palnej, a ponadto, zaświadczenia o wpisie na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej oraz zaświadczenie o wpisie na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego. Wymagany termin również pierwszej dostawy ustalony przez Zamawiającego na poziomie 30 dni roboczych jest tak rygorystyczny, że takie kryterium być może nie będzie miało żadnego wpływu na wynik Postępowania, gdyż żaden z wykonawców nie złoży oferty zawierającej takie zobowiązanie lub tak jak zostało to wskazywane tylko jeden wykonawca złoży ofertę. Odwołujący podkreślił, że przedmiotem Postępowania jest zawarcie umowy ramowej na dostawę druków ścisłego zarachowania. Tak więc w interesie Zamawiającego jest podpisanie umowy ramowej więcej niż z jednym wykonawcą. Odwołujący wniósł o: a) zmianę pkt. 3 ppkt. 2 Rozdziału XIV SWZ w sposób następujący: „Punkty w kryterium Termin dostawy (T) zostaną przyznane wg następujących zasad: Zaoferowany termin dostawy w Liczba dniach roboczych przyznanych pkt 30-28 0 27-25 5 24-22 10 21-19 20 18-16 30 15-13 25 12-10 30 9-6 35 5 i mniej 40 a) Wykonawca zobowiązany jest do wskazania terminu dostawy niebędącą pierwszą dostawą w pełnych dniach; b) W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje termin dostawy niebędący pierwszą dostawą: - oznaczony zakresem dni roboczych „od – do”, - wskazany w niepełnych dniach roboczych, Zamawiający nie przyzna Wykonawcy punktów w kryterium. c) W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje termin dostawy niebędący pierwszą dostawą: - przekraczający 30 dni roboczych, Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. d) w przypadku wyboru oferty wykonawcy, który zaoferuje termin dostawy niebędący terminem pierwszej dostawy oznaczony zakresem dni roboczych „od – do”, Zamawiający przyjmie ​ umowie termin krótszy.” w b) doprecyzowanie w pkt. 9 Rozdziału III SWZ oraz w § 3 ust. 5 Projektu Umowy (Zadanie n​ r 1 oraz zadanie nr 2), że termin pierwszej dostawy wynosi 90 dni od podpisania umowy. W odniesieniu do § 2 ust. 15 Projektu Umowy (zadanie nr 1), Odwołujący wskazał, że Zamawiający zgodnie z § 2 ust. 15 Projektu Umowy wymagał: „15. Wykonawca przed uruchomieniem produkcji przedstawia wzór blankietu dokumentu publicznego odzwierciedlający jego rzeczywisty wygląd, w tym elementy graficzne i jawne zabezpieczenia przed jego fałszerstwem, określony w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Wymóg nie dotyczy Wykonawców, którzy uzyskali zatwierdzenie wzoru przez Komisję ds. dokumentów publicznych. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 22 listopada 2018 r. o​ dokumentach publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 564, dalej: „ustawa o dokumentach publicznych”) wzór dokumentu publicznego opracowuje emitent dokumentu publicznego we współpracy z Komisją. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt. 3 ustawy o dokumentach publicznych emitentem dokumentu publicznego jest: „3) emitent dokumentu publicznego - organ administracji publicznej: a) upoważniony na podstawie przepisów prawa powszechnie obowiązującego do określenia wzoru dokumentu publicznego lub właściwy do wprowadzenia do obrotu prawnego dokumentu publicznego, którego wzór został określony w przepisach prawa Unii Europejskiej lub prawa międzynarodowego, b) który określa w przepisach prawa powszechnie obowiązującego wymogi dla blankietu dokumentu publicznego, o którym mowa w pkt 2 lit. b, z tym że obowiązki określone w art. 1​ 4 i art. 34-39 wykonuje upoważniony na podstawie przepisów prawa powszechnie obowiązującego podmiot realizujący zadania publiczne, który zatwierdza wzór graficzny i​ formę tego dokumentu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z powyższym emitentem jest Komenda Główna Policji, a więc to Zamawiający powinien udostępnić wykonawcom chcącym wziąć udział w postępowaniu wszelkich niezbędnych informacji, w tym w szczególności plików, fizycznych wzorów niezbędnych do realizacji zamówienia. Obowiązek przedstawienia przez wykonawcę wzoru blankietu dokumentu publicznego odzwierciedlającego jego rzeczywisty wygląd oznacza, że zamówienie nie będzie mogło zostać wykonane przez żadnego z wykonawców poza wykonawcą, który jest już w posiadaniu wzorów dokumentów publicznych. Odwołujący wyjaśnił, że jeżeli chodzi o przedstawienie wzoru blankietu dokumentu publicznego, to bez uzyskania od Zamawiającego lub emitenta dokumentów, plików do druku wraz ze szczegółowym opisem zabezpieczeń zarówno tych jawnych jak i ukrytych, żaden wykonawca nie będzie w stanie takiego wzoru przedstawić. Ze skanów, które są zawarte w rozporządzeniach: 1) Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2023 r. w sprawie wzorów dokumentów związanych z posiadaniem broni (Dz.U. z 2023 r. poz. 1316); 2) Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 25 marca 2024 r. w sprawie wzorów dokumentów dotyczących przewozu przez terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przywozu z​ zagranicy i wywozu za granicę broni i amunicji oraz posiadania broni i amunicji przez cudzoziemców oraz obywateli polskich mających miejsce stałego pobytu poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2024 r. poz. 503), oraz 3) Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2021 r. w sprawie wzoru Europejskiej karty broni palnej (Dz.U. z 2021 r. poz. 1112). Wykonawca nie jest w stanie rozszyfrować szczegółów i przedstawić poprawnego wzoru. Wszelkie próby w tym zakresie skutkowałyby jedynie „podrobieniem” wzoru. Odwołujący wskazuje, że o ile inni zamawiający również przed przystąpieniem do produkcji proszą o przygotowanie druków wzorcowych celem ich akceptacji przez Komisję ds. dokumentów Publicznych, to przekazują jednak wykonawcy pliki produkcyjne wraz z pełną specyfikacją druków. Tymczasem według najlepszej wiedzy Odwołującego, Zamawiający takich plików nie posiada. Jednocześnie wymienione powyżej akty prawne nie opisują zabezpieczeń druków w sposób umożliwiający ich wyprodukowanie. Sam Zamawiający w poprzednio prowadzonym postępowaniu pn. „Dostawa druków resortowych oraz druków ścisłego zarachowania”, numer sprawy: W ZP 237/23/19/Z nie wymagał od wykonawcy wzorów dokumentów publicznych. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia symbol katalogowy (symbol druku), a​ wykonawca realizujący umowę musiał sprawdzić aktualność wzoru w odpowiednim rozporządzeniu. Odwołujący wniósł o zmianę § 2 ust. 15 Projektu Umowy (zadanie nr 1) poprzez nadanie następującego brzmienia: „15. Wykonawca przed uruchomieniem produkcji otrzyma od Zamawiającego fizyczny wzór blankietu dokumentu publicznego odzwierciedlający jego rzeczywisty wygląd, w tym elementy graficzne i jawne zabezpieczenia przed jego fałszerstwem, określony w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Wykonawca w szczególności otrzyma pliki produkcyjne do druku wraz z szczegółowym opisem zabezpieczeń zarówno jawnych jak i ukrytych. Nie dotyczy Wykonawców, którzy uzyskali zatwierdzenie wzoru przez Komisję ds. dokumentów publicznych.” W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 4 listopada 2024 r., Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w części, tj. w zakresie zarzutu dotyczącego nieudostępnienia przez Zamawiającego wzorów oraz plików dokumentów publicznych. W ocenie Zamawiającego zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie, ponieważ emitentem druków będących przedmiotem zamówienia jest Komenda Główna Policji, natomiast Zamawiającym w postępowaniu będącym przedmiotem sporu jest Komenda Stołeczna Policji, która emitentem nie jest. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 34 ust. 1 ustawy o dokumentach publicznych z dnia 22 listopada 2018 r. (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 564) Emitent dokumentu publicznego, najpóźniej w dniu wejścia w życie przepisu określającego wzór dokumentu publicznego, zamieszcza na swojej stronie internetowej pliki graficzne i dane dotyczące dokumentu publicznego, o których mowa w art. 46 ust. 2 pkt 1 – 3 Ustawy o dokumentach publicznych. W związku z powyższym to Komenda Główna Policji jako emitent zobowiązana jest do zamieszczenia na swojej stronie internetowej plików graficznych dokumentów publicznych. Dostęp do zatwierdzonych wzorów druków dokumentów publicznych będących przedmiotem zamówienia został udostępniony przez emitenta na portalu „Policja.pl”, wzorce dokumentów oraz szczegółowy opis zabezpieczeń znajdują się na stronie internetowej Wydziału Nadzoru nad Specjalistycznymi Uzbrojonymi Formacjami Ochronnymi Biura Prewencji Komendy Głównej Policji w zakładce Dokumenty publiczne. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 45 ustawy o​ dokumentach publicznych Minister prowadzi Rejestr Dokumentów Publicznych, natomiast art. 46 Ustawy o dokumentach publicznych wskazuje zakres danych zawartych w ww. Rejestrze. Zgodnie z art. 48 ust. 1 Rejestr w zakresie danych i informacji, o których mowa w art. 46 ust. 2 pkt 1-3, a więc w zakresie: 1)plików graficznych zawierających widok ogólny wzorca dokumentu publicznego oraz jego elementy charakterystyczne; 2)opisu dokumentu zawierającego w szczególności: a) datę wprowadzenia wzoru do obrotu prawnego, b) datę rozpoczęcia wydawania dokumentu publicznego danego wzoru, c) okres ważności dokumentu publicznego, d) datę zakończenia wydawania dokumentu danego wzoru; 3)pliki graficzne obrazujące elementy zabezpieczeń przed fałszerstwem przeznaczone do weryfikacji autentyczności dokumentu publicznego pierwszego i drugiego stopnia, wraz ​z opisem sposobu dokonywania tej weryfikacji, jest powszechnie dostępny. Odwołujący jako profesjonalista powinien we własnym zakresie pozyskać wzory dokumentów publicznych będących przedmiotem zamówienia. Żaden przepis prawa nie nakłada takiego obowiązku na Zamawiającego. Zarzut Odwołującego o ukształtowaniu zapisów SW Z w ten sposób, że w uprzywilejowanej pozycji stawia wykonawcę posiadającego wzór dokumentu publicznego jest niezasadny, gdyż zgodnie z tym co napisano powyżej, każdy ma prawo do pozyskania wzorów, a więc również i Odwołujący może je pozyskać. Zamawiający wskazał, że podmiot ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia powinien przede wszystkim zapoznać się regulacjami prawnymi, w szczególności z ustawą o dokumentach publicznych, dzięki czemu uzyskałaby stosowną wiedzę i już na etapie ubiegania się o​ przedmiotowe zamówienie mógłby pozyskać wzory i pliki dokumentów będących przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania ​ części dotyczącej wymogu posiadania przez Wykonawcę certyfikatów niezależnego podmiotu zajmującego się w poświadczeniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakością, tj.: 1) ISO 14298 (zarządzanie bezpieczeństwem w produkcji druków resortowych) lub norma równoważna, 2) ISO 45001 (zarządzenie BHP) lub norma równoważna. Natomiast Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie dotyczącym wymagania przez Zamawiającego, aby Wykonawca, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu zobowiązany był do wykazania, że posiada certyfikat CWA 15374 (zarządzanie bezpieczeństwem w produkcji dostawców dla wytwórców druków zabezpieczonych) lub normą równoważną i w tym zakresie dokona modyfikacji zapisów SWZ. Zamawiający wskazał, że to on jest gospodarzem postępowania i kształtuje warunki ​ postępowaniu niezbędne do zapewnienia prawidłowego przebiegu procesu realizacji zamówienia. Zaznaczył również, w że przedmiotem Postępowania w zadaniu nr 1 jest dostawa druków ścisłego zarachowania w postaci dokumentów publicznych m.in. takich jak: Legitymacja posiadacza broni, Zaświadczenie uprawniające do nabycia broni, Legitymacja osoby dopuszczonej do posiadania broni, Świadectwo broni, Karta rejestracyjna broni, Europejska karta broni palnej, Zaświadczenie o wpisie na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, Zaświadczenie o wpisie na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, Licencja detektywa oraz odpowiednie naklejki do ww. Biorąc pod uwagę wagę ww. dokumentów oraz fakt, że obwarowaniu ustawowemu podlega zarówno proces ubiegania się o ww. dokumenty – tj. nie każdy obywatel może uzyskać odpowiednie zaświadczenie czy licencję, to również proces wytwarzania ww. dokumentów jest obwarowany szczególnymi wymaganiami. Zamawiający ukształtował warunki udziału ​ przedmiotowym postępowaniu w taki sposób aby podmiot realizujący zamówienie cechował się najwyższą rękojmią. w Wymagane przez Zamawiającego certyfikaty, które zakwestionował Odwołujący, tj.: ISO – 14298 dotyczący zarządzaniu bezpieczeństwem w produkcji druków wartościowych (lub norma równoważna) ma zagwarantować Zamawiającemu zarówno wysoką jakość uzyskanych druków jak i zapobiec przed ewentualnym przedostaniem się wytwarzanych druków do tzw. szarej strefy – certyfikat ten ma zapewnić bezpieczeństwo na każdym etapie produkcji, od dostawy surowców aż po transport gotowych druków d​ o Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że każdy podmiot po spełnieniu określonych warunków może ubiegać się o ww. certyfikat. Natomiast certyfikat ISO 45001 (zarządzanie BHP) ma również zapewnić prawidłową produkcję druków objętych zamówieniem. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał dlaczego żądanie zakwestionowanych certyfikatów jest żądaniem nadmiernym, stwierdził jedynie, że według jego wiedzy kompletem certyfikatów może legitymować się wyłącznie jeden podmiot oraz wskazał, że w postępowaniu z roku 2023 Zamawiający nie wymagał kompletu certyfikatów. Wskazanie postępowania z roku 2023 należy uznać za niezasadne, gdyż to w 2024 r. weszły w życie nowe wzory druków będących przedmiotem zamówienia, stąd też stawiane są inne wymagania w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający podkreślił również, że każde postępowanie o udzielenie zamówienia jest przygotowywane indywidualnie i biorąc pod uwagę interes Zamawiającego, a w przypadku postępowania będącego przedmiotem sporu przede wszystkim interes publiczny, oraz dotychczasowe doświadczenie, nie ma przeciwskazań aby w inny sposób kształtować warunki udziału w kolejnym postępowaniu. Zamawiający wskazał, że certyfikaty: PN – EN ISO 9001 (zarządzanie jakością) lub norma równoważna oraz PN – EN ISO 14001 (zarządzanie ochroną środowiska) lub norma równoważna są certyfikatami powszechnie dostępnymi dla wszystkich podmiotów występujących na rynku, niezależnie od tego co jest przedmiotem ich działalności. Zakwestionowany przez Odwołującego Certyfikat ISO – 14298 jest dedykowany dla podmiotów realizujących zamówienia objęte przedmiotowym sporem. ​P osiadanie tego certyfikatu przez podmioty, które wykonują dokumenty objęte przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowania, nie jest obligatoryjnie wymagane przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa. Nie pozbawia to jednak Zamawiającego, jako gospodarza postępowania, prawa do ukształtowania warunków udziału w postępowaniu wobec Wykonawców w stopniu wyższym niż minimum ustalone przez prawodawcę. Mając na uwadze powyższe, nie można zatem mówić o ograniczeniu konkurencji przez Zamawiającego, tylko dlatego że stawia on wysokie wymagania wobec potencjalnych Wykonawców przedmiotu zamówienia, którym nie są ​ stanie sprostać wszyscy Wykonawcy działający w danej branży. Tak wysokie wymagania zdeterminowane są w szczególnym przedmiotem zamówienia oraz realiami w jakich działa Zamawiający (sytuacja geopolityczna i akty sabotażu na terytorium Polski). Zamawiający podkreślił, że każdy podmiot może ubiegać się o uzyskanie ww. certyfikatu. W związku z powyższym Zamawiający oświadczył, że dokona modyfikacji SW Z w zakresie warunku udziału w postępowaniu w następujący sposób: „Zamawiający wymaga wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków określonych a art. 112 ust. 2 ustawy w Zadaniu nr 1 dotyczących zdolności technicznej i zawodowej tj., Wykonawca musi posiadać następujące certyfikaty niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakością: 1) PN-EN ISO 9001 (zarządzanie jakością) lub norma równoważna, 2) ISO 14298 (zarządzanie bezpieczeństwem w produkcji druków wartościowych) lub norma równoważna, 3) PN – EN ISO 14001 (zarządzanie ochroną środowiska) lub norma równoważna, 4) ISO 45001 (zarządzanie BHP) lub norma równoważna. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zmiany załącznika nr 7 do SWZ Zamawiający wniósł o​ oddalenie odwołania, gdyż wskazane wymagania dotyczą wytwórcy papieru specjalnego do wytwarzania dokumentów publicznych i zostały one nałożone na Zamawiającego przez emitenta dokumentów będących przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Rolą i uprawnieniem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia jaki chce nabyć od Wykonawców. To, że Zamawiający stawia konkretne wymagania co do jakości przedmiotu zamówienia czy też sposobu wykonania przedmiotu zamówienia nie może być odczytywane jako próba ograniczania konkurencji. Zamawiający nie ma bowiem obowiązku nabycia tego co akurat ma do zaoferowania konkretny Wykonawca, tylko dąży do nabycia takiego asortymentu, który w jego ocenie jest mu potrzebny i spełnia jego wymagania jednocześnie prezentując odpowiedni poziom jakości. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego takie ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia, który pozwoli na udział w postępowaniu i​ złożenie oferty wszystkim Wykonawcom działającym w danej branży. Mając na uwadze powyższe, określenie przez Zamawiającego wymagania co do papieru, który ma być użyty do wykonania przedmiotu, należy postrzegać jako przejaw uprawnień wynikających z ustawy niż jako działanie zmierzające do ograniczenia konkurencji. W odniesieniu do zarzut dotyczącego opisu kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia częściowo ten zarzut i dokona modyfikacji SW Z w ten sposób, że po podpisaniu umowy ramowej, Wykonawcy będą mieli 9 tygodni na przygotowanie wzorów poszczególnych druków i uzyskanie akceptacji przez Komisję ds. dokumentów publicznych. Zamawiający dokona modyfikacji zapisów SW Z w ten sposób, że pierwsze zapotrzebowanie zostanie złożone nie wcześniej niż po upływie 9 tygodni po podpisaniu umowy ramowej. Natomiast opisane w SW Z kryteria oceny ofert pozostaną niezmienione (z korektą punktacji dot. terminów 21-19 i 18-16 dni, gdzie przez pomyłkę wskazano 20 i 30 pkt zamiast 15 i 20 pkt) i będą dotyczyły terminów realizacji zamówienia w odpowiedzi na zapotrzebowania, czyli po uzyskaniu przez Wykonawcę wzorów poszczególnych druków. Zamawiający wskazał, że wniosek o zmianę pkt 9 Rozdziału III SW Z oraz § 3 ust. 5 Projektu umowy (zadanie nr 1 i nr 2), że termin pierwszej dostawy wynosi 90 dni od podpisania umowy nie został uwzględniony przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby Odwołujący już na etapie starania się o przedmiotowe zamówienie pobrał wzory wskazanych w postępowaniu dokumentów oraz przekazał je do akceptacji przez Komisję ds. dokumentów publicznych, dlatego też Zamawiający nie zmieni § 3 ust. 5 Projektu umowy w zadaniu nr 1 i nr 2 poprzez wskazanie, że termin pierwszej dostawy wynosi 90 dni od podpisania umowy. W odniesieniu do wniosku Odwołującego o dokonanie zmiany § 2 ust. 15 Projektu umowy poprzez nadanie mu brzmienia: „Wykonawca przed uruchomieniem produkcji otrzyma od Zamawiającego fizyczny wzór blankietu dokumentu publicznego odzwierciedlający jego rzeczywisty wygląd, w tym elementy graficzne i jawne zabezpieczenia przed jego fałszerstwem, określony w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Wykonawca w szczególności otrzyma pliki produkcyjne do druku wraz z szczegółowym opisem zabezpieczeń zarówno jawnych jak i ukrytych. Nie dotyczy Wykonawców, którzy uzyskali zatwierdzenie wzoru przez Komisję ds. dokumentów publicznych” nie został uwzględniony przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że żaden przepis ustawy o dokumentach publicznych nie wymaga udostępnienia plików produkcyjnych do druku, gdyż pliki te są jedynie w posiadaniu wytwórcy wzoru tych dokumentów, a wszystkie pozostałe pliki graficzne i zabezpieczenia są dostępne dla Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła: Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Polska Wytwórnia Papierów Wartościowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Zgłoszenie przystąpienia spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w części przez Zamawiającego zarzutów odwołania, wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr I.1 dotyczącego warunku udziału w postępowaniu – konieczności posiadania przez wykonawcę certyfikatu niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę normy zarządzania jakością CWA 15374 (zarządzanie bezpieczeństwem produkcji dostawców dla wytwórców druków zabezpieczonych) lub norma równoznaczna, ponieważ Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 4 listopada 2024 r. oświadczył, że uwzględnia odwołanie we wskazanym powyżej zakresie. Mając na uwadze powyższą okoliczność, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w części dotyczącej zarzutu nr I.1 odwołania. Zgodnie z przywoływanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W ocenie Izby, skoro ustawodawca przewidział możliwość uwzględnienia odwołania w całości, to, zgodnie z wnioskowaniem ad maiori ad minus istnieje również możliwość umorzenia postępowania odwoławczego w części. Izba zaliczyła do materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - Specyfikację Warunków Zamówienia, zwaną dalej: „SWZ”; 2)dokumenty złożone na rozprawie w dniu 7 listopada 2024 r. przez Odwołującego. Izba pominęła przedstawiony przez Przystępującego dowód w postaci Informacji – wydruku ze strony internetowej wystawcy certyfikatów – o podmiotach posiadających certyfikaty kwestionowane przez Odwołującego – certyfikatu CWA 15374 i ISO 14298 z uwagi na fakt, iż dokument ten został sporządzony w języku angielskim, a Przystępujący nie przedstawił jego tłumaczenia. Stosownie do art. 506 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim. Zgodnie z art. 506 ust. 2 ustawy Pzp, wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polski, a​ jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. ​W uzasadnionych przypadkach Izba może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej pn.: „Dostawy druków ścisłego zarachowania”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9​ października 2024 r. Przedmiot zamówienia został podzielony na zadania: 1) Zadanie nr 1: Druki ścisłego zarachowania w postaci dokumentów publicznych drugiej i​ trzeciej kategorii; 2) Zadanie nr 2: Druki ścisłego zarachowania. Zasady funkcjonowania systemu bezpieczeństwa dokumentów publicznych reguluje ustawa z dnia 22 listopada 2018 r. o dokumentach publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r., poz. 564). Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt. 2 ww. ustawy dokument publiczny to dokument, który służy do identyfikacji osób, rzeczy lub potwierdza stan prawny lub prawa osób posługujących się takim dokumentem, zabezpieczony przed fałszerstwem i wytwarzany jest według wzoru określonego w przepisach prawa powszechnie obowiązującego lub którego wzór graficzny i​ forma zostały zatwierdzone przez podmiot realizujący zadania publiczne uprawniony na podstawie odrębnych przepisów i który jest zgodny z wymogami dla blankietu tego dokumentu określonymi w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Stosownie do art. 2 ust. 1 pkt. 3 ustawy o dokumentach publicznych emitentem dokumentu publicznego jest organ administracji publicznej: a) upoważniony na podstawie przepisów prawa powszechnie obowiązującego do określenia wzoru dokumentu publicznego lub właściwy do wprowadzenia do obrotu prawnego dokumentu publicznego, którego wzór został określony w przepisach prawa Unii Europejskiej lub prawa międzynarodowego, b) który określa w przepisach prawa powszechnie obowiązującego wymogi dla blankietu dokumentu publicznego, o którym mowa w pkt 2 lit. b, z tym że obowiązki określone w art. 1​ 4 i art. 34-39 wykonuje upoważniony na podstawie przepisów prawa powszechnie obowiązującego podmiot realizujący zadania publiczne, który zatwierdza wzór graficzny i​ formę tego dokumentu. Emitentem dokumentów stanowiących przedmiot zamówienia jest Komenda Główna Policji. Izba uznała za uzasadniony zarzut I odwołania (w pozostałym nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie) – określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego w pkt 2 Rozdziału V SW Z w sposób nadmierny, niemożliwy do spełnienia, nieproporcjonalny oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w pkt 2 Rozdziału V SW Z – Informacja o warunkach udziału w postępowaniu określił następujące wymagania: 2. Zamawiający wymaga wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunków określonych ​ art. 112 ust. 2 ustawy w Zadaniu nr 1 dotyczących zdolności technicznej i zawodowej tj. Wykonawca musi posiadać w następujące certyfikaty niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakością: 1) PN-EN ISO 9001 (zarządzanie jakością) lub norma równoważna, 2) ISO 14298 (zarządzanie bezpieczeństwem w produkcji druków wartościowych) lub norma równoważna, 3) PN-EN ISO 14001 (zarządzanie ochroną środowiska) lub norma równoważna, 4) CWA 15374 (zarządzanie bezpieczeństwem produkcji dostawców dla wytwórców druków zabezpieczonych) lub norma równoważna, 5) ISO 45001 (zarządzanie BHP) lub norma równoważna. Zgodnie z art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, Zamawiający określa warunki udziału ​ postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do w należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 4) zdolności technicznej lub zawodowej. Stosowanie do art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba wskazuje, że zamawiający nie ma możliwość swobodnego i dowolnego określenia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający jest zobowiązany wskazać jedynie takie warunki, które są niezbędne do należytego wykonania zamówienia. Izba podkreśla, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z 1 sierpnia 2019, sygn. akt KIO 1342/19, które w pełni aprobuje, warunki [udziału ​ postępowaniu] powinny być określone na minimalnym poziomie, co oznacza, iż nie powinny ograniczać dostępu do w zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędnego do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienia. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu również w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że realizacja zasady proporcjonalności ma miejsce wówczas, gdy warunki udziału w postępowaniu są uzasadnione w odniesieniu do rodzaju zamówienia, jego przedmiotu oraz wymagań związanych z realizacją zamówienia, w szczególności odpowiednie do charakteru (w tym stopnia złożoności), ilości (w tym zakresu) lub znaczenia, a także przeznaczenia nabywanych robót budowlanych, dostaw lub usług, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2433/19. Izba podkreśla, że obowiązek związania warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia z poszanowaniem zasady proporcjonalności nie oznacza, że do udziału ​ postępowaniu powinni być dopuszczeni wszyscy wykonawcy, a warunki udziału określone w w taki sposób, aby każdy wykonawca oferujący dostawy, usługi lub roboty budowalne stanowiące przedmiot postępowania je spełniał. Jednak kształtowanie warunków udziału w postępowaniu musi odbywać się w zgodzie z zasadą proporcjonalności, a to oznacza zakaz ustanowienia wymogów nadmiernie wygórowanych, które mogłyby powodować nieuzasadnioną eliminację z postępowania wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy posiadali certyfikaty niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez Wykonawcę określonych norm zarządzania jakością: 1) PN-EN ISO 9001 (zarządzanie jakością) lub norma równoważna, 2) ISO 14298 (zarządzanie bezpieczeństwem w produkcji druków wartościowych) lub norma równoważna, 3) PN-EN ISO 14001 (zarządzanie ochroną środowiska) lub norma równoważna, 4) CWA 15374 (zarządzanie bezpieczeństwem produkcji dostawców dla wytwórców druków zabezpieczonych) lub norma równoważna, 5) ISO 45001 (zarządzanie BHP) lub norma równoważna. Zamawiający wyjaśniając konieczność posiadania przez wykonawców określonych w SW Z certyfikatów przyznał na rozprawie w odniesieniu normy ISO 14298, że dotyczy ona pierwszej kategorii dokumentów, a nie drugiej i trzeciej, która jest przedmiotem zamówienia. Zamawiający uzasadniając konieczność określenia w specyfikacji warunku posiadania przez wykonawców certyfikatów, określonych w pkt 2 Rozdziału V SW Z – Informacja o warunkach udziału w postępowaniu wskazał na fakt wprowadzenia nowych wzorów dokumentów. Zamawiający nie potwierdził jednak, aby że w związku ze zmianą wzorów dokumentów wprowadzone zostały podwyższone standardy bezpieczeństwa oraz konieczność posiadania przez wykonawców określonych w SWZ certyfikatów. Zamawiający wskazał, że warunek posiadania przez wykonawców certyfikatów z pkt 2 Rodz. V SW Z, wynikał również z postanowień specyfikacji narzuconej przez emitenta. Jednak Zamawiający nie potrafił wskazać przyczyn, dla których emitent wymagał ustanowienia ww. warunku udziału w Postępowaniu. Zamawiający w prowadzonym w roku ubiegłym przez siebie postępowaniu o tożsamym przedmiocie zamówienia działając w tej samej sytuacji geopolitycznej takiego warunku nie wprowadził. Wobec powyższego, w ocenie Izby bez znaczenia pozostaje fakt, że Odwołujący jak dotąd nie uzyskał kwestionowanych przez siebie certyfikatów, o których mowa w pkt 2 Rozdziale V SW Z, pomimo, że nie jest to związane z nadmiernymi trudnościami. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Izba uznała, że warunek określony w pkt 2​ w Rozdziale V SWZ jest warunkiem nadmiernym, nieadekwatnym do celu Postępowania, a​ Zamawiający nie przedstawił racjonalnych powodów jego wprowadzenia, koniecznym było zatem nakazanie Zamawiającemu jego modyfikacji i usunięcie w pkt 2 w Rozdziale V SW Z pkt 2. ISO 14298 (zarządzanie bezpieczeństwem w produkcji druków wartościowych) lub norma równoważna oraz pkt 5. ISO 45001 (zarządzanie BHP) lub norma równoważna. Izba uznała również za uzasadniony zarzut nr II.1 odwołania – ukształtowania warunków zamówienia w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa za uzasadniony. Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył przepis art. 99 ust. 2, ust. 4 ust. 5 i ust. 6​ ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez: 1.przyjęcie wymagań, jakie powinien spełniać wykonawca papieru specjalnego do wytwarzania dokumentów publicznych w zakresie certyfikatów, określonych w załączniku nr 7​ do SWZ, 2. przyjęcie postanowień tj. Rozdziału XIV SW Z - Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, 3. przyjęcie postanowień § 2 ust. 15 Projektu Umowy (zadanie nr 1). Odnosząc się do powyższego zarzutu, Izba wskazuje: Zamawiający w Załączniku nr 7 do SW Z określił wymagania, jakie powinien spełniać wykonawca papieru specjalnego do wytwarzania dokumentów publicznych, zgodnie z​ następującą tabelą: Wymagania jakie powinien spełniać Wykonawca papieru specjalnego do wytwarzania dokumentów publicznych: ISO 14298:2013 lub normą równoważną; PN-EN ISO 9001:2015 lub normą równoważną; PN-EN ISO 14001:2015 lub normą równoważną; PN-N 18001:2007 lub normą równoważną; CWA 15374 Certyfikat systemu zarządzania bezpieczeństwem produkcji dla dostawców, producentów druków zabezpieczonych (produkcja papieru zabezpieczonego) – lub certyfikat równoważny. Zgodnie z art. 99 ust. 2, ust. 4, ust. 5 oraz ust. 6 ustawy Pzp: 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że zamawiający opisując przedmiot zamówieniapowinien odzwierciedlać swoje rzeczywiste potrzeby, które ma zaspokoić udzielając danego zamówienia publicznego. Zamawiający ma prawo tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu jego potrzeb. Nie narusza przepisów Prawa zamówień publicznych takie sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Zamawiający nie ma bowiem obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w danej branży, bowiem pojęcie uczciwej konkurencji nie może być utożsamiane z konkurencją absolutną. Jednakże ​ przypadku opisu przedmiotu zamówienia w sposób uprzywilejowujący lub eliminujący niektórych wykonawców lub w produkty, po stronie zamawiającego istnieje obowiązek przedstawienia rzeczowych argumentów uzasadniających taki opis, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 32/24. Izba stwierdziła, że Zamawiający podobnie, jak w przypadku określenia warunku udziału ​ Postępowaniu, nie wskazał racjonalnego argumentu uzasadniającego określone w ​ postanowieniach SW Z (Załączniku nr 7) wymaganie posiadania przez wykonawcę papieru specjalnego wskazanych w w nim certyfikatów. Szczególnie uzasadnieniem dla stawianych wymagań nie może być fakt, że zostały one przygotowane i narzucone Zamawiającemu przez emintenta i że wymagana jest ogólnie „wysoka jakość” dokumentów. Za rzeczowe i racjonalne nie można uznać zasadniczych argumentów Zamawiającego – okoliczności wprowadzenia nowych wzorów dokumentów oraz narzucenia przez emitenta postanowień SW Z w zakresie wymagań, jakie powinien spełniać wykonawca papieru specjalnego do wytwarzania dokumentów publicznych. Przepisy, na podstawie których wprowadzono nowe wzory dokumentów, nie przewidywały jednocześnie wymogu posiadania przez wykonawcę papieru specjalnego określonych certyfikatów lub podwyższonych standardów bezpieczeństwa. Jeżeli Zamawiający wprowadza wymagania, które wykraczają poza wymagania ustawowe, powinien umieć je uzasadnić, czyli wykazać w tym zakresie swoje konkretne uzasadnione potrzeby. Na marginesie należy dodać, iż jak zaznaczył Odwołujący, zmiana wzorów dokumentów nie wiązała się ze zmianą systemu zabezpieczeń (oprócz wprowadzenia we wzorze dodatkowo farby zmiennej optycznie). Nie bez znaczenia jest również okoliczność, jak podnosił Odwołujący, że kompletu certyfikatów nie posiada żaden polski lub zagraniczny producent papieru specjalnego. Powyższą okoliczność potwierdziła korespondencja mejlowa Odwołującego z wykonawcami papieru specjalnego – odpowiedź o posiadanie certyfikatów, zgodnie ze specyfikacją Postępowania. Powyższe oznacza, że taki opis przedmiotu zamówienia prowadzić może do ograniczenia konkurencji. Odwołujący nie miał także możliwości nabycia papieru od Przystępującego, która to okoliczność wynika z prowadzonej przez wykonawców korespondencji. Z uwagi na brak racjonalnych argumentów przemawiających za koniecznością pozostawienia w opisie przedmiotu zamówienia Załącznika nr 7 do SW Z wymagań, jakie powinien spełniać wykonawca papieru specjalnego, Izba uznała zarzut nr II.1 odwołania za uzasadniony i​ nakazała Zamawiającemu zastąpienie dotychczasowych Wymagań, jakie powinien spełniać Wykonawca papieru specjalnego do wytwarzania dokumentów publicznych w Załączniku nr 7​ do SWZ: Wymagania jakie powinien spełniać Wykonawca papieru specjalnego do wytwarzania dokumentów publicznych: ISO 14298:2013 lub normą równoważną; PN-EN ISO 9001:2015 lub normą równoważną; PN-EN ISO 14001:2015 lub normą równoważną; PN-N 18001:2007 lub normą równoważną; CWA 15374 Certyfikat systemu zarządzania bezpieczeństwem produkcji dla dostawców, producentów druków zabezpieczonych (produkcja papieru zabezpieczonego) – lub certyfikat równoważny. następującymi wymaganiami: „Wymagania zawarte w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, w tym ​ szczególności: w –rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2023 r. ​w sprawie wzorów dokumentów związanych z posiadaniem broni (Dz.U. z 2023 r. poz. 1316); –rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 25 marca 2024 r. ​w sprawie wzorów dokumentów dotyczących przewozu przez terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przywozu z zagranicy i wywozu za granicę broni i amunicji oraz posiadania broni ​i amunicji przez cudzoziemców oraz obywateli polskich mających miejsce stałego pobytu poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2024 r. poz. 503); – rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 czerwca 2021 r. ​w sprawie wzoru Europejskiej karty broni palnej (Dz.U. z 2021 r. poz. 1112). Zamawiający przekaże Wykonawcy pliki produkcyjne do wykonania wzoru znaku wodnego.” Odnosząc się do zarzutu II.2 odwołania, Izba wskazuje: Zamawiający w Rozdziale XIV SW Z – Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert w pkt 2 oraz pkt 3 ppkt 2 przewidział: 2. Przy wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający- w każdym Zadaniu - będzie kierował się następującymi kryteriami, z przypisaniem im odpowiednio wag: 1) cena oferty – 60 %; 2) termin dostawy – 40 %. 2) Punkty w kryterium Termin dostawy (T) zostaną przyznane wg następujących zasad: Zaoferowany termin dostawy w Liczba dniach roboczych przyznanych pkt 30-28 0 27-25 5 24-22 10 21-19 20 18-16 30 15-13 25 12-10 30 9-6 5 i mniej 35 40 a) Wykonawca zobowiązany jest do wskazania terminu dostawy w pełnych dniach; b) W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje termin dostawy: - oznaczony zakresem dni roboczych „od – do”, - wskazany w niepełnych dniach roboczych, Zamawiający nie przyzna Wykonawcy punktów w kryterium. c) W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje termin dostawy: - przekraczający 30 dni roboczych, Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. d) w przypadku wyboru oferty wykonawcy, który zaoferuje termin dostawy oznaczony zakresem dni roboczych „od – do”, Zamawiający przyjmie w umowie termin krótszy. Stosownie do art. 99 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Odwołujący zakwestionował możliwość realizacji dostawy do 30 dni roboczych z uwagi na konieczność wykonania papieru zgodnie ze specyfikacją techniczną, konieczność przygotowania wzorów poszczególnych druków oraz przekazanie ich Zamawiającemu w celu akceptacji przez Komisję ds. dokumentów publicznych, a Zamawiający ustalił termin dostawy, który w odniesieniu do pierwszej dostawy druku, nie uwzględniał powyższych okoliczności. Podobnie Zamawiający ustanowił kryterium oceny ofert w postaci terminów dostaw częściowych o wadze 40% tylko wówczas, gdy wykonawca zagwarantuje Zamawiającemu dostawę druku w ciągu 5 i mniej dni roboczych bez względu na to, czy dostawa jest pierwsza czy też kolejną dostawą. Izba stwierdziła, że jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, kryteria oceny ofert powinny być opisane w sposób zrozumiały oraz jednoznaczny, a także w sposób obiektywny i​ czytelny, w zgodzie z zasadami określonymi w ustawie Pzp, w tym zwłaszcza zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Ustalone przez zamawiającego kryteria oceny ofert nie powinny w sposób nieuzasadniony na faworyzowanie jakiegokolwiek wykonawcy, a ustalone przez zamawiającego kryteria pozacenowe powinny znaleźć uzasadnienie w potrzebach zamawiającego, waga kryteriów nie była nadmierna, a opis kryterium nie prowadził do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Izba, mając na uwadze fakt, iż wykonanie papieru zgodnie ze specyfikacją techniczną, określoną przez Zamawiającego, wiązało się nie tylko z koniecznością przygotowania wzorów poszczególnych druków, ich przekazania Zamawiającemu w celu akceptacji przez Komisję ds. dokumentów publicznych oraz czasu przeznaczonego na akceptację dokumentu publicznego przez Komisję, czyli okoliczności niezależnych od wykonawcy, a Zamawiający ustalił termin dostawy, który w odniesieniu do pierwszej dostawy druku, nie uwzględniał powyższych okoliczności, stwierdziła, że zarzut II. 2 odwołania był uzasadniony. W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu zmianę w pkt 3 ppkt 2 Rozdziału XIV SW Z wymagań w zakresie terminu dostawy pkt a), b), c), d) w następujący sposób: „a) Wykonawca zobowiązany jest do wskazania terminu dostawy niebędącej pierwszą dostawą w pełnych dniach; b) W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje termin dostawy niebędący pierwszą dostawą: - oznaczony zakresem dni roboczych „od – do”, - wskazany w niepełnych dniach roboczych, Zamawiający nie przyzna Wykonawcy punktów w kryterium. c) W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje termin dostawy niebędący pierwszą dostawą: - przekraczający 30 dni roboczych, Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. d)w przypadku wyboru oferty wykonawcy, który zaoferuje termin dostawy niebędący pierwszą dostawą oznaczony zakresem dni roboczych „od – do”, Zamawiający przyjmie ​ umowie termin krótszy.” w oraz doprecyzowanie w pkt 9 Rozdziału III SWZ oraz § 3 ust. 5 Projektu Umowy (Zadanie nr 1​ oraz zadanie nr 2), że termin pierwszej dostawy wynosi 90 dni od podpisania umowy. Odnosząc się do zarzutu II.3 odwołania, Izba wskazuje: Zamawiający w § 2 ust. 15 Projektu Umowy wskazał: „15. Wykonawca przed uruchomieniem produkcji przedstawia wzór blankietu dokumentu publicznego odzwierciedlającego jego rzeczywisty wygląd, w tym elementy graficzne i jawne zabezpieczenia przed jego fałszerstwem, określony w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Wymóg nie dotyczy Wykonawców, którzy uzyskali zatwierdzenie wzoru przez Komisję ds. dokumentów publicznych.” Odwołujący podkreślił, że emitentem w przypadku dokumentów będących przedmiotom zmówienia jest Komenda Głowna Policji, tak więc to Zamawiający powinien udostępnić wykonawcom, którzy zamierzali wziąć udział w Postępowaniu fizycznych wzorów dokumentów oraz pliki produkcyjne. Odwołujący wskazał, iż z uwagi na swoją działalność wzór dokumentu oraz pliki produkcyjne posiada Przystępujący. Odwołujący podkreślił, że tak jak wskazał Zamawiający wzory dokumentów, np. Wzór europejskiej karty broni palnej dostępny na stronie internetowej Wydziału Nadzoru nad Specjalistycznymi Uzbrojonymi Formacjami Ochronnymi Biura Prewencji Komendy Głównej Policji w zakładce Dokumenty publiczne, i jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego również przekazane do Rejestru Dokumentów Publicznych, prowadzonego przez Ministra ds. Administracji Publicznej zapisane są w edytorze tekstu i nie są druki produkcyjne. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie wskazał w SW Z wzoru dokumentu, a dokumenty zamieszczone na stronie Komendy Głównej Policji po ich wydrukowaniu są nieczytelne, a​ także, że jak wynika z korespondencji Odwołującego z Komendą Główną Policjiwynika, że nie dysponuje pełną dokumentacją techniczną i plikami produkcyjnymi. Wobec powyższego, Izba uznała, że nie jest możliwe, korzystając jedynie z dokumentów dostępnych na stronie Komendy Głównej Policji wykonanie i przekazanie przez wykonawcę wzoru blankietu dokumentu publicznego odzwierciedlającego jego rzeczywisty wygląd, w tym elementy graficzne i jawne zabezpieczenia przed jego fałszerstwem, zgodnie z opisem z​ § 2 ust. 15 Projektu Umowy. Mając na uwadze fakt, że przedmiot zamówienia opisuje się nie tylko w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, ale należy uwzględnić wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, Izba uznała zarzut nr II. 2 odwołania za uzasadniony i nakazała zmianę treści postanowienia § 2 ust. 15 Projektu Umowy (zadanie nr 1) poprzez wskazanie w nim, że wykonawca przed uruchomieniem produkcji otrzyma od Zamawiającego fizyczny wzór blankietu dokumentu publicznego odzwierciedlający jego rzeczywisty wygląd, w tym elementy graficzne i jawne zabezpieczenia przed jego fałszerstwem, określony w przepisach prawa powszechnie obowiązującego oraz że Wykonawca w szczególności otrzyma pliki produkcyjne do druku wraz z szczegółowym opisem zabezpieczeń zarówno jawnych jak i ukrytych. Nie dotyczy Wykonawców, którzy uzyskali zatwierdzenie wzoru przez Komisję ds. dokumentów publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła, na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1​ pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), mając na uwadze wynik postępowania odwoławczego, zaliczając na poczet kosztów niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz koszt obejmujący wynagrodzenie pełnomocnika, oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… ........ ………… ……………………… …

…Sygn. akt KIO 1712/24 WYROK Warszawa, dnia 10 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2024 r. przez wykonawcę Wilanka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szkołę Podstawową nr 7 w Chełmie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę Wilanka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 1712/24 Uzasadnienie Szkoła Podstawowa nr 7 w Chełmie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z​ 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę „sprzętu komputerowego: laptopów z oprogramowaniem, monitorów interaktywnych, urządzeń wielofunkcyjnych i drukarek oraz innego sprzętu elektronicznego / elektrycznego i akcesoriów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​z dnia 15 marca 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00247688/01. W dniu 15 maja 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca Wilanka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „wykonawcą Wilanka” lub „Odwołującym”, wniósł odwołanie od wobec czynności i zaniechań Zamawiającego mających miejsce w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 241 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez unieważnienie postępowania pomimo, iż brak ku temu ustawowych przesłanek. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, dokonania czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Wilanka podał, że Zamawiający unieważniając postępowanie powołał się na przepis art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 241 ust. 1 i 3 ustawy PZP. Zamawiający upatruje wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w tym, że w rozdziale XVII pkt 17.2 SW Zwskazał kryterium społeczne o wadze 5%. Kryterium to było znane od samego początku i nie budziło wątpliwości i zastrzeżeń wykonawców. Obecnie, Zamawiający przyjmuje, że stosowanie kryterium społecznego jest sprzeczne z art. 241 ust. 1 i 3 ustawy PZP, co jego zdaniem uniemożliwia zawarcie ważnej umowy. Niezależnie od innych argumentów Odwołujący wskazuje, że żaden z wykonawców ubiegających się o zamówienie nie uzyskał punktów w kryterium społecznym, a zatem kryterium to nie ma wpływu na wynik postępowania. Odnosząc się do dopuszczalności stosowania kryterium społecznego Odwołujący podał, że ustawodawca w art. 241 ustawy PZP wskazał, że kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia i nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy. Zamawiający pominął jednak całkowicie treść art. 242 ust. 2 ustawy PZP, co doprowadziło go do mylnego przekonania o wadliwości SW Z. Ustawodawca wskazał w przywołanym przepisie, że wybór oferty najkorzystniejszej może być dokonany na podstawie kryteriów jakościowych odnoszących się do jakości, aspektów społecznych, aspektów środowiskowych, aspektów innowacyjnych, organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy, okresu realizacji. Przywołany przepis wprost stanowi, że kryterium nie musi być związane z przedmiotem zamówienia i może dotyczyć właściwości wykonawcy. Art. 242 ustawy PZP jest zatem lex specialis w stosunku do art. 241 ustawy PZP. Przepis ogólny (art. 241 ustawy PZP) stanowi, żekryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia i nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, natomiast przepis szczególny (art. 242 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP) stanowi, że dopuszczalna jest ocena aspektów społecznych. W ocenie Odwołującego przyznawanie punktów wykonawcom, którzy posiadają status podmiotu ekonomii społecznej (PES), jest zatem dopuszczalne na podstawie art. 242 ust. 2 ustawy PZP i nie wywołuje skutku w postaci niemożności udzielenia zamówienia i zawarcia ważnej umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący uważa, że skoro brak jest wskazanej w art. 255 pkt 6 ustawy PZP przesłanki niemożliwej do usunięcia wady, to tym samym nie ma przeszkód dla zawarcia ważnej umowy i w związku z tym według Odwołującego wada postępowania, na którą powołuje się Zamawiający, po prostu nie istnieje, a zatem zawarta umowa nie podlegałaby unieważnieniu, gdyż zamówienie zostało udzielone bez naruszenia przepisów ustawy PZP, nie ma więc przesłanek do stosowania art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego Zamawiający pominął też regulację zawartą w art. 457 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którą umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą. Odwołujący odniósł to do tego, że jeżeli w przetargu nieograniczonym, żaden z wielu wykonawców nie wnosił o dokonanie wyjaśnień treści SW Z w zakresie kryterium społecznego i nie złożył odwołania z powodu zastosowania tego kryterium, to działanie Zamawiającego należy poczytywać za zgodne z ustawą. W podsumowaniu Odwołujący podkreślił, że postanowienia SW Z są zgodne z prawem, zastosowanie kryterium społecznego jest dopuszczalne na podstawie art. 242 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, ze względu na dopuszczalność stosowania kryteriów społecznych postępowanie nie jest obarczone wadą a zawarta umowa nie będzie podlegała unieważnieniu, natomiast po uwzględnieniu odwołania Zamawiający powinien dokończyć postępowanie, czyli zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym odwołaniu powinien dokonać oceny ofert z pominięciem oferty złożonej przez wykonawcę DREAMTEC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i wybrać ofertę najkorzystniejszą. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, albowiem nie została spełniona żadna wynikająca z regulacji art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowisko prezentowane na rozprawie przez Odwołującego i choć z przyczyn formalnych (brak umocowania osoby udzielającej pełnomocnictwa radcy prawnemu składającemu odpowiedź na odwołanie do występowania w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą) nie mogła wziąć pod uwagę stanowiska Zamawiającego wyrażonego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 5 czerwca 2024 r., to jednakże zapoznała się z treścią tego pisma i argumentacją Zamawiającego. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej i zarazem uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem III pkt 3.1 SW Z przedmiotem zamówienia jest dostawa „sprzętu komputerowego: laptopów z oprogramowaniem, monitorów interaktywne, urządzeń wielofunkcyjnych, drukarek oraz innego sprzętu elektronicznego / elektrycznego i akcesoriów”. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, ilość zamawianego asortymentu, wymagania dotyczące funkcjonalności oraz parametry, jakie muszą spełniać nabywane sprzęty określono w Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ (rozdział III pkt 3.2 SWZ). Zamawiający dokonał podziału zamówienia na 3 części, które uwzględniają wymagania szczegółowe związane z realizacją przedmiotu zamówienia: − Część 1: Laptopy z oprogramowaniem, urządzenia wielofunkcyjne, drukarki– dostawa i uruchomienie, − Część 2: Monitory interaktywne – dostawa, montaż we wskazanym miejscu w siedzibie Zamawiającego wraz z uruchomieniem, szkolenie, − Część 3: Sprzęt fotograficzny, nagłaśniający oraz inny sprzęt elektroniczny/elektryczny i akcesoria (rozdział III pkt 3.3 SWZ). W rozdziale XVII SWZ Zamawiający opisał kryteria oceny ofert. W myśl pkt 17.2 rozdziału XVII SW Z Zamawiający przewidział, żedokona oceny ofert, które nie zostały odrzucone, na podstawie następujących kryteriów oceny ofert dla każdej z części: Lp. Nazwa kryterium 1 2 Waga w % 90% 5% Maksymalna liczba punktów jakie może otrzymać oferta za dane kryterium (1 pkt = 1%) 90 pkt 5 pkt Cena (C) Kryterium społeczne (PES) 3 Okres gwarancji (G) 5% 5 pkt Zgodnie z pkt 17.4 rozdziału XVII SWZ punkty w oparciu o „kryterium społeczne (PES)” będą przyznawane w następujący sposób: Kryterium społeczne odnosi się do statusu wykonawcy jako Podmiotu Ekonomii Społecznej3 (PES) w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2022 r. o ekonomii społecznej. Weryfikacja kryterium nastąpi na podstawie oświadczenia zawartego w Formularzu ofertowym (stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z) oraz dołączonego dokumentu potwierdzającego status Podmiotu Ekonomii Społecznej (np. aktualny odpis KRS, umowa spółki/statut lub inne odpowiednie dokumenty potwierdzające status Podmiotu Ekonomii Społecznej). W sytuacji niezłożenia tego dokumentu, na podstawie art. 127 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający nie wezwie do jego złożenia, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne pod warunkiem, że wykonawca wskaże w pkt 3 Formularza ofertowego (Załącznik nr 2 do SW Z) następujące dane:podmiotowy środek dowodowy, adres internetowy, wydający urząd lub organ, dokładne dane referencyjne dokumentacji. Jeżeli wykonawca nie załączy wskazanego podmiotowego środka dowodowego, a jednocześnie nie wypełni w całości pkt 3 Formularza ofertowego (Załącznik nr 2 do SW Z) i nie wskaże wymaganych danych (podmiotowy środek dowodowy, adres internetowy, wydający urząd lub organ, dokładne dane referencyjne dokumentacji), punkty za „kryterium społeczne” nie zostaną przyznane. Punkty przyznawane za kryterium społeczne będą następująco: − posiadanie przez wykonawcę statusu podmiotu ekonomii społecznej (PES) – 5 pkt, − nieposiadanie przez wykonawcę statusu podmiotu ekonomii społecznej (PES) – 0 pkt. Maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania w tym kryterium wynosi 5 punktów. W dniu 10 maja 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach nr 1-3 zamówienia i jednocześnie o unieważnieniu samego postępowania, wskazując, że na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 241 ust. 1 i 3 ustawy PZP unieważnia przedmiotowe postępowanie we wszystkich częściach. Swoją czynność dotyczącą unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP Zamawiający uzasadnił tym, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Zgodnie z art. 241 ust. 1 ustawy PZP kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Z kolei art. 241 ust. 3 tej ustawy stanowi, że kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Zamawiający podał dalej, że w rozdziale XVII SW Z opisał kryteria oceny ofert, którymi były cena o wadze 90%, kryterium społeczne o wadze 5% i okres gwarancji o wadze 5%. Następnie Zamawiający przywołał postanowienia SW Z dotyczące „kryterium społecznego” i powołał się na definicję „podmiotu ekonomii społecznej”. Zamawiający wyjaśnił, że tak ujęte kryterium jednoznacznie wskazuje na preferowanie (punktowanie) udziału wykonawców ze względu na ich status, a nie przez pryzmat oferowanego przedmiotu zamówienia. Narusza to wprost art. 241 ust. 1 i 3 ustawy PZP, godząc w konsekwencji w podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy PZP, zgodnie z którą Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i jako takie ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i krąg wykonawców zainteresowanych udziałem w zamówieniu. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy PZP unieważnia się postępowanie, które obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającą unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający podniósł, że nie można udzielić zamówienia wykonawcy, jeżeli postępowanie prowadzone było z naruszeniem przepisów tej ustawy, w szczególności jeśli naruszenia są istotne. Na uzasadnienie swojej decyzji Zamawiający powołał się na poglądy prawnej wyrażone w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej wydanych w sprawach o sygn. akt KIO 169/22 i KIO 310/23 i wskazał, że poglądy Izby zasługują w pełni na uwzględnienie. Inny wniosek prowadziłby do uznania, że po terminie składania ofert Zamawiający nie ma prawa unieważnić postępowania w związku z wadami proceduralnymi, a więc musi udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu w takim wadliwym postępowaniu, chyba że zajdą inne przesłanki unieważnienia. Wskazał też, że w przedmiotowym postępowaniu wada nie dotyczy kwestii błahych tylko warunków podstawowych, istotnie wpływających na decyzję wykonawcy o udziale w postępowaniu, a potencjalnie również o jego wyniku. W ocenie Zamawiającego konstrukcja postępowania mogła wprowadzić istotne ograniczenia w dostępie do zamówienia, co należy uznać za skrajnie niewłaściwe. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy rozpoznała merytorycznie odwołanie złożone przez wykonawcę Wilanka i uznała, iż nie zasługuje ono na uwzględnienie. We wniesionym odwołaniu wykonawca Wilanka zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 241 ust. 1 ustawy PZP, w świetle którego kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia, − art. 241 ust. 3 ustawy PZP, który stanowi, że kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej, − 255 pkt 6 ustawy PZP, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, − art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. We wniesionym środku ochrony prawnej Odwołujący zakwestionował czynność Zamawiającego, mocą której postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało unieważnione na podstawie przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy PZP, czyli z powodu wystąpienia nieusuwalnej wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego ustalone przez Zamawiającego w rozdziale XVII SW Z jedno z kryteriów oceny ofert, tzw. „kryterium społeczne” było kryterium jakościowym odnoszącym się do aspektów społecznych i jako takie było możliwe do zastosowania w tym postępowaniu zgodnie z regulacją art. 242 ust. 2 ustawy PZP, która to regulacja jest regulacją szczególną względem wskazanych przez Zamawiającego jako podstawa prawna jego czynności przepisów art. 241 ust. 1 i 3 ustawy PZP. W ocenie Izby decyzja Zamawiającego o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP była jednak prawidłowa. Zgodnie z art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 5 sierpnia 2022 r. o ekonomii społecznej przez podmioty ekonomii społecznej należy rozumieć: a) spółdzielnię socjalną, b) warsztat terapii zajęciowej i zakład aktywności zawodowej, c) centrum integracji społecznej i klub integracji społecznej, d) spółdzielnię pracy, w tym spółdzielnię inwalidów i spółdzielnię niewidomych, oraz spółdzielnię produkcji rolnej, e) organizację pozarządową, o której mowa w art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, z wyjątkiem partii politycznych, europejskich partii politycznych, związków zawodowych i organizacji pracodawców, samorządów zawodowych, fundacji utworzonych przez partie polityczne i europejskich fundacji politycznych f) podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 3 pkt 1, 2 lub 4 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie. Przewidziane przez Zamawiającego w opisie kryteriów oceny ofert z rozdziału XVII SW Z kryterium pozacenowe o nazwie „kryterium społeczne”, za którego spełnienie wykonawcy mieli uzyskać dodatkowo 5 pkt, odnosi się do statusu wykonawcy jako podmiotu ekonomii społecznej w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2022 r. o ekonomii społecznej. Jest to zatem kryterium oceny ofert dotyczące statusu, właściwości wykonawców, co równocześnie nie jest związane z przedmiotem zamówienia. Taki sposób sformułowania kryterium pozacenowego narusza więc w ocenie Izbie normy z art. 241 ust. 1 i 3 ustawy PZP. Podnoszona przez wykonawcę Wilanka w odwołaniu okoliczność, że taki sposób sformułowania kryterium pozacenowego nie budził wątpliwości wykonawców składających oferty (gdyż żaden z nich nie wnosił o wyjaśnienia treści SW Z) i że nikt z wykonawców nie otrzymał w tym kryterium dodatkowych punktów, w związku z czym taki sposób określenia tego kryterium nie miał wpływu na wynik postępowania, nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości czynności Zamawiającego. Odwołujący pomija bowiem, że ustalenie jako jednego z kryteriów „kryterium społecznego” mogło zniechęcić innych przedsiębiorców do złożenia w przewidzianym w SW Z terminie oferty w postępowaniu, którzy również nie posiadali takiego statusu w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 5 sierpnia 2022 r. o ekonomii społecznej. Niewątpliwie taki sposób sformułowania kryteriów oceny ofert ograniczał konkurencję w przedmiotowym postępowaniu, wobec czego Zamawiający identyfikując tą wadę w trakcie trwania przetargu nie miał innego wyjścia, tylko musiał unieważnić całe postępowanie. Ponadto podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że skoro zgodnie z regulacją art. 94 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający może ograniczyć krąg podmiotów, to tym bardziej może dodatkowo punktować przynależność do określonych organizacji w ramach kryteriów oceny ofert, jest nieistotna, albowiem inne są cele regulacji art. 94 ustawy PZP umiejscowionego w oddziale dotyczącym ustalenia niektórych warunków zamówienia i przewidującego możliwość dokonania pewnych zastrzeżeń i ograniczeń w ogłoszeniu o zamówieniu, inne są natomiast cele przepisów art. 241 ust. 1 i 3 ustawy PZP ulokowanych pośród przepisów dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, w tym przepisów z zakresu kryteriów oceny ofert. Z racji tego, że upłynął już termin składania ofert, a co więcej, doszło nawet do wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, nie było możliwości dokonania zmiany postanowień SW Z we wskazanym zakresie, dlatego też Zamawiający nie miał innej możliwości jak tylko unieważnić całe postępowanie, albowiem postępowanie było obarczone niedającą się usunąć wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania nie są zasadne i że w związku z tym odwołanie podlega oddaleniu w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1754/24 WYROK Warszawa, dnia 10 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024 r. przez wykonawcę P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. z siedzibą w Płocku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestników: A.po stronie odwołującego - wykonawcy IBKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; B.po stronie zamawiającego –wykonawcy DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego numerem II.2 w petitum odwołania; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1754/24 Uzasadnienie Zamawiający – Polskie Porty Lotnicze S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt. urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS”;znak sprawy: 53/PN/ZP/TLLZZ/24, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 275713-2024 w dniu 10 maja 2024 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 20 maja 2024 roku Odwołujący P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P.S. (dalej: „Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego określenia kryteriów oceny ofert oraz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w dokumentach Postępowania. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 239 ust. 1 i 2, art. 240 ust. 1 i 2, art. 241 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 362 pkt 1 oraz art. 16 pkt 1-3 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 Pzp, poprzez określenie w Rozdziale XV ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) nieuzasadnionego, nieproporcjonalnego, niezwiązanego z przedmiotem zamówienia i naruszającego uczciwą konkurencję kryterium oceny ofert: Integracja z systemem EDS Zamawiającego 40%, dotyczącego integracji urządzeń systemu EDS będących przedmiotem zamówienia, przeznaczonych do Sortowni CDE w Terminalu „A” Lotniska im. F. Chopina w Warszawie, z istniejącym w Sortowni AB w Terminalu „B” systemem EDS produkcji firmy Smiths Detection, co w praktyce prowadzi do wyeliminowania w Przetargu możliwości zaoferowania urządzeń wszelkich innych producentów i Wykonawców chcących zaoferować ich produkty, a tym samym uzależnienia Zamawiającego od jednego producenta urządzeń EDS (Smiths Detection) i oferującego jego produkty Wykonawcy, a w rezultacie sprawia, że Przetarg ma charakter całkowicie pozorny i prowadzi do udzielenia zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, poprzez faktyczne wyeliminowanie trybu konkurencyjnego, nie zapewnia uzyskania w Postępowaniu najlepszej jakości przedmiotu zamówienia i optymalnego wydatkowania środków przeznaczonych na jego nabycie, zaś wprowadzone przez Zamawiającego kryterium integracji nie znajduje podstaw w rzeczywistych i usprawiedliwionych potrzebach Zamawiającego, 2)art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 362 pkt 1 oraz art. 16 pkt 1-3 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 Pzp, poprzez zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia, w punkcie 6 ppkt 6.18 Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) – Załącznik nr 1 do Projektowanych Postanowień Umowy, nieuzasadnionego, nieproporcjonalnego i naruszającego uczciwą konkurencję wymogu rozmiaru tunelu w oferowanym urządzeniu EDS: „Wymiar tunelu minimum 1000 x 800 mm (szerokość x wysokość), mierzona w najszerszym i najwyższym punkcie tunelu”, co jest wymaganiem nadmiarowym, przekraczającym normy rozmiaru bagażu określone przez IATA, jak również przez samego Zamawiającego w punkcie 4 OPZ (tabela, gdzie jest wskazana maksymalna wysokość bagażu kontrolowanego: 750 mm), nieznajdującym uzasadnienia w rzeczywistych potrzebach Zamawiającego, a jednocześnie wskazującym na urządzenia produkcji firmy Smiths Detection i zarazem uniemożliwiającym Wykonawcy zaoferowanie urządzeń konkurencyjnego producenta, spełniających wszystkie potrzeby Zamawiającego. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu 1)usunięcia z SWZ kryterium oceny ofert: Integracja z systemem EDS Zamawiającego 40% oraz dostosowania SWZ i pozostałych dokumentów Postępowania do usunięcia wskazanego kryterium oceny ofert, w tym usunięcia: - w Rozdziale XV ust. 1 SW Z części: „Integracja z systemem EDS Zamawiającego 40%”; w Rozdziale XV ust. 2 SW Z części referującej do przedmiotowego kryterium; Rozdziału VII ust. 1 lit. h SW Z w całości; w Formularzu „Oferta” – Załącznik nr 1 do SW Z punktu 3 w całości; w Opisie Przedmiotu Zamówienia – Załącznik nr 1 do Projektowanych Postanowień Umowy punktu 12 w całości; 2)dokonania zmiany treści punktu 6 ppkt 6.18 Opisu Przedmiotu Zamówienia z dotychczasowej: „Wymiar tunelu minimum 1000 x 800 mm (szerokość x wysokość), mierzona w najszerszym i najwyższym punkcie tunelu” na: „Wymiar tunelu powinien mieć szerokość minimum 1000 mm. Minimalna wysokość powinna wynosić 750 mm w najwyższym punkcie, przy czym urządzenie EDS powinno być w stanie kontrolować bagaże w ramach wytycznych IATA dotyczących rozmiarów bagaży dla bagaży wymiarowych.” Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest wykonawcą oferującym w tego typu przetargach prowadzonych przez Porty Lotnicze w Polsce urządzenia EDS innych producentów. Gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy i określił kryteria oceny ofert oraz dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami Pzp, wówczas Odwołujący mógłby złożyć ofertę, spełniającą wszystkie potrzeby Zamawiającego, która w wyniku oceny ofert mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 (II.1 w petitum) Odwołujący wyjaśnił, co stanowi przedmiot zamówienia oraz wskazał, że w prowadzonym w 2022 roku przetargu na wymianę urządzeń EDS w Sortowni AB w Terminalu „B”, Zamawiający nie przewidział ich integracji z posiadanym przez Zamawiającego systemem EDS produkcji firmy Nuctech. Zamawiający wyraźnie wskazał (w odpowiedzi na pytanie do SW Z), że po przeprowadzonej wymianie, systemy EDS funkcjonujące w Sortowni CDE w Terminalu „A” oraz Sortowni AB w Terminalu „B”, mają pozostać niezintegrowane, w celu zapewnienia redundancji lokalizacji serwerowni, tj. podziału na dwie oddzielne serwerownie w strefach AB i CDE. W obecnie prowadzonym Przetargu na wymianę urządzeń EDS w Sortowni bagażu CDE w Terminalu „A”, Zamawiający określił jako kryterium oceny ofert (o wadze 40%) integrację z zainstalowanym w Sortowni AB w Terminalu „B” systemem EDS produkcji Smiths Detection. Zdaniem Odwołującego wskazane kryterium oceny ofert jest całkowicie nieuzasadnione, nieodpowiadające żadnym rzeczywistym potrzebom Zamawiającego, niewpływające na poprawę jakości, a wręcz przeciwnie, skutkujące znacznym obniżeniem poziomu bezpieczeństwa funkcjonowania krytycznego dla pracy Portu Lotniczego systemu kontroli bezpieczeństwa bagażu. Wynika to z likwidacji redundancji dwóch niezintegrowanych systemów EDS (stan obecny), m.in. obsługi jednego zintegrowanego systemu EDS przez jedną serwerownię, co Zamawiający wyraźnie wykluczył w przetargu na adekwatny przedmiot zamówienia, prowadzonym w 2022 roku, w którym wyraźnie wymagał utrzymania dotychczasowej redundancji, tj. podziału na dwie serwerownie w strefach AB i CDE. Odwołujący przedłożył w tym zakresie dowody, w postaci odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 11 w piśmie z dnia 16.08.2022, nr dokumentu K/4825/22, w postępowaniu nr ref. 134/PN/ZP/TLLZP/22. Odwołujący wskazał, że sporne kryterium nie mające związku z jakością zaoferowanego przedmiotu zamówienia i nie odpowiadające rzeczywistym potrzebom Zamawiającego, jednocześnie skutkuje wyeliminowaniem uczciwej konkurencji między Wykonawcami. Wskazane kryterium oceny ofert jednoznacznie ogranicza możliwość złożenia oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu do Wykonawcy oferującego urządzenia tylko jednego producenta, tj. Smiths Detection. Jego zdaniem wymagana integracja nie jest możliwa do realizacji oraz że nigdy nie miała miejsca w żadnym porcie lotniczym na świecie. Przytoczył także argumentację na korzyść posiadania dwóch systemów EDS, która jego zdaniem zwiększa odporność na awarie i sytuacje kryzysowe. Wymienił lotniska w Polsce i na świecie, w których zainstalowane są dwa odrębne systemy EDS. Przedstawił wyliczenia, że aby złożyć ofertę korzystniejszą cenowo od oferty z maksymalną liczbą punktów w kryterium „integracja”, należałoby zaoferować o 32% tańszą ofertę. Odwołujący przedstawił stanowisko, że urządzenia EDS produkcji Smiths Detection są oferowane wyłącznie przez konsorcjum Dimark S.A. i Anglosec sp. z o.o., a tym samym wyłącznie ten wykonawca może zapewnić możliwość integracji. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 (II.2 w petitum) Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający zastosował nieuzasadniony, nieproporcjonalny i naruszający uczciwą konkurencję wymogu rozmiaru tunelu w oferowanym urządzeniu EDS: „Wymiar tunelu minimum 1000 x 800 mm (szerokość x wysokość), mierzona w najszerszym i najwyższym punkcie tunelu”. Wymaganie to jest nadmiarowe, przekracza normy rozmiaru bagażu określone przez IATA, jak również przez samego Zamawiającego w punkcie 4 OPZ: w tabeli została wskazana maksymalna wysokość bagażu kontrolowanego: 750 mm. W ustawowym terminie zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie, natomiast po stronie Odwołującego – IBKOL sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 30 maja 2024 r., Odwołujący cofnął zarzut nr 2 odwołania, dotyczący wymiarów tunelu urządzenia EDS. Wskazał, że Zamawiający dokonał w tym zakresie zmiany treści SWZ. W pozostałym zakresie podtrzymał odwołanie. W dniu 6 czerwca 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w zakresie zarzutu II.1 petitum, zaś w zakresie zarzutu II.2 odwołania poinformował o jego uwzględnieniu. Wniósł także o przeprowadzenie dowodów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa Zamawiającego z następujących dokumentów: informacji cenowej, tabeli kosztów pracy operatorów, dodatkowych zysków dla Zamawiającego per pasażer. W uzasadnieniu wskazał, że system EDS stanowi kluczowy element systemu obsługi bagażu rejestrowanego BHS na Lotnisku Chopina w Warszawie. Wyjaśnił, że jako element fakultatywny (punktowany w kryterium oceny ofert) Zamawiający przewidział integrację nabywanych w ramach Postępowania urządzeń EDS z istniejącym systemem EDS. Integracja systemów EDS w przedmiotowym zadaniu oznacza wykorzystanie istniejących obecnie na Lotnisku Chopina elementów wykonawczych systemu wykrywania materiałów wybuchowych do obsługi urządzeń EDS w obu sortowniach bagaży jednocześnie. Elementami tymi są stacje operatorskie, stacje ponownej kontroli, jednostki administrujące systemem, serwery główne i zapasowe oraz macierze dysków, archiwa obrazów prześwietlonych bagaży i biblioteki TIP. Podkreślił, że taka konstrukcja umożliwia złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu zarówno wykonawcom, którzy będą chcieli zaoferować integrację proponowanych w Postępowaniu urządzeń EDS z posiadanymi już przez Zamawiającego, jak i tych, którzy takiego rozwiązania nie zdecydują się zaoferować. Dalej wyjaśnił, że celem integracji jest ograniczenie operatorów kontroli bezpieczeństwa do jednego, który będzie mógł obsługiwać każde z 8 (4 istniejące w Sortowni AB i 4 nowo zakupione w Sortowni CDE) urządzeń EDS. Integracja pozwoli na optymalizację działalności na poziomie operacyjnym, kosztowym i administracyjnym. Położył nacisk na efektywniejsze wykorzystanie personelu ochrony, a w szczególności bezpieczeństwo poprzez kierowanie ww. osób do zadań związanych z ograniczeniem podatności systemu ochrony lotniska na działania sabotażowe w związku z drugim poziomem alarmowym BRAVO na terenie RP. Wskazał na niedobory pracowników w tym obszarze. Zamawiający podkreślił, że w dalszym ciągu planuje utrzymanie redundancji zarówno samych serwerów jak i lokalizacji serwerowni, powołując się w tym zakresie na pytanie i odpowiedź nr 13, znajdujące się w dokumentach zamówienia. Zwrócił uwagę, że wykonawcy dopytywali o przedmiotowe kryterium nie kwestionując go co do zasady, a jedynie wnosząc o zmniejszenie jego wagi (por. pytanie nr 9 skierowane przez Nuctech). Zamawiający wskazał także, że Odwołujący nie wykazał, że wykonawca oferujący urządzenia EDS innego producenta niż Smiths Detection, nie będzie miał możliwości przeprowadzenia ich integracji z systemem EDS tego producenta. Twierdzenia te pozostają gołosłowne, a ciężar dowodu w tym przypadku spoczywa na Odwołującym. Co więcej zdaniem Zamawiającego Odwołujący w istocie potwierdza w odwołaniu możliwość integracji urządzeń różnych producentów w przypadku pozyskania odpowiednich algorytmów i oprogramowania od producenta urządzeń. Trudności w pozyskani danych nie mogą stanowić podstawy do uniemożliwienia Zamawiającemu wymagania integracji, jeśli jest ona uzasadniona (​ jak w niniejszym Postępowaniu). Celem działania Zamawiającego bowiem w realiach sprawy nie jest eliminacja określonych wykonawców, lecz uzyskanie określonego efektu funkcjonalnego i finansowanego, wynikającego z integracji. Co do wagi kryterium, Zamawiający podkreślił, że jest zamawiający sektorowym, zaś przypisując wagę przedmiotowego kryterium uwzględnił korzyści wynikające z integracji w wymiarze zarówno operacyjnym, jak i finansowym (wynikającym z oszczędności, które generować będzie dla Zamawiającego zintegrowanie obu systemów). Powołał się na dowody stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, które potwierdzają szacowaną wysokość oszczędności w zakresie bibliotek TIP oraz kosztów osobowych. W dniu 7 czerwca 2023 r., Przystępujący złożył pismo, w treści którego wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił własne stanowisko co do zarzutów, spójne ze stanowiskiem Zamawiającego. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, którego przedmiotem jest realizacja zadania pn. „Dostawa, instalacja i uruchomienie 4 szt. urządzeń systemu EDS (Explosive Detection System) minimum normy 3.1 wraz z integracją z systemem BHS. Zamawiający w Rozdziale XV ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) jako kryterium oceny ofert określił następujące: „Integracja z systemem EDS Zamawiającego” o wadze 40%. Dalej, w ust. 2, opisał je następująco: „W kryterium „Integracja z systemem EDS Zamawiającego”, punkty przyznane zostaną Wykonawcy, który zaoferuje do wykonania integracji oferowanych urządzeń EDS z systemem EDS Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest zaznaczyć odpowiednie pole wyboru w pkt 3 Formularza Oferta, w zależności od tego czy zaoferuje przedmiotową Integrację czy też nie. Jeżeli Wykonawca nie zaznaczy żadnego lub zaznaczy obydwa pola wyboru wówczas Zamawiający przyjmie, że oferta nie obejmuje wykonania integracji ofertowanych urządzeń z systemem EDS Zamawiającego. W przypadku zaoferowania Integracji Zamawiający przyzna Wykonawcy 40 pkt, natomiast w przypadku braku integracji 0 pkt W sytuacji, gdy z Wstępnego projektu integracji wynika, że integracja nie zostanie zrealizowana w sposób opisany w pkt. 12 OPZ wówczas Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Ustawy („jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”).”. W Roz. VII SW Z, poświęconym wykazowi oświadczeń lub dokumentów, w ust. 1 in fine, Zamawiający wskazał odnośnie Wstępnego projektu integracji następująco: „UWAGA! Dokument określony w Rozdz. VII ust 1 lit. h) stanowią przedmiotowy środek dowodowy, na podstawie, którego Zamawiający zweryfikuje zgodność integracji, o której mowa w Rozdz. XV SW Z z wymaganiami opisanymi w pkt. 12 OPZ. Wykonawca, który zaoferuje urządzenia pochodzące od tego samego producenta, co urządzenia funkcjonujące u Zamawiającego (Smiths Detection Germany GmbH) nie musi załączać do oferty Wstępnego projektu integracji.”. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Postępowanie odwoławcze podlegało w części umorzeniu, z uwagi na cofnięcie przez Odwołującego zarzutu oznaczonego nr 2 w petitum odwołania. Izba umorzyła postępowania na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp. Podstawą rozstrzygnięcia było cofnięcie zarzutu przez Odwołującego, stąd też późniejsze oświadczenie o uwzględnieniu w tym zakresie przez Zamawiającego nie było skuteczne. Odwołanie podlegało oddaleniu w pozostałym zakresie, ponieważ podniesiony zarzut nie potwierdził się. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzut pozostawiony do rozpoznania merytorycznego, tj. oznaczony nr 1 w petitum odwołania sprowadzał się do zakwestionowania jakościowego kryterium oceny ofert. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 241 Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Z kolei zgodnie z art. 242 ust. 1 Pzp, najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. W ust. 2 ustawodawca wskazał przykładowe kryteria jakościowe. Katalog ten ma charakter otwarty i przykładowy. Ponadto, w świetle art. 16 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Po tak zakreślonym stanie prawnym Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest stworzenie transparentnego, jasnego i przejrzystego modelu gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach udzialanych zamówień nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiazań, ale mieniem publicznym i z tego tytułu są ściśle związani zasadami jego wydatkowania. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie mieniem publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym. Koniecznym jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na rynku – co stanowi jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Kryteria pozacenowe to określone parametry czy właściwości dotyczące przedmiotu zamówienia, jakie zamawiający dodatkowo premiuje w toku oceny ofert. Celem stosowania kryteriów tego rodzaju co do zasady winno być uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości przy zachowaniu szeroko pojętej zasady efektywności zakupów finansowych ze środków publicznych, nakazujących optymalizację jakości do wydatku. W konsekwencji, weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy zawsze konkretnego postępowania, konkretnych potrzeb i celów zamawiającego, jakie zostały założone na etapie kształtowania takich kryteriów i które to potrzeby i cele mają zostać osiągnięte. Przy czym zaznaczyć należy, że wprowadzenie kryterium pozacenowego może mieć potencjalnie charakter dyskryminujący i powodować ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom działającym na rynku. Uzasadnieniem potencjalnie dyskryminującego pozacenowego kryterium ofert jest właśnie wykazanie przez zamawiającego rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb jakie mają być zrealizowane w interesie publicznym. Nie chodzi jednakże o ogólne stwierdzenie zamawiającego, iż otrzymuje lepszą jakość, bardziej zaspokaja swoje potrzeby, ale o wskazanie w jaki sposób dane kryterium pozacenowe przekłada się na lepszy jakościowo, technicznie czy funkcjonalnie przedmiot zamówienia. Bez identyfikacji ulepszonej wartości gospodarczej świadczenia, jaką otrzyma zamawiający poprzez zastosowanie określonych kryteriów pozacenowych, ich wprowadzenie jest wyłącznie czynnością pozorną, a tym samym powoduje nieuzasadnione dyskryminowanie wykonawców działających na rynku. Istotne jest przy tym również to, aby waga danego kryterium oceny ofert dotyczącego jakości była określona w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem obiektywnie zidentyfikowanych korzyści, jakie zamawiający uzyska poprzez jego wprowadzenie. Przypisanie wagi poszczególnym kryterium jakościowym nie może w sposób niezasadny i dyskryminacyjny pośrednio czy bezpośrednio preferować określone rozwiązania techniczne czy określone produkty. Oznacza to w praktyce konieczność ustalenia właściwych proporcji w poszczególnych kryteriach. Nie mogą to być ustalenia dowolne i nie mogą prowadzić do sytuacji, w których porównywanie jakościowe produkty na skutek sztucznych manipulacji kryteriami w ramach kryteriów oceny ofert, nie mogą skutecznie rywalizować z procesie ubiegania się zamówienia publiczne z uwagi na niezasadne preferencje w kryteriach jakościowych. Tego rodzaju postępowanie byłoby równoznaczne z naruszeniem zasady proporcjonalności oraz nieuprawnionym nierównym traktowaniem wykonawców (tak: wyrok Izby z dnia 11.02.2022 r., sygn. akt KIO 157/22). Przechodząc zatem do spornego kryterium oceny ofert, Izba wskazuje, że Odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu w zakresie nierealności integracji oraz sprowadzenia tegoż kryterium wyłącznie do możliwości zaoferowania rozwiązania konkretnego producenta (takiego, jakie funkcjonuje u Zamawiającego). Stanowisko Odwołującego było w tym zakresie niespójne – w treści odwołania wskazał, że jest to niemożliwe, zaś w toku rozprawy twierdził, że jest to znacznie utrudnione, podkreślał, że żaden z producentów nie wyrazi zgody na ingerencję w stworzony przez niego system zarządzania urządzeniami EDS lub też że integracja wiązałaby się z takimi modyfikacjami urządzeń EDS, które mogłyby skutkować utratą przez nie certyfikatów. Ostatecznie brak jest w aktach postępowania odwoławczego jednoznacznego dowodu potwierdzającego, że taka integracja systemów zarządzających urządzeniami EDS jest niemożliwa (lub znacznie utrudniona) i w konsekwencji sprowadza się wyłącznie do zaoferowania konkretnego rozwiązania, w szczególności, iż Zamawiający takiemu stanowisku zaprzeczył. Dowodem takim byłoby przykładowo oświadczenie producenta lub dystrybutora, tym bardziej możliwe do uzyskania, że, jak dowodził Przystępujący Dimark, Odwołujący także korespondował z dystrybutorem urządzeń EDS na kanwie innego postępowania, a tym samym miał możliwość podjęcia inicjatywy także i w celu przedstawienia dowodów w przedmiotowym postępowaniu, czego zaniechał, a trzeba zaznaczyć, że Zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia, iż zapewni udział producenta lub dystrybutora posiadanych urządzeń, obciążając tych obowiązkiem wykonawcę oferującego tego rodzaju rozwiązanie. Przystępujący IBKOL podczas rozprawy powoływał się na oświadczenie na potwierdzenie swoich twierdzeń, jednakże wobec braku wniosku dowodowego w tym zakresie, Izba nie była uprawniona do uwzględnienia jego treści. Odwołujący – reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika ograniczył się do przedstawienia ogólnej oceny kwestionowanego kryterium i ogólnych wywodów w przedmiocie jakościowych kryteriów. Same gołosłowne oświadczenia o nieproporcjonalności kryterium, czy też jego ograniczeniu do rozwiązania pochodzącego od jednego producenta nie mogą być wystarczające do uznania, że doszło do naruszenia przepisów Pzp. Także sama okoliczność, że takie rozwiązanie, zakładające integrację oprogramowania zarządzającego urządzeniami EDS, nie jest praktykowane w portach lotniczych, nie może przesądzać niejako automatycznie o jego niekonkurencyjności. Przepis art. 534 ust. 1 Pzp zawiera generalną zasadę dotyczącą ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z treścią tego przepisu strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mają obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne – w tym zakresie są zobowiązani wykazać aktywność procesową i zgłaszać wnioski dowodowe, pod rygorem uznania ich twierdzeń za nieudowodnione. Z przepisem tym koresponduje art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp, który stanowi, że w odwołaniu należy wskazać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności. W przedmiotowej sprawie, to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu wykazania, że zastosowane kryterium nadmiernie ogranicza konkurencję, stąd też skutki zaniechań dowodowych, obciążają Odwołującego. Jednocześnie, odnosząc się do drugiego z aspektów oceny proporcjonalności pozacenowego kryterium oceny ofert, Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego dotyczącym poczynionych wyliczeń odnośnie oszczędności, z jakimi wiąże się integracja systemów. Wyjaśnienia te zostały poparte dowodami potwierdzającymi konkretną wysokość tych oszczędności. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający wykazał własne uzasadnione potrzeby, sprowadzające się ostatecznie do wymiernego, finansowego efektu. Powyższe także w warstwie formalnej, z uwzględnieniem wyżej opisanych okoliczności związanych z ciężarem dowodu, uzasadnia zastosowaną wagę kryterium w wysokości 40%. Zamawiający nie był jako zamawiający sektorowy związany z przepisem art. 246 Pzp, dotyczącym ograniczenia w stosowaniu kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%, zaś wobec braku wykazania, że zastosowane kryterium referuje wyłącznie do rozwiązania jednego producenta, zastosowany bilans jakości do ceny wyrażony w proporcji kryteriów jest zgodny z przepisami Pzp. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego w części i oddalenia odwołania przez Izbę pozostałych zarzutów, koszty ponosi odwołujący. Izba nie zasądziła kosztów, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, wobec braku dokumentów potwierdzających wysokość poniesionych, uzasadnionych kosztów. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 956/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 4 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 4 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia REMONDIS Medison sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie i ENERIS Proeco sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Wojskowej Akademii Medycznej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi Centralny Szpital Weteranów postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 956/24 Uzasadnienie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Wojskowej Akademii Medycznej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi - Centralny Szpital Weteranów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wywóz i zagospodarowanie odpadów z wszystkich obiektów USK im. WAM-CSW ", nr referencyjny: 61/PN/ZP/U/2024, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 149153-2024 z dnia 12 marca 2024 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 22 marca 2024 r. Odwołujący - REMONDIS Medison sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie i ENERIS Proeco sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”), tj. Rozdziału II pkt 2 ust. 2) ppkt c) – „Warunki udziału w postępowaniu” w zakresie, w którym Zamawiający wymaga spełnienia warunku posiadania: Zaświadczenie/ dokument równoważny wystawiony przez Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska, z treści którego wynikać będzie, że spalarnia w której Wykonawca będzie unieszkodliwiał zakaźne odpady medyczne wytwarzane przez Zamawiającego objęte przedmiotowym zamówieniem, jest eksploatowana i działa zgodnie z przepisami ochrony środowiska oraz znajduje się na terenie województwa łódzkiego – w zakresie pakietu 1. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 16 pkt 1), art. 16 pkt 3) oraz art. 241 Pzp poprzez „wprowadzenie kryterium oceny ofert, które nie jest związane z przedmiotem zamówienia i nie jest z nim proporcjonalne, dodatkowo w sposób, który może utrudniać zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i w sposób nieuzasadniony ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zamówienia do podmiotów, prowadzących działalność na terenie województwa łódzkiego”. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany zaskarżonego postanowienia, poprzez jego wykreślenie w całości lub albo nadanie mu brzmienia: „Zaświadczenie/ dokument równoważny wystawiony przez Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska, z treści którego wynikać będzie, że spalarnia w której Wykonawca będzie unieszkodliwiał zakaźne odpady medyczne wytwarzane przez Zamawiającego objęte przedmiotowym zamówieniem, jest eksploatowana i działa zgodnie z przepisami ochrony środowiska”. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ liczy na wzięcie udziału w przedmiotowym postępowaniu, a w przypadku, jeżeli jego oferta okaże się najkorzystniejsza, Odwołujący będzie mógł zostać wykonawcą przedmiotowego zamówienia. W ustawowym terminie do akt sprawy nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia. W dniu 4 kwietnia 2024 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uznaniu odwołania w całości wraz z wnioskiem o umorzenie postępowania. Izba zważyła, co następuje. Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Wobec złożenia oświadczenia przez Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów w całości, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp. Zgodnie z art. 522 ust. 1 oraz 2 Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba umarza postępowanie odwoławcze, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, oświadczając, że uznaje odwołanie w całości, natomiast żaden z wykonawców nie przystąpił po jego stronie w ustawowym terminie. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 568 pkt 3 Pzp i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. W tym stanie rzeczy niniejsze postanowienie jest uzasadnione. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W takim przypadku Izba ponadto orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………… …

…Sygn. akt KIO 2553/23 POSTANOWIENIE z dnia 8 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Magdalena Rams po rozpoznaniu w dniu 8 września 2023 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Bychawie, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………………. Sygn. akt KIO 2553/23 UZASADNIENIE: Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Bychawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pod nazwą: Świadczenie usług żywieniowych dla pacjentów Szpitala Powiatowego i Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego w Bychawie." W dniu 29 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przezwykonawcę CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi(dalej jako „Odwołujący”) wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (i) art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp. w zw. art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez określenie w XVIII rozdziale "OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW, I SPOSOBU OCENY OFERT" SW Z kryterium odległość kuchni od szpitala Zamawiającego - 40% – na podstawie deklaracji Wykonawcy w Formularzu oferty podczas gdy, Zamawiający określił sposób weryfikacji kryterium - odległość kuchni od szpitala Zamawiającego 40% jako stanowiące obietnicę, co prowadzi do tego, że nie jest możliwe właściwe porównanie ofert a kryterium to jest całkowicie nieweryfikowalne; (ii) art. 436 pkt 3 Pzp w zw. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353¹ Kodeksu cywilnego (zwanego dalej „K.c.”) w zw. z art. 483 § 1 K.c. w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 K.c. oraz art. 5 K.c. w zw. z art. 58 § 1 i 3 K.c. w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na zastrzeżeniu w projekcie umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych obciążających wykonawcę w przypadku naruszenia umowy w wysokości 40 % ceny brutto umowy podczas gdy łączna wysokość kar umownych, których zapłaty może dochodzić wykonawca od zamawiającego w przypadku jej naruszenia przez zamawiającego, nie może przekroczyć 10 % ceny brutto umowy; (iii) art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 Pzp i art. 5 oraz 3531 Kodeksu cywilnego (dalej jako „K.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp przez zastrzeżenie w §8 załącznika nr 7 do SW Z - wzoru umowy prawa do wypowiedzenia i rozwiązania umowy jedynie po stronie zamawiającego, bez zastrzeżenia prawa do wypowiedzenia, rozwiązania umowy przez wykonawcę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę SW Z w zakresie wskazanym w odwołaniu. W dniu 05 września 2023 roku Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba zważyła, że na skutek cofnięcie odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1) ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………. …