Wyrok KIO 3667/21 z 7 stycznia 2022

W dniu 20 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy BSG Sp. z o.o., z siedzibą w Zgierzu (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miastu Sławno (dalej „Zamawiający) naruszenie: (1) art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp tj. obowiązku przygotowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny w odniesieniu do kryteriów oceny ofert: (i) „J-jakość-parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” oraz (ii) „I ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA” jak również sposobu oceny ofert w ramach tych kryteriów; (2) art. 17 ust 1 oraz 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie w postępowaniu w celu wyboru oferty najkorzystniejszej, kryteriów nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów; (3) art. 239 ust 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kwestionowanych kryteriów oceny prowadzących do uznania za najkorzystniejszą oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny; (4) art. 241 ust 3 ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryteriów oceny ofert, które w istocie odnoszą się nie do przedmiotu zamówienia, tj. jakościowych cech przedmiotowych produktów, ale do podmiotu oferującego konkretną markę jednego produktu (systemu nawierzchni CONIPUR SW firmy CONICA AG); (4) art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie kryterium oceny „J-jakość-parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia nazwy własnej systemu nawierzchni CONIPUR SW firmy CONICA AG; (5) art. 242 ust. 2 pkt Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert w sposób, który nie premiuje faktycznie produktu "lepszego" poprzez opisanie konkretnych parametrów technicznych, a wyłącznie produkt konkretnego producenta, który jest produktem tożsamym z nawierzchnią oferowaną przez Odwołującego, a zatem nie istnieją żadne obiektywne przyczyny dla preferowania przez Zamawiającego konkretnych parametrów nawierzchni CONIPUR i przyznawania za nie dodatkowych punktów w procesie oceny ofert. Sposób sformułowania kryteriów oceny ograniczył zasadniczo i w całkowicie nieuzasadniony sposób możliwość realnego konkurowania przez wykonawców oferowanymi produktami, poprzez całkowitą dyskryminację nawierzchni systemu TETRAPUR

ENZ Abart IIIS (dalej - TETRAPUR IIIS) produkcji BSG choć nawierzchnia ta jest co najmniej równoważna, a w wielu parametrach wprost lepsza niż faworyzowany system Conipur.

Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o nakazanie dokonania zmiany SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert poprzez: (i) modyfikację zasad punktacji w zakresie kryterium - „Jjakość-parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” (zakres żądań odwołania zgodny z uzasadnieniem odwołania) lub jego usunięcie; (ii) usunięcie kryterium oceny ofert „I - ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA”

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest „Remont i przebudowa stadionu miejskiego w Sławnie - obiekt certyfikowany”. Przedmiot zamówienia obejmuje m.in.: (i) przebudowę bieżni okrężnej 400 metrowej o promieniu konstrukcyjnym łuku 36,5m i promieniu pomiarowym 36,8m wokół głównej płyty stadionu.

Bieżnia 4 torowa na bieżni okrężnej oraz 6 torów bieżni prostej o dł. 110m; (ii) opracowanie i przekazanie ogólnej i szczegółowej instrukcji użytkowania nawierzchni z trawy naturalnej oraz nawierzchni o nawierzchni poliuretanowej posiadającą certyfikat WA (World Athletics); (iii) uzyskanie świadectwa PZLA na kat. VB oraz wykonanie badania odbiorczego wykonanej nawierzchni, tzw. badania obiektowe wymienione w normie PN-EN-14877:2014 przez specjalistyczne laboratorium. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w dokumentacji projektowej, która stanowi załącznik nr 6a do SWZ.

Pierwotne wymagania dotyczące nawierzchni

Odwołujący wskazał, że zgodnie z Projektem Budowlano-wykonawczym stanowiącym element opisu zamówienia zaprojektowano wykonanie na bieżni i rozbiegach nawierzchni poliuretanowej typu „sandwich” - nawierzchnię sportową poliuretanowo-gumową o grubości min. 13 mm*, antypoślizgową bezspoinową, nieprzepuszczalną dla wody, przystosowaną do użytkowania w butach z kolcami. Zamawiający określił pierwotnie m.in. następujące wymagania dotyczące parametrów nawierzchni:

Przyjęte przez Projektanta parametry techniczne, które musi spełniać oferowana nawierzchnia

1. Grubość: min 13 mm*
2. Wytrzymałość na rozciąganie: 0,56 - 0,70 Mpa
3. Wydłużenie przy rozciąganiu: 43 - 58 %
4. Współczynnik tarcia: 50 - 53 (TRRL)
5. Odkształcenie pionowe 23 oC: 1,7 - 2,1
6. Pochłanianie wstrząsów w temp. 23 oC: 36 - 38
7. Wytrzymałość na rozdzieranie (N): 110 -119,5
8. Współczynnik tarcia kinetycznego: - nawierzchnia sucha (min. - max.) 0,35 - 0,37 - nawierzchnia mokra (min. - max.) 0,30 - 0,35
9. Twardość Shore’a typ A: 45-55
10. Odporność na zmienne cykle hydrometryczne: -zmiana masy po badaniu (%): spadek masy o max. 0,6 -zmiana wytrzymałości na rozciąganie (%): wzrost o min. 8,8 - zmiana wydłużenia przy zerwaniu (%): wzrost o min. 16,5
11. Ścieralność aparatem Stuttgart (mm): max. 0,4
12. Zmiana wymiarów po działaniu podwyższonej temperatury 60 °C: max 0,04 %

Pierwsze odwołanie w zakresie parametrów granicznych z naruszeniem Pzp.

Odwołujący wskazał, że wobec tak sformułowanych wymagań OPZ wniósł do Izby odwołanie zarzucając, że opis zamówienia w zakresie parametrów granicznych został dokonany z ewidentnym naruszeniem zasad opisu przedmiotu zamówienia o których mowa w art. 16 pkt

1 i 3 ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia stanowił naruszenie art. 99 ust 2 Pzp poprzez sporządzenie SWZ w sposób utrudniający i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór parametrów, które w ogóle uniemożliwiały złożenie oferty z systemem BSG produkt Tetrapur. Jednocześnie pierwotne parametry graniczne umożliwiały w odniesieniu do nawierzchni zaoferowanie wyłącznie produktu Conipur producenta Conica AG.

Zgodnie z zestawieniem pierwotnych parametrów technicznych systemu Conipur oraz Tetrapur w relacji do wymagań SWZ: parametry systemu parametry systemu parametr

grubość [mm]

wymagania

CONIPUR

TETRAPUR III S

Zamawiające min. 13

SW 13

13

wytrzymałość na 0,56-0,70 0,68

rozciąganie [MPa] wydłużenie przy 43-58

43

rozciąganiu [%] współczynnik

64 50-53

tarcia TRRL odkształcenie pionowe w temp.

23°C pochłanianie wstrząsów w temp.

0,99

52 60 / 0,64

1,7-2,1 2,1

1,9

36-38

37

37

23°C [%]

*Podkreślone w powyższej tabeli parametry były kwestionowane odwołaniem jako odcinające.

Odwołujący w szczególności wniósł do Izby o dokonanie następujących zmian w OPZ:

1. Modyfikacja parametrów granicznych OPZ

Wytrzymałość na rozciąganie - o zmianę i dopuszczenie wartości: 0.56 do 0.99 MPa Wydłużenie przy rozciąganiu - o zmianę i dopuszczenie wartości: 43-64% Współczynnik tarcia TRRL - o zmianę i dopuszczenie wartości: 50-60

1. Usunięcie parametrów nienormatywnych

Ponadto Odwołujący wniósł o nakazanie usunięcia w całości z SWZ następujących parametrów

parametr wytrzymałość na rozdzieranie [N]

wymagania Zamawiającego opisane w dokumentacji postępowania 110-119,5

współczynnik tarcia kinetycznego

0,35-0,37

• nawierzchnia sucha (min. - max.):

0,30-0,35

• nawierzchnia mokra (min. - max.): twardość Shore'a typ A

45-55

odporność na zmienne cykle hydro metryczne - zmiana masy po badaniu [%]:

• spadek masy o max.

0,6

• zmiana wytrzymałości na rozciąganie [%]:
• wzrost o min. 8,8
• zmiana wydłużenia przy zerwaniu [%]:
• wzrost o min. 16,5

ścieralność aparatem Stuttgart [mm]

max. 0,4

zmiana wymiarów po działaniu podwyższonej temperatury 60°C [%]

max. 0,04

Jako parametrów niestosowanych aktualnie w odniesieniu do badań nawierzchni lekkoatletycznych, ograniczających konkurencyjność postępowania, zmuszając wykonawców do wykonywania badań które są zbędne i składania raportu z badań.

1. Usunięcia wymogu posiadania dla oferowanej nawierzchni Certyfikatu IAAF Class 1 dla obiektów wykonanych w Europie

Jako ograniczającego dostęp do udziału w postępowaniu i naruszającego zasady uczciwej konkurencji i równości wykonawców a także mającego charakter dyskryminujący i niepowiązanym z przedmiotem zamówienia.

Zmiana SWZ przez Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 13.12.2021 r. (dzień wyznaczony przez KIO na rozpoznanie pierwszego odwołania Odwołującego w godzinach porannych) dokonał modyfikacji SWZ.

W wyniku zmiany w szczególności w odniesieniu do kwestionowanych odwołaniem parametrów nawierzchni dokonał następujących zmian: Wytrzymałość na rozciąganie: >0,86 MPa

Wydłużenie przy rozciąganiu: > 77 %

Współczynnik tarcia TRRL: 65

W zakresie wszystkich kwestionowanych odwołaniem parametrów nienormatywnych usunął w całości określone w SWZ wartości parametrów jednak pozostawił wymóg złożenia wraz z ofertą badań akredytowanego laboratorium dla tych parametrów i wskazał:

1. wytrzymałość na rozdzieranie (N) - brak wymagań
2. współczynnik tarcia kinetycznego: nawierzchnia sucha (min. - max.) - brak wymagań nawierzchnia mokra (min. - max.) - brak wymagań
3. twardość Shore'a typ A: brak wymagań
4. odporność na zmienne cykle hydrometryczne: zmiana masy po badaniu (%) - brak wymagań zmiana wytrzymałości na rozciąganie (%) - brak wymagań zmiana wydłużenia przy zerwaniu (%) - brak wymagań
5. ścieralność aparatem Stuttgart (mm) - brak wymagań
6. zmiana wymiarów po działaniu podwyższonej temperatury 60°C- brak wymagań

IWAGA:

Zamawiający zada, aby wszystkie w, parametry były potwierdzone przez akredytowane przez WA/IAAF laboratorium. W celu wyeliminowania jakichkolwiek nieścisłości

Orzeczenie KIO w sprawie sygn. akt KIO 3466/21 z dnia 14.12.2021r.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający złożył w dniu 13.12.2021 r. pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie informując jednocześnie o dokonanej zmianie SWZ i przekazując Izbie treść zmian.

KIO po rozprawie w dniu 13.12.2021 r. wydała w dniu 14.12.2021 r. orzeczenie w którym uwzględniła odwołanie Odwołującego i zgodnie z sentencją orzeczenia (na dzień wnoszenia aktualnego odwołania Odwołujący nie otrzymał pisemnego orzeczenia z uzasadnieniem):

Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust 4 Pzp wyłącznie w odniesieniu do parametru wytrzymałości na rozciąganie, wobec wycofania zarzutu przez Odwołującego w trakcie posiedzenia w tym zakresie (Zamawiający zgodnie ze zmianą SWZ z dnia 13.12.2021 r. dokonał zmiany która dopuściła produkt Odwołującego: Wytrzymałość na rozciąganie: >0,86 MPa (żądanie Odwołującego to dopuszczenie wartości: 0.56 do 0.99 MPa, skoro Zamawiający dopuścił wartości równe lub powyżej 0,86 to wartość Odwołującego 0,99 mieści się we wskazanym zakresie); •

Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu zmianę opisu przedmiotu zamówienia w SWZ w zakresie: wydłużenie przy rozciąganiu - zmianę i dopuszczenie wartości: 43-64%, współczynnika tarcia TRRL - o zmianę i dopuszczenie wartości: 50-60, usunięcie z SWZ w całości (wraz z wartościami) wszystkich objętych odwołaniem parametrów nienormatywnych jako nieaktualnych i nieobowiązujących, usunięcia wymogu dla oferowanej nawierzchni Certyfikatu IAAF Class 1 dla obiektów wykonanych w Europie •

Wymaga wyraźnego podkreślenia, że Izba wydając orzeczenie uwzględniała brzmienie SWZ po modyfikacji z dnia 13.12.2021 r. W konsekwencji uznać należy, że Zamawiający ma obowiązek wykonania orzeczenia KIO i dokonania zmian SWZ zgodnie z treścią wyroku Izby i w tym zakresie Odwołujący nie ponawia zarzutów i żądań jako zbędnych i prawomocnie rozstrzygniętych.

Zmiany SWZ z dnia 13.12.2021r. objęte zarzutami aktualnego odwołania.

Dalej Odwołujący wskazał, że pierwotnie w celu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający stosował następujące kryteria:

Cena brutto oferty - C 60 % Gwarancja na wykonane roboty - G 40 %

Zamawiający w wyniku zmian w dniu 13.12.2021 r. wprowadził do treści SWZ nowe kryteria oceny ofert:

Lp.

Kryterium

Waga

1. C - cena brutto oferty

60%

1. G - gwarancja na wykonane roboty 10% J jakość parametry jakościowe i techniczne 3.

15% oferowanej nawierzchni 1 - ilość obiektów wykonanych z oferowaną

1. nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich" (SW), które uzyskały świadectwo PZLA 15%

Kryterium „Jakość”

Zamawiający w ramach kryterium oceny Jakość przewidział następującą ocenę ofert:

c) Parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni (J) - waga 15 % Z tytułu niniejszego kryterium maksymalna ilość punktów wynosi 15.

Zamawiający dopuszcza zastosowanie nawierzchni spełniającej obowiązujące wytyczne IAAF i PZLA oraz normy PN 14877:2014 zgodnie z parametrami nawierzchni opisanymi w rozdziale IV 5WZ.

Ocenie zostaną poddane zaproponowane przez Wykonawcę parametry jakościowe i techniczne oferowanej poliuretanowej nawierzchni sportowej typu „sandwich" (SW), według poniższych wymagań:

1} całkowita grubość systemu: 13-14 mm

1. redukcja siły w temp. 23°C: 36-38 % 3} odkształcenie pionowe w temp. 23°C: 1,9 - 2,1 mm
2. wytrzymałość na rozciąganie: 0,67 - 0,8 MPa 5} wydłużenie względne przy rozciąganiu 43 - 58 % 6} tarcie TRRL: 52-59 Punkty zostaną przyznane według następujących zasad: - zaoferowanie nawierzchni, której parametry jakościowe i techniczne nie mieszczą się we wskazanych przedziałach - 0 pkt - zaoferowanie nawierzchni, której parametry jakościowe i techniczne mieszczą się we wskazanych przedziałach - 15 pkt

Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności, że Zamawiający przewiduje dokonanie oceny nie w odniesieniu do poszczególnych parametrów ale wszystkich łącznie. Zgodnie z SWZ punktacja jest przyznawana na zasadzie 0/1 tj. w przypadku gdy wszystkie parametry jednocześnie mieszczą się w podanych zakresach wykonawca uzyskuje punktację, w przypadku gdyby którykolwiek z 6 wymienionych parametrów nie mieścił się w podanych zakresach oferta nie uzyska żadnych punktów. Odwołujący kwestionuje co do zasady taki sposób oceny ofert jako niezwiązany z faktyczną jakością przedmiotu oceny bowiem trudno uznać, że na punktację zasługiwałaby tylko nawierzchnia, która posiada wszystkie razem parametry we wskazanych zakresach (6) a choćby w jednym z nich nie spełniała (np. miałaby potwierdzonych 5 zakresów) zasługuje na zerową punktację.

Zdaniem Odwołującego powyższe dowodzi, że przyjęty sposób oceny ofert jest wadliwy i nie premiujący jakości a wyłącznie mający za cel preferowanie konkretnego systemu nawierzchni Conipur. Uwzględniając wartości parametrów posiadanych przez Conipur i Tetrapur przyjęta zasad punktacji pozwala na uzyskanie jej wyłącznie przez Conipur.

Połączenie zakresów wymienionych w kryterium parametrów dowodzi, że w istocie kryterium to ma za wyłączny cel nie podwyższenie jakości/trwałości/bezpieczeństwa nawierzchni, ale zagwarantowanie wyboru konkretnej nawierzchni.

Odnosząc się do poszczególnych kwestionowanych odwołaniem zakresów parametrów podlegających punktacji, Odwołujący wskazał, co następuje:

1. Podkryterium - Wytrzymałość na rozciąganie :0,67-0,8 MPa

Zgodnie z zestawieniem wartości parametrów - pierwotnych wymagań Zamawiającego w relacji do wymagań WA oraz PZLA w relacji do Conica i Tetrapur

Parametry Wymagania Parametry wymagania Wymagania w edług normy Zamawiającego w edług World PN-EN system systemu opisane w dokumentacji Athletics i postępowania PZLA 14877:2014 CONICA SW TETRAFURIIIS

Parametr

Wytrzymałość na rozciąganie [MPa]

0,56-0,70

> 0,40

>0,40

0,68

0,09

Zamawiający zmianą SWZ z dnia 13.12.2021 r. dokonał zmiany dotychczasowego parametru granicznego na równe/powyżej 0,86 MPa (>0,86 MPa) jednocześnie jednak przewidział dodatkową punktację w przedziale 0,67-0,8 MPa. Powyższe dowodzi, że kryterium oceny poniżej parametru minimalnego (przy parametrze granicznym powyżej 0,86) jest całkowicie nieracjonalne. Wytrzymałość na rozciąganie (MPa) jest to parametr opisujący trwałość nawierzchni poliuretanowej i jej podatność na uszkodzenia. Wyższe wartości tych parametrów wskazują na większą wytrzymałość i trwałość nawierzchni. Z tego powodu wymagania World Athletics dotyczących parametrów nawierzchni syntetycznych, a także wymagania normy PN-EN 14877: 2014 „Nawierzchnie syntetyczne niekrytych terenów sportowych. Specyfikacja” określają jedynie minimalne wartości dla tych parametrów.

Nawierzchnia Tetrapur pomimo, że posiada parametr wytrzymałości na rozciąganie na zdecydowanie wyższym poziomie niż preferowany Conipur nie uzyskuje dodatkowej punktacji. Kryterium oceny preferuje całkowicie odwrotnie niż powinno mniejszą trwałość.

Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o:

• zmianę podstawy punktacji na:

wytrzymałość na rozciąganie: 0,67 - 0,99 MPa

ewentualnie usunięcie podkryterium

1. Podkryterium - Wydłużenie względne przy rozciąganiu 43 - 58 %

Zgodnie z zestawieniem wartości parametrów - pierwotnych wymagań Zamawiającego w relacji do wymagań WA oraz PZLA w relacji do Conica i Tetrapur:

Parametr

Wydłużenie podczas zerwania [%]

Parametry Wymagania Parametry wymagania Wymagania według normy Zamawiającego według World PN-EN system systemu opisane w dokumentacji Athletics i postępowania PZLA 14877:2014 CONICA SW TETRAPUR IIIS 42-58

>40

>40

43

64

Argumentacja w powyższym kryterium jest analogiczna jak w przypadku parametru wytrzymałość na rozciąganie. Kryterium preferuje całkowicie odwrotnie niż powinno mniejszą trwałość nawierzchni i uniemożliwia punktację nawierzchni Tetrapur, która charakteryzuje się parametrem zdecydowanie lepszym niż Conipur. Zamawiający dokonał w dniu 13.12.2021 r. zmiany SWZ w zakresie parametru granicznego ustalając jego wartość (najprawdopodobniej omyłkowo) na poziomie równe/powyżej 77% , („wydłużenie względne przy rozciąganiu > 77

%”). Jednak KIO orzeczeniem sygn. KIO 3466/21 (wydając orzeczenie przy uwzględnieniu zmiany z 13.12.2021 r.) podzielając w tym zakresie w całości argumentację Odwołującego nakazała zmianę parametru granicznego na 42-64%. Potwierdziła powyższe także KIO orzeczeniem sygn. KIO 3466/21 uwzględniając w tym zakresie w całości argumentację Odwołującego i nakazując zmianę parametru granicznego na 42-64%.

Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o: • zmianę podstawy punktacji na:

Wydłużenie względne przy rozciąganiu 43 - 64 %

ewentualnie usunięcie podkryterium

1. Podkryterium - tarcie TRRL: 52-59

Zgodnie z zestawieniem wartości parametrów - pierwotnych wymagań Zamawiającego w relacji do wymagań WA oraz PZLA w relacji do Conica i Tetrapur:

Parametr

wymagania Wymagania Zamawiającego według World Wymagania według normy PN-EN opisane w dokumentacji Athletics i 14877:2014 postępowania PZLA

Parametry

Parametry

system

systemu

C ONICA SW TETRAPURIHS

Zgodnie z normą tarcia wymaga się dla nawierzchni suche]' w

Współczynnik tarcia 50-53

> 4-7

TRRL

zakresie 80-110 i

52

60

mokrej 55-110

Obowiązująca Norma PN-EN 14877:2014 określa wymagania dla tarcia dla nawierzchni mokrej 55-110, dla nawierzchni suchej na 80 - 110, natomiast World Athletics na > 47 dla nawierzchni mokrej.

Wyższa wartość tarcia zapewnia lepszą przyczepność obuwia do nawierzchni i minimalizuje ryzyko poślizgnięcia i kontuzji, a w konsekwencji zwiększa bezpieczeństwa użytkowników nawierzchni. Norma PN-EN 14877: 2014 określa górną graniczną wartość dla tarcia na 110, ponieważ przy jego zbyt wysokich wartościach, szczególnie w przypadku dynamicznych sportów, w których dochodzi do częstych i nagłych zmian kierunku ruchu ryzyko odniesienia kontuzji jest zwiększone.

Zamawiający dokonał zmiany SWZ w dniu 13.12.2021 r. w odniesieniu do wymagań granicznych określając je całkowicie nieracjonalnie na stałej wartości 65 jednocześnie zaś punktuje w ramach kryterium oceny ofert tarcie TRRL w przedziale 52-59 co wyłącznie dowodzi że parametry są wadliwie określone.

KIO w orzeczeniu sygn. KIO 3466/21 uwzględniając w tym zakresie w całości argumentację Odwołującego i nakazując zmianę parametru granicznego 50-60 potwierdziła, że wyższy parametr jest parametrem lepszym, tymczasem zastosowane kryterium oceny preferuje mniejszą wartość (nawierzchnię bardziej śliską).

Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o: • zmianę podstawy punktacji na: 50 - 60 %

ewentualnie usunięcie podkryterium

1. Kryterium oceny ofert - „I - ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA”

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w celu wyboru oferty najkorzystniejszej zmianą z 13.12.2021 r. kieruje się kryterium o wadze 15% odnoszącym się do parametru ilości obiektów wykonanych z oferowanej nawierzchni, które uzyskały świadectwo PZLA. Zgodnie z opisem kryterium oceny ofert: Ocena punktowa w kryterium „Ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „sandwich” (SW), które uzyskały świadectwo PZLA” - dokonana zostanie na podstawie ilości obiektów z oferowaną nawierzchnią poliuretanową typu „sandwich” (SW), wymienionych w dokumencie PZLA - „ZESTAWIENIE STADIONÓW, HAL I URZĄDZEŃ LEKKOATLETYCZNYCH W POLSCE, stadiony 400 m (kat IV)”. Nazwę oferowanej nawierzchni oraz jej producenta należy podać w formularzu ofertowym. Dokument dostępny na stronie PZLA pod linkiem: lekkoatletycznych-w-polsce-wersja-robocza

Odwołujący wskazał, że parametr ilości obiektów które uzyskały świadectwo PZLA nie jest związany z przedmiotem zamówienia i faktycznie jest kolejnym narzędziem, którego zastosowanie ma związek wyłącznie z preferowaniem produktu Conipur. Zamawiający w ramach realizacji zamówienia wymaga od wykonawcy certyfikacji stadionu w kategorii VB i uzyskanie certyfikatu warunkuje odbiór robót. W jaki zatem sposób ilość certyfikowanych przez PZLA innych obiektów (w dodatku w dowolnej kategorii stadionów) ma związek z jakością przedmiotu aktualnego postępowania? W ocenie Odwołującego związku takiego brak bowiem ilość obiektów na liście PZLA jest wyłącznie dowodem na to, że system wskazanego producenta został w określonej lokalizacji wykonany ponieważ dowolny inny wykonawca wygrał przetarg na wykonanie takiego obiektu. W żaden sposób nie można mówić o wyższej jakości jednego systemu nawierzchni nad drugim przez pryzmat ilości obiektów które zostały wybudowane i uzyskały certyfikację. W ocenie Odwołującego kryterium oceny jest niezwiązane z przedmiotem aktualnego zamówienia i jako takie niedozwolone a ponadto uwzględniając dane zawarte na wskazanej liście skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem zasady równości i uczciwej konkurencji powodując, że oferując nawierzchnię Conipur wykonawca uzyskuje 15 pkt zaś oferując nawierzchnię Tetrapur tylko 2 pkt faktycznie bez żadnego racjonalnego uzasadnienia.

Odnośnie kryteriów oceny ofert, Odwołujący wskazał, że zarówno Dyrektywy Wspólnotowe (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 65, z późn. zm. - dalej jako „Dyrektywa” jak i przepisy ustawy Pzp wskazują na obligatoryjny ścisły związek kryterium oceny ofert z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z Dyrektywą - Artykuł 67 Kryteria udzielenia zamówienia - instytucje zamawiające opierają udzielanie zamówień publicznych na ofercie najkorzystniejszej ekonomicznie. Z kolei kryteria związane z przedmiotem danego zamówienia publicznego mogą np. obejmować jakość, w tym wartość techniczną, właściwości estetyczne i funkcjonalne, dostępność, projektowanie dla wszystkich użytkowników, cechy społeczne, środowiskowe i innowacyjne, handel i jego warunki. Odwołujący powoła się na następujące orzeczenia KIO:

KIO 1611/18, wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r.

Określenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, z którego już na etapie publikacji SIWZ wynika, że konkretny wykonawca otrzyma maksymalną ilość punktów w danym kryterium narusza przepisy art. 91 ust. 2 p.z.p.w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. obowiązek określenia kryteriów oceny ofert powiązanych z przedmiotem zamówienia z poszanowaniem zasady jawności, równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie posiada w tym zakresie nieograniczonej swobody wyboru. Kryteria oceny ofert nie mogą dyskryminować wykonawców, zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz muszą zapewniać wykonawcom możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji.

KIO 1029/16, wyrok z dnia 29 czerwca 2016 r.

O ile istotą kryteriów oceny ofert innych niż cena jest przyznanie dodatkowej punktacji rozwiązaniu preferowanemu przez danego zamawiającego, o tyle należy mieć na uwadze, że promowanie danego rozwiązania musi znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego i nie może naruszać zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. podobnie:

KIO 1611/18, wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r.

Tymczasem Zamawiający w sposób oczywisty preferuje wykonawcę L. Sp. z o.o. i dąży do tego, aby po raz kolejny ten właśnie wykonawca świadczył na jego rzecz usługi kolokacji. (...) Określenie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, z którego już na etapie publikacji SIWZ wynika, że konkretny wykonawca otrzyma maksymalną ilość punktów w danym kryterium narusza przepisy art. 91 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. obowiązek określenia kryteriów oceny ofert powiązanych z przedmiotem zamówienia z poszanowaniem zasady jawności, równego traktowania, zapewnienia uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Podkreślenia wymaga, że zamawiający nie posiada w tym zakresie nieograniczonej swobody wyboru. Kryteria oceny ofert nie mogą dyskryminować wykonawców, zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz muszą zapewniać wykonawcom możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji.

Izba ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont i przebudowa stadionu miejskiego w Sławnie - obiekt certyfikowany”.

Izba ustaliła, że pierwotnie w celu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający przewidział następujące kryteria:

Cena brutto oferty - C 60 % Gwarancja na wykonane roboty - G 40 %

Zamawiający w wyniku zmian w dniu 13.12.2021 r. wprowadził do treści SWZ nowe następujące kryteria oceny ofert:

Lp.

Kryterium Waga

1. C - cena brutto oferty 60 %
2. G-gwarancja na wykonane roboty 10% J jakość parametry jakościowe i techniczne 3.

15% oferowanej nawierzchni 1 - ilość obiektów wykonanych z oferowaną

1. nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich" (SW), które uzyskały świadectwo PZLA 15%

W kryterium J - Jakość Zamawiający wskazał następujące wymagania: c) Parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni (J) - waga 15 % Z tytułu niniejszego kryterium maksymalna ilość punktów wynosi 15.

Zamawiający dopuszcza zastosowanie nawierzchni spełniającej obowiązujące wytyczne IAAF i PZLA oraz normy PN 14877:2014 zgodnie z parametrami nawierzchni opisanymi w rozdziale IV SWZ.

Ocenie zostaną poddane zaproponowane przez Wykonawcę parametry jakościowe i techniczne oferowanej poliuretanowej nawierzchni sportowej typu „sandwich" (SW), według poniższych wymagań:

1} całkowita grubość systemu: 13-14 mm

1. redukcja siły w temp. 23°C: 36-38 %

3} odkształcenie pionowe w temp. 23°C: 1,9 - 2,1 mm

1. wytrzymałość na rozciąganie: 0,67 - 0,8 MPa 5} wydłużenie względne przy rozciąganiu 43-58% 6} tarcie TRRL: 52-59 Punkty zostaną przyznane według następujących zasad: - zaoferowanie nawierzchni, której parametry jakościowe i techniczne nie mieszczą się we wskazanych przedziałach - 0 pkt - zaoferowanie nawierzchni, której parametry jakościowe i techniczne mieszczą się we wskazanych przedziałach - 15 pkt

Izba ustaliła, że okoliczności faktyczne przestawione w odwołaniu w zakresie orzeczenia Izby KIO 3466/21 odpowiadają treści wyroku i Izba przyjmuje je za prawidłowe, bez potrzeby ich powtarzania w tej części uzasadnienia.

Izba zważyła co następuje:

W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się zasadne. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 241 ustawy Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.

Ustawodawca w art. 241 ust. 2 ustawy Pzp wskazał, że związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą usług/dostaw będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia.

Ponadto, zgodnie z art. 242 ust. 1 ustawy Pzp najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. W ust. 2 ustawodawca wskazał przykładowe kryteria jakościowe. Katalog ten ma charakter otwarty i przykładowy.

Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest stworzenie transparentnego, jasnego i przejrzystego modelu gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający w ramach zamówień publicznych nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiazań, ale mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie mieniem publicznymi, środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym (lokalnym).

Konieczne jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na rynku.

Nie ulega wątpliwości, że kryteria pozacenowe to określone parametry/właściwości dotyczące przedmiotu zamówienia. Celem wprowadzenia takich kryteriów co do zasady winno być uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości za proporcjonalnie najniższą cenę czyli realizacja szeroko pojętej zasady efektywności zakupów finansowych ze środków publicznych. Weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy zawsze konkretnego postępowania i konkretnych potrzeb i celów zamawiającego, jakie zostały przyjęte na etapie doboru takich kryteriów i które to cele i potrzeby mają zostać zrealizowane w ramach wdrożenia takich pozacenowych kryteriów oceny ofert. Przy czym zaznaczyć należy, że wprowadzenie kryterium pozacenowego może mieć potencjalnie charakter dyskryminujący i powodować ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom działającym

na rynku. Uzasadnieniem potencjalnie dyskryminującego pozacenowego kryterium ofert jest właśnie wykazanie przez instytucje publiczne rzeczywistych i uzasadnionych potrzeb jakie mają być zrealizowane w interesie publicznym. Nie chodzi jednakże o ogólne stwierdzenie zamawiającego, iż otrzymuje lepszą jakość, bardziej zaspokaja swoje potrzeby, ale o wskazanie w jaki sposób dane kryterium pozacenowe przekłada się na lepszy jakościowo, technicznie czy funkcjonalnie przedmiot zamówienia. Bez identyfikacji ulepszonej wartości gospodarczej świadczenia, jakie otrzyma zamawiający poprzez zastosowanie określonych kryteriów pozacenowych, ich wprowadzenie jest wyłącznie czynnością pozorną, a tym samym powoduje nieuzasadnione dyskryminowanie wykonawców działających na rynku.

Przechodząc zatem do przyjętych w przedmiotowym postępowaniu kryteriów pozacenowych „J - jakość - parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni” oraz „I - ilość obiektów wykonanych z oferowaną nawierzchnią syntetyczną typu „Sandwich (SW), które uzyskały świadectwo PZLA”, Izba uznała, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał czemu służyć mają wprowadzone kryteria. Innymi słowy, Zamawiający nie uzasadnił jakie dodatkowe korzyści związane z jakością przedmiotu zamówienia zostaną uzyska poprzez zawężenie zakresu wymaganych parametrów technicznych nawierzchni, a tym samym potencjalne ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom działających na rynku.

Dokonując analizy stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie i przedstawionego podczas rozprawy, Izba uznała, że poza ogólnymi twierdzeniami o uprawnieniu Zamawiającego do określenia kryteriów pozacenowych, zakładanej lepszej jakości otrzymanego świadczenia, przywołaniu licznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający w żaden sposób nie wykazał ani nie uzasadnił doboru parametrów w kryterium J - jakość - parametry jakościowe i techniczne oferowanej nawierzchni. Izba nie neguje prawa Zamawiającego do określenia kryteriów jakościowych względem których będą oceniane oferty wykonawców. Jednakże taki wybór parametrów musi być uzasadniony uzyskaniem lepszego jakościowo świadczenia dla Zamawiającego, a tym samym lepszemu zaspokojenia potrzeb publicznych. Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający w ramach oceny jakości dokonał doboru 6 parametrów nawierzchni, stwierdzając przy tym, że w jego ocenie, gwarantują one lepszą jakość. Przy czym nie wiadomo dlaczego właśnie przyjęte przez Zmawiającego przedziały są tymi właściwymi i dlaczego nawierzchnie z innymi parametrami technicznymi takiej jakości nie zapewnią. Oparcie wybranych kryteriów wyłącznie na stwierdzeniu, że będzie lepiej, a Zamawiający może decydować samodzielnie w tym zakresie powoduje, że przyjęte kryteria mają charakter wyłącznie pozorny i prowadzą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji na rynku, a tym samym przypisać im należy dyskryminacyjny charakter.

Irrelewantne dla oceny działań Zamawiającego są liczne cytaty zaczerpnięte z orzeczeń Izby o uprawnieniu Zamawiającego do doboru pozcenowych kryteriów oceny ofert. Izba podkreśla, że prawo doboru przez Zamawiającego takich kryteriów wynika z przepisów ustawy Pzp. Jednakże ich wybór nie może być pozorny. A takim doborem kryteriów jest właśnie wybór określonych parametrów technicznych nawierzchni, bez wykazania obiektywnie lepszej jakości nawierzchni, które takie parametry zapewniają, w porównaniu do nawierzchni oferowanych chociażby przez Odwołującego. Izba zaznacza, że swoboda Zamawiającego w określeniu kryteriów pozacenowych nie jest absolutna i nie oznacza, że jeżeli kryterium jest formalnie związane z przedmiotem zamówienia, to nie ma możliwości jego kwestionowana w kontekście jego zgodności z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych tj. ochrony konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gdyby opierać się wyłącznie na formalnym związku kryterium jakościowego z przedmiotem zamówienia, bez wykazania w jaki sposób dobór takich kryteriów przełoży się na lepszą jakość świadczenia, to dochodziłoby, zdaniem Izby, to istotnego i nieuprawnionego ograniczenia dostępu do zamówień publicznych pomimo braku uzasadnienia takiego ograniczenia. Sam związek kryteriów z przedmiotem zamówienia nie jest bowiem elementem wystarczających do takich działań. Konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego swoistego związku przyczynowego pomiędzy danym parametrem technicznym, a przewidywaną lepszą jakością świadczenia. To bowiem gwarantuje rzeczywiste przełożenie wybranych kryteriów na jakoś świadczenia.

Zdaniem Izby Zamawiający w analizowanym stanie faktycznym w żaden sposób nie wykazał korzyści jakościowych, jakie uzyska poprzez wyprowadzenia w kryterium pozacenowym J Jakość wybranych 6 parametrów technicznych nawierzchni. Nie uzasadniał w jaki sposób kryteria te są przydatne do zagwarantowania lepszej jakości przedmiotu zamówienia w

porównaniu do nawierzchni, które nieznacznie odbiegają od wybranych parametrów przez Zamawiającego. Takie działanie powoduje nieuzasadnione ograniczenie konkurencji na rynku i może skutkować poniesieniem w przyszłości przez Zamawiającego nadmiernych, nieuzasadnionych wydatków, których Zamawiający nie musiałby ponosić, gdyby nie posłużył się zakwestionowanymi parametrami.

Należy wskazać, że Odwołujący przedstawił zasadną argumentację i dowody dotyczące parametrów wskazanych w kryterium „J - Jakość - parametry techniczne oferowanych nawierzchni”, które potwierdzają argumentację zawartą w odwołaniu. W tym kontekście, Izba wskazuje po pierwsze, że ani Zamawiający ani Przystępujący nie wykazali, że jakakolwiek inna nawierzchnia niż Conipur spełnia parametry z kryterium „Jakość - parametry techniczne oferowanej nawierzchni”. Jak wykazał zaś Odwołujący, nawet nawierzchnia oferowana przez Przystępującego Panorama „Polytan/Rektoran M” nie spełnia wymagania co do wytrzymałości na rozciąganie, a tym samym otrzymałaby 0 pkt w kwestionowanym kryterium.

Po drugie, Odwołujący złożył jako dowód Opinię Instytutu Techniki Budowlanej, wrzesień 2021 r., która potwierdza, że w odniesieniu do wydłużenia przy zerwaniu oraz wytrzymałości na rozciąganie wyższe parametry przemawiają na korzyść nawierzchni, podczas gdy w ramach kryterium J - Jakość Zamawiający punktuje niższe parametry. Ponadto, w odniesieniu do współczynnika tarcia - wyższa wartość oporu poślizgu pozytywne wpływa na bezpieczeństwo użytkowania, podczas gdy w SWZ Zamawiający punktuje wartości niższe, uniemożliwiając uzyskanie punktów przez nawierzchnie z parametrem wyższym.

Zamawiający poza zanegowaniem wartości dowodowej opinii z uwagi na jej prywatny charakter nie złożył dowodów przeciwnych na wykazanie niezasadności twierdzeń zawartych w opinii. Należy wskazać, że opinia prywatna stanowi dokument prywatny na potwierdzenie stanowiska strony, z uwzględnieniem wiadomości specjalnych autora opinii. Stanowi dowód w sprawie, które podlega ocenie Izby. Pozbawienie wartości dowodowej opinii prywatnej jak chciałby Zamawiający - wyłącznie poprzez uznanie, iż stanowi ona dokument prywatny jest, zdaniem Izby, niezasadne. Jeśli Zamawiający nie zgadzał się z wnioskami zawartymi w opinii, winien w tym zakresie przedstawić dowód przeciwny, chociażby opinię przeciwstawną, nie zaś opierać się wyłącznie na zanegowaniu wartości dowodowej dokumentu.

Zamawiający nie złożył jednak dowodów przeciwnych. Nie wykazał również nieprawidłowości wniosków zawartych w opinii. Odnosząc się do dowodu „Opinia Certyfikowanego laboratorium WA” potwierdzają stanowisko prezentowane przez Odwołującego, Izba wskazuje, że Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że przedmiotem badania w laboratorium jest wyłącznie próba nawierzchni, co czyni złożony dokument niewiarygodny.

Izba nie podziela takiego stanowiska. Z istoty badania prowadzonego przez laboratorium wynika, iż badana jest próbą nawierzchni, które następnie jest instalowana na stadionie.

Ponownie Izba wskazuje, że poza zanegowaniem wartości dowodowej opinii, Zamawiający nie złożył dowodów przeciwnych podważających wiarygodność wniosków zawartych w dokumencie. Odnosząc się do pozostałych dowodów złożonych przez Odwołującego tj. wyciąg z obowiązującego opracowania Ministerstwa Sportu: Budowa i Przebudowa Obiektów Lekkoatletycznych - wytyczne dla wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie z Funduszy Rozwoju Kultury Fizycznej, Izba wskazuje, że w Wytycznych Ministerstwa Sportu zostały opisane na stronie 16 wymogi normy PN-EN oraz wymogi World Athletics stawiana obiektom lekkoatletycznym. Wskazane zostało, iż należy dobierać parametry tak, aby co najmniej 2 nawierzchnie różnych producentów spełniały wymagania.

Ponadto, w dokumencie wskazano, że World Athletics wskazał dopuszczalne zakresy poszczególnych parametrów, nie określając dodatkowych preferowanych zakresów. Stąd też każda nawierzchnia, które spełnia te wymogi uznawana jest przez World Athletics za właściwą do użytkowania. Zdaniem Izby złożony przez Odwołującego dokument potwierdza twierdzenia Odwołującego o braku uzasadnienia dla wybranych i ocenianych łącznie parametrów technicznych nawierzchni zawartych w SWZ w ramach kryterium J - jakość.

Odnosząc się zaś do złożonego wyciągu z aktualnego podręcznika World Athletics „Track and Field Facilities Manual 2019”, zdaniem Izby, dokument ten stanowi ogólny opis wytycznych dla doboru odpowiednich parametrów nawierzchni i ich znaczenia i ma charakter poglądowy.