Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2544/23 WYROK z dnia 15 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Renata Tubisz Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 12 września 2023r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2023 r. przez odwołującego: A.R. J. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowe MPO-J” A.R. J. ul. Obrońców Warszawy 15, 17-300 Siemiatycze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Siemiatycze, 17-300 Siemiatycze, ul. Pałacowa 2 z udziałem przystępującego: Baltivia sp. z o.o. ul. Filtrowa 27, 85-467 Bydgoszcz po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy wybranego, powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert i ponowny wybór najkorzystniejszej oferty 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Siemiatycze, 17-300 Siemiatycze, ul. Pałacowa 2 i 3.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego A.R. J. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowe MPO-J” A.R. J. ul. Obrońców Warszawy 15, 17-300 Siemiatycze 4.zasądza od zamawiającego Miasto Siemiatycze, 17-300 Siemiatycze, ul. Pałacowa 2 na rzecz odwołującego A.R. J. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowe MPO-J” A.R. J. ul. Obrońców Warszawy 15, 17-300 Siemiatyczekwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego p.n. "Opróżnianie i wywóz zawartości koszy ulicznych na terenie miasta Siemiatycze" Nr referencyjny postępowania: IF.271.3.2022. Zamówienie poniżej progów unijnych. Publikacja o ogłoszeniu: BZP 2023-06-23 nr 2023/BZP 00279663 Odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegające na: I. dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy Baltivia sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy jako najkorzystniejszej i zaniechaniu jej odrzucenia w prowadzonym postępowaniu pomimo, że zaoferowana cena była rażąco niska. Zarzucono zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. (Dz.U. 2019 poz.2019 j.t. 2023 poz.1605) zwanej dalej „Pzp.”: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4-6, ust. 5 i ust. 6 Pzp. oraz art. 16 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (j.t. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), przez zaniechania odrzucenia oferty Baltivia sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, albowiem prawidłowo dokonana ocena treści oferty, jak również złożonych przez Baltivia sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, w sposób jednoznaczny wskazuje, że cena podana w ofercie jest rażąco niska, albowiem: - twierdzenia Baltivia Spółki z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, że realizuje obecnie usługi porządkowe o podobnym charakterze na terenie innych miast i gmin województwa podlaskiego oraz m.in. mazowieckiego i łódzkiego, stąd ma świadomość rzeczywistych kosztów wykonywania tego rodzaju usług, jakie ponosi lokalny przedsiębiorca, w tym „niedaleko Siemiatycz", „w bliskiej odległości od Siemiatycz" jest ogólnikowe, nieprecyzyjne oraz nie poparte żadnymi dowodami np. umowami z zamawiającymi, przedziałami czasowymi ich wykonywania, określeniem dokładnej lokalizacji, ze wskazaniem odległości do miejsca wykonywania tych robót do Siemiatycz (co ma znaczny wpływ na koszty związane z chociażby zakupem paliwa, w tym paliwa gazowego), - twierdzenia Baltivia Spółki z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, że na potrzeby realizacji zamówienia ma zabezpieczony nowoczesny sprzęt komunalny, gwarantujący oszczędności, nie jest poparte dowodem w postaci informacji o spalaniu „jazdy po mieście" oraz poza terenem zabudowanym, np.: wg danych producenta pojazdu, - Spółka odnosi się jedynie do transportu odpadów na składowisko w miejscowości Adamki, bez uwzględnienia dojazdu z bazy czy jak wskazuje w wyjaśnieniu z terenu innych miast i gmin województwa podlaskiego oraz m.in. mazowieckiego i łódzkiego, co skutkuje brakiem możliwości wyliczenia realnych kosztów zużycia paliwa na przejazdy, - Baltivia Spółka z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w wyjaśnieniach na minimalne wynagrodzenie za pracę w 2024 roku, całkowicie pomija konieczność dodatkowego wynagrodzenia pracownika z tytułu pracy wykonywanej w porze nocnej, - nie jest możliwe wykonanie zamówienia publicznego pn.: "Opróżnianie i wywóz zwartości koszy ulicznych na terenie miasta Siemiatycze", przy pomocy jednego pracownika zatrudnionego na 1 etatu przy uwzględnieniu liczby koszy do opróżnienia (147 koszy), harmonogramu realizacji prac (opróżnienie koszy musi być wykonane do godziny 8.00), a także faktu, iż Baltivia Spółka z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy jako miejsce wywozu zebranych odpadów wskazuje Zakład Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Adamkach k. Radzynia Podlaskiego - ok. 90 km od Siemiatycz, - Baltivia Spółka z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w wyjaśnieniach nie ujmuje żadnych kosztów związanych z eksploatacją i ewentualnymi naprawami samochodu wykorzystywanego przy wykonywaniu zamówienia, jego myciem i dezynfekcją, - Baltivia Spółka z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w wyjaśnieniach nie ujmuje żadnych kosztów związanych ze sprzątaniem dookoła koszy, ich myciem oraz ewentualnymi naprawami, 2. art.224 ust.1 przez zaniechanie wezwania Baltivia Spółki z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do dalszych wyjaśnień w zakresie ceny oferty lub tych jej istotnych części składowych, które pomimo złożenia wyjaśnień nadal powinny budzić wątpliwości zamawiającego, 3. art. 239 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp. przez wybór oferty Baltivia Spółki z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, podczas gdy powinna ona podlegać odrzuceniu, a w konsekwencji nie jest ofertą przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów w przedmiotowym postępowaniu, 4. art. 16 ust. 1 Pzp. przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy oraz wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza, tj. oferty złożonej przez Baltivia Spółki z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Mając na uwadze powyższe, wniesiono o: a. uwzględnienie odwołania w całości, b. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Baltivia Spółka z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, c. odrzucenie oferty wykonawcy Baltivia Spółka z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, d. powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem ofert niepodlegających odrzuceniu, e. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, f. przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentacji postępowania przetargowego w zakresie dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania. Jednocześnie odwołujący wskazuje, że jest czynnie legitymowany do wniesienia odwołania, albowiem jest Wykonawcą, który złożył ofertę. Zamawiający dokonał wyboru oferty Baltivia Spółka z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, pomimo że oferta ta podlegała odrzuceniu. Oferta odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert, co oznacza, że w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta będzie miała cechy oferty najkorzystniejszej. Naruszenia przepisów Pzp. godzą w interes odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym poniósł szkodę majątkową. Ponadto odwołujący oświadczył, że odwołanie wniesione w formie elektronicznej (w załączeniu), zostało przekazane zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, przez upływem terminu do jego wniesienia, t.j. do dnia 28 sierpnia 2023 roku. Uzasadnienie odwołania W prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Siemiatycze, postępowaniu o udzielenie zamówienia, ofertę złożyło 2 Wykonawców, oferując: 1. Przedsiębiorstwo Usługowe MPO-J A.R. J. Cena: 357 696,00 zł. brutto 2. Baltivia Spółka z o.o. Cena: 245 760,00 zł. brutto Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 10 lipca 2023 roku, godz. 10.15. W dniu 17 lipca 2023 roku Baltivia Spółka z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w trakcie prowadzonego ww. postępowania przedstawiła Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące złożonej w postępowaniu ofertowym ceny - 245 760,00 zł. brutto, w szczególności sposobu wyliczenia ceny ofertowej oraz elementów kosztowych mających wpływ na wysokość ceny. Tytułem wstępu godzi się przypomnieć treść art. 224 ust. 1 Pzp. „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych." Przy czym według art. 224 ust. 2 Pzp. w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Przepis art. 224 ust. 3 Pzp. stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym według art. 224 ust. 4 Pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Według art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponieważ ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych(dalej: „popzp") zawierała zbliżone uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowane na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów. Z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wynika norma prawna, zgodnie z którą, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja odzwierciedla interpretację poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, który literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie", które niezwykle rzadko wprost wynika ze złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy również poczytać sytuację, gdy nie potwierdzają one, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege lata nie może być zatem wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej sytuacji, zgodnie z dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany jest odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp). Przenosząc powyższe uwagi natury ogólnej na grunt przedmiotowej sprawy, w wyjaśnieniach dotyczących złożonej w postępowaniu ofertowym ceny - 245 760,00 zł. brutto, w szczególności sposobu wyliczenia ceny ofertowej oraz elementów kosztowych mających wpływ na wysokość ceny, Baltivia Spółka z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy wskazała, że realizuje obecnie usługi porządkowe o podobnym charakterze na terenie innych miast i gmin województwa podlaskiego oraz m.in. mazowieckiego i łódzkiego, stąd ma świadomość rzeczywistych kosztów wykonywania tego rodzaju usług, jakie ponosi lokalny przedsiębiorca. Wg Odwołującego jest to wyjaśnienie zbyt ogólnikowe. Wykonawca nie przedłożył żadnych wiarygodnych dowodów na potwierdzenie argumentów użytych w treści wyjaśnień, np. umów z zamawiającymi, przedziału czasowego ich wykonywania, nie określił dokładnej odległości do miejsca wykonywania tych robót, co ma znaczny wpływ na koszty związane z chociażby zakupem paliwa gazowego. W swoim piśmie Wykonawca odnosi się jedynie do transportu odpadów na składowisko w m. Adamki, bez uwzględnienia kosztów dojazdu z bazy czy jak wskazuje w wyjaśnieniu z terenu innych miast i gmin województwa podlaskiego oraz m.in. mazowieckiego i łódzkiego oraz czasu rozładunku odpadów. Wykonawca na początku w swoim wyjaśnieniu wskazuje, iż będzie wykorzystywał do realizacji zamówienia zatrudnione przez niego aktualnie osoby wykonujące prace na terenie województwa podlaskiego oraz m.in. mazowieckiego i łódzkiego, następnie dalej w treści wyjaśnia, iż do wykonania zadania zamierza zatrudnić na 1/2 etatu pracownika fizycznego. Wg Odwołującego brak jest wyjaśnień o ewentualnym wynagradzaniu tych pracowników (Wykonawca wskazuje tylko 1 pracownika). Niemożliwe jest aby Wykonawca spełnił 2-gie kryterium pkt. XIX SW Z, w którym to zapewnia, że wykona usługę do godz. 8:00 rano. W tej sytuacji pracownik musiałby rozpocząć pracę w godz. nocnych. Odwołujący z długoletniego doświadczenia w identycznych postępowaniach zna czas opróżnienia wszystkich koszy na terenie całego miasta, który wynosi ok. 4 godz. przy zaangażowaniu 2 pracowników. Zamawiający w SW Z wskazuje, iż do opróżnienia jest 147 koszy ulicznych, a także uprzątnięcie terenu przyległego, utrzymanie tych koszy w czystości oraz ich drobne naprawy. Czy osoba zatrudniona na 1/2 etatu jest w stanie połączyć wykonywanie tych czynności ?. Warto zauważyć, iż ew. zatrudnione osoby w sąsiednich województwach pracują również przy usługach porządkowych jak wskazuje to Wykonawca. Większość prac porządkowych wykonuje się w godzinach nocnych. Istnieje wątpliwość czy te roboty nie będą się pokrywać w czasie i czy będą wykonywane akurat w te same dni poniedziałek, środa, piątek - pkt. XV p. pkt. 8.1 SW Z. Nadmienia się iż wykonawca wskazał, iż dysponuje tylko 1 środkiem transportu, spełniającym kryteria do przewozu odpadów. Wykonawca nie określił w swoim wyjaśnieniu pojemności skrzyni ładunkowej pojazdu mieszczącej zakładaną ilość odpadów z zebranych koszy. Należy domniemywać, iż pojazd ten będzie wykorzystywany do świadczenia usług na terenie sąsiednich województw w godzinach nocnych. Wykonawca nie przewidział w swoim wyjaśnieniu, kosztów związanych z eksploatacją pojazdu (napraw, przeglądów, materiałów eksploatacyjnych takich jak: oleje, filtry) oraz, iż istnieje ryzyko w postaci awarii wraz z kosztami związanymi z jego naprawą lub wynajęciem drugiego takiego pojazdu. Warto wskazać, iż przebieg pojazdu oscyluje w granicach 400.000 km. Baltivia Spółka z o.o. nie ujmuje również kosztów związanych z dezynfekcją i myciem pojazdu transportującego odpady tylko ogólnikowo zakup rękawic, worków itp. oraz stosownego zabezpieczenia pracownika. Wykazuje iż nie będzie ponosić dodatkowych kosztów związanych z zakupem odzieży roboczej. W przypadku branż wykonujących ciężką pracę fizyczną sugerowana częstotliwość wymiany odzieży roboczej to 6-12 miesięcy - ustawowo. Wymiana powinna również odbywać się częściej, jeśli ubranie robocze ulegnie znacznym uszkodzeniom. Ważne jest, aby pracodawca regularnie kontrolował stan odzieży roboczej i wymieniał ją, gdy stanie się niesprawna lub zniszczona. Prace związane z opróżnianiem koszy miejskich należą do prac w których odzież ulega często uszkodzeniom oraz znacznym zabrudzeniom po jednodniowej realizacji zadania. Zamawiający w pkt III ust. 9 SW Z w związku z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności, które obejmują: a) opróżnianie zawartości koszy ulicznych; b) wywóz odpadów - wymaga w swoich słusznych szacunkach zatrudnienie co najmniej dwóch osób. Wykonawca w swoim wyjaśnieniu wskazuje, iż zatrudni jedną osobę na 1/2 etatu do realizacji zamówienia. Odwołujący zauważa, iż zgodnie z art. 60 ust. 2 pkt 1 Ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1047 z późn. zm.), zabrania się kierującemu oddalania się od pojazdu, gdy silnik jest w ruchu, przez co niedopuszczalne jest opuszczenie przez kierującego pojazd w celu wykonywania czynności na drodze. Warto zauważyć, iż pojazdy do wywozu odpadów posiadają specjalistyczną zabudowę, która sterowana jest z kabiny przez kierowcę. Trzy ulice w Siemiatyczach leżą w ciągu drogi krajowej Nr 19 - zgodnie z wykazem lokalizacji koszy. Pracownik będący kierowcą pojazdu zbierającego zawartość koszy ulicznych nie ma możliwości oddalenia się od pojazdu w celu opróżnienia koszy i oczyszczenia terenu w promieniu 2 metrów od kosza. Kosze niejednokrotnie znajdują się w odległości około 50 metrów od miejsca, w którym można zatrzymać pojazd. Wykonawca nie przewidział w swoich wyliczeniach kosztów zastępstwa zatrudnionego pracownika udającego się na urlop wypoczynkowy oraz ew. wypadków losowych (zwolnienie lekarskie oraz dni wolnych wynikających z kodeksu pracy). Warto zwrócić uwagę, iż Zamawiający w ocenie ofert punktuje godzinę realizacji, która Firma Baltivia Spółka z o.o. zadeklarowała do godz. 8:00 otrzymując w w/w kryterium 100 pkt. W ocenie Odwołującego firma ta nie ma możliwości dotrzymania zadeklarowanego terminu wykonania opróżnienia koszy i utrzymania stanu technicznego koszy związanego z drobnymi naprawami m. in. prostowanie koszy, przykręcanie poluzowanych śrub. Pracownik zatrudniony na pół etatu nie będzie miał możliwości aby to wykonać. Wykonawca w swoich kalkulacjach nie przeznaczył środków oraz czasu pracownika na w/w prace. Wykonawca wykazuje jednego pracownika który będzie zatrudniony na 0,5 etatu co daje 20 godzin w tygodniu. Dodatkowo należy wspomnieć, iż za pracę w porze nocnej pracownikowi przysługuje dodatkowe wynagrodzenie w wysokości 20% stawki godzinowej wynikające z minimalnego wynagrodzenia za pracę, której nie uwzględnił w szacunkach Wykonawca Baltivia Spółka z o.o. Godzi się również przypomnieć, że z Baltivia Spółka z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, w 2022 roku, po rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opróżnianie i wywóz zwartości koszy ulicznych na terenie miasta Siemiatycze, podpisano dnia 31 sierpnia 2022 roku umowę dnia na kwotę 135 480,00 zł - umowa jednoroczna (dane z ogłoszenia o wyniku postępowania: 2022/BZP 00333884/01). Obecnie firma ta zaoferowała cenę: 245 760,00zł co w przeliczeniu na 1 rok daje: 122 880,00 zł. W związku z powyższym jest to oferta niższa o 12 600,00 zł rocznie. Jasno wynika iż Wykonawca nie uwzględnił inflacji oraz realnych kosztów rocznych związanych z dwuletnim świadczeniem należytej usługi. W ocenie Odwołującego zaproponowana cena nie pokrywa wszystkich kosztów realizacji zamówienia opisanych w dokumentacji przetargowej oraz po stronie Wykonawcy. Firma Baltivia dokonała wadliwego oszacowania wszystkich kosztów wykonania świadczenia co prowadzi do wykonania zamówienia niezgodnie z dokumentacją przetargową oraz wymogami zawartymi w SW Z oraz postawionych i ocenianych kryteriów. Warto wspomnieć iż, wyjaśnienie nie zawiera kalkulacji oszczędności wyceny oferty, ich skali w stosunku do wyceny zamawiającego, czy też średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (wyrok KIO 839/20 z dn. 7 lipca 2020 r.). Obecny wybór Zamawiającego powoduje ryzyko niedotrzymania terminów wykonania prac oraz nienależytego jej wykonania co wiąże się z przepełnionymi koszami, roznoszeniem śmieci przez zwierzęta co stwarza zagrożenie dla środowiska. Przepełnione kosze są niedopuszczalne, zgodnie z zapisami SWZ pkt XV p. pkt. 9.2. W tym miejscu należy również zwrócić uwagę, na szacowanie wartości zamówienia, które jest regulowane art. 28 ustawy pzp. Stosownie do brzmienia tego przepisu podstawą ustalenia wartości szacunkowej jest całkowite wynagrodzenie szacunkowe wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Zatem sposób szacowania wartości zamówienia, ma przede wszystkim gwarantować należytą staranność, której wątpliwość budzi wykonanie zadania w kwocie około 68% wartości brutto przeznaczonej na zadanie przez Zamawiającego. Zamawiający określił budżet przeznaczony na podstawie szacunkowej wartości zamówienia którą sporządza się przez rozpoczęciem postępowania z należytą starannością. Mając na uwadze wieloletnie udzielanie postępowań nie ma wątpliwości, iż Zamawiający należycie określił kwotę na zrealizowanie zamówienia. Mając na uwadze powyższe, wnoszę jak na wstępie. Zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego z dnia 30.08.2023r. – stanowisko w sprawie Odwołujący w swoim odwołaniu nie przedstawił żadnych dowodów na naruszenie przepisów ustawy Pzp. Odrzucenie naszej oferty byłoby całkowicie nieuzasadnione. Nasza oferta jest najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu, spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone w SIW Z, a złożone wyjaśnienia Zamawiający uznał za wystarczające. Nasza firma z powodzeniem realizuje aktualnie tożsame zamówienie tj. od dnia 1.07.2022 do dnia 31.08.2023, polegające na opróżnianiu koszy ulicznych na terenie Miasta Siemiatycze. Usługa jest realizowana w sposób należyty i przystępny cenowo. Znane są nam wszystkie okoliczności realizacji zamówienia oraz lokalne uwarunkowania, stąd mamy wiedzę, jak należy to robić terminowo, rzetelnie oraz w jaki sposób skalkulować najkorzystniejszą cenowo ofertę. W odniesieniu do zarzutów Odwołującego wyjaśniam, że 1. Informacja o realizowanych przez nas zamówieniach publicznych jest powszechnie dostępna. Zamawiający mógł w każdej chwili samodzielnie i z łatwością zweryfikować prawdziwość dostarczonych przez nas informacji. W szczególności dotyczy to zamówień realizowanych m.in. na terenie Łukowa i Gminy Mińsk Mazowiecki, jak również na terenie Tomaszowa Mazowieckiego. Zdobyte doświadczenie w zakresie opróżniania koszy ulicznych w innych gminach i miejscowościach pozwoliło nam na skalkulowanie najkorzystniejszej cenowo oferty. 2.Wiedza na temat przeciętnego zużycia paliwa LPG w samochodach ciężarowych o dmc do 3,5t, takich jak Dacia Dokker jest powszechnie dostępna w Internecie na różnych portalach branżowych. Zamawiający nie wystąpił o dodatkowe wyjaśnienia, ponieważ samodzielnie mógł dokonać pomyślnej weryfikacji podanych przez nas informacji, które są powszechnie dostępne. M.in. na następującej stronie: https://autokatalog.pl/spalanie/dacia/dokker/i?paliwo=LPG&skrzynia=Manualna-5 można bez większego problemu znaleźć potwierdzenie, że podane przez nas przeciętne zużycie paliwa wynoszące 8litr/100km jest wiarygodne i odpowiada rzeczywistości. Zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami: do wykonywania prac objętych przedmiotem zamówienia wykorzystywać będziemy samochód ciężarowy o niewielkich rozmiarach o dmc do 3,5 tony, specjalnie przystosowany do transportu odpadów. Pojazd wyposażony jest w energooszczędny silnik, spełniający normę EURO5 oraz w instalację gazową. 3.Nasza kalkulacja przedstawiona w wyjaśnieniach do ceny ofertowej złożonych dnia 17.07.br. nie uwzględnia dojazdu do bazy. Nasza spółka nie posiada oficjalnej bazy i zgodnie z SIW Z mieć nie musi. Pracownik dojeżdża do miejsca wykonywania pracy tj. do miasta Siemiatycze na własny koszt. Zawarta w wyjaśnieniach na str. 2 kalkulacja kosztów zużycia paliwa uwzględnia koszt paliwa zużywanego podczas pracy pojazdu na terenie miasta Siemiatycze oraz w trakcie dojazdu na składowisko odpadów. Koszty dojazdów pracownika do miejsca wykonywania pracy, oraz powrotów z pracy naszego pracownika - leżą po stronie pracownika - dlatego nie mogą być i nie zostały uwzględnione w przedstawionej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia, w tym w szczególności w kalkulacji kosztów zużycia paliwa. 4.Art. 151.7 § 2 Kodeksu pracy jasno definiuje pojęcie pracownika wykonującego pracę w nocy. Jest to pracownik, którego rozkład pracy obejmuje w każdej dobie co najmniej 3 godziny pracy w porze nocnej lub pracownik, którego praca przypada w porze nocnej przez co najmniej % czasu pracy w okresie rozliczeniowym. Nasz pracownik nie spełnia żadnego spośród w/w kryteriów, ponieważ będzie wykonywał pracę w godz. nocnych zaledwie przez 3-4 godziny tygodniowo. W poniedziałek praca będzie wykonywana od godz. 5.00 rano, natomiast w środę i piątek od godz. 6.00 rano. W związku z powyższym, osoba wykonująca czynności nie kwalifikuje się do tego, aby otrzymywać dodatek za pracę w godzinach nocnych, a co za tym idzie - nie istnieje konieczność ujęcia w „Szczegółowej kalkulacji podstawowych kosztów realizacji zamówienia" dodatkowego wynagrodzenia pracownika z tytułu pracy wykonywanej w porze nocnej. 5.Zarzut, że nie jest możliwe należyte wykonywanie zamówienia przez jedną osobę jest całkowicie chybiony. Zamawiający w żadnym punkcie SIW Z nie wskazuje liczby osób wymaganej dla realizacji zamówienia. Od roku wykonuje to zamówienie z powodzeniem jedna osoba, a jeżeli udaje się na urlop lub chorobowe, to wówczas zastępuje ją inny pracownik. Przedmiotem zamówienia jest opróżnianie raz w tygodniu 147 szt. koszy i raz lub dwa razy w tygodniu 60% tj. ok. 88szt. koszy ulicznych. Jest to więc zadanie, które należy wykonywać zaledwie dwa lub trzy razy w tygodniu. Kosze w Siemiatyczach posadowione są stosunkowo blisko siebie, w niedużej odległości, więc ich opróżnienie zajmuje jednej osobie przeciętnie do 3 godzin w poniedziałek i ok. 2 godzin - w środy i piątki. W trakcie każdego objazdu koszy pokonywany jest dystans nie przekraczający zwykle 25-30km. W związku z powyższym, jeżeli odległość z miasta Siemiatycze na składowisko w Adamkach k. Radzynia Podlaskiego wynosi 89km (w dwie strony 178km], zatem dystans 220km o którym mowa w wyjaśnieniach na str. 2, to jak najbardziej odpowiednia wartość, która została prawidłowo przyjęta jako podstawa do przeprowadzenia dalszych obliczeń. Zgodnie z wyjaśnieniami: standardowa trasa pojazdu pokonywana przeciętnie 13 razy w miesiącu związana z objazdem wszystkich koszy oraz dojazdem do zakładu unieszkodliwiania odpadów nie przekroczy 220km. 6.Nasza firma uwzględniła ewentualne koszty związane z bieżącą eksploatacją pojazdu (ewentualne bieżące naprawy, okresowe mycie pojazdu itp.) w pozycji 5 szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia stanowiącej rezerwę na nieprzewidziane wydatki i koszty w wysokości 600zł/miesięcznie tj. 7200zł/rocznie. Por. poz. 5 tabeli. Zgodnie z wyjaśnieniami na str. 3: w wierszu 5 Tabeli pn.: Szczegółowa kalkulacja podstawowych kosztów realizacji zamówienia w pozycji: Pozostałe koszty - uwzględniono tzw. rezerwę na pozostałe ewentualne wydatki oraz wzrost bieżących opłat i kosztów w wys. 600,00 zł miesięcznie. Zarzut o nieuwzględnieniu w/w kosztów jest nietrafiony. 7.Koszt związany ze „sprzątaniem dookoła koszy” został przez nas prawidłowo ujęty w kalkulacji kosztów realizacji zamówienia, podobnie jak koszt „ewentualnych napraw”. Zgodnie z wyjaśnieniami (por. str. 2] „W wierszu 3 tabeli pn. Szczegółowa kalkulacja podstawowych kosztów realizacji zamówienia, w załączniku nr 1 do pisma, wykazano średni miesięczny koszt zużycia paliwa podczas realizacji zamówienia. W/w koszt oszacowano na podstawie przewidywanego średniego miesięcznego zużycia paliwa podczas wykonywania usług porządkowych na terenie Siemiatycz (...) i trasy pokonywanej podczas opróżniania koszy średnio przez 13 dni w miesiącu. Oczywiste jest, że podczas czynności tzw. opróżniania koszy wykonywane są także wszystkie inne czynności pomocnicze o charakterze porządkowym mające na celu utrzymanie czystości wokół koszy tj. posprzątanie wokół kosza w promieniu do 2m lub wykonanie drobnych napraw np. przykręcenie poluzowanej śruby. W załączniku nr 7 do SIWZ znajduje się szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia. Nie ma w nim mowy o dodatkowej akcji mycia wszystkich 147 szt. koszy, a jedynie o utrzymywaniu czystości i wykonywaniu bieżącej kontroli stanu technicznego koszy i zgłaszaniu ich uszkodzeń Zamawiającemu. „Wykonanie drobnych napraw" definiowane jest przez Zamawiającego jako np. wyprostowanie pochylonego kosza, przykręcenie poluzowanej śruby. Wszystkie w/w czynności (sprzątanie wokół kosza, drobne naprawy] wykonywane będą w trakcie realizacji czynności opróżniania koszy i ze względu na ich uzupełniający charakter nie ma żadnego logicznego uzasadnienia dla wyodrębniania w/w czynności w kosztorysie. Zarzut odwołującego jest całkowicie nieuzasadniony. Nie jest prawdą także twierdzenie Odwołującego, że nasza spółka nie uwzględniła w wyjaśnieniach, jak również w „Szczegółowej kalkulacji podstawowych kosztów realizacji zamówienia" kosztu inflacji, cyt.: ...."Jasno wynika iż Wykonawca nie uwzględnił inflacji oraz realnych kosztów rocznych związanych z dwuletnim świadczeniem należytej usługi". W przedstawionych w dniu 17 lipca br. wyjaśnieniach ceny ofertowej wielokrotnie jest mowa o tym, na stronie 1, 2 i 3 złożonych wyjaśnień m.in. przy okazji omawiania kwestii wzrostu kosztów pracy i kosztów unieszkodliwiania odpadów (por. wyjaśnienia]. Odpowiedź na odwołanie – pismo z dnia 08.09.2023r. Zamawiający na podstawie art. 521 ust. Pzp wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 28.08.2023 przez Odwołującego. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości, w zakresie wszystkich przedstawionych zarzutów. Ustosunkowując się do treści odwołania, Zamawiający w pierwszej kolejności wskazuje na konsekwencje art. 537 ustawy Pzp. Ze względu na specyficzny rozkład ciężaru dowodu wprowadzony w treści tego przepisu, Zamawiający nie jest legitymowany, by wykazywać że cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska - ani też w oczywisty sposób nie posiada po temu wszystkich możliwych informacji i środków dowodowych. Zamawiający dysponuje wyjaśnieniami i dowodami złożonymi w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które uznał za odpowiednie i wystarczające dla potrzeb i celu tego postępowania. Zamawiający może wykazać - i czyni to w dalszej części odpowiedzi - że procedura wyjaśnień przeprowadzona przez Zamawiającego była zgodna z przepisami oraz zasadami określonymi w ustawie Pzp. Tym samym Zamawiający ma podstawy twierdzić, że rezultat przeprowadzonej procedury odpowiada przepisom ustawy – oraz że ustalenie, że cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska jest prawidłowe w szczególności pod względem formalnoprawnym. Pamiętając o skutkach wskazanego wyżej przepisu ustawy Pzp Zamawiający wskazuje jednakowoż, że według ugruntowanego orzecznictwa Izby ciężar dowodu, że cena nie jest rażąco niska, zostaje złożony na zamawiającego albo przystępującego dopiero wtedy, gdy odwołujący przynajmniej uprawdopodobni stawiany w tym zakresie zarzut. Odwołujący podjął w odwołaniu próbę takiego uprawdopodobnienia. Po zapoznaniu się z uzasadnieniem przedstawionym w treści przystąpienia z dnia 30.08.2023 Zamawiający stwierdza, że Przystępujący rozwiał wszelkie ewentualne wątpliwości podnoszone przez Odwołującego w treści odwołania i podważył tym samym stawiane zarzuty. W ocenie Zamawiającego względem oferty Przystępującego nie istnieją obecnie żadne podejrzenia co do możliwości wystąpienia ceny rażąco niskiej. Z ostrożności procesowej, na wypadek braku udziału Przystępującego jako uczestnika postępowania odwoławczego, Zamawiający oświadcza w tym miejscu, że wszystkie argumenty przedstawione w uzasadnieniu przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia 30.08.2023 popiera i przyjmuje za własne. Wykazując zgodność czynności dokonanych przez siebie czynności z przepisami ustawy Pzp Zamawiający wskazuje natomiast, co następuje. Wartość zamówienia ustalona przed wszczęciem postępowania wynosiła 334.400 zł netto. Podstawą szacowania były m.in. koszty tożsamej usługi wykonywanej dla Zamawiającego w latach poprzednich, od roku 2019. W latach 2019-2020 w zapytaniu ofertowym ofertę składał wyłącznie Odwołujący. W roku 2021 wyłącznie Odwołujący złożył w przetargu ofertę niepodlegającą odrzuceniu. W okresie 2019-2021 konkurencyjność postępowania ograniczała się zatem do rynku lokalnego i wyłącznie jednego wykonawcy - co wpływało zapewne wówczas na poziom oferowanych cen a pośrednio wpływa obecnie także na oszacowanie wartości w przedmiotowym postepowaniu. Pojawienie się od roku 2021 ofert wykonawców spoza Miasta Siemiatycze spowodowało w roku 2022 obniżenie ceny płaconej przez Zamawiającego za wykonanie przedmiotowej usługi. dowód: notatka służbowa z 06.09.2023 (w załączeniu) Wartość zamówienia powiększona o podatek VAT według stawki 8% wynosiła 361.152 zł. Taką samą kwotę Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający stwierdza, że przyjęcie podstawy szacowania opisanej powyżej, przy uwzględnieniu możliwego znacznego wzrostu cen z powodu wyjątkowo wysokiej inflacji w dacie wszczęcia postępowania, mogło prowadzić do zawyżenia wartości zamówienia względem obecnych cen rynkowych. Średnia arytmetyczna cen ofert wynosiła 361.152 zł. Cena oferty Przystępującego była niższa o 32% od wartości zamówienia wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ale jedynie o 18,5% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Cena oferty Przystępującego odbiegała zatem o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT - ale już nie od średniej arytmetycznej ceny ofert. Zamawiający uznał, że kwestia ewentualnego przeszacowania wartości zamówienia nie może być uznana za okoliczność oczywistą, która nie wymaga wyjaśnienia - a która w świetle wyjątku zawartego w art. 224 ust. 2 pkt 1 in fine ustawy Pzp zwalniałaby od zastosowania procedury wyjaśniania ceny opisanej w treści tego przepisu. W związku z tym Zamawiający w dniu 12.07.2023 wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny - i takie wyjaśnienia wraz z dowodami uzyskał w dniu 18.07.2023. Komisja przetargowa przeprowadziła ocenę wyjaśnień w dniu 19.07.2023, stwierdzając że zawierają odpowiednie dowody a ich zakres jest odpowiedni - w związku z czym uwzględniła te wyjaśnienia i nie stwierdziła występowania ceny rażąco niskiej. dowód: ocena wyjaśnień z 19.07.2023 (w aktach sprawy) Należy w tym miejscu podkreślić, że zgodnie z ustawą Pzp działania Zamawiającego opierają się zawsze na zasadzie proporcjonalności. Zakres wyjaśnień i dowodów wymaganych w konkretnym postępowaniu powinien być zatem proporcjonalny zarówno do wartości zamówienia (która w tym przypadku jest stosunkowo niewielka) jak i do złożoności przedmiotu zamówienia (a jest on w tym przypadku wyjątkowo wręcz prosty). W tym świetle wyjaśnienia można było uznać za stosunkowo obszerne a zestaw złożonych dowodów za szeroki - zwłaszcza na tle doświadczeń z innych postępowań przy podobnej wartości przedmiotu zamówienia. Komisja uwzględniła dodatkowo, że Przystępujący świadczył tożsamą usługę w roku 2023, w związku z czym jest świadomy zakresu obowiązków wynikających z zamówienia - czego dowód dał zresztą w swoich wyjaśnieniach. Można przy tym oczekiwać, że na podstawie doświadczenia zdobytego w pierwszym roku świadczenia usługi Przystępujący będzie w stanie zoptymalizować jej wykonywanie i w ten sposób obniżyć swoje koszty. Biorąc pod uwagę sposób wykonywania analogicznego zamówienia udzielonego Przystępującemu w roku 2022 oraz cenę oferowaną w roku 2023 w połączeniu z udzielonymi wyjaśnieniami i dowodami Zamawiający nie ma żadnych obaw co do możliwości rzetelnego wykonania usługi będącej przedmiotem zamówienia za oferowaną cenę. Zamawiający jest żywotnie zainteresowany uzyskaniem tej usługi na wymaganym poziomie za cenę możliwie jak najniższą, zwłaszcza wobec aktualnego stanu finansów jednostek samorządu terytorialnego. Z uwagi na powyższe Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Załącznik: notatka służbowa sporządzona w dniu 06 września 2023r. na okoliczność analizy cen opróżniania koszy ulicznych w ostatnich latach na terenie Miasta Siemiatycze, pod kątem zarzutu rażąco niskiej ceny wybranej w br. oferty na wykonywanie tej usługi. Notatka służbowa sporządzona w dniu 06 września 2023r. na okoliczność analizy cen opróżniania koszy ulicznych w ostatnich latach na terenie miasta Siemiatycze, pod kątem zarzutu rażąco niskiej ceny wybranej w br. oferty na wykonywanie tej usługi. Przeanalizowano ceny jednostkowe wykonywania usługi opróżniania koszy ulicznych na terenie miasta Siemiatycze z okresu ostatnich 5 lat. Rok 2019: W wyniku rozeznania cenowego na 4 wysłane zaproszenia do złożenia ofert otrzymano tylko jedną ofertę, która została przyjęta. Była to oferta Przedsiębiorstwa Usługowego MPO-J w Siemiatyczach z wartością brutto 108 000,00 zł za rok. Przy założonym opróżnianiu 1400 szt. koszy miesięcznie w 8 miesiącach letnich i 1000 szt. koszy miesięcznie w 4 miesiącach zimowych (15 200 szt. w roku) cena jednostkowa netto wynosi 6,58 zł/szt. Rok 2020: Podobnie jak w roku poprzednim, w wyniku rozeznania cenowego na 4 wysłane zaproszenia do złożenia ofert otrzymano tylko jedną ofertę, która została przyjęta. Była to oferta Przedsiębiorstwa Usługowego MPO-J w Siemiatyczach z wartością brutto 146 232,00 zł za rok. Przy założonym opróżnianiu 1400 szt. koszy miesięcznie w 8 miesiącach letnich i 1000 szt. koszy miesięcznie w 4 miesiącach zimowych (15 200 szt. w roku) cena jednostkowa netto wynosi 8,91 zł/szt. Rok 2021: Po ogłoszeniu przetargu otrzymano dwie oferty: -Przedsiębiorstwa Usługowego MPO-J w Siemiatyczach z wartością brutto 142 344,00 zł za rok. -Eko Green Waste Spółka z o.o. z Warszawy z wartością brutto 102 280,00 zł za rok. (Ofertę odrzucono z uwagi na spóźnione (złożone dzień po upływie terminu) oświadczenia dotyczącego przedłużenia terminu związania ofertą (potrzeba wyjaśnienia wątpliwości co do poprawności złożenia oferty Eko Green Waste w miniPortalu). Wybrano ofertę Przedsiębiorstwa Usługowego MPO-J w Siemiatyczach - wartość brutto 142 344 zł za rok. Przy założonym opróżnianiu 1350 szt. koszy miesięcznie w 8 miesiącach letnich i 1000 szt. koszy miesięcznie w 4 miesiącach zimowych (14 800 szt. w roku) cena jednostkowa netto wynosi 8,91/szt. /Cena jednostkowa w odrzuconej ofercie Eco Green Waste: 6,40 zł/szt./ Rok 2022: Po ogłoszeniu przetargu otrzymano trzy oferty: -Przedsiębiorstwa Usługowego MPO-J w Siemiatyczach z wartością brutto 177 120,00 zł za rok. -BALTIVIA Spółka z o.o. z Bydgoszczy z wartością brutto 135 480,00 zł za rok. -ECO TECHNOLOGY Spółka z o.o. z Wrocławia z wartością brutto 119 868,00 zł za rok (Ofertę odrzucono z uwagi na nie złożenie w terminie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zatrzymano wadium) Wybrano ofertę BALTIVIA Spółka z o.o. z Bydgoszczy z wartością brutto 135 480,00 zł za rok. Przy założonym opróżnianiu 1400 szt. koszy miesięcznie w 8 miesiącach letnich i 1000 szt. koszy miesięcznie w 4 miesiącach zimowych (15 200 szt. w roku) cena jednostkowa netto wynosi 8,25/szt. /Cena jednostkowa w ofercie MPO-J: 10,79 zł/szt., cena jedn. w odrzuconej ofercie: 7,30 zł/szt./ Obecny rok 2023: Po ogłoszeniu przetargu otrzymano dwie oferty: -Przedsiębiorstwa Usługowego MPO-J w Siemiatyczach z wartością brutto 357 696,00 zł za dwa lata. -BALTIVIA Spółka z o.o. z Bydgoszczy z wartością brutto 245 760,00 zł za dwa lata. Przy założonym opróżnianiu 1400 szt. koszy miesięcznie w 16 miesiącach letnich i 1000 szt. koszy miesięcznie w 8 miesiącach zimowych (30 400 szt. w ciągu 2 lat) cena jednostkowa netto wynosi: -w ofercie MPO-J Siemiatycze: 10,89 zł/szt. -w ofercie BALTIVIA Bydgoszcz: 7.49 zł/szt. Analizując ceny jednostkowe i historię wykonywania usługi opróżniania koszy ulicznych na terenie miasta Siemiatycze należy zauważyć: -cena skarżona jako rażąco niska (7,49 zł/szt.) jest ok. 14% wyższa od ceny za jaką taką samą usługę wykonywał skarżący w okresie od 01.04.2019 do 31.03.2020r. -w ostatnim roku, w którym BALTIVIA Spółka z o.o. wykonywała przedmiotową usługę z ceną jednostkową netto średnio 8,25 zł/szt. (zgodnie z kosztorysem i fakturowaniem: 7,47 zł/szt. w okresie 8 letnich miesięcy i 10,45 zł/szt. w okresie 4 zimowych miesięcy) i nie było zastrzeżeń do właściwego wykonywania tej usługi. Firma po raz pierwszy przystąpiła do wykonywania tej usługi na terenie Siemiatycz i w tym czasie mogła dokładniej zapoznać się z jej specyfiką i kosztami jakie występują przy jej wykonywaniu. Składając ofertę w bieżącym roku mogła dokładniej skalkulować jej koszty na podstawie uzyskanego rocznego doświadczenia. -złożona w tym roku oferta posiada średnią cenę jedn. (7,49 zł/szt.) na poziomie ceny jednostkowej jak w okresie letnim z poprzedniego roku (7,47 zł/szt.). Ofertę złożono po dokładnym poznaniu kosztów na podstawie doświadczenia i trudno cenę nazwać rażącą nisko. -złożona cena ofertowa określa jej wysokość na dzień dzisiejszy, a wpływ ewentualnej inflacji i wzrost ceny z tego powodu przewidziany jest w §9 ust. 1 pkt. 5 wzoru umowy. Umowa przewiduje możliwość wzrostu wartości zamówienia do 20 %. -można zauważyć, że ceny jednostkowe netto w innych ofertach odrzuconych w dwóch poprzednich latach były na podobnym, bądź niższym poziomie (w 2021r. Eco Green Waste z Warszawy - 6,40 zł/szt. , w 2022r. ECO TECHNOLOGY z Wrocławia - 7,30 zł/szt.). -można byłoby się zastanowić, czy cena skarżona jako rażąco niska byłaby też rażąco niska w stosunku do cen jednostkowych występujących w innych podobnych przetargach na terenie kraju, czy tylko w stosunku do ceny skarżącego. Czy ceny skarżącego nie są skalkulowane na zbyt wysokim poziomie? -Analizując ceny skarżącego oferowane w kolejnych latach można zauważyć, że w 2020 roku cena podskoczyła w stosunku do roku 2019 o ok. 35%. Rok 2019 był pierwszym rokiem, gdy w odpowiedzi na złożone zapytania otrzymano tylko jedną ofertę (skarżącego). Inni potencjalni wykonawcy poproszeni o złożenie ofert cenowych nie złożyli ofert. W roku 2020 zdarzyło się to po raz drugi. W poprzednich latach na zaproszenie odpowiadało zawsze kilka firm. W następnych latach wykonawca usługi opróżniania koszy ulicznych wybierany był już w ogłaszanych przetargach publicznych. Pojawili się oferenci z terenu kraju (Warszawy, Wrocławia, Bydgoszczy), którzy oferują ceny na poziomie ceny skarżonej pomimo faktu, iż z uwagi na swoją odległość od miejsca wykonywania usługi powinni być teoretycznie znacznie drożsi od firm miejscowych. Faktem jest, że oferty dwóch firm zostały ze względów proceduralnych odrzucone, ale nie zmienia to faktu, że trzecia z tych firm od roku bez uwag wykonuje tę usługę i po zapoznaniu się ze specyfiką i występującymi kosztami złożyła w tym roku ofertę niższą od poprzedniej. -jako osoba sporządzająca kosztorysy i szacująca przewidywane koszty, na podstawie których określana jest przez Zamawiającego kwota przeznaczona na realizację zamówienia, do kalkulacji przewidywanej wysokości przyjmowałem rynkowe ceny jednostkowe na podstawie kosztów dotychczas wykonywanej usługi, jak też ceny z innych podobnych zamówień, do jakich udało mi się dotrzeć oraz przewidywany wzrost tych cen z uwagi na inflację. Były to ceny jednostkowe netto: w 2019r. - 6,80 zł/szt.; w 2020r. - 7,80 zł/szt. w miesiącach letnich i 8,00 zł/szt. w miesiącach zimowych; w 2021r. - 9,00 zł/szt.; w 2022r. - 10,00 zł/szt.; w 2023r. - 11,00 zł/szt.. Być może były one trochę zawyżone, ale są to tylko szacunki i nie ma możliwości dokładnego ustalenia wartości zamówienia. Reasumując, nie uważam ceny ofertowej złożonej przez firmę BALTIVIA Spółka z o.o. za cenę rażąco niską, co potwierdzają również szczegółowe kalkulacje oferenta złożone w odpowiedzi na zarzuty przedstawione przez konkurenta, chcącego uzyskać przedmiotowe zamówienie. Notatkę sporządził: M. K. (insp. ds. drogownictwa), Siemiatycze dn. 07.09.2023r. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego p.n. "Opróżnianie i wywóz zawartości koszy ulicznych na terenie miasta Siemiatycze" Nr referencyjny postępowania: IF.271.3.2022. Zamówienie poniżej progów unijnych. Publikacja o ogłoszeniu: BZP 2023-06-23 nr 2023/BZP 00279663. Odwołanie wniesiono na niezgodne z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegające na: I. dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy Baltivia sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy/ przystępujący po stronie zamawiającego/wykonawca wybrany jako najkorzystniejszej i zaniechaniu jej odrzucenia w prowadzonym postępowaniu pomimo, że zaoferowana cena była rażąco niska. Zarzucono zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. (Dz.U. 2019 poz.2019 j.t. 2023 poz.1605) zwanej dalej „Pzp”: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4-6, ust. 5 i ust. 6 Pzp oraz art. 16 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (j.t. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233) dalej „uznk”, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, albowiem prawidłowo dokonana ocena treści oferty, jak również złożonych wyjaśnień przez wykonawcę wybranego, w sposób jednoznaczny wskazuje, że cena podana w ofercie jest rażąco niska, albowiem: - twierdzenia wykonawcy wybranego, że realizuje obecnie usługi porządkowe o podobnym charakterze na terenie innych miast i gmin województwa podlaskiego oraz m.in. mazowieckiego i łódzkiego, stąd ma świadomość rzeczywistych kosztów wykonywania tego rodzaju usług, jakie ponosi lokalny przedsiębiorca, w tym „niedaleko Siemiatycz", „w bliskiej odległości od Siemiatycz" jest ogólnikowe, nieprecyzyjne oraz nie poparte żadnymi dowodami np. umowami z zamawiającymi, przedziałami czasowymi ich wykonywania, określeniem dokładnej lokalizacji, ze wskazaniem odległości do miejsca wykonywania tych robót do Siemiatycz (co ma znaczny wpływ na koszty związane z chociażby zakupem paliwa, w tym paliwa gazowego), - twierdzenia wykonawcy wybranego, że na potrzeby realizacji zamówienia ma zabezpieczony nowoczesny sprzęt komunalny, gwarantujący oszczędności, nie jest poparte dowodem w postaci informacji o spalaniu „jazdy po mieście" oraz poza terenem zabudowanym, np.: wg danych producenta pojazdu, - wykonawca wybrany odnosi się jedynie do transportu odpadów na składowisko w miejscowości Adamki, bez uwzględnienia dojazdu z bazy czy jak wskazuje w wyjaśnieniu z terenu innych miast i gmin województwa podlaskiego oraz m.in. mazowieckiego i łódzkiego, co skutkuje brakiem możliwości wyliczenia realnych kosztów zużycia paliwa na przejazdy, - wykonawca wybrany w wyjaśnieniach na minimalne wynagrodzenie za pracę w 2024 roku, całkowicie pomija konieczność dodatkowego wynagrodzenia pracownika z tytułu pracy wykonywanej w porze nocnej, - nie jest możliwe wykonanie zamówienia publicznego pn.: "Opróżnianie i wywóz zwartości koszy ulicznych na terenie miasta Siemiatycze", przy pomocy jednego pracownika zatrudnionego na 1 etatu przy uwzględnieniu liczby koszy do opróżnienia (147 koszy), harmonogramu realizacji prac (opróżnienie koszy musi być wykonane do godziny 8.00), a także faktu, iż wykonawca wybrany jako miejsce wywozu zebranych odpadów wskazuje Zakład Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Adamkach k. Radzynia Podlaskiego - ok. 90 km od Siemiatycz, - wykonawca wybrany w wyjaśnieniach nie ujmuje żadnych kosztów związanych z eksploatacją i ewentualnymi naprawami samochodu wykorzystywanego przy wykonywaniu zamówienia, jego myciem i dezynfekcją, - wykonawca wybrany w wyjaśnieniach nie ujmuje żadnych kosztów związanych ze sprzątaniem dookoła koszy, ich myciem oraz ewentualnymi naprawami, 2. art.224 ust.1Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy wybranego do dalszych wyjaśnień w zakresie ceny oferty lub tych jej istotnych części składowych, które pomimo złożenia wyjaśnień nadal powinny budzić wątpliwości zamawiającego, 3. art. 239 ust. 2 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp przez wybór oferty wykonawcy wybranego, podczas gdy powinna ona podlegać odrzuceniu, a w konsekwencji nie jest ofertą przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów w przedmiotowym postępowaniu, 4. art. 16 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy oraz wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza, tj. oferty złożonej przez wykonawcę wybranego. Izba podsumowując powyżej sformułowane zarzuty odwołania stwierdza, że odwołujący kwestionuje prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając ofercie wybranej charakter rażąco niskiej ceny, w świetle złożonych wyjaśnień na wezwanie zamawiającego, który jako podstawę wezwania przywołał art.224 ust.2 pkt 1 Pzp oraz przepisy u.z.n.k. w zakresie nieuczciwej konkurencji (art. 16 i art. 15 ust. 1 pkt 1). Odwołujący sformułował również zarzut braku wezwania do ponownych wyjaśnień w związku z tym, że wyjaśnienia z dnia 17.07.2023r. na wezwanie z dnia 12 lipca 2023r. i załączone do niego dokumenty (dowody) nadal powinny budzić wątpliwości zamawiającego co do zaoferowanej ceny. Izba powyższy zarzut traktuje jako ewentualny, gdyby stwierdziła, że w związku z udzielonymi wyjaśnieniami powinny powstać dalsze wątpliwości zamawiającego, co do wykonania prawidłowego zamówienia za zaoferowaną cenę. O zasadności ponownego wezwania wykonawcy do wyjaśnień/dowodów decydują złożone wyjaśnienia, w kontekście treści wezwania zamawiającego, które w niniejszej sprawie decyduje o zobowiązaniu wykonawcy wybranego do przedmiotu/zakresu wyjaśnień, których oczekuje zamawiający. Przepisy Pzp formułują dla zamawiających przykładowy przedmiot okoliczności do wyjaśnień (art.224 ust.3 Pzp), a jedynie co do robót budowlanych i usług zawierają zakres obowiązkowy/minimalny wyjaśnień co do kosztów pracy (art.224 ust.3 pkt 4) oraz zgodności z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego (art.224 ust.3 pkt 6). Tak więc to zamawiający, w ramach obowiązujących przepisów, jest moderatorem jakie zagadnienia kosztowe lub cenowe wynagrodzenia, wykonawca powinien wyjaśnić w związku ze złożoną ofertą. Zasadą wynikającą z treści art.224 ust.1 i ust.2 w zw. z art.224 ust.6 Pzp jest, że zamawiający jednokrotnie wzywa do wyjaśnień ceny lub kosztu, a jedynie w przypadku gdy złożone wyjaśnienia powodują dalsze wątpliwości, zamawiający powinien dalej wzywać wykonawcę w celu ich wyjaśnienia. W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby, udzielone wyjaśnienia wykonawcy wybranego świadczą o wystąpieniu w jego ofercie rażąco niskiej ceny i dalsze wzywanie do wyjaśnień jest nieuprawnione, a udzielone wyjaśnienia wyczerpują dyspozycję art.224 ust.6 Pzp po stronie zamawiającego. W związku z powyżej cytowanymi zarzutami odwołania, odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę wybranego, odrzucenie oferty wykonawcy wybranego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem ofert niepodlegających odrzuceniu, Z powyżej sformułowanych żądań, odwołujący oczekuje unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, pod zarzutem rażąco niskiej ceny oferty wybranej, ze skutkiem ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba dokonując ustaleń w sprawie, jak i rozpoznania zarzutów, uwzględniła odwołanie w całości, w związku ze stwierdzeniem w ofercie wykonawcy wybranego rażąco niskiej ceny. Odwołujący składając odwołanie wskazał, że jest czynnie legitymowany do wniesienia odwołania, albowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Zdaniem odwołującego, zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy wybranego, którego oferta podlegała odrzuceniu, ponieważ zawiera rażąco niską cenę. Oferta odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert, co oznacza, że w przypadku uwzględnienia odwołania, odwołujący uzyska zamówienie. Naruszenia przepisów Pzp mają wpływ na wynik postępowania, godząc w interes odwołującego uzyskania przedmiotowego zamówienia, co powoduje po jego stronie szkodę majątkową. Izba ustaliła, że powyższe wyjaśnienia odwołującego odpowiadają stanowi faktycznemu i prawnemu sprawy, co skutkuje prawem po stronie odwołującego do wniesienia odwołania, w myśl treści art.505 ust.1 Pzp. Ponadto odwołujący oświadczył, że odwołanie wniesione w formie elektronicznej (w załączeniu), zostało przekazane zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, przez upływem terminu do jego wniesienia, t.j. do dnia 28 sierpnia 2023 roku, czemu nie zaprzeczył zamawiający i co wynika z ustaleń Izby, na podstawie przekazanej do akt sprawy dokumentacji prowadzonego postępowania. Izba w zaistniałym stanie sprawy nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania, wymienionych w art.528 Pzp, a co skutkuje skierowaniem sprawy na rozprawę zgodnie z treścią art.530 Pzp. Izba przeprowadzając postępowanie dowodowe w sprawie (protokół postępowania zamawiającego – dokumentacja przekazana przez zamawiającego do akt sprawy) ustaliła, jak poniżej. W prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ofertę złożyło dwóch wykonawców, oferując: 1. odwołujący - cena: 357 696,00 zł. brutto, 2. wykonawca wybrany - cena: 245 760,00 zł. brutto. Zamawiający kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 361152,00 zł brutto. Izba z powyższego zestawienia ofert i porównania ich cen w stosunku do wyceny brutto zamówienia przez zamawiającego, potwierdza prawidłowość zastosowania wobec wykonawcy wybranego wezwania w trybie art.224 ust.2 pkt 1 Pzp. Bowiem w zaistniałym stanie rzeczy, obowiązkiem zamawiającego było wezwanie wykonawcy wybranego, do złożenia wyjaśnień, pod zarzutem rażąco niskiej ceny złożonej oferty (cena wykonawcy wybranego poniżej 32% wyceny brutto zamawiającego). Odwołujący w uzasadnieniu złożonego odwołania, na poparcie zarzutów i żądań przywołał i zacytował między innymi następujące przepisy Pzp: art. 224 ust. 1 „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.", art. 224 ust. 2 Pzp ”W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z kolei przepis art. 224 ust. 3 Pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym według art. 224 ust. 4 Pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Według art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W tym miejscu Izba podkreśla, że wykonawca wybrany stał się uczestnikiem postępowania, zgłosił przystąpienie do sprawy po stronie zamawiająco, ale nie stawił się na posiedzenie/rozprawę prawidłowo zawiadomiony o terminie (w imieniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy: Nikt nie stawił się. O terminie posiedzenia poinformowany prawidłowo. Zawiadomienie zostało odebrane 6 września 23r.protokół). Izba rozpoznając sprawę uwzględniła również stanowisko przystępującego, przedstawione w przystąpieniu (treść przystąpienia - powyżej w uzasadnieniu niniejszego wyroku), o co również wniósł na rozprawie pełnomocnik zamawiającego (Pełnomocnik zamawiającego wnosi, z uwagi na brak udziału w postępowaniu przystępującego, o włączenie w poczet materiału dowodowego stanowiska przystępującego, zawartego w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania – protokół). Wszystkie powyżej przywołane przepisy, również cytowane w odwołaniu odnoszą się do przedmiotowej sprawy i z ich poszanowaniem Izba rozpoznała i rozpatrzyła wniesione odwołanie, uwzględniając złożone stanowiska w sprawie jak i przywołane na ich poparcie dowody. Zamawiający w dniu 12 lipca 2023r. wezwał przystępującego po stronie zamawiającego, do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust.2 pkt 1 Pzp, ponieważ cena w jego ofercie była o 32% niższa od kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (245 760,00 zł. do 361 152,00zł). Natomiast druga z kolei oferta, odwołującego opiewała na kwotę 357 696,00 zł. czyli porównywalna kwotowo z wyceną zamawiającego na kwotę 361 152,00zł. Izba w tym miejscu przywołuje wezwanie zamawiającego z dnia 12 lipca 2023r. (dowód - akta sprawy - dokumentacja przekazana przez zamawiającego), które w szczególności wskazuje przedmiot i zakres elementów kalkulacji ceny ofertowej, których wyjaśnienia oczekuje zamawiający. Jak już powyżej Izba nadmieniła zamawiający w wezwaniu wprost wymienił jako podstawę wezwania art.224 ust.2 pkt 1 Pzp. I tak zamawiający wezwał: „Na podstawie art. 224 ust. 2 punkt 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), wzywam Wykonawcę, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Opróżnianie i wywóz zwartości koszy ulicznych na terenie miasta Siemiatycze" do złożenia wyjaśnień.(…) Zamawiający zwraca się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wyjaśnienia winny objąć w szczególności: 1.oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 - 5 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (…)”. Izba oceniając zakres wezwania zamawiającego, to jest jego oczekiwania co do przedmiotu wyjaśnień w tym dowodów stwierdza, że zamawiający oczekiwał argumentów wskazujących na możliwość oszczędności kosztów realizacji zamówienia. Wprost zamawiający w wezwaniu wymienia okoliczności, które mogły wpłynąć na tak znaczne, to jest na poziomie 32%, obniżenie ceny w stosunku do wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Wśród tych okoliczności zamawiający wymienia: metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy. Z takiej treści wezwania należy wnioskować, że zamawiający jest zaskoczony ceną oferty wykonawcy wybranego w stosunku do wyceny zamawiającego, zwłaszcza w sytuacji inflacji, a mimo to obniżenia ceny świadczenia usługi w stosunku do ubiegłego roku, w którym przystępujący też świadczył usługę zamawiającemu. Odwołujący na tak sformułowane wezwanie udzielił zamawiającemu w dniu 17.07.2022r. odpowiedzi (dowód - akta sprawy – dokumentacja przekazana przez zamawiającego), w której przede wszystkim wskazał na następujące okoliczności uzyskania oszczędności w stosunku do wyceny zamawiającego. (…) Złożona przez naszą spółkę oferta gwarantuje prawidłowe wykonanie zamówienia. Nasza firma realizuje obecnie usługi porządkowe o podobnym charakterze na terenie innych miast i gmin województwa podlaskiego oraz m.in. mazowieckiego i łódzkiego, stąd mamy świadomość rzeczywistych kosztów wykonywania tego rodzaju usług, jakie ponosi lokalny przedsiębiorca(…). W ocenie Izby. Z powyższego sformułowania wynika, że wykonawca zna teren i warunki w jakich przyjdzie mu świadczyć usługę, odwołując się do województw: podlaskiego, łódzkiego i mazowieckiego, gdzie twierdzi, że jest to teren jego działania. Kolejna argumentacja, jaką posłużył się wykonawca to (…)”Na podaną przez nas w ofercie cenę miały wpływ: wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia polegające na tym, że niedaleko Miasta Siemiatycze wykonujemy obecnie inne usługi porządkowe i dysponujemy osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jak również zastosowanie nowoczesnego energooszczędnego sprzętu (pojazdu), co generuje istotne oszczędności.”(…) W ocenie Izby. Czyli wykonawca dalej potwierdza, że ma w pobliżu przyszłego miejsca świadczenia (Siemiatycze): lokalizację w tym konieczny sprzęt i załogę zdolną do wykonywania usług, bez wskazania na jakich okolicznościach i faktach opiera to twierdzenie (przy czym nie wspomina o posiadaniu bazy). Kolejna deklaracja wykonawcy brzmi następująco: (…) Świadczenie innych usług w bliskiej odległości od Siemiatycz, pozwala nam na wykorzystanie do realizacji prac zatrudnionych już przez nas aktualnie osób, jak również umożliwia lepszą organizację pracy, poprzez właściwe rozplanowanie i rozdzielenie zadań - co ogranicza koszty działalności(…). W ocenie Izby. Nadal oprócz oświadczenia o osadzeniu działalności w pobliżu świadczenia usług dla zamawiającego i zatrudnieniu stosownej załogi do świadczenia usług, zamawiający nie dowiaduje się: dla kogo i na jaki czas świadczy już usługi w pobliżu, gdzie znajduje się lokalizacja techniczna jego bazy oraz jak jest wyposażona i jaką załogą dysponuje wykonawca. Są to nadal oświadczenia bez wskazania, na czym konkretnie wykonawca opiera przede wszystkim znajomość rynku lokalnego, czy też warunków na nim świadczenia usług. Dalej wykonawca co do wyposażenia technicznego powołuje się na nowoczesny sprzęt komunalny. (…)Do realizacji zamówienia wykorzystywać będziemy głównie samochód ciężarowy o niewielkich rozmiarach o dmc do 3,5 t z energooszczędnym silnikiem spełniającym normę E u r o 5. Samochód jest napędzany paliwem gazowym. (…) gwarantuje wykonawcy istotne oszczędności podczas realizacji zamówienia(…). Izba dokonując badania dowodów załączonych do wyjaśnień ustaliła, że tym pojazdem jest DACIA DOKKER rok produkcji 2013r. o ostatnim stanie drogomierza: 398 649 km, czyli niespełna czterysta tysięcy przebiegu. W związku z tym jest to pojazd co najmniej z dziesięcioletnim stażem użytkowania i co najmniej ze średnim, a może nawet wysokim przebiegiem, jak dla tego rodzaju środka transportu. Odwołujący nie wskazuje na kolejne wyposażenia techniczne w pojazdy, w związku z powoływaniem się na świadczenie usług na terenie sąsiadujących województw to jest: podlaskiego, mazowieckiego, łódzkiego. Co do kosztów zatrudnienia wykonawca zasadniczo stwierdza: (…)Koszt zatrudnienia jednej osoby na umowę o pracę na pełny etat przy wynagrodzeniu mies. wynoszącym 4300,00 zł określa załącznik nr 3B. Całkowity koszt pracodawcy zatrudnienia w/w osoby na umowę o pracę przy uwzględnieniu konieczności odprowadzenia wszystkich należnych składek do ZUS oraz zaliczki na podatek, wynosi zgodnie z wyliczeniami w załączniku nr 3B - 5180,64zł. Zatrudnienie natomiast jednego pracownika w niepełnym wymiarze czasu pracy (0,50 etatu), oznacza koszt miesięczny pracodawcy w wysokości: 5180,64 zł x 0,50 = 2590,32 zł. Określenie wymiaru etatu dla pracownika fizycznego (0,50) wynika ze zdobytego podczas realizacji przedmiotowego zamówienia doświadczenia w latach 2022 - 2023 oraz harmonogramu realizacji prac - przy założeniu pracy maksymalnie trzy dni w tygodniu (poniedziałek, środa i piątek) oraz uwzględnieniu ilości koszy do opróżnienia. Szczegółowa kalkulacja podstawowych kosztów realizacji zamówienia mających wpływ na ustalenie końcowej ceny oferty, zamieszczona została w załączniku nr 1 do niniejszego pisma, a każdy z elementów kosztowych mających bezpośredni wpływ na cenę oferty opisany został poniżej. W wierszu 5 w/w tabeli uwzględniono rezerwę na m.in. wzrost kosztów pracy tj. potencjalny wzrost płacy minimalnej oraz jej pochodnych w latach 2024-2025.”(…). Izba stwierdza, że wykonawca prawidłowo przyjął miesięczne, ale minimalne wynagrodzenie na 2024r. to jest obowiązujące od 1 lipca 2024r. - 4.300zł brutto (a od 1 stycznia 2024r.- 4242 zł.), a nawet jak twierdzi, ma rezerwę (Pkt 5 Pozostałe koszty 600 zł. – w stosunku miesięcznym), ale bez wyspecyfikowania rodzaju tych kosztów i ich udziału w łącznej kwocie 600 zł. m-cznie. Jak wyjaśnia, w tej rezerwie pkt 5 „Szczegółowej kalkulacji podstawowych kosztów realizacji zamówienia”, przyjął możliwość podwyższenia wynagrodzenia w 2025r. (okres trwania umowy to od 01-092023r. do 31-08-2025r.). Tak ustalony poziom wynagrodzenia według minimalnego wynagrodzenia miesięcznego, ustalony jest prawidłowo, a nawet powyżej obowiązującego minimalnego wynagrodzenia miesięcznego brutto w 2023 roku. Na kolejne lata zamawiający we Wzorze Umowy – Zał. Nr 6 do SW Z w § 9 Zmiana Wynagrodzenia ust.4 przewidział zmianę wynagrodzenia w sytuacji wzrostu minimalnego wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zadanie. Niemniej problem nie jest istotny w wysokości wynagrodzenia dla potencjalnej osoby opróżniającej kosze uliczne, ale w wymiarze czasu pracy (wysokość etatu) tej osoby, na co zwracał uwagę słusznie odwołujący. Również należy rozważyć zagadnienie czy kierowca, który będzie poruszał się po mieście, przez które przebiega droga krajowa DK 19, a także zawoził zebrane odpady z koszy ulicznych na sortownię oddaloną ok.90 km będzie zatrudniony na minimalnej stawce. Takie założenie wydaje się wysoce wątpliwe, wobec powszechnej wiedzy o aktualnych brakach kierowców na rynku, przy uwzględnieniu, że miasto Siemiatycze z uwagi na jego wielkość należy zaliczyć do miast uprzemysłowionych (protokół: T. J. podaje, że miasto Siemiatycze ma duże 3 zakłady produkcyjne: Pronar Sp. z o.o. Filia Siemiatycze producent maszyn rolniczych – producent maszyn komunalnych, ciągniki, sprzęt, przyczepy, lawety, zatrudnia ok. kilkaset osób, Polser sp. z o.o. – producent mleka w proszku i komponentów - mleczarnia grupy Laktalis, zatrudnia ponad 200 osób, PPUH Komirex– producent mrożonek - przetwórstwo warzyw i owoców, zatrudnia kilkaset osób.”). Reasumując przyjęta stawka na minimalnym poziomie jest niewiarygodna dla kierowcy, zwłaszcza gdy według kalkulacji przystępującego, kierowca również będzie opróżniał kosze uliczne. I z ba poniżej odniesie się co do koniecznego stanu ilościowego zatrudnienia przy opróżnianiu koszy ulicznych zamawiającego. „Do realizacji przedmiotowego zamówienia przewidziano zasadniczo jedną osobę zatrudnioną na 0,5 etatu. Koszt realizacji zamówienia przez w/w osobę zatrudnioną na umowę o pracę wyniesie: 2590,32 zł mies. (patrz wyliczenie powyżej) co znalazło swoje odzwierciedlenie w załączonej kalkulacji kosztów pracy (załącznik nr 1 do pisma, poz. 1 „Koszty pracy"). Ponieważ ryczałtowe średnie miesięczne wynagrodzenie wykonawcy wyniesie: 10.240.00 zł brutto (245.760,00 : 24m-ce = 10.240,00 zł), to po odjęciu od kwoty 10240,00zł kosztów pracy w wysokości: 2.590,32 zł, do wykorzystania pozostaje jeszcze kwota 7649,68zł miesięcznie na pozostałe wydatki”. Izba stwierdza, że tylko pozornie z powyższego wyliczenia wykonawcy wybranego wydawać się może, że wykonawca dysponuje środkami wolnymi po opłaceniu pracownika, które zabezpieczają pozostałe koszty świadczenia usługi (7.649,68 zł.) takie jak transport, koszty utylizacji odpadów, koszty zużycia paliwa, koszt materiałów czy obsługa administracyjna, czy koszty utrzymania bazy. Rzeczywistość jednak jest inna, a co udowodnił w tym na rozprawie odwołujący, w zakresie liczby osób wykonujących opróżnianie koszy i ich wywóz do sortowni w m. Adamki przez wykonawcę wybranego. Odwołujący przedstawił nagranie na płycie CD z dnia 6 listopada 2022 godz.21.13., na którym to dwóch pracowników wykonawcy wybranego, a wówczas realizującego ubiegłoroczne zamówienie i nadal, wykonywało opróżnianie koszy (dowód: płyta CD i zrzut z ekranu, potwierdzający datę i godzinę - akta sprawy oraz oświadczenie do protokołu rozprawy ”Pełnomocnik T. J. odwołujący, wnosi o uzupełnienie protokołu o zapis, że film został nagrany jest na ulicy Nadrzecznej obok sklepu PSS Społem w dniu 6 listopada 2022 r. na terenie Siemiatycz”). W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby, wyjaśnienie wykonawcy wybranego jest nierzetelne i nie wykazujące rzeczywistych kosztów, jakie wykonawca ponosić będzie na pracowników. Twierdzenie wykonawcy, że usługę wykonywać będzie jeden pracownik na połowę etatu i na stawce minimalnego wynagrodzenia (opróżnianie koszy i wywóz odpadów do sortowni) jest niewiarygodne. Izba w tym stanie rzeczy stwierdza. Jeżeli jeden pracownik, jak twierdzi wykonawca w wyjaśnieniach z 17.07.23r., na pół etatu opróżni min. 143 kosze w sezonie (marzec-październik) i min. 100 koszy poza sezonem (listopad-luty), w ciągu 3 godzin (od godz.5.00 do 8.00), na terenie M. Siemiatycze (przebieg DK 19), dowodzi to lekkomyślności i braku profesjonalizmu, o które trudno podejrzewać przystępującego. Powyższe świadczy o braku wiarygodności i rzetelności wyjaśnień wykonawcy wybranego. W związku z powyższym Izba zapoznając się z materiałem dowodowym SW Z w zakresie wymogów świadczenia usługi opisanych w OPZ oraz we Wzorze Umowy, nie znajduje podstaw do uwzględnienia jako wiarygodnych wyjaśnień z 17.07.23r. co do możliwości na pół etatu za minimalne wynagrodzenie wykonanie usługi opróżniania i wywozu odpadów komunalnych na sortownię w m. Adamki. Izba, dla przykładu, przywołuje na terenie parkowym Mst. Warszawa sposób opróżniania koszy tego samego rodzaju (kamienne z wyjmowanym wkładem metalowym), a co odpowiada koszom przedstawionym na zdjęciu przez Pełnomocnika odwołującego (dowód: przepełniony kosz z odpadkami poza koszem – w aktach sprawy). Po pierwsze słusznie odwołujący podnosił, że w podanym czasie przez wykonawcę wybranego (1 min.-1 kosz), nie można opróżnić kosza i posprzątać wokół niego, ponieważ czynność obejmuje przede wszystkim usunięcie śmieci z kosza do worka foliowego, co w praktyce wykonują dwie osoby, a po drugie towarzyszy im samochód kierowany przez kierowcę. Jeżeli wykonawca wybrany wybrał metodę, jeden pracownik do opróżniania koszy i prowadzenia pojazdu to po pierwsze nie wykona przewidzianych SW Z czynności (ilość koszy, ich rozlokowanie na terenie Siemiatycz i wywóz do m. Adamki) w wymiarze pół etatu w godz. 5-8 oraz po drugie nie wykona tych czynności za minimalne wynagrodzenie (kierowca). Doświadczenie Izby uczy, że do opróżniania i sprzątania wokół koszy, ich czyszczenia czy dezynfekcji oraz drobnych napraw oprzyrządowania koszy (np. przykręcanie śrub), znajdą się pracownicy za minimalne wynagrodzenie. Natomiast, w ocenie Izby, nie znajdą się pracownicy za minimalne wynagrodzenie, którzy oprócz kwalifikacji i obowiązków kierowcy oraz czynności opróżniania koszy, wykonają jeszcze dodatkowe czynności jako „służba drogowa” (dowód: film jak powyżej i zdjęcia - akta sprawy). Izba kwitując zagadnienie przyjętych kosztów pracy stwierdza, że są niewiarygodne, nierzetelne z uwagi na zakres obowiązków opisanych w SW Z (OPZ) przy opróżnianiu koszy w M. Siemiatycze i wywozu odpadów na sortownię w m. Adamki. Przyjęty wymiar czasu pracy, połowa etatu dla jednej osoby, jest zaniżony w stosunku do zakresu obowiązków wynikających z SW Z (OPZ). Bowiem obowiązki obejmują: opróżnianie koszy, sprzątanie wokół koszy, wykonywanie drobnych naprawy koszy, co jakiś okres czasu czyszczenie i dezynfekcję koszy, z uwagi na ich ilości i ustaloną częstotliwość w tygodniu oraz obowiązek prowadzenia pojazdu w celu opróżniania koszy po M. Siemiatycze i wywożenia odpadów do sortowni w m. Adamki. Dalej wykonawca wybrany stwierdza „Wykonawca nie będzie ponosił dodatkowych kosztów związanych ze szkoleniami, ani zakupem nowej odzieży roboczej, ponieważ koszty te zostały już wcześniej przez wykonawcę poniesione. Odzież robocza jest w dobrym stanie i nie wymaga wymiany (nie są konieczne nowe zakupy)”. Izba nie podziela poglądu wykonawcy, że kontrakt przewidziany na kolejne dwa lata (2023-2025), nie będzie wymagał nakładów na nową odzież roboczą albo chociaż jej czyszczenie, czy zakup ochron BHP, czy też wydatki na szkolenie z uwagi na potencjalną wymianę załogi. Również kolejne stwierdzenie, że wszelkie nieoszacowane wydatki pokryje poz.5 pozostałe koszty (600 zł. mc-nie) jest nieprawidłowe w w.w. kalkulacji. Izba oceniając Zał. Nr 1 „Szczegółowa kalkulacja podstawowych kosztów realizacji zamówienia” do Wyjaśnień z dnia 17.07.23r., stwierdza, że nie jest to kalkulacja kosztów, a jedynie zestawienie kosztów bez wyliczenia poszczególnych pięciu pozycji tzw. kalkulacji, za wyjątkiem wyliczeń niektórych pozycji zawartych w samym w. w. Wyjaśnieniu. W ocenie Izby, stwierdzenie wykonawcy „Niezależnie od tego jednak, w wierszu 5 Tabeli pn.: Szczegółowa kalkulacja podstawowych kosztów realizacji zamówienia w pozycji: Pozostałe koszty - uwzględniono tzw. rezerwę na pozostałe wydatki oraz wzrost bieżących opłat i kosztów w wys. 600,00 zł miesięcznie.”, świadczy o nieuzasadnionym utożsamianiu „Pozostałych kosztów” z „Rezerwą”, ponieważ co do zasady „pozostałe koszty to koszty znane, ale ujmowane w jednej pozycji np. koszty administracji, koszty biura, bazy technicznej, telefonów czy nawet reklamy itp. Natomiast przez „Rezerwa” należy rozumieć koszty nieprzewidziane przy prowadzeniu działalności gospodarczej, które nie są skalkulowane w wynagrodzeniu. Na marginesie Izba wskazuje, że kalkulacja nie zawiera takiej pozycji jak dochód, czy dochód po odprowadzeniu podatku, jakim jest zysk. Co do zasady przy kalkulacji wynagrodzenia uwzględniany jest zysk, jako finansowanie odtworzenia potencjału majątkowego działalności, który służy rozwojowi przedsiębiorstwa, a takiej pozycji nie ma w. w. kalkulacji. Wykonawca wybrany w wyjaśnieniach z dnia 17.07.23r. podał koszty miesięczne: paliwa, kosztów utylizacji odpadów, kosztów zakupu worków foliowych do umieszczania w nich zawartości koszy, na podstawie doświadczenia z realizowanej usługi dla zamawiającego w latach 2023-2024, załączając faktury oraz wyliczenia w wyjaśnieniach. Co do tych wyliczeń, faktur, odwołujący nie udowodnił ich zaniżenia, poza tylko twierdzeniem co do spalania na poziomie10l/100km, a nie 8l/100km jak twierdził w wyjaśnieniach wykonawca wybrany. Kwintesencja udzielonych wyjaśnień, a jednocześnie odpowiedź na pytanie zamawiającego z dnia 12 lipca 2023r. brzmi: „Na zakończenie podkreślić należy, że dzięki zastosowaniu ekologicznego pojazdu oraz eliminacji wszystkich zbędnych wydatków, jak również dobrej organizacji pracy, skutecznie ograniczamy finalny koszt realizacji zamówienia, co zapewnia nam znaczne oszczędności i przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami. Atutem naszej spółki są zastosowane rozwiązania organizacyjne oraz fakt, iż nie posiadamy rozbudowanej administracji, przez co ograniczamy również tzw. koszty stałe związane z prowadzeniem działalności. Podsumowując przedstawione wyżej dowody i okoliczności pragnę stwierdzić, że zaproponowana przez nas cena ofertowa wynosząca: 245.760,00zł (10.240,00zł średnio miesięcznie) nie powinna być uznana za cenę rażąco niską. Przeciętny miesięczny koszt realizacji zamówienia skalkulowano (zgodnie z tabelą w załączniku nr 1) na kwotę: 6 776,72zł, co przy cenie ofertowej i średnim miesięcznym wynagrodzeniu wykonawcy w wysokości 10240,00zł, gwarantuje odpowiedni zysk przedsiębiorcy i uwzględnia konieczność odprowadzenia podatku. Nasza kalkulacja uwzględnia przewidywany wzrost cen i bieżących kosztów w perspektywie kolejnych lat tj. 2024-2025, co zostało wykazane powyżej. Zaoferowana przez nas cena została wyliczona w oparciu o doświadczenie zdobyte podczas realizacji niniejszego zamówienia w latach 2022-2023, uwzględnia aktualny i przewidywany wzrost cen paliwa, kosztów pracy i usług w gospodarce i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia.” Izba w tym miejscu przypomina pytanie zamawiającego, cytowane już powyżej: Wyjaśnienia winny objąć w szczególności: 1.oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 - 5 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (…)”. Izba oceniając powyżej cytowany fragment wyjaśnień, a odnoszący się do pytania zamawiającego, również cytowanego powyżej stwierdza, że odpowiedź wykonawcy wybranego ogranicza się do oświadczenia, deklaracji, bez podania na czym konkretnie polega i z czego wynika fakt, że wykonawca wybrany obniża średnią cenę jednostkową netto opróżnienia kosza z 8,25 zł./szt za okres świadczenia usługi 2022-2023 do 7,49 zł/szt świadczenia usługi na okres 20232025 (notatka służbowa zamawiającego z 07.09.2023r.- załącznik do odpowiedzi na odwołanie – część wstępna uzasadnienia wyroku). Wykonawca, odpowiadając na pytanie zamawiającego, nie podaje jakie zastosował: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, które spowodowały, że jego cena w tym koszt po pierwsze uległy obniżeniu w stosunku do ubiegłego roku z 8,25 zł. do 7,49 zł., pomimo panującej powszechnie inflacji oraz wynagrodzenie całkowite jest niższe o 32% od wynagrodzenia wycenionego przez zamawiającego (245 760,00 zł. a 361152,00 zł). Owszem wykonawca wybrany potwierdził, że powyższe metody i sposoby zastosował, o które pyta się zamawiający, ale ich nie zdefiniował, nie określił, ani nie opisał. W związku z powyższym wykonawca wybrany nie udzielił odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, co powoduje skutek przewidziany w art.224 ust.6 Pzp o odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego. Izba podsumowując powyższe ustalenia i oceny złożonych wyjaśnień z dnia 17 lipca 2023r. przez wykonawcę wybranego, na wezwanie zamawiającego z dnia 12 lipca 2023r. na podstawie art.224 ust.2 pkt 1 Pzp, pod zarzutem rażąco niskiej ceny stwierdza, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oraz nie wyjaśniają zagadnień wezwania (oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 - 5 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę), a to zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, na podstawie art.224 ust.6 w związku z art.226 ust.1 pkt 7 i 8 oraz art. 16 pkt 1 Pzp i art.16 i art.15 ust.1pkt 1u.z.n.k. Jak wynika ze złożonych wyjaśnień wykonawca wybrany nie przedstawia oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, które by uzasadniały podaną cenę w ofercie na poziomie o 32% niższej od kwoty wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania. Nie można zaliczyć jako odpowiedzi zamawiającemu, na zadane w formie i treści jakich to uczynił wykonawca wybrany w piśmie z dnia 17 lipca 2023r., a które to słusznie zakwestionował odwołujący, w związku z czynnością zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej. Bowiem stwierdzenia wykonawcy wybranego, że „realizuje obecnie usługi porządkowe o podobnym charakterze na terenie innych miast i gmin województwa podlaskiego oraz m.in. mazowieckiego i łódzkiego, stąd ma świadomość rzeczywistych kosztów wykonywania tego rodzaju usług, jakie ponosi lokalny przedsiębiorca, w tym „niedaleko Siemiatycz", „w bliskiej odległości od Siemiatycz"”, nie uzasadniają oszczędności w stosunku do wyceny zamawiającego, jak i oszczędności w stosunku do wyceny odwołującego, który jest lokalnym przedsiębiorcą na rynku zamawiającego. Również wykonawca wybrany nie wyjaśnia dlaczego obniżył wycenę świadczenia w stosunku do jego wyceny z ubiegłego roku, w którym to okresie świadczył usługę, w sytuacji powszechnie nadal występującej inflacji, nie wskazując jakie elementy przeszacował w wycenie ubiegłorocznej, jak również nie odniósł się krytycznie co do wyceny zamawiającego, zarzucając jej zawyżenie w stosunku do występujących kosztów świadczenia usługi. W powyższym stanie rzeczy, odwołujący udowodnił, że zmawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty, naruszył przepisy Pzp w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania, co powoduje uwzględnienie odwołania w całości. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania. Pełnomocnik odwołującego nie złożył rachunku/faktury. Przewodniczący: …….……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2874/22 WYROK z dnia 17 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz EPA Green Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu przy udziale: A. wykonawcy Park - M Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. Sz. Firma Salus w Kobierzycach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 4 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. części, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. Sz. Firma Salus w Kobierzycach na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w punkcie 8.1.4) lit. a zadanie nr 4 oraz punkcie 8.1.4) lit. b specyfikacji warunków zamówienia. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 614 zł 32 gr (słownie: piętnaście tysięcy sześćset czternaście złotych trzydzieści dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 2874/22 Zamawiający - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na sprzątanie terenów zewnętrznych oraz utrzymanie i pielęgnację terenów zielonych na potrzeby Sekcji Obsługi Infrastruktury w Brzegu, Oleśnicy, Jastrzębiu i Kłodzku (znak postępowania: INFR/420/2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2022 r. pod numerem nr 2022/S 145-413860. W dniu 31 października 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz EPA Green Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie w zakresie części nr 4 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie obowiązku przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, a także art. 17 ust. 2 w zw. z art. 117 ust. 3. w zw. z art 116 ustawy Pzp w zakresie oceny zdolności technicznej i zawodowej oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i jest niezgodna z przepisami ustawy art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp oraz z art. 16 ustawy Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert, w sytuacji gdy konsorcjum nie spełniło warunków zamówienia z uwagi na brak udziału w realizacji zamówienia podmiotu na zdolnościach którego konsorcjum wykazało spełnienie warunku w zakresie doświadczenia; 2. art. 128 ust. 1, 4 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. art.17 ust. 2, w zw. z art. 118, w zw. z art 123 ustawy {zp w zw. z art.116 ustawy Pzp w zakresie oceny zdolności technicznej i zawodowej - poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie wezwania do ich wyjaśnienia, podczas gdy Konsorcjum przedłożyło wykaz osób, które nie potwierdza samodzielnego spełnienia warunku SWZ pkt. 9.1 ppkt. i)., ani nie wskazuje rodzaju dokumentu na potwierdzenie doświadczenia zgodnie z zał. nr 10 do SWZ, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 w zw. z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp oraz z art. 16 ustawy Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert, w sytuacji gdy konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku w zakresie dysponowania 2 pracownikami - ogrodnikami, z uwagi na wykazanie tylko jednego z dwóch wymaganych pracowników konsorcjum posiadających wymagane wykształcenie i jednego podwykonawcy (niebędącego podmiotem trzecim w myśl art. 118 ustawy pzp); art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, polegającego na wyborze najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów pzp i SWZ, tj. oferty podlegającej odrzuceniu, zamiast oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 4; 3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; 4. odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie zarzutów zawartych w odwołaniu złożonego na zadanie nr 4 - Kłodzko; 5. jedynie w przypadku niepotwierdzenia się zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty Konsorcjum z postępowania - wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, uzupełnienia lub poprawienia złożonych dokumentów przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dot. zadania nr 4 - Kłodzko. Odnośne zarzutu, o którym mowa w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący przedstawił interpretację dotyczącą art. 117 ustawy Pzp, w szczególności wskazał, że w przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań, wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. W celu potwierdzenia spełnienia tych warunków wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofertą oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni współwykonawcy. Ratio legis art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu celem spełnienia warunku udziału, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, Konsorcjum polegało na zdolnościach jednego z konsorcjantów, tj. Impel Facility Services Sp. z o.o. Jednocześnie, w Załączniku nr 6 do SWZ składanego wraz z ofertą, Konsorcjum złożyło oświadczenie dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgodne z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. W niniejszym oświadczeniu Konsorcjum wykazało, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie. Na podstawie niniejszego oświadczenia Impel Facility Services Sp. z o.o. realizować będzie jedynie usługi w pozostałym zakresie tj. zadania koordynacji usługi, nadzoru nad jej realizacją, rozliczania wykonywanej usługi, kontaktów z Zamawiającym, innych czynności administracyjnych oraz wsparcia w zakresie utrzymania czystości, pomimo iż Konsorcjum na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oparło się na doświadczeniu tego wykonawcy w ramach realizacji usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co najmniej 12 miesięcy każda oraz realizacji usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co najmniej 12 miesięcy każda. Z oświadczenia, o którym mowa powyżej, przedłożonego zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wynika, iż realizacja prac związana z usługą sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie, oraz usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie realizowana będzie przez firmę A. Sz. Salus, a nie przez Impel Facility Services Sp. z o.o., który de facto jedyny wykazał się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Dzięki składanym przez Wykonawców oświadczeniom, Zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji i ustalić, czy w przypadku powierzenia realizacji konsorcjum, przedmiot zamówienia będzie wykonany w sposób należyty. Oświadczenia pozwalają ustalić, czy każdy z Wykonawców posiada niezbędne doświadczenie i umiejętności w zakresie, w jakim zamierza realizować zamówienie. Odwołujący wskazał, że zasadą wynikającą z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp jest to, że doświadczenie poszczególnych wykonawców nie jest przekazywane pomiędzy nimi w ramach konsorcjum, a wymaganym doświadczeniem powinien legitymować się ten z konsorcjantów, który będzie realizował usługi, do których wykonania to doświadczenie jest potrzebne. Obecnie, w wyniku wprowadzenia regulacji w art. 117 ust. 2 in fine oraz ust. 3 in fine, także członkowie konsorcjum zostali zobligowani do osobistego wykonania części zamówienia, do których realizacji wymagane są zdolności przedłożone przez te podmioty na etapie postępowania. Przepisy ust. 2 i 3 zostały sformułowane w taki sposób, że wprowadzają warunek co do możliwości polegania na zdolnościach poszczególnych członków grupy w postaci rzeczywistego zaangażowania danego członka w etap realizacji odpowiedniej części zamówienia. Na etapie postępowania obowiązuje zatem dodatkowy wymóg w postaci złożenia oświadczenia wykonawcy, jako załącznika do wniosku lub oferty, z którego wynika przypisanie określonym członkom konsorcjum obowiązku wykonania poszczególnych części zamówienia. Obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania przez Zamawiającego z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oznacza takie organizowanie i kierowanie postępowaniem przez zamawiającego, aby w każdym jego stadium miała miejsce uczciwa rywalizacja między wykonawcami. Wbrew wymogom SWZ oraz ustawy Pzp zamawiający zaniechał należytej oceny przedstawionego przez konsorcjum doświadczenia w powiązaniu z oświadczeniem z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, do czego był zobowiązany. Mając na uwadze powyższe naruszył on art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie obowiązku przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, a także art. 17 ust. 2 w zw. z art. 117 ust. 3 w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie oceny zdolności technicznej i zawodowej oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż sposób pozwalający na udział w postępowaniu wykonawcy, który samodzielnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określono w art. 118-123 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru łączących go z nimi stosunków prawnych. W tym celu należy zamawiającemu przedstawić zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, które potwierdzi, że wykonawca ma rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określi zakres zasobów, sposób i okres ich udostępnienia wykonawcy - np. podwykonawstwo (art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp). Wymagany przez zamawiającego potencjał kadrowy to osoby z odpowiednim wykształceniem, kwalifikacjami zawodowymi oraz doświadczeniem, które umożliwiają realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W przedmiotowym postępowaniu celem spełnienia warunku udziału, w zakresie potencjału kadrowego należało wykazać się dysponowaniem 2 pracownikami - ogrodnikami, tj. osobami posiadającymi wykształcenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze i doświadczenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze minimum 2-letnie. Konsorcjum wykazało właściciela jednego z konsorcjantów, tj. p. A. Sz. oraz podwykonawcę p. K. S.-Sz. (zgodnie z treścią formularza ofertowego - współwłaścicielkę firmy ,,RUBIS'' K. S.-Sz., A. Sz. s.c. z siedzibą w Ślęza, ul. Akacjowa 4N lok. 1/18, 55-040 Kobierzyce). Jednocześnie, w Formularzu ofertowym, załącznik 3.4 do SWZ pkt. 11, Konsorcjum złożyło oświadczenie o treści „Nie powołuję się na zasoby podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy, a więc osobiście spełniam warunki określone w punkcie 8 SWZ”, ponadto Konsorcjum nie załączyło wraz z ofertą, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów - zgodnie z załącznikiem nr 5 do SWZ. Dodatkowo zgodnie z treścią załącznika nr 10 „wykaz osób”, wykonawcy winni wskazać w kolumnie nr 4 tabeli „rodzaj dokumentu na potwierdzenie doświadczenia” - czego Konsorcjum nie uczyniło. Odwołujący wskazał, iż w przypadku gdy z oferty nie wynikało, że wykonawca będzie polegał w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji innego podmiotu Konsorcjum winno powołać się na własny zasób. Obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania przez Zamawiającego z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oznacza takie organizowanie i kierowanie postępowaniem przez zamawiającego, aby w każdym jego stadium miała miejsce uczciwa rywalizacja między wykonawcami. Powyższe ustalenia prowadzą do wniosku, że zamawiający niezasadnie przyjął, że Konsorcjum spełnia niniejszy warunek. W wyżej opisanych okolicznościach zamawiający nie może jednak od razu odrzucić oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp - zastosowanie znajduje bowiem art. 128 ustawy Pzp. W wezwaniu, zgodnie z art. 128 ustawy Pzp, zamawiający powinien wyznaczyć przystępującemu odpowiedni termin na wykonanie ww. czynności. Następnie zamawiający powinien ocenić złożone przez przystępującego dokumenty i w zależności od wyniku tej oceny, odrzucić bądź nie odrzucić jego oferty. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 listopada 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że podniesione w wywiedzionym odwołaniu zarzuty oraz prezentowane w nim uzasadnienie kwestionują w istocie zapisy SWZ i OPZ przygotowane przez Zamawiającego na użytek prowadzonego postępowania. Wywiedzione z przepisów rangi ustawowej wnioski, a także i obowiązki nałożone przez te przepisy na Zamawiającego, według twierdzeń Skarżącego, prowadzić muszą do stwierdzenia, iż odwołanie w swej istocie jest spóźnione, gdyż kwestionuje zapisy dokumentów w oparciu o które prowadzone jest rzeczone postępowanie (SWZ i OPZ). Zamawiający wskazał, iż złożona w niniejszym postępowaniu, a uznana za najkorzystniejszą oferta spełniała określone przez Zamawiającego warunki formalne, w szczególności co do zakresu złożonych dokumentów i oświadczeń, wypełniając kryteria związane z poprawnością ich przedłożenia oraz wypełnienia, co przemawia za uznaniem twierdzeń i tez Odwołującego za pozbawione usprawiedliwionych podstaw. Nadto podał, iż prezentowana przez Odwołującego argumentacja co do sposobu interpretacji przepisów i wywodzonych z ich treści rzekomych naruszeń postępowania jest niezmiernie jednostronna i użyta została jedynie na potrzeby wywiedzionego odwołania. Zamawiający wskazał, iż w zakresie innych części administrowanych przez Zamawiającego obiektów co do których w ramach prowadzonych postępowań oferty Odwołującego uznane zostały za najkorzystniejsze, analogiczny sposób procedowania (bazowanie na oświadczeniach Oferentów), identyczne zapisy SWZ i OPZ jak i wykonywane czynności nie były kwestionowane, zaś decyzje zamawiającego spotkały się z aprobatą. Co ważne i być może jest to argument rozstrzygający w sprawie, Zamawiający określił w odpowiedzi na pytania wykonawców, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek dotyczący zdolności technicznej, zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej może być spełniony, jeżeli co najmniej jeden z członków konsorcjum spełnia ten warunek. W odniesieniu do powyższego należy uznać, że argumentacja podniesiona przez Odwołującego oparta jest na błędnych ustaleniach faktycznych oraz niewykazanych twierdzeniach. Odwołujący bowiem tezę o niewykazaniu warunków udziału w postępowaniu opiera na niewykazanych twierdzeniach stojących w sprzeczności z zapisami nie kwestionowanych przez niego SWZ i OPZ. Jednocześnie założenia przyjęte przez Odwołującego są odmienne od tych, które przedstawiono w odpowiedzi na pytania w wyjaśnieniach, a których prawidłowości Odwołujący skutecznie nie zakwestionował. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego z dnia 6.10.2022 r. znak 8904/22 oraz 18.10.2022r. 9253/22 formułowane w oparciu o dyspozycję art. 126 i art. 128 PZP co do podmiotowych środków dowodowych wskazanych w punkcie 9 SWZ były rzeczowe nie budzące wątpliwości co ich treści a ocenione i wykazywały spełnienie przesłanek określonych przez Zamawiającego do uznania oferty Konsorcjum Impel Sz. za najkorzystniejszą. Wraz z wyjaśnieniami przedstawiono Zamawiającemu dodatkowe dokumenty i na tej podstawie można jednoznacznie stwierdzić, że cena przedstawiona przez przystępującego zawiera w swoim zakresie wszystkie niezbędne i wymagane elementy. Tym samym nieuprawnionym jest twierdzenie Odwołującego, że oferta złożona przez Konsorcjum jest nierzetelna a jako taka winna podlegać odrzuceniu, ponieważ mija się to twierdzenie ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Powyższe rozważania, jak i fakt, iż Odwołujący nie wskazał jakie konkretnie wymagania/działania mogą być uznane za sprzeczne z PZP stanowi być może argument rozstrzygający dla uznania, że decyzja Zamawiającego była prawidłowa. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Konsorcjum Impel, który podnosił, że Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na miejscu trzecim w rankingu ofert nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia, ponieważ wniesione odwołanie nie poprawi sytuacji Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby wykonawca, którego oferta sklasyfikowana została na dalszej pozycji w rankingu ofert, jest uprawniony do wniesienia odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej bez kwestionowania wszystkich ofert sklasyfikowanych na wyższych pozycjach, ponieważ oferty te nie zostały ostatecznie zweryfikowane przez zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z uwagi na zastosowanie tzw. procedury odwróconej. Zdaniem Izby, w przypadku uwzględnienia odwołania przy ponownym badaniu ofert, Odwołujący miałby realną szansę podnoszenia zarzutów wobec wyłonionego przez Zamawiającego wykonawcy. Następnie w wyniku ich potwierdzenia, czyli w przypadku kolejnego badania i oceny ofert przez Zamawiającego, miałby możliwość podnoszenia zarzutów wobec kolejnego wykonawcy lub uzyskania zamówienia, gdyby to jego oferta uznana została za najkorzystniejszą. Orzecznictwo Izby w przeważającej większości potwierdza, iż w przypadku tzw. procedury odwróconej, interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców sklasyfikowanych w rankingu ofert (por. wyrok KIO z dnia 5 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 2652/17, wyrok KIO z dnia 10 grudnia 2018 r. sygn. akt: KIO 2446/18). Zamawiający w dniu 2 listopada 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Park - M Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Starym Sączu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 3 listopada 2022 r. po stronie Odwołującego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. Sz. Firma Salus w Kobierzycach [dalej „Konsorcjum Impel” lub „Przystępujący”] zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 4 listopada 2022 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Konsorcjum Impel wraz z uzupełnieniami oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone pisemnie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 listopada 2022 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie, tj.: 1. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4 października 2022 r.; 2. formularz ofertowy S&A Service Sp. z o.o. z dnia 12 września 2022 r, wykaz osób S&A Service Sp. z o.o., wykaz usług S&A Service Sp. z o.o.; 3. pisma Zamawiającego z dnia 3 i 4 lutego 2022 r.; 4. pismo S&A Service Sp. z o.o. z dnia 24 marca 2021 r.; 5. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25 października 2022 r.; 6. formularz ofertowy S&A Service Sp. z o.o. i Beta Partner Sp. z o.o. z dnia 7 września 2022 r, wykaz osób S&A Service Sp. z o.o. i Beta Partner Sp. z o.o., wykaz usług S&A Service Sp. z o.o. i Beta Partner Sp. z o.o. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem 8.1.4 lit. a) SWZ zdolności techniczne lub zawodowe Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem lub wykonywaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie usług odpowiadających swoim zakresem przedmiotowi zamówienia niniejszego postępowania, dla zadania nr 4: - jednej usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co najmniej 12 miesięcy każda; - jednej usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie na podstawie maksymalnie dwóch umów trwających co najmniej 12 miesięcy każda. W przypadku usług wykonywanych Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli usługa jest wykonywana przez co najmniej 9 miesięcy. Jednocześnie zgodnie z punktem 8.1.4 lit. b) SWZ, Zamawiający wymagał dysponowania 2 pracownikami - ogrodnikami, tj. osobami posiadającymi wykształcenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze i doświadczenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze minimum 2-letnie. Zgodnie z punktem 9.1 lit. h) oraz i) SWZ, Zamawiający żądał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona podmiotowych środków dowodowych, w tym: h) wykazu usług wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wraz z podaniem określonych informacji w zakresie zadania nr 4 (...); i) wykazu osób, zgodnie z wzorem zawartym w załączniku nr 10, z podaniem danych osobowych 2 pracowników - ogrodników posiadającymi wykształcenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze i doświadczenie zawodowe ogrodnicze lub rolnicze minimum 2 letnie oraz wskazaniem podstawy dysponowania pracownikami. Zgodnie z punktem 20.2 SWZ, w przypadku wyboru oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych Wykonawców. W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 7 września 2022 r. pyt nr 9 w odpowiedzi na pytanie wykonawcy o treści „w związku z brakiem w treści ogłoszenia o zamówieniu/SIWZ postanowień odnoszących się do sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, wnioskujemy o potwierdzenie, iż w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej może być spełniony łącznie przez Wykonawców występujących wspólnie” Zamawiający wyjaśnił, że „w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunek dotyczący zdolności technicznej, zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej może być spełniony, jeżeli co najmniej jeden z członków konsorcjum spełnia ten warunek.” W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło trzech wykonawców. Konsorcjum Impel w punkcie 11 formularza oferty oświadczyło, że „Nie powołuję się na zasoby podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, a więc osobiście spełniam warunki określone w punkcie 8 SWZ.” Jednocześnie w punkcie 12 formularza oferty Konsorcjum Impel oświadczyło, że zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: a) wykonanie części dotyczącej sprzątania terenów zewnętrznych oraz utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych firmie ,,RUBIS'' K. S.-Sz., A. Sz. s.c. z siedzibą w Ślęza, ul. Akacjowa 4N lok. 1/18, 55-040 Kobierzyce. Wartość brutto części zamówienia powierzona podwykonawcy stanowi 8% wartości całego zamówienia. W załączniku nr 6 do SWZ - oświadczenie wykonawców składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Konsorcjum Impel oświadczyło, że: 1. Wykonawca (wspólnik Konsorcjum/spółki cywilnej): A. Sz. Firma Salus Ślęza, ul Akacjowa 4N lok. 1/18, 55-040 Kobierzyce zrealizuje następujące roboty budowlane, usługi lub dostawy*: odpowiadające warunkowi udziału (rozdział 8 ust.8.1.4 ) SWZ tj. - dla zadania 4 - SOI Kłodzko - usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie, oraz usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie 2. Wykonawca (wspólnik Konsorcjum/spółki cywilnej): Impel Facility Services Sp. z o.o. 50-304 Wrocław, ul. A. Słonimskiego 1 , zrealizuje następujące roboty budowlane, usługi lub dostawy*: w ramach realizacji zamówienia: usługi w pozostałym zakresie tj. zadania koordynacji usługi, nadzoru nad jej realizacją, rozliczania wykonywanej usługi, kontaktów z Zamawiającym, innych czynności administracyjnych oraz wsparcia w zakresie utrzymania czystości. Konsorcjum Impel nie złożyło wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Pismem z dnia 6 października 2022 r. Zamawiając wezwał Konsorcjum Impel w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Konsorcjum Impel w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożyło m.in.: 1. załącznik nr 10 do SWZ - Wykaz osób, w którym oświadczyło, że na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w okresie realizacji przedmiotu umowy dysponuje nw. osobami - pracownikami ogrodnikami posiadającymi wykształcenie zawodowe rolnicze/ogrodnicze i doświadczenie zawodowe minimum 2-letnie rolnicze/ogrodnicze. Konsorcjum Impel wskazało w ww. wykazie właściciela jednego z konsorcjantów, tj. p. A. Sz. (podstawa dysponowania - właściciel - kierowanie pracami) oraz p. K. S.-Sz. (podstawa dysponowania - podwykonawstwo). Jednocześnie w kolumnie pn. „Doświadczenie zawodowe/rodzaj dokumentu na potwierdzenie doświadczenia) Konsorcjum Impel dla ww. osób nie podało informacji dotyczącej „rodzaju dokumentu na potwierdzenie doświadczenia”. 2. załącznik nr 9 do SWZ - Wykaz usług, w którym podało trzy usługi dotyczące sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie oraz usług utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie zrealizowane na rzecz 22 Bazy Lotnictwa Taktycznego w Malborku, Jednostki Wojskowej w Pruszczu Gdańskim oraz 11 WOG w Bydgoszczy. Ponadto Konsorcjum Impel złożyło referencje potwierdzające należyte wykonanie usług. W dniu 19 października 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Konsorcjum Impel. Na trzecim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu Izba wskazuje, że nie można zgodzić się z Zamawiającym, jakoby zarzuty podniesione w odwołaniu w istocie sprowadzały się do kwestionowania zapisów SWZ i OPZ, a w konsekwencji, że odwołanie jest spóźnione. W ocenie Izby lektura odwołania prowadzi do wniosku, że Odwołujący kwestionuje czynność Zamawiającego dotyczącą wyboru oferty Konsorcjum Impel w zadaniu nr 4, bowiem - zdaniem Wykonawcy Zamawiający nieprawidłowo zbadał ofertę Konsorcjum Impel, w tym jego sytuację podmiotową. Z wniesionego odwołania wynika w szczególności, że Odwołujący kwestionuje treść złożonego przez Konsorcjum Impel oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oraz wykazu osób, zatem nie może być mowy o tym, że odwołanie jest spóźnione. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 16, art. 17 ust. 2 w zw. z art. 117 ust. 3 w zw. z art. 116 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp dotyczący złożenia przez Konsorcjum Impel oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, które nie potwierdza, że ten z członków konsorcjum posiadający wymagane przez Zamawiającego doświadczenie (lider - Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu) zrealizuje zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są wymagane. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Stosownie do art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Stosownie do art. 117 ust. 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jednocześnie zgodnie z ust. 4 ww. przepisu, w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Izba wskazuje, że okolicznością bezsporną między Stronami postępowania odwoławczego było, że lider konsorcjum Przystępującego - Impel Facility Services Sp. z o.o. legitymuje się odpowiednim doświadczeniem wymaganym na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.1.4 lit. a) zadanie nr 4 SWZ, co potwierdza złożony wykaz usług oraz referencje. Sporna była natomiast treść oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp w kontekście złożonego przez Przystępującego wykazu usług, bowiem z oświadczenia wynika, że to członek konsorcjum - A. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. Sz. Firma Salus w Kobierzycach zrealizuje usługi odpowiadające warunkowi udziału w postępowaniu, o których mowa w ww. punkcie stanowiące usługi sprzątania terenów zewnętrznych utwardzonych o powierzchni minimum 60 000 m2 miesięcznie oraz usługi utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 250 000 m2 miesięcznie, a nie lider posiadający wymagane doświadczenie. W świetle powyższych ustaleń faktycznych stwierdzić należy, iż niewątpliwie Konsorcjum Impel nie wykazało warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego w punkcie 8.1.4 lit. a) zadanie nr 4 SWZ, gdyż polegało na zdolnościach wykonawcy, który nie wykona usług, do realizacji których ww. zdolności są wymagane. Jak wynika bowiem z oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp Impel Facility Services Sp. z o.o. wykona zadania dotyczące koordynacji usługi, nadzoru nad jej realizacją, rozliczania wykonywanej usługi, kontaktów z Zamawiającym, innych czynności administracyjnych oraz wsparcia w zakresie utrzymania czystości. Powyższa okoliczność nie obligowała jednak Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum Impel na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 lub 5 ustawy Pzp - jak twierdził Odwołujący, lecz do zastosowania procedury przewidzianej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym ostatnim przepisem, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa wpodmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższy przepis nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych oraz innych oświadczeń lub dokumentów składanych w postępowaniu w sytuacji gdy, wykonawca nie złożył wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, lub gdy są one niekompletne bądź zawierają błędy, z zastrzeżeniem dwóch przypadków przewidzianych przepisem. Wskazać należy, iż z dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy mieć do czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie będzie potwierdzała spełnienia określonych przez zamawiającego w SWZ wymagań. Tym samym wówczas gdy złożone przez wykonawcę dokumenty np. wykaz usług itp. nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego co do zasady będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Izba dostrzega, że ustawodawca nie określił w przepisach ustawy Pzp oraz aktach wykonawczych do ustawy statusu prawnego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Mając jednak na uwadze jego cel sprowadzający się do umożliwienia weryfikacji planowanego podziału zadań pomiędzy członkami konsorcjum, który winien zapewnić realne wykorzystanie deklarowanych przez wykonawców zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to przyjąć należy, iż ww. oświadczenie jest podmiotowym środkiem dowodowym (por. wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2022 r. sygn. akt: KIO 3795/21). Zgodnie bowiem z art. 7 pkt 17 ustawy Pzp, podmiotowe środki dowodowe to środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w Niewątpliwie oświadczenie uregulowane art. 117 ust. 4 ustawy Pzp służy potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę, wobec czego podlega ono uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (por. wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1586/21, KIO 1587/21). Mając na uwadze powyższe Izba doszła do przekonania, iż kwestionowana odwołaniem czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Konsorcjum Impel w zadaniu nr 4 była nieprawidłowa i nakazała Zamawiającemu jej unieważnienie, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Konsorcjum Impel na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku, o którym mowa w punkcie 8.1.4) lit. a zadanie nr 4 SWZ. Uzupełniająco wskazać należy, że w zależności od przyjętego przez Konsorcjum Impel sposobu realizacji niniejszego zamówienia oraz wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, obowiązkiem Wykonawcy będzie uzupełnienie stosownych oświadczeń lub dokumentów wymaganych w postępowaniu z uwzględnieniem wyjaśnień treści SWZ, w tym udzielonych w dniu 7 września 2022 r. na pytanie nr 9. Jedynie dla przykładu Izba wskazuje, że jeśli intencją Konsorcjum Impel będzie wykazanie warunku udziału w postępowaniu przez powołanie się na doświadczenie lidera konsorcjum, to lider konsorcjum powinien zostać wskazany w treści oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jako podmiot, który wykona usługi. Jeśli natomiast intencją Konsorcjum Impel będzie, aby to członek konsorcjum wykonał zamówienie, wówczas należy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego uzupełnić poprawiony wykazu usług i w konsekwencji inne dokumenty. Jednocześnie wskazać należy, iż treść złożonych oświadczeń lub dokumentów na potwierdzenie warunku powinna być spójna z umową konsorcjalną, której Zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za zasadny Izba uznała także zarzut naruszenia art. 128 ust. 1, 4 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 118 w zw. z art.123 w zw. z art. 116 ustawy Pzp dotyczący zaniechania wezwania Konsorcjum Impel do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w punkcie 8.1.4 lit. b) SWZ, podczas gdy Konsorcjum Impel nie potwierdziło samodzielnego spełnienia warunku oraz nie wskazało rodzaju dokumentu na potwierdzenie doświadczenia personelu. Okolicznością bezsporną między Stronami było, że Konsorcjum Impel w formularzu ofertowym oświadczyło, że nie powołuje się na zasoby podmiotów trzecich w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie w punkcie 12. Formularza ofertowego Konsorcjum Impel oświadczyło, że zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy Pzp zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: wykonanie części dotyczącej sprzątania terenów zewnętrznych oraz utrzymania i pielęgnacji terenów zielonych firmie ,,RUBIS'' K. S.-Sz., A. Sz. s.c. z siedzibą w Ślęza, ul. Akacjowa 4N lok. 1/18, 55-040 Kobierzyce. Konsorcjum Impel w złożonym wykazie osób wskazało p. K. S.-Sz. podając jako podstawę dysponowania zasobami „podwykonawstwo”. Jednocześnie Przystępujący w wykazie osób nie podał dla obu osób w nim wskazanych „rodzaju dokumentu na potwierdzenie doświadczenia”, co było wymagane przez Zamawiającego. W ocenie Izby treść oferty Konsorcjum Impel oraz złożonego wykazu osób wskazuje, iż Wykonawca na obecnym etapie postępowania winien zostać wezwany w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do wykazania, że samodzielnie spełnia omawiany warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z oświadczeniem złożonym w punkcie 11 oferty. Przypomnieć należy, że stosownie do treści art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Stwierdzić należy, iż podana przez Konsorcjum Impel podstawa dysponowania potencjałem osobowym dotyczącym p. K. S.-Sz. oraz oświadczenie zawarte w punkcie 12. Formularza ofertowego wskazują na dysponowanie pośrednie zasobami. Za wyrokiem KIO z dnia 27 lutego 2019 r. sygn. akt: KIO 240/19, który zachowuje moc na gruncie obecnie obowiązujących przepisów ustawy podnieść należy, iż „z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem (osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. Innym słowy wykonawca zawiera umowę z podmiotem (osobą fizyczną, prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów zgodnie z art. 22a ust. 2 Prawa zamówień publicznych.” Oznacza to, że z dysponowaniem pośrednim będziemy mieć do czynienia, gdy przykładowo podmiot trzeci dysponujący osobami zdolnymi do wykonania zamówienia będzie podwykonawcą wykonawcy, a osoby te będą brały udział w realizacji zamówienia, co z kolei przekłada się na obowiązek złożenia stosownego zobowiązania do udostępnienia zasobów. Od dysponowania pośredniego odróżnić należy dysponowanie bezpośrednie zasobami osobowymi, które - jak wskazano w przywołanym wyżej wyroku - „O tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy nim a tymi osobami. Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na której dysponowanie wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim przypadku ani podwykonawstwo, ani też w ogóle stosowanie art. 22a Prawa zamówień publicznych, gdyż nie występują zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia pozostaje także, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą. Może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie.” Podobnie orzeczono w wyroku KIO z dnia 25 czerwca 2022 r. sygn. akt: KIO 760/20, w którym wskazano, że „Dysponowanie osobami na podstawie umowy zlecenia uważa się za tzw. dysponowanie bezpośrednie. Oznacza to, że nie zachodzi sytuacja, której dotyczy art. 22a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) - tj. poleganie wykonawcy na zdolnościach technicznych (zasobach) innego podmiotu. ” Wobec powyższego złożone przez Konsorcjum Impel oświadczenia, jak również argumentacja prezentowana w toku rozprawy, doprowadziły Izbę do przekonania, że Przystępujący nie wykazał, że dysponuje potencjałem osobowym dotyczącym p. K. S.-Sz. w sposób bezpośredni, co z kolei winno implikować wszczęcie procedury określonej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie oświadczeń lub dokumentów wymaganych w celu wykazania warunku określonego w punkcie 8.1.4 lit. b) SWZ. Jednocześnie rację miał Odwołujący, że złożony przez Przystępującego wykaz osób nie zawierał wszystkich wymaganych przez Zamawiającego informacji, tj. dotyczących „rodzaju dokumentu na potwierdzenie doświadczenia” w przypadku obu osób podanych w wykazie. W tym miejscu Izba wskazuje, że nie zasługiwała na aprobatę argumentacja Przystępującego, który podnosił, że zarzut dotyczący niekompletnego w swojej treści wykazu osób nie został podniesiony w odwołaniu. Przeczy temu treść odwołania, w którym na stronie 3 oraz 8 Odwołujący wprost wskazał na braki w złożonym przez Przystępującego wykazie osób. Izba w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie znalazła podstaw do nakazania Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem jak już wskazano powyżej treść oferty Konsorcjum Impel oraz złożone podmiotowe środki dowodowe wskazywały na pośrednie dysponowanie zasobami osobowymi dotyczącymi p. K. S.-Sz. Jednocześnie argumentacja podnoszona przez Przystępującego w toku rozprawy jakoby podstawą dysponowania zasobami osobowymi dotyczącymi p. K. S.-Sz. była umowa zlecenia w istocie prowadziłaby do poprawienia wykazu osób zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe podniesiony zarzut zasługiwał na uwzględnienie. W końcu Izba wskazuje, iż złożone przez Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie wnioski dowodowe wymienione na str. 10 powyżej były nieprzydatne do rozpoznania istoty niniejszej sprawy, bowiem dotyczyły innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 18 …

…Sygn. akt KIO 1059/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2024 r. przez wykonawcę ABOOK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SAMODZIELNY PUBLICZNY ZAKŁAD OPIEKI ZDROW OTNEJ SZPITAL UNIW ERSYTECKI NR 2 IM. DR J. BIZIELA W BYDGOSZCZY postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy ABOOK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………….. Sygn. akt KIO 1059/24 UZASADNIENIE: Zamawiający SAMODZIELNY PUBLICZNY ZAKŁAD OPIEKI ZDROW OTNEJ SZPITAL UNIW ERSYTECKI NR 2 IM. DR J. BIZIELA W BYDGOSZCZY prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa rękawic diagnostycznych i chirurgicznych oraz innego drobnego sprzętu medycznego”, nr ref. NZZ/77/P/23. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 stycznia 2024 r. pod numerem 00004171-2024. W postępowaniu tym wykonawca ABOOK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 29 marca 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z ustawą czynności Zamawiającego: 1)czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mercator Medical Spółka Akcyjna ul. Heleny Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków (dalej „Mercator” lub „Wykonawca”) w Grupie 5 Postępowania; 2)Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Mercator; 3)Zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w Grupie 5. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)Art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mercator jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 2)Art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mercator jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 3)Art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 17 ust. 2 PZP przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, co doprowadziło do wyboru oferty niezgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Mercator 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty wykonawcy Mercator. Odwołujący wniósł również o obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, tj. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł wraz z uzasadnionymi kosztami postępowania, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika według norm przepisanych na podstawie faktury, która zostanie przedłożona do akt sprawy na rozprawie. W dniu 8 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie grupy: 5. Rękawice chirurgiczne sterylne. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, koszty o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia znosi się wzajemnie. Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 1699/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6.06.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 6 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2024 r. przez Odwołującego: SKMED Systems Sp. z o.o. z/s w Poznaniu ul. ( Św. Marcin 29/8, 61806 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 105. Kresowy Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z/s w Żarach ( ul. Domańskiego 2 68200 Żary), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Medikol Systems Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. Polska 118, 60-401 Poznań), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego: SKMED Systems Sp. z o.o. z/s w Poznaniu ul. ( Św. Marcin 29/8, 61806 Poznań) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 1699/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2024r. przez wykonawcę: SKMED Systems Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa P ZP] przez zamawiającego: 105. Kresowy Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z/s w Żarach. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Wykonywanie okresowych przeglądów serwisowych pogwarancyjnych aparatury i sprzętu medycznego 105 Kresowego Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Żarach.Zadanie nr: 19 Okresowy przegląd serwisowy aparatury i sprzętu RTG. Znak sprawy: 105.KSzWzPSPZOZ-DZP-2612-5/K/2024/MT. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00223682/01 z dnia 2024-02-28. Wykonawca podał: (...) wnoszę odwołanie od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty MEDIKOL Systems Sp. z o.o. (dalej jako Wykonawca); 2)nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez Wykonawcę polegających na: a)błędnym uznaniu, że oferta Wykonawcy nie zawiera ceny rażąco niskiej; b)błędnym uznaniu, że Wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3)zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że jego oferta powinna być odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską ceną, a Wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, albowiem złożone przez niego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny są lakoniczne, ogólnikowe, sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami oraz nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, co więcej zawarte w nich treści wprost wskazują̨ na okoliczność́ zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny; 4)zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5)zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że Wykonawca zaoferował realizację umowy z naruszeniem przepisów dotyczących kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207), albowiem zaoferował świadczenie usług po stawce 23,33 zł, podczas gdy minimalne stawki godzinowe dla pracowników zatrudnionych na umowę o pracę w roku 2024 to 30,42 zł i 30,83 zł; 6)zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego; Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1)art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP oraz art. 224 ust. 1-3, 5 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 3) lub 4) PZP oraz art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawca w sytuacji, gdy: a)Wykonawca złożył nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b)Wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SW Z kosztów pracowniczych, a także uwzględnianie kosztów dojazdów do Zamawiającego, gdyż Wykonawca ten skalkulował jedynie konieczność dwóch przyjazdów do Zamawiającego w sytuacji gdy zgodnie z wytycznymi producenta przegląd tomografu komputerowego GE powinien odbywać się co 4 miesiące, czyli 3 razy w ciągu roku (okresie obowiązywania umowy), a ponadto Wykonawca w kosztach dojazdów nie ujął kosztów pracowniczych (obowiązku zapłaty wynagrodzenia za czas dojazdów); c)oferta ta zawiera rażąco niską cenę̨ w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym oferta winna zostać odrzucona Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 224 PZP jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień́ złożonych przez Wykonawcę, mimo iż Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. 2)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1) art. 226 ust. 1 pkt 3 lub 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, która jest niezgodna z przepisami PZP oraz przepisami Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14.09.2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r., z których wynika zakaz możliwości zaoferowania świadczenia usług poniżej stawek wynikających z ww. Rozporządzenia. 3)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2) art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień”. W związku z powyższym wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, c)wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę, a) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 2)Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego. Jednocześnie wskazał, że (...) interes Odwołującego wynika z faktu, iż jego oferta może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika bowiem, że oferta Odwołującego jest drugą ofertą w rankingu ofert. W przypadku wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia ofert Wykonawcy oferta Odwołującego może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Jednakże ze względu na zaniechania Zamawiającego, Odwołujący utracił prawo do uzyskania zamówienia, co w konsekwencji oznacza brak możliwości uzyskania zysku z wykonania przedmiotowego zamówienia. Mając powyższe zasadnym jest uznanie, iż Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż może on ponieść szkodę w postaci nieuzyskania możliwości realizacji zamówienia publicznego będącego przedmiotem niniejszego postępowania, a co za tym idzie uzyskania zysku wkalkulowanego w złożoną ofertę. Odwołujący wykazał zatem, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie (...). Informacja o wyborze została przekazana Odwołującemu dnia 10 maja 2024 r., termin na wniesienie odwołania upływał dnia 15 maja 2024 r. i został przez Odwołującego dochowany”. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Medikol Systems Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (Przystępujący lub Uczestnik Medikol) w piśmie z dnia 20 maja 2024 r. wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 3/06/24) wskazując na art. 521 ust.1 ustawy Pzp podał: (...) po wnikliwej analizie argumentacji podniesionej przez Odwołującego, Zamawiający, uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w przedmiotowym odwołaniu wobec oferty wykonawcy: Medikol Systems Sp. z o.o., ul. Polska 118, 60-401 Poznań („Przystępujący”). Jednocześnie Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w przypadku nie wystąpienia przesłanki, o której mowa w art. 522 ust. 1 ustawy Pzp”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 2ustawy Pzp Zgodnie ze wskazanym art. 522 ust. 2 Pzp: „2. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Zamawiający w piśmie z dnia 3 czerwca 2024 r. jednoznacznie oświadczył, że uwzględnia w całości podnoszone w odwołaniu zarzuty. O powyższym stanowisku poinformował Odwołującego i Uczestnika Medikol. Uczestnik po stronie zamawiającego Medikol prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia w dniu 6 czerwca 2024 r. nie stawił się na posiedzeniu. Nie złożył również do dnia 4 czerwca 2024 r. – stosownie do wezwania Prezesa KIO z dnia 29.05.2024 r. - pisemnego stanowiska co do podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Także do dnia 6 czerwca 2024 r. nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów. Działając zatem na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza miała na uwadze okoliczność, że uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, dla których został wyznaczony termin na dzień 6/06//2024. Zatem koszty te stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) znoszą się wzajemnie. W takim przypadku Izba orzeka również o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 87/19 POSTANOWIENIE z dnia 29 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 29 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2019 r. przez ECO-PLAN S.A. z siedzibą w Słupsku, w postępowaniu prowadzonym przez 17. Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący:…………….……… Sygn. akt KIO 87/19 Uzasadnie nie Zamawiający - 17. Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości pomieszczeń wewnętrznych, terenów zewnętrznych utwardzonych i zielonych w kompleksach wojskowych znajdujących się w rejonie odpowiedzialności 17 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Koszalinie (3 zadania). W dniu 21 stycznia 2019 r. wykonawca ECO-PLAN S.A. wniósł odwołanie wobec treści SIW Z, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: -art. 29 ust. 1, 2, 3a w związku z art. 36 ust. 1 pkt 3, 12, 16 oraz art. 36 ust. 2 pkt 1, 8a lit. c ustawy Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, opisu sposobu obliczenia ceny i sformułowania postanowień umowy w sposób sprzeczny z ww. przepisami ustawy; -art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 387 § 1 Kc przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie utrzymania zimowego w Specyfikacji technicznej oraz w § 7 ust. 4 i 5 umowy w sposób niemożliwy do wykonania; -art. 142 ust. 5 ustawy przez opisanie w umowie postanowień w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w sposób sprzeczny z ww. przepisem ustawy; -art. 144 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez sformułowanie postanowień umowy dających Zamawiającemu prawo do nieograniczonego zmniejszenia przedmiotu zamówienia i wynagrodzenia wykonawcy; -przepisów kodeksu cywilnego przez sformułowanie w § 17 ust.2-6 umowy postanowień w zakresie odstąpienia, sprzecznie z obowiązującym prawem. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 23 stycznia 2019 r. przekazał wykonawcom i zamieścił na swojej stronie internetowej kopię odwołania wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął 28 stycznia 2019 r. (art. 185 ust. 2 w zw. z art. 185 ust. 8 ustawy Pzp). W powyższym terminie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 28 stycznia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Przewodniczący:…………….……… …

…Sygn. akt: KIO 5323/25 WYROK Warszawa, dnia 21 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2025 r. przez wykonawcę: RAVEN IT Sp. z o.o. Sp.k., ul. Jagiellońska 13/7, 70-437 Szczecinw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie, al. Powstańców Wielkopolskich 72, 70-111 Szczecin, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Infocomp Sp. z o.o., ul. Szosa Chełmińska 191, 87-100 Toruń zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 5323/25 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5 odwołania, 2.oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: RAVEN IT Sp. z o.o. Sp.k., ul. Jagiellońska 13/7, 70437 Szczecin, i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: RAVEN IT Sp. z o.o. Sp. k., ul. Jagiellońska 13/7, 70437 Szczecin tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza kwotę: 4 230 zł 30 gr (słownie: cztery tysiące dwieście trzydzieści złotych trzydzieści groszy) od wykonawcy: RAVEN IT sp. z o.o. sp. k., ul. Jagiellońska 13/7, 70-437 Szczecinna rzecz zamawiającego: Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie, al. Powstańców Wielkopolskich 72, 70-111 Szczecin stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr oraz dojazdu na posiedzenie w wysokości 630 zł 30 gr. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 5323/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie (USK-2), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Usługa administrowania oprogramowaniem AMMS/Infomedica Plus, wdrażania nowych modułów oraz uruchamiania nowych funkcjonalności”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 1 października 2025 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr wydania OJ S 188/2025 nr publikacji ogłoszenia 640009-2025. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana przez Zamawiającego wykonawcom przy pomocy środków komunikacji elektronicznej oraz udostępniona na stronie internetowej postępowania w dniu 18 listopada 2025 r. Wykonawca RAVEN IT Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Szczecinie wniósł odwołanie wobec: 1.oceny oferty złożonej przez wykonawcę Infocomp Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, w tym wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez Infocomp w toku postępowania; 2.zaniechania odrzucenia oferty Infocomp; 3.wyboru oferty złożonej przez Infocomp jako oferty najkorzystniejszej; 4.zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp: (1)art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp, poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie i uznanie, że wyjaśnienia (wraz ze załączonymi dowodami) w sprawie ceny rażąco niskiej złożone przez Infocomp są wystarczające do uchylenia domniemania wynikającego z art. 224 ust. 5 Pzp, tj. potwierdzają, że oferta złożona przez Infocomp nie zawiera ceny rażąco niskiej; (2)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Infocomp i uznanie, że oferta złożona przez Infocomp nie zawiera ceny rażąco niskiej; (3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Infocomp, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (w tym z opisem przedmiotu zamówienia), w zakresie: - przyjętej przez Infocomp pracochłonności potrzebnej do wykonania trzeciej linii wsparcia; - przyjętej przez Infocomp pracochłonności do obsługi zgłoszeń użytkowników, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia wyżej wskazanych zarzutów 1-3: (4)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z §7 ust. 2 i ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r., poz. 2452) w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. art. 99 §1 w zw. z art. 103 §1 ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (teks jedn.: Dz. U. z 2025 r., poz. 1071 ) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Infocomp do uzupełnienia pełnomocnictwa dla R.S. w sytuacji, gdy złożone wraz z ofertą pełnomocnictwo nie zostało przekazane jako cyfrowe odwzorowanie dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentacji mocodawcy (Infocomp), a jedynie jako cyfrowe odwzorowanie dokumentu sporządzonego w postaci papierowej i opatrzonego własnoręcznym (odręcznym) podpisem osoby uprawnionej do reprezentacji mocodawcy (Infocomp), co doprowadziło do złożenia oferty przez osobę nieposiadającą właściwego umocowania; (5)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Infocomp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (imiennych certyfikatów dla osób przedstawionych w wykazie osób, wystawionych przez producenta oprogramowania HIS/LIS - firmę Asseco Poland S.A.) w sytuacji, w której wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych nie przedłożył tych dokumentów, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania; (6)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez wybór oferty Infocomp jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że w świetle prawidłowo przeprowadzonej oceny ofert ww. oferta podlegała odrzuceniu oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo, że stanowiła ona najkorzystniejszą z ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę Infocomp; - ponownego badania i oceny ofert, w tym nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Infocomp; - dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam wskazane, jak również dokumentów, które zostaną przedłożone na rozprawie, na okoliczności w wówczas sformułowanych tezach dowodowych; - zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wyjaśnił, że choć złożył ofertę, która powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, w świetle kryteriów oceny ofert przyjętych w postępowaniu przez Zamawiającego, to została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Wadliwość czynności i zaniechań Zamawiającego wskazanych w petitum odwołania, skutkująca wyborem oferty Infocomp jako najkorzystniejszej w postępowaniu (pomimo tego, że oferta Infocomp podlega odrzuceniu) uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Powyższe skutkuje poniesieniem przez Odwołującego uszczerbku majątkowego związanego z brakiem możliwości realizacji zamówienia, polegającego na nieuzyskaniu spodziewanego zysku, który zostałby osiągnięty przy realizacji zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący oraz wykonawca Infocomp. W dniu 3 listopada 2025 r. Zamawiający wezwał Infocomp do złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej. W dniu 7 listopada 2025 r. Infocomp udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie, przedkładając wyjaśnienia. W dniu 18 listopada 2025 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty Infocomp. Zdaniem Odwołującego, oferta złożona przez Infocomp podlega odrzuceniu, zaś decyzja Zamawiającego o wyborze oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu jest wadliwa. Zamawiający w wadliwy sposób przeprowadził badanie i ocenę oferty złożonej przez Infocomp oraz przy dokonywaniu tej oceny pominął szereg wadliwości tej oferty, w szczególności okoliczność, iż oferta została złożona przez osobę nieposiadającą należytego umocowania do dokonania tej czynności. Infocomp nie sprostał także obaleniu domniemania ceny rażąco niskiej w jego ofercie, a złożone wyjaśnienia ceny ujawniły, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nadto, Infocomp w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych nie przedłożył kompletnych dokumentów podmiotowych. Zarzut – cena rażąco niska i niezgodność treści oferty z dokumentami zamówienia. W ocenie Odwołującego, naruszenie przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 Pzp nastąpiło poprzez nieprawidłowe uznanie, że Infocomp obalił domniemanie wynikające z art. 224 ust. 5 Pzp, pomimo tego, iż z wyjaśnień ceny rażąco niskiej i załączonych do nich dowodów wynika, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie pokrywa kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Są to wyjaśnienia niewyczerpujące, niekonkretne i w żadnej mierze nie obalające domniemania ceny rażąco niskiej w ofercie złożonej przez tego wykonawcę. Wykonawca Infocomp w przedłożonych wyjaśnieniach nie powołuje się na żadne okoliczności, które pozwoliły mu uzyskać tak preferencyjną cenę. Ponadto, w przypadku wielu elementów cenotwórczych składających się na cenę oferty, złożone wyjaśnienia w żaden sposób nie potwierdzają możliwości uzyskania cen korzystniejszych, natomiast sprowadzają się do potwierdzenia, że Infocomp do wyceny oferty przyjął założenia niezgodne z dokumentami zamówienia i z przedstawionymi w nich jednoznacznymi wymaganiami Zamawiającego. - Koszty za prace wdrożeniowe i trzecia linia wsparcia Wykonawca Infocomp w złożonych wyjaśnieniach, wyjaśniając przyjętą wycenę kosztów za prace wdrożeniowe i trzecią linię wsparcia, przedstawił założenia, które stoją w sprzeczności z wymaganiami wynikającymi z treści dokumentów zamówienia. Infocomp przyjął, że wymiar czasowy zaangażowania w obsługę trzeciej linii wsparcia wynosi 300 h w skali całego kontraktu, który ma być realizowany przez okres 9 miesięcy (por. §3 ust. 1 projektowanych postanowień umownych), co jest niezgodne z treścią dokumentów zamówienia. Jak wynika z pkt III.3 OPZ, Wykonawca „ zobowiązany jest zapewnić w dni robocze od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy) w godz. od 7:30 do 15.30 co najmniej jedną osobę realizującą zgłoszenia w ramach „trzeciej linii” – pracującą zdalnie. Jednocześnie wymóg ten w analogiczny sposób określony został w projektowanych postanowieniach umownych – w §2 ust. 6. Mając na uwadze to, że średniomiesięczny wymiar dni roboczych w miesiącu wynosi 21, to stosownie do przywołanych wymogów wynikających z dokumentów zamówienia, wykonawca przy kalkulacji ceny oferty powinien przyjąć, że zaangażowanie godzinowe w ramach trzeciej linii wsparcia powinno wynosić 168 h w skali miesiąca (co stanowi iloczyn: 21 dni roboczy x 8 h) oraz 1512 h w skali całego okresu realizacji umowy (co stanowi iloczyn: 168h x 9 miesięcy okresu realizacji umowy). Tymczasem, Infocomp w złożonej ofercie, przyjmując zaangażowanie czasowe w realizację trzeciej linii wsparcia na poziomie 300 h w skali całego okresu realizacji kontraktu (a co za tym idzie w skali miesiąca na poziomie ok. 33 h), przyjął do kalkulacji ceny zaangażowanie czasowe prawie pięciokrotnie niższe niż wymagane treścią dokumentów zamówienia. Z powyższych względów wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedstawione w tym zakresie przez Infocomp w żadnej mierze nie obalają domniemania ceny rażąco niskiej, a za to jednoznacznie potwierdzają, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta powinna podlegać zatem także odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – jako niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący podniósł także, że Infocomp do wyceny oferty przyjął zaangażowanie czasowe dla wdrożeniowca na poziomie 150h, który jest zgodny z przedstawionym w dokumentach zamówienia wymogiem 150 h zaangażowania wdrożeniowca (por. pkt II OPZ), jednak powyższe dotyczy jedynie kosztów robocizny, wynikających z zaangażowania wdrożeniowca w ten projekt. W zakresie pozostałych kosztów związanych z koniecznym do wykonania wdrożeniem nowych modułów oraz uruchamianiem nowych funkcjonalności modułów w systemach AMMS/InfoMedica Plus Infocomp w pkt 4 wyjaśnień ceny rażąco niskiej Infocomp wskazał, że dla wdrożeniowca przewidziano 10 delegacji (wizyt) do Zamawiającego, co wiąże się z koniecznością dojazdu z Torunia (siedziby Infocomp) do Szczecina (siedziby Zamawiającego). Wykonawca wyliczył koszty dojazdu z Torunia do Szczecina, przyjmując, że odległość do pokonania w dwie strony wynosi 650 km, średni koszt paliwa LPG wynosi 3,00 zł za litr, a średnie spalanie pojazdu wynosi 10 litrów paliwa LPG na 100 km. Zdaniem Odwołującego, przedstawione przez Infocomp założenia do wyliczenia kosztów dojazdu, tak w zakresie średniej ceny jednego litra paliwa LPG, jak i średniego spalania 10 litrów paliwa LPG na 100 km pozostają bez żadnego pokrycia w dowodach – wykonawca nie przedstawił ani dowodu potwierdzającego średnią cenę jednego litra paliwa LPG, ani nie wykazał, by do realizacji zamówienia mógł przeznaczyć pojazd wyposażony w instalację LPG oraz, by ten pojazd miał średnie spalanie 10 litrów paliwa LPG na 100 km. W tym zakresie Infocomp ograniczył się jedynie do blankietowej deklaracji, nieznajdującej jakiegokolwiek oparcia w dowodach. Ponadto, przyjęcie przez Infocomp założenia, że do prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia wystarczające będzie 10 wizyt wdrożeniowca u Zamawiającego implikuje stwierdzenie, że w ramach każdej z tych wizyt wdrożeniowe będzie musiał poświęcić 15 h na czynności wdrożeniowe. Taka konkluzja jest rezultatem wymogu Zamawiającego sformułowanego w pkt II OPZ, który – jak zostało to już wspominane powyżej – wskazuje, że ilość godzin przewidzianych na wykonanie wdrożeń nowych modułów oraz uruchomianie nowych funkcjonalności w modułach wynosi 150 godzin. Prowadzenie prac wdrożeniowych przez 15 h podczas każdej z wizyt wdrożeniowca założeniem nierealnym. Zakładając nawet, że możliwe byłoby prowadzenie wdrożenia przez 15 h podczas każdej z wizyt, to implikowałoby to również konieczność zapewnienia przez Infocomp noclegu pracownikowi. Koszty noclegów w żadnym miejscu wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez tego wykonawcę nie są jednak ujęte. - zaangażowanie czasowe w zakresie obsługi zgłoszeń użytkowników. Odwołujący wskazał, że wykonawca Infocomp błędnie przyjął wymiar zaangażowania czasowego w zakresie obsługi zgłoszeń użytkowników, tj. że w skali miesiąca wymiar tego zaangażowania wynosić będzie jedynie 20 h, zaś w skali całej umowy – 180 h (20 h x 9 miesięcy). Zgodnie z pkt III.5 OPZ (także §6 ust. 2 pkt 1 i 2 projektowanych postanowień umownych) Zamawiający wskazał, że „Wykonawca zobowiązany jest w godz. od 15:30 do 7:30 w dni robocze: od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy), a w soboty oraz dni ustawowo wolne od pracy całodobowo umożliwić Zamawiającemu telefoniczne zgłaszanie awarii systemu informatycznego.” Wymagana przez Zamawiającego pracochłonność w ramach obsługi zgłoszeń użytkowników jest zatem wielokrotnie większa niż przedstawiona przez Infocomp w wyjaśnieniach - kształtuje się na następującym poziomie: w wymiarze miesięcznym wynosi 512 h [co stanowi wynik zsumowania 192 h obsługi całodobowej zgłoszeń w weekendy (24 h x 2 dni x 4) oraz 320 h obsługi w dni powszednie w godzinach 15:30 do 7:30 (16h x 5dni x 4); w wymiarze całego okresu realizacji zamówienia wynosi 4 608 h (co stanowi iloczyn 512 h pracochłonności miesięcznej oraz 9 miesięcy realizacji zamówienia). Tym samym, przyjęte przez Infocomp założenie pracochłonności w obsłudze zgłoszeń na poziomie 180 h w skali całego kontraktu (20 h w skali miesiąca) stoi w jawnej sprzeczności z treścią dokumentów zamówienia. Tak przyjętą pracochłonność Infocomp uzasadnił jednym zdaniem, wskazując, iż: obsługę zgłoszeń oszacowano na podstawie jednostki, która swoją specyfiką odpowiada jednostce Zamawiającego, średniomiesięczna ilość zgłoszeń dyżurowych utrzymywała się na poziomie 20 h miesięcznie, co daje 180 h. Twierdzenie wykonawcy o pracochłonności przy obsłudze zgłoszeń rzekomo właściwej dla Zamawiającego jednostki nie zostało również poparte jakimikolwiek dowodami. Niezależnie zatem od tego, że treść wyjaśnień ceny rażąco niskiej złożonych przez Infocomp nie obala domniemania ceny rażąco niskiej, to jednoznacznie potwierdza, że oferta powinna podlegać także odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – jako niezgodna z warunkami zamówienia. - Blankietowe twierdzenie Infocomp dotyczące posiadanej instalacji fotowoltaicznej Wykonawca Infocomp w pkt 7 wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazał, że „Nasza Spółka posiada instalację fotowoltaiczną, stąd koszty energii elektrycznej ponoszone przez Wykonawcę są niezauważalne, co przy 90 pracownikach i znacznej liczbie realizowanych projektów informatycznych, jest kwotą nie mającą wpływu na koszty wykonania przedmiotu niniejszego zamówienia.” Powyższe twierdzenie Infocomp pozostawił bez jakiegokolwiek potwierdzenia w warstwie dowodowej. Nie można mu zatem przypisać waloru wiarygodności, a jedynie blankietowego zapewnienia, że takową instalację wykonawca posiada oraz że faktycznie wpływa ona na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. - Koszty związane z zaangażowaniem osoby do zastępstw Wykonawca w pkt 2 wyjaśnień ceny rażąco niskiej wskazał, że przewidział jedną osobę do zastępowania pozostałych pracowników „na czas urlopowy i niezapowiedzianych nieobecności zabezpieczono 1/2 etatu kolejnego pracownika”. Zaangażowanie na potrzeby zamówienia osoby do zastępstw w wymiarze ½ etatu, wbrew twierdzeniom Infocomp, nie pokrywa potencjalnych dni urlopu pozostałego zespołu. Zakładając, że każdemu z 5 pracowników, którzy mają obsługiwać klienta w ramach pełnego etatu, przysługuje w skali roku 26 dni urlopu, to: w stosunku do ww. pracowników do pokrycia w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia przez 9 miesięcy przypada 97,5 dni urlopu (26 dni urlopu wypoczynkowego/12 x 9 =19,5 dnia dla każdego z pracowników); pracownik oddelegowany do zastępstw pozostałych pracowników zatrudniony na ½ etatu, w okresie 9 miesięcy może przepracować maksymalnie 94,5 dni ( ½ etatu to 84h w miesiącu, co daje 10,5 dnia miesięcznie, a w ciągu 9 miesięcy 94,5 dnia); ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ ⎯ w wymiarze godzinowym, w skali 9-miesięcznego kontraktu, pracownik zatrudniony na ½ etatu pozostaje do dyspozycji pracodawcy w wymiarze 756 h (9 m-cy: ½ * 168h m-cznie = 84h * 9 m-cy = 756h), podczas gdy wymiarowy godzin urlopów pozostałych 5 pracowników w tym okresie wynosi 780 h (97,5 dnia * 8h = 780h). Tym samym wyjaśnienia ceny rażąco niskiej przedstawione przez Infocomp w tym zakresie są nierzetelne i nie obalają domniemania ceny rażąco niskiej. - Rezerwa na nieprzewidziane ryzyka Odwołujący podniósł, że wykonawca Infocomp w złożonych wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej przewidział aż 80 000,00 zł jako rezerwę na pozostałe ryzyka. Uwzględniając fakt, że cena oferty Infocomp wynosi 583 320,00 zł to należy uznać, że aż 14% ceny ofertowej Infocomp przeznaczył na okoliczności nieprzewidziane. Odwołujący wskazał, że założenie, że pokrycie kosztów nieprzewidzianych czy też niedoszacowanych w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej możliwe jest z rezerwy wynoszącej 14 % ceny oferty, nie zwalnia wykonawcy z należytego skalkulowania i wyceny oferty ani z obowiązku należytego i szczegółowego złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Powoływanie się na bufor czy rezerwę finansową celem sfinansowania świadczeń, które powinny bezwzględnie zostać wycenione w ofercie, ponieważ składają się na przedmiot zamówienia, zostało zanegowane przez KIO w wyroku KIO z dnia 16 lutego 2024 r., KIO 331/24, LEX nr 3702039. Zarzut - brak umocowania pełnomocnika do złożenia oferty w postępowaniu. Wskazany zarzut formułowany jest jako ewentualny, z uwagi na fakt, że oferta Infocomp podlega odrzuceniu z przyczyn opisanych w powyższej części odwołania. Odwołujący podniósł, że wykonawca Infocomp wraz z ofertą przedłożył pełnomocnictwo, którego zakres obejmuje m.in. upoważnienie do reprezentowania wykonawcy w postępowaniach przetargowych. Wskazany dokument pełnomocnictwa został podpisany odręcznym podpisem prezesa zarządu Infocomp. Zarzut – zaniechania wezwania Infocomp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale XIX lit. B pkt 2 ppkt 8 SW Z (str. 16 SW Z) postanowił, że na wezwanie zamawiającego wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, zobowiązany jest złożyć w wyznaczonym terminie – nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania – aktualne na dzień złożenia podmiotowe środki dowodowe, zgodnie z wymogiem zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, a w tym wykaz osób potwierdzający spełnienie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego osób. 44. Jednocześnie Zamawiający w kontekście sposobu potwierdzenia kompetencji w zakresie instalowania, wdrażania, serwisowania oraz szkolenia końcowych użytkowników oprogramowania wynikających ze szkoleń i egzaminów realizowanych u producenta oprogramowania HIS/LIS z modułów wymienionych w pkt. XVIII ppkt 1D lit b) SW Z wskazał, że potwierdzenie należy przedstawić w formie imiennych certyfikatów wystawionych przez producenta oprogramowania HIS/LIS - firmę Asseco Poland S.A. Sformułowany w SW Z wymóg co do potwierdzenia kwalifikacji personelu imiennymi certyfikatami Zamawiający potwierdził także w treści wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 13 listopada 2025 r. Pomimo tak jasno wyartykułowanych oczekiwań przez Zamawiającego, Infocomp przedkładając Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe nie załączył ww. dokumentów. Wobec powyższego, zasadna jest konkluzja, że Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w sytuacji, gdy zgodnie z treścią dokumentów zamówienia wykonawca powinien był przedłożyć dla osób przedstawionych w wykazie osób imienne certyfikaty wystawione przez producenta oprogramowania HIS/LIS - firmę Asseco Poland S.A. Zasadny jest zatem podniesiony zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 PZP, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych zamawiający zobligowany jest do wezwania wykonawcy do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Odwołujący podniósł, że z uwagi na obarczone wadami czynności Zamawiającego opisane w odwołaniu, Zamawiający dokonał wyboru oferty Infocomp, która nie była ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Tym samym, Zamawiający naruszył przepis art. 239 ust. 1 Pzp zakładający regułę wyboru w postępowaniu oferty, która jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert. Pismem z dnia 04 grudnia 2025 r. wykonawca Infocomp sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 07 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający po przeanalizowaniu zgłoszonych zarzutów oświadczył, że: -uznaje odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 5 tj. w zakresie naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Infocomp sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (imiennych certyfikatów dla osób przedstawionych w wykazie osób, wystawionych przez producenta oprogramowania HIS/LIS - firmę Asseco Poland S.A.) w sytuacji, w której wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wcale nie przedłożył tych dokumentów, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, - w pozostałym zakresie nie uwzględnia odwołania. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania, w zakresie, w którym uwzględnił odwołanie oraz o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nieuwzględnionych i zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania poniesionych przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że przyjął za zasadne stanowisko Odwołującego w zakresie zarzutu nr 5, w związku z czym unieważni czynność wyboru oferty oraz przystąpi do ponownej czynności badania i oceny ofert. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia odwołania w pozostałym zakresie. W zakresie naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z §7 ust. 2 i ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r., poz. 2452 – „Rozporządzenie”) w zw. z art. 63 ust. 1 PZP w zw. art. 99 §1 w zw. z art. 103 §1 ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (teks jedn.: Dz. U. z 2025 r., poz. 1071 – „KC”) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, Zamawiający podniósł, że wbrew temu co twierdzi Odwołujący, złożone wraz z ofertą pełnomocnictwo dla R.S. zostało przekazane jako cyfrowe odwzorowanie dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentacji mocodawcy (Infocomp). Zamawiający, przekazując Odwołującemu ofertę Infocomp, w tym ww. pełnomocnictwo, zanonimizował znajdujące się w jego treści dane wrażliwe, co jest zgodne z zasadami opisanymi w art. 5 ust. 1 lit. c) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (EU) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólne rozporządzenie o danych). Według zasad przytoczonego zapisu administrator danych (w tym przypadku Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr 2 PUM w Szczecinie) zobowiązany jest przetwarzać (a więc również udostępniać) dane adekwatne, stosowne oraz ograniczone do tego, co niezbędne do celów, w których dane są przetwarzane. Przedmiotowa anonimizacja spowodowała zmianę treści dokumentu elektronicznego, a w konsekwencji wynik weryfikacji podpisu mógł okazać się negatywny bądź przybierać postać komunikatu „dokument został zmieniony”. Powyższe nie zmienia jednak faktu, iż ww. pełnomocnictwo zostało złożone zgodnie z cytowanymi wyżej przepisami prawa. Zdaniem Zamawiającego, nie zasługują na uwzględnienie pozostałe wymienione w pkt 1-3 oraz 6 odwołania zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny. W ocenie Zamawiającego, złożone przez Przystępującego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny w sposób wystraczający obaliły domniemanie wynikające z art. 224 ust. 5 Pzp, wykazując, iż zaoferowana cena jest realna oraz pokrywa koszty realizacji zamówienia, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Zamawiający, analizując treść złożonych wyjaśnień oraz realność zaoferowanej ceny, miał na względzie charakter świadczonej usługi oraz zakres ciążących na wykonawcy obowiązków. Wskazana analiza doprowadziła Zamawiającego do przekonania, że Przystępujący w sposób wyczerpujący i konkretny wykazał, że zaoferowana cena gwarantuje należyte, zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego wykonanie umowy. Wbrew stanowisku Odwołującego, okoliczności powyższej nie zmienia przyjęte w wyjaśnieniach założenie dotyczące kosztów trzeciej linii wsparcia, sprowadzające się do przyjęcia że wymiar czasowy zaangażowania w obsługę trzeciej linii wsparcia wynosi 300 h w skali całego kontraktu. Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt III ppkt 3 OPZ, wykonawca zobowiązany jest zapewnić w dni robocze od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy) w godz. od 7:30 do 15.30 co najmniej jedną osobę realizującą zgłoszenia w ramach „trzeciej linii” – pracującą zdalnie. Z treści cytowanego postanowienia nie wynika obowiązek zatrudniania personelu na podstawie umowy o pracę ani obowiązek oddelegowania osób w wymiarze pełnych etatów, ani też obowiązek świadczenia przedmiotowych usług wyłącznie na rzecz Zamawiającego. Zamawiający nie przewidział również minimalnej pracochłonności wyrażonej w godzinach. Zamawiający wymagał zapewnienia dostępności, zagwarantowania ciągłości wsparcia, właściwego czasie reakcji i usunięcia awarii, realizacji zgłoszeń w odpowiednich oknach czasowych. Przystępujący miał zatem pełne prawo, zgodnie z zasadą swobody organizacji sposobu realizacji świadczenia, tak ukształtować model pracy, aby zapewnić wymagany efekt, bez konieczności utrzymywania pełnoetatowych zasobów przypisanych wyłącznie do tego postępowania. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, aby przyjęte przez wykonawcę zaangażowanie czasowe w realizację trzeciej linii wsparcia na poziomie 300 h w skali całego roku było sprzeczne z OPZ. Zawarty w pkt III ppkt 3 OPZ obowiązek zapewnienia dostępności nie jest bowiem tożsamy z sugerowaną przez Odwołującego koniecznością świadczenia przedmiotowej usługi w ilości 1512 h w skali całego kontraktu. Przyjęcie takiego założenia pozostaje w sprzeczności z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w dokumentach postępowania oraz abstrahuje od realiów świadczenia usług informatycznych, w szczególności usług wsparcia systemów klasy HIS/LIS, takich jak AMMS/Infomedica Plus. W branży IT dyżur (gotowość serwisowa), nie oznacza pełnoetatowej pracy, nie jest równoznaczny z wykonywaniem zadań przez cały okres gotowości, służy zapewnieniu reakcji na incydenty, a nie prowadzeniu pracy ciągłej. Standardem jest świadczenie wsparcia specjalistycznego przez ekspertów pracujących równolegle dla wielu jednostek, w zależności od zapotrzebowania i takie podejście jest zgodne z SWZ, jak i praktyką rynkową. Przystępujący kalkulację pracochłonności oparł na rzeczywistej liczbie zgłoszeń w analogicznych jednostkach, realnym obciążeniu zespołu wsparcia, doświadczeniu z eksploatacji systemów AMMS/Infomedica Plus oraz standardach rynkowych. Jak wynika z treści wyjaśnień, Przystępujący świadczy szereg usług outsourcingowych systemów informatycznych posiadających usługę dyżurową, może skorzystać z istniejących struktur organizacyjnych i zapewnić w ramach tychże struktur pełną dostępność wymaganych pracowników, bez ponoszenia dodatkowych kosztów na utrzymanie dostępności. W związku z powyższym w ramach wyceny przyjął on wyłącznie zakres pracy związany bezpośrednio z realizacją zgłoszeń. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący, kwestionując przyjęty w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, wymiar czasowy zaangażowania (pomimo ciążącego na nim ciężaru dowodowego), nie wykazał, aby założona przez Infocomp ilości 300 h w skali całego kontraktu była niewystarczająca i tym samym sprzeczna z przedmiotem zamówienia. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący próbuje wykreować wskaźniki pracochłonności, według przyjętego przez siebie modelu organizacji, zakładającego maksymalne obciążenie pracowników oraz utożsamienie (w sposób nieuprawniony) dostępności z godzinami pracy. Ponadto, jeżeli na etapie realizacji zamówienia okazało by się, że przyjęta w wyjaśnieniach czasochłonność jest niewystarczająca (czego nie można stwierdzić w chwili obecnej ponieważ liczba zgłoszeń i reklamacji pozostaje poza kontrolą wykonawcy i zależna jest bezpośrednio od działań użytkowników), to założona w ofercie rezerwa w wysokości 80.000,00 zł, w ocenie Zamawiającego, będzie w stanie pokryć koszty przedmiotowej usługi. Zdaniem Zamawiającego, identyczne argumenty należy podnieść w stosunku do przyjętego przez Infocomp w swoich wyjaśnieniach zaangażowania czasowego w zakresie obsługi zgłoszeń użytkowników. Odwołujący nie wykazał, aby założony przez Infocomp wymiar tego zaangażowania na poziomie 20 h w skali miesiąca jest niewystarczający oraz sprzeczny z oczekiwaniami Zamawiającego. Zgodnie bowiem z postanowieniami pkt III ppkt 5 OPZ, wykonawca zobowiązany jest w godz. od 15:30 do 7:30 w dni robocze: od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy), a w soboty oraz dni ustawowo wolne od pracy całodobowo umożliwić Zamawiającemu telefoniczne zgłaszanie awarii systemu informatycznego. Cytowany wymóg Zamawiającego nie jest tożsamy z sugerowaną przez Odwołującego koniecznością świadczenia przedmiotowej usługi w ilości 4608 h w skali całego kontraktu. Przyjęcie takiego założenia pozostaje w sprzeczności z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w dokumentach postępowania oraz abstrahuje od realiów świadczenia usług informatycznych objętych niniejszym postępowaniem. Odnosząc się do dalszych twierdzeń Odwołującego w przedmiocie nie wykazania przez Przystępującego kosztów związanych z koniecznym do wykonania wdrożeniem nowych modułów oraz uruchamianiem nowych funkcjonalności modułów w systemach AMMS/InfoMedica Plus Infocomp, a odnoszących się do kosztów dojazdu do siedziby Zamawiającego, w zakresie średniej ceny jednego litra paliwa LPG jak i średniego spalania 10 litrów paliwa LPG na 100 km, zdaniem Zamawiającego zauważyć należy iż w opinii KIO (wyrok z dnia 8 października 2024 r., sygn. akt KIO 3408/24) zamawiający nie może się domagać, aby wykonawca przedstawiał dowody na każdą okoliczność i każdy element ceny, który deklaruje i który wymienia. Nie można kwestionować przyjętej ceny wyłącznie z tego powodu, że opiera się na własnych wyliczeniach. Zamawiający wyjaśnił, że w żadnym fragmencie pkt II OPZ nie wymagał, aby wdrażanie nowych modułów w systemach oraz uruchomianie nowych funkcjonalności w modułach odbywało się wyłącznie podczas wizyt u Zamawiającego. Zamawiający nie wykluczył możliwości świadczenia przedmiotowych usług zdalnie, co powoduje, iż przyjęte przez Przystępującego wizyty wdrożeniowe nie wiążą się z koniecznością prowadzenia przedmiotowych prac wdrożeniowych przez 15 godzin z rzędu ani z koniecznością zapewnienia przez Infocomp noclegu pracownikowi. W ocenie Zamawiającego, przedstawione wyżej okoliczności wskazują, iż czynności Zamawiającego polegające na badaniu i ocenie oferty Infocomp sp. z o.o. oraz jej wyborze zostały podjęte zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp, wobec czego odwołanie w części dotyczącej zarzutów 1-4 oraz 6 nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca Infocomp sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do przepisów art. 525 ust. 1 - 3 Pzp. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Infocomp Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych - imiennych certyfikatów dla osób przedstawionych w wykazie osób, wystawionych przez producenta oprogramowania HIS/LIS - firmę Asseco Poland S.A. Izba zważyła, że Zamawiający uwzględnił powyższy zarzut przed otwarciem posiedzenia w niniejszej sprawie, natomiast wykonawca Infocomp Sp. z o.o., jako uczestnik postępowania po stronie Zamawiającego, nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w tej części. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie w Uniwersyteckim Szpitalu Klinicznym nr 2 PUM w Szczecinie przez okres 9 miesięcy (z możliwością przedłużenia do 13 miesięcy) usług: I. Administrowania systemami informatycznymi AMMS/InfoMedica Plus, II. Wdrażania nowych modułów oraz uruchamiania nowych funkcjonalności modułów w systemach AMMS/InfoMedica Plus. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w Załączniku nr 2 do SWZ. Zgodnie z pkt III Warunki realizacji zamówienia ppkt 3 OPZ,Wykonawca zobowiązany jest zapewnić w dni robocze od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy) w godz. od 7:30 do 15.30 co najmniej jedną osobę realizującą zgłoszenia w ramach „trzeciej linii” – pracującą zdalnie. Zgodnie z postanowieniami pkt III ppkt 5 OPZ,wykonawca zobowiązany jest w godz. od 15:30 do 7:30 w dni robocze: od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy), a w soboty oraz dni ustawowo wolne od pracy całodobowo umożliwić Zamawiającemu telefoniczne zgłaszanie awarii systemu informatycznego. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 895 677,13 PLN oraz zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 1.101.682,71 PLN brutto - zamówienie podstawowe oraz kwotę 479.700,00 PLN brutto - prawo opcji. W toku postępowania oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący oraz wykonawca Infocomp Sp. z o.o. W dniu 3 listopada 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Infocomp Sp. z o.o. na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny z uwagi na okoliczność, że cena złożonej oferty jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia. Wykonawca Infocomp Sp. z o.o. w dniu 7 listopada 2025 r. udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie, przedkładając Zamawiającemu wyjaśnienia. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że cena oferty jest w pełni realna i znajduje swoje odzwierciedlenie w aktualnych standardach rynku IT. Wykonawca przedstawił zestawienie elementów składowych ceny oferty jako następujące elementy kosztowe: 1.Koszty kierowania projektem. 2.Koszty prac związane z usługą wsparcia na miejscu u Zamawiającego. 3.Koszty obsługi zgłoszeń Użytkowników. 4.Koszty rzeczowe. 5.Koszty związane z czynszem dzierżawnym. 6.Koszty wdrożeniowe. 7.Koszty utrzymania infrastruktury. Powyższe elementy kosztowe zostały następnie opisane w treści wyjaśnień wraz z przedstawieniem przyjętych przez wykonawcę założeń do kalkulacji. Wykonawca wyjaśnił m.in., że świadczy szereg usług outsourcingowych systemów informatycznych posiadających usługę dyżurową, może skorzystać z istniejących struktur organizacyjnych i zapewnić w ramach tychże struktur pełną dostępność wymaganych pracowników, bez ponoszenia dodatkowych kosztów na utrzymanie dostępności. W związku z powyższym, w ramach wyceny przyjęto wyłącznie zakres pracy związany bezpośrednio z realizacją zgłoszeń. Wykazane koszty mają charakter rezerwy, ponieważ liczba zgłoszeń i reklamacji pozostaje poza kontrolą wykonawcy i zależna jest bezpośrednio od działań użytkowników. W zakresie obsługi zgłoszeń użytkowników (pkt 3) wykonawca Infocomp wyjaśnił m.in., że na potrzeby zamówienia zdalną pracę wykonują specjaliści zatrudnieni przez wykonawcę. Wykonawca przedstawił zestawienie ról przewidzianych dla realizujących zamówienie oraz średni koszt godzinowy wynikający z umowy. Wykonawca wyjaśnił, że „wartość etatów jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonymi na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Obsługę zgłoszeń oszacowano na podstawie jednostki, która swoją specyfiką odpowiada jednostce Zamawiającego, średniomiesięczna ilość zgłoszeń dyżurowych utrzymywała się na poziomie 20 h miesięcznie, co daje 180 h. Średni koszt roboczogodziny pracownika zatrudnionego na podstawie umowy pracę oddelegowanego do realizacji zgłoszeń wynosi 30,97 zł (rzeczywisty miesięczny 5 203,46 zł podzielony przez średni miesięczny wymiar czasu pracy 168 godzin). Dziewięciomiesięczny koszt osobowy Obsługi zgłoszeń wynosi 5 571,90 zł.” Na potwierdzenie wykonawca załączył „wydruki z wynagrodzeń brutto uwzględniające pełne koszty pracodawcy, takie jak narzuty na płace — ZUS pracodawcy, Załącznik nr 7”. W zakresie kosztów wdrożeniowych i trzeciej linii wsparcia (pkt 6) wykonawca wyjaśnił w uzasadnieniu kalkulacji, że „wartość etatów jest zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonymi na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Średni koszt roboczogodziny pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę oddelegowanego do realizacji zadania wynosi 64,35 zł (rzeczywisty miesięczny 10 810,92 zł podzielony przez średni miesięczny wymiar czasu pracy 168 godzin). Koszt osobowy Wdrożeniowca i obsługi trzeciej linii wsparcia wynosi 28 957,50 zł Na potwierdzenie załączam wydruk z wynagrodzenia brutto uwzględniające pełne koszty pracodawcy, takie jak narzuty na płace — ZUS pracodawcy,” W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zarzut nr 1 odwołania – tj. zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp, poprzez uznanie, że wyjaśnienia (wraz ze załączonymi dowodami) w sprawie rażąco niskiej ceny oferty złożone przez wykonawcę Infocomp Sp. z o.o. są wystarczające do uchylenia domniemania wynikającego z art. 224 ust. 5 Pzp. tj. potwierdzają, że złożona oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej; Zarzut nr 2 odwołania – tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Infocomp Sp. z o.o. Powyższe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Z treści postanowienia OPZ zawartego w pkt III Warunki realizacji zamówienia ppkt 3 OPZ, Wykonawca „ zobowiązany jest zapewnić w dni robocze od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy) w godz. od 7:30 do 15.30 co najmniej jedną osobę realizującą zgłoszenia w ramach „trzeciej linii” – pracującą zdalnie.” oraz postanowienia zawartego w pkt III Warunki realizacji zamówienia ppkt 5 OPZ w „ ykonawca zobowiązany jest w godz. od 15:30 do 7:30 w dni robocze: od poniedziałku do piątku (z wyjątkiem dni ustawowo wolnych od pracy), a w soboty oraz dni ustawowo wolne od pracy całodobowo umożliwić Zamawiającemu telefoniczne zgłaszanie awarii systemu informatycznego.” nie wynika obowiązek zatrudnienia przez wykonawcę personelu do realizacji przedmiotowych usług w wymiarze pełnego etatu lub na podstawie umowy o pracę ani też obowiązek świadczenia we wskazanym czasie określonych usług wyłącznie na rzecz Zamawiającego. Z dokumentów zamówienia wynika, że Zamawiający nie zawarł w SW Z również żadnych innych postanowień, które wskazywałyby na tego rodzaju wymagania. Zamawiający nie określił w SW Z (OPZ) minimalnej lub szacunkowej choćby czasochłonności wyrażonej w godzinach dla przedmiotowych usług. Jak wynika z brzmienia przywołanych powyżej postanowień, Zamawiający wymaga zapewnienia gotowości oraz dostępności świadczenia usług w określonym przedziale czasowym, zagwarantowania ciągłości wsparcia, właściwego czasu reakcji i usuwania awarii, przyjmowania oraz realizacji przez wykonawcę zgłoszeń ze strony Zamawiającego, niezależnie od sposobu organizacji tej pracy przez wykonawcę. Zgodnie bowiem z SW Z/OPZ, wykonawcy mieli swobodę co do sposobu organizacji realizacji świadczenia oraz przyjęcia takiego własnego modelu pracy, który zapewni wymagany przez Zamawiającego efekt oczekiwany w ramach prowadzonego postępowania. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że zawarty w pkt III ppkt 3 OPZ obowiązek zapewnienia przez wykonawcę dostępności usług oznacza konieczność świadczenia przedmiotowej usługi w ilości 1512 h w skali całego kontraktu, a zawarty w pkt III ppkt 5 OPZjest tożsamy z koniecznością świadczenia przedmiotowej usługi w ilości 4608 h w skali całego kontraktu. Przyjęcie takich założeń nie znajduje oparcia w treści OPZ. Jak wyjaśnił Zamawiający, przyjęcie takich założeń byłoby całkowicie niewspółmierne do realiów świadczenia usług informatycznych, a w szczególności usług wsparcia systemów klasy HIS/LIS, takich jak AMMS/Infomedica Plus. W przypadku bowiem usług takiego rodzaju wymagana jest gotowość do świadczenia usługi w określonym czasie w formie dyżuru, co nie wymaga wykonywania zadań serwisowych przez cały okres gotowości, a jedynie w sytuacji wystąpienia incydentów i reakcji na nie w określonym w OPZ czasie. Jak wyjaśnił Zamawiający, a Odwołujący tezy przeciwnej nie podnosił i nie wykazał, standardem na rynku usług IT jest świadczenie wsparcia specjalistycznego przez ekspertów pracujących równolegle dla wielu jednostek, w zależności od zapotrzebowania. Przystępujący przedstawioną w ramach wyjaśnień kalkulację pracochłonności oparł na wynikającej z jego doświadczenia liczbie zgłoszeń w analogicznych jednostkach, realnym obciążeniu zespołu wsparcia, doświadczeniu z eksploatacji systemów AMMS/Infomedica Plus oraz standardach rynkowych. Jak wynika z treści złożonych wyjaśnień, Przystępujący świadczy usługi outsourcingowe systemów informatycznych posiadających usługę dyżurową, może skorzystać z istniejących struktur organizacyjnych i zapewnić w ramach tych struktur pełną dostępność wymaganych pracowników, bez ponoszenia dodatkowych kosztów na utrzymanie dostępności. W związku z powyższym, przy wycenie oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu Przystępujący przyjął zakres pracy związany bezpośrednio z realizacją zgłoszeń objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący, kwestionując przyjęty przez Przystępującego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wymiar czasowy zaangażowania, nie wykazał, że założona przez wykonawcę Infocomp Sp. z o.o. ilość 300 h w skali kontraktu jest niewystarczająca do prawidłowej realizacji usług trzeciej linii wsparcia oraz w zakresie obsługi zgłoszeń użytkowników w ilości 20 h miesięcznie, a tym samym, że w tym zakresie cena oferty Przystępującego nie uwzględnia wszystkich kosztów koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia. Zgodnie bowiem z treścią SW Z, skoro Zamawiający w SW Z nie określił wymaganej czasochłonności omawianych usług, to wykonawcy mieli obowiązek oszacować ilość godzin pracy w odniesieniu do poszczególnych usług na podstawie własnego doświadczenia, przyjmując własny model organizacji pracy oraz musieli wycenić w ofercie ryzyko związane z możliwością wystąpienia na etapie realizacji zamówienia ewentualnej wyższej czasochłonności realizowanych usług. ​W odniesieniu do oferty wykonawcy Infocomp Sp. z o.o. Odwołujący nie przedstawił dowodów na okoliczność, że przyjęta przez ww. wykonawcę szacunkowa czasochłonność i uwzględnione w tym zakresie w ofercie koszty, nie zapewniają prawidłowej realizacji danych usług. W ocenie Izby, w tych okolicznościach przedstawiona przez Przystępującego kalkulacja usług, z uwzględnieniem przyjętej przez wykonawcę rezerwy w wysokości 80.000,00 zł, pozwala na pokrycie kosztów przedmiotowych usług i zapewnia pokrycie kosztów nieprzewidzianych. Odnosząc się do pozostałych twierdzeń Odwołującego w zakresie braku wykazania przez Przystępującego w wyjaśnieniach kosztów związanych z koniecznym do wykonania wdrożeniem nowych modułów oraz uruchamianiem nowych funkcjonalności modułów w systemach AMMS/InfoMedica Plus Infocomp, w szczególności kosztów dojazdu do siedziby Zamawiającego, średniej ceny jednego litra paliwa LPG, średniego spalania 10 litrów paliwa LPG na 100 km, posiadania przez Przystępującego instalacji fotowoltaicznej, Izba wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem Izby, nie można wymagać od wykonawcy, aby w ramach składanych wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, wykonawca był zobowiązany przedstawić dowody na każdą okoliczność i każdy element kosztów, który wykonawca wymienia i opisuje w wyjaśnieniach. Dotyczy to w szczególności przypadków, gdy pierwsze wezwanie skierowane do wykonawcy ma charakter ogólny, jak w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że wiarygodność oświadczeń wykonawcy Infocomp złożonych w wyjaśnieniach nie została przez Odwołującego w żaden sposób podważona. Izba uznała także za niezasadne twierdzenie Odwołującego, że przyjęte przez Infocomp Sp. z o.o. założenie, iż do prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia wystarczające będzie 10 wizyt wdrożeniowca u Zamawiającego, powoduje, że w ramach każdej z tych wizyt wdrożeniowiec będzie musiał poświęcić 15 h na czynności wdrożeniowe lub korzystać z noclegu. Powyższe twierdzenie nie ma oparcia w warunkach zamówienia, gdyż Zamawiający w OPZ, w szczególności w pkt II OPZ, nie zawarł wymogu, aby czynności wdrożeniowe mogły być wykonywane wyłącznie w czasie osobistych wizyt wykonawcy w siedzibie Zamawiającego. Zamawiający nie wykluczył wobec tego możliwości świadczenia przedmiotowych usług w sposób zdalny, co jest powszechnie stosowane w tej branży. Izba stwierdziła, że wyjaśnienia wykonawcy zawarte w pkt 2, wskazujące, że wykonawca przewidział jedną osobę do zastępowania pozostałych pracowników „na czas urlopowy i niezapowiedzianych nieobecności zabezpieczono 1/2 etatu kolejnego pracownika” są rzetelne. Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych argumentów ani dowodów na potwierdzenie, że zaangażowanie na potrzeby zamówienia osoby do zastępstw w wymiarze ½ etatu nie pokrywa potencjalnych urlopów pozostałego zespołu. Izba uznała, że nie jest uzasadnione, aby przy obliczeniu tego elementu kosztowego przyjmować wprost założenia wynikające z arytmetycznych obliczeń przedstawionych przez Odwołującego co do ilości dni urlopu, przysługującej pracownikom w danym okresie realizacji kontraktu. Należy zauważyć, że kontrakt będzie realizowany w czasie 9 miesięcy na przestrzeni roku. Okolicznością notoryjną jest, że urlopy pracowników są wykorzystywane z różnym natężeniem w różnych porach roku, części urlopu mogą być także wykorzystywane w roku następnym, a zatem nie jest wystarczające w tym przypadku oparcie zarzutu na prostych arytmetycznych przeliczeniach w tym zakresie, bez uwzględnienia pozostałych warunków. Nie ma zatem podstaw do oceny, że wyjaśnienia przedstawione przez Infocomp Sp. z o.o. w tym zakresie są nierzetelne i nie obalają domniemania ceny rażąco niskiej. Niezależnie od powyższego, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób w niniejszej sprawie, że wykonawca Infocomp Sp. z o.o. w sposób błędny lub niedopuszczalny w świetle ustawy Pzp przewidział kwotę 80 000,00 zł, jako rezerwę na pozostałe ryzyka wynikające z kontraktu. Przedstawione powyżej okoliczności sprawy wskazują jednoznacznie, że czynności Zamawiającego polegające na badaniu i ocenie wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty złożonych przez wykonawcę Infocomp Sp. z o.o. zostały dokonane przez Zamawiającego, zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Odwołujący nie wykazał, że cena ww. oferty Infocomp jest rażąco niska, nie udowodnił niewystarczalności złożonych wyjaśnień, a w konsekwencji - nie obalił prawidłowości oceny wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego. Zarzut nr 3 odwołania – tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp i w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Infocomp Sp. z o.o., a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie przyjętej w ofercie: - pracochłonności potrzebnej do wykonania trzeciej linii wsparcia; - pracochłonności do obsługi zgłoszeń użytkowników, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91–98 Pzp. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań SW Z, w szczególności - zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Oczywistym warunkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jest niewątpliwe stwierdzenie niezgodności oferty w odniesieniu do precyzyjnie i jednoznacznie określonych wymagań przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. W danym stanie faktycznym sprawy brak jest podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający wymagał w pkt III Warunki realizacji zamówienia ppkt 3 OPZ zapewnienia przez wykonawcę dostępności usług oznacza konieczność świadczenia przedmiotowej usługi w ilości 1512 h w skali całego kontraktu. Z treści postanowienia OPZ zawartego w pkt III Warunki realizacji zamówienia ppkt 3 OPZ, nie wynika obowiązek zatrudnienia przez wykonawcę personelu do realizacji przedmiotowych usług w wymiarze pełnego etatu lub na podstawie umowy o pracę ani też obowiązek świadczenia we wskazanym czasie określonych usług wyłącznie na rzecz Zamawiającego. Zamawiający nie zawarł w SW Z również żadnych innych postanowień, które wskazywałyby na powyższe wymagania. Zamawiający nie określił w SW Z (OPZ) minimalnej lub szacunkowej choćby pracochłonności wyrażonej w godzinach dla przedmiotowych usług. Powyżej przedstawione argumenty dotyczą także tożsamego zarzutu - niezgodności wskazanego przez wykonawcę Infocomp Sp. z o.o. zaangażowania czasowego w zakresie obsługi zgłoszeń użytkowników, skalkulowanego w ofercie i przedstawionego w wyjaśnieniach przez wykonawcę Infocomp Sp. z o.o. w odniesieniu do postanowienia w pkt III ppkt 5 OPZ. Z treści tego postanowienia nie wynika konieczność świadczenia przedmiotowej usługi w ilości 4608 h w skali całego kontraktu, co podnosił Odwołujący. Zamawiający w SW Z nie określił wymagań dotyczących zatrudnienia przez wykonawcę pracowników na potrzeby realizacji zamówienia na pełen etat, a wyłącznie - zapewnienia w określonym przedziale czasowym dostępności określonych usług. Należy zatem przyjąć, że Przystępujący, zgodnie z pozostawioną mu przez Zamawiającego swobodą w zakresie sposobu organizacji i realizacji świadczenia, był uprawniony wycenić własny model pracy, który zapewni wymagany przez Zamawiającego efekt, bez konieczności zatrudnienia personelu na pełen etat w zakresie przypisanym wyłącznie na potrzeby tego zamówienia. Odwołujący nie wykazał, iż przyjęty przez wykonawcę Infocomp Sp. z o.o. wymiar zaangażowania czasowego personelu jest sprzeczny z warunkami zamówienia. W świetle dokonanych ustaleń nie ma podstaw zatem zarzut, że przyjęte przez wykonawcę Infocomp Sp. z o.o. zaangażowanie czasowe w realizację usługi realizacji zgłoszeń w ramach „trzeciej linii” wsparcia na poziomie 300 h w skali całego okresu realizacji zamówienia oraz na poziomie 20 h miesięcznie w zakresie usługi umożliwienia telefonicznego zgłaszania awarii systemu informatycznego są sprzeczne z warunkami zamówienia. W konsekwencji, brak jest podstaw do odrzucenia oferty Infocomp w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Izba nie stwierdziła w powyższym zakresie naruszenia art. 17 ust. 2 Pzp i art. 16 pkt 1-3 Pzp. Zarzut nr 4 odwołania – tj. zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z §7 ust. 2 i ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r., poz. 2452 – „Rozporządzenie”) w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. art. 99 §1 w zw. z art. 103 §1 ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (teks jedn.: Dz. U. z 2025 r., poz. 1071 – „KC”) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Infocomp Sp. z o.o. do uzupełnienia pełnomocnictwa dla p. R.S. w sytuacji, gdy złożone wraz z ofertą pełnomocnictwo nie zostało przekazane jako cyfrowe odwzorowanie dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentacji mocodawcy (Infocomp), a jedynie jako cyfrowe odwzorowanie dokumentu sporządzonego w postaci papierowej i opatrzonego własnoręcznym (odręcznym) podpisem osoby uprawnionej do reprezentacji mocodawcy (Infocomp), co doprowadziło do złożenia oferty przez osobę nieposiadającą właściwego umocowania. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że złożone wraz z ofertą przez wykonawcę Infocomp Sp. z o.o. pełnomocnictwo dla osoby, która podpisała złożoną ofertę, zostało przekazane, jako dokument podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentacji mocodawcy (Infocomp Sp. z o.o.). Zamawiający, przekazując Odwołującemu ofertę wykonawcy Infocomp Sp. z o.o., w tym ww. pełnomocnictwo, zanonimizował znajdujące się w jego treści dane wrażliwe dotyczące ww. osoby, w oparciu o art. 5 ust. 1 lit. c) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (EU) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 216 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólne rozporządzenie o danych), co spowodowało zmianę treści dokumentu elektronicznego, a w konsekwencji brak możliwości prawidłowej weryfikacji podpisu. Izba nie dokonywała oceny tej czynności Zamawiającego z uwagi na nieprzedstawienie w odwołaniu zarzutu w powyższym zakresie. Zarzut nr 6 odwołania – tj. zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez wybór oferty Infocomp Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, że w świetle prawidłowo przeprowadzonej oceny ofert ta oferta podlegała odrzuceniu oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo, że stanowiła ona najkorzystniejszą z ofert złożonych w postępowaniu Izba stwierdziła, że czynności dokonane przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, a polegające na badaniu i ocenie oferty Infocomp Sp. z o.o. oraz dokonanie wyboru tej oferty, jako najkorzystniejszej w postępowaniu zostały podjęte prawidłowo i zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). w Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1738/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 maja 2025 r. w Warszawie ​ sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2025 r. przez wykonawcę w Skromak Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Mokotów m. w st. Warszawy Uczestnik postepowania po stronie zamawiającego: B.K. prowadząca ​ Warszawie działalność gospodarczą pod firmą B.K. TRANS-KAM 2 w postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……………….. Sygn. akt: KIO 1738/25 Uzasadnienie Zakład Gospodarowania Nieruchomościami wDzielnicy Mokotów m. st. Warszawy (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy ​ z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie ​ o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi sprzątania i utrzymania czystości w budynkach na terenach przyległych do tych nieruchomości, administrowanych przez ZGN w Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy, znajdujących się w sześciu rejonach administracyjnych, nr referencyjny postępowania: TZ.PNU.260.10.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji 644289-2024, zmienione ogłoszeniem z 25 października 2024 r., numer publikacji 6518832024. 24 kwietnia 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty w zakresie Rejonu VI DOM Polkowska, złożonej przez wykonawcęB.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą B.K. TRANS-KAM 2 (dalej również: „TRANS-KAM 2”). Wykonawca Skromak sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec ww. czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę TRANS KAM 2 pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę, a złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie pozwalają na ustalenie, że możliwym jest wykonanie zaoferowanych usług w cenie określonej w ofercie; 2)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę TRANS KAM 2, która zawiera błędy w obliczeniu ceny usługi „sprzątanie i odśnieżanie powierzchni zewnętrznej” oraz „sprzątanie terenów zielonych” polegające na braku uwzględnienia przy kalkulacji oferty m.in. kosztu wywozu liści oraz innych odpadów do wywozu, których Wykonawca będzie zobowiązany, zgodnie z SWZ; 3)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę TRANS KAM 2, która zawiera błędy w zakresie wyliczenia kwoty zryczałtowanego podatku dochodowego, którego wartość została zaniżona; 4)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę TRANS KAM 2, która zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na przyjęciu błędnej liczby dni, w których realizowane będą usługi „sprzątanie powierzchni wewnątrz budynków” oraz „sprzątanie terenów zielonych”; 5)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę TRANS KAM 2, która zawiera błędy w obliczeniu ceny wykonania usługi „czyszczenia ulic lokalnych na mokro w obszarach zabudowanych”, która zgodnie z treścią wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, przy prawidłowym uwzględnieniu samych kosztów najmu maszyny czyszczącej powinna wynieść, co najmniej 32,40 zł brutto/100m2, a nie 1,62 zł brutto, jak zostało to przedstawione w ofercie; 6)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę TRANS KAM 2, która zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na braku uwzględnienia przy kalkulowaniu zysku możliwego do osiągnięcia konieczności zwrotu do Urzędu Skarbowego kwoty podatku VAT naliczonego w związku z realizacją usług wskazanych w ofercie, w zakresie w jakim nie zostanie on skompensowany z podatkiem VAT naliczonym w związku z kosztami ponoszonymi przy realizacji zamówienia; 7)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę TRANS KAM 2, pomimo, że treść oferty wskazuje, że Wykonawca TRANS KAM 2 dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zmówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp; 8)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę TRANS KAM 2, pomimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 9)art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, w szczególności w wyniku błędnego i niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wyboru oferty Wykonawcy TRANS KAM 2, zaniechania odrzucenia tej oferty oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego; 10)względnie naruszenie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy TRANS KAM 2 do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w zakresie zagadnień szczegółowo opisanych w odwołaniu. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonanie w zakresie części zamówienia - Rejon VI DOM Polkowska: 1)unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy TRANS KAM 2; 2)odrzucenia oferty wykonawcy TRANS KAM 2, jako zawierającej rażąco niską cenę oraz skalkulowanej w sposób błędny oraz sprzeczny z warunkami zamówienia; 3)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w postepowaniu, 4)dokonania wyboru, jako oferty Odwołującego, ewentualnie w razie nieuwzględnienia żądania odrzucenia oferty wykonawcy TRANS KAM 2: 5)nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy TRANS KAM 2 do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanych cen lub kosztów, ze szczególnym uwzględnieniem zagadnień wskazanych w pkt I ppkt 2 odwołania, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych. B.K. prowadząca w Warszawie działalność gospodarczą pod firmą B.K. TRANS-KAM 2 zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W piśmie, złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 maja 2025 r.,Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku cofnięcia odwołania, Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Działając na podstawie art. 557 ustawy Pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), Izba nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:….……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3325/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10.09.25 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Członkowie:N.K. R.S. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron i Uczestników w dniu 10 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 7 sierpnia 2025 r. przez Odwołującego: Egis Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z/s w Warszawie(Al. Jerozolimskie 142B, 02305 Warszawa) - Uczestnicy po stronie Odwołującego: 1) MGGP S.A. z/s w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów) 2) IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (ul. Legnicka 48A, 54-202 Wrocław) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego: Egis Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa) kwotę 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą 90 % kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 3325/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2​ 025 r. przez wykonawcę Egis Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Świadczenie usług Generalnego Inżyniera Kontraktu dla budowy Lotniska w ramach Inwestycji Centralnego Portu Komunikacyjnego”, numer postępowania FZA.2510.17.2025/ML/30. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. w dniu 23 lipca 2025 r. pod numerem: 482663-2025. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie (…) wobec czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w toku Postępowania, przejawiających się w ukształtowaniu w sposób niezgodny z normami Pzp treści dokumentów zamówienia dla Postępowania w postaci: (1) Załącznika nr 1 do SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej – „OPZ”) oraz (2) Załącznika nr 21 do OPZ – Personel wymagany dla realizacji Kontraktu „Budowa Terminala Pasażerskiego” (dalej„Załącznik nr 21 do OPZ”)” . Wskazał na postanowienia zaskarżone podnosząc zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp oraz wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie przez KIO dokonania zmian dokumentów zamówienia w sposób proponowany przez wykonawcę, informując jednocześnie, że: (…) W realiach Postępowania Zamawiający zastrzegł poufność OPZ, w tym Załącznika nr 21 do OPZ, jako dokumentów zawierających informacje stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa i nie udostępnił ich na stronie internetowej Postępowania. Dostęp do tych dokumentów zainteresowani wykonawcy mogli uzyskać dopiero po podpisaniu stosownego zobowiązania do zachowania w poufności informacji przekazanych przez Zamawiającego”. Także wskazał, że ten dokument został udostępniony wykonawcy po złożeniu przez niego wymaganego zobowiązanie do zachowania w poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego w dniu 28.07.2025 r. Wykonawca w odwołaniu zamieścił uwagę, że ten dokument zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego. Wykonawca podał także, że: (…) Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, albowiem jako jeden z wiodących wykonawców w branży usług nadzoru nad realizacją robót budowlanych i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia udzielanego w Postępowaniu oraz zysku z jego realizacji. Wskutek jednak niezgodnego z normami Pzp ukształtowania przez Zamawiającego treści dokumentów zamówienia (OPZ oraz Załącznika nr 21 do OPZ), przejawiającego się w opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny do celów, jakie Zamawiając zamierza osiągnąć wskutek realizacji zamówienia, a w konsekwencji – w sposób nieprzejrzysty i naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowani wykonawców, Odwołujący może zostać pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie w Postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych w petitum odwołania przepisów Pzp, Odwołujący może zatem ponieść szkodę w związku z niemożnością ubiegania się o zamówienia w Postępowaniu, pomimo iż jest podmiotem zdolnym do wykonania udzielanego w nim zamówienia, co wypełnia materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 Pzp”. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania zgłosili wykonawcy: (1) MGGP S.A. z/s w Tarnowie oraz (2) IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 8 września 2025 r. podał: (...) oświadczam, że cofam w całości zarzuty podniesione w odwołaniu Odwołującego z dnia 7 sierpnia 2025 r., wniesionym wobec treści dokumentów zamówienia tj. (1) Załącznika nr 1 do SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia oraz (2) Załącznika nr 21 do OPZ – Personel wymagany dla realizacji Kontraktu „Budowa Terminala Pasażerskiego” w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Świadczenie usług Generalnego Inżyniera Kontraktu dla budowy Lotniska w ramach Inwestycji Centralnego Portu Komunikacyjnego”, numer postępowania FZA.2510.17.2025/ML/30.Jednocześnie wnoszę o umorzenie postepowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3325/25 na podstawie art. 568 pkt 1) Pzp’. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 520 ust.1 ustawy Pzp w związku z oświadczeniem złożonym przez wnoszącego odwołanie wykonawcę o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 8 września 2025 r. - przed wyznaczeniem terminu posiedzenia i rozprawy jednoznacznie oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych zamawiającego i uczestników postępowania. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 520 ust.1 powołanej ustawy postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 15.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… ……………………………………… ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3837/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7.11. 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu w dniu 7 listopada 2024 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 16 października 2024 r. przez Odwołującego: Przedsiębiorstwo Budowlane WITKA Sp. z o.o. z /s w Olsztynie(ul. Kołobrzeska 50H, 10-434 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, Uniwersytet Warmińsko — Mazurski w Olsztynie (ul. Oczapowskiego 2, 10-719 Olsztyn), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: wykonawca INFINITE PROJEKT sp. z o.o. z/s w Giżycku (ul. Niegocińska 1, Wilkasy, 11-500 Giżycko), postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy:Przedsiębiorstwo Budowlane WITKA Sp. z o.o. z /s w Olsztynie(ul. Kołobrzeska 50H, 10-434 Olsztyn) kwoty10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 3837/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 21.10. 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane W ITKA Sp. z o.o. z /s w Olsztynie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Uniwersytet Warmińsko — Mazurski w Olsztynie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Przebudowa istniejących pomieszczeń wraz z użytkowaniem pozwolenia na użytkowanie na potrzeby Wydziału Nauk Ekonomicznych w budynku przy u/. Prawocheńskiego 19 Uniwersytetu Warmińsko - Mazurskiego w Olsztynie”. Numer referencyjny: 141/2024/TP1/DZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP pod numerem 2024/BZP 00269811 w dniu 3 kwietnia 2024 r. Wykonawca podał: (...) I.Zaskarżam czynności Zamawiającego w postaci niezgodnego z przepisami prawa: 1)zaniechania odrzucenia oferty INFINITE PROJEKT Sp. z o.o. (dalej jako „INFINITE”), pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę; 2)wybór oferty INFINITE, pomimo że oferta podlega odrzuceniu. II.Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty INIFINITE, jako zawierającej rażąco niską cenę, 2)art. 239 ust. 1 i ust. 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 pzp poprzez wybór oferty INFINITE jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. III.W związku z powyższym wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 2)odrzucenie oferty INFINITE jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 3)dalsze badanie i ocenę ofert w postępowaniu; (...) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 5/11/2024 r.) podał: (...) zamawiający 22.10.2024 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 11.10.2024 r. i przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru oferty najkorzystniejszej. Zawiadomienie o unieważnieniu zaskarżonych odwołaniem czynności zostało zamieszczone na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz odrębnie przekazane do Odwołującego. W związku z powyższym brak jest na dzień dzisiejszy sporu, który Izba mogłaby rozstrzygnąć na aktualnym etapie postępowania (brak substratu zaskarżenia) a także czynności Zamawiającego wobec której kierowane są zarzuty odwołania, w tych okolicznościach niniejsze postępowanie odwoławcze stało się bezprzedmiotowe i zbędne. Wobec tego zaistniały przesłanki określone w art. 568 pkt. 2 Pzp do umorzenia postępowania odwoławczego. Art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, aby Izba orzekając wzięła za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Dlatego Izba może badać okoliczności, które zaszły po wniesieniu odwołania, i oceniać je w kontekście badania przesłanki z art. 568 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, wydając orzeczenie - podobnie Izba uznała w sprawach sygn. akt KIO 3535/21,KIO 3638/21, KIO 219/22, KIO 225/22, KIO 471/22 oraz KIO 709/22, KIO 31/23, KIO 85/24. Unieważnienie zaskarżonej czynności oraz ponowne badanie oraz ocena ofert powoduje więc, że spór staje się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wnosi o umorzenie niniejszego postępowania odwoławczego”. Do postępowania odwoławczego – jak wynika z akt sprawy odwoławczej - przystąpienie zgłosił wykonawca: INFINITE PROJEKT sp. z o.o. z/s w Giżycku wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie z dnia 5/11/2024 podał w szczególności: (...) w dniu 21 października 2024 r. powiadomiono nas o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert. Następnie Zamawiający pismem nr UW M.DZP.243.2065.2024 z dnia 25 października 2024r. wezwał INFINITE PROJEKT sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w tym np. udzielonych rabatów, upustów przy uwzględnieniu wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy i wypełnienia załącznika dot. zestawienia wartości robót. Pismem z dnia 29 października 2024 r. w/w Spółka złożyła dodatkowe wyjaśnienia Zamawiającemu, dodatkowo załączając tabele zatytułowane „ZBIORCZE ZESTAW IENIE WARTOŚCI ROBÓT W BUDYNKU PRZY UL. PRAW OCHEŃSKIEGO 19 UW M W OLSZTYNIE”, które szczegółowo określają wartości poszczególnych robót itd. (..). Po ponownej analizie ofert przez Zamawiającego, oferta INFINITE PROJEKT Sp. z o.o. została wybrana jako najkorzystniejsza po raz drugi”. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W odwołaniu z dnia 16 października 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane W ITKA Sp. z o.o. z /s w Olsztynie podniósł zarzut niezgodnego z przepisami prawa: (1) zaniechania odrzucenia oferty INFINITE PROJEKT Sp. z o.o. ( „INFINITE”) oraz wybór oferty tego wykonawcy, wskazując na naruszenie przez Zamawiającego: (1)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz (2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 Pzp i żądając unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, odrzucenie oferty INFINITE jako oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz dalsze badanie i ocenę ofert w postępowaniu; Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie jednoznacznie oświadczył, że 22.10.2024 r. dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 11.10.2024 r. i przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru oferty najkorzystniejszej.. Izba mając na uwadze powyższe ustalenia uznała że postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W myśl bowiem tego przepisu: „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (...) 2)stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne;(...) Izba tym samym zgodziła się z Zamawiającym, że w stanie faktycznym tej sprawy postępowanie odwoławcze stało się zbędne w związku z unieważnieniem w dniu 22 października 2024 r. kluczowej czynności dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty, o czym Zamawiający powiadomił wykonawców. Czynność faktyczna jakiej dokonał Zamawiający spowodowała, że przestał istnieć, de facto substrat zaskarżenia w postępowaniu odwoławczym wszczętym odwołaniem z dnia 16.10.2024 r.. Izba zwraca także uwagę, że Zamawiający nie złożył wprost oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów z powołaniem się na art. 522 ustawy Pzp, a dokonane przez Zamawiającego czynności, które prowadziły do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Izba zakwalifikowała jako czynności dokonane w ramach samokontroli do czego Zamawiający także był uprawniony. W związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba w sytuacji opisanej w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 281/26 WYROK z dnia 6 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2026 roku przez wykonawcę „Noma 2” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Województwo Śląskie - „Stadion Śląski" w Chorzowie przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu orzeka: 1.Umarza postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp ​ zw. z art. 16 pkt 1 i 2) ustawy Pzp; w 2.uwzględnia odwołanie w części i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie Przystępującego na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z​ art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, 3.w pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - „Noma 2” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach i Zamawiającego - Województwo Śląskie - „Stadion Śląski" w Chorzowie w następujący sposób: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 665,85 zł (słownie: sześciuset sześćdziesięciu pięciu złotych osiemdziesięciu pięciu groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 4.2.znosi między Stronami koszty składające się na wynagrodzenie pełnomocników; 4.3.zasądza od Zamawiającego - Województwa Śląskiego - „Stadion Śląski" w Chorzowie na rzecz Odwołującego - Noma 2” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach kwotę 4 083 zł 00 gr (słownie: czterech tysięcy osiemdziesięciu trzech 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem ½ wpłaconego wpisu oraz ½ kosztów dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 281/26 UZASADNIENIE Zamawiający: Województwo Śląskie - „Stadion Śląski" w Chorzowieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu podstawowym bez negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Świadczenie usług na Stadionie Śląskim w Chorzowie w zakresie przeglądów i obsługi technicznej systemów zabezpieczeń pożarowych”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 15 grudnia 2025 roku. Numer publikacji ogłoszenia: 2025/BZP 00600557/01. Dnia 19 stycznia 2026 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca „Noma 2” Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, dalej jako „Odwołujący”. Powiadomienie o czynności stanowiącej podstawę do złożenia odwołania zostało opublikowane w dniu 14 stycznia 2026 roku (informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej), zatem odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości. Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.Zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez A. sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu (zwana dalej: A.) jako niezgodnej z treścią warunków zamówienia; 2.Zaniechaniu udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami w postaci wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez A. do dnia wniesienia odwołania; 3.Wyborze oferty A. jako najkorzystniejszej; Ewentualnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej: 4.Zaniechaniu odrzucenia oferty A. wobec niezłożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które uzasadniałby cenę oferty A., co prowadzi do sytuacji, w której wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazywał na naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.Art. 16 pkt 1) ustawy poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne traktowanie wykonawców, przez nieuzasadniony wybór oferty A. jako najkorzystniejszej, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 2.Art. 17 ust. 2 ustawy przez udzielenie zamówienia A. wybranemu niezgodnie z​ przepisami Ustawy, w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona; 3.Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty A., mimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach postępowania; 4.Art. 74 ust. 1 i 2 ustawy, w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy, w zw. z art. 16 pkt 1 i 2) ustawy poprzez zaniechanie udostępnienia protokołu z postępowania wraz z załącznikami w postaci wezwania do wyjaśnień skierowanych do A. w trybie art. 224 Ustawy wraz z​ odpowiedzią A., w terminie umożliwiającym Odwołującemu skorzystanie ze środków ochrony prawnej na czynności lub zaniechania Zamawiającego w tym zakresie; 5.Art. 239 Ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; Ewentualnie z daleko posuniętej ostrożności wobec postawienia zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia protokołu z postępowania wraz z załącznikami Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dopuścił się naruszenia: 6.Art. 224 ust. 6 Ustawy, w zw. z art. 224 ust. 5 Ustawy, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty A., który w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawił wyjaśnienia ogólnikowe, niepoparte dowodami, które nie uzasadniają ceny oferty. Odwołujący wnosił o: 1.Uwzględnienie odwołania w całości; 2.Unieważnienie czynności wyboru oferty A. jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 3.Nakazanie udostępniania protokołu z postępowania wraz z załącznikami; 4.Odrzucenie oferty A.; 5.Ponowne przeprowadzenie badania i oceny oferty w postępowaniu z pominięciem oferty A.. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, i​ ż w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, doszło do nieuzasadnionego wyboru oferty A. jako najkorzystniejszej. Odwołujący poniesie szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia publicznego (zawarcia umowy) na realizację usług objętych przedmiotem postępowania, z uwagi na fakt, iż oferta Odwołującego jest w pełni zgodna z​ treścią SWZ, natomiast Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty A.. ZARZUT NIEZGODNOŚCI OFERTY ARINEL Z TREŚCIĄ WARUNKÓW ZAMÓWIENIA. Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako świadczenie usług na Stadionie Śląskim w Chorzowie w zakresie przeglądów i obsługi technicznej systemów zabezpieczeń pożarowych. W Rozdziale III ust. 1 SW Z podano, że przedmiot zamówienia został szczegółowo określony w załączniku nr 3 do SWZ. W pkt 2.1 załącznika nr 3 do SW Z Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest:„kompleksowa obsługa konserwacyjna systemów, sieci, urządzeń i instalacji, zmierzająca do zapewnienia możliwie bezawaryjnej eksploatacji oraz uzyskania optymalnych warunków ich pracy, jak również spełnienia wszelkich wymogów podyktowanych przepisami prawa, obowiązujących instalacje ppoż zainstalowane na terenie obiektu – SSP, DSO, instalacje oddymiania, oraz zaleceń producentów urządzeń, DTR. Celem czynności konserwacyjnych ma być również utrzymanie systemów, sieci, instalacji i urządzeń w stanie niepogorszonym a w szczególności: a.Utrzymanie sprawności i bieżąca obsługa instalacji i systemów zabezpieczenia pożarowego b.Bieżąca kontrola infrastruktury obiektu w celu uzyskania i utrzymania wymogów licencyjnych w zakresie bezpieczeństwa i infrastruktury, zgodnie z właściwymi przepisami. c.Wykonywanie na bieżąco aktualizacji oprogramowania poszczególnych urządzeń i systemów” Jednocześnie Zamawiający w treści załącznika nr 3 do SW Z wskazał wymagania co do osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia: „Rozdział 4 – WYMAGANIA OSOBOWE Wykonawca do realizacji przedmiotu umowy skieruje: a.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tj. posiadający świadectwo kwalifikacyjne SEP dla stanowisk dozorowych i eksploatacyjnych grupa G-1 obejmujące prace pomiarowokontrolne ​ z pomiarami ochrony odgromowej i przeciwporażeniowej 1 kV oraz oświetlenia. b.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tzn. jest wpisana na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczeń technicznych Komendanta Wojewódzkiego Policji. c.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tj. posiadająca „certyfikat Autoryzacji w zakresie projektowania, instalacji, konserwacji i serwisów systemów sygnalizacji pożarowej: Integral IP CX, Integral IP BX – wersja oprogramowania 7.x i 8.x" wydanym przez Schrack Seconet Polska Sp. z o.o. d.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tj. posiadająca certyfikat Autoryzacji w zakresie projektowania, instalacji, konserwacji i serwisu systemów sygnalizacji pożarowej: System Wizualizacji ​ i zarządzania SecoLOG IP V2.x" wydanym przez Schrack Seconet Polska sp. z o.o. e.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tj. posiadająca certyfikat producenta Bosch dla linii PRAESIDEO ​ w zakresie instalacja, konfiguracja i programowania. UWAGA! Zamawiający dopuszcza możliwość kumulacji uprawnień w odniesieniu do danej osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia. Zamawiający zastrzega, iż na etapie realizacji zamówienia może żądać potwierdzenia, iż osoby skierowane do realizacji umowy posiadają powyższe kwalifikacje.” Zamawiający w załączniku nr 4 do SWZ stanowiącym wzór umowy, w §1 ust. 2 wskazał: 1)Realizacji usług dotyczących przeglądów kompleksowych instalacji i systemów zabezpieczenia pożarowego (określonych w zestawieniu instalacji zabezpieczenia pożarowego) wynikających z rozporządzenia MSWiA z dnia 7 czerwca 2010 roku w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów (t.j. Dz. U. ​ z 2023 r. poz. 1716 z późn. zm.) w nieruchomościach Stadionu Śląskiego w Chorzowie przy ulicy Katowickiej 10 wymienionych w pkt. 1.2 Załącznika nr 1 do Umowy – termin wykonanie nie później niż 31.01.2026 r. 2)Realizacji kompleksowej obsługi konserwacyjnej systemów, sieci, urządzeń ​ i instalacji, zmierzającej do zapewnienia możliwie bezawaryjnej eksploatacji oraz uzyskania optymalnych warunków ich pracy, jak również spełnienia wszelkich wymogów podyktowanych przepisami prawa obowiązujących dla instalacji i systemów zabezpieczenia pożarowego (określonych w zestawieniu instalacji zabezpieczenia pożarowego) oraz zaleceniami producentów, jak również określonych w DTR. Celem czynności konserwacyjnych ma być również utrzymanie ww. instalacji w stanie niepogorszonym a w szczególności: a)utrzymanie sprawności i bieżąca obsługa instalacji i systemów zabezpieczenia pożarowego, b)bieżąca kontrola infrastruktury obiektu w celu uzyskania i utrzymania wymogów licencyjnych w zakresie bezpieczeństwa i infrastruktury, zgodnie z właściwymi przepisami, c)wykonywanie na bieżąco aktualizacji oprogramowania poszczególnych urządzeń i systemów. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia postawił konkretne wymagania co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez odniesienie w zakresie tych wymagań do obowiązujących przepisów Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 7 czerwca 2010 r. w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i​ terenów (zwanym dalej: Rozporządzeniem), jak również zaleceń producenta oraz DTR (Dokumentacji TechnicznoRuchowej). Zgodnie z przepisami przywołanego § 3 ust. 2) Rozporządzenia, urządzenia przeciwpożarowe oraz gaśnice przenośne i przewoźne powinny być poddawane przeglądom technicznym i czynnościom konserwacyjnym, zgodnie z zasadami określonymi w Polskich Normach dotyczących urządzeń przeciwpożarowych oraz w dokumentacji techniczno-ruchowej i instrukcjach obsługi producenta. Skoro przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie przeglądów i obsługi technicznej systemów zabezpieczeń pożarowych stosowanych przez Zamawiającego oraz, że zgodnie z przywołanymi przepisami Rozporządzenia, wykonanie tego rodzaju przeglądów i obsługi technicznej, winno się odbywać zgodnie z dokumentacją technicznoruchową i instrukcjami obsługi producenta urządzeń tworzących systemy zabezpieczeń pożarowych stosowanych przez Zamawiającego, oznacza to, że wykonanie przeglądów i obsługi technicznej systemów zabezpieczeń pożarowych stosowanych przez Zamawiającego musi zostać przeprowadzone zgodnie z dokumentacją techniczno-ruchową i instrukcjach obsługi producenta urządzeń tworzących te systemy, co wynika wprost z przepisów Rozporządzenia. Zamawiający w ramach przedmiotu zamówienia wymaga konserwacji i przeglądów systemów zabezpieczeń pożarowych posiadanych urządzeń, m.in. urządzeń producenta Schrack Seconet. Zatem wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga zgodności z instrukcjami i wskazaniami producenta. Zgodnie z Wytycznymi w Zakresie Eksploatacji Konserwacji i​ Serwisu Systemu Integral EvoxX Integral (zwanymi dalej: Wytycznymi), właściwymi dla urządzeń producenta Schrack Seconet, które tworzą systemy zabezpieczeń pożarowych stosowane przez Zamawiającego, a dokładniej zgodnie z postanowieniami pkt 2.1 Wytycznych, pn.: Autoryzowani Przedstawiciele Schrack Seconet Polska Sp. z o.o.: 1)Czynności związane z konserwacją i serwisem systemów sygnalizacji pożarowej i sterowania urządzeniami przeciwpożarowymi mogą być wykonywane wyłącznie przez firmy posiadające autoryzację Schrack Seconet do prowadzenia prac konserwacyjnych/serwisowych Schrack Seconet Polska Sp. z o. o. 2)Firmy autoryzowane zostały przeszkolone oraz posiadają odpowiedni sprzęt serwisowy i specjalistyczne oprogramowanie narzędziowe niezbędne do przeprowadzania wymaganych czynności serwisowych. 3)Każdy Autoryzowany Przedstawiciel posiada wystawiony przez Schrack Seconet Polska Sp. z o.o. certyfikat autoryzacji na firmę wraz z załącznikiem zawierającym informacje o zakresie autoryzacji oraz zakresie kompetencji jej poszczególnych pracowników. Jako dowód Odwołujący załączył Wytyczne w Zakresie Eksploatacji Konserwacji i​ Serwisu Systemu Integral EvoxX Integral. Odwołujący wskazał na § 5 ust. 1 lit. b) załącznika nr 4 do SWZ, który stanowi: Przedmiot Umowy wskazany w § 1 ust. 2 pkt 2 będzie realizowany sukcesywnie: od daty zawarcia Umowy do dnia 31.12.2026 r. lub do wyczerpania środków przeznaczonych na realizację Umowy, o których mowa w § 7 ust. 2, w zależności od tego które z w/w zdarzeń nastąpi wcześniej. W przypadku niewyczerpania przez Strony kwoty wynagrodzenia całkowitego (o którym mowa w §7 ust. 2) do dnia 31.12.2026 r., Wykonawca nie będzie z tego tytułu zgłaszał jakichkolwiek roszczeń. Zatem usługi obsługi konserwacyjnej systemów mają być świadczone od momentu zawarcia umowy, co oznacza, że w dniu zawarcia umowy, Wykonawca musi mieć możliwość realizacji usług na rzecz Zamawiającego. Oznacza to, że każdy z wykonawców, którzy złożyli ofertę, musieli mieć możliwość świadczenia usług na rzecz Zamawiającego określonych ​ dokumentach zamówienia. w Z informacji uzyskanych przez Odwołującego od Schrack Seconet Polska sp. z o.o., A. na dzień 16 stycznia 2026 r. nie jest partnerem autoryzowanym oraz nie wystąpił z​ wnioskiem o uzyskanie autoryzacji producenta. Oznacza to, że zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym Rozporządzeniem, A. nie jest uprawniony do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie urządzeń producenta Schrack Seconet Polska Sp. z o.o. Prowadzi to do jednoznacznego wniosku, że A. nie może wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z​ warunkami zamówienia określonymi w OPZ oraz wzorze umowy. Powyższe wynika wprost z oświadczenia producenta Schrack Seconet Polska Sp. z o.o., które Odwołujący dołączył do odwołania. Jednocześnie z oświadczenia producenta wynika, że procedura nadawania statusu autoryzowanego partnera producenta trwa nie krócej niż 6 miesięcy, przy czym status ten nadawany jest raz w roku w marcu na spotkaniu autoryzowanych partnerów. Obecnie zgodnie z oświadczeniem Schrack Seconet Polska sp. z o.o. nie wpłynął żaden wniosek o nadanie statusu od A.. Zatem A. nie ma możliwości uzyskania tego statusu w 2026 r., co przesądza o braku możliwości wykonania przedmiotu zamówienia określonego ​ dokumentach zamówienia, powodując, że A. nie ma uprawnień do wykonania tego typu usług w zakresie urządzeń w producenta Schrack Seconet Polska sp. z o.o. A. jako profesjonalista, składając ofertę musiał mieć świadomość jakie wymagania musi spełniać, aby wykonać przedmiot zamówienia, w tym jakich autoryzacji od jakich producentów wymaga wykonanie przedmiotu zamówienia. A. z pełną świadomością złożył ofertę, która jest niezgodna z warunkami zamówienia, których wykonawca ten nie jest w stanie obiektywnie spełnić. A. nie dysponuje również pracownikami posiadającymi odpowiednie uprawnienia wymagane przez Zamawiającego w zakresie urządzeń Schrack Seconet Polska sp. z o.o. bowiem, uprawnienia te nadawane są firmom i w ramach tych firm jej pracownikom, zatem są ściśle powiązane z autoryzacją firmy nie poszczególnych osób/pracowników. Wskazane okoliczności faktyczne i prawne przesądzają o braku możliwości realizacji przez A. przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ i wzorze umowy. Prowadzi to do wniosku, że A. nie był w stanie zaoferować usług zgodnych z​ warunkami zamówienia, to z kolei oznacza, że oferta A. w sposób oczywisty jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia. Mając na względzie powyższe należy uznać, że Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy. ZARZUT ZANIECHANIA UDOSTĘPNIENIA PROTOKOŁU POSTĘPOWANIA. Zamawiający dokonał wyboru oferty A. w dniu 14 stycznia 2026 r., Odwołujący ​ dniu 15 stycznia 2026 r. o godz. 9:08 złożył do Zamawiającego wniosek o udostępnienie protokołu wraz z w załącznikami, w tym wyjaśnianiami rażąco niskiej ceny złożonymi przez A. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Do dnia wniesienia odwołania, mimo ponowienia wniosku w dniu 19 stycznia 2026 r. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu protokołu wraz z załącznikami. Mimo obowiązku niezwłocznego przekazania protokołu wraz z załącznikami, do dnia wniesienia odwołania Zamawiający nie wykonał ciążącego na nim obowiązku, c​ o uniemożliwiło Odwołującemu w pełnym zakresie weryfikację oferty złożonej przez A., ​ tym w szczególności treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. w Odwołujący posiadł wiedzę w kwestii wezwania A., gdyż ​ odpowiedzi na inny wniosek o dostęp do protokołu wraz z załącznikami, Zamawiający przesłał Odwołującemu treść w wezwania skierowanego do A. (odpowiedź na wniosek z dnia 12 stycznia 2026 r.). Tym samym brak dostępu do złożonych wyjaśnień przekładał się bezpośrednio na możliwość postawienia konkretnych odnoszących się do określonych faktów zarzutu odwołania oraz zmusił Odwołującego do postawienia zarzutu ewentualnego ​ zakresie rażąco niskiej ceny. w Działanie Zamawiającego w sposób jawny narusza podstawowe zasady Prawa zamówień publicznych, w tym prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Zaniechanie udostępnienia protokołu wraz ze wszystkimi załącznikami mającymi wpływ na możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej w terminie między wyborem ofert najkorzystniejszych, a terminem na wniesienie odwołania odbiera Odwołującemu jedno z​ podstawowych uprawnień wynikających z ustawy Pzp, tj. możliwość wniesienia środków ochrony prawnej w ramach postępowania prowadzonego w trybach ustawowych (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z dnia 21 stycznia 2025 r., sygn. KIO 4971/24). Zatem, nieprzekazanie protokołu wraz ze wszystkimi załącznikami w terminie na wniesienie odwołania stanowi naruszenie tychże przepisów. Odwołujący, w terminie od wyboru oferty najkorzystniejszej do terminu na wniesienie odwołania nie miał możliwości weryfikacji dokumentów złożonych przez A., w tym w szczególności wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Oznacza to, że Zamawiający naruszył przepisy Ustawy, a odwołanie zasługuje na uwzględnienie. ZARZUT EWENTUALNY – RAŻĄCO NISKA CENA. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, wobec braku udostępnienia protokołu oraz wiedzy w zakresie składanych przez A. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Odwołujący podnosił, że wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia, które nie uzasadniają wskazanej w ofercie ceny, co oznacza, że nie sprostał on obowiązkowi wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska. Zamawiający skierował do A. konkretne wezwanie do wyjaśnień gdzie oczekiwał złożenia konkretnych, wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów na poparcie przyjętych założeń: W ocenie Odwołującego, A. złożył wyjaśnienia ogólnikowe, nie wskazał oraz nie udowodnił jakie konkretnie koszty poniesie w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. ​Z pewnością zaś nie uwzględnił specyfiki przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego, na co wskazuje fakt opisany w zarzucie nr I odwołania w zakresie niezgodności z treścią warunków zamówienia. A. w wyjaśnieniach nie uwzględnił oraz nie wykazał w jaki sposób skalkulował koszy personelu, jak również materiałów i narzędzi niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. A. nie odniósł się z pewnością do specyficznych wymagań Zamawiającego dotyczących sposobu świadczenia usług. W ocenie Odwołującego A. nie uwzględnił w wyjaśnieniach wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, takich jak chociażby koszty dojazdu, środków transportu, gotowości, funkcjonowania przedsiębiorstwa. Natomiast złożone wyjaśnienia nie zostały poparte stosownymi dowodami. Odwołujący podnosił ponadto, że wskazane koszty zostały celowo zaniżone i nie oddają rzeczywistych kosztów jakie wykonawca musi ponieść w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego złożone wyjaśnienia stanowią jedynie zbiór ogólnikowych zapewnień, niepopartych dowodami adekwatnymi do przedmiotu zamówienia. Nie sposób tak złożonych wyjaśnień uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ust. 5 Ustawy. Nie sposób przy tym przyjąć, że na wezwanie Zamawiającego, wykonawca może przedstawić jedynie formalną odpowiedź, jak wynika bowiem wprost z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, to na wykonawcy wezwanemu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny spoczywa obowiązek wykazania, tj. udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Nie jest przy tym wystarczające przedstawienie ogólnych informacji o działalności A., nieodnoszące się konkretnie, do tego postępowania i warunków realizacji przedmiotu zamówienia w nim określonych. Wyjaśnienia powinny być spójne, logiczne i przede wszystkim powinny uzasadniać podaną w ofercie cenę, przy czym wykazanie to też poparcie odpowiednimi dowodami, nie jakimikolwiek dowodami, na podstawie których nie sposób stwierdzić możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, a dowodów, które wprost wskazują na realności przyjętych założeń i kalkulacji. Takich kalkulacji, w zasadzie jakichkolwiek kalkulacji brak jest w wyjaśnieniach A.. Nie sposób uznać na jakiej podstawie Zamawiający przyjął, że złożone wyjaśnienia potwierdzają cenę zaoferowaną w postępowaniu. Tak przygotowane wyjaśnienia, nie dawały Zamawiającemu podstawy do uznania, że zaoferowana w postępowaniu cena nie jest rażąco niska, brak bowiem było w nich danych, które był cenę w poszczególnych zadaniach uzasadniały. Wykonawca jako profesjonalista powinien odpowiedzią na wezwanie rozwiać wątpliwości Zamawiającego co do zaoferowanej ceny (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2023 r., KIO 2065/23). Wraz z wezwaniem do wyjaśnień w zakresie ceny, powstaje domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie wezwanego wykonawcy, domniemanie, które wykonawca ten musi obalić. Zamawiający zaś wyjaśnienia winien ocenić w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i treści złożonych wyjaśnień. Zatem Zamawiający powinien z wyjaśnień uzyskać jednoznaczne informacje co do założeń przyjętych przez wezwanego wykonawcę, w tym przede wszystkich założeń co do kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, w tym ich rodzaju, wysokości oraz czy pokrycie wszystkich kosztów daje wykonawcy możliwość osiągniecia zysku. Takich informacji próżno szukać w treści wyjaśnień A., co prowadzi do wniosku, że A. nie sprostało obowiązkowi wykazania, że zaoferowana w zakresie poszczególnych zadań cena nie jest rażąco niska, zatem obowiązkowi wynikającemu z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tym samym zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli złożone wyjaśniania nie uzasadniają ceny zaoferowanej w postępowaniu, oferta takiego wykonawcy winna być odrzucona (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2023 r., KIO 2464/23). Wobec braku udostępnienia protokołu postępowania Odwołujący zastrzegł możliwość podniesienia kolejnych argumentów w odniesieniu do wyjaśnień złożonych przez A., w toku postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W ocenie Izby Odwołujący wykazał interes we wniesieniu odwołania i możliwość poniesienia szkody w postaci utraty zamówienia i osiągnięcia zysku. Odwołujący złożył ​ postępowaniu ofertę, natomiast Zamawiający nie dokonał jej wyboru, zaniechał natomiast odrzucenia oferty uznanej za w najkorzystniejszą. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał badania i oceny ofert, a więc także wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Działania te oznaczają, że Odwołujący nie uzyska zamówienia i nie osiągnie zysku z jego realizacji. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący w stanowisku pisemnym wnosił o oddalenie odwołania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wraz z dowodami, wnosząc o​ oddalenie odwołania w całości. Odwołujący na posiedzeniu złożył wniosek o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy, w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy, w zw. z art. 16 pkt 1 i 2) ustawy poprzez zaniechanie udostępnienia protokołu z postępowania wraz z załącznikami. Odwołujący po wniesieniu odwołania otrzymał protokół i załączniki, więc rozpoznanie zarzutu stało się bezprzedmiotowe. W związku z wnioskiem i ustaleniami, Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu, a zarzut nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę, co wyraża punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia. Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty A., mimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach postępowania Zarzut nie potwierdził się. „Rozdział 4 – WYMAGANIA OSOBOWE Wykonawca do realizacji przedmiotu umowy skieruje: a.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tj. posiadający świadectwo kwalifikacyjne SEP dla stanowisk dozorowych i eksploatacyjnych grupa G-1 obejmujące prace pomiarowo- kontrolne ​ z pomiarami ochrony odgromowej i przeciwporażeniowej 1 kV oraz oświetlenia. b.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tzn. jest wpisana na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczeń technicznych Komendanta Wojewódzkiego Policji. c.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tj. posiadająca „certyfikat Autoryzacji w zakresie projektowania, instalacji, konserwacji i serwisów systemów sygnalizacji pożarowej: Integral IP CX, Integral IP BX – wersja oprogramowania 7.x i 8.x" wydanym przez Schrack Seconet Polska Sp. z o.o. d.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tj. posiadająca certyfikat Autoryzacji w zakresie projektowania, instalacji, konserwacji i serwisu systemów sygnalizacji pożarowej: System Wizualizacji ​ i zarządzania SecoLOG IP V2.x" wydanym przez Schrack Seconet Polska sp. z o.o. e.minimum 1 osobę posiadającą kwalifikacje zawodowe niezbędne do wykonywania zamówienia tj. posiadająca certyfikat producenta Bosch dla linii PRAESIDEO ​ w zakresie instalacja, konfiguracja i programowania. UWAGA! Zamawiający dopuszcza możliwość kumulacji uprawnień w odniesieniu do danej osoby posiadającej odpowiednie uprawnienia. Zamawiający zastrzega, iż na etapie realizacji zamówienia może żądać potwierdzenia, iż osoby skierowane do realizacji umowy posiadają powyższe kwalifikacje.” Opisane wymagania nie tworzyły warunku udziału w postępowaniu w rozumieniu wymagań podmiotowych, Zamawiający zamieścił je w opisie przedmiotu zamówienia. Zatem zarzut co do zasady zbudowano prawidłowo. Nie było sporne, że Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, a faktu potwierdzenia posiadania niezbędnych uprawnień wymagał na etapie realizacji zamówienia, po podpisaniu umowy. Przystępujący wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny przedłożył: 1) zaświadczenie firmy Schrack Seconet potwierdzające preautoryzację dla A. Sp. z o.o., ważną do 31 grudnia 2026 r., 2) certyfikaty imienne personelu (Schrack, Bosch, SEP), 3) wykaz osób wraz z uprawnieniami. Jak wynika z dokumentu załączonego do odwołania Wytyczne w zakresie eksploatacji, konserwacji i serwisu Integral IP/Integral EvoxX Schrack Seconet, istnieją 3 kategorie autoryzowanych przedstawicieli Schrack Seconet: 1) Autoryzowany Partner Wiodący, 2) Autoryzowany Partner, 3) Partnerzy Pre-Autoryzowani. Każda z tych kategorii partnerów posiada autoryzację do prac konserwacyjnych oraz serwisowych, przy czym różnią się one dopuszczalnym przez Schrack Seconet zakresem tychże prac. Zestawiając powyższe z treścią wymagań zawartą w opisie przedmiotu zamówienia Izba zauważa, że Zamawiający definiując wymaganie nie posłużył się wprost nazwami własnymi funkcjonującymi w dokumentach pochodzących od producenta urządzeń. ​W dokumentach tych funkcjonuje inna siatka pojęć niż Zamawiający podał w opisie przedmiotu zamówienia. Skoro Zamawiający nie zawęził wymagania tylko do jednej z kategorii, to wobec powyższego należało wyprowadzić wniosek przeciwny do wniosków Odwołującego, mianowicie że wystarczającym było posiadanie takiego statusu autoryzowanego przedstawiciela Schrack Seconet, który wystarczający będzie do realizacji przedmiotu zamówienia. Wbrew twierdzeniom odwołania jedyną właściwą kategorią nie była kategoria Autoryzowanego Partnera. Dostrzeżenia wymaga, iż sam Odwołujący płynnie w opisie zarzutu przechodzi od certyfikatu autoryzacji do obowiązku posiadania statusu Autoryzowanego Partnera, podczas gdy w każdej z wymienionych kategorii partnerstwa można uzyskać certyfikat. Zamawiający nie zawęził wymagania do tylko do kategorii Autoryzowanego Partnera, nie posłużył się takim pojęciem w opisie przedmiotu zamówienia. Przedstawienie więc certyfikatu w kategorii Partnera którejkolwiek kategorii uprawniającej do wykonania zakresu zamówienia dawało Wykonawcy możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady za prawdziwe należy więc uznać oświadczenie złożone przez producenta Schrack Seconet Polska Sp. z o.o., że Przystępujący nie posiada statusu Autoryzowanego Partnera, ponieważ takiego nie posiada. Jest on Partnerem Pre-Autoryzowanym i taki certyfikat złożył wraz z wyjaśnieniami ceny. Biorąc pod uwagę posiadaną kategorię partnerską, zgodnie z Wytycznymi, Przystępujący posiada autoryzację do prac konserwacyjnych oraz serwisowych ​ następujących obiektach: w - obiekty w trakcie obowiązywania gwarancji oraz w okresie pogwarancyjnym, w których instalacja sygnalizacji pożarowej była wykonywana (uruchamiana) przez danego Partnera Pre-Autoryzowanego, - obiekty w okresie pogwarancyjnym w których instalacja sygnalizacji pożarowej była wykonywana przez innych Autoryzowanych Partnerów Wiodących i Autoryzowanych Partnerów. Odnosząc się do korespondencji przedstawionej przez Odwołującego w toku rozprawy, pochodzącej od Prezes Zarządu Schrack Seconet Polska Sp. z o. o., to stoi ona w opozycji do dokumentuPotwierdzenia Preautoryzacji nr 2525407 wystawionego przez tę samą firmę, co może być wynikiem albo niepełnej wiedzy Autora korespondencji, albo odmiennego rozumienia pojęcia „autoryzacja”, na co już Izba zwróciła uwagę. Jednocześnie podkreślić należy, iż w wiadomościach nie zaprzeczono, że Przystępujący status Partnera ​ re-Autoryzowanego posiada. Dziwi także stanowisko Prezesa Zarządu w obliczu umowy P z​ dnia 1 maja 2025 roku, złożonej przez Przystępującego opisującej zasady współpracy między Przystępującym a Schrack Seconet Polska Sp. z o. o. Nie jest jednak rolą Izby wnikać w zasady współpracy łączące te Podmioty. Co jednak należy zauważyć i podkreślić, to okoliczność, że twierdzenia, że Przystępujący „nie posiada wymaganych licencjonowanych narzędzi koniecznych do prowadzenia prac serwisowych w obiekcie STADION ŚLĄSKI w Chorzowie” nie mieszczą się w zakresie zarzutów odwołania. W złożonym odwołaniu podnoszono okoliczność braku posiadania odpowiednich uprawnień do wykonania prac objętych przedmiotem zamówienia, nie zaś dostępu do licencji. Brak więc związku między złożonym dowodem a zarzutami odwołania. Poza zarzutami odwołania są także twierdzenia Odwołującego przedstawione na rozprawie, że powodem błędnego dopuszczenia Przystępującego do wykonania prac serwisowych na obiekcie może być obowiązywanie umowy gwarancyjnej na instalacje stanowiące przedmiot zamówienia. Po pierwsze zauważyć należy, iż okoliczność, że urządzenia objęte są uprawnieniami gwarancyjnymi nie była częścią opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający w SWZ czy OPZ nie powoływał się na takie fakty, przed terminem składania ofert nie było pytań z tym zagadnieniem związanych. Po drugie, jeśli Odwołujący był w posiadaniu takiej umowy, był lub jest jej stroną, to taki dowód winien przed Izbą przedstawić, co możliwie było już w momencie składania odwołania. Argumentacja, że powodem niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią warunków zamówienia są wymagania gwarancyjne, nie była objęta uzasadnieniem prawnym i faktycznym odwołania. Warto także podkreślić, że Odwołujący powoływał się na umowę zawartą w 2021 roku, podczas gdy, jak wynika z dokumentów rejestrowych, złożonych przez Zamawiającego na posiedzeniu, jednostka budżetowa prowadząca przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powstała w 2023 roku (Uchwała nr VI/54/14/2023 Sejmiku Województwa Śląskiego z dnia 27 lutego 2023 roku). Być może przekonanie Odwołującego wiąże się z​ błędnym utożsamieniem Zamawiającego z podmiotem, z którym Odwołujący zawarł umowę na wykonanie urządzeń i serwis gwarancyjny, są to jednak tylko przypuszczenia Izby, niemożliwe do weryfikacji bez dostępu do umowy źródłowej. Dodatkowo z oświadczeń Zamawiającego nie wynika, że jest on następcą prawnym innego podmiotu. Wynika zaś, że ​ ramach Stadionu Śląskiego funkcjonują odrębnie jednostka budżetowa (Zamawiający) w i​ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w likwidacji. Reasumując, w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie potwierdził się, co odzwierciedla punkt 3 sentencji niniejszego orzeczenia. Odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, że w przypadku oferty Przystępującego mamy do czynienia z niezgodnością oferty, która ma charakter merytoryczny w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty, zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej ​ danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania w przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i​ zawartym w SW Z wymaganiom (tak wyrok KIO z dnia 19 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 268/21). Przystępujący zdaniem Izby złożył ofertę odpowiadającą wymaganiom SWZ, a​ wszelkie niejasności SW Z w zakresie definicyjnym i pojęciowym, interpretować należy na korzyść wykonawców. Uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niedostatecznej precyzyjności dokumentów przygotowanych przez Zamawiającego. Zarzut naruszenia at. 224 ust. 6 ustawy Pzp, w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Zarzut potwierdził się. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 239 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z​ najniższą ceną lub kosztem. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę̨ z​ rażąco niską ceną należy uznać́ ofertę̨ z ceną niewiarygodną , nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień́ . Oznacza to cenę̨ znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i​ rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, ​ że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. W ramach wyjaśnień, o​ których mowa w art. 224 Pzp, wykonawca zobligowany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu ofert, ale także do przedstawienia dowodów, dzięki którym zamawiający będzie miał możliwość zweryfikowania złożonych wyjaśnień (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 817/16, LEX nr 2054658; podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie dnia 13 marca 2015 r., sygn. akt: IX Ca 39/15, LEX nr 1835972). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby Przystępujący składając Zamawiającemu wyjaśnienia nie sprostał ciężarowi dowodowemu i​ nie uczynił zadość treści wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny złożonych wyjaśnień, uznając je za wystarczające. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, powtarzając w początkowej jego części treść przepisów ustawy Pzp. Następnie Zamawiający zaznaczył, że Dokonując analizy złożonych wyjaśnień zauważyć należy, że w pierwszej części dokumentu Przystępujący polemizuje z treścią wezwania, wywodząc, iż różnica między ofertami oraz różnica wobec kwoty przeznaczonej na realizację zadania nie uzasadnia wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Chybione są te twierdzenia Przystępującego. Skoro Przystępujący z treścią wezwania nie polemizował z momentem jego otrzymania (​ to znaczy nie wniósł na tę czynność odwołania), to oznacza, że przyjął argumentację Zamawiającego dotyczącą wątpliwości w zakresie ceny ofertowej. Z momentem otrzymania wezwania powstało domniemanie, że cena oferty Przystępującego, w zakresie w jakim otrzymano wezwanie, nosi cechy rażąco niskiej i to na Przystępującym spoczywał obowiązek skutecznego zaprzeczenia stanowisku Zamawiającego. Następnie Przystępujący odniósł się do zgodności z przepisami ustawy z 10.10.2002r o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub innymi przepisami odrębnymi właściwymi dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz do zgodności z przepisami prawa pracy obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przystępujący wymienił w tabeli osoby, przy pomocy których zamierza realizować zamówienie (dwie osoby w ramach umowy o pracę, dwie osoby w ramach samozatrudnienia i prezes zarządu Wykonawcy), oświadczając jednocześnie, że Oferta Wykonawcy obejmuje wszystkie wymagane prawem obowiązki z zakresu prawa pracy i przepisów o ubezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, co ma potwierdzać dołączone zaświadczenie ZUS. Jedyne co zostało przez Wykonawcę wykazane, to że realizuje świadczenia publicznoprawne na rzecz ZUS. Z tabeli nie wynika ani wysokość wynagrodzenia z umów o pracę ani wysokość stawki dla osób samozatrudnionych. ​Wobec tego są to jedynie zapewnienia Wykonawcy, a nie merytoryczne wyjaśnienia potwierdzające prawidłowość założeń w zakresie wynagrodzeń. Nie przedstawiono w jaki sposób skalkulowano koszty personelu, Przystępujący nie podał jaki koszt w cenie ofertowej stanowią koszty pracownicze. Przystępującemu umyka natomiast, że to wykonawca odpowiada za kształt wyjaśnień. Choć określono liczbę osób do wykonania zamówienia, to koszty z tym związane stanowią jedynie deklaracje Wykonawcy. Kilkukrotnie w Wyjaśnieniach wspominana jest kalkulacja, lecz taki dokument nie jest częścią wyjaśnień. Izbie nie jest wiadomo na jakiej podstawie Zamawiający przyjął, że koszty pracownicze zostały skalkulowane prawidłowo. Pozostałe twierdzenia Przystępującego w odniesieniu do kosztów pracowniczych i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, to ogólnikowe sformułowania. Dalej Przystępujący wskazuje w Wyjaśnieniach, że Przystępując do wyceny oferty, A. opierał się na wieloletnim doświadczeniu w realizacji zamówień o podobnym charakterze. Owszem można stwierdzić, że zawarta w tej części Wyjaśnień argumentacja odnosi się do ogólnej kondycji Wykonawcy i posiadanego doświadczenia zawodowego, co jednocześnie nie czyni wyjaśnień wystarczającymi. Przystępujący powołuje się na doświadczenie i wiedzę nabyte na innych kontraktach, na dowód czego załączono dokumenty dotyczące innych postępowań, potwierdzające należyte wykonanie zamówień. Jednocześnie Przystępujący nie wyjaśnia, w jaki sposób okoliczności te pozwoliły mu poznać specyfikę działania, podejścia oraz charakteru prac, a także wpracować metodologię i sprawdzone sposoby realizacji tożsamego przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby są to okoliczności nie specyficzne tylko dla Przystępującego, gdyby jednak Przystępujący pokazał, w jaki sposób zdobyte doświadczenie przełożyło się na wycenę oferty w tym postępowaniu, można byłoby uznać je za warunki sprzyjające Wykonawcy. Tego elementu jednak Wyjaśnienia nie rozwijają i nie precyzują. Nie pokazano w Wyjaśnieniach jak zdobyta wiedza i bogate doświadczenie zawodowe pozwalają Wykonawcy zredukować choćby koszty wykonania przedmiotu zamówienia i dokonać wyboru odpowiedniej metody wykonania przedmiotu zamówienia. W przypadku kosztów delegacji służbowych, diety, przejazdy, zakwaterowania, Przystępujący powołał się na marginalność tej kwoty powodowaną lokalizacją siedziby Wykonawcy. Oświadczono również, że zostały one ujęte w kosztach ogólnych. O ile można zgodzić się, że usytuowanie siedziby mogło wpłynąć na obniżenie ceny oferty, to dostrzeżenia wymaga, że Przystępujący w żadnym miejscu wyjaśnień nie podał zakładanej kwoty kosztów ogólnych. Nie wiadomo zatem, dlaczego Zamawiający przyjął, że wielkość ta będzie wystarczająca na pokrycie wszystkich kosztów ujętych w kosztach ogólnych, zgodnie z​ deklaracją Wykonawcy. Kolejnymi kosztami, do których odniesiono się w Wyjaśnieniach to Paliwo i utrzymanie pojazdów (ubezpieczenia, serwis, przeglądy, opłaty) oraz Amortyzacja sprzętu, samochodów, komputerów, wyposażenia, itp. Wykonawca oświadczył, że posiada szerokie zaplecze samochodów służbowych, koszty ujęto w kosztach ogólnych. Powtórzyć należy, iż są to jedynie deklaracje Wykonawcy, nie poparte choćby zestawieniem posiadanych samochodów czy posiadanych środków trwałych, czy choćby fakturami pokazującymi koszty paliwa. Oczywistym jest, że nie wymaga dowodzenia posiadanie każdej jednostki sprzętowej, jeżeli jednak Wykonawca składając wyjaśnienia wskazuje, że dysponowanie określonym zasobem technicznym przekłada się na możliwość obniżenia ceny, to fakt ten winien być wykazany. Przystępujący przywołał w Wyjaśnieniach Koszty komunikacji, telefon, poczta., Opłaty za media, materiały biurowe, środki czystości, urządzenie stanowisk pracy, wyposażenie bhp. oraz Wszelkie inne koszty niezbędne do wykonania zamówienia i jedyne, co wskazał wobec tych kategorii, to że zostały ujęte w kosztach ogólnych. Zgodzić można się, że Przystępujący prawidłowo zidentyfikował kategorie kosztów tworzących cenę oferty, nie można jednak podzielić stanowiska Przystępującego i Zamawiającego, że Wykonawca złożył w tym zakresie wiarygodne wyjaśnienia. Można stwierdzić, że Wykonawca wymienił koszty, ale z pewnością ich nie wykazał. Wykonawca nie pokazał i udowodnił ponoszenia tych kosztów, a co więcej nie określił w ogóle w jaki sposób koszty te przekładają się na cenę oferty. Nawet jeżeli, zgodnie z Wyjaśnieniami Przystępującego, elementy te stanowią koszt minimalny i mogą zawierać się w kosztach ogólnych, to sam Przystępujący enigmatycznie tylko w wyjaśnieniach wspomniał, że ponosi te koszty, nie wykazując ich wysokości i wpływu na cenę oferty. Dostrzeżenia wymaga, iż zapewnieniom tym nie towarzyszy pogłębiona analiza, że to właśnie wymienione przez Przystępującego czynniki pozwoliły obniżyć cenę do poziomu podanego w ofercie. Brakuje także wykazania w jakim stopniu czynniki te pozwoliły Przystępującemu obniżyć cenę ofertową dla danego elementu kosztotwórczego. Reasumując, Izba uznała, że Przystępujący złożonymi Wyjaśnieniami nie sprostał dowiedzeniu, że zaoferowana przez niego cena w odniesieniu do treści wezwania nie ma rażąco niskiego charakteru. Wbrew stanowisku Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, w Wyjaśnieniach Wykonawca enigmatycznie tylko poruszył kwestię wypracowania zysku. Poza tym, nie można uznać, że wyjaśnienia są prawidłowe, ponieważ Wykonawca wskazał ogólnie w nich osiągnięcie zysku i założył rezerwę na nieprzewidziane wydatki. Obowiązkiem Zamawiającego jest przeanalizowanie czy wycena poszczególnych elementów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia jest realna i dlaczego mogła zostać ukształtowana na poziomie wynikającym z oferty., czego w ocenie Izby Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego nie uczynił. Konkludując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Przystępującego wyjaśnienia nie były wyczerpujące i spójne, nie obrazowały poszczególnych koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, b​ y uzasadnić możliwość obniżenia ceny oferty objętej wezwaniem do wyjaśnień. W ocenie Izby zarzuty odwołania dotyczące braku szczegółowości złożonych wyjaśnień zasługiwały na uwzględnienie. Przystępujący nie uzasadnił podanej w ofercie ceny i nie przedstawił wystarczających dowodów na prawidłowość kalkulacji. Izba uznała również, iż Zamawiający naruszył zasady prowadzenia postępowania wynikające z art. 16 i 17 ustawy Pzp. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za zasadne zarzuty odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, co odzwierciedla punkt 2 sentencji orzeczenia. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 o​ raz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz §​ 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego w części 1/2 oraz Odwołującego w częściach 1/2 (2 zarzuty z odwołania, z​ czego 1 zarzut został uwzględniony, 1 zarzut oddalono). Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 7 500 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, co łącznie dawało kwotę 11 100,00 zł oraz koszty Zamawiającego w wysokości 3 600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury złożonej do akt, a także koszty dojazdu Zamawiającego w wysokości 665, 83 zł na podstawie spisu kosztów złożonego do akt postępowania odwoławczego (zaokrąglono do 666,00 zł). Łącznie kwota kosztów postępowania wyniosła 15 366,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 1​ 1 100, 00 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 1/2 kwoty kosztów rozliczonych w postępowaniu odwoławczym, czyli kwoty 7 683,00 zł. Zamawiający poniósł koszty w wysokości 4 266,00 zł, winien natomiast ponieść koszty w wysokości 1/2 kwoty rozliczanej, czyli 7 683,00 zł. Należało więc rozliczyć powyższą różnicę między Stronami. Przy czym Izba zniosła wzajemnie koszty wynagrodzenia pełnomocników i dokonała rozliczenia kosztów uiszczonego wpisu oraz kosztów dojazdu. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4083,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a​ kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku, zaokrąglając koszty rozdzielone stosunkowo w górę do pełnych złotych. Przewodnicząca: ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 85/19 WYROK z dnia 4 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 stycznia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Studio ADS 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Poznańskie Inwestycje Miejskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1. dokonanie zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ): 1.1.1.w zakresie pkt 9.2.3 ppkt 1 lit. c) SIW Z - warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej przez modyfikację obowiązku wykazania doświadczenia w zakresie realizacji zamówień dotyczących budowy lub przebudowy wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej lub kolejowej, przez jego zmianę oraz ustanowienie powołanego obowiązku wykazania doświadczenia w odniesieniu do linii jednopasmowej oraz linii tramwajowej lub kolejowej, 1.1.2.wykreślenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt 9.2.3. ppkt 1 lit. d) i e) SIWZ, 1.1.3.wykreślenie postanowienia pkt 3.1. ppkt 13 lit. a) tiret 2 SIWZ, 1.1.4.w zakresie pkt 3.6. ppkt 2 tiret 3 SIW Z, przez modyfikację obowiązku wykonawcy co do przedkładania, w trakcie realizacji zamówienia na każde żądanie zamawiającego zaświadczenia właściwego oddziału ZUS, przez określenie 7 - dniowego terminu na okazanie wskazanych zaświadczeń, oraz nakazuje uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ wraz z załącznikami; 1.2.dokonanie zmian w treści załącznika nr 1 do SIW Z (projekt Umowy) w zakresie § 14 Umowy przez modyfikację obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy, przez jego zmniejszenie do wysokości 8% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy, oraz nakazuje uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ wraz z załącznikami; 2.Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne; 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Poznańskie Inwestycje Miejskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Studio ADS 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 3.2.Zasądza od zamawiającego Poznańskich Inwestycji Miejskich spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawcy Studio ADS 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący:…………………….. Członkowie: …………………….. …………………….. Sygn. akt KIO 85/19 Uzasadnienie Zamawiający – Poznańskie Inwestycje Miejskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pt. Budowa trasy tramwajowej wraz z uspokojeniem ruchu samochodowego w ul. Ratajczaka - prace projektowe wraz z pełnieniem usług Nadzoru Autorskiego", postępowanie numer PIM/01/19/ZP2/2018-158. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia11 stycznia 2019 r., za numerem 2019/S 008-014486. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm., zwanej dalej „ustawą pzp”). W dniu 11 stycznia 2019 r. odwołanie wniósł wykonawca Studio ADS 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Za-mówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 22 ust. 1 oraz 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez sporządzenie opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub co najmniej nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia poprzez przyjęcie w sekcji III.1.3 ppk (I) ogłoszenia o zamówieniu (minimalne poziomy ewentualnie wymaganych standardów) oraz pkt 9.2.3 ppkt 1 lit. c), d), e) SIW Z, że gwarancję należytego wykonania zamówienia dają wykonawcy, którzy spełniają warunek posiadania zdolności technicznej i zawodowej polegający na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej zadań m.in. w zakresie: a) realizacji zamówień dotyczących budowy lub przebudowy wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej lub kolejowej (w zakresie i na warunkach w pkt 9.2.3. SIW Z szczegółowo wskazanych), w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania jest wykonanie prac projektowych w zakresie ulicy jednojezdniowej wraz z linią tramwajową, b) realizacji co najmniej jednego zamówienia o wartości 500.000,00 zł brutto szczegółowo opisanego w pkt 9.2.3 ppkt 1 lit. e) SIW Z, w sytuacji, w której rzeczywiste, rynkowe ceny realizacji zadań o parametrach w tym punkcie SIW Z wskazanych są znacznie mniejsze, c) realizacji co najmniej jednego zamówienia dotyczącego budowy lub przebudowy wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej, w ramach której wykonawca dokonał badań georadarowych połączonych z badaniami radiodetekcją całego obszaru na terenie zabudowy, położonego w strefie ochrony konserwatorskiej przy zachowaniu warunków szczegółowo opisanych w pkt 9.2.3 ppkt 1 lit. d) oraz e) SIW Z, w sytuacji w której: a) zakres usług związanych z badaniami georadarem stanowi jedynie element całego zamówienia publicznego niemający przeważającego znaczenia dla realizacji przedmiotu zamówienia, którego istotą jest wykonanie prac projektowych i to w odniesieniu do prac projektowych powinien być wybierany wykonawca i oceniana oferta, w konsekwencji czego stawianie wymogu wykazania się realizacją specjalistycznych badań georadarowych w znaczny sposób eliminuje wykonawców posiadających umiejętności i doświadczenia w odniesieniu do prac projektowych, w zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, b) realizacja badań w zakresie georadaru - z uwagi na wysoki stopień szczegółowości i wiedzy specjalistycznej - obecnie jest realizowana wyłącznie przez wąski krąg podmiotów wyspecjalizowanych, co w istotny sposób eliminuje wykonawców posiadających doświadczenia w zakresie projektowania i architektury, c) wymóg wykazania dokonania wskazanych badań nie jest niezbędny do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, albowiem - z uwagi na wysoce specjalistyczny zakres - może być on wykonywany za pomocą podwykonawców, d) zakres wymaganych badań został sporządzony w sposób nieodzwierciedlający specyfiki badań georadarowych, a w konsekwencji czego doszło do ograniczenia konkurencji oraz wyeliminowania z postępowania wykonawców nie spełniających postawionych warunków, lecz zdolnych do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, 2. art. 22 ust. 1 oraz 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez sporządzenie opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymagań finansowych (stanowiąc naruszenie art. 45 ust. 1 oraz 3 ustawy pzp) oraz warunków wykazania sytuacji ekonomicznej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia poprzez przyjęcie: a) w sekcji III.1.2) a) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 13.1. i 20 SIW Z (warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej) - obowiązku wykazania posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 700.000,00 zł, a nadto w zakresie pkt 20.3. SIW Z w zw. z § 14 Istotnych Postanowień Umownych stanowiących załącznik do SIW Z (dalej jako: „Umowa”) obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w formie kaucji gwarancyjnej w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy oraz w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, w sytuacji w której ustanowione powyżej wymagania finansowo - ekonomiczne są nadmierne do przedmiotu zamówienia, ograniczają konkurencję oraz wyeliminowują z postępowania wykonawców nie spełniających postawionych warunków, lecz zdolnych do należytego wykonania zamówienia, 3. naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością oraz obowiązku jednoznacznego, nie budzącego wątpliwości sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwiającego wykonawcom sporządzenie ofert, w szczególności przez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia, w tym okoliczności lub zdarzeń nieprzewidywalnych na dzień ogłoszenia zamówienia, a to w szczególności poprzez: a) w zakresie sekcji 3.1. ppkt. 13) SIW Z - nałożenie obowiązku zawarcia w opracowywanej dokumentacji projektowej zgód właścicieli gruntów na prowadzenie robót budowlanych na terenie ich nieruchomości, jeśli zajdzie taka konieczność, w sytuacji której: obowiązek uzyskiwania zgód właścicieli nie jest adekwatny do istoty obowiązków projektanta, jako wykonawcy; Umowa nie określa konsekwencji braku uzyskania zgód lub żądań finansowych właścicieli nieruchomości, wpływu konieczności zaspokojenia roszczeń finansowych właścicieli nieruchomości na wynagrodzenie Wykonawcy, a także opóźnień mogących powstać z tego tytułu, b) w zakresie sekcji 3.6. ppkt 2) SIW Z - nałożenie na wykonawcę, obowiązku przedkładania, w trakcie realizacji zamówienia na każde żądanie zamawiającego zaświadczenie właściwego oddziału ZUS, w sytuacji której czas uzyskania wskazanych dokumentów zdeterminowany jest przepisami prawa, a nadto praktyką działania urzędów, c) w zakresie pkt. 9.3. SIW Z - przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do arbitralnego uznania, na każdym etapie postępowania, braku spełnienia przez wykonawcę wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, w sytuacji której: powołane postanowienie już na etapie wyboru ofert może prowadzić do wyeliminowania wykonawców zaangażowanych w większe projekty, w tym bezpośrednio i Odwołującego realizującego obecnie dla Zamawiającego wcześniejsze etapy Inwestycji, zaniechano dookreślenia jakichkolwiek przesłanek oraz trybu dokonywania powołanych ustaleń pozostawiając Zamawiającemu arbitralną ocenę ich spełnienia; 4. art. 5, art. 353 (1) ,oraz art. 58 ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 - dalej jako kc) w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp związane z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, uniemożliwiającym wykonawcy analizę ryzyk na potrzeby sformułowania oferty, a to w szczególności: a) w zakresie § 1 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 2 pkt 2 Umowy - nałożenie na wykonawcę obowiązku doprowadzenia do wydania przez właściwy organ Decyzji Budowlanych niezbędnych dla Zadania Inwestycyjnego, w sytuacji w której: w pojęciu Decyzji Budowlanych mieści się również decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (ZRID), podczas gdy wykonawca, jako projektant - w świetle postanowień ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1474 z późn. zm. - dalej ustawa zrid) - nie jest w ogóle podmiotem uprawnionym do złożenia wniosku o wydanie wskazanej decyzji, Umowa nie zawiera postanowień regulujących wpływ przedłużenia się uzyskiwania Decyzji Budowlanych na harmonogram wykonywania prac przez wykonawcę, a które to przedłużenia mogą być spowodowane okolicznościami od wykonawcy niezależnymi, b) w zakresie § 1 ust. 5 Umowy - nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia wszelkich decyzji administracyjnych przedłożonych w toku realizacji Inwestycji przez Zamawiającego, w tym po zawarciu Umowy oraz ich uwzględniania w przygotowanej przez wykonawcę Dokumentacji Projektowej przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości żądania przez Wykonawcę zmiany wysokości Wynagrodzenia, w sytuacji w której: rodzaj, zakres i czas ich przestawiania nie są w Umowie określone, Umowa nie zawiera postanowień umożliwiających Zamawiającemu przedłużenie terminu realizacji prac na skutek przedłożenia ww. dodatkowych decyzji, c) w zakresie § 3 ust. 2 pkt 4 Umowy - nałożenie na wykonawcę konieczności uzyskania koniecznych odstępstw, uzgodnień, zatwierdzeń oraz warunków technicznych wydanych dla Inwestycji, w sytuacji w której uzyskanie odstępstwa, o którym mowa w art. 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm. dalej jako „Pb”) jest wynikiem uzyskania uznaniowego upoważnienia ministra oraz wydania uznaniowego postanowienia przez właściwe organy architektoniczne, d) w zakresie § 3 ust. 6 pkt 2 Umowy - nałożenie na wykonawcę obowiązku uzyskania wszelkich wymaganych opinii i uzgodnień niezbędnych do wykonania robót budowlanych w zakresie Zadania Inwestycyjnego, w sytuacji której: Umowa nie określa zakresu wskazywanych dokumentów, konieczności ponoszenia kosztów z tym związanych, a także wpływu przedłużających się procedur na czas realizacji obowiązków wykonawcy, z istoty obowiązków projektanta oraz wykonawcy robót budowlanych, wynika, iż znaczną cześć decyzji, dokumentów itp. związanych z wykonywaniem robot budowlanych, powinna być uzyskiwana nie przez projektanta, ale przez wykonawcę robót budowlanych, e) w zakresie § 3 ust. 10 pkt 2 Umowy - przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do zmiany treści Dokumentacji Projektowej w przypadku jej niezgodności z Umową lub w razie innych uwarunkowań wynikających z decyzji Zamawiającego, podczas gdy: Umowa nie limituje uprawnienia Zamawiającego co do formułowania decyzji, w konsekwencji czego mogą one dotyczyć dobrowolnego, wybranego elementu Dokumentacji Projektowej, dając Zamawiającemu jednostronne uprawnienie do kształtowania praw i obowiązków wykonawcy, Umowa nie określa wpływu jednostronnych decyzji Zamawiającego na wynagrodzenie Wykonawcy, czy też czas realizacji jego obowiązków, f) w zakresie § 3 ust. 18 pkt 3 Umowy - nałożenie na wykonawcę obowiązków uzyskania wszelkich zezwoleń, zatwierdzeń, decyzji administracyjnych, uzgodnień, analiz, opinii i innych dokumentów, wymaganych dla właściwego zaprojektowania obiektów będących Przedmiotem Umowy, które nie zostały uzyskane lub przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego w dniu zawarcia Umowy oraz opracowania wszelkiej wymaganej do tego celu dokumentacji, w tym wniosków do właściwych organów, podań, odwołań i innych pism, w sytuacji w której Umowa nie określa konsekwencji konieczności uzyskania wskazanych rozstrzygnięć na prawa i obowiązki Wykonawcy, w tym wynagrodzenie Wykonawcy, czy też czas realizacji jego obowiązków, g) w zakresie § 3 ust. 27 Umowy - przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do wydawania poleceń, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z Umową i zasadami racjonalnej gospodarki środkami publicznymi realizacji projektowych, obejmujące dokonywanie zmian zakresu i ilości, jakie będą uważane za niezbędne dla właściwego wykonania Przedmiotu Umowy z jednoczesnym nałożeniem na wykonawcę obowiązku ich wykonania, w sytuacji której: Umowa nie limituje uprawnień Zamawiającego w tym zakresie, Umowa nie określa wpływu jednostronnych decyzji Zamawiającego na wynagrodzenie Wykonawcy, czy też czas realizacji jego obowiązków. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ, w tym w zakresie Umowy tj. a) w zakresie sekcji III.1.3 ppk (1) ogłoszenia o zamówieniu (minimalne poziomy ewentualnie wymaganych standardów) oraz pkt 9.2.3 pkt 1 lit. c). d). e) SIW Z poprzez modyfikację obowiązku wykazania doświadczenia w zakresie realizacji zamówień dotyczących budowy lub przebudowy wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej lub kolejowej, tj. poprzez jego zmianę oraz ustanowienie powołanego obowiązku wykazania doświadczenia w odniesieniu do linii jednopasmowej oraz linii tramwajowej lub kolejowej, a nadto wyłączenie z sekcji III.1.3. ppkt (1) lit. e) obowiązku realizacji inwestycji o wartości kwotowej 500.000,00 zł, b) w zakresie sekcji III.1.3 ppk (1) ogłoszenia o zamówieniu (minimalne poziomy ewentualnie wymaganych standardów) oraz pkt 9.2.3 ppkt 1 lit. d). e) SIW Z poprzez wyeliminowanie wskazanego w powołanych punktach obowiązku wykazania się przeprowadzeniem inwestycji w ramach, której przeprowadzone zostały badania georadarowe w zakresie w tych pkt SIWZ szczegółowo wskazanych, c) w zakresie sekcji III.1.2) a) ogłoszenia o zamówieniu (warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej) oraz sekcji 20 SIW Z poprzez modyfikację obowiązku wykazania posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 700.000,00 zł poprzez jej zmniejszenie do kwoty 300.000,00 zł, d) w zakresie § 14 Umowy poprzez modyfikację obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w formie kaucji gwarancyjnej w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy, poprzez jej zmniejszenie do wysokości 8% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy oraz w zakresie obowiązku wniesienia zabezpieczenia w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania poprzez jego wydłużenie do terminu 1 miesiąca od dnia zawarcia Umowy, e) w zakresie pkt 3.1. ppkt 13 SIW Z poprzez modyfikację obowiązku zawarcia w opracowywanej dokumentacji projektowej zgód właścicieli gruntów na prowadzenie robót budowlanych na terenie ich nieruchomości, jeśli zajdzie taka konieczności, tj. poprzez wyeliminowanie wskazanego obowiązku, ewentualnie określenie obowiązku współdziałania Zamawiającego, w tym w szczególności w zakresie ponoszenia przez Zamawiającego ewentualnych roszczeń finansowych oraz wyłączenie odpowiedzialności projektanta za brak otrzymania tych zgód, f) w zakresie pkt 3.6. ppkt 2 SIW Z poprzez modyfikację obowiązku wykonawcy co do przedkładania, w trakcie realizacji zamówienia na każde żądanie zamawiającego zaświadczenia właściwego oddziału ZUS oraz określenie co najmniej 14 - dniowego terminu na okazanie wskazanych zaświadczeń, g) w zakresie pkt 9.3. SIW Z poprzez modyfikację przyznanego Zamawiającemu uprawnienia do arbitralnego uznania, na każdym etapie postępowania, braku spełnienia przez wykonawcę wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia, tj. poprzez jego wyeliminowanie w całości, ewentualnie określenie okoliczności prawnych i faktycznych, w tym niezbędnych procedur, w których Zamawiający - w oparciu o należycie ustalone okoliczności faktyczne - mógłby dokonać wskazanego uznania z jednoczesną procedurą dokonywania rozliczeń za prace już wykonane, h) w zakresie § 1 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 2 pkt 2 Umowy poprzez modyfikację nałożonego na wykonawcę obowiązku doprowadzenia do wydania przez właściwy organ Decyzji Budowlanych niezbędnych Zadania Inwestycyjnego poprzez wyeliminowanie z obowiązku uzyskania Decyzji Budowlanych decyzji wydanych w trybie ustawy zrid; nałożenie obowiązku współdziałania Zamawiającego; określenie konsekwencji prawnych za przedłużające się procedury uzyskania Decyzji Budowlanych, i) w zakresie § 1 ust. 5 Umowy poprzez modyfikację nałożonego na wykonawcę obowiązku uwzględnienia wszelkich decyzji administracyjnych, związanych z Inwestycją przedłożonych w toku realizacji Inwestycji przez Zamawiającego, w tym po zawarciu Umowy oraz ich uwzględniania w przygotowanej przez wykonawcę Dokumentacji Projektowej poprzez określenie - z poszanowaniem praw i słusznych interesów wykonawcy - konsekwencji prawnych związanych z koniecznością uwzględnienia nowych decyzji administracyjnych na prawa i obowiązki wykonawcy, w tym w zakresie terminu realizacji prac objętych Umową oraz wynagrodzenie wykonawcy, j) w zakresie § 3 ust. 2 pkt 4 Umowy poprzez modyfikację obowiązku uzyskania koniecznych odstępstw, uzgodnień, zatwierdzeń oraz warunkach technicznych wydanych dla Inwestycji poprzez wyeliminowanie wskazanego obowiązku, ewentualnie poprzez określenie - z poszanowaniem praw i słusznych interesów wykonawcy - konsekwencji prawnych związanych z koniecznością wskazanych decyzji administracyjnych na prawa i obowiązki wykonawcy, w tym w zakresie terminu realizacji prac objętych Umową oraz wynagrodzenie wykonawcy, k) w zakresie § 3 ust. 6 pkt 2 oraz zakresie § 3 ust. 18 pkt 3 Umowy poprzez modyfikację obowiązku uzyskania wszelkich wymaganych decyzji administracyjnych, opinii i uzgodnień niezbędnych do wykonania robót budowlanych w zakresie Zadania Inwestycyjnego poprzez ich dookreślenie oraz poprzez określenie - z poszanowaniem praw i słusznych interesów wykonawcy - konsekwencji prawnych związanych z uzyskania uwzględnienia nowych decyzji administracyjnych na prawa i obowiązki wykonawcy, w tym w zakresie terminu realizacji prac objętych Umową oraz wynagrodzenie wykonawcy, l) w zakresie § 3 ust. 10 pkt 2 Umowy poprzez modyfikację przyznanemu Zamawiającemu uprawnienia do zmiany treści Dokumentacji Projektowej w przypadku jej niezgodności z Umową lub w razie innych uwarunkowań wynikających z decyzji Zamawiającego poprzez jego wyeliminowanie ewentualnie poprzez określenie - z poszanowaniem praw i słusznych interesów wykonawcy - konsekwencji prawnych związanych ze zmianami w zakresie Dokumentacji Projektowej, m) w zakresie § 3 ust. 27 Umowy poprzez modyfikację przyznanemu Zamawiającemu uprawnienia do wydawania poleceń, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z Umową i zasadami racjonalnej gospodarki środkami publicznymi realizacji prac projektowych (w szczególności w związku z realizacją inwestycji równoległych), obejmujące dokonywanie zmian zakresu i ilości, jakie będą uważane za niezbędne dla właściwego wykonania Przedmiotu Umowy z jednoczesnym nałożeniem na wykonawcę obowiązku ich wykonania poprzez jego wyeliminowanie w całości ewentualnie ścisłe doprecyzowanie zakresu i okoliczności umożliwiających wydawanie poleceń, oraz określenie - z poszanowaniem praw i słusznych interesów wykonawcy - konsekwencji prawnych związanych z uzyskania uwzględnienia nowych decyzji administracyjnych na prawa i obowiązki wykonawcy, w tym w zakresie terminu realizacji prac objętych Umową oraz wynagrodzenie wykonawcy, Ponadto, Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadniania na fakty tam powołane oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. Uzasadniając zarzut 1 odwołania Odwołujący wskazał, że ustanowione przez Zamawiającego warunki udziału w przetargu naruszają - wyrażoną w art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy pzp - zasadę uczciwej, konkurencji, równego traktowania oraz zasadę proporcjonalności. W przedmiotowej sprawie zamówienie publiczne jest udzielane na zaprojektowanie drogi jednojezdniowej. Tym samym uznać należy, że doświadczenie wymagane dla każdego z projektantów jest nieadekwatne do wielkości opracowania. Wymaganie wykonania projektu dwujezdniowej drogi wraz z linią tramwajową w przypadku budowy jednojezdniowej ulicy wraz z linią tramwajową wykracza poza zakres wymaganego doświadczenia do realizacji zamówienia. Ustanowione przez Zamawiającego obowiązki i wymagania, nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, naruszają konkurencję. Odwołujący podniósł, iż modyfikacja wskazanego warunku, w szczególności poprzez ustanowienie obowiązku doświadczenia w stosunku do jezdni jednopasmowej, co byłoby adekwatne do przedmiotu zamówienia, umożliwiłoby złożenie ofert większej liczbie wykonawców. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2017 roku, sygn. akt KIO 2478/17. Ponadto, Odwołujący wskazał, że zapis w SIW Z odnoszący się do kwoty 500.000, 00 zł brutto dla badań georadarowych na drogach z torowiskami nie odpowiada warunkom rynkowym oraz rzeczywistym kosztom wykonania wskazanych badań. Koszt takich badań nawet dla 2-3 km odcinka drogowego z torami pośrodku jest o rząd wielkości mniejszy, w związku z czym brak jest uzasadnienia dla takiego zapisu. Zapis ten zatem powinien odnosić się do długości badanego odcinka a nie do kwoty. Co więcej, Zamawiający nie doprecyzował nawet w jakiej siatce (rozdzielczość pozioma) oczekuje wykonania badań. Odwołujący podniósł również, że ustanowiono bezzasadne warunki wykazania się przeprowadzeniem inwestycji z badaniami georadarowymi połączonymi z radiodetekcją. Wskazał, iż obowiązek wykazania się powołanymi badaniami jest nieadekwatny i nieproporcjonalny co do całego charakteru zamówienia publicznego. Zakres usług związanych z badaniami georadarem stanowi jedynie element całego zamówienia publicznego niemający przeważającego znaczenia dla realizacji przedmiotu zamówienia, którego istotą jest wykonanie prac projektowych i to w odniesieniu do prac projektowych powinien być wybierany wykonawca i oceniana oferta. Zamawiający, formułując ogłoszenie o zamówieniu oraz SIW Z, położył przeważający zakres oceny na badania georadarem, w sytuacji w której usługi w tym zakresie, będą stanowiły jedynie wycinek prac wykonawcy, którego głównym zadaniem będzie prawidłowe zaprojektowanie obszaru. W konsekwencji stawianie wymogu wskazania się realizacją specjalistycznych badań georadarowych w znaczny sposób eliminuje wykonawców posiadających umiejętności i doświadczenie w odniesieniu do prac projektowych, w zakresie niezbędnym do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Po drugie, badania w zakresie georadaru - z uwagi na wysoki stopień szczegółowości i wiedzy specjalistycznej - obecnie są realizowane wyłącznie przez wąski krąg podmiotów wyspecjalizowanych, co w istotny sposób eliminuje wykonawców posiadających doświadczenie w zakresie projektowania i architektury. Po trzecie, wymóg wykazania dokonania wskazanych badań nie jest niezbędny do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, albowiem - z uwagi na wysoce specjalistyczny zakres - może być on wykonywany za pomocą podwykonawców. Stawianie wykonawcom wymogu realizacji tego elementu w istotny sposób ogranicza krąg wykonawców zdolnych do prawidłowej realizacji zamówienia - badania georadarem. Po czwarte, zakres wymaganych badań został sporządzony w sposób nieodzwierciedlający specyfiki badań georadarowych, w tym w zakresie ich potwierdzania dalszymi metodami. Badania georadarowe są najbardziej zaawansowaną formą badań z użyciem fali radiowych. Przy umiejętnym przetwarzaniu i interpretacji nie ma uzasadnienia merytorycznego dla ponownego skanowania obszaru badań innymi, uboższymi metodami wykorzystującymi również te fale radiowe (czyli elektromagnetyczne). Wprowadzenie takiego zapisu świadczy o braku zaufania do analizy georadarowej, czyli podważa jego główne zalety jakim jest analiza zapisów echogramów z bardzo dużą dokładnością pionową i poziomą. Każdy wiarygodny wynik badań georadarowych dla takiego zadania powinien być przedstawiony jako zinterpretowany i kompletny obraz wykrytych obiektów wraz z ich przypuszczalnymi przebiegami. Odnośnie zarzutu 2 odwołania Odwołujący podniósł, że wymagania w zakresie sytuacji ekonomicznej są nieproporcjonalne oraz nieadekwatne co do przedmiotu zamówienia. Rygorystyczne wymagania ograniczają konkurencję, albowiem zmierzają do wyeliminowania z zakresu postępowania podmioty, które - z uwagi na powołane wymogi, nie mogą brać udziału w postępowaniu a są zdolne do realizacji przedmiotu zamówienia. W zakresie zarzutu 3 a (pkt 3.1. ppkt 13 a tiret 2 SIW Z) Odwołujący wskazał, że obowiązek uzyskiwania zgód właścicieli nie jest adekwatny do istoty obowiązków projektanta, jako Wykonawcy. Nadto, ani SIW Z ani Umowa nie określa konsekwencji braku uzyskania zgód lub żądań finansowych właścicieli nieruchomości, wpływu konieczności zaspokojenia roszczeń finansowych właścicieli nieruchomości na wynagrodzenie Wykonawcy, a także opóźnień mogących powstać z tego tytułu. Wskazał, iż Projektant nie posiada żadnych narzędzi prawnych pozwalających wykonać taki zapis. Jedynym narzędziem pozwalającym na wykonanie robót na działkach bez zgody ich właścicieli jest decyzja wydana w trybie ustawy ZRID, przy czym wykonawca, jako projektant, nie jest nawet podmiotem uprawnionym do złożenia wniosku o jej wydanie. W konsekwencji powyższych uregulowań wskazał, że ryzyka związane z brakiem uzyskania zgód, czy też ich kosztami zostały w całości przerzucone na wykonawców. Ich skalkulowanie natomiast na etapie sporządzenia oferty nie jest możliwe. Tym samym przyjąć należy, iż przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny. Powołał się na wyrok KIO z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2479/15, zgodnie z którym za niedopuszczalną należy uznać praktykę opisu przedmiotu zamówienia poprzez zdarzenia przyszłe, niedookreślone, których rzeczywista potrzeba wykonania, jak i rozmiar uzależnione są od niezależnych od wykonawcy zdarzeń . Odnośnie zarzutu 3 b (pkt 3.6. ppkt 2 tiret 3 SIW Z) Odwołujący podniósł, że zapisy SIW Z w ogóle nie uwzględniają kwestii związanych z przedłużeniem się terminów wydawania wskazanych zaświadczeń. Zaświadczenie aktualne z ZUS wymaga wystąpienia do ZUS co zajmuje z reguły od 1 do 14 dni. Zatem żądanie okazania w terminie wskazanym przez zamawiającego może być niewykonalne z przyczyn niezależnych od wykonawcy. W zakresie zarzutu 3 c (pkt 9.3. SIW Z) Odwołujący wskazał, że postanowienie to już na etapie wyboru ofert może prowadzić do wyeliminowania wykonawców zaangażowanych w większe projekty, w tym bezpośrednio i Odwołującego realizującego obecnie dla Zamawiającego wcześniejsze etapy inwestycji realizowanej w ramach niniejszego przetargu. Zaniechano dookreślenia jakichkolwiek przesłanek oraz trybu dokonywania powołanych ustaleń pozostawiając Zamawiającemu arbitralną ocenę ich spełnienia. Uzasadniając zarzut 4 odwołania Odwołujący podniósł, że zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowe skonstruowanie wzorca umowy, w szczególności poprzez: sformułowanie poszczególnych postanowień Umowy (jak i jej ogólnego charakteru) w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego; uprawniający Zamawiającego do jednostronnego kształtowania stosunku prawnego łączącego zamawiającego z wykonawcą; nakładający na Wykonawcę szeregu obowiązków, pomimo, iż wykonawca jako projektant, nie posiada środków prawnych do ich spełnienia, a nadto przerzucając na wykonawcę konieczność ponoszenia wszelkich ryzyk związanych z realizacją inwestycji, w tym zakresie uzyskiwania decyzji administracyjnych, a co z kolei przedkłada się na brak możliwości należytego oszacowania oferty przez wykonawców. Powołał się na wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. akt 47/18 oraz z dnia 3 listopada 2016 r., sygn.2008/16. Odnośnie zarzutu 4 a (§ 1 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 2 pkt 2 Umowy) Odwołujący wskazał, że nałożony na wykonawcę obowiązek - co najmniej w zakresie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, wydawanej na podstawie ustawy zrid - jest nieuprawniony. Wykonawca, jako projektant w świetle postanowień ustawy zrid nie jest w ogóle podmiotem uprawnionym do złożenia wniosku o wydanie wskazanej decyzji. Zgodnie z art. 11 b ustawy zrid wniosek o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej składa właściwy zarządca drogi. Tym samym wykonawca, jako projektant nie ma żadnych środków prawnych umożliwiających mu złożenie samego wniosku, jak i wydanie decyzji. Niezależnie od uwag powyżej wskazywanych, umowa nie zawiera postanowień regulujących wpływ przedłużenia się uzyskiwania Decyzji Budowlanych na harmonogram wykonywania prac przez wykonawcę, a które to przedłużenia mogą być spowodowane okolicznościami od wykonawcy niezależnymi. Na wykonawcę zostały przerzucone wszelkie ryzyka związane z uzyskiwaniem powoływanych Decyzji Budowlanych. W zakresie zarzutu 4 b (§ 1 ust. 5 Umowy) Odwołujący podniósł, że wprowadzony zapis powoduje, iż ostateczny zakres i kształt dokumentacji projektowej, do której sporządzenia jest zobowiązany wykonawca (a zatem ostateczny przedmiot zamówienia) nie jest sprecyzowany. Na dzień ogłoszenia SIW Z, jak i nawet na dzień podpisania Umowy, Wykonawca nie będzie miał pewności, w jakim zakresie dokumentacja stanowiąca podstawę jego opracowań się zmieni, w tym ulegnie poszerzeniu, czy też ograniczeniu. Co więcej, rodzaj, zakres, czy też czas przestawiania takich dodatkowej dokumentacji nie są w Umowie określone. Nadto, Umowa nie zawiera postanowień umożliwiających Zamawiającemu przedłużenie terminu realizacji prac na skutek przedłożenia ww. dodatkowych decyzji. Brak pewności co do ostatecznego zakresu dokumentów, na podstawie których wykonawca ma przygotowywać swoją dokumentację projektową, a tym samym ostatecznego zakresu jego praw i obowiązków, uniemożliwia sporządzenie oferty. Odnośnie zarzutu 4 c (§ 3 ust. 2 pkt 4 Umowy) Odwołujący podniósł, że samo określenie wskazanego zobowiązania, jak i jego całkowite jednostronne przerzucenie na wykonawcę nie jest uzasadnione. Po pierwsze, w świetle art. 9 Pb, możliwość uzyskania takiego odstępstwa uzależniona jest od zaistnienia szczególnie uzasadnionych okoliczności. Po drugie, zależy od wydania uznaniowych rozstrzygnięć organów administracji, tj. upoważnienia właściwego ministra, jak i uznaniowego postanowienia właściwego organu administracji architektonicznej. Tym samym, projektant - jako wykonawca, w całości będzie ponosił ryzyko związane z brakiem uzyskania odstępstwa, które to rozwiązanie, nie tylko narusza zasadę konkurencji, ale i uniemożliwia wykonawcy oszacowanie ryzyk na potrzeby należytego sporządzenia oferty. W zakresie zarzutu 4 d (§ 3 ust. 6 pkt 2) Umowy) oraz zarzutu 4 f (§ 3 ust. 18 pkt 3 Umowy) Odwołujący podniósł, że Umowa nie określa zakresu wskazywanych dokumentów, konieczności ponoszenia kosztów z tym związanych, a także wpływu przedłużających się procedur ich uzyskania na czas realizacji obowiązków wykonawcy. Nadto, z istoty obowiązków projektanta oraz wykonawcy robót budowlanych, wynika, iż znaczną cześć decyzji, dokumentów itp. związanych z wykonywaniem robot budowlanych, powinna być uzyskiwana nie przez projektanta, ale przez wykonawcę robót budowlanych, Uzasadniając zarzut 4 e (§ 3 ust. 10 pkt 2 Umowy) oraz zarzut 4 g (§ 3 ust. 27 Umowy) Odwołujący wskazał, że Umowa nie limituje uprawnienia Zamawiającego co do formułowania decyzji Zamawiającego uprawniających do zmian dokumentacji, w konsekwencji czego mogą one dotyczyć dowolnego, wybranego elementu Dokumentacji Projektowej. Tym samym przyznano Zamawiającemu jednostronne uprawnienie do kształtowania praw i obowiązków wykonawcy. Nadto, Umowa nie określa wpływu jednostronnych decyzji Zamawiającego na wynagrodzenie Wykonawcy, czy też czas realizacji jego obowiązków. Odwołujący podziela pogląd wyrażony przez KIO w wyroku z dnia 30 listopada 2017 roku, sygn. akt KIO 2219/17 zgodnie z którym przyznanie sobie prawa do wprowadzania istotnych zmian umowy bez zgody wykonawcy, jednocześnie bez przewidzenia jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy i charakteru oraz warunków wprowadzenia zmian rodzi stan niepewności wykonawcy zarówno co do zakresu redagowania postanowień umownych arbitralną decyzją zamawiającego, wysokości należnego wynagrodzenia wykonawcy jak i ewentualnych ryzyk takich zmian pierwotnego zobowiązania umownego, nie ma oparcia w przepisach prawa i nie może się ostać. W dniu 30 stycznia 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o odrzucenie odwołania, gdyż przekazana Zamawiającemu kopia odwołania nie zawiera podpisu, ewentualnie oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi wskazał, że w dniu 30 stycznia 2019 r. dokonał zmiany treści SIW Z, mianowicie § 1 ust. 5, § 3 ust. 3 pkt 4, § 14 ust. 1 Umowy, dlatego też w jego ocenie rozpatrywanie zarzutów w zakresie powyższych postanowień stało się bezprzedmiotowe. Izba ustaliła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z uwzględnieniem okoliczności, że nie jest możliwe sporządzenie kopii podpisu złożonego w postaci elektronicznej, a Zamawiający nie kwestionował aby treść kopii odwołania nie odpowiadała treści odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący wniósł bowiem odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą elektronicznej skrzynki podawczej w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy pzp Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Zamawiający nie kwestionował, że z treścią odwołania się zapoznał, a więc wniosek o odrzucenie odwołania należało uznać za nieuzasadniony. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Zamawiającego oraz Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Zarzut 1 odwołania (warunki udziału w postępowaniu - zdolność techniczna i zawodowa pkt 9.2.3. lit. c, d, e SIW Z) naruszenia art. 22 ust. 1 oraz 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut potwierdził się. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 9. SIW Z:O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy: 9.2 spełniają następujące warunki dotyczące: 9.2.3 zdolności technicznej lub zawodowej. (1) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał należycie: c) co najmniej: 2 niezależne zamówienia, w ramach których zrealizował dla potrzeb przygotowania przetargu publicznego na prace projektowe, dotyczące budowy lub przebudowy łącznie: wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej lub kolejowej, model BIM służący wykonaniu prezentacji układu komunikacyjnego i symulacji ruchu drogowego, tramwajowego lub kolejowego, rowerowego i pieszego, d) co najmniej: 1 zamówienie, w ramach którego zrealizował dla potrzeb przygotowania przetargu publicznego na prace projektowe, dotyczące budowy lub przebudowy łącznie: wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej, badania georadarowe połączone z badaniami radiodetekcją całego obszaru na terenie zabudowy, położonego w strefie ochrony konserwatorskiej, o powierzchni co najmniej 2 ha, oraz na podstawie tych badań sporządził raport zawierający co najmniej: mapy i echogramy z profilowania georadarowego z oznaczonymi wcześniej niezidentyfikowanymi sieciami i / lub artefaktami wraz z modelem BIM wykonanym w PUW G2000, zawierającym wcześniej niezidentyfikowane i nieoznaczone na mapach sieci i artefakty, e) co najmniej: 1 zamówienie o wartości co najmniej 500.000,00 zł. brutto, w ramach którego zrealizował dla potrzeb przygotowania przetargu publicznego na prace projektowe, dotyczące budowy lub przebudowy łącznie: wielopasmowej (co najmniej po dwa pasy w obu kierunkach) ulicy oraz linii tramwajowej, badania georadarowe połączone z badaniami radiodetekcją, oraz na podstawie tych badań sporządził raport zawierający co najmniej: mapy i echogramy z profilowania georadarowego z oznaczonymi wcześniej niezidentyfikowanymi sieciami i / lub artefaktami oraz aktualizację mapy zasadniczej wykonaną w PUWG2000. Zamawiający nie dopuszcza sumowania różnych usług, bądź elementów usług w celu potwierdzenia posiadania pełnego wymaganego doświadczenia w ramach wskazanego projektu lub zamówienia. Zgodnie z pkt 3.1. pkt 1 tiret 1 SIW Z: Przedmiot zamówienia stanowi wykonanie zamówienia pn.: „Budowa trasy tramwajowej wraz z uspokojeniem ruchu samochodowego w ul. Ratajczaka – prace projektowe wraz z pełnieniem usług Nadzoru Autorskiego”. Wykonawca w ramach zadania zobowiązany jest do zaprojektowania (wykonania projektów budowlanych i wykonawczych, szczegółowych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarów robót i innych, które okażą się niezbędne na etapie procesu projektowego). W ramach realizacji przedmiotowej inwestycji: 1) Zadaniem Wykonawcy będzie w szczególności:• opracowanie dokumentacji projektowej, o której mowa w §2 pkt 3 Załącznika nr 1 do SIW Z (dalej jako „dokumentacja projektowa”), na podstawie Studium Projektowego dla Zakresu 3 stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. W Studium projektowym - Zakres 3, stanowiącym załącznik do SIWZ wskazano: w pkt 1.2. (podział na etapy) m.in.: Zakres 3 – obejmuje zespół ulic na osi północ-południe - odcinek ul. Ratajczaka po południowej stronie ul. Św. Marcin, ul. Niezłomnych oraz ulice Wierzbięcice w rejonie dawnego dworca PKS. Zakres ten stanowi przedmiot niniejszego zamówienia.; w pkt 2 STAN ISTNIEJĄCY2.1. Ulica Ratajczaka. Ulica na osi północ-południe, o zmiennym przekroju, stanowiąca łącznik pomiędzy ulicą 27 Grudnia, a centrum handlowym Stary Browar. W rozpatrywanym zakresie krzyżuje się z ulicą Taczaka oraz Powstańców Wielkopolskich. Na odcinku pomiędzy ul. Kościuszki, a al. Niepodległości ulica Ratajczaka przekształca się w ulicę Niezłomnych. Na całej długości ulicy ruch rowerowy w kierunku południowym odbywa się wspólnie z ruchem samochodowym, w przeciwną stronę wiedzie kontrapas rowerowy. Do jezdni przylegają chodniki o zmiennej szerokości. Po zachodniej stronie ulicy znajduje się nieregularny szpaler drzew o zróżnicowanych gatunkach. Brak torowiska tramwajowego. Na całej ulicy obowiązuje ograniczenie prędkości do 30km/h. Odcinek od ul. Św. Marcin do ul. Powstańców Wielkopolskich: Ulica jednokierunkowa o dwóch pasach ruchu. Po obu stronach jezdni wydzielono oznakowaniem poziomym ukośnym miejsca postojowe. Na wysokości skrzyżowania z ulicą Taczaka następuje zawężenie do jednego pasa ruchu w kierunku południowym. Odcinek od ul. Powstańców Wielkopolskich do ul. Kościuszki: Ulica o jednym pasie ruchu. Po zachodniej stronie jezdni wydzielono oznakowaniem poziomym ukośnym miejsca parkingowe, po wschodniej stronie, w kontrapasie rowerowym wyznaczono równoległe miejsca postojowe. Pas włączający ulicę do ronda wyznaczony za pomocą separatorów ruchu. 2.2. Ulica Niezłomnych. Krótka ulica, charakteryzująca się dużym natężeniem ruchu. Krzyżująca się z aleją Niepodległości oraz ulicą Matyi, na której wysokości przekształca się w Wierzbięcice. Brak wyznaczonych dróg rowerowych oraz torowiska tramwajowego. Do skrzyżowania z aleją Niepodległości ulica dwukierunkowa, z trzema pasami ruchu w kierunku południowym oraz jednym pasem w kierunku północnym. Za skrzyżowaniem z aleją Niepodległości droga dwujezdniowa z czterema pasami ruchu w kierunku południowym oraz z dwoma pasami ruchu w kierunku północnym, między jezdniami znajduje się wyspa drogowa. Przejścia dla pieszych na skrzyżowaniu z ul. Matyi istnieją w formie przejść podziemnych. 2.3. Wierzbięcice Ulica rozpoczyna bieg na północ od ul. Królowej Jadwigi i stanowi jedną z głównych arterii Wildy. Droga dwujezdniowa z dwoma pasami ruchu w każdym kierunku, między jezdniami znajduje się wydzielone torowisko tramwajowe. W północnej części ulicy po stronie zachodniej znajduje się krótki odcinek drogi rowerowej. 2.4. Ulica Matyi Droga dwujezdniowa z dwoma pasami ruchu w każdym kierunku, między jezdniami znajduje się wydzielone dwutorowe tramwajowe wraz z dwoma przystankami tramwajowymi. Dostępność komunikacyjna pieszych do przystanków tramwajowych za pomocą przejść podziemnych. Brak przylegających do jezdni chodników. W południowej części ulicy znajduje się oddzielony pasem zieleni odcinek dwukierunkowej drogi rowerowej. 2.5. Ulica Królowej Jadwigi Ulica przebiegająca w osi wschódzachód stanowi część I ramy komunikacyjnej Poznania. W rozpatrywanym zakresie rozpoczyna się na wysokości skrzyżowania ulic Wierzbięcice/Niezłomnych. Jest to droga dwujezdniowa z dwoma pasami ruchu w każdym kierunku. Między jezdniami znajduje się wydzielone dwutorowe torowisko tramwajowe; - w pkt 3. GŁÓW NE ZAŁOŻENIA PROJEKTOWNiniejsze E: studium jest rozwinięciem projektu konkursowego, którego głównym celem jest rewitalizacja centrum Poznania. Proces ten będzie inicjowany następującymi działaniami: • stworzenie przestrzeni przyjaznej dla przechodniów, • poprawa estetyki ulic, • ujednolicenie zieleni w ulicy Ratajczaka, • zwiększenie ruchu pieszego i rowerowego, • ograniczenie indywidualnego ruchu samochodowego na rzecz transportu publicznego, • wprowadzenie w ulicy Ratajczaka nowej linii tramwajowej; - w pkt 4 PROJEKTOWANE ZMIANY: 4.1. Ulica Ratajczaka. Na całej długości ulicy planuje się wprowadzenie nowej linii tramwajowej w obu kierunkach. Torowisko będzie odseparowane od przyległych jezdni krawężnikami zatopionymi ustawionych w odległości 130cm od osi toru. Po zachodniej stronie ulicy wyznaczono równoległe pojedyncze i podwójne miejsca parkingowe oraz zaproponowano szpaler drzew w formie kandelabru. Odcinek od ul. Św. Marcin do ul. Powstańców Wielkopolskich: Ulica jednokierunkowa o jednym pasie ruchu. Na odcinku pomiędzy ulicą Św. Marcin, a Taczaka ruch samochodowy poprowadzony w torowisku. Za skrzyżowaniem z ulicą Taczaka następuje poszerzenie pasa drogowego i odseparowanie go od torowiska, aż do skrzyżowania z ulicą Kościuszki. Do jezdni przylegają chodniki o zmiennej szerokości. Ruch rowerowy poprowadzony w stronę północną za pomocą pasa rowerowego o szerokości 1,5m. W stronę południową rowerzyści poruszają się na zasadach ogólnych. Odcinek od ul. Powstańców Wielkopolskich do ul. Kościuszki: Na wysokości Starego Browaru zlokalizowano dwa przystanki tramwajowe. Przystanek po zachodniej stronie ulicy to przystanek wiedeński. Jego konstrukcja polega na podniesieniu jezdni w rejonie przystanku do poziomu chodnika. Rozwiązanie umożliwia łatwiejszą dostępność do tramwaju oraz spowalnia ruch, co zwiększa bezpieczeństwo pieszych. Przez przystanek po wschodniej stronie ulicy poprowadzono pas rowerowy. 4.2. Ulica Niezłomnych Na odcinku pomiędzy ulicami Kościuszki, a aleją Niepodległości zaproponowano pasy drogowe o szerokości 3,5m w obu kierunkach, oddzielone z torowiskiem krawężnikiem najazdowym. Po obu stronach jezdni zaproponowano pasy rowerowe o szerokości 1,5m włączające się w skrzyżowania za pomocą śluz rowerowych. Po zachodniej stronie ulicy, z uwagi na wąską szerokość chodnika zaistniała potrzeba przebudowy schodów terenowych wejścia do budynku Izby Rzemieślniczej i poszerzenie chodnika do 3,0m. Za skrzyżowaniem z aleją Niepodległości droga dwujezdniowa z trzema pasami ruchu w kierunku południowym oraz z dwoma pasami ruchu w kierunku północnym. Między jezdniami znajduje się wyspa drogowa oraz dwutorowe torowisko tramwajowe. Po wschodniej i zachodniej stronie zaproponowano jednokierunkowe pasy rowerowe o szerokości 2,0m. Z uwagi na budowę przejść nadziemnych w ulicy Matyi konieczna jest przebudowa istniejącego przejścia podziemnego znajdującego się przy skrzyżowaniu ulic. 4.3. Wierzbięcice Droga dwujezdniowa z dwoma pasami ruchu w każdym kierunku. Między jezdniami wydzielono dwutorowe torowisko tramwajowe z dwoma przystankami tramwajowymi w każdą stronę. Po wschodniej stronie jezdni zaproponowano pas rowerowy oraz przebudowę wyjścia z istniejącego przejścia podziemnego z uwagi na ograniczoną ilość miejsca. Po zachodniej stronie ulicy zaproponowano dowiązującą się do istniejącej infrastruktury rowerowej dwukierunkową drogę rowerową. Przejście podziemne przy skrzyżowaniu Wierzbięcic z Matyi pozostaje bez zmian. 4.4. Ulica Matyi. Droga dwujezdniowa z dwoma pasami ruchu w kierunku wschodnim oraz trzema pasami w kierunku zachodnim, między jezdniami znajduje się wydzielone dwukierunkowe torowisko tramwajowe z dwoma przystankami tramwajowymi w każdą stronę. Po północnej stronie ulicy do jezdni przylega chodniki o szerokości 3m. Jedno z wyjść z przejścia podziemnego po północnej stronie ulicy (w stronę parku) oraz wyjścia na przystanki tramwajowe przewidziano do zasklepienia. Drugie z wyjść po północnej stronie skrzyżowania wymaga przebudowy, by dostosować jego geometrię do lokalizacji przejścia naziemnego 4.5. Ulica Królowej Jadwigi W rozpatrywanym odcinku zaproponowano drogę dwujezdniową z dwoma pasami ruchu w stronę wschodnią oraz czterema pasami ruchu w stronę zachodnią. Między jezdniami znajduje się wydzielone. - w pkt 5 MODERNIZACJA I ROZBUDOWA SYSTEMU TRANSPORTU PUBLICZNEGO : W związku z ograniczeniem ruchu samochodowego w rejonie śródmieścia dostępność transportu publicznego dla mieszkańców i przyjezdnych musi zostać wzmocniona. Założenie to będzie realizowane dzięki nowej linii tramwajowej wprowadzonej w ulicę Ratajczaka wraz z nowymi przystankami: przy Starym Browarze oraz w ulicy Wierzbięcice. W ulicy Królowej Jadwigi wydzielono miejsca na dwie platformy dla przystanków awaryjnych przewidzianych pod katem tymczasowych objazdów. Paragraf 1 ust. 6 i 7 Umowy stanowi: Wykonawca wykona Dokumentację Projektową w taki sposób, by umożliwić Zamawiającemu powierzenie innemu podmiotowi zaprojektowania innych inwestycji w tym obszarze miasta Poznania w przyszłości, a następnie umożliwić zlecenie budowy kolejnych elementów infrastruktury miejskiej. W szczególności obowiązkiem Wykonawcy jest uwzględnienie, że Przedmiot Umowy może potencjalnie dotyczyć części większej inwestycji i konieczne będzie jego powiązanie z innymi dokumentacjami projektowymi (istniejącymi na dzień zawarcia Umowy lub mogącymi powstać w przyszłości) tak, by stanowiły one jedną całość. W ramach obowiązku określonego w ust. 6 powyżej, Wykonawca jest w szczególności zobowiązany do zapewnienia pełnej spójności i kompatybilności Przedmiotu Umowy z projektami dotyczącymi następujących inwestycji: 1) Programu Centrum etap I, zakres 1, zakres 2, 2) Przebudowy ul. Taczaka, 3) doprowadzenia do wydania przez właściwy organ Decyzji Budowlanych dla Zadania Inwestycyjnego i zatwierdzenia Projektu Budowlanego dla Zadania Inwestycyjnego, 4) świadczenia usług doradczych i wsparcia, o których mowa w ust. 9,10,11 poniżej, 5) realizacji wszelkich innych obowiązków wskazanych w Umowie (dalej jako „Przedmiot Umowy”), 6) W ramach obowiązków wskazanych w pkt. 1 powyżej, należy uwzględnić wykonanie w postaci osobnych tomów / opracowań lub ich wyodrębnionej części, zakresu wskazanego w piśmie Aquanet z dnia 20.11.2018 r., l.dz. DW/IBM/364/64682/2018 oraz z dnia 06.12.2018 r. l.dz. DW/IBM/364/68204/2018, załącznik A. Przedmiotowy zakres w HRF stanowiącym załącznik do SIW Z został oznaczony jako „część Aquanet”.Obowiązki opisane w punktach 2-5 odnoszą się także do "części Aquanet". Z rysunku przedstawionego przez Zamawiającego - Studium układu drogowo - torowego z elementami organizacji ruchu - Arkusz 2, zakres 3 dla Miasta Poznań, nr DR-00-002 oraz widoku z mapy google (stan na dzień 29 stycznia 2019 r.) wynika, że głównym obszarem prac projektowych jest ulica Ratajczaka, natomiast drogi wielopasmowe dotyczą skrzyżowania dróg: Królowej Jadwigi, Wierzbięcice, Matyi i Niezłomnych. W załączniku nr 1 do Umowy (Specyfikacja wykonania inwentaryzacji i projektu zgodnie z metodyką BIM) wskazano w pkt 4 Model inwentaryzacyjny BIM m.in. W zakresie badań nieinwazyjnych należy wykonać szczegółowe badania terenowe metodami geoelektrycznymi, co najmniej z wykorzystaniem profilowania georadarowego i radiodetekcji. Badania powinny wskazać rzeczywiste położenie, gabaryty oraz rzędne oznaczonych i nieoznaczonych w istniejących zasobach geodezyjnych: tras kablowych (w tym m. in. energetycznych i telekomunikacyjnych), wszelkich sieci rurowych oraz płożenia innych artefaktów militarnych, archeologicznych i architektonicznych. Badania te powinny być wykonane do głębokości minimum 4 metrów poniżej poziomu terenu, a siatka pomiarowa badań powinna być nie rzadsza niż średnio 1x1 metra na całym wskazanym zakresie obszarowym poza obrysem budowli i innych trwałych przeszkód terenowych. Badania należy przeprowadzić co najmniej dwukrotnie przy centralnych częstotliwościach operacyjnych: 160MHz i 450MHz, wyłącznie za pomocą urządzeń jednoczęstotliwościowych. Nieinwazyjne badania geologiczne należy wykonać metodą elektrooporową w siatce pomiarowej 10x10m, wykonując uzupełniające badania otworowe. W przypadku wątpliwości interpretacyjnych badań nieinwazyjnych dopuszcza się wykonanie przekopów próbnych. Na podstawie danych pozyskanych w tracie inwentaryzacji należy dokonać aktualizacji mapy do celów projektowych, użytej do wykonania projektu budowlano-wykonawczego oraz wykonać Raport, zawierający co najmniej: mapy i echogramy z profilowania georadarowego z oznaczonymi wcześniej niezidentyfikowanymi sieciami i / lub artefaktami oraz profilami geotechnicznymi. Wartość zamówienia została ustalona na podstawie wniosku o wszczęcie postępowania. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W myśl art. 22 ust. 1a ustawy pzp: Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z przywołanymi przepisami zamawiający powinien działać w postępowaniu z zachowaniem zasady proporcjonalności, nakazującej zachowania odpowiedniego w okolicznościach danej sprawy do założonych celów. Zasada proporcjonalności ma również zastosowanie w odniesieniu do formułowania warunków udziału w postępowaniu, tak aby uwzględniały uzasadnione potrzeby zamawiającego w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W szczególności Zamawiający winien wyrażać je jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Istotna jest specyfika konkretnego zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający jest zobligowany zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców, aby wygórowane wymagania w postępowaniu nie doprowadziły do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji - wyeliminowania wykonawców zdolnych wykonać w sposób należyty zamówienie. W ocenie Izby w odniesieniu do kwestionowanych przez Odwołującego warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności, co doprowadziłoby do ograniczenia konkurencji. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że warunki udziału w postępowaniu zawierają wymóg wykazania się doświadczeniem w projektowaniu przebudowy dróg wielopasmowych, podczas gdy przedmiotowe zamówienie dotyczy w znacznej większości wykonania projektu w odniesieniu do drogi jednopasmowej. Powyższy zarzut znalazł potwierdzenie w dokumentacji postępowania, jak również w złożonych dowodach i stanowiskach Stron. Po pierwsze, ze Studium projektowego - Zakres 3 wynika, że głównym obszarem prac objęta będzie ulica Ratajczaka, która zgodnie z opisem stanu istniejącego zawartym w Studium nie jest ulicą wielopasmową. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie bezspornym było, że jest to odcinek o długości około 580 m. Wynika to także z rysunku Studium układu drogowo - torowego z elementami organizacji ruchu - Arkusz 2, zakres 3 dla Miasta Poznań, nr DR-00002. Jak wskazywał Zamawiający ulice wielopasmowe dotyczą wlotów do skrzyżowania ulic Królowej Jadwigi, Wierzbięcice, Matyi oraz Niezłomnych i określił obszar objęty zakresem projektowania na około 100 m. w każdą stronę (30% całego obszaru inwestycji). Odwołujący zakwestionował to twierdzenie i złożył dowody, w szczególności decyzję nr 1123/2018 dotyczącą przebudowy układu drogowego w rejonie ul. Matyi oraz Wierzbięcice, pozwolenie konserwatora zabytków nr 104/2018 i 105/2018 oraz protokół odbioru z 29 stycznia 2019 r. na okoliczność, że został przebudowany wlot z ul. Królowej Jadwigi do ul. Niezłomnych. Odwołujący podniósł, że widok z map google przedstawiony przez Zamawiającego nie odzwierciedla stanu aktualnego skrzyżowania. Złożone dowody poddają w wątpliwość wiedzę Zamawiającego odnośnie faktycznego stanu i zaawansowania prac w obszarze skrzyżowania. Co istotne, Zamawiający ma świadomość, iż obszar skrzyżowania był objęty innymi pracami budowlanymi, a także że mogą być planowane kolejne inwestycje, tym samym, że obszar projektowania może różnić się od przedstawionego w dokumentacji postępowania. W paragrafie § 1 ust. 7 Umowy Zamawiający wskazuje, że obszar projektowania może potencjalnie dotyczyć części większej inwestycji i konieczne będzie jego powiązanie z innymi dokumentacjami projektowymi (istniejącymi na dzień zawarcia Umowy lub mogącymi powstać w przyszłości) tak, by stanowiły one jedną całość, zaś wykonawca będzie zobowiązany do zapewnienia pełnej spójności i kompatybilności Przedmiotu Umowy z projektami dotyczącymi wymienionych przez Zamawiającego inwestycji. Wobec powyższego uznać należało, że Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do elementu zamówienia przyszłego i niepewnego, tym samym nie zachował zasady proporcjonalności. Sformułowania takiego warunku udziału w postępowaniu nie uzasadnia również twierdzenie Zamawiającego, że obszar objęty projektowaniem, a dotyczący wlotów do skrzyżowania dróg wielopasmowych jest elementem szczególnie istotnym i skomplikowanym, bowiem Zamawiający nie ma na obecnym etapie postępowania pewności co do faktycznego zakresu prac projektowych na tym obszarze. Warunek udziału w postępowaniu służy wyłonieniu wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia i powinien odnosić się do głównego przedmiotu zamówienia, a nie potencjalnie mogącego wystąpić w przyszłości. Dlatego też, Izba nakazała wykreślenie z warunku wymagania dotyczącego ulic wielopasmowych, jako nieuzasadnionego potrzebami Zamawiającego i w sposób znaczący ograniczającego konkurencję. Kolejnym zarzutem w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, jaki podniósł Odwołujący to wykazanie się doświadczeniem w wykonaniu badań georadarowych. Przedmiotowe badania stanowią element przedmiotu zamówienia, co znalazło wyraz w załączniku nr 1 do Umowy i stanowiło okoliczność bezsporną pomiędzy Stronami. Odwołujący wskazywał, że badania te dotyczą niewielkiej części zamówienia i co istotne, nie są wykonywane przez biura projektowe, a więc wykonawców zainteresowanych udziałem w niniejszym postępowaniu dotyczącego usług projektowych. Według wiedzy Odwołującego biura takie nie posiadają ani specjalistów, ani odpowiedniego sprzętu do realizacji badań georadarowych, dlatego też zamówienia w tym zakresie są zazwyczaj powierzane podwykonawcom. Co więcej, argumentację tą potwierdził na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego wskazując, że w odniesieniu do tej części zamówienia Zamawiający spodziewa się, że wykonawcy będą składali oferty w ramach Konsorcjum. Zamawiający ustanowił zatem warunek udziału w postępowaniu, który prowadzi do wyeliminowania wykonawców zdolnych do realizacji głównego przedmiotu zamówienia, czyli biura projektowe. Zamawiający jest zobowiązany dążyć do zabezpieczenia własnych interesów i potrzeb w jak największym stopniu, jednak dążenie to doznaje ograniczenia w zakresie w jakim prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Cel jaki wyznacza kształtowanie warunku nie może być utożsamiany i interpretowany przez określenie warunku wymagającego od wykonawców wykazaniem się identycznego jak przedmiot zamówienia doświadczeniem. Warunek udziału w postępowaniu musi być związany z przedmiotem zamówienia, co nie oznacza, że może dotyczyć każdego, nawet najmniejszego elementu przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, Izba nakazała wykreślenie warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do wykazania się doświadczeniem w wykonaniu badań georadarowych. Zarzut 2 odwołania (warunki udziału w postępowaniu - sytuacja ekonomiczna i finansowa - pkt 9.2.2. lit. b SIWZ; wadium pkt 13.1. SIW Z; zabezpieczenie należytego wykonania umowy - pkt 20.3 SIW Z w zw. z § 14 Umowy) naruszenia art. 22 ust. 1 oraz 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 45 ust. 1 i 3 ustawy pzp. Zarzut zasługiwał na częściowe uwzględnienie. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 9 SIW Z:O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy którzy: 9.2 spełniają następujące warunki dotyczące: 9.2.2 sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że: b) posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 700.000,00 PLN (lub równowartość tej kwoty w przypadku walut innych, niż złoty polski, obliczoną przy uwzględnieniu średniego kursu waluty obcej podanego przez Narodowy Bank Polski dla dnia wystawienia informacji banki lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej). W myśl pkt 13.1 SIW Z:Zamawiający żąda od Wykonawców wniesienia Wadium w kwocie 90.000,00 zł. (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych). Zgodnie z pkt 20.3 SIW Z:Zamawiający ustala Zabezpieczenie należytego wykonania umowy na 10% całkowitej ceny podanej w ofercie. Zabezpieczenie musi zostać wniesione w terminie 7 dni od dnia otrzymania od Zamawiającego pisemnego wezwania, o którym mowa w pkt. 19. niniejszej specyfikacji. W przypadku niewniesienia zabezpieczenia we wskazanym przez Zamawiającego terminie Zamawiający wyznaczy ostateczny termin na wniesienie zabezpieczenia (nie dłuższy niż 3 dni), którego niedotrzymanie skutkować będzie uznaniem, że Wykonawca odmówił wniesienia zabezpieczenia, tym samym odstąpił od zawarcia Umowy. Paragraf 14 ust. 1 Umowy po zmianach treści SIW Z z dnia 30 stycznia 2019 r. stanowi:Wykonawca wniesie zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w formie ……………….. w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy brutto określonego w § 11 ust. 1 Umowy. Zgodnie z § 5 Umowy: 1. Strony ustalają następujące Etapy realizacji Przedmiotu Umowy: 1) Etap I: w terminie do 120 dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy […] 2) Etap II: w terminie do 210 dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy […] 3) Etap III: w terminie do 360 dni kalendarzowych od dnia zawarcia Umowy […] 4) Etap IV: w terminie do 104 dni kalendarzowych od dnia przekazania Zamawiającemu dokumentacji wchodzącej w skład etapu III […]. W § 11 Zamawiający postanowił o częściowych płatnościach wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie poszczególnych Etapów Umowy: Etap I: 20% wynagrodzenia, Etap II: 20% wynagrodzenia, Etap III: 40% wynagrodzenia, Etap IV: 10% wynagrodzenia oraz 10% wynagrodzenia za pełnienie nadzoru autorskiego. Odwołujący podniósł również zarzuty w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Izba zważyła, że w przedmiotowej sprawie w zakresie postawionego warunku – wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 700.000,00 PLN nie zostało wykazane, że została zachwiana równowaga pomiędzy interesem zamawiającego a interesem wykonawcy. Odwołujący uzasadniając podniesiony zarzut poprzestał na stwierdzeniu, iż kwota ta jest za wysoka, nie przestawił żadnych dowodów na okoliczność nieproporcjonalności postanowionego warunku. Izba uznała postawiony zarzut za nieuzasadniony, z uwzględnieniem szacunkowej wartości zamówienia, a także okoliczności, iż Zamawiający przewidział w Umowie częściowe płatności. Pierwsza wypłata wynagrodzenia w wysokości 20% będzie płatna dopiero po 120 dniach od dnia zawarcia Umowy. Podkreślenia wymaga, że wykonawca musi być zdolny kredytować Zamawiającego przez okres 4 miesięcy w zakresie prac wyszacowanych przez Zamawiającego na kwotę 780 000 zł. Zamawiający nie przewidział udzielania zaliczek. Izba wzięła również pod uwagę, że wykonawca może równolegle realizować także inne zamówienia i w takim przypadku kwota potencjału finansowego nie będzie odnosiła się wyłącznie do niniejszego zamówienia. W ocenie Izby warunek ten jest proporcjonalny do celu jaki chce osiągnąć Zamawiający i nie ogranicza uczciwej konkurencji, a pozwala na udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym udźwignąć finansowo realizację zamówienia i zachować płynność finansową. Żądanie Odwołującego wydaje się być wyłącznie działaniem mającym na celu obniżenie warunku do posiadanego przez niego poziomu zdolności, a nie dążeniem do zachowania przez Zamawiającego w postępowaniu zasad uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Na marginesie Izba wskazuje na dyspozycję art. 22a ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu może polegać na sytuacji ekonomicznej lub finansowej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, co stanowi alternatywę dla wykonawców niespełniających postawionego warunku samodzielnie. Co więcej, art. 23 ustawy pzp umożliwia wykonawcom wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego. Izba uznała jednak za zasadne obniżenie wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy do poziomu wskazanego w żądaniach odwołania. Zgodnie z art. 147 ust. 1 i 2 ustawy pzp: 1. Zamawiający może żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy […] 2. Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W myśl art. 150 ust. 2 ustawy pzp: Zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Ustanowienie w postępowaniu wymagania dotyczącego wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy należy do uprawnień zamawiającego. Uprawnienie to, jak każde żądanie zawarte w treści SIW Z musi jednak odzwierciedlać uzasadnione potrzeby zamawiającego. W ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wyjaśnił przyczyn ustanowienia zabezpieczenia w maksymalnej wysokości. Co do zasady, zabezpieczenie w wysokości 10% powinno dotyczyć zamówień wielomilionowych. Jak już zostało wskazane, Zamawiający przewidział odbiór przedmiotu zamówienia etapami, co powoduje mniejsze ryzyko niewykonania zamówienia z każdym następnym odbiorem prac. Wysokość zabezpieczenia musi być oceniana przez pryzmat zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zbyt wysokie zabezpieczenie może tak samo, jak wygórowany warunek udziału w postępowaniu, stanowić barierę dostępu do zamówienia. Taka bariera, o ile nie zostanie wykazane, że znajduje odzwierciedlenie w rzeczywistych obiektywnie uzasadnionych potrzebach zamawiającego, jest niedopuszczalna w świetle art. 7 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby w niniejszej sprawie Odwołujący uprawdopodobnił, że 10% zabezpieczenie stanowi dla niego barierę dostępu do zamówienia, a Zamawiający nie wykazał jakie interesy i potrzeby zamierza chronić tak wysokim zabezpieczeniem. Odnosząc się do terminu wniesienia zabezpieczenia Izba nie uznała podniesionego zarzutu za zasadny. Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Oznacza to, że co do zasady, zabezpieczenie aby spełniało swoją rolę powinno zostać w całości wniesione najpóźniej w dniu zawarcia umowy, z wyjątkami określonymi ustawą pzp, a dotyczącymi kontraktów wieloletnich, kiedy zabezpieczenie jest tworzone stopniowo przez potrącenia. Termin 7 dni od dnia otrzymania pisemnego wezwania Zamawiającego, który co więcej może zostać przedłużony o kolejne 3 dni jest wystarczający dla załatwienia niezbędnych formalności celem uzyskania zabezpieczenia. Zarzut 3 odwołania naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp. Zarzut 3 a (pkt 3.1. 13) a tiret 2 SIWZ) Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 3.1. 13) a tiret 2 SIW Z:Wymagania dodatkowe: a) opracowana dokumentacja musi zawierać: zgodę właścicieli gruntów na prowadzenie robót budowlanych na terenie ich nieruchomości, jeżeli zajdzie taka konieczność. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy pzp: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ramach podniesionego zarzutu Odwołujący wskazał, że nie jest możliwe skalkulowanie oferty w zakresie, w jakim Zamawiający wymaga od wykonawcy realizującego zamówienie uzyskania zgód właścicieli gruntów na prowadzenie robót budowlanych na terenie ich nieruchomości. Twierdzenie to znalazło potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Mianowicie, Zamawiający nakładając taki obowiązek nie określił w Umowie konsekwencji prawnych działania wykonawcy w jego imieniu, a dotyczących roszczeń finansowych właścicieli nieruchomości, czy kwestii zmiany terminu wykonania zamówienia w przypadku przeszkód w uzyskaniu takich zgód. W związku z powyższym, zarzut należało uznać za zasadny w zakresie, w jakim niedookreślony opis wymagań stawianych wykonawcy przekłada się na niemożliwość prawidłowego określenia ryzyk kontraktowych i należyte skalkulowanie oferty. Zarzut 3 b (pkt 3.6. 2) tiret 3 SIWZ) Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 3.6. 2) tiret 3 SIW Z:W trakcie realizacji zamówienia na każde wezwanie zamawiającego w wyznaczonym w tym wezwaniu terminie, pod rygorem sankcji określonych w umowie, wykonawca przedłoży zamawiającemu wskazane poniżej dowody w celu potwierdzenia spełnienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących wskazane powyżej czynności w trakcie realizacji zamówienia: zaświadczenie właściwego oddziału ZUS, potwierdzające opłacanie przez wykonawcę lub podwykonawcę składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę za ostatni okres rozliczeniowy. Odwołujący podniósł, iż postanowienie dotyczące obowiązku przedkładania na każde żądanie Zamawiającego zaświadczenia ZUS w celu potwierdzenia zatrudnienia na umowę o pracę, nie zawiera terminów na dokonanie tej czynności. Brak określenia minimalnego terminu na przedstawienie zaświadczenia rodzi po stronie wykonawców trudne do skalkulowania ryzyko zapłaty kar umownych w przypadku, gdy zamawiający wyznaczy nierealny termin przedstawienia zaświadczenia. Ma to istotne znaczenie w szczególności w sytuacji zmian kadrowych u wykonawcy w toku realizacji zamówienia. Izba zważyła, że zarzut jest zasadny i zasługuje na uwzględnienie, jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania orzekła inaczej niż w zgłoszonym żądaniu. Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił tego, w jakim terminie uzyskanie wymaganego zaświadczenia jest dla niego możliwe. W tym zakresie Izba musiała kierować się własną wiedzą i doświadczeniem życiowym. Wedle tej wiedzy uzyskanie stosownego zaświadczenia nie wymaga dłuższego czasu niż tygodniowy. Zarzut 3 c (pkt 9.3. SIWZ) Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt 9.3. SIW Z:Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy pzp: Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W myśl art. 2 ust. 7a ustawy pzp przez postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy; W odniesieniu do powyższego zarzutu Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że przez etap postępowania rozumie również okres realizacji zamówienia i w tym zakresie podważył postanowienie SIW Z. Zamawiający wskazał, że jest to powielenie zapisu ustawowego i dotyczy etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów prawa, jako że ustawa pzp nadaje zamawiającemu uprawnienie do oceny posiadanych przez wykonawcę zdolności. Ustawa reguluje w sposób jednoznaczny, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trwa do momentu wyboru wykonawcy, z którym ma zostać podpisana umowa. Zarzut 4 odwołania naruszenia art. 5, art. 353 (1) ,oraz art. 58 ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 - dalej jako kc) w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy pzp, a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy pzp. Zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut 4 a (§ 1 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 2 pkt 2 Umowy) W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy: W ramach zadania pn. „Budowa trasy tramwajowej w ul. Ratajczaka na odcinku od ul. Św. Marcin do ul. Królowej Jadwigi wraz ze skrzyżowaniem z ul. Matyi i Wierzbięcice w ramach projektu „Program Centrum – etap II – budowa trasy tramwajowej wraz z uspokojeniem ruchu samochodowego w ul. Ratajczaka” (prace projektowe i inwentaryzacja) ” Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się do: 3) doprowadzenia do wydania przez właściwy organ Decyzji Budowlanych dla Zadania Inwestycyjnego i zatwierdzenia Projektu Budowlanego dla Zadania Inwestycyjnego. W myśl § 2 ust. 2 Umowy: Użyte w Umowie wyrazy i wyrażenia oznaczają: 2) Decyzja budowlana: wykonalna lub ostateczna decyzja zezwalająca na wykonanie robót budowlanych zgodnie z przepisami prawa, w tym m.in. zgłoszenie lub decyzja o pozwoleniu na budowę, zezwolenie na realizację inwestycji drogowej (ZRID), wymagana do uzyskania przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego celem rozpoczęcia robót budowlanych. Zarzut 4 b (§ 1 ust. 5 Umowy) W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z § 1 ust. 5 Umowy z uwzględnieniem zmiany treści SIW Z z dnia 30 stycznia 2019 r.:Wykonawca ma obowiązek wykonania w ramach Przedmiotu Umowy wszystkich tych prac, które są konieczne do wykonania z punktu widzenia wymogów prawa oraz celu któremu ma służyć, aktualnych zasad wiedzy technicznej i architektonicznej, sztuki inżynierskiej oraz obowiązujących norm i przyjętych standardów rynkowych, nawet jeżeli nie zostały wprost wskazane w treści Umowy. Wykonawca uwzględni wszelkie wydane, związane z Inwestycją decyzje administracyjne pozyskane przez niego w wykonaniu Umowy, w tym decyzje o środowiskowych uwarunkowaniach, przekazaną przez Zamawiającego w trakcie trwania Umowy. W przypadku konieczności wprowadzenia w toku realizacji Umowy zmian do Dokumentacji Projektowej na skutek przedłożenia przez Zamawiającego w/w decyzji, Wykonawca będzie realizował Przedmiot Umowy w sposób zgodny z przedłożonymi dokumentami. Nieuwzględnienie powyższej okoliczności, jak również niedoszacowanie, pominięcie, brak rozpoznania zakresu prac realizacji Przedmiotu Umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wysokości Wynagrodzenia. Zarzut 4 c (§ 3 ust. 2 pkt 4 Umowy) W zakresie podniesionego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W myśl § 3 ust. 3 pkt 3 i 4 Umowy: Wykonawca ma obowiązek: 3) uzyskać wszelkie wymagane uzgodnienia, zatwierdzenia oraz warunki techniczne, w zakresie niezbędnym dla zrealizowania Przedmiotu Umowy, w szczególności z jednostkami miejskimi oraz zarządcami (gestorami) infrastruktury podziemnej i naziemnej; 4) podjąć wszelkie konieczne działania celem uzyskania koniecznych odstępstw od uzgodnień, zatwierdzeń oraz warunków technicznych, a w razie ich nieuzyskania niezwłocznie poinformować Zamawiającego o tym fakcie oraz przedstawić proponowane rozwiązanie i działania zamienne wraz z ich uzasadnieniem. W takim przypadku Wykonawca postąpi według wytycznych Zamawiającego co do dalszego sposobu postępowania. Zarzut 4 d (§ 3 ust. 6 pkt 2) Umowy) oraz zarzut 4 f (§ 3 ust. 18 pkt 3 Umowy) W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z § 3 ust. 6 pkt 2 Umowy: Dokumentacja Projektowa, o której mowa w ust. 1 powyżej powinna w szczególności obejmować: 2) wszystkie wymagane opinie i uzgodnienia niezbędne do wykonania robót budowlanych w zakresie Zadania Inwestycyjnego. W myśl § 3 ust. 18 pkt 3 Umowy: Wykonawca zobowiązany jest ponadto do: 3) uzyskania (w niezbędnym zakresie w imieniu Zamawiającego) wszelkich zezwoleń, zatwierdzeń, decyzji administracyjnych, uzgodnień, analiz, opinii i innych dokumentów, wymaganych dla właściwego zaprojektowania obiektów będących Przedmiotem Umowy, które nie zostały uzyskane lub przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego w dniu zawarcia Umowy oraz opracowania wszelkiej wymaganej do tego celu dokumentacji, w tym wniosków do właściwych organów, podań, odwołań i innych pism. Zarzut 4 e (§ 3 ust. 10 pkt 2 Umowy) oraz zarzut 4 g (§ 3 ust. 27 Umowy) W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W myśl § 3 ust. 10 pkt 2 Umowy: Podczas sporządzania Dokumentacji Projektowej, STWiORB, COR i DOR:2) Zamawiający może polecić Wykonawcy zmianę treści Dokumentacji Projektowej w przypadku jej niezgodności z Umową lub w razie innych uwarunkowań wynikających z decyzji Zamawiającego. Zgodnie z § 3 ust. 27 Umowy: Zamawiający wydaje polecenia, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z Umową i zasadami racjonalnej gospodarki środkami publicznymi realizacji prac projektowych (w szczególności w związku z realizacją inwestycji równoległych), obejmujące dokonywanie zmian zakresu i ilości, jakie będą uważane za niezbędne dla właściwego wykonania Przedmiotu Umowy, a Wykonawca powinien wykonać każde z poniższych poleceń: 1) zwiększyć lub zmniejszyć ilość prac objętych Przedmiotem Umowy, 2) pominąć wskazane prace, 3) wykonać prace nieprzewidziane, 4) zmienić określoną HRF kolejność wykonania robót lub niektóre z nich wstrzymać na oznaczony okres. Okoliczność wprowadzenia jakichkolwiek zmian zakresu i ilości prac zostanie potwierdzona przez Strony na piśmie. Ponadto, Izba ustaliła: Zgodnie z § 3 ust. 24-26 oraz 28-31: 24. Wykonawca zobowiązany jest złożyć wnioski o wydanie decyzji oraz wszelkie inne wnioski do organów władzy publicznej i urzędów z odpowiednim wyprzedzeniem, uwzględniając terminy załatwiania tego typu spraw. Zaniechanie powyższego obowiązku z winy Wykonawcy nie będzie stanowiło uzasadnionej podstawy do zmiany terminu wykonania Umowy. 25. We wszystkich przypadkach, w których Wykonawca dla wykonywania jakiejś części Przedmiotu Umowy musi najpierw wystąpić do Zamawiającego, aby uzyskać jego stanowisko albo określony dokument (pełnomocnictwo etc.), w szczególności celem wystąpienia przez Wykonawcę o wydanie decyzji, zezwoleń, uzgodnień i innych dokumentów, o których mowa w Umowie w imieniu Zamawiającego, Wykonawca złoży taki wniosek z odpowiednim wyprzedzeniem, by zajęcie przez Zamawiającego stanowiska lub przekazanie dokumentu w normalnym toku czynności wynikającym z Umowy nie wstrzymywało prac Wykonawcy. Wykonawca winien precyzyjnie określić przedmiot określonego dokumentu (zakres umocowania etc). Odpowiedzialność za skuteczne uzyskanie ww. dokumentu, jak i wszelkie koszty związane z postępowaniami ponosi Wykonawca. Zamawiający przekaże Wykonawcy żądane przez niego dokumenty niezwłocznie, nie później aniżeli w terminie 10 dni roboczych od dnia wystąpienia Wykonawcy. Zamawiający może, w przypadku uzasadnionych wątpliwości co do żądania Wykonawcy, odmówić złożenia określonego dokumentu. 26. Wykonawca wykona Projekty Wykonawcze będące uzupełnieniem lub uszczegółowieniem Projektu Budowlanego w taki sposób oraz w takim zakresie i stopniu dokładności, by pozwalały one na prawidłowe wykonanie robót budowlanych, w ramach realizacji Zadania Inwestycyjnego, uwzględniając również polecenia Zamawiającego w tym zakresie. Projekty Wykonawcze zostaną wykonane w skali dostosowanej do przedmiotu opracowania. 28.Jeżeli będzie to konieczne zgodnie z wymogami prawa Zamawiający przeprowadzi zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie dotyczące wprowadzenia danego polecenia. Z tego względu polecenie może mieć jedynie charakter techniczno-organizacyjny i stanowić dokument przygotowawczy dla zawarcia aneksu lub odrębnej umowy. W takim wypadku skutek w postaci zmiany Umowy lub udzielenia odrębnego zamówienia nastąpi dopiero w chwili podpisania aneksu do Umowy lub zawarcia odrębnej umowy. 29. Jeżeli prace wynikające z wprowadzonych postanowieniami ust. 27 powyżej zmian, odpowiadają opisowi pozycji oferty, cena określona w tym dokumencie, będzie podstawą do wyliczenia wysokości wynagrodzenia, należnego Wykonawcy z tytułu wprowadzenia danej zmiany, a w pozostałych wypadkach Wykonawca przedłoży do akceptacji Zamawiającego kalkulację wynagrodzenia. Przedłożenie przez Wykonawcę wyceny nie jest wiążące dla Zamawiającego i stanowi tylko jeden z techniczno-organizacyjnych etapów procedury przygotowania do zawarcia aneksu lub nowej umowy, obejmujący określenie stanowiska Wykonawcy co do wyceny tych prac. 30. W przypadku, gdy polecenie, o którym mowa w ust. 27 powyżej będzie miało istotny wpływ na wykonanie Przedmiotu Umowy Zamawiający może polecić Wykonawcy aktualizację HRF. 31. Powyższe postanowienia Strony rozumieją w ten sposób i będą je stosować w takim zakresie, by pozostawały one zgodne z PZP, w szczególności z art. 144 tej ustawy. W myśl § 17 ust. 1 pkt 1, 2, 5 - 7 oraz 9 Umowy z uwzględnieniem zmiany treści SIW Z z dnia 30 stycznia 2019 r. :1. Strony przewidują możliwość zmiany Umowy w stosunku do treści oferty na podstawie, której dokonano wyboru Wykonawcy, jeżeli konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia Umowy lub zmiany te są korzystne dla Zamawiającego, jak również w okolicznościach, które dotyczą: 1) zmian organizacyjnych Zamawiającego powodujących, iż wykonanie zamówienia lub jego części staje się bezprzedmiotowe - odpowiednia zmiana Przedmiotu Umowy (zmiana wielkości, ilości, zakresu pozycji wskazanych i wycenionych w ofercie w zakresie wynikającym ze skutków zmian), odpowiednia do zmian Przedmiotu Umowy zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy. 2) zmian w zakresie sposobu wykonywania zadań lub zasad funkcjonowania Zamawiającego albo zmian przepisów prawnych powodujących, iż wykonanie zamówienia lub jego części staje się bezprzedmiotowe lub zaistniała konieczność modyfikacji przedmiotu zamówienia - odpowiednia zmiana Przedmiotu Umowy (zamiana lub zmiana wielkości, ilości, zakresu pozycji wskazanych i wycenionych w ofercie w zakresie wynikającym z konieczności lub potrzeby), odpowiednia do zmian Przedmiotu Umowy zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy i w przypadku, jeśli wykonanie robót zamiennych wpływa na możliwość wykonywania części lub całości zamówienia podstawowego – odpowiednia, pod względem wpływu części lub całości robót zamiennych na część lub całość zamówienia podstawowego, zmiana terminu lub terminów realizacji Umowy dot. zamówienia podstawowego (w szczególności z uwzględnieniem ścieżki krytycznej realizacji zamówienia podstawowego), 5) niezależnego od Wykonawcy opóźnienia w przekazaniu Wykonawcy przez Zamawiającego Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wykraczającego poza datę 30.09.2019 r. - odpowiednia zmiana terminów realizacji Umowy o liczbę dni opóźnienia, wyłącznie w sytuacji, gdy Wykonawca udowodni, że wpływa to na terminy realizacji Umowy, 6) wydłużonych terminów procedur administracyjnych, oraz innych terminów spraw urzędowych, mających wpływ na terminy realizacji zamówienia, niezawinionych przez Wykonawcę – zmiana terminów realizacji Umowy o liczbę dni trwania wskazanych powyżej procedur przekraczającą terminy wynikające z przepisów prawa lub przeciętnych terminów załatwiania tego typu spraw przez dany organ lub podmiot, wyłącznie w sytuacji gdy Wykonawca udowodni, że wpływa to na terminy realizacji Umowy, 7) zmiany Przedmiotu Umowy spowodowanej wystąpieniem zdarzeń, których nie dało się przewidzieć w chwili udzielenia zamówienia - odpowiednia zmiana Przedmiotu Umowy (zamiana lub zmiana wielkości, ilości, zakresu pozycji wskazanych i wycenionych w ofercie w zakresie wynikającym z konieczności lub potrzeby) oraz proporcjonalna do zmian Przedmiotu Umowy zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy, 9) zmiany Przedmiotu Umowy na skutek wydanego przez Zamawiającego polecenia - proporcjonalna do zmian umowy zmiana wielkości, ilości, zakresu pozycji wskazanych i wycenionych w ofercie w zakresie wynikającym ze skutków zmian, odpowiednia do zmian Przedmiotu Umowy zmiana Wynagrodzenia Wykonawcy, odpowiednia do zmian Przedmiotu Umowy zmiana terminu wykonania Umowy. W ramach tej grupy zarzutów Odwołujący podniósł, że z uwagi na nałożone na wykonawcę obowiązki uzyskania niezbędnych decyzji, uzgodnień, analiz, opinii i innych dokumentów, a także wykonywania poleceń Zamawiającego, nie jest możliwe należyte skalkulowanie oferty. Ponadto, w ocenie Odwołującego, nie jest on podmiotem uprawnionym do występowania w sprawach dotyczących wydania decyzji czy uzgodnień. Wbrew twierdzeniom Odwołującego kwestie te zostały uregulowane w Umowie w sposób umożliwiający prawidłowe przygotowanie oferty. Po pierwsze wskazać należy, że trudno robić Zamawiającemu zarzut, że wymaga aby ostateczny projekt uwzględniał wszystkie konieczne decyzje, zezwolenia, opinie, uzgodnienia. Zamawiający jest zobowiązany dążyć do uzyskania celu, jakim jest dokumentacja projektowa w kształcie pozwalającym następnie na przeprowadzenie robót budowlanych. Postanowienia dotyczące zmiany terminu realizacji w przypadkach przedłużających się procedur w uzyskaniu danych dokumentów zostały zawarte w § 17 Umowy. Nie jest również tak, że Odwołujący nie jest podmiotem uprawnionym do występowania o wymagane dokumenty. Wykonawca będzie w takim przypadku działał w imieniu Zamawiającego na podstawie udzielonego pełnomocnictwa, a kwestie te zostały opisane w § 3 ust. 25 Umowy. Zamawiający uregulował także sytuacje, w których wykonawca będzie zobowiązany zrealizować nieprzewidziany zakres zamówienia. Każda zmiana dotycząca przedmiotu zamówienia niesie jednocześnie zmianę terminu jego wykonania oraz ustalenie odpowiedniego wynagrodzenia. Zamawiający wskazał w treści Umowy, że polecenie może mieć jedynie charakter technicznoorganizacyjny i stanowić dokument przygotowawczy dla zawarcia aneksu lub odrębnej umowy. W ocenie Izby, Zamawiający nakładając określone obowiązki na wykonawcę uregulował również wszelkie kwestie związane z ich wykonaniem, a zabezpieczające interesy wykonawcy. Dlatego też, Izba uznała powyższe zarzuty za nieuzasadnione. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący:…………………….. Członkowie: …………………….. …………………….. …

…KIO: 2694/24; 2696/24; 2705/24; 2710/24 Sygn. akt: KIO 2694/24 Sygn. akt: KIO 2696/24 Sygn. akt KIO 2705/24 Sygn. akt KIO 2710/24 WYROK Warszawa, dnia 11 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Członkowie: Krzysztof Sroczyński Ryszard Tetzlaff Protokolanci: R. Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu oraz rozprawie w dniach 26 i 27 sierpnia 2024r. oraz w dniu 6 września 2024r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r przez odwołujących: 1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24) z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03612 Warszawa, 2. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02674 Warszawa, 3. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24) z udziałem przystępującego po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa, 3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24) z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa, 4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa, z udziałem przystępujących po stronie zamawiającego: 1. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80253 Gdańsk , Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa, 2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających: 1. Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53, 00 – 874 Warszawa 2. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. w Warszawie Spółka Akcyjna Plac Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa reprezentowani przez: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Mińska 25, 03 – 808 Warszawa orzeka: 1. 2. oddala odwołania, zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60. 000,00 zł (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych) przez odwołujących: 2.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 2.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 2.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 2.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24) oraz 2.5. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 28.800,00zł. (słownie: dwadzieścia osiem tysięcy osiemset złotych zero groszy) po 3.600,00 zł. od każdego z odwołujących i zamawiającego w sprawach o Sygn. akt: KIO 2694/24, KIO 2696/24, KIO 2705/24, KIO 2710/24, tytułem wynagrodzenia pełnomocników. 3. kosztami postępowania obciąża odwołujących: 3.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 3.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 3.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 3.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24), i: 4. zasądza od każdego z odwołujących: 4.1. Mosty Gdańsk Sp. z o.o. ul. Jaśminowy Stok 12 a, 80-177 Gdańsk (KIO 2694/24), 4.2. Multiconsult Polska Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (KIO 2696/24), 4.3. Konsorcjum: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. Lider ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk, Biuro Projektowo -Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt – Warszawa Sp. z o.o. Partner ul. Koniczynowa 11, 03-612 Warszawa (KIO 2705/24), 4.4. Egis Poland Sp. z o.o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa (KIO 2710/24), kwoty po 3.600,00zł. na rzecz zamawiającego łącznie kwotę 14.400,00 zł. (słownie: czternaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocników zamawiającego w sprawach o Sygn.akt: KIO 2694/24, KIO 2696/24, KIO 2705/24, KIO 2710/24 Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodnicząca: ………………………… Członkowie: …………………………. Sygn. akt KIO 2694/24 Mosty Gdańsk sp. z o.o. z s. w Gdańsku Uzasadnienie Odwołanie Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: „Uzyskaniae decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie". MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako „MOSTY GDAŃSK", na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm., dalej jako „ustawa Pzp"), złożono odwołanie wobec czynności zamawiającego naruszający ustawę Pzp: 1) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że odwołujący przedstawił zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty - informacji rzekomo wprowadzających w błąd; 4) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum wykonawców: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt Warszawa Sp. z o.o. Partner Konsorcjum (dalej jako „konsorcjum Transprojekt"). I. Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. II. Na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. III. Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego o: wyborze oferty najkorzystniejszej, odrzuceniu oferty odwołującego oraz dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, względnie nakazanie zamawiającemu dokonanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią odwołania. Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 ustawy Pzp) odwołujący żąda od zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. Interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania materializuje się także w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny sensu largo); tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej znajduje potwierdzenie również w wyrokach Sądów Okręgowych (np. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r., sygn. akt. V Ca 2506/07 niepubl.). Prowspólnotowa wykładnia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej obejmującą swym zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.02.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1756/09). W przywoływanym także przez Odwołującego wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 1493/08), Izba trafnie wskazała, że interes prawny może mieć swe uzasadnienie we wnoszeniu środków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo). W toku Postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie uniemożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 30.01.2024 r. oraz wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r. (w aktach sprawy) W wezwaniu Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o kryterium, dla którego punktem odniesienia jest średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert. Wartość Państwa oferty dla zamówienia podstawowego, powiększona o podatek od towarów i usług wynosi 26 411 629,69 zł brutto, co w porównaniu z wartością średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, powiększoną o podatek od towarów i usług, wynoszącą 38 815 464,75 zł brutto zł wskazuje, że jest ona niższa o 31,96 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert dla zamówienia podstawowego". Powyższe zdaniem Zamawiającego uzasadniało jego ustawowy obowiązek do weryfikacji prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego. W tym miejscu można wskazać, że gdyby cena oferty Odwołującego była wyższa o ok. 2% to Zamawiający nie nabrałby wątpliwości i samodzielnie skierował wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty. Odwołujący tezę tę stawia po dalszej analizie wezwania Zamawiającego, gdzie w wielu miejscach, jako podstawę do formułowania określonych pytań, Zamawiający wskazuje procentowe odstępstwo wyceny Odwołującego od średniej arytmetycznej ceny dla danej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. Dodatkowo, Odwołujący wskazuje w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert na „nad wyraz" zawyżoną ofertę wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o.o. z kwotą 57 302 294,13 zł , co w odniesieniu do budżetu Zamawiającego (29 840 937,31) stanowi jego 192,03%, a w odniesieniu do najniższej z ofert (IVIA S.A. w wysokości 20 468 758,00), oferta ta stanowi 279,95%. Zamawiający wskazał na str. 3 i 4 wezwania: Wymaga podkreślenia, że oferta Wykonawcy dotycząca: • poz. I TER stanowi jedynie 64,13 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert, • poz. II TER stanowi jedynie 36,83 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert, co budzi istotne wątpliwości Zamawiającego czy Państwa oferta została należycie skalkulowana lub czy nie została zaniżona poniżej kosztów rozpatrywanego zamówienia. 2. Szczególne wątpliwości Zamawiającego budzi cena Oferty Wykonawcy w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen z wszystkich złożonych ofert w zakresie: • poz. I.: o Dla podpunktu nr 1 „Kompletny wniosek o ZRiD (wraz z załącznikami, materiałami) oraz wydanie Decyzji", oferta wynosi 344 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 48,93 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 3 „Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko", oferta wynosi 2 900 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 63,58 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 4 „Mapa do celów projektowych", oferta wynosi 190 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 12,14 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 5 „Analizy i Prognozy Ruchu, Analizy Przepustowości i Mikrosymulacje ruchu", oferta wynosi 120 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 16,33 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 6 „Projekt Stałej Organizacji Ruchu", oferta wynosi 920 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 58,90 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 8 „Rozwiązania wariantowe, dodatkowe; analizy (numeryczne, symulacje), ekspertyzy, opinie wymienione w treści OPZ", oferta wynosi 350 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 53,24 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 9 „Pozostałe materiały do wniosku o ZRID", oferta wynosi 350 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 60,40 % średniej arytmetycznej ceny dla tej pozycji w porównaniu do wszystkich ofert. • poz. II.: o Dla podpunktu nr 1 „Plan Działań Ratowniczych", oferta wynosi 75 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 21,61 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 2 „Dokumentacja Bezpieczeństwa Tunelu ", oferta wynosi 1 853 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 54,24 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. o Dla podpunktu nr 6 „Systemy wyposażenia tuneli", oferta wynosi 1 500 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 52,29 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. • poz. III.: o Dla podpunktu nr 2 „Węzeł NS wraz z korektami rozwiązań służącymi poprawie warunków ruchowych na istniejącej drodze ekspresowej S8 - uzyskaniae dodatkowych decyzji środowiskowych lub innych dokumentów wymaganych przepisami prawa wraz z projektem architektonicznobudowlanym branży drogowej, projektem stałej organizacji ruchu i materiałami niezbędnymi do uzyskania decyzji ZRID (np. opinie uzgodnienia)", oferta wynosi 2 400 000,00 zł netto, co stanowi jedynie 59,61 % średniej arytmetycznej ceny dla tego podpunktu w porównaniu do wszystkich ofert. Wobec wskazanych wyżej, rażąco niższych od pozostałych ofert cen, Zamawiający prosi m. in. o wyjaśnienie:..." 7. W tym miejscu - przed przejściem do szczegółowego odniesienia się do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego - Odwołujący podkreśla, że o ile czynność Zamawiającego do podjęcia działania w celu sprawdzenia oferty, gdy jej cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen innych złożonych ofert, mieści się w granicach prawa, o tyle arytmetyczne porównywanie cen ofert w celu uzasadnienia wezwania/ podstaw do odrzucenia oferty jest nieuprawnione. 8. Zamawiający budując niejako „efekt skali" sprowadził swoje wątpliwości do wskazania na bezsporną wagę składnika ceny i proste porównanie wartości arytmetycznych ze złożonych ofert. Sama okoliczność, że cena zaoferowana przez jednego z wykonawców odbiega od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia (tutaj w odniesieniu do Odwołującego jedynie o 1,96%), bądź też jest znacznie niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, nie przesądza automatycznie o tym, iż oferta zawierająca najniższą cenę powinna zostać automatycznie odrzucona. Innymi słowy niedopuszczalne jest automatyczne przypisywanie danej cenie z oferty znamion rażąco niskiej wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium i na tej podstawie kreowanie efektu skali, że oto w określonych pozycjach rzeczone dysproporcje są znaczne i tym samym wątpliwe, żeby nie wskazać na rażąco niskie i przez to nieakceptowalne. 9. Sama okoliczność, że cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest znacznie niższa od średniej cen zawartych w innych ofertach, może jedynie rodzić przypuszczenie, że zaoferowana przez danego wykonawcę cena jest rażąco niska, nie przesądza zaś automatycznie o jej odrzuceniu. Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach: „Cena "rażąco niska" to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu" . 10. Samo proste arytmetyczne porównanie nie może przesądzać o konieczności odrzucenia jednej z ofert. Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki . 11. Powyższa argumentacja posiada w pełni odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny Odwołującego, gdzie wskazywano m.in. na posiadane przez wykonawcę know-how realizacji tego typu zamówień, oparte na posiadanym doświadczeniu, co powoduje możliwość zaoferowania przez Odwołującego spornej ceny na przyjętym poziomie. 12. Zdaniem Odwołującego konstrukcja wezwania Zamawiającego miała właśnie na celu stworzenie - przez wyłącznie arytmetyczne porównanie cen Odwołującego ze średnią cen innych oferentów - negatywnego postrzegania sposobu kalkulacji ceny oferty Odwołującego, który miałby sugerować, że oferta ta jest w wielu miejscach rażąco niedoszacowana, skrajnie wręcz w odniesieniu do średniej z innych ofert. 13. Takie działanie Zamawiającego dostrzega Odwołujący i niezależnie od ich intencji Odwołujący podkreśla, że Zamawiający na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia zamierza przeznaczyć Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego kwotę 29 840 937,31 zł brutto. Tym sposobem cena oferty Odwołującego stanowi 88,50% kwoty Zamawiającego. 14. W przedmiotowym Postępowaniu sam sposób kalkulacji ceny oferty nie był do końca dowolny. 15. Zgodnie z pkt 16.5. SWZ: Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta" oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Tabela Elementów Rozliczeniowych (TER) (Tom IV SWZ). 16. W pkt 17 SWZ Sposób obliczanie ceny Zamawiający wskazał: 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz „Tabela Elementów Rozliczeniowych"(TER), w tym Tabele „A" i „B" sporządzone na Formularzach załączonych w Tomie IV SWZ. 17.2. Wykonawca obliczając Cenę oferty musi uwzględnić w TER wszystkie podane i opisane tam pozycje. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do TER. 17.3. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-IV niniejszej SWZ. 17.3. Dla wskazanych w TER pozycji Zamawiający przewiduje określone w tych formularzach limity (minimalne i maksymalne). Przy ocenie wartości procentowej limitów Zamawiający otrzymany wynik będzie zaokrąglał do dwóch miejsc po przecinku. W przypadku gdy którykolwiek z wymienionych limitów zostanie przekroczony w ofercie Wykonawcy, Zamawiający odrzuci taką ofertę. 17.4. TER należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, Wykonawca winien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczy Razem wartość netto dla każdej z tabel („A" i „B"). Następnie Wykonawca przeniesie obliczone Razem wartości netto z Tabel do odpowiednich pozycji „TER", w którym wyliczy Razem wartość netto podatek VAT dla wymaganych w nim pozycji oraz Razem wartość brutto. 17.5. Obliczone w ten sposób wartości: Razem wartość netto, podatek VAT oraz Razem wartość brutto w formularzu „TER" Wykonawca zsumuje w pozycjach w odpowiednich miejscach wskazanych w Formularzu. Obliczone w ten sposób: 1) „Łącznie razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA i MPWiK + opcjonalne GDDKiA)" (do poz. 3.1. Formularza OFERTA), 2) „Łącznie razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA i MPWiK) (do poz. 3.2. Formularza OFERTA), 3) „Razem wartość brutto (zamówienie podstawowe GDDKiA) (do poz. 3.3. Formularza OFERTA), 4) „Razem wartość brutto (zamówienie podstawowe MPWiK)" (do poz. 3.4. Formularza OFERTA), 5) „Razem wartość brutto (zamówienie opcjonalne GDDKiA)" (poz. 3.5. Formularza OFERTA) należy następnie przenieść do odpowiedniej pozycji Formularza Oferty. 17. Zamawiający jak wynika z pkt 17.3 narzucił oferentom określone limity (minimalne i maksymalne) z bezwzględnym obowiązkiem zastosowania się do nich. W przypadku bowiem gdy którykolwiek z wymienionych limitów został przekroczony w ofercie to Zamawiający odrzucał taką ofertę. 18. Odwołujący w tym miejscu nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do ingerencji w sposób kalkulacji ceny oferty przez wykonawców przez nałożenie limitów, zwraca tylko uwagę, że narzucone limity miały wpływ na poszczególne wartości danych TER, co z kolei wymagało od wykonawcy ujęcia określonych, wymaganych zamówieniem prac, do danych pozycji. 19. Odwołujący ograniczony limitami z najwyższą starannością dokonał wyceny poszczególnych elementów rozliczeniowych, zakładając przy tym stosowną rezerwę finansową na „okoliczności nieprzewidziane i obejmującą wszelkie koszty jakie Wykonawca zobowiązany jest ponieść w celu realizacji umowy, niezależnie od tego czy przy jego wykonywaniu powstaną koszty dodatkowe i nieprzewidziane na etapie składania oferty i zawarcia umowy" (tak w wyjaśnieniu ceny oferty wskazywał Odwołujący). Zagadnienia szczegółowe 20. W dalszej części odwołania Odwołujący odniesie się szczegółowo do wszystkich zarzutów Zamawiającego błędów w kalkulacji ceny oferty, które zadecydowały zdaniem Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, mając na uwadze, że tylko wskazane wyraźnie w informacji o odrzuceniu oferty podstawy - mogą być i będą przedmiotem oceny Wysokiej Izby. 21. Zamawiający w pkt 1 na str. 20 Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego) z dnia 19.07.2024 r. (dalej jako Informacja o odrzuceniu) wskazał: „Wykonawca nie udowodnił, że oferta została prawidłowo skalkulowana oraz nie odpowiedział na pytanie nr 1 wezwania Zamawiającego z dnia 30.01.2024 r. w całości". 22. Nieuprawnione jest ww. stwierdzenie, że Odwołujący nie odpowiedział na pytanie nr 1. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23.02.2024 r. Odwołujący zawarł szczegółową odpowiedź na pytanie na str. 7-8, wskazując w szczególności, że: „Wykonawca w Wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Przedstawienie ogólnych wyjaśnień wraz z załączeniem szczegółowej wewnętrznej kalkulacji (z odniesieniem do dowodów) nie sposób uznać za brak odpowiedzi na pytanie Zamawiającego. Twierdzenie Zamawiającego jest zatem nieprawdziwe i gołosłowne. W jakim konkretnie aspekcie odpowiedzi na pytanie na 1, czy w odniesieniu do przedstawionej kalkulacji Odwołujący przedstawił ewentualnie niepełne, niepotwierdzone dane/ informacje - Zamawiający nie wspomina w sposób precyzyjny. Jedyne odniesienie Zamawiającego do odpowiedzi na pytanie nr 1 prezentuje się następująco: „Z informacji zawartych w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy wynika, że część pozycji skalkulowanych przez Wykonawcę i nazwanych tak, jak poszczególne pozycje w TER, wycenionych zostało na kwoty wyższe niż wynikające z treści oferty przedstawionej w TER. Oferty Podwykonawców, przedstawione dokumenty i informacje zawarte w kalkulacjach dotyczą przy tym jednocześnie różnych pozycji TER. Powyższe świadczy o nienależytym skalkulowaniu oferty - np. w przypadku rozliczenia prac projektowych w oparciu o TER i przy zawarciu z Podwykonawcą umowy na podstawie przedstawionej oferty na kwotę wyższą niż wskazana w TER". Sformułowania „część pozycji skalkulowanych przez Wykonawcę", czy Oferty Podwykonawców, przedstawione dokumenty i informacje zawarte w kalkulacjach dotyczą przy tym jednocześnie różnych pozycji TER" są na tyle ogólne, że nie wskazują, które pozycje i oferty Zamawiający ma na myśli. Nie jest rolą Odwołującego przy wnoszeniu środka ochrony prawnej domyślanie się/ doszukiwanie sygnalizowanych, rzekomych uchybień. 23. Każde uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach" (wyrok KIO z dnia 20 lipca 2015 r., KIO 1429/15). Sygnalizowane blankietowo rzekome uchybienia dot. części pozycji, czy niesprecyzowane „oferty, przedstawione dokumenty i informacje" nie mogą być już przedmiotem doprecyzowania na etapie niniejszego postępowania odwoławczego i tym samym stać się przedmiotem wyrokowania Wysokiej Izby. 24. Jedyny element z kwestionowanej odpowiedzi na pyt. 1, do którego może odnieść się Odwołujący, dotyczy cyt. „w przypadku rozliczenia prac projektowych w oparciu o TER i przy zawarciu z Podwykonawcą umowy na podstawie przedstawionej oferty na kwotę wyższą niż wskazana w TER". 25. Odwołujący wskazuje, że w odniesieniu do powyższego przedłożył nie umowę, ale ofertę z TER, np. w odniesieniu do poz. pozycji 21. Wewnętrznej kalkulacji Analizy i Prognozy Ruchu, Analizy Przepustowości i Mikrosymulacje ruchu. Oferta od podwykonawcy opiewa na kwotę 662 970,00 zł brutto, pozycja 5 w TER i jest wyceniona na kwotę 120 000,00 zł netto, w związku z ograniczeniem wprowadzonym przez Zamawiającego, które nie pozwoliło na dowolne budowanie ceny poszczególnego elementu wyceny. W ogólnym rozrachunku Wykonawca wykazuje na tej pozycji określoną marżę. 26. W pkt 2 Informacji o odrzuceniu Zamawiający zarzuca, że Odwołujący w odpowiedzi na pytanie 7 przyjął błędną liczbę hektarów Wg. Zamawiającego „W wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 23.02.2024 r., stanowiących odpowiedź na pytanie Zamawiającego nr 7 wskazano, że do wyceny przyjęto ok. 320 hektarów mapy do celów projektowych (odniesienie do poz. I.4 TER). Zamawiający ustalił, że koszt wykonania mapy do celów projektowych został przez Wykonawcę nieprawidłowo skalkulowany, przez co oferta zawiera rażąco niską cenę. Oferta została zaniżona przynajmniej o wycenę ok. 96 hektarów mapy do celów projektowych". 27. Odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców do dokumentacji przetargowej tj. odpowiedź na pytanie nr 3 z zestawu nr 38 oraz odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16 prezentują się następująco: Pytanie: 4. W PFU, p. 1.2, jako dokument wiążący została wymieniona Koncepcja Programowa (pp. 9). Jednocześnie Zamawiający zastrzega, że: „wskazany powyżej zakres badań może ulec zwiększeniu w przypadku gdy Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety lub lokalizacji obiektów budowlanych, dla których wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego" (PFU, p. 1.2, pp. 2) ). Prosimy zatem o jednoznaczną deklarację Zamawiającego, czy zmiany względem Koncepcji Programowej są dopuszczalne czy też nie. Odpowiedź: Postanowienia SWZ są jednoznacznie określone. Koncepcja Programowa jest materiałem informacyjnym dla Wykonawcy poza zakresem wskazanym w SWZ jako wiążący. Odmienne rozwiązania w odniesieniu do Koncepcji Programowej są dopuszczalne w zakresie określonym w SWZ. Zamawiający określił w SWZ zakres Koncepcji Programowej, który należy traktować jako wymagania minimalne lub wiążące. W pozostałym zakresie SWZ przewiduje informacyjny charakter Koncepcji Programowej do ewentualnego wykorzystania przez Wykonawcę na jego koszt i ryzyko. Pytanie: 1. "Prosimy o wskazanie co Zamawiający rozumie pod pojęciem wprowadzenia „usprawnień" na istniejącej drodze ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy. Sformułowanie „usprawnienia" nie jest definicją wynikającą z Prawa Budowlanego ani nie jest wyjaśnione w Warunkach Kontraktu. Dodatkowo Zamawiający w OPZ pkt. 1.1.1 str. 18 dopuszcza możliwość wprowadzenia rozwiązań wymagających uzyskania dodatkowych decyzji środowiskowych dla analizowanego odcinka drogi ekspresowej S8 co wskazuje, iż pod pojęciem „usprawnienia" Zamawiający może oczekiwać dokumentacji dla przebudowy istniejącej drogi ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy. Dodatkowo w pkt. 1.1.3.2 na str. 37 OPZ Zamawiający wspomina o „zmianie przebiegu trasy S8". Dodatkowo biorąc pod uwagę obecny niewydolny układ drogi ekspresowej S8 na terenie miasta Warszawy, dotychczasowe brzmienie OPZ pkt. 1.1.1 str. 18, iż usprawnienia „obejmować mają minimum odcinek drogi ekspresowej S8 od węzła Warszawska do węzła Prymasa Tysiąclecia" powoduje zagrożenie dla Wykonawcy, iż w ramach niniejszego kontraktu Zamawiający może oczekiwać przeprowadzenia analiz oraz wykonania dokumentacji dla przebudowy znacznie dłuższego odcinka drogi ekspresowej S8. Zwracamy uwagę, iż istniejąca droga ekspresowa S8 przebiega przez tereny silnie zurbanizowane i jakakolwiek jej przebudowa spowoduje liczne kolizje z infrastrukturą miejską i istniejącą zabudową a zakres dokumentacji dla ewentualnej przebudowy drogi ekspresowej S8 może być bardziej złożony i skomplikowany niż dokumentacja dla budowy nowego odcinka drogi S7 jaki jest podstawowym przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego. Oczekujemy jasnego określenia przez Zamawiającego jaki odcinek drogi ekspresowej S8 ma być przedmiotem analiz i projektu oraz jaki zakres jego przebudowy dopuszcza Zamawiający. Odpowiedź: 28. Poprzez usprawnienia w istniejącym układzie drogowym Zamawiający rozumie zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązania (korekty istniejących rozwiązań), opracowane na podstawie wykonanych analiz i prognoz ruchu oraz analiz przepustowości (propozycje opracowane w odniesieniu do wszystkich wymagań określonych w SWZ), które poprawią warunki ruchu na istniejącej drodze ekspresowej S8 i obszarze oddziaływania projektowanego węzła NS na sieć dróg GDDKiA w związku z jej powiązaniem z projektowaną drogą ekspresową S7 w ramach węzła „NS". W ramach wskazanych usprawnień tj. korekt rozwiązań służących poprawie warunków ruchowych Zamawiający przewiduje (w ramach zamówienia podstawowego) opracowanie dokumentacji potrzebnej do wprowadzenia ewentualnych zmian w istniejącej organizacji ruchu dla sieci dróg zarządzanych przez GDDKiA, na których oddziaływać będą rozwiązania zaprojektowane dla węzła NS (rozwiązania tymczasowe, przejściowe dla węzła NS). Ponadto w ramach przedmiotowego zamówienia, w zakresie opcji należy przewidzieć konieczność opracowania stadium projektu architektoniczno-budowlanego dla branży drogowej dla korekt rozwiązań służących poprawie warunków ruchowych mogących polegać nawet na przebudowie lub rozbudowie istniejącego odcinka drogi ekspresowej S8 od obszaru oddziaływania w. Warszawska do obszaru przecięcia drogi ekspresowej S8 z ul. Adama Mickiewicza w Warszawie wraz z docelowym wariantem rozwiązań dla węzła NS. Wobec powyższego w ramach opcji należy przewidzieć również zmiany w istniejącej geometrii trasy S8 na wskazanym odcinku. Należy również przewidzieć w ramach opcji konieczność wykonania i zatwierdzenia projektu stałej organizacji ruchu obejmującego węzeł NS i odcinek drogi ekspresowej S8 od obszaru w. Warszawska do obszaru w. Łabiszyńska. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia Zamawiający wskazuje, że w omawianym zakresie należy postępować zgodnie ze zmianą SWZ nr 5 poz. nr 1, poz. nr 2, poz. nr 3, poz. nr 4, poz. nr 5. 29. Natomiast odpowiedź na pytanie 22 (nr zestawu 14): „2) Prosimy o podanie zakresu mapy do celów projektowych w ha. Skoro udostępniona SP 30.10.00 podaje w pkt. 7 że jednostką obmiarową jest 1 ha mapy, to w celu uzyskania rzeczowej wyceny za tę część zamówienia rozliczenie powinno odbywać się za wykonany zakres". Odpowiedź: „Rozliczenie mapy do celów projektowych zgodnie z SWZ tj. zgodnie z pkt. I.4 oraz pkt. VII TER przewidziane jest ryczałtowo a nie obmiarowo lub za dany zakres. Szczegółowy zakres mapy do celów projektowych zostanie określony przez Wykonawcę". 30. Powyższe, jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający nie narzucił określonego zakresu mapy do celów projektowych, tym samym Odwołujący mógł - w wyjaśnieniach -przyjąć wstępnie określoną powierzchnię. Szczegółowy zakres mapy do celów projektowych zostanie określony przez Wykonawcę, tym samym przyjęte w wyjaśnieniach założenia nie mogą na tym etapie być podważane. Odwołujący wskazuje, że w wyjaśnieniach przyjęte założenia oparł na wiedzy i doświadczeniu profesjonalnego podwykonawcy (geodetów), którzy zapoznawszy się w dokumentacją przetargową poczynili określone, wstępne założenia. Nie sposób zatem czynić zarzutu Odwołującemu, że czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego i przedstawiając podstawy do kalkulacji, przyjął określone założenia. Właśnie brak przyjęcia jakichkolwiek założeń powinien dyskwalifikować wycenę, a nie mieszczące się w wymaganiach Zamawiającego projekcje Odwołującego. 31. W pkt 3 Informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający zarzuca: „Badana oferta, zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 23.02.2024 r. przedstawionymi w odpowiedzi na pytanie nr 9 wezwania Zamawiającego z dnia 30.01.2024 r., nie uwzględnia kosztów dotyczących Gwarancji Jakości". 32. Twierdzenia Zamawiającego, jakoby oferta Odwołującego nie uwzględniała kosztów dotyczących Gwarancji jakości są bezpodstawne. Odwołujący składając ofertę wprost zobowiązał się - pkt 2 Formularza oferty, że: „OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania". Tym samym - określone w dokumentacji Postępowania wymagania dotyczące Gwarancji Jakości nie dość, że są znane Odwołującemu to jeszcze składając ofertę potwierdził swoje zobowiązanie do jej realizacji, w ramach - co oczywiste ceny ofertowej. realizacja zobowiązań gwarancyjnych, opisanych w OPZ, a udzielenie określonej Gwarancji Jakości w zmaterializowanej postaci (szczególnego dokumentu) to dwie różne rzeczy. 33. Powyższe znajduje także wprost potwierdzenie w odpowiedzi Odwołującego na wezwanie Zamawiającego, gdzie wskazano: Ad. 9. Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości. Zgodnie z § 14 i § 16IPU Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy w wysokości 5% wynagrodzenia brutto. Wykonawca ma podpisaną z Bankiem Millennium S.A. umowę o linię wieloproduktową nr 15348/22/M/03 z dnia 23 czerwca 2022 r. (Wykonawca na żądanie Zamawiającego może udostępnić kopię umowy). Koszt uzyskania gwarancji bankowej zabezpieczenie z tytułu rękojmi za wady od Banku to: 26126,60 zł. Koszt został wliczony do wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy w pozycji zabezpieczenie należytego wykonania oraz rękojmi. Okres rękojmi za Wady zgodnie z § 16 IPU. 34. Odwołujący, co istotne, objął swoją ofertą wszelkie zobowiązania gwarancyjne, wymagane przez Zamawiającego, dodatkowo wykazując to w wewnętrznej kalkulacji w pozycji „zabezpieczenie należytego wykonania oraz rękojmi". 35. Dalej Zamawiający zarzuca, że Odwołujący nie wycenił systemu wyposażenia tuneli, co miało rzekomo potwierdzić się w odpowiedzi na pytanie nr 14. Nic bardziej mylnego. 36. Zamawiający sformułował pytanie nr 14 następująco: „Jak Wykonawca skalkulował ofertę w zakresie w jakim zamierza zlecić realizację zamówienia Podwykonawcom lub realizować zamówienie z wykorzystaniem podmiotów udostępniających zasoby? Jaką część (w tym jaką kwotę) oferty Wykonawcy stanowią koszty związane z realizacją zamówienia z wykorzystaniem Podwykonawców i podmiotów udostępniających zasoby? Zamawiający prosi o przedłożenie ofert Podwykonawców i podmiotów udostępniających zasoby dotyczących realizacji zamówienia uwzględnionych w ofercie". 37. W odpowiedzi na ww. pytanie Odwołujący odesłał do swojej Kalkulacji wewnętrznej, gdzie wskazał podwykonawców wraz z ich wynagrodzeniem. W kalkulacji została przewidziana pozycja nr 27 - System wyposażenie tunelu oraz pozycja nr 28 - Dokumentacja Bezpieczeństwa Tunelu z podaną kwotą. Rzeczone pozycje odsyłają do oferty podwykonawcy, który swoim zakresem objął określone wymagania Zamawiającego. Oferta podwykonawcy jest bardzo szczegółowa, odsyła m.in. do konkretnych postanowień dokumentacji Postępowania, co pozwala stwierdzić wprost, jaki zakres realizacji zamówienia będzie spoczywał na nominowanym podwykonawcy, a jaki zostanie wykonany przez Odwołującego zasobami własnymi. Z tych powodów niezrozumiałe jest czynienie zarzutu Odwołującemu, że w zakresie przedstawionej oferty podwykonawcy nie znalazł wyceny wykonania dokumentacji projektowej dla systemów wyposażenia tuneli tj. systemu geomonitoringu. Ten zakres prac nie będzie bowiem zlecony podwykonawcy, a Odwołujący swoimi własnymi zasobami będzie za niego odpowiedzialny. 38. Wycena wykonania dokumentacji projektowej dla systemów wyposażenia tuneli tj. systemu geomonitoringu, znajduje się w kosztach dotyczących wyceny prac projektowych, nieprzypisanych konkretnym podwykonawcom, względnie - w sytuacji wyjątkowej i nieprzewidzianej, gdyby takowa nastąpiła - koszt jej wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej (patrz pkt 18 powyżej). 39. Odwołujący dla jasności podkreśla, że treść pytania nr 14 dotyczyła wprost zaangażowania podwykonawców, a nie ściśle wyceny systemu geomonitoringu, stąd doszukiwanie się przez Zamawiającego w odpowiedzi na całkowicie inne pytanie - rzekomego nieuwzględnienia wymagań SWZ, jest daleko idącym nadużyciem. 40. W pkt nr 5 Informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający zarzuca brak wskazania w odpowiedzi, jaki okres na weryfikację wewnętrzną przyjął Odwołujący. Odwołujący wskazał wprost, że „ Wykonawca uwzględnił w ofercie weryfikację wewnętrzną dokumentacji przed złożeniem do Zamawiającego na podstawie wewnętrznych procedur w celu dochowania należytej staranności i zapewnienia odpowiedniej jakości dokumentacji". Odpowiedź Odwołującego jest kompletna i trudno byłoby oczekiwać wskazania konkretnego okresu wobec ogólnego charakteru pytania. Odwołujący jest doświadczonym wykonawcą, autorem wielu dokumentacji projektowych i działając zawsze w sposób należyty zakłada odpowiednie okresy czasu, aby wewnętrznie tak prowadzić i koordynować prace, aby zachować wszelkie kontraktowe terminy. Tym samym zarzut Zamawiającego należy traktować jako mający wykazać, że oto autor pytania oczekiwał innej odpowiedzi, co ma dyskredytować samą odpowiedź, chociaż ta spełniła oczekiwania w postaci zapewnienia odpowiedniej, terminowej realizacji prac. Na marginesie można by dodać, że trudno na tak postawione pytanie odpowiedzieć inaczej, gdyż pytanie w swej treści nie referowało do żadnych narzuconych przez Zamawiającego harmonogramów prac, które następnie mogłyby zostać zweryfikowane, czy lub nie zostały uwzględnione przez wykonawcę; pytanie dotyczyło ściśle wewnętrznej organizacji prac oferenta, które mając na uwadze konieczność zapewnienia konkretnego rezultatu (tutaj dostarczenie dokumentacji do Zamawiającego) mają wtórne znaczenie (wobec ich wewnętrznego, niedającego się także zmierzyć w sposób uniwersalny). 41. Dalej Zamawiający wskazuje, że poprosił o wskazanie konkretnych kosztów (dotyczących koordynacji prac projektowych z sąsiadującymi inwestycjami, koszt ustaleń zawartych w protokole KOPI z dnia 03.03.2021 r. oraz koszt w zakresie konieczności pozysK. szczegółowych analiz, opinii technicznych i formalno-prawnych itp.). Odpowiedzi na ww. zakresy dotyczyły jednoznacznego potwierdzenia, że koszty te przyjęto w ofercie. 42. Zarzut Zamawiającego - pomimo potwierdzenia ujęcia tych kosztów - sprowadza się do braku przedstawienia sposobu kalkulacji. Tym samym, Zamawiający jakby nie podważa potwierdzeń Odwołującego, co do zakresu poszczególnych pytań (zapewnień o uwzględnieniu określonych kosztów), przy czym - nie zważając na charakter i skalę tych kosztów - brakuje mu samego sposobu kalkulacji. Tymczasem Odwołujący przedstawił w kalkulacji wewnętrznej pozycję nr 38, gdzie założył określoną kwotę na „opinie, warunki, uzgodnienia, odstępstwa, spotK., decyzje, inwentaryzacje". 43. Odwołujący wskazuje, że nie jest w sposób obiektywny możliwe przedstawienie sposobu kalkulacji, gdyż wskazane zakresy, jak koszty ustaleń koordynacji, czy pozyskiwanie szczegółowych analiz - wchodzą zasadniczo w zakres większych prac projektowych, rzetelnie wycenionych np. ofertami nominowanych podwykonawców, a które to czynności są realizowane w ramach szerszych czynności. Tym samym przykładowo koordynacja prac z sąsiednimi inwestycjami jest prowadzona przez zaangażowanych przez cały czas projektantów, asystentów i nie da się „sztucznie" wydzielić tej tylko części ich obowiązków, aby wykazać sposób wyceny tych „służebnych czynności". Właśnie zaangażowanie doświadczonych projektantów, czy to jako zasoby własne Odwołującego czy nominowanych podwykonawców ma w zamyśle dawać gwarancję (popartą dotychczasowym doświadczeniem Odwołującego), co do rzetelności wykonania wskazanych prac. Ponadto wszelkie nieprzewidziane koszty, jakby się pojawiły, np. były wynikiem nieplanowanych i niezależnych od Odwołującego opóźnień, to byłyby pokryte z założonej rezerwy. 44. Zamawiający naruszył w ocenie Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny tej oferty. Brzmienie tego przepisu zawiera doniosłą zmianę w stosunku do swego poprzednika prawnego - art. 90 ust. 3 poprzedniego Pzp, który nakazywał zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 nakazywał zatem zamawiającemu uzyskaniae racjonalnego potwierdzenia wskazania w ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę. Pomimo tego, że obowiązek wykazania rzetelności oferty spoczywał formalnie na wykonawcy, to jednak zamawiający musiał mieć mocne podstawy do uznania, że cena oferty istotnie została zaniżona i jest to zaniżenie rażące w stosunku do przedmiotu zamówienia. Obowiązujący stan prawny akcentuje natomiast obowiązek wyjaśnienia ceny oferty. Takich mocnych podstaw niestety Odwołujący nie widzi w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty. 45. Regulacja art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest spójna z pozostałymi przepisami ustawy dotyczącymi badania ceny oferty. Obowiązująca ustawa wzmocniła zatem obowiązek wykonawcy dotyczący złożenia wyjaśnień. Wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny. 46. Należy też zauważyć w tym miejscu, że ocena wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych obejmuje dwa aspekty: formalny i materialny. Aspekt formalny polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast obejmuje badanie treści wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności, potwierdzenia prawidłowego obliczenia badanej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. 47. W niniejszym Postępowaniu Zamawiający poprzestał na jednokrotności wezwania. Uznał jak się zatem wydaje, że nie miał i nie mógł mieć żadnych wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego, tzn. jej kompletności/ uwzględnienie całości wymagań Zamawiającego. W ocenie Odwołującego dostarczony materiał dowodowy umożliwił Zamawiającemu dokonanie poprawnej weryfikacji ceny oferty Odwołującego. W żadnym aspekcie poczynione w Informacji o odrzuceniu oferty zarzuty nie odnoszą się do rażących braków / niedoszacowań, które niosą ryzyko niewykonania zamówienia. Zarzut dot. wprowadzenia w błąd 48. Zamawiający w Informacji o odrzuceniu oferty zarzucił, że Odwołujący w sposób nieuprawniony wskazał w Formularzu 2.2 „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektowe" osobę pana P. K. do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu. 49. Następnie Zamawiający wskazał, że: „W wyniku weryfikacji podanych przez Wykonawcę informacji, opierając się na dokumentach, które posiada Zamawiający ustalono, że Pan P. K. w ramach zespołu projektowego firmy Mosty Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku pełnił funkcję Projektanta Projektu Stałej Organizacji Ruchu dla ww. inwestycji na etapie opracowania projektu budowlanego i wniosku o wydanie ZRID oraz na etapie projektu wykonawczego, jednak opracowany przez Pana P. K. projekt Stałej Organizacji Ruchu nie uzyskał zatwierdzenia właściwego Zarządzającego Ruchem w rozumieniu SWZ (zgodnie z definicją zawartą w SWZ). Na etapie realizacji robót budowlanych nastąpiły modyfikacje przedmiotowego projektu Stałej Organizacji Ruchu, którego finalną wersję opracował inny zespół Projektantów - w związku z czym Pan P. K. nie był autorem dokumentacji zatwierdzonej przez właściwego Zarządzającego Ruchem. W związku z powyższym oraz zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt. 21.1.2.5. SWZ wykazywane doświadczenie powinno dotyczyć osoby, która cyt.: „co oznacza, że wskazane doświadczenie Pana P. K. jest niezgodne z wymaganiami SWZ . Informacje przekazane przez Wykonawcę wprowadziły Zamawiającego w błąd ponieważ wskazywały, że dokumentacja opracowana przez Pana P. K. została zatwierdzona przez Zarządzającego Ruchem, co w konsekwencji wiązało się z przyznaniem w podkryterium określonej liczby punktów i wpływało na istotne na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postepowania dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej i przebieg postępowania. Wskazane przez Wykonawcę informacje okazały się nieprawdziwe i niezgodne z treścią zawartą przez Wykonawcę w Formularzu 2.2, co zostało ustalone w toku badania oferty." 50. W dalszej części Zamawiający wskazał: „Podkreślić należy ponadto, że Zamawiający ocenia ofertę na podstawie jej treści istniejącej w momencie złożenia oferty, a nie po dokonaniu pewnych czynności przez Zamawiającego. Istotnym jest również, że Zamawiający nie wzywa do uzupełnień Wykonawcy, który przekazał informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, chociażby w takim przypadku Wykonawca dysponował innym doświadczeniem, innym potencjałem kadrowym itp. na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Analogicznie sytuacja prezentuje się w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający uznaje iż, Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym oferta Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp". 51. Na początku Odwołujący wskazuje, że ocena wiarygodności złożonych przez Odwołującego informacji - tutaj uprawnienia do wskazania p. P. K. - została samodzielnie zweryfikowana przez Zamawiającego z wnioskami jak wyżej, tj. z zarzutem, że przedstawione informacje były nieprawdziwe. W tym zakresie Odwołujący ma zarzut do Zamawiającego, że dokonując samodzielnie, arbitralnej oceny jego oświadczenia (informacji) nie dał Odwołującemu żadnych szans do wyjaśnienia uprawnienia/ zasadności wskazania określonej osoby, a tym bardziej skonfrontowania swojego stanowiska ze zgromadzonym przez Zamawiającego materiałem, mającym rzekomo potwierdzać nieprawdę Odwołującego. Zamawiający wskazuje w Informacji o odrzuceniu oferty, że: „W wyniku weryfikacji podanych przez Wykonawcę informacji, opierając się na dokumentach, które posiada Zamawiający ustalono...". Nie miał i nie ma Odwołujący na dziś żadnej wiedzy, na jakich dokumentach bazuje Zamawiający wyciągając te najdalej idące dla wykonawcy wnioski, czyli stosując sankcję odrzucenia oferty wobec uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu. Odwołujący może się tylko domyślać, a nie na tym polega rzetelne przedstawienie informacji o odrzuceniu oferty. 52. Uszło uwadze Zamawiającego, że przed zastosowaniem najdalej idącej sankcji względem wykonawcy (wykluczeniem wykonawcy, odrzuceniem jego oferty) Zamawiający powinien wezwać go do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw jego wykluczenia/ odrzucenia. Chodzi tutaj jednak wyłącznie o wyjaśnienie (możliwość wyjaśnienia, przedstawienia przez Odwołującego swojego stanowiska), a nie jak sygnalizuje błędnie Zamawiający wezwanie do uzupełnienia doświadczenia. Sam Zamawiający w treści Formularza 2.2 - Kryterium oceny ofert Doświadczenie wskazał, że: „UWAGA: Zamawiający informuje, że niniejszy formularz nie stanowi dokumentu składanego celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wobec czego art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma zastosowania". Jednocześnie w pkt 21 SWZ - na str. 39 wskazuje: „Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp lub w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie projektowe" - wówczas Zamawiający w ramach tego kryterium nie przyzna punktów za doświadczenie tej osoby". 53. Mając uwadze powyższe, sam Zamawiający - choć w sposób niejasny, to jednak dopuścił możliwość wyjaśnienia treści oferty w zakresie Formularza 2.2. i składanych tam oświadczeń/ informacji; zakładał nawet możliwość przyznania „0" punktów za wskazaną/ zamienioną osobę. 54. Tym samym w ocenie Odwołującego - zarzut braku rzetelnego wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazanej osoby zasługuje na uwzględnienie. 55. Nie jest tak, jak zapewne argumentuje Zamawiający, że informacje wprowadzające w błąd całkowicie uniemożliwiają skorzystanie z procedury wezwania do uzupełnienia. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z odmiennym przypadkiem, kiedy to Zamawiający zaniechał procedury wezwania do wyjaśnienia treści oferty. 56. W tym zakresie należy powołać się na poglądy Wysokiej Izby wskazujące na to, że uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy. Zamawiający jest bowiem uprawniony do wyjaśnienia oferty w zakresie zawartych w niej treści, a zakres przedmiotowy wyjaśnień zakreśla treść oferty. Podkreślić należy, że z przywołanego przepisu nie wynika po pierwsze wyłączenie możliwości uzyskania wyjaśnień w odniesieniu do informacji dotyczących kryteriów oceny ofert. Po drugie, przepis ten statuuje zakaz negocjacji Zamawiającego z wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty oraz ustalania w drodze wyjaśnień jej treści. 57. Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, zamawiający winien poprzedzić ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy wezwaniem go do złożenia wyjaśnień ze względu na dokonane przez zamawiającego ustalenia oraz wewnętrzną sprzeczność treści oferty wykonawcy. 58. Tym samym uprawnienie Zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty Odwołującego było w niniejszym stanie faktycznym obowiązkiem, co zostało zarzucone w odwołaniu. Za jednym z orzeczeń Wysokiej Izby (zachowującym w ocenie Odwołującego pełną aktualność, pomimo zmiany stanu prawnego): „jakkolwiek w przepisie art. 87 ust. 1 [aktualnie 223 ust.1v ustawy Pzp mowa jest o uprawnieniu zamawiającego, to w orzecznictwie przyjmuje się, że przepis ten kreuje dla zamawiającego obowiązek uzyskania wyjaśnień w sytuacji, w której zachodzą jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, w szczególności, gdy treść dokumentów pozostaje niespójna. W ocenie Izby, z opisaną sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący wskazał bowiem na produkt, który oferuje, składając jednocześnie dokumenty, żądane przez Zamawiającego, które winny potwierdzać spełnianie określonych przez Zamawiającego wymogów, jednakże dotyczące innego produktu. Występująca rozbieżność powodowała, że nie było wiadomo, jaki w istocie produkt został zaoferowany i w konsekwencji, czy spełnia wymagania Zamawiającego. W tych okolicznościach, zdaniem Izby, Zamawiający winien zaistniały stan rzeczy wyjaśnić, a nie w sposób arbitralny przyjmować, że rozstrzygającą rolę mają dokumenty sporządzone przez Odwołującego, pomijając jednocześnie okoliczność, że dokumenty potwierdzające parametry (cechy) produktu, dotyczą innego urządzenia oraz co istotne, iż kolektor wskazany przez Odwołującego nie spełnia wymagań Zamawiającego. Za nieuprawnione należy uznać takie działanie Zamawiającego, który nie mając ku temu wyraźnych podstaw, przyjmuje, iż treścią oferty objęte jest oświadczenie, które rodzi dla Odwołującego negatywne konsekwencje tym bardziej, że na co zwraca się uwagę w orzecznictwie, iż wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, bowiem celem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Zatem, w ocenie Izby, Zamawiający odstępując od żądania wyjaśnień treści oferty Odwołującego naruszył przepis art. 87 ust. 1 ZamPublU (aktualnie 223 ust. 1). 59. W odniesieniu do wskazanej osoby p. P. K. Odwołujący wskazuje i wyjaśnia, że projekt stałej organizacji ruchu w ramach zawartej umowy nr 002/479/0001-01 z dnia 1 grudnia 2015 r. na prace projektowe dla zadania: „Projektu i budowy drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy - Bydgoszcz - granica województwa kujawskopomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 4 części: Część 2 - Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Tryszczyn (bez węzła) do węzła Białe Błota (bez węzła) o długości około 13,5 km" był wykonany przez biuro projektowe Odwołującego, a autorami opracowania Projektu Stałej Organizacji Ruchu (PSOR) byli: 1. Adam Nadolny - Projektant, 2. P. K. - Projektant, 3. Karolina Żołędowska - Projektant, 4. Daniel Klasa - Projektant, 5. P. Bąkiewicz - Sprawdzający. 60. Dopełniając obowiązku kontraktowego Odwołujący przekazał generalnemu wykonawcy, tj. POLAQUA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie GOTOWY PROJEKT STAŁEJ ORGANIZACJI RUCHU w wersji edytowalnej oraz papierowej gotowy do złożenia do zatwierdzenia przez GDDKiA. Ponadto Odwołujący uzyskał także Raport z audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego nr 6/2016 z dnia 09.08.2016 r. - etap II - przed wszczęciem postępowania w sprawie wydania decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, przekazany przez Oddział GDDKiA w Bydgoszczy, na podstawie którego przeprowadzono i uzyskano wynik kolejnego Audytu BRD z dn. 29-30.06.2021 r. - Etap III - przed wszczęciem postępowania w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie drogi lub przed złożeniem zawiadomienia o zakończeniu budowy lub przebudowy drogi, w którym brany był pod uwagę wynik audytu BRD otrzymanego przez Odwołującego. 61. W związku z przedłużającą się procedurą odbiorów oraz ustaleniami z Zamawiającym, aby PSOR uwzględniał wszystkie zmiany z dokumentacji powykonawczej, umowa na prace projektowe z Odwołującym wygasła, a zatem POLAQUA sp. z o.o. zleciła zatwierdzenie, w pełni na podstawie przekazanego przez Odwołującego projektu stałej organizacji ruchu (tj. dokumentacji udostępnionej przez Odwołującego), firmie ViaMens Sp. z o.o., ul. Srebrna 16/301A, 00-810 Warszawa, która na końcowym etapie realizacji robót budowlanych dokonała ostatecznego zatwierdzenia finalnej wersji PSOR, opracowanego przez Mosty Gdańsk Sp. z o.o, przez Oddział GDDKiA w Bydgoszczy pismem nr O.BY.Z2.4080.361.2020.kj z dnia 19.10.2020 r. - Klauzula Rozpatrzenia Projektu Organizacji Ruchu nr 361/2020 oraz nr 361.1/2020 z dnia 30.12.2020 r. 62. Polaqua Sp. z o.o. w dniu 4.03.2021 r. pisemnie poświadczyła należyte i terminowe wykonanie przez Odwołującego dokumentacji projektowej dla przedmiotowego przedsięwzięcia oraz nie nałożyła żadnych kar lub potrąceń związanych ze sporządzeniem i zatwierdzeniem PSOR. Dowód: poświadczenie Polaqua. 63. Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać, że wskazane doświadczenie projektanta - pana P. K. - jest niezgodne z SWZ. Projektant ten wykonał (zakończył) jako autor dokumentację obejmującą Projekt Stałej Organizacji Ruchu, który finalnie został zatwierdzony przez właściwego Zarządzającego Ruchem. Nie sposób uznać, a takich dowodów Zamawiający nie posiada, że wskazana osoba nie wykonała rzeczonej dokumentacji. Pozyskane jednostronnie, niezweryfikowane na etapie badania i oceny ofert, i do dziś nieznane Odwołującemu uzasadniają naruszenie przez Zamawiającego podstawowych zasad udzielania zamówienia. 64. Ważne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest to, że bezpośrednim zleceniodawcą Odwołującego przy spornym zamówieniu był nie Zamawiający, a podmiot Polaqua sp. z o.o.; tym samym całkowita wiedza, co do rzeczywistej realizacji zamówienia i jego zakresu mogła pochodzić tylko i wyłącznie od tego podmiotu. Zamawiający poprzestał - bez jakiejkolwiek weryfikacji - na samodzielnym sprawdzeniu przedstawionego doświadczenia, co implikowało pochopne, błędne zakwalifikowanie działania Odwołującego na wprowadzającego w błąd. Tymczasem Odwołujący postąpił działając należycie. Odwołujący wykonał bowiem w pełni umowę, która obejmowała w swoim zakresie sporządzenie PSOR wraz z zatwierdzeniami. W całości dokonano rozliczenia umowy. Nie może być zatem mowy o lekkomyślności lub niedbalstwie w działaniu Odwołującego. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa/ lekkomyślności jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Taką należytą staranność zachował Odwołujący. Był i jest w pełnym przekonaniu, że osoba, jaką się kwalifikuje, wykonał (zrealizował) określoną dokumentację przetargową. Nie mógł mieć innego przekonania, skoro jego zleceniodawca (Polaqua) przyjął w pełni jego dzieło - dokumentację projektową, wykonywaną przez p. P. K.. Nie miał i nie powinien mieć Odwołujący wątpliwości, co do prawidłowości realizacji przez siebie zakresu prac, skoro takowe zostały prawidłowo odebrane przez zleceniodawcę. 65. Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe (tak komentarz Prawo Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 410). Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym. Odwołujący pragnie wskazać, że uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów niniejszego odwołania, stosowanie do art. 522 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady Postępowania, a KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego. Zamawiający nie będzie zaś obciążony kosztami postępowania odwoławczego. Zasadne byłoby więc uwzględnienie zarzutów niniejszego odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosił jak na wstępie. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE wniesione przez odwołującego w dniu 29 lipca 2024 r. w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: Uzyskanie decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie, nr referencyjny GDDKiA. O/WA.D-3.2411.33.2023. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie : 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5. naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wobec tak określonych zarzutów, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu a) unieważnienia czynności o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego b) dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, c) względnie nakazanie zamawiającemu dokonanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie z treścią odwołania. W świetle powyższego, działając w imieniu zamawiającego, na podstawie art. 553 w zw. z 554 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2019 ze zm.), dalej jako „p.z.p.", niniejszym wnoszę o oddalenie odwołania w całości. UZASADNIENIE Ustosunkowując się do wywiedzionego odwołania, należy przede wszystkim podkreślić, że zakres i waga czynionych w odwołaniu zarzutów nie pozwala na stwierdzenie, aby czynności Zamawiającego podjęte w toku postępowania nie odpowiadały treści przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Uznać je bowiem należy wyłącznie za efekt prowadzenia przez Zamawiającego nader konkurencyjnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się zatem wprost do treści przywołanych w odwołaniu zarzutów należy wyartykułować, że: AD. 1 Podstawą rzeczonego zarzutu jest stwierdzenie odwołującego, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie odwołujący przedstawia arytmetyczne kalkulacje próbując dowieść, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji nie powinna budzić wątpliwości i stanowić podstawy wezwania z art. 224 Pzp. Zwrócić jednak należy uwagę, że odwołujący nie zaskarżył samej czynności wezwania do udzielenia wyjaśnień, co czyni wszelkie dywagacje odwołującego w tym zakresie jako bezprzedmiotowe. Istotne jest zatem, że stosownie do treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym wypadku ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Bezpodstawny jest również zarzut Odwołującego dotyczący porównania oferty Odwołującego, w tym poszczególnych pozycji i podpunktów TER, do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert bowiem obowiązek ten wynika wprost z dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Okoliczności związane z badaniem oferty odwołującego w odniesieniu do przesłanek dotyczących odrzucenia nie były automatyczne i wynikały z analizy oferty i materiałów otrzymanych w toku badania oferty odwołującego. Przenosząc powyższe na grunt okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że odwołujący nie sprostał obowiązkowi udzielenia odpowiedzi na wystosowane przez zamawiającego wezwanie, a okoliczność ta możliwa jest do bezpośredniego uchwycenia nawet podczas weryfikacji nader obszernego uzasadnienia przedmiotowego odwołania. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że warunkach pytania nr 1 wezwania z dnia z dnia 30.01.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego m.in. „o szczegółowe rozbicie każdej z pozycji na elementy składowe wyceny oferty doszczegółowienie kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Należy szczegółowo wskazać, w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny ujętej w TER". Natomiast w odpowiedzi na pytanie, Odwołujący wskazał, że Wykonawca w „wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Wbrew jednak temu co wskazuje Odwołujący zarówno wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r., jak również wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy, w żadnym miejscu nie znajdują odniesienia do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Jedynie część nazw „elementów usługi projektowej" użytych przez Odwołującego w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy pokrywa się z nazwami niektórych pozycji w TER, przy czym w większości pozycji wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy nie odnosi się w ogóle do pozycji TER nawet pośrednio, o czym wspomniano wyżej. Powyższe okoliczności utrudniają, a w znaczącej większości przypadków uniemożliwiają zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji oferty Odwołującego. Uwzględniając przy tym ilość pozycji wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, które nie znalazły odniesienia do pozycji TER nie sposób określić tego uchybienia bardziej szczegółowo, niż dokonał tego Zamawiający. Stąd też wbrew twierdzeniom Odwołującego nie musi on domniemywać zakresu stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości, gdyż w świetle tak nakreślonych kryteriów, wyłącznie pobieżna weryfikacja wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, pozwala na ustalenie w ilu miejscach nie odpowiada ona pytaniu nr 1 Zamawiającego. Faktyczne intencje Odwołującego w związku z taką formą prezentowania wyjaśnień można odczytać uwzględniając inne stwierdzone uchybienie, które w warunkach wywiedzionego środka ochrony prawnej Odwołujący wprost przyznaje (pkt. 25 odwołania). Załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy opiewa na kwotę ponad pięciokrotnie przewyższającą kwotę, za którą Odwołujący zobowiązał się wykonać tą część zamówienia w przedłożonej ofercie. Niewątpliwe zatem mamy do czynienia z zaniżeniem ceny tej części oferty, w odniesieniu do realnych możliwości Odwołującego, którego nie sposób tłumaczyć ograniczeniami wynikającymi z SWZ, gdyż ta we właściwym czasie nie była kwestionowana przez Odwołującego. Odnosząc się do sposobu ukształtowania przez Zamawiającego TER należy wyraźnie podkreślić, że np. w poz. I „Materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRiD wraz z wnioskiem o wydanie decyzji ZRID i decyzją ZRID - zakres podstawowy" wprowadzono regulacje dotyczące wyceny na kwotę „nie mniej niż". Cała pozycja I i jej poszczególne podpunkty - w tym wspomniany podpunkt 5 (pkt. 25 odwołania), nie zawierają limitu tj. obowiązku ograniczenia wyceny, czy jej sztucznego zaniżenia. Innymi słowy Odwołujący miał możliwość określenia realnej ceny poszczególnych podpunktów poz. I TER. Wbrew czynionemu przez Odwołującego zarzutowi nie sposób również uznać, jakoby w warunkach SWZ istniała dowolność w określaniu zakresu mapy do celów projektowych. Prawidłowa wykładnia postanowień pkt. 4.5 i pkt. nr 6.1 Specyfikacji na projektowanie SP.30.10.00 oraz pkt. 1.1, pkt. 1.1.1., pkt. 1.1.3.1, pkt. 1.2, pkt. 3.3 OPZ; a także odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców do dokumentacji przetargowej (odpowiedzi na pytanie nr 3 z zestawu nr 38, odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16) - nakazywała wykonawcom przyjąć w ofercie przynajmniej 416 hektarów powierzchni mapy do celów projektowych dla minimum 12,9 km odcinka projektowanej drogi ekspresowej S7 (od km ok. 9+200 do km ok. 22+100). Uwzględniając wyjaśnienia wykonawcy, że przyjął on do wyceny obszar ok 320 hektarów niespornie mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty w sposób sprzeczny z SWZ, co stanowi o znacznym zaniżeniu ceny oferty w tym zakresie. Uwzględniając bowiem, że Odwołujący przyjął zakres mapy o 96 hektarów mniejszy niż inni wykonawcy, a także przy założeniu ceny jednostkowej 730,31 zł brutto za hektar (190.000 zł/320 hektarów), to niespornie mamy zaniżenie ceny ofertowej o kwotę 70.109,76 zł. Wadliwość przyjętych przez Odwołującego potwierdza również porównanie z innymi ofertami złożonymi w toku postępowania. Zaoferowana bowiem przez Odwołującego cena 190.000 zł stanowi tylko 12,4% średniej arytmetycznej wszystkich cen tej pozycji zaoferowanych przez wykonawców. W świetle powyższego należy podkreślić, że o ile okoliczność oparcia się przez Odwołującego na doświadczeniu profesjonalnych geodetów przy ustalaniu zakresu mapy może być przedmiotem roszczeń Odwołującego względem tych geodetów, o tyle nie może stanowić żadnego uzasadnienia dla oderwanego od SWZ obniżania wartości przedkładanej oferty. Ustawa Pzp przewiduje bowiem w tym zakresie jednoznaczne sankcje, które nie są w żaden sposób zależne od stopnia zawinienia Odwołującego. Należy również zauważyć, że w warunkach złożonych wyjaśnień Odwołujący wprost przyznał, że nie uwzględnił w cenie swojej oferty kosztu związanego z udzieleniem Gwarancji Jakości. Mimo, że zgodnie z postanowieniami SWZ zawartymi w pkt. 1.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. od nr 11 do 13) obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w ofercie kosztu udzielenia Zamawiającemu 4 letniej Gwarancji Jakości, jako zabezpieczenie niezależne od Rękojmi za Wady. Niezrozumiałym jest więc czynienie w tym zakresie zarzutu skoro w warunkach złożonych wyjaśnień, a także niniejszego odwołania Odwołujący wprost przyznaje, że „Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości" myląc tą instytucję z Zabezpieczeniem Należytego Wykonania Umowy. Jednoznacznym i niespornym jest zatem, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ ponieważ nie uwzględnia wszystkich postanowień SWZ, co skutkowało zaniżeniem oferty przynajmniej o koszt udzielenia Zamawiającemu Gwarancji Jakości na okres 4 lat. W okolicznościach złożonej przez Odwołującego oferty (pkt 5) oraz wyjaśnień do pytania nr 14, niezrozumiałe jest również stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu, zgodnie z którym samodzielnie zamierzał wykonać umowę w zakresie systemu geomonitoringu (pkt 37 odwołania). Wykonawca w pkt 5 oferty wprost bowiem wskazał, że zamierza realizować zamówienie w części dotyczącej systemów wyposażenia tuneli za pomocą Podwykonawców. System geomonitoringu jest natomiast elementem wyposażenia tunelu (2.1.16.3 „Wyposażenie tuneli" pkt. 18 OPZ). Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 14 Odwołujący udzielił lakonicznej odpowiedzi, że „w Kalkulacji wewnętrznej Wykonawcy są wskazani podwykonawcy wraz z ich wynagrodzeniem". Skoro zatem żadna z przedłożonych do wyjaśnień ofert podwykonawców nie zawiera zobowiązania do wykonania systemu geomonitoringu, to niespornie cena wykonania tej części zamówienia nie została uwzględniona przez Odwołującego w warunkach złożonej oferty. Zdumiewające jest przy tym, że kwestionując czynności Zamawiającego związaną z oceną złożonych wyjaśnień, w warunkach wywiedzionego odwołania (pkt 38), Odwołujący wprost potwierdza, że koszt wykonania systemu geomonitoringu uwzględnił w pozycji dotyczącej wyceny prac projektowych, nieprzypisanych konkretnym podwykonawcom albo koszt jej wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej. Odwołujący zatem mimo uprzedniego obowiązku precyzyjnego udowodnienia poszczególnych pozycji swojej oferty i czynników wpływających na zaoferowaną cenę, dopiero w warunkach niniejszego odwołania potwierdza, że nie wie w której pozycji uwzględnił koszt wykonania systemu geomonitoringu. Uprawnionym jest zatem stwierdzenie, że brak wyceny wskazanego systemu geomonitoringu przez Odwołującego stanowi przyczynę, dla której zaoferowana przez Odwołującego cena przedmiotowego zakresu TER (poz. II.6 TER) stanowi 52,29% średniej arytmetycznej wszystkich ofert w tej części. W odniesieniu do zarzutów obejmujących swoim zakresem ocenę odpowiedzi na pytania 19, 26, 28 i 34, Odwołujący zdaje się pomijać, że jego obowiązkiem było precyzyjne i jednoznaczne ustosunkowanie się do przedstawianych wątpliwości Zamawiającego. Należy zatem zauważyć, że w każdym z wymienionych pytań pojawiają się prośby o wyjaśnienie wysokości kosztu lub sposobu jego kalkulacji w odniesieniu do poszczególnych elementów zamówienia. Natomiast w żadnej z odpowiedzi na te pytania Odwołujący nie określa zarówno kosztów, jak i sposobu ich kalkulacji, poprzestając wyłącznie na stwierdzeniu, że koszty te zostały uwzględnione w kalkulacji wewnętrznej. Niespornie nie stanowi to żadnej odpowiedzi na pytania i wątpliwości Zamawiającego, a w konsekwencji nie stanowi to również realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 w zw. z ust. 6 Pzp. W kontekście tak nakreślonych wad i uchybień przedstawionych wyjaśnień Odwołującego należy stwierdzić, że działania Zamawiającego związane z odrzuceniem oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę była prawidłowa. Potwierdza to również przywołany przez Odwołującego (pkt 45 odwołania) wyrok Izby z dnia 05.01.2022 r. (KIO 3670/21). Stąd niezrozumiałym jest czynienie Zamawiającemu zarzutu, skoro w uzasadnieniu odwołania Odwołujący wprost potwierdza, że „ wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązkiem dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny". Poza sporem pozostaje więc, że w przypadku złożenia wyjaśnień ogólnych, niepełnych lub nie odnoszących się do zadanego pytania, Zamawiający uprawniony był do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę. Ad. 2 Uwzględniając, że Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nie jest możliwe bezpośrednie odniesienie się do intencji jakie przyświecały Odwołującemu czyniąc ten zarzut. Niemniej jednak poza sporem pozostaje, że skoro na skutek udzielonych wyjaśnień przez Odwołującego ustalone zostało, że złożona przez niego oferta nie uwzględnia m.in. właściwego zakresu mapy do celów projektowych, gwarancji jakości, systemu geomonitoringu, to niespornie mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty przez Odwołującego niezgodnie z warunkami i wymaganiami Zamawiającego. Z tego też powodu czynienie zarzutu w tym zakresie uznać należy nie tylko za nieudowodnione, lecz również oczywiście bezpodstawne. Ad. 3 Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niewłaściwego w ocenie Odwołującego odrzucenia oferty z powodu wprowadzenia w błąd Zamawiającego należy wskazać, że stanowisko Odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne. Z jednej bowiem strony Odwołujący wskazuje, że w przypadku stwierdzenia wprowadzenia w błąd, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, aby z drugiej w pełni bezkrytycznie przyjąć, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie doszło wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Należy jednak wskazać, że zgodnie z pkt 21.1.2.5. IDW Zamawiający wymagał doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Specjalisty do spraw Projektu Stałej Organizacji Ruchu, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i wykonała (zakończyła) jako autor dokumentację obejmująca Projekt Stałej Organizacji Ruchu zatwierdzony przez właściwego Zarządzającego Ruchem, dla drogi klasy minimum S, obejmujący minimum 2 węzły drogowe (2 skrzyżowania drogi ekspresowej z drogą lub drogami kategorii: powiatowej o SDR powyżej 5000 poj./dobę, wojewódzkiej lub krajowej): • dla drogi jw. przebiegającej przez tereny zurbanizowane; lub • dla drogi jw. przebiegającej przez tereny zurbanizowane, w ciągu której przewidziano budowę tunelu drogowego o długości całkowitej powyżej 500m. W świetle tak przedstawionego warunku oczekiwaniem było aby wykonawca wskazał osobę, która nie tylko była autorem Projektu Stałej Organizacji Ruchu, lecz również doprowadziła do jego zatwierdzenia tj. aby osoba ta była autorem zatwierdzonego przez właściwego Zarządzającego Ruchem Projektu Stałej Organizacji Ruchu, a nie jego roboczych lub wcześniejszych wersji, które nie zostały zatwierdzone przez Organ Zarządzający Ruchem. Koresponduje to z treścią § 4 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowych warunków zarządzania ruchem na drogach oraz wykonywania nadzoru nad tym zarządzaniem, który stanowi, że zatwierdzona stała organizacja ruchu, związana z budową lub przebudową drogi albo z budową dojazdu do obiektu przy drodze, stanowi integralna część dokumentacji budowy. Oznacza to li tylko, że Projekt Stałej Organizacji Ruchu bez zatwierdzenia nie niesie za sobą żadnej wartości. W takim kształcie nie mógł on bowiem zostać wykorzystany przez wykonawcę robót budowlanych. Jednocześnie wraz z ofertą Odwołujący złożył Formularz 2.2 „Kryterium oceny ofert -Doświadczenie projektowe", w którym do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu wskazał Pana P. K.. Pan P. K. według informacji przedstawionych przez Wykonawcę w przywołanym formularzu wykonał jako Współautor Projekt Stałej Organizacji Ruchu zatwierdzony przez Zarządzającego Ruchem dla drogi S5 w ramach zadania obejmującego projektowanie i budowę drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy- Bydgoszcz-granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego - część 2tj. Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Tryszczyn (bez węzła) do węzła Białe Błota (bez węzła) o długości około 13,5km. Jeżeli zatem dopiero zatwierdzony Projekt Organizacji Ruchu stanowi formalny element dokumentacji budowy, to niewątpliwie samo wykonanie Projektu Organizacji Ruchu nie może realizować warunku doświadczenia określonego przez Zamawiającego. Jest to istotne bowiem w okolicznościach niniejszej sprawy niekwestionowane przez Odwołującego jest, że Pan P. K. nie uzyskał zatwierdzenia Projektu Stałej Organizacji Ruchu. Stało się tak dlatego, że wykonany przez Pana P. K. Projekt Organizacji Ruchu wymagał poprawek i uzupełnień, których to już tenże projektant nie realizował. Skoro więc Pan P. K. nie uzyskał zatwierdzenia Projektu Stałej Organizacji Ruchu, to niespornie zawarcie w Formularzu 2.2. informacji przeciwnej w tym zakresie stanowiło o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego i miało wpływ na ilość punktów przyznanych w ramach kryterium doświadczenie projektowe. Mowa więc o okoliczności, która mogła mieć wpływ na decyzje Zamawiającego, podejmowane w toku postępowania przetargowego. W tym miejscu należy wskazać, że w świetle regulacji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp wykonawcę można wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli zostały spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie Zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd. Po drugie przedstawienie wprowadzających w błąd informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Po trzecie wreszcie informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że Odwołujący wprowadził w błąd Zamawiającego, czym wyczerpał przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp., a w konsekwencji również przesłanki wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ad. 4 i 5 Zamawiający wyjaśnia, że tak czynione przez Odwołującego zarzuty są zarzutami wynikowymi, uzależnionymi od prawidłowości i skuteczności zarzutów Odwołującego wskazanych w pkt 1-3. Uwzględniając jednak, że w świetle przedstawionego stanowiska Zamawiającego zarzuty wskazane w pkt 1-3 są w pełni bezpodstawne, to w analogiczny sposób ocenić należy zarzuty wynikowe, określone w pkt 4 i 5 odwołania. Reasumując, skoro przedmiotem odwołania może być niezgodna z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjęta w toku postępowania o udzielenie zamówienia lub zaniechanie takiej czynności, a przy tym Izba uwzględnia odwołanie jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego w toku niniejszej sprawy, brak jest podstaw do uwzględnienia tak wywiedzionego środka ochrony prawnej. Uwzględniając powyższe, wnoszę jak w petitum. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: „Uzyskanie decyzji ZRID wraz z dokumentacją projektową i opracowaniami towarzyszącymi dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej nr 7 na odcinku Kiełpin - Trasa Armii Krajowej w Warszawie". Odwołanie złożone przez MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako „MOSTY GDAŃSK"/ odwołujący, wobec czynności zamawiającego naruszające ustawę Pzp: 1) odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na fakt, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na fakt, że odwołujący przedstawił zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty - informacji rzekomo wprowadzających w błąd; 4) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum wykonawców: Transprojekt Gdański Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum, Biuro Projektowo - Badawcze Dróg i Mostów Transprojekt Warszawa Sp. z o.o. Partner Konsorcjum (dalej jako „konsorcjum Transprojekt"). I. Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo tego, że cena oferty odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie odwołującego z uwagi na rzekome przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, względnie art. 128 ust. 1 i 4, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Stałej Organizacji Ruchu, 4) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wybór oferty konsorcjum Transprojekt, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, a w konsekwencji: 5) naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba odnosząc się do powyższych zarzutów odwołania stwierdza, jak poniżej. AD. 1 Podstawą rzeczonego zarzutu jest stwierdzenie odwołującego, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym zakresie odwołujący przedstawia arytmetyczne kalkulacje próbując dowieść, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, a w konsekwencji nie powinna budzić wątpliwości i stanowić podstawy wezwania z art. 224 Pzp. Zwrócić jednak należy uwagę, że odwołujący nie zaskarżył samej czynności wezwania do udzielenia wyjaśnień, co czyni wszelkie rozważania odwołującego w tym zakresie jako bezprzedmiotowe. Istotne jest zatem, że stosownie do treści art. 224 ust. 6 Pzp odrzucenie, jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym wypadku ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek jak brak tych wyjaśnień, a skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Sankcja odrzucenia jest bowiem bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także wynika z obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który spoczywa na wykonawcy. Bezpodstawny jest też zarzut Odwołującego dotyczący porównania oferty Odwołującego, w tym poszczególnych pozycji i podpunktów TER, do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, bowiem obowiązek ten wynika wprost z dyspozycji art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp. Okoliczności związane z badaniem oferty Odwołującego w odniesieniu do przesłanek dotyczących odrzucenia nie były automatyczne i wynikały z analizy oferty i materiałów otrzymanych w toku badania oferty Odwołującego. Przenosząc powyższe na grunt okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że Odwołujący nie sprostał obowiązkowi udzielenia odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego wezwanie, a okoliczność ta możliwa jest do bezpośredniego stwierdzenia nawet podczas weryfikacji nader obszernego uzasadnienia przedmiotowego odwołania. W tym zakresie należy zwrócić uwagę, że warunkach pytania nr 1 wezwania z dnia 30.01.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego m.in. „o szczegółowe rozbicie każdej z pozycji na elementy składowe wyceny oferty doszczegółowienie kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Należy szczegółowo wskazać, w jaki sposób Wykonawca dokonał kalkulacji ceny ujętej w TER". Natomiast w odpowiedzi na pytanie, Odwołujący wskazał, że Wykonawca w „wewnętrznej Kalkulacji Wykonawcy przedstawił szczegółowe wyliczenia odnośnie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez Wykonawcę". Wbrew jednak temu co wskazuje Odwołujący zarówno wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23.02.2024 r., jak również wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy, w żadnym miejscu nie znajdują odniesienia do poszczególnych pozycji i podpozycji TER. Jedynie część nazw „elementów usługi projektowej" użytych przez Odwołującego w wewnętrznej kalkulacji Wykonawcy pokrywa się z nazwami niektórych pozycji w TER, przy czym w większości pozycji wewnętrzna kalkulacja Wykonawcy nie odnosi się w ogóle do pozycji TER nawet pośrednio. Powyższe okoliczności utrudniają, a w znaczącej większości przypadków uniemożliwiają zweryfikowanie prawidłowości kalkulacji oferty Odwołującego. Uwzględniając przy tym ilość pozycji wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, które nie znalazły odniesienia do poszczególnych pozycji TER nie sposób określić tego uchybienia bardziej szczegółowo, niż dokonał tego Zamawiający. Stąd też wbrew twierdzeniom Odwołującego nie musi on „domniemywać” zakresu stwierdzonych przez Zamawiającego nieprawidłowości, gdyż w świetle tak nakreślonych kryteriów, wyłącznie pobieżna weryfikacja wewnętrznej kalkulacji Odwołującego, pozwala na ustalenie w ilu miejscach nie odpowiada ona pytaniu nr 1 Zamawiającego. Faktyczne intencje Odwołującego w związku z taką formą prezentowania wyjaśnień można odczytać uwzględniając inne stwierdzone uchybienie, które w warunkach wywiedzionego środka ochrony prawnej Odwołujący wprost przyznaje (pkt. 25 odwołania). Załączona do wyjaśnień oferta podwykonawcy opiewa na kwotę ponad pięciokrotnie przewyższającą kwotę, za którą Odwołujący zobowiązał się wykonać tą część zamówienia w przedłożonej ofercie. Niewątpliwe zatem mamy do czynienia z zaniżeniem ceny tej części oferty, w odniesieniu do realnych możliwości Odwołującego, którego nie można tłumaczyć ograniczeniami wynikającymi z SWZ, gdyż to we właściwym czasie nie było kwestionowane przez Odwołującego. Odnosząc się do sposobu ukształtowania przez Zamawiającego TER należy wyraźnie podkreślić, że np. w poz. I „Materiały do wniosku o wydanie decyzji ZRiD wraz z wnioskiem o wydanie decyzji ZRID i decyzją ZRID - zakres podstawowy" wprowadzono regulacje dotyczące wyceny na kwotę „nie mniej niż". Cała pozycja I i jej poszczególne podpunkty - w tym wspomniany podpunkt 5 (pkt. 25 odwołania), nie zawierają limitu tj. obowiązku ograniczenia wyceny, czy jej sztucznego zaniżenia, na co powołuje się Odwołujący. W związku z powyższym Odwołujący miał możliwość określenia realnej ceny poszczególnych podpunktów poz. I TER. Wbrew stawianemu przez Odwołującego zarzutowi wobec Zamawiającego, nie można również twierdzić, jakoby w warunkach SWZ istniała dowolność w określaniu zakresu mapy do celów projektowych. Prawidłowa wykładnia postanowień pkt. 4.5 i pkt. nr 6.1 Specyfikacji na projektowanie SP.30.10.00 oraz pkt. 1.1, pkt. 1.1.1., pkt. 1.1.3.1, pkt. 1.2, pkt. 3.3 OPZ; a także odpowiedzi Zamawiającego na pytania Wykonawców do dokumentacji przetargowej (odpowiedzi na pytanie nr 3 z zestawu nr 38, odpowiedź na pytanie nr 1 z zestawu nr 16) -nakazywała Wykonawcom przyjąć w ofercie przynajmniej 416 hektarów powierzchni mapy do celów projektowych dla minimum 12,9 km odcinka projektowanej drogi ekspresowej S7 (od km ok. 9+200 do km ok. 22+100). Uwzględniając wyjaśnienia Wykonawcy, że przyjął on do wyceny obszar ok 320 hektarów mamy do czynienia ze skalkulowaniem oferty w sposób sprzeczny z SWZ, co stanowi o znacznym zaniżeniu ceny oferty w tym zakresie. Uwzględniając, że Odwołujący przyjął zakres mapy o 96 hektarów mniejszy niż inni Wykonawcy, a także przy założeniu ceny jednostkowej 730,31 zł brutto za hektar (190.000 zł/320 hektarów), to mamy zaniżenie ceny ofertowej o kwotę 70.109,76 zł. Wadliwość przyjętych przez Odwołującego kosztów potwierdza również porównanie z innymi ofertami złożonymi w toku postępowania. Zaoferowana bowiem przez Odwołującego cena 190.000 zł stanowi tylko 12,4% średniej arytmetycznej wszystkich cen tej pozycji zaoferowanych przez pozostałych Wykonawców. W świetle powyższego należy podkreślić, że o ile okoliczność oparcia się przez Odwołującego na doświadczeniu profesjonalnych geodetów przy ustalaniu zakresu mapy może być przedmiotem roszczeń Odwołującego względem tych geodetów, o tyle nie może stanowić żadnego uzasadnienia dla niezgodnego z SWZ obniżania wartości złożonej oferty. Ustawa Pzp przewiduje bowiem w tym zakresie jednoznaczne regulacje powodujące sankcje, które nie są w żaden sposób uzależnione od stopnia zawinienia Odwołującego, ponieważ mają charakter bezwzględny. Należy również mieć na uwadze, że w warunkach złożonych wyjaśnień Odwołujący przyznał, że nie uwzględnił w cenie swojej oferty kosztu związanego z udzieleniem Gwarancji Jakości. Mimo, że zgodnie z postanowieniami SWZ zawartymi w pkt. 1.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (str. od nr 11 do 13) obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w ofercie kosztu udzielenia Zamawiającemu 4 letniej Gwarancji Jakości, jako zabezpieczenie niezależne od Rękojmi za Wady. Nieuprawniony jest w tym zakresie zarzut skoro w warunkach złożonych wyjaśnień, a także niniejszego odwołania Odwołujący przyznaje, że „Zamawiający nie wymaga udzielenia Gwarancji Jakości" myląc tę instytucję z Zabezpieczeniem Należytego Wykonania Umowy. Jednoznacznym i bezspornym jest w tej sytuacji fakt, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ, ponieważ nie uwzględnia wszystkich jej postanowień, co powoduje w tym przypadku zaniżenie wyceny oferty Odwołującego o koszt udzielenia Zamawiającemu Gwarancji Jakości na okres 4 lat. W okolicznościach złożonej przez Odwołującego oferty (pkt 5) oraz wyjaśnień do pytania nr 14, nieuprawnione jest również stanowisko Odwołującego prezentowane w odwołaniu, zgodnie z którym samodzielnie zamierzał wykonać umowę w zakresie systemu geomonitoringu (pkt 37 odwołania). Wykonawca w pkt 5 oferty wprost bowiem wskazał, że zamierza realizować zamówienie w części dotyczącej systemów wyposażenia tuneli za pomocą Podwykonawców. System geomonitoringu jest elementem wyposażenia tunelu (2.1.16.3 „Wyposażenie tuneli" pkt. 18 OPZ). Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 14 Odwołujący udzielił lakonicznej odpowiedzi ograniczającej się do stwierdzenia, że „w Kalkulacji wewnętrznej Wykonawcy są wskazani podwykonawcy wraz z ich wynagrodzeniem". Skoro zatem żadna z przedłożonych do wyjaśnień ofert podwykonawców nie zawiera zobowiązania do wykonania systemu geomonitoringu, to należy stwierdzić, że cena wykonania tej części zamówienia nie została uwzględniona przez Odwołującego w złożonej ofercie. Nieuprawnione jest więc stanowisko Odwołującego, który kwestionując czynności Zamawiającego związane z oceną złożonych wyjaśnień twierdzi, że koszt wykonania systemu geomonitoringu uwzględnił w pozycji dotyczącej wyceny prac projektowych czyli nie przypisując kosztów konkretnym podwykonawcom albo twierdząc, że koszt wykonania będzie pokrywany z założonej rezerwy finansowej. Odwołujący zatem mimo uprzedniego obowiązku precyzyjnego udowodnienia poszczególnych pozycji swojej oferty i czynników wpływających na zaoferowaną cenę, w warunkach niniejszego odwołania potwierdza, że nie wie w której pozycji uwzględnił koszt wykonania systemu geomonitoringu. Uprawnionym jest zatem stwierdzenie, że brak wyceny wskazanego systemu geomonitoringu przez Odwołującego stanowi przyczynę, dla której zaoferowana przez Odwołującego cena przedmiotowego zakresu TER (poz. II.6 TER) stanowi 52,29% średniej arytmetycznej wszystkich ofert w tej części. W odniesieniu do zarzutów obejmujących swoim zakresem ocenę odpowiedzi na pytania 19, 26, 28 i 34, Odwołujący pomija, że jego obowiązkiem było precyzyjne i jednoznaczne ustosunkowanie się do przedstawianych wątpliwości Zamawiającego. Należy zatem zauważyć, że w każdym z wymienionych pytań pojawiają się prośby o wyjaśnienie wysokości kosztu lub sposobu jego kalkulacji w odniesieniu do poszczególnych elementów zamówienia. Natomiast w żadnej z odpowiedzi na te pytania Odwołujący nie określa zarówno kosztów, jak i sposobu ich kalkulacji, poprzestając wyłącznie na stwierdzeniu, że koszty te zostały uwzględnione w kalkulacji wewnętrznej. Takie stanowisko Odwołującego nie stanowi oczekiwanej odpowiedzi na pytania i wątpliwości Zamawiającego, a w konsekwencji nie stanowi to również realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 w zw. z ust. 6 ustawy Pzp. W kontekście tak nakreślonych wad i uchybień przedstawionych wyjaśnień Odwołującego należy stwierdzić, że działania Zamawiającego związane z odrzuceniem oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę były prawidłowe. Odwołujący w złożonym odwołaniu potwierdza, że „ wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę podaną w ofercie”. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych, należyci…

…Sygn. akt: KIO 840/22 WYROK z dnia 14 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2022 r. przez Wykonawcę Giss sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 2 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Giss sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Giss sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego Giss sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego 2 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 840/22 UZASADNIENIE Zamawiający - 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Usługa w zakresie naprawy, serwisowania, diagnostyki oraz konserwacji w kraju i PKW - MMSD, RWŁC-10 TIK, PPTS, PPK, MKK-03, MTS-4 AGAWA oraz napraw niezbędnych do zapewnienia niejawnej łączności dla sprzętu dla którego wymagany jest w latach 2022 -2024”, numer referencyjny: W14212022. Przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego jest część oznaczona numerem 3 zamówienia mająca za przedmiot Usługę naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usługi utrzymujące w sprawności technicznej Przenośno-Przewoźne Terminale Satelitarne PPTS1,8, Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4, 6 AGAWA, Ruchome Węzły Łączności Cyfrowej RWŁC-10T/K Polowych Kancelarii Kryptograficznych (PKK, PKKs) oraz Mobilne Kancelarie Kryptograficzne MKK-03 eksploatowane na terenie RP oraz PKW w latach 2022-2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 051-134091 w dniu 14 marca 2022 r. W dniu 24 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Wykonawcy Giss Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”, w którym odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie podziału zamówienia na części w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i uniemożliwiający składanie ofert częściowych w zakresie usług dotyczących wyłącznie terminali satelitarnych, dla którego brak podstaw do wydzielenia ich do odrębnej części; 2. art. 112 ust. 1 oraz ust. 2pkt 4 ustawy Pzpw zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a także prowadzący do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności postępowania oraz naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie, w jakim w warunku opisanym w części III.2.3 ppkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu (oraz III.2.1 pkt 1.2.4.1 Zamawiający dla zadania nr 3 wymaga doświadczenia w zrealizowaniu pojedynczej usługi odpowiadającej swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 5 490 000, 00 zł; 3. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie wymagań dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim w części III.2.1 w sekcji „DODATKOWE DOKUMENTY” Zamawiający wymaga, aby pracownicy posiadali ważne poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej. Podstawowe żądanie, jakie podniósł Odwołujący to uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez: 1. zmianę sposobu podziału zamówienia na części w odniesieniu do Zadania nr 3 i umożliwienie wykonawcom składania ofert (wydzielenie do odrębnej części) dla zakresu: Usługa naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usługi utrzymujące w sprawności technicznej Przenośno-Przewoźne Terminale Satelitarne PPTS-1,8 oraz Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4,6 AGAWA eksploatowane na terenie RP oraz PKW w latach 2022-2024; 2. zmianę warunku udziału w postępowaniu opisanego w części III.2.3) ppkt 1) Ogłoszenia (oraz pkt 111.2.1) pkt 1.2.4.1) dla Zadania nr 3 (w zakresie usług dotyczących terminali satelitarnych) poprzez wymaganie wykonania lub wykonywania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków, usługi odpowiadającej swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia dotyczącej terminali satelitarnych o wartości (każdej pojedynczej usługi) nie niższej niż 115 000 zł brutto lub też - poprzez wymaganie wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków zamówienia polegającego na dostawie terminali satelitarnych o wartości pojedynczego zamówienia nie niższej niż 5 490 000,00 zł; 3. zmianę wymagania w części III.2.1) w sekcji „DODATKOWE DOKUMENTY” (str. 12 Ogłoszenia) poprzez dopuszczenie, aby pracownicy w zakresie usług dotyczących terminali satelitarnych posiadali upoważnienie kierownika jednostki organizacyjnej do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „ZASTRZEŻONE”. W części argumentacyjnej Odwołujący podniósł, co następuje. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że „Postępowanie dotyczy wykonywania usług w zakresie naprawy, serwisowania, diagnostyki oraz konserwacji w kraju i PKW urządzeń już posiadanych przez Zamawiającego, wśród których znajduje się sprzęt różnego przeznaczenia i konstrukcji. 1. Zamawiający zgodnie z pkt 11.1.8) przewidział podział zamówienia na części, z tym, że sposób podziału przedstawiony w Ogłoszeniu o zamówieniu został dokonany w sposób, który bezpodstawnie ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, tj. takich, którzy są zdolni do wykonania jedynie części zakresu objętego Zadaniem nr 3. 2. Zgodnie z krótkim opisem przedmiotu zamówienia dla części nr 3: Przedmiotem zamówienia jest usługa: Usługa naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usługi utrzymujące w sprawności technicznej Przenośno - Przewoźne Terminale Satelitarne PPTS1,8, Mobilne Terminale Satelitarne MTS- 4,6 AGAWA, Ruchome Węzły Łączności Cyfrowej RWŁC-10T/K Polowych Kancelarii Kryptograficznych (PKK, PKKs), oraz Mobilne Kancelarie Kryptograficzne MKK-03 eksploatowane na terenie RP oraz PKW w latach 2022 - 2024. 3. Oznacza to, że w części nr 3 Zamawiający łączy usługi świadczone wobec całości różnorodnego sprzętu, który charakteryzuje się innym przeznaczeniem, jak również inną konstrukcją i stanowi obszary, które cechuje specjalizacja podmiotów mogących wykonywać objęte zamówieniem usługi. 4. Dotyczy to w szczególności terminali satelitarnych, czyli: Przenośno - Przewoźne Terminale Satelitarne PPTS-1,8 oraz Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4,6 AGAWA. Dostawa oraz usług związane z utrzymaniem, naprawami, serwisowaniem itd. terminali satelitarnych stanowią obszar działalności szerszego grona wykonawców niż specjalistyczne usługi w zakresie węzłów łączności czy mobilnych kancelarii kryptograficznych. Połączenie tych sprzętów w ramach jednego zadania uniemożliwia zatem ubieganie się o udzielenie zamówienia w zakresie terminali znacznie szerszemu gronu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia właśnie w tym zakresie, a tym samym prowadzi do ograniczenia (jeśli nie całkowitej eliminacji) konkurencji w tej części postępowania. 5. Również biorąc pod uwagę budowę i komponenty tych sprzętów oraz wymagany zakres usług z punktu widzenia technicznego - sprzęty te należy traktować całkowicie odrębnie z punktu widzenia wykonawcy tych usług, potrzebnych narzędzi i komponentów oraz kwalifikacji osób wykonujących te czynności. 6. Zupełnie inna również jest prosta charakterystyka tych sprzętów, a nawet ich wygląd zewnętrzny: - Ruchome Węzły Łączności Cyfrowej to mobilne centrum informatycznobazodanowe/mobilna centrala (np. zabudowane serwerownie); - Mobilne Kancelarie Kryptograficzne - służą do przechowywania, przewożenia i dystrybucji dokumentów kryptograficznych (zabudowany sprzęt do obsługi kryptograficznej, zespół prądotwórczy, osprzęt energetyczny) - terminale satelitarne (PPTS i MTS-4 AGAWA) - służą do szerokopasmowej łączności operacyjnej i taktycznej w określonych pasmach satelitarnych. 7. Odwołując się dodatkowo, jako do wskazówki interpretacyjnej, do wytycznych zawartych w art. 25 ust. 2 Pzp, w przypadku tego Postępowania, brak jest względów technicznych, organizacyjnych lub ekonomicznych, które powodowałoby, że Zadanie nr 3 tworzy nierozerwalną całość, której nie można podzielić wydzielając zakres dotyczący terminali satelitarnych.” W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że „Łączenie w jednej części przedmiotowo różnych usług, uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia przez grono wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia w zakresie ograniczonym tylko do terminali satelitarnych, który pozwala na znacznie większą konkurencyjność postępowania. Ograniczenie dostępu do zamówienia poprzez zaniechanie dokonania dalej idącego podziału (tj. wyłączenia usług dotyczących terminali satelitarnych do odrębnej części zamówienia) nie znajduje obiektywnego uzasadnienia, co potwierdza zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, gdyż Zamawiający dokonał podziału zamówienia w sposób pozwalający ubiegać się o uzyskanie zamówienia tylko jednemu wykonawcy, co nie jest uzasadnione w realiach niniejszej sprawy. „Sytuacja, w której Zamawiający umacnia rynkową pozycję jednego przedsiębiorcy, kształtując opis przedmiotu zamówienia w taki sposób, że tylko ten przedsiębiorca będzie mógł złożyć ofertę, zakłóca uczciwą konkurencję oraz może w efekcie wyeliminować innych producentów z rynku. ” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1910/17). (...) Brak wydzielenia terminali satelitarnych do osobnej części zamówienia uniemożliwia innym wykonawcom, którzy byliby w stanie złożyć ofertę w postępowaniu w tym zakresie, udział w tym postępowaniu, i w konsekwencji powoduje, że konkurencja tych wykonawców z Wojskowym Zakładem Łączności nr 1 S.A. zdolnym do realizacji zamówienia w zakresie całości zamówienia jest de facto fikcyjna (zgodnie z informacjami dostępnymi m.in. na stronie WZŁ nr 1, zakład jako jedyny dostarcza wszystkie elementy wskazane w zadaniu 3, jak również uzyskał w 2019 r. zamówienie na realizację analogicznego do objętego Postępowaniem zakresu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki). Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który ograniczy dostęp do zamówienia do jednego wykonawcy, jest działaniem naruszającym zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Sposób podziału zamówienia na części uniemożliwia dostęp do postępowania małym i średnim przedsiębiorcom, czyli niweczy cel, dla którego na poziomie zamówień unijnych i krajowych wprowadzono jako zasadę podział zamówienia na części, właśnie po to, żeby poszerzyć konkurencyjność postępowania.” Następnie Odwołujący przytoczył fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2346/16. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie nr 2 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że „Stosownie do art. 112 ust. 1 Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ponadto, w ramach kształtowania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający zobowiązany jest do przestrzegania ogólnych zasad prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności określonych w art. 16 Pzp.” Następnie Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 476/16. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że „Warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (w ramach posiadanego doświadczenia) określone przez Zamawiającego nie są zgodne z ww. przepisami, gdyż Zamawiający nie wziął pod uwagę faktycznych okoliczności rynkowych oraz charakteru przedmiotu zamówienia i ukształtował je w sposób znacznie ograniczający konkurencyjność postępowania i uniemożliwiający wzięcie udziału w postępowaniu podmiotom faktycznie posiadającym zdolności do jego realizacji, w szczególności w zakresie odnoszącym się do terminali satelitarnych. Powyżej Odwołujący wskazywał na zasadność wyróżnienia tego zakresu ze względu na większą konkurencyjność tej branży w porównaniu do pozostałego sprzętu objętego zamówieniem. Tym samym, warunek odnoszący się do wykonawców świadczących usługi tego rodzaju, powinien być adekwatny i proporcjonalny do wymaganych zdolności w tymże zakresie ograniczonym do terminali satelitarnych, jak również do sytuacji rynkowej i doświadczenia możliwego do zdobycia w tym zakresie. Zgodnie z pkt III.2.3) ppkt 1) Ogłoszenia (oraz pkt III.2.1) pkt 1.2.4.1) dla Zadania nr 3 w ramach zdolności technicznej i zawodowej, Wykonawca musi wykazać doświadczeniem w realizacji (w okresie 5 ostatnich lat) usługi odpowiadającej swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości nie niższej niż 5 940 000 zł. 1. Po pierwsze, nie sposób znaleźć usługi dotyczące tego rodzaju sprzętu łącznie, który został przez Zamawiającego ujęty wspólnie w części nr 3. Jak wykazywano powyżej, sprzęty te są różne od siebie pod względem technicznym oraz przeznaczenia, zatem nie jest spotykane łączenie ich w ramach jednolitego zamówienia. 2. Ponadto, odnosząc się do usług rodzajowo odpowiadających przedmiotowi zamówienia, ale w zakresie dotyczącym terminali satelitarnych - nie są spotykane w ramach otwartych postępowań usługi o tak znacznych wartościach. Szczególnie jeśli wartość powyżej 5 mln złotych ma dotyczyć wyłącznie zakresu świadczonych usług, bez uwzględnienia wartości dostawy terminali satelitarnych. Być może ujawniła się tu pomyłka Zamawiającego w formułowaniu warunku polegająca na doliczeniu (lub też uznaniu za odpowiadające przedmiotowi zamówienia) wartości dostaw i usług, przy opisaniu w elementach warunku wyłącznie świadczenia samych usług serwisu, naprawy, konserwacji itd. 3. Analizując postępowania prowadzone w ostatnich latach na polskim rynku zbrojeniowym dotyczące terminali satelitarnych, należy stwierdzić, że wartości powyżej 1 min złotych osiągały zamówienia, które uwzględniały zakup terminali satelitarnych, podczas gdy wartość zamówień obejmujących wyłącznie dotyczące ich usługi nie osiągała kwoty 200 000,00 zł.” W tym miejscu Odwołujący przywołał przykłady postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. „(...) 4. Wymaganie doświadczenia w zakresie usług dotyczących terminali satelitarnych zostało opisane w sposób nadmiernie wygórowany i trudny do spełnienia przez wielu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Wymaganie jest niedostosowane do wartości i przedmiotu projektów faktycznie realizowanych i w sposób nieuzasadniony nie dopuszcza do udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy posiadają doświadczenie odpowiadające w sposób proporcjonalny zdolnościom wymaganym dla realizacji zamówienia objętego Postępowaniem. 5. Dodatkowo nadmienić należy, że fakt wykonania przez wykonawcę dostaw terminali satelitarnych powinien być wystarczający dla wykazania potencjału i zdolności do wykonywania usług w zakresie ich napraw, konserwacji, serwisowania i utrzymania w sprawności technicznej. Realizując dostawy wykonawcy przejmują też zobowiązania gwarancyjne wiążące się bezpośrednio z charakterem ww. usług. Nie ulega wątpliwości, że podmiot, który dokonał dostawy oraz wykonywał zobowiązania gwarancyjne jest zdolny do prawidłowego wykonania usług objętych tym zamówieniem.(.)” Następnie Odwołujący odniósł się do zarzutu wskazanego w punkcie nr 3 petitum odwołania wskazując, że „(.) W Ogłoszeniu o zamówieniu (str. 12), w akapicie zatytułowanym DODATKOWE DOKUMENTY, Zamawiając wskazał, iż: „wymaga, aby pracownicy posiadali ważne poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej. W tym celu przed zawarciem umowy Wykonawca będzie zobowiązany do przedstawienia wykazu osób spełniających powyższe wymaganie.” Wymaganie to nie stanowi warunku udziału w postępowaniu, jednakże faktycznie utrudnia ubieganie się o udzielenie zamówienia. W związku z tym, że dotyczy etapu realizacji (wymagane przed zawarcie umowy), potraktować je należy jako wymaganie opisu przedmiotu zamówienia. 1. Jest to wymaganie nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia w zakresie obejmującym terminale satelitarne. Takie żądanie w sposób niezasadny ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy świadczenie usług serwisowych itp. w odniesieniu do terminali satelitarnych nie wymaga dostępu do informacji niejawnych na poziomie klauzuli „poufne”. Może być to wymaganie odpowiednie do węzłów łączności lub kancelarii kryptograficznych, jednakże z pewnością odniesienie go do całości przedmiotu zamówienia - w tym również terminali satelitarnych - jest nadmierne i prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Wynika z tego wprost, że wyłączenie terminali satelitarnych do osobnej części będzie działać rozszerzająco w kontekście ilości podmiotów mogących potencjalnie ubiegać się o zamówienie. 2. Odwołujący nie dysponuje jeszcze pełnym opisem przedmiotu zamówienia, jednakże nic nie wskazuje na to, żeby usługi wymagały dostępu do informacji niejawnych na poziomie klauzuli niejawne, jak również, od wykonawców nie jest wymagane świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, co wydawałoby się zasadne w sytuacji, w której od personelu wymagany jest dostęp do klauzuli na poziomie „poufne”. 3. Również porównując inne postępowania mające za przedmiot dostawy terminali dla celów wojskowych lub innych odbiorców w dziedzinie bezpieczeństwa (takich jak Agencja Uzbrojenia czy Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni), wystarczające było wymaganie od personelu serwisującego dostępu do informacji na poziomie klauzuli „zastrzeżone”, co gwarantowało odpowiedni poziom ochrony informacji, do których pracownicy rzeczywiście mogli mieć dostęp w związku z realizacją zamówienia. (.)”. W tym miejscu Odwołujący podał przykłady postępowań, w których wymagana była klauzula „zastrzeżone”. Następnie Odwołujący wskazał, że potwierdza to, iż „(...) dostawa i usługi serwisowe/gwarancyjne dotyczące terminali satelitarnych nie wymagają dopuszczenia do klauzul wyższego stopnia niż ZASTRZEŻONE. (.) Powyższe potwierdza naruszenie wytycznych ustawowych w zakresie opisu wymagań Zamawiającego, który nie może prowadzić do nieproporcjonalnego i nieuzasadnionego ograniczenia dostępu do zamówienia.” W dalszej kolejności Odwołujący odniósł się do wyroku KIO z dnia 11 września 2014 r. o sygn. akt: KIO 1786/14. Następnie Odwołujący wskazał, że „(.) Ponadto, również w myśl art. 16 ustawy Pzp, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zachowywać zasadę proporcjonalności. 8. Odwołujący wnosi zatem o zmianę przedmiotowego wymagania i określenie, iż w przypadku usług dotyczących terminali satelitarnych wymagane jest, aby pracownicy realizujący te usługi posiadali upoważnienie kierownika jednostki organizacyjnej do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli minimum ZASTRZEŻONE lub wyższej. XIII. Odnosząc się do wszystkich powyższych zarzutów, Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający powinien posiadać wiedzę o aktualnym stanie rynku i możliwości zwiększenia konkurencyjności postępowania w przypadku wydzielenia usług dotyczących terminali satelitarnych do osobnych części. Potwierdzić mogły to badania rynku, czy też zainteresowanie większej liczby podmiotów udziałem w usługach dotyczących terminali w posiadaniu Zamawiającego. Przykładowo, w ramach rozpoznania rynku prowadzonego w 2021 r. na wykonanie modyfikacji terminali PPTS- 1,8 (czyli sprzętu objętego Postępowaniem), Odwołujący złożył swoją propozycję potwierdzając zainteresowanie tym zakresem prac, jak również poinformował Zamawiającego o zainteresowaniu przyszłymi postępowaniami o podobnym charakterze w zakresie prac dotyczących terminali satelitarnych, w szczególności PPTS-1,8. Okoliczności potwierdzające możliwość udziału w postępowaniu innych niż dotychczasowy wykonawców, pod warunkiem podziału zamówienia i dostosowania warunków udziału w postępowaniu do wydzielonej części dotyczącej terminali satelitarnych, powinny być uwzględnione przez Zamawiającego i znaleźć odzwierciedlenie w odpowiednim ukształtowaniu warunków podmiotowych i wymagań opisu przedmiotu zamówienia.” Pismem z dnia 11 kwietnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W odniesieniu do podniesionych przez Odwołującego zarzutów Zamawiający przedstawił następującą argumentację. Ad 1. „Zamawiający pragnie zauważyć, że niniejsze postępowanie toczy się w trybie przetargu ograniczonego, w celu udzielenia zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (dalej: O i B). Tym samym mają do niego zastosowanie przepisy Działu VI. Prawa zamówień publicznych (art. 395 i następne). Ponadto Zamawiający prowadzący postępowania w tym obszarze mają obowiązek przestrzegania, wdrożonej do polskiego systemu prawnego tzw. dyrektywy obronnej, (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.Urz.UE L 216 z 20.08.2009 ze zm.). Odwołujący zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 i 4 Pzp nie uwzględnił faktu, iż do opisu przedmiotu zamówienia w dziedzinie O i B stosuje się reguły przewidziane w art. 400 Pzp, przy zastosowaniu art. 99 Pzp jedynie w sprawach nieuregulowanych w tym przepisie szczególnym. Ponadto Odwołujący odniósł się do dokumentu (opisu przedmiotu zamówienia), z którego treścią nie miał możliwości, ani prawa - na tym etapie postępowania - zapoznania się. Zgodnie z art. 411 ust. 1 Pzp do przetargu ograniczonego nie stosuje się m.in. przepisów art. art. 141, 142 i 143 Pzp. Korzystając z tego przepisu Zamawiający poinformował w Sekcji II (II. 1.5) pkt 3) Ogłoszenia o zamówieniu, iż „Wymogi oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wyszczególniono w załączniku nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), którą Zamawiający przekaże zaproszonym do składania ofert Wykonawcom, którzy spełniają warunki określone w ogłoszeniu”. Kwestionowanie prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia oraz braku możliwości składania ofert częściowych w fazie składania wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jest przedwczesne, gdyż Wykonawcy składający wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym nie dysponują jeszcze wystarczającą wiedzą, jakimi przesłankami kierował się Zamawiający podejmując decyzję o podziale na części przedmiotu zamówienia, a ponadto całkowicie nieuzasadnione merytorycznie. Zamawiający w postępowaniach w dziedzinie O i B opisuje przedmiot zamówienia przy zachowaniu reguł określonych w art. 400 Pzp, natomiast każdy Zamawiający sporządza opis w taki sposób aby tenże odzwierciedlał jego rzeczywiste potrzeby.” W tym miejscu Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2021 r. o sygn. akt: KIO 3352/20. Następnie Zamawiający wskazał, że „Nowe Prawo zamówień publicznych (...) nie wymaga od Zamawiającego udzielającego zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, wykazywania powodów niedokonania podziału zamówienia na części (art. 91 ust. 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp), co dowodzi, że ustawodawca zmodyfikował zasady podziału zamówienia na części wobec tej grupy Zamawiających i odstąpił od wymogu takiego uzasadniania przez Zamawiających wymienionych w art. 4 pkt 1 i prowadzących postępowania o zamówienia w obszarze O i B. Podział zamówienia na części, opisany w art. 91 Pzp pozostaje prawem Zamawiającego.” W tym miejscu Zamawiający przytoczył fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2021 r. oznaczonego sygnaturą akt: KIO 959/21, KIO 1205/21. „(...) W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, pomimo braku obowiązku, dokonał podziału zamówienia na 3 części (zadania), pozwalające Wykonawcom na składanie ofert częściowych. Zgodnie z zapisem w Sekcji II (II. 1.8) oferty można składać w odniesieniu do wszystkich części. Brak podziału części 3 (trzeciej) na kolejne części (zadania), czyli wydzielenia do odrębnej części dla zakresu: Usługa naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usługi utrzymujące w sprawności technicznej PrzenośnoPrzewoźne Terminale Satelitarne PPTS-1,8 oraz Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4,6 AGAWA eksploatowane na terenie RP oraz PKW w latach 2022-2024 wynika z faktu, iż realizacja zadania w takiej formie podyktowana jest koniecznością zapewnienia sprawności Sił Zbrojnych RP w zakresie szybkości i elastyczności realizacji napraw sprzętu wojskowego. Stosownie do treści art. 25 ust. 2 Pzp zamówienie jest niepodzielne na części jeżeli ze względów technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych tworzą nierozerwalną całość; przy czym wystarczy spełnienie chociażby jednej z tych przesłanek. Tymczasem niniejsze zamówienie jest nierozerwalne ze względu wystąpienie wszystkich wymienionych względów. Sprzęty wojskowe wymienione w zadaniu nr 3, w skład którego wchodzą: Ruchome Węzły Łączności Cyfrowej (RWŁC-10 T/K), Polowe Kancelarie Kryptograficzne (PPK), Mobilne Kancelarie Kryptograficzne (MKK-03) oraz Przenośno - Przewoźne Terminale Satelitarne (PPTS) i Mobilne Terminale Satelitarne (MTS-4 AGAWA) są kluczowymi elementami systemu łączności Sił Zbrojnych RP. Terminale satelitarne są dla RWŁC-10 T/K, PKK, MKK medium transmisyjnym. Niesprawność jednego z tych elementów powoduje przerwanie przepływu informacji w systemie dowodzenia. Sprzęt wymieniony w zadaniu Nr 3 stanowi integralną całość w zabezpieczeniu pracy Stanowiska Dowodzenia oraz przesyłania rozkazów do wojsk operacyjnych. Wyłonienie do napraw i serwisowania tej grupy sprzętowej jednego Wykonawcy dla tegoż 3 zadania (części) daje gwarancję, że wszystkie elementy systemu dowodzenia działają poprawnie. W takim przypadku nie ma punktów spornych pomiędzy Wykonawcami przy określaniu, który element (rodzaj sprzętu) jest odpowiedzialny za nieprawidłowości w systemie łączności. Unika się sytuacji, gdy np. zmiana oprogramowania w jednym elemencie, powoduje konflikt z inną aparatownią. W trakcie realnych działań (ćwiczeń zgrywających), trudno sobie wyobrazić, jednoczesne współdziałanie kilku Wykonawców, usprawniających rozległy system łączności. Wykonawca zadania nr 3 zobowiązany jest do naprawy również sprzęt eksploatowanego w Polskich Kontyngentach Wojskowych PKW. W każdej polskiej misji w której występuje terminal satelitarny, jest również MKK lub PKK. Kancelarie kryptograficzne wymagają konserwacji systemów alarmowych co 6 miesięcy (zgodnie z „ Wymaganiami eksploatacyjno-technicznymi dla XIX grupy Sprzętu Wojskowego - systemy i urządzenia specjalistyczne do ochrony obiektów” z dnia 8 maja 2020 r. wydanymi przez Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych). W takich przypadkach, podczas wyjazdu serwisu do naprawy terminali satelitarnych wymagany jest - ze względów ekonomicznych - jednoczesne dokonanie przeglądów systemów alarmowych w kancelariach. Z dokonanej analizy faktur z napraw poza granicami kraju wynika, że koszt samego przejazdu (utrzymania) serwisu przewyższa często cenę wykonania samej naprawy. Również z tego powodu, dla Zamawiającego (ściślej: dla organu logistycznego przydzielającego budżetowe środki finansowe na realizację zamówień) jest uzasadnione, aby Wykonawca zadania nr 3 posiadał zdolność do naprawy i serwisowania całej wskazanej grupy sprzętowej. W tym miejscu należy zaznaczyć, że Zamawiający pokrywa koszty transportu, wyżywienia i zakwaterowania grup serwisowych, do niektórych rejonów działania PKW. W przypadku wielu wykonawców usług serwisowych koszty wykonania całości zadania nr 3 mogą więc znacznie wzrosnąć. Zgodnie z motywem 78 preambuły do dyrektywy klasycznej (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE) podziału na części nie dokonuje się jeżeli potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu skoordynowane działalności wielu wykonawców zadania nr 3 byłoby trudne i kosztowne. Biorąc pod uwagę wskazane wyżej okoliczności, w ocenie Zamawiającego jego działania są nie tylko zgodne z obowiązującymi przepisami Pzp ale co istotnie, stanowią realizację jednej z naczelnych zasad postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego nakładającej na zamawiającego obowiązek racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi, o której mowa w art. 17 ust. 1 pkt 1 Pzp , tj. obowiązek udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Na marginesie trzeba wspomnieć, iż zgodnie z art. 58 i 117 Prawa zamówień publicznych, o zamówienie w zakresie zadania 3 oraz w zakresie wszystkich zadań w przedmiotowym postępowaniu, Wykonawcy mogą ubiegać się wspólnie na warunkach określonych w Sekcji III (III. 1.3) pkt 2-7 ogłoszenia o zamówieniu. Ponadto Wykonawca może korzystać z zasobów innych podmiotów, w odniesieniu m.in. do zdolności technicznych i zawodowych (art. 118 Pzp).” Ad 2. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 2 petitum odwołania Zamawiający wskazał, co następuje. „Nie jest trafny zarzut Odwołującego, że sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej dla zadania nr 3 (w zakresie doświadczenia w zrealizowaniu pojedynczej usługi odpowiadającej swym rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 5 490 000,00 zł), jest nieproporcjonalne i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i ogranicza konkurencyjność postępowania oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Po pierwsze należy zauważyć, iż prowadzone postępowanie o zamówienie zmierza do zawarcia umowy wieloletniej (2022-2024). Zamawiający przy określaniu wysokości (wartości) doświadczenia Wykonawcy w wykonaniu lub wykonywaniu podobnej rodzajowo (lub tożsamej) usługi posłużył się wskaźnikiem procentowym i odniósł go do sumarycznej wartości przedmiotu zamówienia szacowanej dla trzech kolejnych lat. Wartość ta jest znaczna, co też ma bezpośredni wpływ na wyznaczenie wartości wykonanych poprzednio usług (doświadczenia). Zamawiający celowo nie określił dostaw jako warunku doświadczenia (warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej) Wykonawcy. Tylko bowiem bezpośrednie wykonywanie usług w zakresie napraw i serwisowania pozwala na nabycie niezbędnego doświadczenia w specjalistycznym obszarze wiedzy technicznej, w tym informatycznej. Zamawiający formułując w//w warunek udziału w postępowaniu ma na uwadze przede wszystkim wyłonienie Wykonawcy, który będzie gwarantował sprawne i efektywne wykonywanie usług napraw i serwisowania w newralgicznym obszarze obronności i bezpieczeństwa. Ocena proporcjonalności zamówień powinna odbywać się w stosunku do konkretnego celu i środka, a nie w sposób abstrakcyjny.” W tym miejscu Zamawiający przywołał fragment wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 maja 2014 r. oznaczony sygnaturą akt XII Ga 211/14. Ad 3. W odniesieniu do zarzutu określono numerem 3 petitum odwołania Zamawiający stwierdził, co następuje. „Zarzut Odwołującego, iż określenie przez Zamawiającego wymagania aby Wykonawcy usług posiadali ważne poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE, co utrudnia uczciwą konkurencję oraz jest nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia - nie jest zasadny. Utrzymanie klauzuli dotyczącej wymogu aby pracownicy Wykonawcy posiadali ważne poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej uzasadnione jest faktem, iż usługa będzie wykonywana na obszarze poza terytorium RP, w miejscu stacjonowania PKW, gdzie sprzęt eksploatowany jest w różnych strefach bezpieczeństwa. Zgodnie z rozkazem nr Z-501/ZKiD-P6 Szefa Sztabu Generalnego z 01 lipca 2021 roku w sprawie uruchomienia systemu teleinformatycznego PMN 2.0 w PKW od stycznia 2023 roku (dokument o klauzuli ZASTRZEŻONE), kancelarie w PKW mają zostać przystosowane do przetwarzania informacji NATO SECRET (odpowiednik klauzuli TAJNE). Zachowanie wszystkich informacji poufnych, do których mają dostęp ekipy dokonujące napraw i serwisowania w tajemnicy jest szczególnie istotne w obecnej sytuacji geopolitycznej w Europie związanej z działaniami wojennymi w Ukrainie. Zgodnie z art. 5 ust. 3 pkt 2 i 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych z dnia 5 sierpnia 2010 r tj. z. (Dz.U. z 2019 r. poz. 742 ze zm.) informacjom niejawnym nadaje się klauzulę „poufne”, jeżeli ich nieuprawnione ujawnienie spowoduje szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej przez to, że: „utrudni realizację przedsięwzięć obronnych lub negatywnie wpłynie na zdolność bojową Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej lub utrudni wykonywanie zadań służbom lub instytucjom odpowiedzialnym za ochronę bezpieczeństwa lub podstawowych interesów Rzeczypospolitej Polskiej”. W realiach niniejszej sprawy i z przytoczonych wyżej faktów wymóg posiadania poświadczenia do informacji o klauzuli „poufne” jest konieczny ze względu na wrażliwość danych z jakimi stykają się wykonawcy usług naprawy i serwisowania urządzeń objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym. W zależności od stanowiska lub wykonywania czynności zleconych, o które ubiega się osoba, przy stanowiskach i pracach związanych z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „poufne”, przeprowadza się zwykłe postępowanie sprawdzające lub poszerzone postępowanie sprawdzające (art. 22 ust. 1 ustawy). Natomiast dopuszczenie do pracy lub pełnienia służby na stanowiskach albo zlecenie prac, związanych z dostępem danej osoby do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” może nastąpić po pisemnym upoważnieniu przez kierownika jednostki organizacyjnej i odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych. Dostęp do informacji objętej taką klauzulą jest więc stosunkowo łatwy i nie wymaga postępowania sprawdzającego. Ponadto należy zauważyć, iż Zamawiający prowadzący postępowanie w dziedzinie O i B w przypadku zamówień obejmujących informacje niejawne określa wymagania niezbędne do zapewnienia bezpieczeństwa tych informacji (art. 407 Pzp). Zamawiający wymagając w ogłoszeniu o zamówieniu aby pracownicy Wykonawcy realizujący zadanie nr 3 posiadali poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE i żądając w tym celu przed zawarciem umowy dostarczenia wykazu osób posiadających prawo do dostępu do takich informacji (Sekcja III. 2.1), dopełnił obowiązku ochrony informacji niejawnych. O szczególnej wrażliwości co do wiarygodności i zaufania do Wykonawców ubiegających się o zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa lub wykonujących umowy w tym obszarze przewidzianej przez ustawodawcę na gruncie regulacji dotyczących zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, świadczy także możliwość wykluczenia Wykonawcy, który naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw lub którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla O i B, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych. Reasumując należy stwierdzić iż, dokonana przez Zamawiającego analiza zarzutów odwołania prowadzi do wniosku, że celem Odwołującego jest dostosowanie wymagań do oferowanych przez niego produktów, a nie konwalidacja niezgodnych z prawem działań lub zaniechań Zamawiającego.” W trakcie rozprawy Odwołujący i Zamawiający podtrzymali również swoje stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ani Odwołującego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest Usługa w zakresie naprawy, serwisowania, diagnostyki oraz konserwacji w kraju i PKW - MMSD, RWŁC-10 TIK, PPTS, PPK, MKK-03, MTS-4 AGAWA oraz napraw niezbędnych do zapewnienia niejawnej łączności dla sprzętu dla którego wymagany jest w latach 2022 -2024. Zamówienie zostało podzielone na 3 części. Przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego jest część oznaczona numerem 3 zamówienia mająca za przedmiot Usługę naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usługi utrzymujące w sprawności technicznej Przenośno-Przewoźne Terminale Satelitarne PPTS-1,8, Mobilne Terminale Satelitarne MTS-4, 6 AGAWA, Ruchome Węzły Łączności Cyfrowej RWŁC-10T/K Polowych Kancelarii Kryptograficznych (PKK, PKKs) oraz Mobilne Kancelarie Kryptograficzne MKK-03 eksploatowane na terenie RP oraz PKW w latach 2022-2024. Zgodnie z protokołem postępowania - druk ZP-PO - szacunkowa wartość części trzeciej zamówienia została ustalona na kwotę 12 073 170, 73 zł. Zgodnie z sekcją III.2.1) 1.2.4.1. ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał, by wykonawcy wykazali spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonywał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, minimum 1 (jedną) usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Wartość każdej pojedynczej usługi winna być nie mniejsza niż - dla zadania nr 3: 5 940 000, 00 zł. Zgodnie z sekcją III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu „Dodatkowe dokumenty” Zamawiający wymaga, aby pracownicy posiadali ważne poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej. W tym celu przed zawarciem umowy Wykonawca będzie zobowiązany do przedstawienia wykazu osób spełniających powyższe wymaganie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowisko Zamawiającego złożone na piśmie, jak również stanowiska stron podane do protokołu rozprawy oraz złożone dowody, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Izba uznała, że zarzuty wskazane w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie i odwołanie podlega oddaleniu. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania - naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie podziału zamówienia na części w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i uniemożliwiający składanie ofert częściowych w zakresie usług dotyczących wyłącznie terminali satelitarnych, dla którego brak podstaw do wydzielenia ich do odrębnej części - Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 99 ust. 1 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W myśl art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W myśl art. 16 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób proporcjonalny. Zasada zachowania uczciwej konkurencji to jedna z naczelnych zasad rządzących postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, jednak nie oznacza ona konieczności dopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszystkich potencjalnych wykonawców działających w danej branży i zainteresowanych uzyskaniem danego zamówienia. Nie jest natomiast prawnie dozwolone zaburzanie konkurencji w sposób sztuczny. Zapisami eliminującymi określone produkty (i określonych wykonawców) będą zaś takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów). W przypadku wątpliwości co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu poddane zostanie, na ile określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje lub eliminuje wykonawcę jest zamawiającemu niezbędny dla zrealizowania rzeczywistych potrzeb zakupowych związanych z realizacją przypisanych mu zadań (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2021). Zasada zachowania uczciwej konkurencji może zatem doznać ograniczeń wynikających z konieczności uwzględnienia i zapewnienia możliwości zrealizowania uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Co istotne, Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia zobowiązany jest uwzględnić w nim swoje potrzeby związane z należytą realizacją zamówienia, które doprowadzą do udzielenia zamówienia wykonawcy gwarantującemu jego należyte wykonanie. Odnosząc się zaś do podziału zamówienia na części należy wskazać, że pozostaje to uprawnieniem Zamawiającego, nie zaś jego obowiązkiem. W odniesieniu do zasady proporcjonalności należy zauważyć, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2016 r. (sygn. akt: KIO 2180/16) Izba wskazała, że proporcjonalność odnosi się do określenia przez zamawiającego wyłącznie takich wymagań, które są konieczne do osiągnięcia zakładanego przez zamawiającego celu. W ww. wyroku wyrażone zostało stanowisko, zgodnie z którym od Odwołującego oczekuje się argumentacji wskazującej, że postawione przez zamawiającego wymagania wyrażone zostały w sposób oderwany od zasadniczego celu prowadzenia postępowania i nie są one konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba uznała, że Zamawiający wykazał, iż założony przez niego sposób realizacji zamówienia przejawiający się w objęciu jedną częścią zamówienia wskazanych usług (naprawy, diagnostyki, konserwacji, serwisowania oraz usług utrzymujących w sprawności technicznej) w zakresie zarówno dotyczącym Przenośno-Przewoźnych Terminali Satelitarnych i Mobilnych Terminali Satelitarnych, jak również Ruchomych Węzłów Łączności Cyfrowej, Polowych Kancelarii Kryptograficznych i Mobilnych Kancelarii Kryptograficznych ma uzasadnienie w potrzebach Zamawiającego. Podstawą do ustaleń Izby w tym zakresie był fakt, że wszystkie objęte ww. usługami urządzenia (zatem także terminale satelitarne) działają w ramach jednego systemu, co nie było okolicznością sporną. Ta okoliczność, w ocenie Izby, słusznie była podnoszona przez Zamawiającego, który wskazywał po pierwsze, że założony przez niego sposób realizacji zamówienia jest podyktowany koniecznością zapewnienia sprawności Sił Zbrojnych RP w zakresie szybkości oraz elastyczności realizacji napraw sprzętu wojskowego. Po drugie, Zamawiający w ocenie Izby trafnie powołał się na fakt, iż niesprawność jednego z elementów wchodzących w skład systemu łączności Sił Zbrojnych RP powoduje przerwanie przepływu informacji w systemie dowodzenia oraz na fakt, że sprzęt objęty zadaniem oznaczonym numerem 3 stanowi integralną całość w zabezpieczeniu pracy Stanowiska Dowodzenia i przesyłania rozkazów do wojsk operacyjnych. Izba uznała za wiarygodne i uzasadnione stanowisko Zamawiającego sprowadzające się do twierdzenia, że udzielenie zamówienia objętego częścią 3 jednemu wykonawcy powoduje większą efektywność świadczenia usług. Jak wskazał Zamawiający, nie ma punktów spornych między wykonawcami w zakresie określenia źródła nieprawidłowości w systemie łączności. Izba dostrzegła, że w takiej sytuacji odpowiedzialność za sprawne działanie rozległego systemu łączności spoczywa na jednym wykonawcy i bez wpływu na ocenę prawną tej okoliczności pozostaje fakt, że wykonawca taki może korzystać z podwykonawstwa. Ponadto Izba za wiarygodną i uzasadnioną uznała argumentację Zamawiającego w zakresie oszczędności płynących z ustalonego przez niego sposobu realizacji zamówienia, który zakłada realizowanie usług objętych częścią nr 3 zamówienia łącznie (objęcie usługami terminali satelitarnych łącznie z pozostałymi wskazanymi sprzętami, w tym kancelariami kryptograficznymi). Okoliczności realizacji usług objętych przedmiotowym zamówieniem również w Polskich Kontyngentach Wojskowych - poza granicami kraju - oraz w warunkach uwzględniających specyfikę funkcjonowania Sił Zbrojnych RP w ocenie Izby uzasadniają pogląd, że realizowanie ich przez jedną grupę/zespół działający w ramach tego samego wykonawcy spowoduje oszczędności w wydatkowaniu środków publicznych z uwagi na takie okoliczności jak np. konieczność zakwaterowania grupy/zespołu i transportu. Stąd uzasadnione w ocenie Izby jest dążenie Zamawiającego do tego, by wykonawca realizujący część nr 3 zamówienia posiadał zdolność naprawy i serwisowania całej grupy sprzętu objętego tą częścią zamówienia. Jednocześnie Izba zwróciła uwagę na fakt, że Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. W szczególności w ocenie Izby dowody złożone przez Odwołującego specyfikacje urządzeń objętych częścią nr 3 zamówienia - o ile rzeczywiście wskazują na różnice w przeznaczeniu urządzeń oraz ich właściwościach fizycznych, to nie dają podstaw do uznania, że niewyodrębnienie części zamówienia dotyczącej jednej z grup urządzeń terminali satelitarnych - nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Dowody te, jak i sam Odwołujący, nie przeczą także okoliczności, że wszystkie urządzenia objęte przez Zamawiającego częścią 3 zamówienia działają w ramach jednego systemu łączności. Niezależnie od powyższego Izba zwróciła uwagę, że Odwołujący nie wykazał także, by ustalony przez Zamawiającego podział zamówienia na części zakładający w ramach części nr 3 zamówienia łączne realizowanie usług na terminalach satelitarnych i innych wskazanych urządzeniach istotnie uniemożliwiał innym wykonawcom zdolnym do realizacji przedmiotowego zamówienia złożenie oferty. Odwołujący wskazywał w tym zakresie istnienie jednego podmiotu, który może ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, a następnie wskazywał, że istnieje niewiele podmiotów lub jeden podmiot, który jest w stanie zrealizować to zamówienie w całości. Izba takie stanowisko Odwołującego uznała za wewnętrznie sprzeczne. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 2. petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a także prowadzący do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencyjności postępowania oraz naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie, w jakim w warunku opisanym w części III.2.3 ppkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu (oraz III.2.1 pkt 1.2.4.1 Zamawiający dla zadania nr 3 wymaga doświadczenia w zrealizowaniu pojedynczej usługi odpowiadającej swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 5 490 000, 00 zł - Izba ustaliła, że nie zasługuje on na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z brzmieniem art. 112 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Wobec nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania i uznania, że Zamawiający wykazał istnienie obiektywnych potrzeb, które uzasadniają brak wydzielenia do odrębnej części zamówienia usług dotyczących terminali satelitarnych, Izba uznała, że także zarzut wskazany w punkcie 2. petitum odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący uzasadniając zarzut wskazany w punkcie oznaczonym nr 2 odwołania wskazywał, że wymaganie doświadczenia przez Zamawiającego w zakresie usług dotyczących terminali satelitarnych zostało opisane w sposób nadmiernie wygórowany i trudny do spełnienia przez wielu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Tymczasem z okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy wynika, że ustalony przez Zamawiającego warunek udziału jest adekwatny i proporcjonalny do zakresu usług stanowiących przedmiot zamówienia objęty częścią nr 3 zamówienia. Izba nie kwestionuje faktu, że ustalony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu wpływa na konkurencyjność - zasadniczo każdy ustalony warunek udziału w postępowaniu oddziałuje na konkurencję w danej branży. Jednak jak zostało wskazane w zakresie zarzutu opisanego w punkcie 1. odwołania w odniesieniu do dokonanego przez Zamawiającego podziału zamówienia na części, Zamawiający uzasadnił zastosowany przez niego podział zamówienia na części istnieniem obiektywnych potrzeb. Izba uznała, że kwestionowany warunek udziału w postępowaniu stanowi odzwierciedlenie ustalonego przez Zamawiającego podziału zamówienia na części i odpowiada mu w sposób adekwatny i proporcjonalny. Skoro zatem ustalenie przedmiotu zamówienia w sposób założony przez Zamawiającego jako uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego nie narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji, to nie sposób także stwierdzić, że ustanowiony warunek udziału w postępowaniu odnoszący się proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Skoro w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Zamawiający jest uprawniony do połączenia w jednej części zamówienia jednocześnie usług dotyczących terminali satelitarnych, jak również pozostałych wskazanych w części 3 zamówienia urządzeń, to jest także uprawniony do badania zdolności wykonawcy do zrealizowania tak określonego zamówienia przez pryzmat usług rodzajowo odpowiadających przedmiotowi zamówienia. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 3. petitum odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie wymagań dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim w części III.2.1 w sekcji „DODATKOWE DOKUMENTY” Zamawiający wymaga, aby pracownicy posiadali ważne poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej - Izba uznała, ze zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że kwestionowany wymóg jest adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba uznała w tym zakresie za wiarygodne i słuszne stanowisko Zamawiającego wyrażające się w twierdzeniu, że usługa będzie wykonywana na obszarze poza terytorium kraju w miejscu stacjonowania PKW, gdzie eksploatowany sprzęt znajduje się w różnych strefach bezpieczeństwa. Izba za wiarygodny uznała także argument Zamawiającego, który odwołał się do rozkazu Szefa Sztabu Generalnego z dnia 1 lipca 2021 r. w sprawie uruchomienia systemu teleinformatycznego. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazał, że wymaganie posiadania ważnego poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli minimum POUFNE lub wyższej jest nieadekwatne i nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie obejmującym terminale satelitarne. Odwołujący wskazał, że świadczenie usług serwisowych w odniesieniu do terminali satelitarnych nie wymaga dostępu do informacji niejawnych na poziomie „poufne”. W ocenie Odwołującego może być to wymaganie odpowiednie do węzłów łączności lub kancelarii kryptograficznych, ale nie w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Tymczasem skoro Zamawiający założył, że usługi objęte niniejszym przedmiotem zamówienia będą realizowane przez tego samego wykonawcę na wszystkich urządzeniach uwzględnionych w części nr 3 zamówienia, także na terminalach satelitarnych, to w ocenie Izby zasadnym jest wymaganie posiadania poświadczenia bezpieczeństwa o określonej klauzuli w odniesieniu do wszystkich urządzeń. Jeśli bowiem Zamawiający zakłada, że te same osoby będą miały dostęp i będą realizowały usługi zarówno w odniesieniu do kancelarii kryptograficznych, jak również w odniesieniu do terminali satelitarnych, to uzasadnione jest stawianie wymogów w zakresie poświadczenia bezpieczeństwa takich, jakie są konieczne dla kancelarii kryptograficznych, także w odniesieniu do terminali satelitarnych. Izba uznała za wiarygodną argumentację Zamawiającego, który wskazał, że ekipy realizujące usługę serwisowania mają dostęp do informacji wrażliwych, które mogą być lub są objęte klauzulą „poufne”. W odniesieniu do złożonych przez Odwołującego dowodów - wyciągów z dokumentacji innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których zamawiający nie ustanowili wymogów w zakresie poświadczenia bezpieczeństwa o określonej klauzuli lub żądali poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli „zastrzeżone”, Izba wskazuje, że każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje odmienna charakterystyka, co odnosi się nie tylko do wyspecyfikowanego przedmiotu zamówienia, ale również do okoliczności organizacyjnych udzielania zamówienia, jak również sytuacji geopolitycznej, w jakiej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest przygotowywane i prowadzone. Stąd też Izba złożone przez Odwołującego dowody wyciągi z dokumentacji innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego złożone na okoliczność potwierdzenia, że w przypadku zamówień dotyczących terminali satelitarnych nie są stawiane warunki dotyczące ochrony informacji niejawnych lub są ograniczone do klauzuli „zastrzeżone”, w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy uznała za niewiarygodne i nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący ......... 23 …

…Sygn. akt: KIO 3182/25 WYROK Warszawa, dnia 15. 09. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2025 r. przez Odwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01 204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Rybnik (ul. B. Chrobrego 2, 44200 Rybnik) - Uczestnicy po stronie Zamawiającego: 1) DROGOPOL Sp. z o.o. z/s w Katowicach (ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice) 2) Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (ul. Wyścigowa 58, 53-012 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01​204 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Miasto Rybnik (ul. B. Chrobrego 2, 44200 Rybnik) kwotę 3.600 zł poniesioną tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 3182/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2​ 025 r. przez wykonawcę: Budimex S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący lub wykonawca Budimex) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Miasto Rybnik. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 925 – ul. Mikołowska na odcinku od mostu na rzece Ruda do granicy Miasta Rybnika oraz przebudowa ul. Wielopolskiej na odcinku od Nadleśnictwa do skrzyżowania z ul. Mikołowską, Znak postępowania: ZP.271.97.2024 Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 19 grudnia 2024 r. pod nr 7782172024, Numer wydania Dz.U. S: 247/2024. Odwołujący podał: (…) wnoszę odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu: 1)wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy DROGOPOL z siedzibą w Katowicach (dalej jako „DROGOPOL”), pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, 2)wyboru jako najkorzystniejszej oferty DROGOPOL, pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 3)zaniechania odrzucenia oferty DROGOPOL pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach (dalej jako „EUROVIA”) pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE”) pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 6)zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień i dokumentów złożonych przez DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE w terminie umożliwiającym wykonawcom skuteczne kwestionowanie wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu (na innych podstawach niż wskazane w treści niniejszego odwołania), 7)zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu. Niniejszym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia dokumentów i informacji złożonych przez wykonawcę DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, a zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa i dotychczas nieodtajnionych przez Zamawiającego, w terminie umożliwiającym wykonawcom skuteczne kwestionowanie wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DROGOPOL, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (w tym z treścią pytań i odpowiedzi), w zakresie wymagań dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, a co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 3)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty DROGOPOL, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, w sytuacji, gdy udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie związanym z wymaganiami dotyczącymi utylizacji odpadów niebezpiecznych, a Wykonawca nie obalił domniemania występowania rażąco niskiej ceny w tym zakresie. Zaniechanie odrzucenia oferty DROGOPOL w tych okolicznościach świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców; 4)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty DROGOPOL jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji, gdy jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 5)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EUROVIA pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (w tym z treścią pytań i odpowiedzi), w zakresie wymagań dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, a co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 6)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty EUROVIA, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, w sytuacji, gdy udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie związanym z wymaganiami dotyczącymi utylizacji odpadów niebezpiecznych, a Wykonawca nie obalił domniemania występowania rażąco niskiej ceny w tym zakresie. Zaniechanie odrzucenia oferty EUROVIA w tych okolicznościach świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców; 7)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (w tym z treścią pytań i odpowiedzi), w zakresie wymagań dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, a co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia niniejszego odwołania; 8)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, w zw. art. 16 ustawy Pzp i w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, w sytuacji, gdy udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie związanym z wymaganiami dotyczącymi utylizacji odpadów niebezpiecznych, a Wykonawca nie obalił domniemania występowania rażąco niskiej ceny w tym zakresie. Zaniechanie odrzucenia oferty STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE w tych okolicznościach świadczy o tym, że Zamawiający zaniechał przeprowadzenia pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tego Wykonawcę, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców. (…) W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty DROGOPOL i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach której przekazana zostanie pełna treść wyjaśnień złożonych przez DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE; 2)odrzucenia oferty DROGOPOL, EUROVIA oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu Odwołania; 3)uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Interes i szkoda: W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Oferta Odwołującego uzyskała 75,33 pkt i w związku z tym została sklasyfikowana na czwartej pozycji wśród ofert podlegających ocenie w Postępowaniu. Oferta DROGOPOL została sklasyfikowana na pierwszej pozycji (100 pkt), oferta EUROVIA – na drugiej (98,45 pkt), a oferta STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE – na trzeciej pozycji (96,21 pkt). Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego odnoszących się do trzech pierwszych ofert złożonych w postępowaniu i sklasyfikowanych na pierwszych trzech pozycjach rankingu ofert, Odwołujący, który złożył prawidłową ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący ma realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez spółkę Budimex S.A. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom do wniesienia odwołania określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. (…) W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: (…) Kluczowe elementy stanu faktycznego 1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Przebudowę drogi wojewódzkiej nr 925 – ul. Mikołowska na odcinku od mostu na rzece Ruda do granicy Miasta Rybnika oraz przebudowę ul. Wielopolskiej na odcinku od Nadleśnictwa do skrzyżowania z ul. Mikołowską. 2.Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dotyczącym niniejszego postępowania, Zamawiający wskazał, że w zakresie części drogowej do wykonania będą m.in. czynności demontażu istniejących warstw konstrukcyjnych drogi, dojść / chodników i zjazdów. Powyższe jest o tyle istotne, że inwestycja obejmuje swoim zakresem przebudowę czynnej ulicy i rozbiórka istniejącej konstrukcji nawierzchni będzie niezbędna. Ze względu na jej wiek i stan, wykonawcy w ramach niniejszego postępowania aktywnie uczestniczyli w procedurze wyjaśniania treści dokumentacji postępowania poprzez zadawanie pytań. Udzielając odpowiedzi na nie, Zamawiający ukształtował dokumentację postępowania w taki sposób, że rozstrzygnął kwestię utylizacji odpadów niebezpiecznych, a więc zawierających rakotwórczą smołę wykorzystywaną w przeszłości do produkcji mieszanek mineralno – bitumicznych. 3.Z punktu widzenia ukształtowania postanowień dokumentacji postępowania, a w konsekwencji – wymagań, którym musieli sprostać wykonawcy w niniejszym postępowaniu, kluczowe są pytania i odpowiedzi o następującej treści: Pytanie nr 24: „Pytanie 24: Ze względu na występowanie w istniejącej nawierzchni warstw smołowych (stwierdzone na podstawie badań i wiedzy Wykonawcy) prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca koszt utylizacji destruktu asfaltowego zawierającego smołę powinien ująć w pozycji 1.8 przedmiaru drogowego: „frezowanie nawierzchni bitumicznej wraz z wywozem na składowisko Wykonawcy i utylizacją. Odpowiedź 24: Zamawiający potwierdza, że koszt utylizacji destruktu asfaltowego zawierającego smołę Wykonawca powinien ująć w pozycji 1.8 przedmiaru drogowego.” Pytanie nr 25: „Pytanie 25: Ze względu na występowanie w istniejącej nawierzchni warstw smołowych, prosimy o określenie, czy Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę zaprojektowanej konstrukcji drogi i zagospodarowanie ww. destruktu na placu budowy w technologii MCE. Odpowiedź 25: Zamawiający nie wyraża zgody na zastosowanie technologii MCE.” Pytanie nr 19: „Pytanie 19: W nawiązaniu do pytania i odpowiedzi nr 24 z dnia 03.03.2025 r. dotyczącego kosztów utylizacji destruktu asfaltowego zawierającego odpady smołowe, pragnę zwrócić uwagę na istotny problem związany z ujęciem tego kosztu w pozycji 1.8 przedmiaru robót dotyczącego frezowania. Z uwagi na to, że formuła dla tej części zadania jest kosztorysowa, uprzejmie prosimy o dodanie dodatkowej pozycji kosztorysowej, która obejmowałaby utylizację odpadów niebezpiecznych. Uważamy, że Zamawiający powinien oszacować ilość tych odpadów, aby uniknąć nieporównywalności ofert. Brak oszacowania ilości oraz nieuwzględnienie odpowiedniej pozycji może prowadzić do istotnych różnic w kosztach, gdyż utylizacja odpadów niebezpiecznych, klasyfikowanych pod kodem 17 03 03* może generować wydatki liczone w milionach złotych, dlatego tak ważne jest wyodrębnienie osobnej pozycji wraz ze wskazaną ilością. Odpowiedź 19: Wraz z odpowiedziami Zamawiający publikuje załącznik „PRZEDMIARY KOMPLET korekta 1”, które uwzględniają utylizację odpadów smołowych (załącznik nr 1 do odpowiedzi). W przedmiarze drogowym etapu A zmianie uległy pozycje 1.9, 1.10, 1.11 i 1.26. W przedmiarze drogowym etapu B zmianie uległy pozycje 1.16, 1.17, 1.18 i 1.19.” Pytanie nr 6: „Pytanie 6: Dot. odpowiedzi na pytanie nr. 19 z dnia 17.03.2025 r. W związku z pojawieniem się pozycji kosztorysowych dotyczących dodatkowych kosztów spowodowanych utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych, wnosimy o urealnienie ilości w danych pozycjach do rzeczywistych wartości. Według doświadczenia Wykonawcy zdobytego przy realizacji podobnego zakresu dróg stwierdzamy, że ilość destruktu zwierającego smołę może wynosić maksymalnie ok. 10-15% objętości odpadu z rozbieranej nawierzchni drogi. Urealnienie ilości pozwoli na: •otrzymanie przez Zamawiającego o wiele korzystniejszych ofert w przetargu, nie tworząc niepotrzebnej nadwyżki wartości kontraktu która nie zostanie rozliczona. Przy rynkowych cenach za utylizację tego typu odpadów tj. ok. 600 zł/t przy obecnych ilościach przedmiarowych Zamawiający otrzyma ofertę za sumę tych pozycji na poziomie 21 mln PLN netto, co sztucznie zawyży wartość ofert, doprowadzi do przekroczenia budżetu; •poprawę konkurencyjność dla oferentów, pozwoli na uzyskanie przez Zamawiającego realnych korzystniejszych ofert; •zapobiegnięcie możliwym manipulacjom cenowym w tych pozycjach. Odpowiedź 6: Zamawiający informuje, że nie wprowadza korekt do przedmiarów. W związku z powyższym do oferty należy przyjąć ilości wskazane w przedmiarach.” Pytanie nr 31: „Pytanie 31: Dotyczy przedmiaru; Część A; „Roboty drogowe Wielopolska korekta 3”; poz. 1.19; Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe. W pozycji 1.18 rozbieramy podbudowę z gruntu stabilizowanego o gr. 20 cm na powierzchni 3.283,00 co daje objętość 656,60m3, a utylizujemy (w poz. 1.19) 790,00 m3 (utylizujemy więcej niż rozbieramy). Zwracamy się z prośbą o potwierdzenie ilości utylizacji gruntu zawierającego odpady smołowe lub o podanie sposobu kalkulacji w/w ilości. Odpowiedź 31: Zamawiający potwierdza przedmiarową ilość utylizacji gruntu. Przy kalkulowaniu ilości utylizacji gruntu Zamawiający przyjął współczynnik spulchnienia gruntu o wartości 1,2.” Pytanie nr 33: „Pytanie 33: Dotyczy pozycji związanych z frezowaniem nawierzchni bitumicznych dla części A i B. Zwracamy się z prośbą, o wskazanie która z warstw konstrukcyjnych (ścieralna / wiążąca / podbudowa) zawiera smołę. Odpowiedź 33: Zamawiający przyjął że smołę mogą zawierać warstwy wiążąca i podbudowy.” Pytanie nr 34: „Pytanie 34: Dotyczy pozycji związanych z utylizacją materiałów zawierających smołę; Część A; Roboty drogowe Mikołowska korekta 4; poz. 1.9; 1.11; 1.26, Część B; Roboty drogowe Wielopolska korekta 3; poz. 1.17; 1.19. Zwracamy się z prośbą o zmianę obmiarów w tych pozycjach na 1m3. Z uwagi na wysoki koszt utylizacji odpadów niebezpiecznych jakim są materiały zawierające smołę, proponujemy rozliczenie pozycji przedmiarowo za 1 m3 utylizacji i rozliczenie jej w trakcie robót z rzeczywistych ilości. Odpowiedź 34: Zamawiający nie wyraża zgody na wycenienie kosztu utylizacji odpadów tylko dla 1 m3.” Pytanie nr 42: „Pytanie 42: Dotyczy pozycji związanych z utylizacją materiałów (odpadów) powstałych z frezowania nawierzchni bitumicznych oraz rozbiórki podbudowy z gruntu stabilizowanego; Zwracamy się z prośbą o dokładne sprecyzowanie ilości i rodzajów odpadów (z podaniem kodów zgodnie z katalogiem odpadów) jakie powstaną w wyniku inwestycji, co będzie miało bezpośredni wpływ na proces do jakiego będą mogły być skierowane przedmiotowe odpady, a tym samym znalezienie uprawnionego odbiorcy. Ponadto zwracamy się z zapytaniem czy możemy powstałe w wyniku inwestycji odpady przekazać do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie wskazanych odpadów co czyni go uprawnionym odbiorcą, a nie bezpośrednio do przetworzenia. Odpowiedź 42: Ilość odpadów została określona w pozycjach przedmiarowych, a rodzaj odpadu to smoła i produkty smołowe, karta odpadu 17 03 03*, grupa 17 - odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włącz. glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych). Zamawiający informuje, że powstałe w wyniku inwestycji odpady można przekazać do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie wskazanych odpadów.” 4.Jak widać, wykonawcy w trakcie prowadzenia przez Zamawiającego niniejszego postępowania byli przez cały czas żywo zainteresowani kwestią związaną z utylizacją odpadów i materiałów zawierających smołę, bowiem pytali, dopytywali i sugerowali Zamawiającemu konieczność ustosunkowania się do omawianej kwestii. 5.Biorąc pod uwagę treść odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego, ustalono następujący stan faktyczny: 1)koszt utylizacji destruktu asfaltowego zawierającego smołę Wykonawca powinien ująć w pozycji 1.8 przedmiaru drogowego, 2)smołę mogą zawierać warstwy wiążąca i podbudowy, 3)nie wolno było zastosować technologii MCE w celu zagospodarowania destruktu na placu budowy, 4)Zamawiający zmienił załącznik „Przedmiary” w taki sposób, że załącznik ten uwzględniał utylizację odpadów smołowych, 5)do oferty należało przyjąć ilości wskazane w przedmiarach, również w zakresie ilości gruntu do utylizacji, 6)Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę obmiarów w zakresie pozycji dotyczących utylizacji odpadów zawierających smołę, 7)koszt utylizacji odpadów niebezpiecznych jakim są materiały zawierające smołę jest wysoki, 8)ilość odpadów została określona w pozycjach przedmiarowych, a rodzaj odpadu to smoła i produkty smołowe, karta odpadu 17 03 03*, grupa 17 - odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włącz. glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych), 9)powstałe w wyniku inwestycji odpady można przekazać do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie wskazanych odpadów. 6.Podsumowując: 1)Zamawiający w toku pytań i odpowiedzi wprowadził do kosztorysu (stanowiącego część Oferty) pozycje dotyczące utylizacji odpadów niebezpiecznych, 2)w pozycjach tych wycenić należało wyłącznie dodatek za przedmiotową utylizację, natomiast zagospodarowanie pozostałych odpadów z frezowania (nie niebezpiecznych) należało uwzględnić należało w innych pozycjach kosztorysowych, 3)Zamawiający, pomimo pozyskania informacji o potencjalnym ryzyku zawyżenia ofert bądź nierzetelnych kalkulacjach ofertowych, nie zmienił ilości w przedmiotowych pozycjach, 4)Zamawiający wskazał konkretny kod odpadu niebezpiecznego (17 03 03*) i sposób postępowania z nim, tj. wykluczył jakiekolwiek możliwości zagospodarowania odpadów w ramach budowy, w tym zastosowanie technologii MCE lub remediacyjnych. 7.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący przeanalizował dokumentację postępowania (włączając pytania i odpowiedzi opublikowane przez Zamawiającego) i zebrał wszystkie pozycje z kosztorysu, które miały uwzględniać dodatkowe koszty związane z utylizacją odpadów niebezpiecznych. Poniższa tabela uwzględnia omawiane zestawienie w odniesieniu do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu: Ilość Budimex Drogopol Eurovia Mostostal Zabrze Strabag C ena jedn. Wartość C ena jedn. Wartość C ena jedn. Wartość C ena jedn. Wartość C ena jedn. Wartość ROBOTY DROGOWE MIKOŁOWSKA Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych. 4315 m3 4 315,00 468,00 2 019 420,00 40,77 175 922,55 146,61 632 622,15 1,13 4 875,95 55,25 238 403,75 Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe. 8300 m3 8 300,00 468,00 3 884 400,00 33,98 282 034,00 58,64 486 712,00 1,13 9 379,00 55,25 458 575,00 Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją odpadów smołowych 50 m3 50,00 468,00 23 400,00 816,00 40 800,00 58,64 2 932,00 1,13 56,50 55,25 2 762,50 1.9 1.11 1.27 ROBOTY DROGOWE WIELOPOLSKA Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych. 410 m3 410 468,00 191 880,00 40,77 16 715,70 146,61 60 110,10 1,13 463,30 55,25 22 652,50 Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe. 790 m3 790 468,00 369 720,00 33,98 26 844,20 58,64 46 325,60 1,13 892,70 55,25 43 647,50 1.17 1.19 6 4 8 8 8 2 0 ,0 0 5 4 2 3 1 6 ,4 5 1 2 2 8 7 0 1 ,8 5 1 5 6 6 7 ,4 5 7 6 6 0 4 1 ,2 5 8.Na podstawie powyższego zestawienia widać wyraźnie istotny rozdźwięk pomiędzy ofertą czterech pierwszych wykonawców, których oferty zostały sklasyfikowane po otwarciu, a ofertą Odwołującego. Na marginesie powyższych rozważań Odwołujący dodatkowo nadmienia, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 16 lipca 2025 r. Zamawiający zdecydował się na odrzucenie oferty wykonawcy Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., w związku z czym dalszej analizie podlegały już tylko oferty złożone przez DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE. 9.Cenowy rozdźwięk, o którym mowa powyżej, odnosi się do różnicy, jaka wynika z porównania pozycji kosztorysowych związanych z utylizacją odpadów niebezpiecznych w ofertach złożonych przez poszczególnych wykonawców. 10.Przykładowo w pozycji 1.9 – Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych, Odwołujący Budimex zaoferował cenę jednostkową za metr sześcienny w wysokości 468 zł, podczas gdy DROGOPOL zaoferował cenę w wysokości 40,77, EUROVIA – 146,61, a STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE – cenę 55,25. Z kolei w pozycji 1.11 – Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe, odwołujący Budimex zaoferował cenę jednostkową za metr sześcienny w wysokości 468 zł, podczas gdy DROGOPOL zaoferował cenę w wysokości 33,98, EUROVIA – 58,64, a STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE – cenę 55,25. Generalnie rzecz ujmując, oferty konkurencyjne zostały wielokrotnie zaniżone (zaniżenie ceny wynosi od ok. 5 – krotnego do ok. 400 – krotnego). 11.W każdym z przypadków, wartość zaniżenia przekracza 5 mln zł netto (ponad 10% wartości najniższej złożonej oferty) i jest to wartość istotna z punktu widzenia wartości przedmiotu zamówienia. Pozycje dotyczące utylizacji, przy założeniu przyjęcia minimalnych rynkowych cen, stanowią największą jednostkową składową przedmiotu zamówienia. 12.W obliczu dostrzeżonych różnic, Odwołujący Budimex skierował do Zamawiającego w dniu 13 maja 2025 r. pismo informacyjne, w którym poinformował o konieczności wnikliwego zbadania ofert przygotowanych przez konkurencyjnych wykonawców. 13.W dniu 22 maja 2025 r. Zamawiający skierował do wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu oferty wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty w zakresie jej rażąco niskiego charakteru, które miały odnosić się między innymi do przepisów z zakresu ochrony środowiska. Zamawiający zwrócił uwagę w odniesieniu do poszczególnych wykonawców, co następuje: W odniesieniu do oferty DROGOPOL: W odniesieniu do oferty EUROVIA: W odniesieniu do oferty STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE: 14.Jak widać, w odniesieniu do każdej ze złożonych ofert, Zamawiający sformułował analogiczne wezwanie w zakresie wyceny dodatkowych kosztów utylizacji omawianych odpadów. 15.Każdy z wykonawców przekazał Zamawiającemu swoje wyjaśnienia, natomiast wykonawcy DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE zastrzegli część swoich wyjaśnień (w ocenie Odwołującego – nieskutecznie; będzie o tym aspekcie jeszcze mowa w niniejszym odwołaniu) jako tajemnica przedsiębiorstwa. *** 16.W dniu 16 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez DROGOPOL. W ocenie Odwołującego, wybór oferty DROGOPOL jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, a także zaniechanie odrzucenia ofert DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE narusza przepisy prawa, co uzasadnia konieczność złożenia niniejszego odwołania. II. Niezgodności ofert wykonawców konkurencyjnych dokumentacją Postępowania (w tym z pytaniami i odpowiedziami opublikowanymi w postępowaniu i stanowiącymi część dokumentacji) w kontekście zaoferowanej ceny - podsumowanie Indywidualna ocena każdej z ofert złożonych przez konkurencyjnych wykonawców: Oferta DROGOPOL 17.Wyjaśnienia wykonawcy DROGOPOL w zakresie uzasadnienia kosztów utylizacji odpadów niebezpiecznych, o których mowa w treści niniejszego odwołania, zostały zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, a Zamawiający nie zdecydował się na ich odtajnienie. 18.Warto jednak zwrócić uwagę na fakt, że uzasadniając możliwość zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa DROGOPOL powołał się m.in. na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Problem polega jednak na tym, że pozycje dotyczące utylizacji odpadów niebezpiecznych są przewidziane do rozliczenia obmiarowego, a nie ryczałtowego, co wprost świadczy przeciwko prawidłowości uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. 19.Co więcej, do pisma z wyjaśnieniami DROGOPOL załączone zostały zdjęcia odwiertów rdzeniowych wykonanych na istniejącej konstrukcji nawierzchni, co sugeruje, że DROGOPOL dokonał własnego oszacowania poziomu i skali występowania zawartości substancji niebezpiecznych. Takie działanie nie powinno jednak mieć wpływu na wycenę pozycji kosztorysowych dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych – w pozycjach tych wycenić należało wyłącznie dodatek za przedmiotową utylizację (tj. przekazanie odpadów zanieczyszczonych smołą do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie tego typu odpadów), natomiast zagospodarowanie pozostałych odpadów z frezowania (nie niebezpiecznych) uwzględnić należało w podstawowych pozycjach kosztorysowych dotyczących frezowania warstw. Oferta EUROVIA 20.Ponieważ pismo z wyjaśnieniami dotyczącymi zaoferowanej ceny nie zostało utajnione jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący zweryfikował treść złożonych oświadczeń, wyjaśnień i dokumentów, co pozwoliło Odwołującemu na sformułowanie poniższych wniosków wynikających z dokonanej analizy: 1)w zakresie utylizacji zanieczyszczonego MMA EUROVIA posiłkuje się ofertą podwykonawcy Babra-pol. Co istotne, oferta ta nie spełnia wymagań opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z informacjami pozyskanymi z Bazy danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami – podmiot Babra-pol może jedynie transportować odpady oraz pośredniczyć w obrocie odpadami, ponieważ nie posada decyzji ani na zbieranie, ani na przetwarzanie odpadów. W związku z powyższym Babra-pol nie ma więc prawa wożenia odpadów na swój plac. W opisie przedmiotu zamówienia wyraźnie wskazano, że wycenić należy „przekazanie odpadów do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie wskazanych odpadów”. Tymczasem Babra-pol nie może być końcowym odbiorcą odpadów o kodzie 17 03 01*, zatem jego oferta ma jedynie charakter pozorny. 2)w zakresie drugiej ze złożonych ofert podwykonawczych, tj. oferty New Energy Cieszyn, Odwołujący wskazuje, że podmiot ten posiada decyzję na zbieranie odpadów z 2015 r. W ramach decyzji podmiot ten może odpad przyjąć i tymczasowo magazynować w kontenerach lub pojemnikach na utwardzonym placu magazynowym. Zgodnie z treścią decyzji - po uzbieraniu partii transportowej odpady będą przekazywane podmiotom dysponującym obowiązującymi decyzjami zezwalającymi na transport, zbieranie lub przetwarzanie odpadów, wydanymi przez właściwe organy. Należy więc podkreślić, że New Energy Cieszyn nie posiada decyzji na przetwarzanie odpadu, co choćby w teorii pozwoliłoby na uniknięcie opłaty środowiskowej. Skoro zatem oferta nie przekracza minimalnego poziomu ustalonego przez opłaty środowiskowe, z gruntu wskazuje to na konieczność poniesienia straty przez wykonawcę (przy dodatkowym uwzględnieniu, że samo tymczasowe miejsce magazynowania znajduje się ok. 50 km od Rybnika, a magazynowanie odbywa się w kontenerach). 3)w odniesieniu do zanieczyszczonego smołą kruszywa z podbudowy, EUROVIA posiłkuje się ofertą firmy ze swojej grupy kapitałowej – Remea, wskazując na plan „remediacji ex situ”. Należy jednak podkreślić, że takie postępowanie z odpadem nie spełnia podstawowych wymagań sformułowanych w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Niezależnie od powyższego, z informacji dostępnych w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, Remea nie posiada decyzji na przetwarzanie tego typu odpadów. Poza brakiem odpowiednich decyzji administracyjnych nie udokumentowano w żaden sposób technologii tzw. „remediacji”, a zatem oferta podmiotu ma zatem charakter pozorny. 4)EUROVIA odnosząc się wprost do treści pytania Zamawiającego dotyczącego wyceny omawianych pozycji w kontekście opłat wskazała, co następuje: „Wykonawca pragnie zaznaczyć, że nie może udzielić na chwilę obecną bardziej precyzyjnej odpowiedzi, albowiem z wezwania nie wynika czy Zamawiającego zaniepokoiła różnica ceny względem kosztorysu ofertowego, czy też względem z Obwieszczenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28 lipca 2024 r w sprawie wysokości opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025.” 5)Na podstawie powyższego zasadny jest wniosek, że EUROVIA w gruncie rzeczy w ogóle nie udzieliła odpowiedzi na to kluczowe pytanie, zbywając Zamawiającego, a z drugiej strony nie wnosząc o wyjaśnienie problematycznego pytania ani nie wnosząc odwołania na treść wezwania. Powyższe wprost świadczy o braku wykazania zgodności oferty z treścią dokumentacji postępowania ze względu na brak udzielenia odpowiedzi na konkretnie sformułowane przez Zamawiającego pytanie. Oferta STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE 21.Wykonawca STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE na pytanie Zamawiającego dotyczące poziomu cen za utylizację odpadów niebezpiecznych (55,25 zł/m3), a więc kosztu niższego niż sama opłata środowiskowa z tym związana, udzielił odpowiedzi następującej treści: „Odnosząc się do zapytania zamawiającego odnośnie kosztów za utylizację odpadów smołowych Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. wyjaśnia, iż w kalkulacji ceny jednostkowej nie zostało przewidziane składowania odpadu, lecz jego przekazanie do przetworzenia poza składowiskiem, co eliminuje obowiązek wniesienia opłaty środowiskowej za składowanie. Zastosowany sposób postępowania z odpadem został zaplanowany zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami wynikającą z ustawy o odpadach, co jest zgodne z przepisami ochrony środowiska, a jednocześnie pozwala ograniczyć koszty realizacji zadania. Nasza oferta przewiduje ponowne wykorzystanie destruktu bitumicznego zawierającego smołę jako surowca do produkcji mieszanek związanych emulsją kationową (MCE), stosowanych jako warstwa podbudowy pomocniczej lub warstwa wzmacniająca konstrukcję nawierzchni. Takie wykorzystanie destruktu znajduje pełne uzasadnienie techniczne i prawne, zgodnie z: „Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID)”,w których dopuszcza się możliwość stosowania destruktu zawierającego smołę po spełnieniu odpowiednich warunków środowiskowych i technologicznych; art. 14 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.), który umożliwia utratę statusu odpadu w przypadku zastosowania materiału w określonym procesie odzysku, jeśli spełnia on wymogi jakościowe i środowiskowe. Zgodnie z RID GDDKiA, wykorzystanie tego typu destruktu w mieszankach MCE jest dopuszczalne po wykonaniu badań właściwości chemicznych materiału i spełnieniu określonych warunków bezpieczeństwa dla środowiska, c o zostało uwzględnione w naszej kalkulacji i technologii.” 22.Jak wskazano jednak w ramach opisu stanu faktycznego dotyczącego niniejszego postępowania, Zamawiający w ramach odpowiedzi nr 25 wprost wskazał, że nie wyraża zgody na zastosowanie technologii MCE, tj. ponownego wbudowania odpadów niebezpiecznych w konstrukcję nowej nawierzchni z zastosowaniem spoiw cementowych i bitumicznych. 23.Co więcej, odpadu takiego nie można również użyć poza budową, gdyż zawartość substancji smołowych dyskwalifikuje frez zgodnie z „Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID)”. 24.Powyższe oznacza w istocie, iż: •jeżeli nie dochodzi do przekroczenia dopuszczalnych poziomów substancji niebezpiecznych, to frez bitumiczny można zastosować do wykonania nowych warstw MCE bądź bitumicznych ex situ – w takim przypadku nie mamy do czynienia z odpadem niebezpiecznym - koszt zagospodarowania takiego typu odpadu ująć należało w podstawowych pozycjach dotyczących frezowania nawierzchni, a nie w pozycjach obejmujących dodatek za utylizację odpadów niebezpiecznych; •jeżeli dochodzi do przekroczenia dopuszczalnych poziomów substancji niebezpiecznych, to frez bitumiczny nie może być zastosowany do wykonania nowych warstw MCE bądź bitumicznych ex situ, a właśnie utylizację takiego frezu wycenić należało w pozycjach obejmujących utylizację odpadów niebezpiecznych. 25.W ocenie Odwołującego opisane powyżej niezgodności w ofercie każdego z wykonawców konkurencyjnych w sposób oczywisty determinują konieczność uznania, że oferty te są niezgodne z treścią warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Ocena ofert złożonych przez konkurencyjnych wykonawców uwzględniając wspólną dla tych ofert niezgodność: 26.Poza powyższymi elementami związanymi z dokonaną przez Odwołującego analizą ofert konkurencyjnych wykonawców, kluczową okolicznością związaną z dokonaną przez wykonawców konkurencyjnych wyceną jest fakt, o którym Zamawiający informował wykonawców DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE w ramach pism z wezwaniem wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Mianowicie podkreślenia wymaga, że wszystkie ceny jednostkowe za utylizację odpadów wskazane w ofertach konkurencyjnych są niższe od obowiązujących stawek opłat za korzystanie ze środowiska, określonych w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28 lipca 2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025 (92,54 zł/t przyjętego odpadu, tj. ok 220 zł/m3): 27.Mając na uwadze powyższe, wskazane stawki w ofertach wykonawców DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE nie pozwalają na pokrycie nawet minimalnych, ustawowo wymaganych opłat za przyjęcie odpadów na składowisko. 28.Biorąc pod uwagę fakt, że wskazane przepisy obowiązują wszystkich wykonawców i nie ma od nich żadnych odstępstw, jedynym zasadnym wnioskiem jest okoliczność, że wskazani wykonawcy złożyli oferty niezgodne z treścią dokumentacji postępowania. 29.W ocenie Odwołującego, powyższe stanowi o konieczności uznania ceny zawartej w ofercie DROGOPOL, EUROVIA oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE za rażąco niską, a w konsekwencji – o istnieniu podstawy do odrzucenia oferty tych wykonawców zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. 30.Pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie zostało rzecz jasna ustawowo zdefiniowane. W świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, należy jednak uznać, że ceną rażąco niską jest cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie konkretnego zamówienia przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Innymi słowy rażąco niska cena prowadzi do zachwiania ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron stosunku zobowiązaniowego i generuje ryzyko niemożliwości realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. 31.Jako przykład orzeczniczy ugruntowujący wskazane powyżej tezy wskazać można na wyrok KIO z 1 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 586/11), w którym Izba stwierdziła, iż „rażąco niską ceną będzie taka cena, która nie gwarantuje, przy znanych wartościach składowych, jej elementach kalkulacyjnych realizacji zamówienia w sposób bezpieczny i niezakłócony, która nie daje pewności, że zamówienie zostanie wykonane należycie i w sposób założony przez Zamawiającego, zaś przedsięwzięcie nie tylko zbilansuje się w znaczeniu rachunkowym ale przyniesie także pewien zysk wykonawcy". W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 7 stycznia 2019 r. (KIO 2640/18) określono że „O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.” 32.Należy przy tym podkreślić, że weryfikacja oferty pod kątem realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy w szczególności temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. W związku z ryzykiem nieprawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi bezpośrednią konsekwencję skalkulowania ceny oferty na zaniżonym poziomie, ustawodawca przewidział przy tym mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej ceny, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności. Mechanizmy te wdrożone zostały przez ustawodawcę poprzez dyspozycje art. 224 ustawy Pzp. Przepis ten ma zatem zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane w całości i terminowo, a także bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny. 33.Biorąc pod uwagę fakt braku jednoznacznego zdefiniowania pojęcia rażąco niskiej ceny, a także fakt konieczności dążenia do zabezpieczenia prawidłowości wydatkowania środków publicznych, procedura weryfikacji prawidłowości i rzetelności kalkulacji ofertowej wdrożona musi być w każdym przypadku gdy pojawiają się wątpliwości czy zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niską. Każdorazowo punktem wyjścia do oceny czy cena oferty nosi znamiona rażąco niskiej jest więc szacunkowa wartość zamówienia określona przez zamawiającego (co miało w szczególności miejsce w niniejszym Postępowaniu), a także ceny zawarte w ofertach złożonych przez pozostałych wykonawców w postępowaniu. W tym Postępowaniu Zamawiający wdrożył mechanizm weryfikacji prawidłowości ceny oferty złożonej przez DROGOPOL, EUROVIA oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, jednakże po dokonaniu badania podjął błędne wnioski, których efekt (wybór oferty najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia dwóch pozostałych ofert) stanowią jedną z podstaw niniejszego odwołania. 34.Warto podkreślić, że Zamawiający ma prawo odrzucić ofertę w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeśli złożone wyjaśnienie wraz z dowodami nie uzasadnia podanej w ofercie ceny lub kosztu. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 25 sierpnia 2014 r. (KIO 1561/14, 1577/14) określono, że: „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny, oraz w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Nie jest przy tym wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonywujących, iż zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską”. Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2020 r. (KIO 657/20) Izba uznała, że „Ustawa Pzp nie wskazuje, co powinny zawierać wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Zważywszy na cel ich składania, nie powinno jednak budzić wątpliwości, że w dobrze pojętym własnym interesie wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia jak najpełniej odpowiadające na wezwanie zamawiającego, skorelowane z treścią wezwania zamawiającego, tj. odpowiadające na wątpliwości zamawiającego. Wyjaśnienia powinny być rzetelne, konkretne, przekonujące, powiązane z przedmiotem zamówienia. Celem ich złożenia jest bowiem rozwianie wątpliwości, jakie się pojawiły po stronie zamawiającego.” I I I . Uzasadnienie prawne odnoszące się do konieczności zachowania zgodności oferty wykonawców z treścią dokumentacji postępowania 35.W uzupełnieniu powyższej argumentacji odnoszącej się do dostrzeżonych niezgodności w zakresie złożonych przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE ofert, Odwołujący przypomina, że treść odpowiedzi Zamawiającego na pytania zadane przez wykonawców stanowi część dokumentacji postępowania. Nawet jeśli opis przedmiotu zamówienia jest dość ogólny, to w ramach przygotowanych odpowiedzi Zamawiający precyzuje, w jaki sposób należy czytać poszczególne postanowienia dokumentacji. W przypadku wszystkich trzech kontestowanych ofert i biorąc pod uwagę rozwiązania zaproponowane przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, należy stwierdzić, że oferty tych wykonawców powinny podlegać odrzuceniu, ponieważ nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego opisanym w treści dokumentacji Postępowania (w tym odpowiedziach na pytania zadawane w toku prowadzenia Postępowania). 36. Stanowisko takie jest zbieżne z oceną Krajowej Izby Odwoławczej, która przykładowo w zachowującym aktualność mimo zmiany podstawy prawnej wyroku KIO z dnia 27 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2383/17): „O zgodności treści oferty z treścią SIW Z przesądza ich porównanie. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia - w przedmiotowym postępowaniu. Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia - która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. - zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył oferty bowiem nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagania”. 37. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 9 maja 2023 r.(sygn. akt KIO 1152/23): „Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5) Prawa zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga Zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia.” 38.Wymagania Zamawiającego były jednoznaczne, a więc równie jednoznacznie powinien być sankcjonowany brak zastosowania się do nich przez wykonawcę. Już sama ta okoliczność powinna być podstawą do „zero – jedynkowej” oceny tej sytuacji i determinować konieczność odrzucenia ofert DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE jako niezgodnych z treścią SWZ. 39.Na marginesie i w powiązaniu z za prezentowaną wcześniej argumentacją korelującą ze sformułowanymi zarzutami, Odwołujący wskazuje, że zastosowanie przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE rozwiązania niezgodne z dokumentacją postępowania pozwoliły tym wykonawcom na osiągnięcie istotnych oszczędności w zakresie obliczenia oferowanej ceny ofertowej za wykonanie przedmiotu zamówienia. Nie budzi bowiem wątpliwości, że nie zastosowanie się do wytycznych Zamawiającego i obowiązujących przepisów w sposób oczywisty stanowią o niedoszacowaniu ceny ofertowej co najmniej o kilkanaście milionów złotych. Również i z tego względu oferty złożone przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE są ofertami nieporównywalnymi z innymi, biorąc pod uwagę niezastosowanie się do wiążących wytycznych Zamawiającego zawartych w treści dokumentacji postępowania. 40.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, usankcjonowanie sposobu działania DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE uchybiającego zasadom rzetelnej wyceny oferty w sposób oczywisty i rażący naruszałoby podstawowe zasady prawidłowego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 41.Wdrożenie zasad równości oraz uczciwej konkurencji wymaga traktowania wykonawców w sposób jednakowy, umożliwiający prawidłowe porównanie złożonych ofert. „W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wskazuje się także, że zasada równego traktowania oraz powiązany z nią obowiązek przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań (dotyczących warunków podmiotowych oraz odnoszących się do przedmiotu zamówienia), a także stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowania wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (por. wyr. TSUE: z 7.4.2016 r. w sprawie C-324/14, PARTNER Apelski Dariusz v. Zarząd Oczyszczania Miasta, EU:C:2016:214; z 24.5.2016 r. w sprawie C-396/14, MT Højgaard A/S i Züblin A/S v. Banedanmark, EU:C:2016:347; z 16.12.2008 r. w sprawie C-213/07, Michaniki AE v. Ethniko Symvoulio Radiotileorasis i Ypourgos Epikrateias, EU:C:2008:731). Zasada równego traktowania wykonawców oznacza więc jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania ulg i przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców lub złożonych przez nich ofert (tak SO w Bydgoszczy w post. z 17.3.2008 r., VIII Ga 22/08, niepubl., cyt. za: wyr. KIO z 15.7.2013 r., KIO 1567/13, Legalis).” 42.W ocenie Odwołującego przyjęcie przez DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE powyższych rozwiązań w sposób oczywisty determinuje niezgodność ofert tych wykonawców z treścią warunków zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. IV. Uzasadnienie prawne odnoszące się do konieczności odtajnienia wyjaśnień i dokumentów stanowiących uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa 43.Jak zostało przedstawione w ramach uzasadnienia niniejszego odwołania, Odwołujacy na podstawie jawnych informacji i dokumentów powziął uzasadnione wątpliwości uzasadniające sformułowanie zarzutów odnoszących się zarówno do niezgodności oferty z treścią dokumentacji postępowania, jak i w zakresie rażąco niskiej ceny w ofertach trzech konkurencyjnych wykonawców, tj. DROGOPOL, EUROVIA, STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE. Nie zmienia to jednak faktu, że w ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób naruszający przepisy odnoszące się do jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, postanowił o utajnieniu dokumentów znajdujących się w wyjaśnieniach wykonawców DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, chociaż wykonawcy ci nie wykazali prawidłowości dokonanego przez siebie utajnienia. Przedstawione przez obu wykonawców uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia są uniwersalne, nie dostosowane do aktualnego postępowania i nie stanowią o wykazaniu wszystkich przesłanek prawidłowo dokonanego zastrzeżenia. W szczególności wykonawcy ci nie wykazali wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, co zgodnie z orzecznictwem KIO stanowi w ogóle o możliwości dokonania skutecznego zastrzeżenia. Zamawiający tymczasem w sposób co najmniej bezrefleksyjny podtrzymał tajność wyjaśnień, co może sugerować, że zarówno dla wykonawców konkurencyjnych, jak i dla Zamawiającego, byłoby co najmniej niewygodne, gdyby Odwołujący miał dostęp do omawianych dokumentów. 44.Wątpliwości Odwołującego są co najmniej uzasadnione choćby za sprawą faktu, o czym była już mowa, że wykonawca DROGOPOL uzasadniając dokonanie swojego zastrzeżenia myli ryczałtowy charakter wynagrodzenia, z rozliczeniem obmiarowym, a wykonawca EUROVIA w jawnych wyjaśnieniach wprost pisze, że nie udzieli konkretnej odpowiedzi na pytanie Zamawiającego w zakresie opłat wynikających z obowiązujących przepisów. Zamawiający nie powziął w tym zakresie jednak żadnych wątpliwości. 45.Odwołujący podkreśla, że aby możliwym było skuteczne objęcie określonych informacji klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” koniecznym jest równoległe ziszczenie się dwóch okoliczności, tj. (i) wykazanie przez Wykonawcę, stosownie do brzmienia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz (ii) faktyczny ich walor jako informacji poufnych w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Trzecią istotną okolicznością mającą wpływ na ocenę skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa jest dokonanie takiego zastrzeżenia wraz (jednocześnie) z przekazaniem takich informacji oraz wykazanie, również wraz z przekazaniem tych informacji, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – bez możliwości uzupełnienia tych elementów na późniejszym etapie postępowania. 46.W niniejszej sprawie, kluczowa wydaje się wpisana w treść przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp czynność wykazania, która zgodnie ze słownikową definicją (Słownik języka polskiego PW N) oznacza uzewnętrznienie czegoś, ujawnienie istnienia czegoś, przedstawienie czegoś w sposób przekonujący. Wykładnia językowa stanowi, że „wykazanie” oznacza co najmniej przedstawienie czegoś w sposób przekonujący. Takie też stanowisko przedstawione zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku KIO 500/21, potwierdzone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku XXIII Zs 53/21, a ponadto również m.in. w wyrokach KIO z dnia 18 marca 2021 r., sygn. akt KIO 506/21, wyroku KIO z dnia 26 marca 2021 r., sygn. akt KIO 320/21, wyroku KIO z dnia 7 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3278/20, wyroku z 30 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3227/20, wyroku z dnia 20 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2781/20, wyroku z dnia 3 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2290/20, wyroku z dnia 27 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1692/20 czy wyroku z dnia 9 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 822/20. 47.Bazując na informacjach udostępnionych przez Zamawiającego – żadna z cytowanych powyżej przesłanek polegających na wykazaniu zaistnienia okoliczności wynikających z art. 11 ust. 2 UZNK nie ziściła się w odniesieniu do informacji zastrzeganych przez wykonawcę DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, a co za tym idzie, informacje te powinny zostać niezwłocznie odtajnione. 48.Skuteczność zastrzeżenia przez wykonawcę w toku ubiegania się o zamówienie publiczne danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa – w postaci zaktualizowania się ustawowego zakazu ich ujawniania – jest uwarunkowana uprzednim stwierdzeniem, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Stosownie do tego przepisu przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: −ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą; −nie została ujawniona do wiadomości publicznej; −podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r., sygn. akt: I CKN 1159/00). 49.Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, za działanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców uznać należy podjęcie przez Zamawiającego czynności zmierzających do zachowania wskazanych informacji w tajności, w sposób faktycznie uniemożliwiający realną weryfikację przez konkurencję informacji przedkładanych przez DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE. (…) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 4/09/2025) nie zgodził się z podnoszonymi w odwołaniu zarzutami. Wskazał na następujące okoliczności: (…) w trakcie procedury przetargowej Zamawiający ujął i przekazał do wyceny pozycje 1.8, 1.10 (w robotach ul. Mikołowskiej) oraz 1.16 i 1 i 18 (w robotach ul. Wielopolskiej) dotyczące usuwania, wywozu i utylizacji rozbieranych warstw nawierzchni drogowej oraz pozycje Dodatkowego kosztu spowodowanego utylizacją odpadów niebezpiecznych, a mogących znajdować się w wyżej wymienionych usuwanych warstwach, tj. pozycje w robotach drogowych ul. Mikołowskiej 1.9 i 1.-11 oraz ul. Wielopolskiej 1.17 i 1.19. Analogicznie dla robót rozbiórkowych budynków przy ulicy Mikołowskiej, Zamawiający przekazał do wyceny pozycję 126 dotyczącą rozbiórki obiektów i usunięcia materiałów z rozbiórki wraz z ich utylizacją, oraz pozycję 1.27 Dodatkowego kosztu spowodowanego utylizacją odpadów niebezpiecznych mogących się znajdować w wyżej wymienionym materiale z rozbiórki. Pozycje te obejmują koszt utylizacji całego materiału usuwanego (rozbieranego) z danej drogi. Nie dotyczą wyłącznie produktu, jakim jest smoła lecz materiał który ją zawiera. Z tego też powodu, w odpowiedzi na pytanie nr 31 (z dnia 31 marca 2025 roku) Zamawiający wyjaśnił zwiększoną ilość przyjętego do utylizacji gruntu, wskazując, że w ilości jaką należy wycenić ujmuje współczynnik spulchnienia gruntu o wartości 12, a w odpowiedzi na pytanie nr 33 (z dnia 31 marca 2025 roku) ujęto informację, że smołę mogą (nie muszą) zawierać warstwy wiążąca i podbudowy. Dodatkowo, w zadanym pytaniu nr 34 (z dnia 31 marca 2025 roku) Wykonawca zwracał się z prośbą o wyjaśnienie „pozycji związanych z utylizacją materiałów zawierających smołę" tj. ww. poz. 1.9, 1.11 i 1.27 w ul. Mikołowskiej oraz 1. 17 i 1.19 w ul. Wielopolskiej, czyli materiałów zawierających smołę a nie smoły. Mając na uwadze, że wprowadzone w związku z zapytaniami ofertowymi pozycje, dotyczące wprowadzonych przez Zamawiającego Dodatkowych kosztów związanych z utylizacją odpadów niebezpiecznych jw. nie określają ilości tych zanieczyszczeń w usuwanych warstwach konstrukcji jezdni, lecz określają ilości usuwanych warstw, w których mogą być te zanieczyszczenia. W tych pozycjach Wykonawca zobowiązany był wycenić koszty wg szacowanych przez siebie ilości zanieczyszczeń i ponoszonego z tym, stopniem ryzyka dokonanych założeń i obliczeń. Zamawiający nie narzucał Wykonawcy postępowania z usuwanym materiałem ani pozycji, w której ma ująć ewentualne zagospodarowanie. W ramach odpowiedzi na pytanie nr 42 (z dnia 7 kwietnia 2025 roku), Zamawiający potwierdził, że można przekazać odpady zanieczyszczone smołą do odbiorcy, który posiada aktualne zezwolenie na zbieranie tego typu odpadów. Możliwość ta jednak nie wyklucza innego sposobu przyjęcia utylizacji przedmiotowych odpadów. Należy również zwrócić uwagę, że to pytanie nr 42 odnosi się w swej treści do pozycji związanych z „utylizacją materiałów (odpadów) powstałych z frezowania nawierzchni bitumicznych oraz rozbiórki podbudowy z gruntu stabilizowanego", czyli pozycji nr 1.8 i 1.9, 1.10 i 1.11 (w robotach ul. Mikołowskiej) oraz 1.16, 1.17, 1.18 i 1.19 (w robotach ul. Wielopolskiej), tj. nie tylko do pozycji zawierającej Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją odpadów niebezpiecznych. W konsekwencji, Wykonawcom zostało wyjaśnione, że rodzajem odpadu będzie smoła i produkty smołowe karta odpadu 17 03 03, grupa 17 odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włącz. glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych)", jakie mogą występować (choćby śladowo) w materiałach uzyskanych z rozbiórek. W pozycjach Dodatkowych kosztów spowodowany utylizacją odpadów niebezpiecznych Zamawiający podał obliczoną w ilościach m3 materiałów uzyskanych z rozbiórek, a nie ilość odpadów smołowych znajdujących się w tych materiałach. Typ odpadu ograniczono do grupy 17. Zamawiający wprawdzie nie wyraził zgody (odpowiedź na pytanie nr 25 z dnia 3 marca 2025 roku) na zastosowanie technologii MCE na przedmiotowym kontrakcie ale nie zabronił Wykonawcom stosowania technologii MCE (z wykorzystaniem usuniętej z ul. Mikołowskiej i ul. Wielopolskiej warstwy bitumicznej) na innych budowach i przedsięwzięciach w kraju i poza nim. Zgodnie z art. 224 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) Zamawiający wezwał Wykonawców, tj. DROGOPOL, EUROVIA, Mostostal Zabrze i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE do złożenia wyjaśnień dotyczących cen ofert złożonych w tym postępowaniu z uwagi na możliwość wystąpienia rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawcy (z wyjątkiem jednego, którego oferta ostatecznie została odrzucona) udzielili wyjaśnienia i złożyli dowody wyliczenia ceny, w tym pozycji odnoszących się do Dodatkowego kosztu utylizacji odpadów niebezpiecznych jw. Przedmiotowe wyjaśnienia, po przeprowadzeniu ich analizy, Zamawiający uznał za wystarczające do odrzucenia zarzutu rażąco niskiej ceny tym samym Wykonawcy, zdaniem Zamawiającego, obalili domniemanie występowania rażąco niskiej ceny, Wykonawcy, co do których istniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oszacowali ilość smoły jaka może się znajdować w poszczególnych warstwach nawierzchni, wymienionych w pozycjach do wyceny kosztów utylizacji. Wykonawcy przyjęli zasadę hierarchii postępowania z odpadami, zapobiegania powstawaniu odpadów, przygotowania do ponownego użycia, recyklingu, i innych procesów odzysku oraz unieszkodliwiania w oparciu o posiadaną wiedzę, kompetencję, doświadczenie i możliwości techniczne i technologiczne zgodnie z przyjętymi Standardami Środowiskowymi oraz przepisami prawa, wykorzystując dostępne możliwości i techniki, aby minimalizować składowanie odpadów na składowiskach. Zagospodarowanie odpadów z frezowania ujęte zostało przez ww. Wykonawców w pozycjach dotyczących utylizacji odpadów, czyniąc te pozycje tańsze. W konsekwencji DROGOPOLI, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE dokonały wyceny ofert w oparciu o wymienione powyżej możliwości ponownego użycia usuniętego materiału, kalkulując je w pozycjach kosztów utylizacji. W związku z powyższym, po zbadaniu sposobu skalkulowania ofert firmy DROGOPOL, EUROVIA i STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE, Zamawiający nie stwierdził aby zawierały one rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Są one zgodne z warunkami zamówienia i nie ma podstaw, aby dokonać ich odrzucenia i uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zamawiający informuje również, że uznał w dokumentach zastrzeżenia tajemnicy Wykonawców tj. firmy DROGOPOL oraz STRABAG INFRASTRUKTURA POŁUDNIE ponieważ są to nieujawnione do publicznej wiadomości informacje organizacyjne przedsiębiorstw mające wartość gospodarczą, co do których Wykonawcy podjęli niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Dostęp do nich mają jedynie upoważnieni pracownicy Wykonawcy, a w umowach zawieranych z podwykonawcami lub dostawcami zastrzegana jest klauzula poufności treści umowy. (…) Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania przystąpienia zgłosili wykonawcy: (1) ) DROGOPOL Sp. z o.o. z/s w Katowicach (Uczestnik Drogpol) oraz (2)Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (Uczestnik Strabag). Uczestnik Drogpol w piśmie procesowym z dnia 8/09/2025 wskazał na następujące okoliczności: (…) 1.Zarzuty odwołania zostały oparte na czterech założeniach, które sprowadzają się do: a.założenie nr 1: cały destrukt asfaltowy zawiera smołę, b.założenie nr 2: cały destrukt asfaltowy jest odpadem, c.założenie nr 3: będąc odpadem, cały destrukt asfaltowy musi zostać umieszczony na składowisku, w związku z czym każdy z Wykonawców miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji oferty koszty jego umieszczenia na składowisku w kwocie 166,57 zl/m3, zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie jednostkowych stawek opłat za korzystanie ze środowiska (Dz. U. poz. 2490 z późn. zm.), d.założenie nr 4: skoro Zamawiający wykluczył możliwość zagospodarowania destruktu asfaltowego na placu budowy (w odpowiedzi na pytanie nr 25) to dalsze wykorzystanie destruktu asfaltowego jest niemożliwe. 2.Żadne z tych czterech założeń nie jest prawdziwe. Założenie nr 1: cały destrukt asfaltowy zawiera smołę 3.Z tabeli na stronie 9 odwołania wynika, że Odwołujący przyjął, że w kalkulacji oferty trzeba uwzględnić koszty utylizacji (umieszczenia na składowisku): a.na ulicy Mikołowskiej: 4 315 m3 frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych, 8 300 m3 gruntu zawierającego odpady smołowe, 50 m3 odpadów smołowych, b.na ulicy Wielopolskiej: 410 m3 frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych, 790 m3 gruntu zawierającego odpady smołowe. 4.Każdy podmiot trudniący się projektowaniem i budową dróg wie, że smoła nie jest używana do budowy dróg od ok. 45 lat, co potwierdza literatura fachowa (K.B., S.S., Technologia warstw asfaltowych, Wydawnictwo Komunikacji i Łączności sp z o. o. Warszawa 2004, strona 86): „stosowania smoły w drogownictwie zaniechano w latach 80 XX wieku”. Dowód nr 1: K.B., S.S., Technologia warstw asfaltowych, Wydawnictwo Komunikacji i Łączności sp z o. o. Warszawa 2004, kopia okładki i strony 86 5.Skoro smoła nie jest używana do budowy dróg od 45 lat, to niewielkie jest prawdopodobieństwo jej wystąpienia w destrukcie asfaltowym w dużych ilościach. 6.Dla dopełnienia stanu faktycznego dodać należy, że oprócz odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego i zacytowanych w odwołaniu, Zamawiający wyjaśnił jeszcze następujące kwestie: •Pytanie 5: “Prosimy o określenie sposobu wyliczenia ilości w pozycjach dotyczących utylizacji frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych.” Odpowiedź: Zamawiający informuje, że ilość utylizacji frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych wyliczył poprzez iloczyn powierzchni frezowanych i szacowanej grubości warstw bitumicznych mogących zawierać smołę. •Pytanie 32: “Zwracamy się z prośbą o udostępnienie przekroi geologicznych obejmujących istniejące nawierzchnie dla potwierdzenia czy występuje asfalt smołowy, w celu określenia ilości materiału do rozbiórki i technologii prowadzenia prac rozbiórkowych. Odpowiedź: Zamawiający nie posiada przekroi geologicznych obejmujących istniejące nawierzchnie. 7.Taka treść odpowiedzi Zamawiającego wskazała wykonawcom, że bazując na doświadczeniu własnym powinni dokonać oszacowania, jaki udział w rozbieranych warstwach drogi obejmują odpady smołowe. Dla każdego wykonawcy działającego na rynku usług robót drogowych jasne jest, że żadna z warstw drogi nie może być wykonana w całości ze smoły (a w konsekwencji całość rozebranej warstwy drogowej byłaby odpadem smołowym). Smoła zawsze była tylko dodatkiem do mieszanek używanych do budowy dróg, a jej udział procentowy zmieniał się w zależności od okresu powstania drogi. Nigdy natomiast nie była materiałem, z którego drogi budowano (już tylko dlatego, że jest to materiał zbyt miękki). Jest to ogólna wiedza z zakresu materiałoznawstwa, którą każdy z wykonawców z pewnością posiada. 8.Pominięcie w odwołaniu wyżej zacytowanych odpowiedzi zamawiającego (do pytania nr 5 oraz 32) zniekształca obraz postępowania i wymogów stawianych wykonawcom. Szczególnie, jeśli w kontekście odpowiedzi na pytania nr 5 i 32 odczytuje się odpowiedź na pytanie 34: •Pytanie 34: “(...) Zwracamy się z prośbą o zmianę obmiarów w tych [obejmujących utylizację odpadów smołowych] pozycjach na 1m3. Z uwagi na wysoki koszt utylizacji odpadów niebezpiecznych jakimi są materiały zawierające smołę, proponujemy rozliczenie pozycji przedmiarowo za 1m3 utylizacji i rozliczenie jej w trakcie robót z rzeczywistych ilości.” Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na wycenienie kosztu utylizacji odpadów tylko dla 1 m3. 9.Wykonawcy z tej odpowiedzi mogli wyczytać intencje Zamawiającego, tj. Zamawiający dokonał szacowania ilości odpadów z rozbiórek, natomiast Wykonawcy mieli oszacować udział w nich odpadów smołowych. Dzięki takiemu zabiegowi Zamawiający dokonując oceny oferty danego wykonawcy zna pełny koszt utylizacji. Zamawiający jednocześnie sprzeciwił się temu, by rozliczenie odbywało się w oparciu o rzeczywiste ilości odpadów smołowych. Innymi słowy Zamawiający wyraził wolę, by podstawą rozliczenia była w spornych pozycjach przedmiarowych ilość odpadów z rozbiórki, a nie sam odpad smołowy. 10.Przystępujący DROGOPOL sp. z o. o. w oparciu o swoje wieloletnie doświadczenie w budownictwie drogowym i przeprowadzone badania (dowód nr 2) wie, że w jednej tonie destruktu asfaltowego zawartość smoły nigdy nie przekracza 5 % (również w tym przypadku), co pozwoliło przyjąć w kalkulacji adekwatną niższą cenę jednostkową. 11.W celu rzetelnej kalkulacji oferty i minimalizacji ryzyka kontraktowanego, Przystępujący DROGOPOL sp. z o. o. wykonał na swój koszt badania (odwierty) w lokalizacjach, na których będą wykonywane roboty budowlane objęte niniejszym przetargiem. Wyniki tych badań potwierdziły, że założenia Spółki są słuszne. Dowód nr 2: wyniki badań wykonanych przez LABOTEST sp. z o. o. w dniu 07.03.2025 r. na zlecenie Przystępującego DROGOPOL sp z o. o. 12.Stanowisko Przystępującego DROGOPOL sp. z o. o. potwierdził Zamawiający pisząc na stronie 5 i 6„ Odpowiedzi na odwołanie” z 04.09.2025 r.: „pozycje (1.8, 1.10, 1.16, 1.18, 1.9, 1.11, 1,17, 1,19) nie dotyczą wyłącznie produktu, jakim jest smoła, lecz materiału, który ją zawiera. (…) Warstwy wiążąca i podbudowy mogą (nie muszą) zawierać smołę. (W/w) pozycje nie określają ilości zanieczyszczeń.” 13.Tym samym przyjęte przez Odwołującego w sposób dorozumiany założenie nr 2, jakoby cały destrukt asfaltowy zawierał smołę – nie jest prawdziwe. 14.Z daleko posuniętej ostrożności przystępujący zwraca także uwagę na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone m.in. w wyroku z 5 stycznia 2024 r. w sprawie o sygnaturze KIO 3564/2 KIO 3575/23 (przywołanego już wcześniej przez Przystępującego DROGOPOL sp. z o. o. na stronie 11 „Wyjaśnień ceny ofertowej” z 04.06.2025 r.): „przedmiary przygotowane przez Zamawiającego nie są wiążące dla Wykonawcy. Jako element opisu przedmiotu zamówienia w pozycjach przedmiarowych poszczególnych robót pozwalają Zamawiającemu określić przewidywany do wykonania zakres prac, co nie oznacza, iż wykonawcy są związani przyjętymi w sposób abstrakcyjny współczynnikami. Przedmiar robót nie zwalnia Wykonawców z dokonania własnej oceny i oszacowania kosztów i wartości prac.” 15.W świetle cyt. wyżej wyroku KIO wykonawcy mieli prawo dokonać własnej kalkulacji w pozycjach kosztorysu ofertowego, w tym w nr 1.8, 1.9, 1.10 i 1.11 (dot. robót na ul. Mikołowskiej) oraz 1.16, 1.17, 1.18 i 1,19 (dot. robotna ul. Wielopolskiej). założenie nr 2: cały destrukt asfaltowy jest odpadem 16.Skoro Odwołujący uważa, że w kalkulacji oferty należało uwzględnić koszty umieszczenia na składowisku destruktu asfaltowego to znaczy, że Odwołujący uznał destrukt asfaltowy za odpad. 17.Jak wynika z definicji legalnej odpadu w art. 3 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2​ 012 r. o odpadach (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.): odpadem jest „każda substancja lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany.” 18.Destrukt asfaltowy nie jest odpadem, bo nikt nie pozbywa się materiału, który może być ponownie wykorzystany. W odpowiedzi na pytanie: „Czy destrukt asfaltowy to odpad?” zamieszczonej w programie LEXczytamy: „dla prawidłowej oceny czy dana substancja w konkretnym stanie faktycznym stanowi odpad, konieczne jest ustalenie realnego postępowania wytwórcy z daną substancją w kontekście subiektywnej jego woli (zamiaru). Wytwórca tego rodzaju substancji traktuje wytwarzany w wyniku frezowaniu dróg destrukt asfaltowy jako surowiec. Z jego punktu widzenia destrukt asfaltowy jest cennym materiałem wykorzystywanym w zamkniętym procesie budowlanym, w szczególności jako składnik do wytwarzania mieszanek różnego rodzaju warstw konstrukcyjnych nawierzchni drogowych.” 19.Tym samym przyjęte przez Odwołującego w sposób dorozumiany założenie nr 2, jakoby cały destrukt asfaltowy był odpadem – nie jest prawdziwe. założenie nr 3: będąc odpadem, cały destrukt asfaltowy musi zostać umieszczony na składowisku, w związku z czym każdy z Wykonawców miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji oferty koszty jego umieszczenia na składowisku 20. Odwołujący bezpodstawnie przyjął, że cały destrukt asfaltowy musi zostać umieszczony na składowisku, w związku z czym każdy z Wykonawców miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji oferty koszty jego umieszczenia na składowisku. 21. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, destrukt asfaltowy może (i powinien) być ponownie wykorzystany. Możliwość ponownego wykorzystania destruktu asfaltowego potwierdza pkt 5.1 „Zaleceń bezpiecznego stosowania destruktu asfaltowego ze smołą w warstwach wykonanych w technologii mieszanek mineralno-cementowo-emulsyjnych MCE”, opracowanych w dniu 30.04.2018 r. przez zespół pod kierownictwem prof. dr hab. inż. D.S.: „w przypadku wykrycia obecności lepiszcza smołowego w nawierzchni przeznaczonej do frezowania należy zaplanować zagospodarowanie uzyskanego destruktu w technologii „na zimno” poprzez wykonanie mieszanki MCE lub poprzez wykonanie innego materiału, który pozwoli na zamknięcie lepiszcza smołowego w swojej strukturze. Dowód nr 3: Zalecenia bezpiecznego stosowania destruktu asfaltowego ze smołą w warstwach wykonanych w technologii mieszanek mineralno-cementowo-emulsyjnych MCE”, opracowanych w dniu 30.04.2018 r. przez zespół pod kierownictwem prof. dr hab. inż. D.S., strona 7. 22. Stanowisko Przystępującego DROGOPOL sp. z o. o. co do dopuszczalności ponownego wykorzystania destruktu asfaltowego pośrednio potwierdził Zamawiający pisząc na stronie 7 „Odpowiedzi na odwołanie” z 04.09.2025 r.: „Zamawiający nie zabronił Wykonawcom stosowania technologii MCE z wykorzystaniem warstwy bitumicznej usuniętej z ul. Mikołowskiej i ul. Wielopolskiej na innych budowach.” 23. Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.): „wprowadza się następującą hierarchię sposobów postępowania z odpadami: 1)zapobieganie powstawaniu odpadów; 2)przygotowywanie do ponownego użycia; 3)recykling; 4)inne procesy odzysku; 5)unieszkodliwianie.” Zgodnie z art. 18 ust. 6 w/w ustawy o odpadach: „składowane powinny być wyłącznie te odpady, których unieszkodliwienie w inny sposób było niemożliwe.” Z w/w przepisów wyraźnie wynika, że składowanie jest ostatecznością oraz że jest dopuszczalne wyłącznie wówczas, gdy danego odpadu nie można wykorzystać ani unieszkodliwić w inny sposób (np. przez spalenie). 24. W świetle przepisów wskazanych powyżej w pkt 21, nie ma wątpliwości, że Odwołujący zupełnie bezpodstawnie założył w odwołaniu, że destrukt asfaltowy musi zostać umieszczony na składowisku, z czym wiąże się konieczność uiszczenia opłat za umieszczenie odpadów na składowisku określonych w przepisach Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie jednostkowych stawek opłat za korzystanie ze środowiska (Dz. U. poz. 2490 z późn. zm.) – z uwzględnieniem ich waloryzacji. 25.Tym samym przyjęte przez Odwołującego w sposób dorozumiany założenie nr 3, jakoby cały destrukt asfaltowy musiał być umieszczony na składowisku, w związku z czym każdy z Wykonawców miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji oferty koszty jego umieszczenia na składowisku – nie jest prawdziwe. założenie nr 4: skoro Zamawiający wykluczył możliwość zagospodarowania destruktu asfaltowego na placu budowy (w odpowiedzi na pytanie nr 25) to dalsze wykorzystanie destruktu asfaltowego jest niemożliwe 26. W pkt 23 na stronie 15 odwołania czytamy: „takiego odpadu (destruktu asfaltowego) nie można również użyć poza budową, gdyż zawartość substancji smołowych dyskwalifikuje frez zgodnie z „Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA.”” 27.Umknęło uwadze Odwołującego, że roboty drogowe objęte przetargiem w niniejszej sprawie mają być wykonywane na drodze gminnej zarządzanej przez miasto Rybnik, a nie na drodze krajowej lub autostradzie zarządzanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad. W związku z tym przywołane przez Odwołującego „Wytyczne GDDKIA” nie znajdują zastosowania. 28.Wbrew bezpodstawnym twierdzeniom Odwołującego, destrukt asfaltowy nie tylko może, ale także musi być ponownie wykorzystany. Jest to bowiem ustawowy obowiązek wynikający z hierarchii postępowania z odpadami (art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpadach). Przystępujący DROGOPOL sp. z o. o. podtrzymuje tezy wymienione w punktach 16 do 19 niniejszego pisma, że destrukt asfaltowy nie jest odpadem, lecz surowcem. Dlatego Przystępujący DROGOPOL sp. z o. o. przedstawia argumentację opartą na przepisach ustawy o odpadach jedynie z ostrożności procesowej. 29.Najwyraźniej Odwołujący tak bardzo zasugerował się odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 25: „Zamawiający nie wyraża zgody na zastosowanie technologii MCE”, że nie dostrzegł, że ten zakaz dotyczy tylko robót drogowych objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia i przyjął, że destrukt asfaltowy w ogóle nie może być ponownie wykorzystany i z tego powodu musi być umieszczony na składowisku, z czym wiąże się konieczność ponoszenia opłat za składowanie. 30.Niewątpliwie określony w dokumentach zamówienia zakaz stosowania technologii MCE nie dotyczy innych robót drogowych prowadzonych w innych miejscach na zamówienie innych Zamawiających, na co zwrócił uwagę Zamawiający pisząc na dole strony 6 „Odpowiedzi na odwołanie” z 04.09.2025 r.: „Zamawiający nie zabronił Wykonawcom stosowania technologii MCE z wykorzystaniem warstwy bitumicznej usuniętej z ul. Mikołowskiej i ul. Wielopolskiej na innych budowach.” 31. W świetle powyższych ustaleń Odwołujący bezpodstawnie przyjął, że dalsze wykorzystanie destruktu asfaltowego jest niemożliwe, więc Wykonawca musiał uwzględnić w kalkulacji oferty opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku w wysokości określonej w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28 lipca 2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025 (M. P. z 2024 r. poz. 794). 32. Tym samym przyjęte przez Odwołującego w sposób dorozumiany założenie nr 4, jakoby dalsze wykorzystanie destruktu asfaltowego było niemożliwe – nie jest prawdziwe. 33. Całość zarzutów odwołania opiera się na bezpodstawnie przyjętym założeniu, że każdy Wykonawca miał obowiązek uwzględnić w kalkulacji swojej oferty konieczność umieszczenia odpadów na składowisku. Jest to teza nieprawdziwa. Odwołujący oparł zarzuty odwołania na czterech założeniach. Tymczasem nie było podstaw do przyjęcia żadnego z nich, co zostało wykazane w niniejszym piśmie. Dlatego wnoszę o oddalenie odwołania. Uczestnik Strabag w piśmie procesowym z dnia 8/09/2025 wskazał na następujące okoliczności: 1. (…) 2.Zarzuty te nie znajdują poparcia w stanie faktycznym i prawnym. 3.Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający słusznie nie odrzucił oferty Przystępującego, która jest zgodna z dokumentacją Postępowania w kontekście zaoferowanej ceny, w tym w zakresie kwestionowanych pozycji robót, zaś zaoferowana przez Przystępującego cena nie jest rażąco niska. Zamawiający prawidłowo także nie dokonał odtajnienia wskazanych w Odwołaniu dokumentów zastrzeżonych przez Przystępującego i w zgodzie z przepisami Ustawy Pzp nie udostępnił ich Budimex, gdyż te zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa i są ściśle chronione przez Przystępującego. I.Odnośnie do zarzutów zaniechania odrzucenia oferty Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z powodu rzekomej niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w zakresie wymagań dotyczących utylizacji odpadów niebezpiecznych oraz rzekomego braku obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w ofercie w zakresie związanym z wymaganiami dotyczącymi utylizacji odpadów niebezpiecznych. 4.W uzasadnieniu Odwołania, Budimex podnosi, że z uwagi na przedmiot zamówienia, obejmujący m.in. przebudowę czynnej ulicy i rozbiórkę istniejącej konstrukcji nawierzchni, Zamawiający, w ramach pytań i odpowiedzi kształtujących treść dokumentacji Postępowania, rozstrzygnął kwestie związane z utylizacją odpadów niebezpiecznych (tj. zawierających smołę wykorzystywaną w przeszłości do produkcji mieszanek mineralno-bitumicznych). Zdaniem Budimex treść owych wyjaśnień Zamawiającego wskazuje, że złożona przez Przystępującego oferta w zakresie pozycji, tj.: - dotyczących robót drogowych na ul. Mikołowskiej: a)Pozycja 1.9 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych”, b)Pozycja 1.11 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe”, c)Pozycja 1.27 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją odpadów smołowych” - dotyczących robót drogowych na ul. Wielopolskiej: a)Pozycja 1.17 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją frezów (odpadów) z warstw bitumicznych smołowych”, b)Pozycja 1.19 ,,Dodatkowy koszt spowodowany utylizacją gruntu zawierającego odpady smołowe”, dla których Przystępujący przyjął cenę 55,25 zł/m3, jest niezgodna z treścią dokumentacji Postępowania, a poza tym oferta Przystępującego, z uwagi na przyjętą cenę jednostkową dla ww. pozycji, zawiera rażąco niską cenę. 5.Zdaniem Budimex, fakt, że ceny jednostkowe przyjęte przez Przystępującego w ww. pozycjach są niższe od obowiązujących stawek opłat za korzystanie ze środowiska, określonych w Obwieszczeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 28.07.20224 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025, zgodnie z którym stawki te wynoszą 92,54 zł/t przyjętego odpadu, tj. ok. 220 zł/m3, oznacza, że przyjęta przez Przystępującego cena jednostkowa nie pozwala nawet na pokrycie minimalnych ustawowo wymaganych opłat za przyjęcie odpadów na składowisko, a tym samym cena oferty Przystępującego jest rażąco niska. 6.Budimex stoi na stanowisku, że jako jedyny prawidłowo wycenił w swojej ofercie ww. pozycje z kosztorysu, związane z utylizacją odpadów niebezpiecznych, przyjmując cenę 468 zł/m3 dla każdej z w/w pozycji, a tym samym wartość zaniżenia ceny za wykonanie w/w robót przyjętych w pozostałych ofertach, rzekomo przekracza 5 mln zł netto, co ma przesądzać w ocenie Budimex, że jest to wartość istotna z punktu widzenia wartości przedmiotu zamówienia, a pozycje dotyczące utylizacji stanowią największą jednostkową składową przedmiotu zamówienia. 7.Odnosząc się do powyższego, w pierwszej kolejności Przystępujący kwestionuje twierdzenia Budimex jakoby Przystępujący zaniżył wycenę ww. pozycji, a tym bardziej, aby rzekoma łączna wartość zaniżenia dla tych pozycji przekraczała kwotę 5 mln zł netto. Powyższa, podnoszona przez Budimex, wartość 5 mln zł netto, stanowi różnicę pomiędzy wartością robót, wskazanych w w/w pozycjach (tj. pozycji 1.9, 1.11, 1.27 – dla robót przy ul. Mikołowskiej oraz pozycji 1.17 i 1.19 – dla robot przy ul. Wielopolskiej), wycenionych przez Budimex na łączną kwotę 6.488.829 zł, a wartością tych robót wycenionych przez Przystępującego na łączną kwotę 766.041,25 zł. Tego rodzaju wyliczenia w żaden sposób jednak nie przesądzają, że Przystępujący zaniżył wartość ww. robót (ani tym bardziej o w/w kwotę), a jedynie dowodzą, że to Budimex zawyżył ceny jednostkowe dla w/w pozycji i to znacząco, mając na uwadze, porównanie zaoferowanych przez niego cen dla w/w pozycji do cen zaoferowanych przez pozostałych oferentów. Jednocześnie, mając na uwadze powyższe, jak również wartość całego zamówienia, nie jest również uprawnionym twierdzenie, że nie jest również prawdziwe (ani Budimex tego nie wykazał), że w/w wartość jest istotna z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. 8.W tym kontekście warto również zauważyć, że oferta Przystępującego nie była niższa o 30% od wartości zamówienia (tj. kwoty ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania), ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Za słusznością twierdzenia Przystępującego, że to Budimex zawyżył ofertę, nie zaś zaniżyli ją pozostali oferenci, świadczy fakt, że wszystkie trzy, nieodrzucone, pozostałe oferty (tj. Drogopol Sp. z o.o., Eurovia Polska S.A. oraz Przystępującego) są do siebie cenowo bardzo zbliżone (Drogopol Sp. z o.o. – 63.700.149,32 zł brutto, Eurovia Polska S.A. – 65.394.793,81 zł brutto, Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. – 68.001.275,94 zł brutto), odzwierciedlając realną wartość zamówienia. Zaoferowana przez Przystępującego cena jest więc ceną rynkową, również w odniesieniu do kwestionowanych przez Budimex pozycji, uwzględniającą konkretne możliwości organizacyjne, ekonomiczne danego wykonawcy oraz jego wieloletnie doświadczenie i wypracowane warunki współpracy, w tym posiadane doświadczenia związane z postepowaniem z tego rodzaju odpadami, co Przystępujący szczegółowo wyjaśniał w piśmie z 29.05.2025 r. 9.Przypomnieć należy, że pismem z 22.05.2025 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o złożenie wyjaśnień dotyczących ceny oferty, która wydała mu się rażąco niska, z uwagi na uprzednie pismo Odwołującego. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia zgodności złożonej oferty z przepisami z zakresu ochrony środowiska, podnosząc, za Odwołującym, że w ofercie dodatkowe koszty za utylizację odpadów smołowych są niższe aniżeli opłaty środowiskowe za umieszczenie odpadu 17 03 01* Mieszanki bitumiczne zawierające smołę oraz odpadu 17 03 03*. Zgodnie z obwieszczeniem Ministra Klimatu i Środowiska 28.07.2024 r. w sprawie wysokości stawek opłat za korzystanie ze środowiska na rok 2025 i zawartą w nim tabelą (II. jednostkowe stawki opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku na rok 2025) stawka opłaty za umieszczenie smoły i produktów smołowych na składowisku wynosi 92,54 zł/tonę czyli około 166,57 zł/m3 (przy założeniu ciężaru destruktu bitumicznego 1,8 tony/m3). W związku z tym Zamawiający poprosił o wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny utylizacji 1m3 dla pozycji 1.9, 1.11 oraz 1.27 – w zakresie robót drogowych na ul. Mikołowskiej oraz pozycji 1.17 i 1.19 dot. robót drogowych na ul. Wielopolskiej. 10.W odpowiedzi z 29.05.2025 r., Przystępujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia dotyczące sposobu wyliczenia ceny za wykonania zamówienia, potwierdzające, że cena oferty złożonej w Postępowaniu nie jest rażąco niska i została obliczona prawidłowo i rzetelnie oparciu o szczegółową analizę wszelkich aspektów technicznych, organizacyjnych i ekonomicznych realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego oraz uwzględniając doświadczenie Wykonawcy przy wykonaniu zamówień publicznych o podobnym przedmiocie. 11.W odniesieniu do kwestii zgodności oferty z przepisami ochrony środowiska i będących przedmiotem zapytania Zamawiającego kosztów za utylizację odpadów smołowych, Przystępujący wyjaśnił, że w kalkulacji ceny jednostkowej nie zostało przewidziane składowania odpadu, lecz jego przekazanie do przetworzenia poza składowiskiem, co eliminuje obowiązek wniesienia opłaty środowiskowej za składowanie. Zastosowany sposób postępowania z odpadem został zaplanowany, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, wynikającą z ustawy o odpadach, co jest zgodne z przepisami ochrony środowiska, a jednocześnie pozwala ograniczyć koszty realizacji zadania. Oferta Przystępującego przewiduje ponowne wykorzystanie destruktu bitumicznego zawierającego smołę jako surowca do produkcji mieszanek związanych emulsją kationową (MCE), stosowanych jako warstwa podbudowy pomocniczej lub warstwa wzmacniająca konstrukcję nawierzchni. Takie wykorzystanie destruktu znajduje pełne uzasadnienie techniczne i prawne, zgodnie z: „Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID)”, w których dopuszcza się możliwość stosowania destruktu zawierającego smołę po spełnieniu odpowiednich warunków środowiskowych i technologicznych: art. 14 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.), który umożliwia utratę statusu odpadu w przypadku zastosowania materiału w określonym procesie odzysku, jeśli spełnia on wymogi jakościowe i środowiskowe. Zgodnie z RID GDDKiA, wykorzystanie tego typu destruktu w mieszankach MCE jest dopuszczalne po wykonaniu badań właściwości chemicznych materiału i spełnieniu określonych warunków bezpieczeństwa dla środowiska, co zostało uwzględnione w kalkulacji i technologii. Dodatkową zaletą wykorzystania destruktu jest aspekt ekologiczny. Zgodnie z wytycznymi dotyczącymi zmniejszania emisji CO2 wszystkie pozyskanie na budowie materiały powinny być wykorzystanie na budowie nowych czy też remontowanych dróg. W przypadku zastosowania materiału staro użytecznego w postaci destruktu pochodzącego z rozbiórki istniejącej jezdni, do warstw konstrukcyjnych nowobudowanej drogi bądź remontowanej np. do mieszanek związanych emulsją kationową MCE ma duży wpływ na ochronę środowiska. Dowód: Wyjaśnienia Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z 29.05.2025 r. – w aktach sprawy 12.STRABAG Infrastruktura Południe sp. z o.o. dysponuje odpowiednią wiedzą techniczną w zakresie projektowania i produkcji mieszanek MCE, posiada niezbędne doświadczenie w zakresie procedur przetwarzania odpadów. Jako jeden z liderów rynku budowlanego posiada wiedzę na temat możliwości zastosowania mieszanek MCE, dla tego też nie zachodzi konieczność wykorzystania odpadu, zawierającego smołę w ramach realizacji zadania, stanowiącego przedmiot Postępowania. W konsekwencji Przystępujący z uwagi przyjęte i wyjaśnione Zamawiającemu sposoby postępowania z ww. odpadami, nie będzie ponosić wskazywanej przez Budimex opłaty za umieszczenie odpadów (tj. smoły i produktów smołowych) na składowisku, którą ponosi podmiot, który zamierza bądź utylizuje odpady w miejscu do tego przeznaczonym (tj. na składowisku odpadów). 13.Tym samym zarzut Budimex o rzekomo rażącej cenie złożonej przez Przystępującego oferty z uwagi na cenę przyjętą przez Przystępującego w zakresie pozycji, objętych zarzutami Odwołania pozostaje bezzasadny i w żaden sposób nieudowodniony. 14.Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w odniesieniu do zarzutu Budimex o rzekomej niezgodności złożonej oferty przez Przystępującego z dokumentacją Postępowania, który także zasługuje na oddalenie. 15.Budimex zarzucając rzekomo rażąco niską cenę oferty Przystępującego w istocie nie przedstawił żadnych argumentów, potwierdzających ów zarzut, czy kwestionujących zaoferowaną przez Przystępującego cenę dla ww. pozycji, ograniczając się jedynie do kwestionowania przyjętego przez Przystępującego sposobu postępowania z ww. odpadami, który zdaniem Budimex jest niezgodny z dokumentacją Postępowania. 16.Powyższe stanowisko Budimex opiera na twierdzeniu, że Przystępujący nie był uprawniony do dokonania wyceny ww. pozycji w sposób, opisany w piśmie z 29.05.2025 r., gdyż Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 25 w postępowaniu przetargowym wskazał wprost, że nie wyraża zgody na zastosowanie technologii MCE, tj. ponownego wbudowania odpadów niebezpiecznych w konstrukcję nowej nawierzchni z zastosowaniem spoiw cementowych i bitumicznych. Ponadto, ww. odpadu nie można użyć poza budową, gdyż zawartość substancji smołowych dyskwalifikuje frez zgodnie z Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID). 17.Powyższe twierdzenia Budimex jakoby Przystępujący nie mógł dokonać wyceny ww. pozycji w sposób przez siebie wskazany w ww. wyjaśnieniach, gdyż Zamawiający nie wyraził zgody na zastosowanie technologii MCE nie jest jednak prawidłowe. O ile bowiem odpowiedź na pytanie nr 25 wskazuje, że Zamawiający nie wyraża zgody na zastosowania technologii MCE na inwestycji, objętej Postępowaniem, to nie oznacza to w żaden sposób, że nie jest możliwe wykorzystanie w/w odpadu, po jego przetworzeniu i zastosowaniu w/w technologii na innej inwestycji. Treść dokumentacji przetargowej, w tym odpowiedzi Zamawiającego, również przywoływanych przez Budimex w Odwołaniu, potwierdza, że Zamawiający nie narzucał wykonawcom sposobu postępowania z usuwanym materiałem, a tym samym przyjęty przez Przystępującego sposób realizacji w/w pozycji i kalkulacji ceny nie był sprzeczny z dokumentacją Postępowania. Za bezzasadne i całkowicie nieudowodnione należy uznać również twierdzenia Budimex jakoby zawartość substancji smołowych dyskwalifikuje frez zgodnie z Wytycznymi recyklingu nawierzchni asfaltowych na drogach zarządzanych przez GDDKiA (RID). Budimex w tym zakresie nie powołał żadnych dokumentów, które uzasadniałyby tego rodzaju twierdzenie. II.Odnośnie do zarzutu związanego z rzekomą nieprawidłowością zaniechania odtajnienia i udostępnienia dokumentów i informacji złożonych przez Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., a zastrzeżonych przez tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. 18.W uzasadnieniu powyższego zarzutu Budimex twierdzi, że przedstawione m.in. przez Przystępującego uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia jest uniwersalne, nie dostosowane do aktualnego postępowania i nie stanowi o wykazaniu wszystkich przesłanek prawidłowo dokonanego zastrzeżenia, a w szczególności wykonawcy nie wykazali wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. 19.Powyższe zarzuty są bezpodstawne. Przystępujący w piśmie z 29.05.2025 r. prawidłowo zastrzegł informacje, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wykazał, że zastrzeżone informacje, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 Uznk. 20.W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu rzekomej ,,uniwersalności uzasadnienia zastrzeżenia”, Przystępujący zwraca uwagę na aktualne stanowisko KIO , zgodnie z którym dla ,,(…) zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofercie nie powinna przeradzać oceny w rodzaj konkursu na najlepsze uzasadnienie zastrzeżenia. (…) W przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie ma informacji pozwalających zidentyfikować działania podejmowane w celu zachowania informacji w poufności. Nie ma zatem jednego wzorca, do którego wykonawcy mogliby się stosować. Zawsze uzasadnienie może budzić zastrzeżenia. 21.Tym samym tak ogólnie postanowiony przez Budimex zarzut jakoby dokonany przez Przystępującego sposób uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy były zbyt uniwersalny czy też rzekomo niedostosowany do aktualnego Postępowania należy uznać za całkowicie irrelewantny. W oparciu o treść tak sformułowanego zarzutu w żaden sposób nie można kwestionować prawidłowości dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia. Analogicznie za niewykazany należy uznać zarzut Budimex jakoby nie została spełniona żadna z przesłanek art. 11 ust. 2 Uznk w odniesieniu do informacji zastrzeżonych przez Przystępującego. W istocie poza kwestionowaniem, że Przystępujący rzekomo nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, Budimex nie wskazał dlaczego kwestionuje spełnienie pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk, co czyni sam zarzut gołosłownym. 22.Zgodnie zaś z powołanym przepisem art. 11 ust. 2 Uznk, informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jeśli spełnione są następujące przesłanki: a)Informacja m u m ieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub stanowić inną informację posiadającą wartość gospodarczą, b)Informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla tych osób, c)Uprawniony do korzystania z informacji przy zachowaniu należytej staranności podjął działania w celu zachowania jej w poufności. Dla oceny określonych danych za tajemnicę przedsiębiorstwa wystarczające jest rzeczowe uzasadnienie i przekonujące wyjaśnienie, że ich upublicznienie może wyrządzić szkodę w kontekście konkurencji, także w odniesieniu do przyszłych postępowań. Takie rzeczowe uzasadnienie i wyjaśnienie, Przystępujący przedstawił w piśmie z 29.05.2025r., wykazując spełnienie wszystkich w/w przesłanek w odniesieniu do zastrzeżonych informacji. 23.Przystępujący wyjaśnił m.in., że tajemnicą przedsiębiorstwa są objęte oferty kontrahentów, których Wykonawca rozważa zaangażować w realizację zamówienia i które są wynikiem indywidualnych ustaleń Wykonawcy. Zawarte w nich informacje dotyczące zaproponowanych kwot, cen zaoferowanych usług, jak i zasad współpracy niewątpliwie bowiem stanowią wartość gospodarczą i mają znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej . 24.Analogicznie Przystępujący wyjaśnił, że przedstawione przez niego informacje o sposobie kalkulacji ceny ofertowej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co niejednokrotnie potwierdzała KIO i sądy powszechne w swoich orzeczeniach . 25.Tym samym Przystępujący wykazał, że przedmiotowe informacje spełniają pierwszą z w/w przesłanek i posiadają również wartość gospodarczą, która przejawia się co do zasady w możliwości wykorzystania tej informacji w walce konkurencyjnej . 26.Podkreślić przy tym należy, mając również na uwadze orzecznictwo KIO, że nie jest wymagane udowodnienie wysokości szkody, ale wystarczy rzetelne przedstawienie możliwości jej poniesienia na skutek ujawnienia szczegółowych kalkulacji cenowych, rozwiązań organizacyjnych lub warunków umownych z kontrahentami. Powyższe potwierdza KIO m.in. w wyroku z 17.01.2025 r., sygn. akt KIO 4878/24, zgodnie z którym: ,,(…) wykazanie od wykonawcy udowodnienia czy też uprawdopodobnienia jest w żaden sposób niezasadne, bowiem wykonawca obowiązany jest tylko i aż do wykazania spełnienia przesłanek. Nie sposób zgodzić się z orzeczeniami, które nakładają na wykonawcę obowiązek udowodnienia zaistnienia określonych przesłanek, bowiem przy braku wymagania ustawowego w zakresie udowodnienia – gdzie jednoznacznie w innych przepisach ustawodawca posługuje się w ramach jednego aktu prawnego wymaganiem udowodnienia – takie działanie jest wręcz nadmiarowe. (…) Natomiast przyjmowanie a priori stanowiska w zakresie rozumienia ,,wykazanie” jako udowodnienia lub uprawdopodobnienia należy uznać za co najmniej niezasadne.” 27.Co więcej, powyższe zdaje się potwierdzać również sam Budimex, który jakkolwiek zarzuca rzekome niewykazanie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, to jednocześnie wskazuje, że poprzez ,,wykazanie” należy rozumieć – zgodnie ze słownikową definicją tego pojęcie – przedstawienie czegoś w sposób przekonujący. Uważna lektura uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozostawia wątpliwości, że Przystępujący w sposób przekonujący przedstawił przyczyny zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i ich gospodarczej dla niego wartości, której sposób rozumienia znajduje swoje odzwierciedlenie w świetle orzecznictwa KIO. Zastrzegane informacje zawarte w przedkładanych ofertach stanowią również tajemnice przedsiębiorstwa podwykonawców, którzy je złożyli. Treść składanych ofert jest właściwa jedynie dla relacji z Przystępującym i stanowi konsekwencję wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania i zbudowanych relacji. Ujawnienie ofert, w tym ustalonych zasad i warunków współpracy może negatywnie skutkować dla relacji z innymi podmiotami, jak również spowodować narażenie podwykonawców na uszczerbek finansowy w postaci utraty potencjalnego zysku i utratę przewagi negocjacyjnej. 28.Przystępujący wykazał spełnienie również dwóch pozostałych przesłanek, a mianowicie, że zastrzeżone przez…

…Sygn. akt: KIO 1687/25, KIO 1722/25 WYROK Warszawa, dnia 26 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 23 maja 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A)29 kwietnia 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę GLOMEX MS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Złotniki, ul. Krzemowa 1, 62-002 Suchy Las (KIO 1687/25); B)2 maja 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę S. Pojazdy Specjalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bestwińska 105A, 43-346 Bielsko-Biała (KIO 1722/25); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – 2 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Marsa 110, 04-470 Warszawa, przy udziale uczestnika przystępującego po stronie odwołującego w postępowaniu KIO 1687/25 S. Pojazdy Specjalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bestwińska 105A, 43-346 Bielsko-Biała przy udziale uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego w postępowaniu KIO 1687/25i KIO 1722/25ELBO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Oleśnicka 7a, 55-220 Jelcz-Laskowiec przy udziale uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego w postępowaniu KIO 1722/25 Glomex MS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Krzemowa 1, 62-002 Suchy Las orzeka: sygn. akt KIO 1687/25 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – GLOMEX MS Polska Sp. z o.o. i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych) wpisu oraz 1.800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych) kosztów pełnomocnika zamawiającego; 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 1.800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych), tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika. sygn. akt KIO 1722/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych) wpisu oraz 1.800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych) kosztów pełnomocnika zamawiającego; 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 1.800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych), tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 1687/25, KIO 1722/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – 2 RBLog w Warszawie, w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę samochodów ogólnego przeznaczenia dużej ładowności (nr postępowania: D/24/2025), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 17.02.2025 r., S 35/2025 112065-2025, wobec czynności badania i wyboru oferty najkorzystniejszej (ELBO Sp. z o.o.), wniesione zostały 29.04.2025 r. oraz 02.05.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wykonawców: GLOMEX MS Polska Sp. z o.o. z/s w Złotnikach (KIO 1687/25), S. Pojazdy Specjalistyczne Sp. z o.o. s/z w Bielsku-Białej (KIO 1722/25). Zamawiający poinformowało o czynnościach 22.04.2025 r. Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili w sprawie KIO 1687/25 po stronie odwołującego - S. Pojazdy Specjalistyczne Sp. z o.o., a po stronie zamawiającego – Elbo Sp. z o.o., a w sprawie KIO 1722/25 po stronie zamawiającego: Elbo Sp. z o.o. i GLMEX MS Polska Sp. z o.o. I.KIO 1687/25 – GLOMEX MS Polska Sp. z o.o. (odwołujący 1) Odwołujący wnosi odwołanie wobec czynności: a.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ELBO sp. z o.o. z siedzibą w Jelcz Laskowice (dalej „ELBO”), pomimo że oferta nie zawierała wymaganej przez SW Z wartości „dodatkowej mocy silnika” ponad minimalne 250 kW, a zamiast tego wskazywała całkowitą moc silnika, co skutkowało tym, że wykonawca ELBO sp. z o.o. nie spełnił obowiązku jednoznacznego określenia zobowiązania w zakresie punktowanego kryterium, b.wezwaniu ELBO do wyjaśnienia treści oferty w powyższym zakresie i dokonaniu przez Zamawiającego niedopuszczalnej korekty formularza oferty w zakresie punktowanego kryterium, c.w konsekwencji – wyborze oferty ELBO jako najkorzystniejszej pomimo jej niezgodności z warunkami zamówienia Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp tj.: 1.art. 239 ust. 1-2 P.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ELBO, pomimo że treść tej oferty była niezgodna z warunkami zamówienia - wykonawca wskazał całkowitą moc silnika zamiast wymaganej „dodatkowej mocy silnika” ponad minimalne 250 kW, czym nie spełnił wymogu jednoznacznego określenia zobowiązania w zakresie punktowanego kryterium; 2.art. 223 ust. 2 pkt 3 P.z.p. w zw. z art. 223 ust. 1 P.z.p. poprzez bezpodstawne wezwanie wykonawcy ELBO do wyjaśnienia treści oferty, a następnie – w oparciu o udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia – dokonanie samodzielnej zmiany treści oferty poprzez korektę wartości w zakresie punktowanego kryterium „dodatkowej mocy silnika”, co stanowiło niedopuszczalną istotną modyfikację treści oferty po upływie terminu jej składania; 3.art. 16 pkt 1 i 2 P.z.p. poprzez naruszenie zasady przejrzystości postępowania oraz równego traktowania wykonawców, faworyzując wykonawcę ELBO poprzez umożliwienie mu zmiany treści oferty po terminie jej składania. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty ELBO, jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. W uzasadnieniu odwołujący odniósł się do formularza oferty, w którym wybrany wykonawca nie wskazał wymaganego oświadczenia dotyczącego zaoferowanej dodatkowej mocy silnika ponad minimalną moc 250 kW. Wykonawca wskazał, jak sam przyznał w wyjaśnieniach, całkowitą moc silnika 345 kW, co jako niejednoznaczne zobowiązanie wykonawcy prowadzić powinno do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. W wyjaśnieniach wykonawca wskazał, że prawidłowo w formularzu oferty powinna zostać wskazana wartość 95 kW. Wartość ta nie stanowi różnicy pomiędzy całkowitą mocą silnika, a mocą minimalną wymaganą przez zamawiającego. Zamawiający samodzielnie dokonał poprawienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy. Zmiana ta miała bezpośredni wpływ na ocenę punktową i istotę oferty. II.KIO 1722/25 – S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. (odwołujący nr 2). Odwołujący wnosi odwołanie wobec zaniechania czynności odrzucenia ofert ELBO oraz GLOMEX i weryfikacji tych ofert pod kątem ceny i ich treści. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie: 1.art. 224 ust. 3, 4 i 5 w zw. z art. 223 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 66 § 1 k.c., wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Elbo (w Zadaniach nr 1 i 2), w sytuacji w której: a.Elbo zaoferował dodatkową moc silnika w wysokości 345 kW, co w połączeniu z minimalną mocą silnika w wysokości 250 kW daje moc 595 kW, a następnie, w wyniku niedozwolonych negocjacji treści oferty z Zamawiającym, zmienił oferowaną, dodatkową moc silnika na 95 kW, już po tym jak poznał treść ofert pozostałych wykonawców i oferowaną przez nich dodatkową moc silników oceniają w kryteriach pozacenowych, b.Zamawiający nie był uprawniony do poprawienia dodatkowej mocy silnika zaoferowanej przez Elbo, w szczególności dlatego, że wprowadzona zmiana jest istotną zmianą treści oferty (m.in. zmiana ta wprowadziła do oferty treść, której w ofercie nie było – tj. określała w zasadzie przedmiot świadczenia), c.nawet gdyby przyjąć, że podana przez Elbo w ofercie dodatkowa moc silnika była wynikiem omyłki, Elbo nie określiłby wówczas w ofercie w sposób jednoznaczny oferowanego świadczenia i na podstawie oferty nie byłoby możliwe ustalenie jej treści, a tym samym brak byłoby możliwości weryfikacji i oceny tej oferty (która w żaden sposób nie może podlegać uzupełnieniu) – tym samym, oferta byłaby niezgodna z warunkami zamówienia, ustawą Pzp i przepisami k.c.; 2. art. 224 ust. 3, 4 i 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 66 § 1 k.c. wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Glomex (w Zadaniach nr 1 i 2), w sytuacji w Glomex zaoferował pojazd marki FORD, typ: CHL1, model: FLINE, które to oznaczenie nie występuje u producenta marki FORD, a tym samym, nie określił w sposób jednoznaczny oferowanego świadczenia i na podstawie oferty nie jest możliwe ustalenie jej treści, a tym samym brak jest możliwości weryfikacji i oceny tej oferty (która w żaden sposób nie może podlegać uzupełnieniu) – tym samym, oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, ustawą Pzp i przepisami k.c; a z ostrożności 3.art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, wyrażające się w zaniechaniu wezwania Eblo i Glomex (w Zadaniach nr 1 i 2) do wyjaśnień ceny oferty oraz treści tych ofert, w sytuacji w której ceny tych ofert oraz treści tych ofert, zwłaszcza w związku ze zidentyfikowanymi w zarzutach nr 1 i 2 wadami, budzić powinny co najmniej wątpliwości w przedmiocie możliwości wykonania zamówienia za podane ceny bez osiągniecia straty; 4.art. 17 ust. 2 ustawy Pzp wyrażające się w wyborze jako najkorzystniejszej oferty Elbo (w Zadaniach nr 1 i 2), w sytuacji, gdy to oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w Postępowaniu (w Zadaniach nr 1 i 2). Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie ofert ELBO i GLOMEX, powtórzenia czynności badani i oceny ofert, w tym wezwania obu wykonawców do złożenia wyjaśnień ceny i treści ofert. Zamawiający złożył odpowiedź na oba odwołania wnosząc o ich oddalenie w całości jako bezzasadnych (z 22.05.2025 r.). Zamawiający załączył dowody potwierdzające oferowanie pojazdu VOLVO z dodatkową mocą silnika 95 kW w postępowaniach prowadzonych w 2023 r. i 2024 r., jak również dowód rejestracyjny pojazdu VOLVO VTJ3R/FP FM, dostarczonego w 2024 r. z wpisaną mocą silnika 345 kW (rok produkcji 2024). Przystępujący po stronie zamawiającego w obu sprawach odwoławczych Elbo sp. z o.o. złożył pismo procesowe wraz z dowodami (pismo z 19.05.2025 r.). Dowody załączone do pisma stanowią oświadczenie przedstawiciela VOLVO, który zaoferował wykonawcy podwozia pojazdu VOLVO do zabudowy z silnikiem o mocy 460kM (homologacyjne 345 kW), analogiczne do tych jakie były dostarczane 2 RBLog w roku poprzednim. Ponadto załączone zostały karty wersji silników, w tym D11S460A o mocy 460 kM. Z opisu technicznego silnika wynika moc maksymalna przy 1700 obr./min. 460 kM (338 kW). Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), dalej jako „Ustawa”. Rozpoznając odwołania Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym ofertę Elbo Sp. z o.o., jak również wyjaśnienia tego wykonawcy dotyczące treści oferty, a także dowody złożone do akt sprawy wykraczające poza dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba ustaliła i zważyła. Przedmiot zamówienia stanowi dostawa samochodów ogólnego przeznaczenia o dużej ładowności, w ramach dwóch zadań obejmujących po 18 stuk pojazdów (w tym 12 opcjonalnie w każdym z zadań). Zgodnie z rozdziałem V swz: W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania oraz cechy, Zamawiający wymaga złożenia następujących przedmiotowych środków dowodowych: -Oświadczenie Wykonawcy, że zaoferowane pojazdy są przystosowane do ewentualnego zasilania paliwem do turbinowych silników lotniczych zgodnym z NO-91-A258-2:2018 „Materiały pędne i smary. Paliwo do turbinowych silników lotniczych. Część 2: Paliwo kod NATO F-34.”, NO-91-A258-2:2018/A1 „NO-91-A258-2:2018 Materiały pędne i​ smary. Paliwo do turbinowych silników lotniczych. Część 2: Paliwo kod NATO F-34” lub równoważną. Przyjmuje się za wystarczające przedstawienie przez wykonawcę pisemnego potwierdzenia o przystosowaniu pojazdu do ewentualnego zasilania paliwem F-34. Jeżeli producent pojazdów uzależnia możliwość ewentualnego zasilania ww. paliwem do turbinowych silników lotniczych od spełnienia określonych wymagań lub od określonego sposobu postępowania (zarówno ze strony producenta jak i ze strony użytkownika), t​ o należy je wcześniej uzgodnić z SSCz.-Sam. IWsp SZ,tylko i wyłącznie poprzez Zamawiającego, przed złożeniem oferty. Koszty zawiązane z ewentualnym przystosowaniem pojazdów do zasilania ww. paliwem, przed ich dostawą do Zamawiającego, ponosi wykonawca umowy. Po uzgodnieniu, powyższe wymagania (sposób postępowania) muszą być zawarte ​ instrukcji obsługiwania lub użytkowania pojazdu oraz muszą znajdować się w ​ widocznym miejscu (np.: naklejka, tabliczka) wewnątrz kabiny pojazdu. w W celu potwierdzenia powyższego warunku: Zamawiający wymaga złożenia przez Wykonawcę wraz z ofertą oświadczenia z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 3A do SWZ. Uwaga: W przypadku braku uzgodnienia (jeżeli jest wymagane) i przedstawienia przez Wykonawcę pisemnego potwierdzenia o przystosowaniu pojazdu do ewentualnego zasilania paliwem F-34, Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzuci ofertę Wykonawcy. Rozdział XV swz zawiera opis kryteriów oceny ofert, którymi w postępowaniu są: cena (60%), okres gwarancji na przedmiot zamówienia (10%), dodatkowa moc silnika (3%), dodatkowe 3 miejsce w kabinie (2%), dodatkowa, automatyczna klimatyzacja (2%), dodatkowy, aktywny tempomat (2%), dodatkowy, system bezpieczeństwa asystent pasa ruchu (2%), dodatkowa, fabryczna nawigacja (2%), system ostrzegania o senności i skupieniu uwagi (2%), system wykrywania cofania (5%), gwarancja na perforację podwozia (10%). W opisie kryterium dodatkowa moc silnika zamawiający określił, że kryterium oceny należy rozumieć jako zaoferowanie mocy silnika, dodatkowo ponad wymaganą minimalną moc, która wynosi – 250 kW Oferta z najwyższą mocą silnika (kW) uzyska największą ilość punktów. Zamawiający dokona przeliczenia dodatkowej mocy silnika na punkty według następującego wzoru: dodatkowa moc silnika oferty badanej Ms = x 3 dodatkowa moc silnika najwyższa (zaoferowana) U WA G A:Wykonawca może zaoferować większą moc silnika niż wymagane minimum, która będzie punktowana dodatkowo wg. powyższej punktacji. W przypadku nie wpisania dodatkowej mocy silnika, Zamawiający przyjmie minimalną moc silnika zgodnie z​ e specyfikacją, Wykonawca nie uzyska punktów w tym kryterium. Wartość „mocy silnika” (kW) podana w ofercie należy rozumieć, jako iloczyn momentu obrotowego i prędkości obrotowej podana w ofercie przez Wykonawcę na podstawie oświadczenia producenta. W ofercie wykonawcy składali wypełniony formularz ofertowy według wzoru stanowiącego załącznik 3 do swz. W formularzu wykonawcy wskazywali cenę, a także wypełniali oświadczenia dotyczące punktowanych kryteriów oceny ofert. W odniesieniu do kryterium (MS) wymagane było złożenie oświadczenia: Oświadczamy, że na dostarczone pojazdy, oferujemy dodatkową moc silnika (ponad minimalną moc w wysokości 250 kW) w wysokości ………. kW. 26.03.2025 r. odbyło się otwarcie ofert. W postępowaniu złożonych zostało na zadanie nr 1 i 2 po pięć ofert:. Nr oferty 1 2 3 4 5 Nazwa i adres wykonawcy ZADANIE NR 1 Glomex MS Polska Sp. z o.o. ul. Krzemowa 1, Złotniki, 62-002 Suchy Las SZCZĘŚNIAK Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. ul. Bestwińska 105A, 43-346 Bielsko - Biała EWT Automotive Polska Sp. z o.o. ul. Poznańska 343, 05-850 Ołtarzew ELBO Sp. z o.o. ul. Oleśnicka 7a, 55-220 Jelcz - Laskowice DEMARKO Spółka Akcyjna ul. Sądowa 19, 41-605 Świętochłowice ZADANIE NR 2 Oferowana cena netto: 13 009 104,00 zł brutto: 16 001 197,92 zł netto: 15 071 400,00 zł brutto: 18 537 822,00 zł netto: 16 506 000,00 zł brutto: 20 302 380,00 zł netto: 12 817 800,00 zł brutto: 15 765 894,00 zł netto: 14 940 000,00 zł brutto: 18 376 200,00 zł 1 2 3 4 5 Glomex MS Polska Sp. z o.o. ul. Krzemowa 1, Złotniki, 62-002 Suchy Las SZCZĘŚNIAK Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. ul. Bestwińska 105A, 43-346 Bielsko - Biała EWT Automotive Polska Sp. z o.o. ul. Poznańska 343, 05-850 Ołtarzew ELBO Sp. z o.o. ul. Oleśnicka 7a, 55-220 Jelcz - Laskowice DEMARKO Spółka Akcyjna ul. Sądowa 19, 41-605 Świętochłowice netto: 13 009 104,00 zł brutto: 16 001 197,92 zł netto: 15 071 400,00 zł brutto: 18 537 822,00 zł netto: 16 506 000,00 zł brutto: 20 302 380,00 zł netto: 12 817 800,00 zł brutto: 15 765 894,00 zł netto: 14 940 000,00 zł brutto: 18 376 200,00 zł Zamawiający oszacował wartość zamówienia dla każdej z części na kwotę 14.906.038,86 zł netto. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia gwarantowanego 14.400.000,00 zł brutto (po 7.200.000,00 zł na zadanie 1 i 2). W formularzu oferty Elbo w pkt III wskazał: Oświadczamy, że na dostarczone pojazdy, oferujemy dodatkową moc silnika (ponad minimalną moc w wysokości 250 kW) w wysokości 345 kW. Oferta w zadaniu 1 i 2 dotyczy pojazdów producenta Volvo Trucks, marka: VOLVO, typ: VYJ3R, model: FM, rodzaj skrzyni biegów: automatyczna I-shift AT 2612. Załącznikiem do oferty jest również oświadczenie wykonawcy dotyczące przystosowania pojazdu do zasilania paliwem F-34, co odnosi się do silników o kodzie fabrycznym D11 i D13. Taki sam pojazd zaoferowany został również w ofercie nr 5 – Demarko S.A., który to wykonawca w formularzu ofertowym w pkt III wskazał: Oświadczamy, że na dostarczone pojazdy, oferujemy dodatkową moc silnika (ponad minimalną moc w wysokości 250 kW) w wysokości 95 kW. 01.04.2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę Elbo do wyjaśnienia treści oferty w zadaniach 1 i 2. W odpowiedzi z 04.04.2025 r. wykonawca wskazał: W formularzu oferty w punkcie III. Dodatkowa moc silnika (MS) została wskazana moc silnika w wysokości 345 kW. Jest to całkowita moc silnika pojazdu oferowanego przez firmę ELBO Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu. Powyższa wartość została wprowadzona omyłkowo do formularza w takiej wielkości, zamiast różnicy pomiędzy mocą minimalną wymaganą przez Zamawiającego, a mocą całkowitą silnika oferowanego przez ELBO Sp. z o.o. Wg wymogu stawianego przez Zamawiającego wartość dodatkowej mocy silnika, ponad minimalną moc w wysokości 250 kW, winna zostać zapisana w tej pozycji jako wartość 95kW. Nie mniej jednak niezaprzeczalnym faktem jest, iż wskazana przez ELBO Sp. z o.o. moc silnika spełnia wymagania Zamawiającego. W związku z powyższym wnosimy o uznanie przedstawionych wyjaśnień oraz o uznanie zapisu w formularzu oferty w punkcie III. Dodatkowa moc silnika (MS) w zakresie zadania nr 1 oraz zadania nr 2 jako oczywistą omyłkę pisarską lub inną omyłkę nie powodującą zmiany treści oferty. Zamawiający poinformował w piśmie z 09.04.2025 r. wykonawcę Elbo o poprawieniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany treści oferty, tj. zmiany wskazanej w ofercie dodatkowej mocy silnika z 345 kW na 95 kW. W piśmie z 09.04.2025 r. wykonawca wyraził zgodę na poprawienie omyłki. 22.04.2025 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniach 1 i 2, wskazując na ofertę Elbo Sp. z o.o. i ocenę w kryteriach, w tym przyjętą do punktacji wartość 95 kW w kryterium dodatkowa moc silnika. Izba oddaliła oba odwołania w całości. W pierwszej kolejności, odnosząc się do wspólnych zarzutów obu odwołań, związanych z oceną oferty wybranej, wykonawcy kwestionowali wybór oferty, która powinna podlegać odrzuceniu, jako niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie oświadczenia punktowanego w kryterium dodatkowa moc silnika. Obaj odwołujący kwestionowali dopuszczalność przyjęcia do oceny i wyboru oferty, w której nie została wskazana dodatkowa moc silnika, której to wady zamawiający nie mógł usunąć w drodze wyjaśnień i korekty oświadczenia wykonawcy, przez wskazanie wartości 95 kW w miejsce 345 kW. Odwołujący wspólnie podnosili, że zamawiający nie miał podstaw do poprawienia treści oferty, w której wykonawca wskazał maksymalną moc silnika 345 kW, a nie moc silnika powyżej minimalnej 250 kW. Odwołujący uznawali, że na skutek wyjaśnień wykonawcy doszło do zmiany oświadczenia, które podlegało punktacji w kryterium pozacenowym. Jednocześnie podkreślali, że na skutek złożonego w formularzu oświadczenia, które nie było jednoznaczne, oferta podlegać powinna odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. W tym miejscu skład orzekający wskazuje, że błędne przywołanie podstawy prawnej w zarzutach skierowanych wobec czynności zamawiającego nie decydowało o zasadności i ocenie odwołania. Błędna kwalifikacja naruszeń opisanych w podstawie faktycznej nie uniemożliwiała oceny czynności podjętych w postępowaniu. W sprawie nie było spornym, że zmiana oświadczenia w formularzu ofertowym polegała na wskazaniu różnicy wartości mocy maksymalnej (pierwotnie wskazanej w formularzu, jako dodatkowa) i minimalnej (określonej w dokumentacji postępowania), a ta wyniosła 95 kW. W żadnym z odwołań nie było zarzutu wobec ustalenia, że zaoferowany pojazd marki Volvo nie może być dostarczony z silnikiem o mocy maksymalnej 345 kW. Na rozprawie wprawdzie odwołujący odnosili się do dokumentu technicznego załączonego przez przystępującego do pisma procesowego i określonej w specyfikacji silnika D11S460A mocy 460 kM. Z opisu technicznego silnika wynika moc maksymalna przy 1700 obr./min. 460 kM (338 kW). Rozbieżność mocy podanej w ofercie na poziomie 345 kW i określonej w specyfikacji technicznej 338 kW nie miała znaczenia z uwagi na zakres zarzutów, w których nie było podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z swz ustalenie, jaka jest dostępna moc maksymalna silnika D11S460A. Izba uwzględniła również okoliczność niesporną, że w innej ofercie złożonej w tym postępowaniu zaoferowany został ten sam pojazd ze wskazaną mocą silnika powyżej minimalnej, tj. 95 kW, jak również to, że zamawiający już użytkuje pojazd Volvo dostarczony w 2024 r. o mocy maksymalnej 345 kW (homologowana). W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w żadnym z odwołań podstawą zarzutów nie jest ustalenie niezgodności oferowanego pojazdu z warunkami zamówienia, w tym określoną w swz minimalną mocą silnika. Niezgodność ta miałaby natomiast polegać na złożeniu niejednoznacznego oświadczenia dotyczącym mocy dodatkowej silnika ponad minimalną. Odwołujący uznawali bowiem, że oświadczenie w pierwotnej treści wskazywać miało na moc maksymalną 595 kW, jako wiążącą dla ustalenia parametru technicznego pojazdu. W ocenie składu oświadczenie z formularza ofertowego z pkt III oceniane miało być wyłącznie na potrzeby ustalenia oferty najkorzystniejszej, tj. oceny w kryterium dodatkowa moc silnika (MS). Tym samym oświadczenie to podlegało zasadom oceny określonym w swz, rozdział XV kryteria oceny ofert. Zamawiający określił w sposób wiążący dla oceny ofert podając w uwadze, że: Wykonawca może zaoferować większą moc silnika niż wymagane minimum, która będzie punktowana dodatkowo wg. powyższej punktacji. W przypadku nie wpisania dodatkowej mocy silnika, Zamawiający przyjmie minimalną moc silnika zgodnie z​ e specyfikacją, Wykonawca nie uzyska punktów w tym kryterium. Wartość „mocy silnika” (kW) podana w ofercie należy rozumieć, jako iloczyn momentu obrotowego i prędkości obrotowej podana w ofercie przez Wykonawcę na podstawie oświadczenia producenta. Powyższy zapis jest rozstrzygający dla oceny oferty wybranej, w szczególności oznacza, że podanie parametru mocy silnika powyżej minimalnej pozwalało uzyskać dodatkowe punkty, a brak złożenia oświadczenia nie prowadziłby do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Taka oferta podlegałaby punktacji i otrzymałaby 0 pkt. Zamawiający nie żądał złożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających wymagane parametry i konfigurację pojazdu, w tym moc silnika. Tym samym złożenie oświadczenia identyfikującego moc silnika na poziomie 345 kW dla zamawiającego oznaczało konieczność dokonania oceny punktowej według ustalonego wzoru, w którym podstawiane miały być wartości: minimalna moc silnika (250 kW) i dodatkowa moc silnika. Podana wartość wymagała wyjaśnienia, w związku z uzasadnioną wątpliwością zamawiającego i podejrzeniem wskazania maksymalnej mocy silnika w miejsce dodatkowej mocy silnika. Istotnym pozostawało przy tym ustalenie, że wykonawca zadeklarował dodatkową moc silnika. Kwestią wymagającą wyjaśnienia było wskazanie konkretnej wartości, którą zamawiający zobowiązany był przyjąć do oceny oferty. Ustalenie, że wartość podana w formularzu stanowi maksymalną moc silnika nie wpływała istotnie na treść oferty, w której zadeklarowana została dodatkowa moc silnika, ponad minimalną 250 kW. Przedstawione dowody, w szczególności oświadczenie przedstawiciela producenta Volvo, jak i oferty składane zamawiającemu w tym i wcześniejszych postępowaniach na dostawę pojazdu Volvo z silnikiem 345 kW, potwierdzały wyjaśnienia wykonawcy, w których przyznał się do błędu polegającego na podaniu mocy maksymalnej silnika, a nie dodatkowej mocy silnika ponad 250 kW. W ocenie składu orzekającego wyjaśnienia wykonawcy w żaden sposób nie modyfikowały przedmiotu oferty, który od początku określony został w formularzu przez wskazanie producenta, modelu, typu pojazdu (bez identyfikacji szczegółów konfiguracji), o wskazanej mocy maksymalnej silnika 345 kW. Korekta oświadczenia w formularzu oferty była wyłącznie podyktowana ustaleniem wartości, którą zamawiający podstawił do wzoru w celu przeliczenia liczby punktów. W szczególności Izba oddaliła wnioski odwołujących, że prawidłowym działaniem byłoby przyjęcie, że wykonawca zaoferował moc silnika 345 kW, jako dodatkową ponad minimalną 250 kW. Taka zmiana nie tylko prowadziłaby do wypaczenia oświadczenia przez przyjęcie parametru silnika, której nie da się potwierdzić, co sami odwołujący przyznali wskazując na dostępne silniki producenta Volvo. Jednocześnie nie wpływałoby to również na zmianę oceny niezgodności, która nie mogła prowadzić do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z wymaganiami zamawiającego. Należy również odnotować, że w opisie kryterium zamawiający określił, że kryterium oceny należy rozumieć jako zaoferowanie mocy silnika, dodatkowo ponad wymaganą minimalną moc, która wynosi – 250 kW, a Oferta z najwyższą mocą silnika (kW) uzyska największą ilość punktów. Również uwzględniając powyższe należy uznać, że podanie maksymalnej mocy silnika zarówno identyfikowało moc silnika ponad minimalną wskazaną przez zamawiającego, jak również nie dyskwalifikowało takiego oświadczenia, jako potwierdzającego niezgodność z warunkami zamówienia. Tym samym Izba uznała, że wskazanie w formularzu ofertowym na maksymalną moc silnika (kW) nie dyskwalifikowało z oceny oferty. Zamawiający prawidłowo dokonał przeliczenia dodatkowej mocy silnika według wzoru matematycznego, co pozwoliło na ustalenie prawidłowej punktacji oferty Elbo. Wszystkie dane pozwalające na ocenę oferty były wskazane w formularzu ofertowym, a wyjaśnienia wykonawcy wyłącznie potwierdziły prawidłowe rozumienie oświadczenia złożonego zamawiającemu. Tym samym Izba uznała, że nie doszło do niedozwolonej negocjacji treści oferty w ramach procedury wyjaśnienia jej treści. Daleko idącym był wniosek odwołujących, że należałoby przyjąć, że w ofercie Elbo zaoferowany został pojazd o maksymalnej mocy silnika 595 kW. W kontrze do tej tezy pozostawały dowody przedstawione przez zamawiającego, w tym potwierdzona w dowodzie rejestracyjnym pojazdu Volvo dostarczonego w 2024 r. moc silnika 345 kW (homologowana). Wyjaśnienia wykonawcy pozwoliły potwierdzić zamawiającemu prawidłową treść oświadczenia, w tym podejrzenie jakim kierował się zamawiający kierując wezwanie do wyjaśnienia treści oferty. Mając wiedzę z wcześniejszych postępowań, w których oferowany był już pojazd Volvo, typ VYJ3R, model FM, jak i potwierdzoną w dowodzie rejestracyjnym pojazdu wyprodukowanego w 2024 r. mocą silnika, zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Elbo, przyjmując do punktacji jako dodatkową moc silnika wartość 95kW. Pozostałe zarzuty w odwołaniu KIO 1722/25 Izba również oddaliła. Odwołujący nr 2 zarzucał naruszenie przez zamawiającego: 1.art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, wyrażające się w zaniechaniu wezwania Eblo i Glomex (w zadaniach nr 1 i 2) do wyjaśnień ceny oferty oraz treści tych ofert, w sytuacji w której ceny tych ofert oraz treści tych ofert, zwłaszcza w związku ze zidentyfikowanymi w zarzutach nr 1 i 2 wadami, budzić powinny co najmniej wątpliwości w przedmiocie możliwości wykonania zamówienia za podane ceny bez osiągniecia straty; 2.art. 17 ust. 2 ustawy Pzp wyrażające się w wyborze jako najkorzystniejszej oferty Elbo (w zadaniach nr 1 i 2), w sytuacji, gdy to oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu (w zadaniach nr 1 i 2). Uzupełniająco, co do treści oferty Glomex odwołujący wskazywał na brak możliwości jednoznacznej identyfikacji pojazdu z uwagi na sposób wypełnienia w formularzu oferty danych o pojeździe, a te miały dotyczyć: producenta, marki, typu, modelu i rodzaju skrzyni biegów. Wykonawca zaoferował pojazd wskazując w formularzu oferty informacje określające producenta (Ford Otomotiv Sanayi A.S.), markę (Ford), typ (CHL1), model (F-Line), skrzynia biegów (automatyczna). Opis ten nie identyfikuje rodzaju podwozia pozwalającego na identyfikację rodzaju napędu i nie ma innych informacji w ofercie precyzujących przedmiot świadczenia. Na rozprawie odwołujący przedstawił zdjęcia poglądowe linii pojazdów modelu F-Line. Izba oddaliła zarzut braku wezwania do wyjaśnienia treści oferty Glomex. W odniesieniu do oferty Elbo stanowisko przedstawione w pierwszej części uzasadnienia i dotyczące zgodności oferty z wymaganiami zamówienia pozostaje aktualne. Uzupełniając natomiast argumentację w odniesieniu do tezy o braku identyfikacji przedmiotu świadczenia w ofercie Glomex Izba wskazuje, że jedyny przedmiotowy środek dowodowy wskazany w swz dotyczył potwierdzenia oświadczeniem wykonawcy możliwości zasilania paliwem F-34, a zatem wykonawcy nie byli zobowiązani do wykazania konkretnych danych technicznych, w tym wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia informacji o liczbie miejsc, ładowności, rodzaju zawieszenia, napędzie, DMC holowanej przyczepy. Wykonawca podał dane wymagane w formularzu ofertowym, co dla zamawiającego było wystarczające do ustalenia przedmiotu świadczenia. Zgodność z wymaganiami wykonawca potwierdzał ogólnym oświadczeniem. Odwołujący nie wykazał, aby producent pojazdu Ford nie oferował modelu w konfiguracji spełniającej parametry opisane przez zamawiającego, a tym samym nie było podstaw do kwestionowania zgodności oferty z warunkami zamówienia. Dotyczy to również określenia pojazdu stanowiącego przedmiotu oferty. Skoro zamawiający nie wymagał podania szczegółów identyfikujących dalsze dane techniczne pojazdu, nie można na podstawie prawidłowo wypełnionego formularza ofertowego wskazywać na brak identyfikacji przedmiotu świadczenia. Identyfikacji tej służy zarówno wskazanie na model, typ i producenta, jak również opis parametrów przedmiotu zamówienia, z którymi zgodność oferty wykonawca potwierdza ogólnym oświadczeniem. Złożone dowody, w tym certyfikat załączony do stanowiska przystępującego Glomex, jak również schemat techniczny obrazujący wymiary pojazdu przygotowany przez odwołującego, nie były przeprowadzone na okoliczność wykazania zgodności z parametrami technicznymi, których odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu (przekroczenie skrajni kolejowej, czy też moc silnika). Potwierdzały one natomiast dostępność pojazdu określonego opisem z oferty. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania obu wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Izba oddaliła odwołanie. Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutów, dotyczy to również podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny w obu kwestionowanych ofertach. Uzasadnieniem podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny miały być okoliczności podnoszone w zarzutach związanych z treścią obu ofert, które Izba oddaliła. W ofertach ceny nie odbiegały od poziomu średniej cen złożonych ofert, jak również szacowanej wartości zamówienia w stopniu uzasadniającym wezwanie do złożenia wyjaśnień. Odwołujący poza wskazaniem na różnice w cenach nie przedstawił żadnego obiektywnie przekonującego argumentu i okoliczności, która mogłaby uzasadniać podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny i potrzebę wezwania do złożenia wyjaśnień. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania oraz uzasadnione koszty zamawiającego wykazane rachunkiem złożonym do obu spraw na łączną kwotę 3.600,00 zł. i obciążyła nimi w wysokości po 1/2 każdego z odwołujących. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 728/22 WYROK z dnia 8 kwietnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 r. przez wykonawcę Alba Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu przy udziale wykonawcy FBSerwis Odbiór Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Alba Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego Alba Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego 2 Wojskowego Oddziału Gospodarczego we Wrocławiu kwotę 4 068 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 728/22 Uz as adnienie 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu sekcji obsługi infrastruktury nr 3 we Wrocławiu” (nr ref. INFR/692/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Dzienniku Urzędowym Unii europejskiej z dnia 25 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/S 017-040950. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 14 marca 2022 r. wykonawca Alba Dolny Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy FBSerwis Odbiór Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechania unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 i art. 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia w zakresie ilości wywozów odpadów wielkogabarytowych jest niejednoznaczny, ponieważ formularz ofertowy, który zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA wskazywał potrzeby ilościowe pojemników i kontenerów do gromadzenia odpadów ze wskazaniem rodzaju odpadów i częstotliwości ich opróżniania z jednej strony wskazuje, że 44 kontenery na odpady wielkogabarytowe to szacunkowa ilość kontenerów na rok, a zatem należało uwzględnić, że w okresie 22 miesięcy świadczenia usługi kontenerów tych będzie proporcjonalnie więcej, z drugiej zaś strony w części C tabeli formularza ofertowego dotyczącej odpadów wielkogabarytowych założono, że 44 to liczba kontenerów do odbioru w ciągu 22 miesięcy świadczenia usługi, co skutkowało złożeniem nieporównywalnych ofert, gdyż Zamawiający na podstawie treści złożonych ofert nie jest w stanie jednoznacznie wywieść sposobu ich obliczenia i zakresu oferowanej przez poszczególnych wykonawców usługi, a Zamawiający zaniechał wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert co do tego, jakie ilości kontenerów na odpady wielkogabarytowe przyjęli do wyceny; ewentualnie z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 2. art. 224 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 i art. 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w sytuacji gdy cena całkowita oferty złożonej przez tego Wykonawcę jest niższa aż o 77,74 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, a rozbieżność ta nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ewentualnie unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny. Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący podniósł, iż Zamawiający zobligowany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z należytą starannością, przestrzegając zasad, o których mowa w art. 16 i art. 17 ustawy Pzp, czego w realiach niniejszego postępowania zaniechał. Zdaniem Odwołującego na podstawie dokumentacji postępowania niemożliwe jest określenie rzeczywistego zakresu zamówienia, a zatem ustalenie zakresu rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i należyta kalkulacja oferty. Opis przedmiotu zamówienia w zakresie ilości wywozów odpadów wielkogabarytowych jest niejednoznaczny, ponieważ formularz ofertowy, który wskazywał potrzeby ilościowe pojemników i kontenerów do gromadzenia odpadów ze wskazaniem rodzaju odpadów i częstotliwości ich opróżniania z jednej strony wskazuje, że 44 kontenery na odpady wielkogabarytowe, to szacunkowa ilość odpadów na rok, a zatem należało uwzględnić, że w okresie 22 miesięcy świadczenia usługi kontenerów tych będzie proporcjonalnie więcej, z drugiej zaś strony w części C tabeli formularza ofertowego dotyczącej odpadów wielkogabarytowych założono, że 44 to liczba kontenerów do odbioru w ciągu 22 miesięcy świadczenia usługi. Są to okoliczności, które mogły mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców. W tych okolicznościach uprawnione jest twierdzenie, że wykonawcy nie mogąc jednoznacznie określić zakresu zamówienia, nie byli w stanie na podstawie informacji udostępnionych w treści dokumentacji postępowania skalkulować kosztów oraz ryzyk związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, a zatem nie dysponowali wystarczającymi informacjami do obliczenia ceny ofertowej. Niezachowanie przejrzystości w niniejszym postępowaniu mogło mieć zatem wpływ na konkurencyjność. Zdaniem Odwołującego wobec niejasnych zapisów formularza ofertowego, brak jest możliwości porównania ofert złożonych przez wykonawców. Zamawiający wobec braku jednoznacznych zapisów OPZ i formularza ofertowego co do szacowanej liczby odbiorów kontenerów na odpady wielkogabarytowe w toku realizacji usługi nie jest w stanie jednoznacznie wywieść ani sposobu obliczenia ceny przez wykonawców, ani zakresu oferowanej przez poszczególnych wykonawców usługi. Zamawiający nie jest w stanie określić, czy wykonawcy oferują odbiór 44 kontenerów na odpady wielkogabarytowe czy też odbiór proporcjonalnie większej liczby tych kontenerów z uwzględnieniem informacji, że 44 kontenery na odpady wielkogabarytowe to szacunkowa ilość odpadów na rok. Adnotacji oznaczonej dwiema gwiazdkami nie uwzględnia część C tabeli zawartej w formularzu ofertowym oraz opis kolumn zawierający instrukcję jej wypełnienia, czyli wskazówki dotyczące sposobu obliczenia ceny jednostkowej za odbiór i transport odpadów wielkogabarytowych, a w konsekwencji także sposobu obliczenia całościowej ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w okolicznościach niniejszego postępowania nie może wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp w przedmiocie, jakie ilości kontenerów na odpady wielkogabarytowe przyjęli do wyceny, gdyż każda odpowiedź na to pytanie, w szczególności po zapoznaniu się z ofertą konkurencji, mogłaby zostać uznana za niedopuszczalną zmianę treści złożonej oferty inspirowaną zapytaniem Zamawiającego. Zapis oznaczony symbolem „**” wprowadził chaos, który w konsekwencji doprowadził do złożenia dwóch ofert, które przez pozornie błahe zaniedbanie znacząco mogą się od siebie różnić. Tym samym w okolicznościach postępowania zdaniem Odwołującego mamy do czynienia z wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne, gdyż Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy wykonawcy nie dokonali różnej interpretacji sposobu obliczenia ceny w zakresie odpadów wielkogabarytowych. Zamawiający nie wie i nie jest w stanie bezsprzecznie ustalić, czy obaj wykonawcy wskazali cenę uwzgledniającą wywóz 44 kontenerów na odpady wielkogabarytowe w ciągu 22 miesięcy realizacji przedmiotu zamówienia, czy też wywóz niemalże dwukrotnie większej liczby kontenerów. Oznacza to, że Zamawiający nie jest w stanie określić, czy wyliczenie ceny jednostkowej za odbiór i transport odpadów wielkogabarytowych w złożonych ofertach jest zgodny z zakresem zamówienia. Odwołujący zauważył, że w rozdziale XII pkt 3 SWZ Zamawiający zastrzegł, że ofertę składa się z wykorzystaniem wzoru formularza stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. Wykonawcy byli więc związani wzorem formularza ofertowego przygotowanym przez Zamawiającego. Zgodnie z rozdziałem XV pkt 1 SWZ wykonawca zobligowany był podać cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ). W świetle rozdziału XV pkt 2 SWZ cena brutto oferty miała uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Dysproporcja w zakresie liczby kontenerów na odpady wielkogabarytowe objętych przedmiotem zamówienia wynikająca z braku należytej staranności Zamawiającego, jest okolicznością, która nie pozostaje bez wpływu na sposób kalkulacji ceny ofertowej przez wykonawców. W oczywisty sposób nasuwają się zatem pytania, czy ceny jednostkowe obu oferentów za jeden kontener nie uległyby modyfikacji (drożej/taniej) przy wycenie niemalże dwukrotności 44 sztuk kontenerów na odpady wielkogabarytowe. Czy wykonawcy niedysponujący potencjałem w postaci tak dużej liczby kontenerów wielkogabarytowych, nie podjęli decyzji o nieprzystąpieniu do postępowania z uwagi na brak możliwości świadczenia usługi w tak dużej skali. Uznać należy, że sposób sformułowania opisu przedmiotu zamówienia i wadliwości formularza ofertowego przyczynić się mogły do takiej a nie innej decyzji potencjalnych wykonawców, co stanowi wadliwość mającą wpływ na krąg potencjalnych wykonawców, a zatem i na zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu. W ocenie Odwołującego w okolicznościach postępowania zachodzi sytuacja analogiczna do tej, która zachodziła w postępowaniu nr INFR/547/2021. W tamtym postępowaniu Zamawiający uznał, że mamy do czynienia z wadą postępowania skutkującą koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp., a prawidłowość decyzji Zamawiającego została potwierdzona wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3629/21. Również w tym przypadku uznać należy, że w warunkach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie miał możliwości poprawienia ofert złożonych w postępowaniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp., gdyż te prowadziłyby do istotnej zmiany w treści oferty, a to niemal podwojenia liczby kontenerów na odpady wielkogabarytowe, które podlegają odebraniu w toku realizacji usługi. Innymi słowy doszłoby do znacznej zmiany zakresu zamówienia. Bezcelowe pozostawało więc wzywanie wykonawców do złożenia wyjaśnień złożonej oferty. Gdyby Zamawiający zauważył błąd przed terminem składania ofert, miał możliwość z uwagi na zmianę zakresu zamówienia unieważnienia postępowania stosownie do art. 137 ust. 7 ustawy Pzp lub do wprowadzenia zmian w treści dokumentacji postępowania z jednoczesnym przedłużeniem terminu niezbędnego na przygotowanie ofert. Na obecnym etapie postępowania, tj. po upływie terminu składania ofert, takiej możliwości już nie ma, a zatem jednym możliwym sposobem zakończenia postępowania powinno być jego unieważnienie. Odwołujący zwrócił tez uwagę na zapisy dokumentów postępowania dotyczące zagwarantowania wykonawcy minimalnego poziomu świadczenia. Zgodnie z § 1 ust. 8 projektu umowy - Zamawiający przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia, jednakże minimalna wartość świadczenia wykonawcy będzie nie mniejsza niż 70% wynagrodzenia. Maksymalną wartość wynagrodzenia wykonawcy odpowiada całkowitej cenie ofertowej brutto, jest więc wyznaczona przez sumę wszystkich cen jednostkowych. Przyjęcie do obliczeń w sekcji C formularza ofertowego zaledwie 44 kontenerów, w sytuacji gdy nie jest do końca jasne, czy zamówieniem nie jest objęta niemal dwukrotnie wyższa liczba kontenerów w istotny sposób wpływa na zakres świadczenia wynikającego z umowy. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że w poprzednim postępowaniu przetargowym, Zamawiający dopiero w uzasadnieniu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia wskazał, że należało przyjąć wywóz maksymalnie 24 pojemników wielkogabarytowych w ciągu roku. Dla celów niniejszego postępowania Zamawiający przygotował jednak nową dokumentację postępowania, nowy formularz ofertowy, w którym odmiennie, choć niestety nadal w sposób pozostawiający wątpliwości, określił liczbę kontenerów na odpady wielkogabarytowe. Wpływ braku zachowania przejrzystości przez Zamawiającego przy sporządzaniu dokumentacji postępowania na zakres minimalnego poziomu świadczenia jest więc oczywisty, co uznać należy za okoliczność wypełniającą definicję istotnej zmiany umowy, o której mowa w art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowiącej, że zmiana ma charakter istotny jeśli w sposób znaczny rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy. Przekładając powyższe na kwestię respektowania zasady efektywności ekonomicznej w niniejszym postępowaniu, uprawniony jest wniosek, że doszło do jej naruszenia. Uzasadniając zarzut nr 2 odwołania wskazano, iż bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający na podstawie art. 222 ust. 4 ustawy Pzp poinformował, że na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 4 195 063,94 zł brutto. Z protokołu postępowania wynika, że Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 3 884 318,46 zł, co stanowi równowartość 909 825,61 euro. Kwota ta powiększona o wartość podatku VAT, wynoszącego 8%, wynosi 4 195 063,94 zł, a zatem odpowiada kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Tym samym wartość oferty złożonej przez Przystępującego - 933 905,68 zł brutto jest aż o 77,74 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W okolicznościach niniejszego postępowania nie można przy tym uznać, by rozbieżność ta wynikała z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający nie wskazał w protokole postępowania na żadne przyczyny, które uzasadniałyby brak wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Tym samym uznać należy, że odstąpienie od czynności wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w sytuacji gdy cena całkowita oferty złożonej przez tego Wykonawcę jest niższa aż o 77,74 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, stanowi zaniechanie Zamawiającego, a nie jego świadomą, przemyślaną, popartą merytorycznym uzasadnieniem decyzję. Należy mieć na uwadze, że Zamawiający zobligowany jest ustalić szacunkową wartość zamówienia z należytą starannością, i to w stosunku do niej po powiększeniu o należny podatek od towarów i usług, powinien dokonywać oceny złożonych ofert. Odwołujący podniósł ponadto, iż z obowiązku wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia ceny nie zwalnia Zamawiającego także okoliczność, że cena ofertowa Odwołującego była na poziomie zbliżonym do oferty Przystępującego. Miarodajna dla ustalenia, czy zachodzą przesłanki skutkujące obowiązkiem wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, jest bowiem wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania. Odwołujący zauważył również, że Zamawiający w protokole postępowania wskazał, że ustalił wartość szacunkową zamówienia w dniu 30.11.2021 r. na podstawie średniej cen ofert dwóch firm na usługę odbioru i transportu odpadów komunalnych, które wpłynęły do unieważnionego postępowania INFR/547/2021. Prognozowany do szacunku wzrost cen 10% związany jest ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia w 2022 roku, kosztem materiałów i sprzętu do wykonania zamówienia oraz przewidywany wzrost płacy minimalnej w następnych latach. Odwołujący wskazuje, że średnia cen z ofert z postępowania, na które powołuje się Zamawiający powiększona o 10% wynosi 1 614 370,98 zł. W tym przypadku również aktualizują się przesłanki do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień czy nie zachodzi rażąco niska cena. Oferta ta jest bowiem aż o 42,15% niższa niż tak ustalona szacunkowa wartość zamówienia. Jednakże Odwołujący podkreśla, że niemiarodajnym jest określenie szacunkowej wartości zamówienia w oparciu o oferty złożone w postępowaniu INFR/547/2021, w sytuacji gdy zostało ono unieważnione przez Zamawiającego z uwagi na odmienne obliczenie ceny za odpady wielkogabarytowe - wadliwy opis przedmiotu zamówienia skutkował niemal 20 % różnicą w wartości całej oferty. Jako dowód Odwołujący załączył informację z otwarcia ofert z dnia 19.11.2021 r., formularze ofertowe z postępowania INFR/547/2021 oraz uzasadnienie unieważnienia postępowania z dnia 1.12.2021 r. Okoliczność ta, zdaniem Odwołującego, świadczy o braku należytej staranności Zamawiającego i przygotowaniu i prowadzeniu postępowania w sposób odpowiadający podstawowym zasadom udzielenia zamówień publicznych. Zamawiający uchybił obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp., co skutkowało tym, że w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 4 kwietnia 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko merytoryczne w zakresie podniesionych w odwołaniu zarzutów. Do odpowiedzi na odwołanie załączono także dowody. Wykonawca FBSerwis Odbiór Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w dniu 4 kwietnia 2022 r. złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając argumentację merytoryczną w odniesieniu do poniesionych przez Odwołującego zarzutów. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę FBSerwis Odbiór Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała ponadto, iż spełnione zostały materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ (w tym wzór formularza ofertowego oraz OPZ), informację dotyczącą szacowania wartości zamówienia, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Ponadto Izba na poczet materiału dowodowego zaliczyła również dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego: tj. informacji z otwarcia ofert z dnia 19.11.2021 r. (postępowanie nr INFR/547/2021), formularzy ofertowych z postępowania nr INFR/547/2021, uzasadnienia unieważniania postępowania nr INFR/547/2021, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 3629/21, odpisu wyroku Izby w sprawie o sygn. akt: KIO 3629/21 oraz wezwań skierowanych przez Zamawiającego do Odwołującego do wyjaśnienia cen oferty w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, a także złożonych przez Zamawiającego dokumentów związanych z aktualizacją wartości szacunkowej zamówienia. Załączony przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie dowód w postaci orzeczenia SKO 4138/101/14 z 16 października 2014 r. Izba pominęła, jako nie mający znaczenia dla rozstrzygnięcia. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na odbiorze i transporcie odpadów komunalnych z terenu Sekcji Obsługi Infrastruktury nr 3 we Wrocławiu. Opis przedmiotu zamówienia stanowił załącznik nr 6 do SWZ. Wskazano w nim m.in., iż szczegółowy wykaz odpadów, częstotliwość wywozów oraz rejon zawarto w formularzu ofertowym i w rozliczeniu do faktury. Termin wykonania zamówienia określono od dnia podpisania umowy do dnia 31.12.2023 r. lub do wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na realizację umowy. Wykonawcy zobowiązani byli złożyć ofertę z wykorzystaniem wzoru formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. W rozdziale XV SWZ zawierającym opis sposobu obliczenia ceny wskazano, iż wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, a cena brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ. Wzór formularza ofertowego zawierał tabelę, w której należało wypełnić m.in. oferowane ceny jednostkowe za pojemnik, wartość usługi za miesiąc i wartość usługi za 22 miesiące realizacji. Część C tabeli dotyczyła odpadów wielkogabarytowych i miała następującą postać: Jednocześnie pod tabelą zawarto dwie następujące uwagi: C Odpady wielkogabarytowe * * Wartość Wartość Stawka NETTO Stawka Wartość BRUTTO VAT za Średnia Ilość NETTO częstotliwość za 22 m- VAT 22 m-ce za 22 m-ce L.p. pojemnika odbioru ce sztuki w miesiącu za [kol [l/m3] [%] 6*kol 7] [zł] [kol. pojemnik [kol.6+kol 8] 3*kol 5] Wielkość kompleksy SOI 3 pisemne 1 16m3 44 zlecenie (kompleks 2328 ul. Trzmielowicka 28, kompleks 2837 ul. Graniczna 13, kompleks 4576 Pietrzykowice) Razem gabaryty * wartości przyjęte w formularzu są wartościami szacunkowymi do wyliczenia wartości oferty ** odpady wielkogabarytowe: szacunkowa ilość na rok. Ponadto formularzu należało wypełnić m.in. poniższe dane: KRYTERIUM: WARTOŚĆ OFERTY ZA 22 MIESIĄCE (tab. A+B+C): Wartość netto (cyfrowo): ................................zł (słownie:.......................................................................... Wartość VAT (cyfrowo): .............................zł ),), (słownie:.......................................................................... Wartość brutto (cyfrowo): ...........................zł (słownie:................................................................................................................................................ Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 3 884 318,46 zł netto (po 1 942 159,23 zł na rok 2022 i 2023). Jak wynika z wniosku o wszczęcie postępowania wartość tę ustalono w dniu 30 listopada 2021 r. w oparciu o średnią cenę z ofert dwóch firm na usługę odbioru i transportu odpadów komunalnych, które wpłynęły do unieważnionego postępowania INFR/547/2021. Wskazano, iż prognozowany do szacunku wzrost cen 10% 9 związany jest ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia w 2022 r., kosztem materiałów i sprzętu do wykonania zamówienia oraz przewidywanym wzrostem płacy minimalnej w następnych latach. Zamawiający wskazał, iż przewiduje się udzielenie usług w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa, polegających na powtórzeniu podobnych usług zgodnie z jego przedmiotem, tj. odbiór odpadów stałych komunalnych, odbiór odpadów segregowanych, odbiór odpadów wielkogabarytowych. Całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczeniu jego wartości: kwota netto (do końca roku 2022) + 50% wartości zamówienia podstawowego. Całkowita wartość zamówienia: 5 826 477,69 zł, w tym wartość zamówienia wskazanego powyżej 1 942 159,23 zł. Zamawiający wskazał, iż kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 4 195 063,94 zł. W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący z ceną 1 032 875,70 zł brutto i Przystępujący z ceną 933 905,68 zł brutto. Po poprawieniu omyłek w ofertach ww. wykonawców ceny kształtowały się następująco: cena oferty Odwołującego 1 032 874,70 zł, cena oferty Przystępującego 933 905,63 zł. Odwołujący w tabeli w formularzu ofertowym, w części C Odpady wielkogabarytowe wskazał stawkę netto za pojemnik 1 790,00 zł, wartość netto za 22 m-ce 78 760,00 zł (wartość brutto za 22 m-ce 85 060,80 zł). Przystępujący w tabeli w formularzu ofertowym, w części C Odpady wielkogabarytowe wskazał stawkę netto za pojemnik 1 500,00 zł, wartość netto za 22 m-ce 66 000,00 zł (wartość brutto za 22 m-ce 71 280,00 zł). Zamawiający w dniu 4 marca 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zasadniczym przedmiotem sporu w rozpoznawanej sprawie była okoliczność, czy zauważona przez Odwołującego niejednoznaczność w dokumentach zamówienia (tj. w treści formularza ofertowego w zakresie ilości pojemników na odpady wielkogabarytowe) stanowiła niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a zatem czy zaistniał podstawa do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby tego rodzaju podstawa zmaterializowała się w postępowaniu nr INFR/692/2021, tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 17 ust. 1 ustawy Pzp stanowi z kolei, iż zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, z kolei zgodnie z ust. 3 czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego przepisu wynika, iż zamawiający obowiązany jest unieważnić prowadzone postępowanie, jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie - w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania), stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp pozostaje w korelacji z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, który zawiera katalog sytuacji, w jakich umowa podlega unieważnieniu. Katalog ten ulega rozszerzeniu na gruncie art. 457 ust. 5 ustawy Pzp o możliwość żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 Kodeksu cywilnego (czyli w przypadku, gdy strona umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami). Jak wskazano m.in. w wyroku KIO z dnia 23 marca 2022 r., sygn. akt KIO 624/22, unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić postępowanie nie powinien podlegać wykładni rozszerzającej. Dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Mając na uwadze powyższe rozważania, w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołanie nie dowiódł, aby dostrzeżona nieścisłość we wzorze formularza ofertowego stanowiła wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący - w zasadzie wyłącznie w oparciu o fakt unieważnienia przez Zamawiającego poprzedniego postępowania (nr INFR/547/2021) - forsował tezę, że również w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia zachodziła wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił argumentacji wykazującej, że mamy do czynienia z wadą o charakterze kwalifikowanym, z wadą rzutującą na ważność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że nie każda wada postępowania jest wadą, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Uzasadnienie odwołania nie odnosi się w ogóle do kwestii wpływu stwierdzonej wady na potencjalną konieczność unieważnienia umowy zawartej w wyniku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, Odwołujący nie wskazuje nawet w oparciu o jaką podstawę prawną wywodzi skutek nieważności przyszłej umowy, pomijając zachodzącą pomiędzy art. 255 pkt 6 ustawy Pzp a art. 457 ust. 1 ustawy Pzp korelację. Słusznie zatem stwierdził w piśmie procesowym Przystępujący, że Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie wykazał, iż mamy do czynienia z wadą postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, co już samo w sobie przesądza o bezzasadności tego zarzutu. Odwołujący podczas rozprawy w ogóle nie odniósł się do szczegółowej argumentacji przedstawionej w powyższym zakresie przez Przystępującego. Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał także, by zarzucana niespójność w treści formularza ofertowego faktycznie wpływała na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Skład orzekający podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 22 września 2021 r., sygn. akt KIO 2297/21, iż brak jest podstaw do unieważnienia umowy na podstawie okoliczności, które jakkolwiek wskazują na pewne uchybienia zamawiającego, to jednak nie wywierają wpływu na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Pogląd przeciwny prowadziłby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy po otwarciu ofert zamawiający unieważniłby postępowanie na podstawie dowolnie przez siebie stwierdzonej wady postępowania, niezależnie od jej wagi i znaczenia dla prawidłowego udzielenia zamówienia. W ww. orzeczeniu zwrócono uwagę, iż podstawą unieważnienia nie może być jakakolwiek wada, lecz wyłącznie taka, która nie pozwala na zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Sam fakt braku dostatecznej precyzji opisu wymagań zamawiającego nie stanowi wystarczającej podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Wada dokumentacji, która może mieć jedynie hipotetyczny, teoretyczny wpływ na wynik postępowania, nie uzasadnia unieważnienia postępowania, zwłaszcza w sytuacji, gdy nie wpłynęła na treść otrzymanych przez zamawiającego ofert. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie dowiódł, aby zawarta w formularzu ofertowym adnotacja „**odpady wielkogabarytowe: szacunkowa ilość na rok” wpływała na sposób kalkulacji ceny ofertowej przez wykonawców. Twierdzenia Odwołującego, jakoby uwaga ta miała wywołać wśród wykonawców niepewność co do tego, jak ustalić cenę oferty, były wyłącznie hipotetyczne i nie znajdowały odzwierciedlenia w realiach przedmiotowego postępowania. Izba stwierdziła, że zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący dokonali wyceny oferty w zakresie odpadów wielkogabarytowych zgodnie z opisem zawartym w tabeli formularza ofertowego, tj. podając w części C tabeli w kolumnie 6 wartość netto za 22 m-ce usługi zgodnie ze wskazanym tam opisem - mnożąc dane z kolumny 3 (tj. ilość sztuk pojemników - 44) przez dane z kolumny 5 (tj. stawkę netto za pojemnik). Formularz ofertowy, zgodnie z zawartą w tabeli instrukcją, zarówno w przypadku odpadów wskazanych w części a i B, jak i w części C tabeli zawierał ceny za 22 m-ce świadczenia usług, które następnie, po zsumowaniu, podlegały ocenie w kryterium: wartość oferty za 22 m-ce. Wzór matematyczny zawarty w tabeli w formularzu ofertowym określał sposób kalkulacji ceny, zawierał informacje o ilości odpadów oraz instrukcje (opisane w nagłówku każdej kolumny tabeli), jak należy obliczyć ceny wskazywane w poszczególnych kolumnach. Obaj wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia dokonali wyceny ofert zgodnie z zawartym w tabeli matematycznym wzorem, co jednoznacznie wynika ze złożonych przez nich formularzy ofertowych. Działanie to - jak wskazano w odpowiedzi na odwołanie - było zgodne z intencją i wymogami Zamawiającego. Nie można zatem zgodzić się z tezą, że oferty wykonawców złożone w postępowaniu nie są porównywalne, czy też, że są jedynie pozornie porównywalne, skoro błąd Zamawiającego nie przełożył się na ich treść. Jakkolwiek istniejąca w formularzu ofertowym niejednoznaczność nie jest sytuacją pożądaną (tym bardziej, że Zamawiający już raz z podobnego powodu postępowanie unieważnił), to jednak wada ta w tym konkretnym przypadku nie miała wpływu na ostateczny wynik postępowania. Odwołujący nie wykazał, że w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z nieporównywalnością ofert. W odwołaniu jedynie wyrażono przypuszczenie, że oferty mogą się od siebie różnić, ale nie wskazano, że faktycznie różnią się one w zakresie sposobu wyliczenia ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych i że ta różnica jest wynikiem rozbieżnego zrozumienia postanowień SWZ. Okoliczność ta nie ma potwierdzenia w treści złożonych ofert. A Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, że oferty były porównywalne (na co wskazano w odpowiedzi na odwołanie). Znamienny na gruncie przedmiotowej sprawy jest fakt, że żaden z wykonawców na etapie składania ofert nie zwrócił uwagi na wskazaną w odwołaniu nieścisłość w formularzu ofertowym, nie zadawał pytań w tym zakresie ani nie skorzystał z możliwości wniesienia środków ochrony prawnej, podczas gdy wykonawcy jako podmioty profesjonalne zobowiązane do działania z należytą starannością mierzoną z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności, powinni co do zasady w sposób aktywny brać udział w postępowaniu i reagować na zauważone ewentualne nieprawidłowości. Mając na uwadze, że obaj wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia mieli świadomość okoliczności, jakie stały się postawą unieważnienia poprzedniego postępowania (obaj złożyli w poprzednim postępowaniu oferty i obaj uczestniczyli w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 3629/21), należy uznać, że nie mieli oni wątpliwości co do tego, jak należy prawidłowo wypełnić formularz ofertowy. Jeśli Odwołujący faktycznie miałby taką wątpliwość, na jaką obecnie powołuje się w celu doprowadzenia do unieważnienia postępowania, to zgłosiłby ją (a przynajmniej tego wymaga od niego status profesjonalnego podmiotu) na etapie opublikowania dokumentów zamówienia. Izba zgodziła się z Przystępującym, że nie jest prawdopodobne, aby Odwołujący, mając pełną wiedzę o sposobie skonstruowania formularza ofertowego w poprzednim postępowaniu, dostrzegł niejasności w formularzu ofertowym w nowym postępowaniu dopiero podczas składania oferty, czy już po jej złożeniu. W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie wykazał też, aby błąd Zamawiającego miał wpływ na potencjalny krąg wykonawców zainteresowanych realizacją zamówienia. Zarówno aktualne postępowanie, jak i poprzednie postępowanie na odbiór i zagospodarowanie odpadów z terenu SOI 3 pokazało, że zainteresowani ubieganiem się o zamówienie byli wyłącznie Przystępujący i Odwołujący. Również w tym zakresie stanowisko Odwołującego było oparte jedynie na przypuszczeniach, nie popartych konkretną argumentacją, choćby analizą lokalnego rynku pod kątem sprawdzenia, czy na tym rynku działają inne podmioty, mogące być zainteresowane udziałem w postępowaniu. Ponadto, jak zauważył Przystępujący, nie przedstawiono argumentacji wskazującej, że podnoszona w odwołaniu rzekoma niepewność co do sposobu wypełnienia formularz ofertowego, miałaby faktycznie wpływać na rezygnację wykonawców z ubiegania się o udzielenie zamówienia. Profesjonalny wykonawca, zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia, w sytuacji gdyby powziąłby wątpliwość co do sposobu kalkulacji oferty czy zakresu zamówienia, zwróciłby się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że Odwołujący nie udowodnił, aby w przedmiotowym przypadku zachodziła podstawa unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia wskazana w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. To na Odwołującym zaś, zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywał ciężar wykazania faktów, z których Odwołujący wywodził skutek prawny w postaci konieczności unieważnienia postępowania. Izba za niezasadny uznała także podniesiony przez Odwołującego z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutu, zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnienia ceny oferty. Zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Okolicznością bezsporną w przedmiotowym postępowaniu było to, że różnica między ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia przekraczała wskaźniki arytmetyczne opisane w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - zarówno oferta Odwołującego, jak i Przystępującego odbiegała od tej wartości o ponad 75%. Izba stwierdziła, że zarzut podniesiony w odwołaniu sprowadza się wyłącznie do formalnej konieczność wystosowania do Przystępującego wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny oferty na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jednocześnie nie podważa jednak w żaden sposób rynkowego charakteru oferty Przystępującego. W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie odparł stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Jak wskazano w opinii UZP pt. „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji" (wydanej na gruncie ustawy Pzp z 2004 r., jednak zachowującej aktualność w omawianym zakresie z uwagi na analogiczne brzmienie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp z 2004 r. i art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia przykładowo, kiedy wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została przeszacowana, tj. ustalona na znacząco wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych, a złożone w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację. Przypadek jaki miał miejsce w rozpoznawanej sprawie wpisuję się w powyższą sytuację. Po pierwsze ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia diametralnie nie przystaje do cen obu ofert - zarówno w odniesieniu do oferty Przystępującego, jak i Odwołującego, wartość zamówienia odbiega od oferowanych cen o ponad 75%. Po drugie ceny obu ofert są do siebie bardzo zbliżone (różnica to ok. 70 tys. zł), a zgodnie z ustaleniami Izby, różnica pomiędzy ofertą Przystępującego a średnią arytmetyczną cen złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu (czyli obu ofert) wyniosła ok 5%, czyli drugi z przewidzianych w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wskaźników pomocniczych wskazujących na obligatoryjność wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny nie został w przedmiotowym przypadku spełniony. Jakkolwiek obligatoryjność wezwania nie jest uzależniona od zaistnienia obu okoliczności wskazanych w ww. przepisie (wystarczy, że zachodzi co najmniej jedna z nich), to jednak z perspektywy oceny, czy rozbieżność pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, fakt że różnica pomiędzy ofertą Przystępującego a średnią arytmetyczną cen złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu (czyli obu ofert) jest niewielka, dodatkowo uprawdopodabnia, że mamy do czynienia z zawyżeniem wartości zamówienia. Izba miała w tym zakresie także na względzie, że Odwołujący - poza lakonicznym stwierdzeniem, że nie sposób opierać twierdzenia o rynkowości ceny Przystępującego na tym, że obie oferty są do siebie zbliżone, ponieważ doświadczenie posiadane przez obie firmy jest całkiem inne - w żaden sposób tak postawionej tezy nie wykazał. Odwołujący podczas rozprawy jedynie zasygnalizował powyższą okoliczność, jednak nie przedstawił szerszej argumentacji na jej poparcie, ani nie złożył żadnych dowodów. Po trzecie, Odwołujący w treści odwołania sam podważa prawidłowość dokonanego przez Zamawiającego szacowania wartości zamówienia, wskazując na niemiarodajność ustalenia wartości szacunkowej zamówienia w oparciu o dane pochodzące z postępowania, w którym stwierdzono wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając na względzie, że ówcześnie wykonawcy w sposób odmienny obliczyli ceny za odpady wielkogabarytowe, a jeden z wykonawców dokonał wyliczeń niezgodnie z intencją Zamawiającego, przyjmując do obliczenia ceny oferty zbyt dużą ilość pojemników na odpady wielkogabarytowe, należy stwierdzić, że rzeczywiście oparcie się przez Zamawiającego na cenach ofert z unieważnionego postępowania trudno uznać za miarodajne. Oznacza to, że wartość szacunkowa zamówienia nie została ustalona przed wszczęciem postępowania prawidłowo, czego zarówno Zamawiający, jak i uczestnicy postępowania mieli świadomość. Powyższe potwierdza zatem, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia wynikała z okoliczności oczywistych. Po czwarte, Zamawiający wskazał, że ceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia mają charakter cen rynkowych i korelują z cenami wywozu odpadów komunalnych na terenie Gminy Wrocław, przyjętymi w ramach pakietu uchwał regulujących obszar gospodarki odpadami komunalnymi na terenie miasta Wrocławia (w tym wskazaną przez Zamawiającego z omyłkowym oznaczeniem uchwałą nr XXV/666/2020). Odwołujący do zestawienia przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, zawierającego porównanie cen ofert z cenami obowiązującymi na terenie Gminy Wrocław (dla nieruchomości niezamieszkałych) w zasadzie w ogóle się nie odniósł. Podczas rozprawy Odwołujący poprzestał na niczym nie popartej tezie, że nie są to stawki rynkowe i inna jest skala zamówienia. Powyższe stwierdzenie nie jest w ocenie Izby wystarczające, aby podważyć argumentację prezentowaną przez Zamawiającego, Odwołujący ani nie przedstawił w tym zakresie szerszego stanowiska, ani nie złożył dowodów. I wreszcie po piąte, Odwołujący nie przedstawił również argumentacji merytorycznej, która - w świetle powyższych okoliczności - pozwoliłaby poddać w wątpliwość rynkowy charakter ceny Przystępującego. Odwołujący w swoim wywodzie skupił się na kwestii formalnoprawnej, abstrahując od wykazania faktów, które miałyby świadczyć o tym, że za zaoferowaną przez Przystępującego cenę nie jest możliwa realizacja przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Podczas rozprawy stanowisko Odwołującego ograniczało się do gołosłownego stwierdzenia, że jego zdaniem Przystępujący nie byłby w stanie za taką cenę zrealizować zamówienia i że wątpliwe jest osiągniecie przez niego jakiegokolwiek zysku. Odwołujący jako podmiot profesjonalny, niewątpliwie posiada wiedzę co do faktycznych kosztów związanych z realizacją przedmiotowych usług, jednak w odwołaniu nie przedstawił żadnych wyliczeń, które mogłyby wskazywać, że za zaoferowaną przez Przystępującego cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia bez strat po stronie wykonawcy. Nie złożono także na tę okoliczność dowodów. Wszystko powyższe pozwala w ocenie Izby na uznanie za wiarygodne stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że w przedmiotowej sprawie rozbieżność pomiędzy ceną oferty Przystępującego, a wartością zamówienia wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Wystosowanie wyłącznie z przyczyn formalnych wezwania do wyjaśnień do Przystępującego (ale i do Odwołującego, które oferta również odbiegała istotnie od wartości zamówienia) byłoby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nieuzasadnione, a przynajmniej Odwołujący zasadności skierowania takiego wezwania nie wykazał. Nie uzasadnia żądania wyjaśnień również fakt, że Odwołujący w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego był do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wzywany (na okoliczność czego Odwołujący podczas rozprawy złożył dowody). Izba dokonuje weryfikacji czynności podejmowanych przez Zamawiającego w danym, konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia i fakt, że w innych postępowaniach Zamawiający podejmował określone czynności względem Odwołującego, pozostaje dla oceny Izby irrelewantny. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, że nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż odstąpienie od wystosowania do Przystępującego wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny było możliwe także w oparciu o art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia przekazana Izbie nie wskazuje na fakt, że Zamawiający dokonał w toku postępowania zaktualizowania wartości zamówienia. Załączone do odwołania dokumenty wskazują, iż miało to miejsce dopiero w dniu 1 kwietnia 2022 r., a zatem po wyborze oferty najkorzystniejszej. Nie jest zatem uprawnione powoływanie się przez Zamawiającego na tak dokonaną aktualizację, jako mającą usprawiedliwiać fakt odstąpienia od wzywania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Załączone do odwołania dokumenty dotyczące aktualizacji wartości zamówienia mogą jednak w ocenie Izby stanowić dowód na potwierdzenie, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty Przystępującego, a wartością zamówienia wynika z okoliczności oczywistych, tj. z ustalenia przed wszczęciem postępowania wartości zamówienia na znacząco wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych. Złożone w postępowaniu oferty potwierdzają, że z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 068 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz dojazdu na rozprawę (468 zł), zgodnie z przedstawionym spisem kosztów i załączonymi do niego dokumentami. Przewodniczący: .............................................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 3561/21 WYROK z dnia 20 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Ruja, Ruja 23, 59-243 Ruja. orzeka 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Ruja na podstawie przepisu art. 254 pkt 6 Pzp, dokonanie czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 2) zasądza od zamawiającego Gminy Ruja na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor, kwotę 11.454,10 (jedenaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt cztery złote) 10/00 groszy, na co składa się zwrot kwoty wpisu od odwołania, koszt zastępstwa procesowego, opłaty od pełnomocnictwa oraz koszty dojazdu pełnomocnika na posiedzenie/rozprawę przed KIO. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący Sygn. KIO 3561/21 UZASADNIENIE Gmina Ruja, 59-243 Ruja, zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie podstawowym, bez negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, pn.: „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja." Postępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego zamówienia znajduje się na etapie podania do wiadomości potencjalnym wykonawcom treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Od treści postanowień zawartych w ww. dokumentach wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COMD" sp. z o.o. ul. Poniatowskiego 25 59-400 Jawor, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu dokonanie niezgodnych z prawem czynności w zakresie sformułowania treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz treści dokumentów zamówienia poprzez nazwanie zamówienia, jako Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja; zamiast Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja. Nadto zarzucił w zakresie zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja IV p. 4.2.2.) Krótki opis przedmiotu zamówienia, wskazania, że przedmiot zamówienia pod nazwą „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja", w okresie od 03.01.2022 r. do 31.12.2022 r., obejmuje odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie, których zamieszkują mieszkańcy, w granicach administracyjnych Gminy Ruja, z Punktu Selektywnej Zbiorki Odpadów Komunalnych (zwany dalej PSZOK), a także organizację zbiórki mobilnej oraz transport wszystkich odebranych odpadów komunalnych do Zakładu Zagospodarowania Odpadów położonego przy ul. Rzeszotarskiej, 59-220 Legnica, prowadzonego przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., mającej siedzibę przy ul. Nowodworskiej 60; 59-220 Legnica tj. instalacji komunalnej w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888), w szacunkowej ilości około 730,0 Mg w okresie 12 miesięcy trwania umowy. Wskazał także na nieprawidłowe ustalenie w zał. nr 6 do SWZ, dokumentu POROZUMIENIA MIĘDZYGMINNEGO z dnia 10 czerwca 2021 r. w sprawie przejęcia przez Gminę Legnica od Gminy Ruja zadań z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi w sytuacji, gdy narusza to zasady opisu przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, z uwagi na powierzenie w ten sposób na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. zagospodarowania odpadów z pominięciem przepisów ustawy PZP i bez podstawy prawnej, poprzez błędne przyjęcie, że komunalna instalacja w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888 ze zm.) ma taki sam status jak instalacja regionalna w poprzednim stanie prawnym tzn., że można dostarczać do niej odpady bez przeprowadzenia postępowań na udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia został dokonany z pominięciem przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i z przekroczeniem swobody umów oraz prowadzi do ogłoszenia o zamówieniu, które nie może zostać w sposób ważny udzielone. Podnosząc powyższe wskazał na naruszenie przez zamawiającego: 1. art. 16 p. 1 i 2 Pzp i art. 4 p. 1 Pzp zgodnie, z którymi zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty, a nadto stosuje przepisy ustawy Pzp. 2. art. 281 ust. 1 p. 5) Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 266 Pzp oraz art. 3531 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 6d ust. 1 i ust. 4 p. 5) oraz art. 3 ust. 2 p. 2 a) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r tj. z dnia 15 kwietnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 888)- dalej CZPG zgodnie z którymi SWZ powinien zawierać opis przedmiotu zamówienia, który należy opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. 3. art. 214 ust. 1 pkt 11 i 13 ustawy Pzp w zw. z art. 266 Pzp art. 12 ust. 1 i ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca Dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65)- poprzez wprowadzenie poprzez zaskarżone zapisy ogłoszenia i dokumentacji postępowania udzielenia zamówienia w trybie in house w przedmiocie zagospodarowania odpadów na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z pominięciem przepisów Pzp i z naruszeniem przepisów o udzieleniu zamówienia w trybie in house- z uwagi na brak spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia w tym trybie na rzecz Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., która jest jednoosobową spółką gminy Legnica; 4. art. 513 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r. poz. 1129 t.j.) w związku z art. 16 ust. 1 i 2 i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 4 p. 1 ustawy PZP w zw. z art. 1 pkt. 1 PZP w zw. z art. 6d ust. 1 i ust. 4 p. 5) oraz art. 3 ust. 2 p. 2 a) ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r tj. z dnia 15 kwietnia 2021 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 888) poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany wobec faktu, że zamawiający jest podmiotem wskazanym w art. 4 ust. 1 Pzp i jako podmiot nie został objęty wyłączeniem stosowania Pzp ani przedmiot zamówienia nie został objęty wyłączeniem przedmiotowym. 5. art. 255 p. 6) Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, które obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego- gdyż wadliwość postępowania, wskazana powyżej i zaniechanie przeprowadzenia postępowań, do których zamawiający jest zobowiązany, zgodnie z ustawą, uniemożliwia wykonanie zamówienia w przedstawionym przez zamawiającego kształcie i w miejsce dotychczasowego powinno zostać ogłoszone przez zamawiającego nowe postępowanie na odbiór i zagospodarowanie odpadów lub uprzednio przeprowadzone postępowanie na zagospodarowanie odpadów. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 p. 6) Pzp, ewentualnie w razie stwierdzenia braku podstaw do unieważnienia postępowania 2. usunięcie wszystkich zakwestionowanych przez Odwołującego zapisów ogłoszenia i dokumentacji postępowania i dokonanie ich korekty z uwzględnieniem prawidłowego przedmiotu zamówienia polegającego na „Odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja" dokonanie korekty przedmiotu zamówienia na „Odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja" i prawidłowe opisanie przedmiotu umowy; 3. ogłoszenia postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja, ewentualnie na zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Ruja z zastosowaniem przepisów ustawy PZP; 4. zwrotu na rzecz odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Uzasadniając powyższe zarzuty na wstępie wskazał, że w wyniku niezgodnych z ustawą działań zamawiającego oraz zaniechania przez zamawiającego czynności, do którego był zobowiązany przepisami ustawy Pzp, odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji i wykonania zgodnego z prawem zamówienia, a nawet starania się o nie, przez co, w wypadku braku wniesienia i rozpatrzenia odwołania, mógłby ponieść szkodę, będąc narażonym na utratę korzyści, jakich nie będzie mógł uzyskać, nie mając możliwości udziału w postępowaniu. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą, której przedmiot jest zgodny z przedmiotem postępowania. Dzięki udziałowi w prawidłowo ogłoszonym postępowaniu uzyskuje możliwość wygrania i realizacji zamówienia, a przez to osiągnięcia zysku z prowadzonej działalności. Natomiast prawidłowe ukształtowane przedmiotu postępowania, treści ogłoszenia i treści dokumentacji postępowania leży w interesie wszystkich potencjalnych wykonawców, do których zalicza się odwołujący, a także w interesie zamawiającego, który w wyniku uczciwej konkurencji powinien wyłonić wykonawcę, który zapewni należytą realizację zamówienia. Podkreślił, że nieprawidłowości, których dopuścił się zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia są tak daleko idące, że zdaniem odwołującego, zamawiający powinien unieważnić postępowanie i ogłosić je na nowo, prawidłowo określając przedmiot postępowania, jako odbiór i zagospodarowanie odpadów. Obecny sposób uregulowania zapisów ogłoszenia i dokumentacji postępowania prowadzi do obejścia ustawy Pzp i wynikających z niej obowiązków zamawiającego w zakresie prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, jak również przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Podał, że faktem jest, że odpady z innych gmin przed zmianą ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 15.04.2021 były zagospodarowywane w prowadzonej przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z o. o. Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych jedynej właściwej regionalnie z punktu widzenia ówcześnie obowiązujących ustaw. Do tej RIPOK w trybie z wolnej ręki tzw. in house, zgodnie z ustawą Pzp , trafiały wówczas odpady z gminy Legnica- jako wspólnika, natomiast odpady z innych gmin trafiały tam z uwagi na regionalizację. Obecne nowelizacje ustawy CZPG, w tym nowelizacja z dnia 15.04.2021 r. ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (ucpg), wprowadziły pojęcie instalacji komunalnych, likwidując jednocześnie regionalizację zagospodarowania odpadów. Gminy mają obecnie obowiązek zapewnić m.in. budowę, utrzymanie i eksploatację własnych lub wspólnych z innymi gminami instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, w tym instalacji komunalnych, o których mowa w art. 38b ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Należy zwrócić uwagę, że zagospodarowanie odpadów komunalnych może odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego lub może zostać powierzone w drodze zamówienia publicznego. Nie można jednak w tym zakresie prowadzić instalacji wspólnie ze spółką innej gminy i zlecać jej bez przetargu zagospodarowania odpadów. Wskazał, że zawarcie porozumienia gminnego nie prowadzi automatycznie ani do możliwości zagospodarowania odpadów na instalacji komunalnej spółki gminnej jednej z gmin, objętych porozumieniem przez inne gminy, ani nie uprawnia gminy Ruja do udzielenia spółce gminnej gminy Legnica zamówienia przewidzianego w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w trybie in house (co nawet nie miało miejsca - zamawiający po prostu wskazał instalację Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. bez żadnej podstawy- a zatem z pominięciem obowiązku przeprowadzenia postępowania, stosownie do Pzp). Podał, że odnośnie zagospodarowania odpadów we własnej instalacji, ustawa stanowi wyraźnie o instalacjach „własnych lub wspólnych z innymi gminami". To ostatnie stwierdzenie oznacza, że gminy mogą łączyć siły w realizacji tego zadania, ale pod warunkiem, że będą realizować to zadanie wspólnie z innymi gminami (nie spółkami), i w tym zakresie powinny korzystać z wspólnej im wszystkim instalacji. Intencją wprowadzenia kolejnych nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, było zapewnienie większej konkurencji w zakresie zagospodarowania odpadami, co miało się przełożyć na korzystniejsze ceny zarówno dla gmin, jak i podmiotów odbierających odpady, a w konsekwencji także dla mieszkańców. Pozostawiając, bowiem tryb przewidziany w art. 6b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, który stanowi, że „1. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów." Likwidując regionalizację, dano podmiotom, uczestniczącym w takim przetargu możliwość wyboru instalacji, do której wywożone będą odpady, aby zapewnić najbardziej rynkowe warunki odbioru i zagospodarowania odpadów - tymczasem działanie zamawiającego jest wręcz przeciwne. Podobnego rodzaju porozumienia, jak zawarte pomiędzy gminą Legnica i gminą Ruja, stanowiły już przedmiot badania Prezesa UZP oraz rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej w latach 2017 oraz 2018. W wyniku przeprowadzonej kontroli jednego z zamówień udzielanych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp (obecnie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP z dnia 11 września 2019 r. ), np. w ramach kontroli sygnowanej KNZ/12/18/DKZP, a także w ramach uchwały KIO KIO/KD 41/18, wyroku KIO 2567/17 wskazano jednoznacznie, że nie jest dopuszczalne udzielenia zamówienia spółce gminnej w trybie in house w zakresie odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy innej aniżeli gmina odbierająca. Odwołujący wskazał także na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE (wyrok TSUE z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt: C-386/11), gdzie Trybunał wskazał, że „Należy przy tym zauważyć, że zarówno art. 12 Dyrektywy, jak i art. 67 ZamPublU przewiduje możliwości udzielania zamówienia in-house przez więcej niż jeden podmiot publiczny. Artykuł 12 ust. 3 Dyrektywy i analogicznie art. 67 ust. 1 pkt 14 ZamPublU stanowią o zamówieniu in-house udzielanym przez więcej niż jednego zamawiającego. Z kolei art. 12 ust. 3 Dyrektywy i art. 67 ust. 1 pkt 15 ZamPublU określają przesłanki tzw. zamówienia in-house wertykalnego, w wyniku którego dwóch lub więcej zamawiających ustanawia lub wdraża współpracę. Znamiennym jest, że wszystkie z powołanych przepisów umożliwiają udzielenia zamówienia in-house pod warunkiem spełnienia przesłanek, które uwzględniają wielość zamawiających, jak np. ta, że podmiot, któremu zamówienie jest udzielane, musi być kontrolowany przez zamawiających wspólnie czy wspólne muszą być cele współpracy zamawiających. Nawiązując do wskazanego wyroku KIO podał, że KIO podkreśliła, że dla oceny działania zamawiającego najważniejsze jest uprawnienie do skorzystania - w celu realizacji zadania - przez jednostkę zobowiązaną z podmiotów trzecich, które zdolne są do działania na rynku, a więc są spółkami komunalnymi zamawiającego. Zwrócono wówczas uwagę, że kluczowe jest porozumienie, na mocy, którego jedna gmina - zamawiający w postępowaniu, powierza w trybie z wolnej ręki swojej spółce komunalnej usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie innej gminy, co stawia tę spółkę w sytuacji przewagi nad konkurentami i w rezultacie eliminuje konkurencję na tym rynku. KIO nie zgodziła się także z twierdzeniem, że powierzenie spółce komunalnej realizacji przedmiotowego zadania następuje nie w drodze porozumienia, a jedynie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż taka kwalifikacja prawna pomija etap i podstawę powierzenia realizacji zadania zamawiającemu, tj. porozumienie międzygminne. Zdaniem KIO przyjęta przez zamawiającego wykładnia prowadziłaby do ominięcia wymogu udzielania zamówień publicznych z zachowaniem zasady konkurencyjności, który nie znajduje zastosowania jedynie w sytuacjach określonych w art. 12 dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE.L Nr 94, str. 65). Podkreślił, że w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający poprzez nie przeprowadzenie postępowania na odbiór i zagospodarowanie odpadów, ewentualnie uprzednio do zaskarżonego postępowania- na zagospodarowanie odpadów, a także poprzez zaskarżone zapisy ogłoszenia i dokumentacji postępowania doprowadził do tego, że realizacja zamówienia prowadziła by de facto do pominięcia stosowania zapisów ustawy Pzp i naruszenia przepisów udzielenia zamówienia w trybie in house, jak również ustawy CZPG. Reasumując stwierdził, że popełnione przez zamawiającego zaniechania prowadzenia postępowań, do których jest obowiązany zgodnie z ustawą, a także błędy w ogłoszeniu i dokumentacji postępowania są tego rodzaju i wagi, że postępowanie dla jego walidacji musi być unieważnione i ogłoszone w nowym przedmiocie - odbioru i zagospodarowania odpadów lub też poprzedzone postępowaniem na zagospodarowanie odpadów. Ponadto muszą zostać usunięte wady w postaci wewnętrznych sprzeczności dokumentacji - stąd także zarzut zaniechania unieważnienia postępowania w związku z brakiem możliwości zawarcia prawnie wiążącej umowy oraz wniosek o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie na wstępie wskazał, że odwołujący w istocie zmierza do zakwestionowania legalności zawarcia przez Gminę Ruja porozumienia międzygminnego w rozumieniu art. 74 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1372, dalej: „u.s.g. ”), Wobec tego zamawiający wnosi o: 1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1) Pzp., jako wniesionego w sytuacji, w której nie mają zastosowania przepisy ustawy, 2) odrzucenie Odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp., jako wniesionego po upływie terminu ustawowo określonego. W przypadku nieodrzucenia przez Izbę odwołania, wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. W zakresie podstaw do odrzucenia podał, że odwołanie na czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu i zamierzające w istocie do zakwestionowania legalności Porozumienia międzygminnego z dnia 10 czerwca 2021 r. w sprawie przejęcia przez Gminę Legnica od Gminy Ruja zadań z zakresu gospodarki odpadami komunalnymi (dalej: „Porozumienie”) podał, że odwołanie zostało wniesione od sytuacji, w której nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. Odwołujący pod przykrywką kwestionowania treści dokumentów zamówienia w zakresie wskazania instalacji przez zamawiającego, w istocie zmierza do zakwestionowania legalności lub skuteczności Porozumienia. Weryfikacja legalności porozumienia pozostaje w kompetencji właściwych organów nadzorczych i nie podlega kognicji odwoławczej KIO. Porozumieniu przysługuje aktualnie domniemanie legalności. Natomiast w zakresie drugiej wskazanej podstawy do odrzucenia odwołania jako wniesionego po upływie terminu ustawowo określonego, podał, że odwołanie zostało wniesione dnia 6 grudnia 2021 r. podczas gdy Porozumienie zostało zawarte dnia 10 czerwca 2021 r. i opublikowane w Dzienniku Urzędowym Województwa Dolnośląskiego 14 lipca 2021 r. Od dnia publikacji Porozumienia, było ono powszechnie dostępne w Dzienniku Urzędowym Województwa Dolnośląskiego. Nadto wskazał, że Odwołujący nie zachował terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie. W przypadku nie odrzucenia odwołania przez Izbę wniósł o jego oddalenie podając, iż należy wskazać, że odwołujący kwestionuje wskazanie instalacji przez zamawiającego, bezpodstawnie i w sposób nieuprawniony uznając, iż zapisami tymi następuje zlecenie przez zamawiającego LPGK sp. z o.o. zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych, podczas gdy zagospodarowanie odpadów komunalnych musi stanowić przedmiot zamówienia (samoistnego na zagospodarowanie odpadów komunalnych lub części zamówienia kompleksowego - na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych) i nie może być przedmiotem porozumienia międzygminnego w rozumieniu art. 74 u.s.g. Wobec powyższego Zamawiający wskazał, że: 1) wskazanie w dokumentach zamówienia nie stanowi zlecenia LPGK sp. z o.o. realizacji usługi zagospodarowania odpadów komunalnych odebranych z terenu gminy Ruja, a jest elementem dokumentacji na „odbiór i transport” odpadów komunalnych, określającej sposób realizacji usługi przez operatora odbioru odpadów (wskazanie miejsca, do którego ma przekazać odpady), 2) wskazanie w dokumentach zamówienia instalacji pozostaje działaniem zamawiającego, mającym oparcie w przejęciu zadań o których mowa w Porozumieniu przez Miasto Legnica. Deregionalizacja przeprowadzona w 2019 r. (a nie 2021 r. jak wskazuje Odwołujący) nie wpłynęła modyfikująco na prawną dopuszczalność zawierania porozumień międzygminnych w zakresie zagospodarowania odpadów. Nie można również zgodzić się z zbyt zgeneralizowanym stanowiskiem odwołującego, że „likwidując regionalizację, dano podmiotom, uczestniczącym w takim przetargu możliwość wyboru instalacji, do której wywożone będą odpady, aby zapewnić najbardziej rynkowe warunki odbioru i zagospodarowania odpadów - tymczasem działanie zamawiającego jest wręcz przeciwne.”. Deregionalizacja umożliwiła zagospodarowanie odpadów komunalnych w instalacjach położonych na terenie całego kraju, jednakże nie skutkuje sama przez się powstaniem po stronie wykonawcy uprawnienia do wyboru instalacji - tak jest tylko w odpadów przypadku zamówienia kompleksowego. W przypadku zamówienia na odbiór komunalnych instalację wskazuje Zamawiający, 3) żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych, 4) żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia zakazu zawarcia porozumienia międzygminnego, którego przedmiotem jest „przekazanie przez Gminę na rzecz Legnicy zadań własnych obejmujących: a) zadanie określone w art. 3 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wyłącznie w zakresie utrzymania i eksploatacji własnej lub wspólnej z innymi gminami instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych; b) przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytworzonych na terenie Gminy i odebranych z terenu Gminy. Zadania związane z odbiorem i transportem odpadów komunalnych pozostają poza zakresem Porozumienia, (przedmiot Porozumienia - § 1 ust. 1). 5) wskazanie w dokumentach zamówienia instalacji, której operatorem jest LPGK Sp. z o.o., nie stanowi zlecenia temu podmiotowi realizacji usług zagospodarowania odpadów komunalnych przez Zamawiającego, 6) Gmina Ruja na skutek zawarcia Porozumienia przekazała realizację Zadań wskazanych powyżej w pkt 4) Miastu Legnica, a w konsekwencji poza zakresem jej zadań pozostają zadania wskazane w pkt 4). Zadania te mocą Porozumienia ciążą na Mieście Legnica, 7) Miasto Legnica mocą Porozumienia obowiązana jest do realizacji przejętego zadania. „Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania.” (§ 1 ust. 4 Porozumienia). Miasto Legnica powierzyło realizację zadań obejmujących utrzymanie czystości i porządku, a w szczególności: a) zagospodarowanie odpadów komunalnych, b) utrzymanie i eksploatację Regionalnej Instalacji do Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Legnicy, c) budowę, utrzymanie i eksploatację Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych. Dowód: LPGK Sp. z o.o. (uchwała nr XXIII/214/16 Rady Miejskiej Legnicy z dnia 25 lipca 2016 r. w sprawie powierzenia Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Legnicy wykonywania zadań własnych Gminy Legnica oraz umowa wykonawcza z dnia 2 grudnia 2011 r. wraz z aneksem nr 11). Przywołane przez odwołującego przepisy, które w ocenie odwołującego mają wykazywać, że zagospodarowanie odpadów komunalnych musi stanowić przedmiot zamówienia publicznego, okoliczności tej w żaden sposób nie potwierdzają. Przepis art. 6d ust. 1 u.c.p.g. stanowi, że „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c , albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów.”. Poza zakresem tego przepisu pozostaje „zagospodarowanie” odpadów o ile nie jest powiązane w usługę kompleksową - odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Wynika to wprost z przepisu, który takiej kategorii zamówień nie przewiduje, a jako przepis limitujący ogólną swobodę organizacyjną gmin musi być interpretowany literalnie i nie podlega interpretacji rozszerzającej. Wbrew stanowisku odwołującego obowiązku takiego nie sposób wywodzić z art. 3 ust. 2 pkt 2lit a) u.c.p.g. Jak wskazuje odwołujący „Gminy mają obecnie obowiązek zapewnić m.in. budowę, utrzymanie i eksploatację własnych lub wspólnych z innymi gminami instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (...) Należy zwrócić uwagę, że zagospodarowanie odpadów komunalnych może odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego lub może zostać powierzone w drodze zamówienia publicznego.”. Przywołany przez odwołującego przepis nie stanowi o zagospodarowaniu odpadów komunalnych (w Porozumieniu zadania te są wymienione odrębnie). We wskazanym zakresie Zamawiający wskazuje na stanowisko wyrażone w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 20 grudnia 2013 r., II SA/Bk 95/13, z którym wskazano, że „Nie ma prawnych podstaw by eksploatację instalacji utożsamiać z zagospodarowaniem i przetwarzaniem w niej odpadów, są to odmiennie zakresowo czynności.” i wyrok NSA z dnia 24 września 2014 r., II OCK 1314/14. Tak również Prezes UZP, Informacja o wyniku kontroli doraźnej z dnia 28 września 2018 r., UZP/DKZP/KND/10/18. Wbrew sugestiom odwołującego, przytoczone przepisy nie ustanawiają jakiegokolwiek ograniczenia w sposobie zapewnienia usług użyteczności publicznej w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych, jak również nie ogranicza zamawiającemu, możliwości wskazania instalacji wyłącznie do sytuacji w której uprzednio zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zagospodarowanie odpadów komunalnych (w jakimkolwiek trybie, w tym z wolnej ręki w formule in-house). Podał, że przepisy prawa, w tym art. 3 ust. 2 pkt 2 lit a) u.c.p.g., nie limitują również możliwości zawarcia porozumienia międzygminnego, o przedmiocie określonym w § 1 ust. 1 Porozumienia. Wyraźną podstawą prawną do podjęcia takiej czynności jest art. 74 ust. 1 u.s.g. zgodnie z którym gminy mogą zawierać porozumienia międzygminne w sprawie powierzenia jednej z nich określonych przez nie zadań publicznych. Jednocześnie w ust. 2 tego przepisu wskazane zostało, że gmina wykonująca zadania publiczne objęte porozumieniem przejmuje prawa i obowiązki pozostałych gmin, związane z powierzonymi jej zadaniami, a gminy te mają obowiązek udziału w kosztach realizacji powierzonego zadania. Istotą porozumienia międzygminnego jest przejęcie przez jedną z gmin obowiązku wykonywania zadań publicznych ciążącego na innej gminie, bądź gminach. Tym samym, można uznać, że porozumienie jest postacią współdziałania jednostek samorządu terytorialnego. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, porozumienie jest instytucją o charakterze ustrojowym, do istoty której należy uwarunkowane prawnie i faktycznie współdziałanie niezależnych podmiotów, którego treść stanowi stworzenie podstaw wspólnej realizacji określonych działań faktycznych i prawnych, w celu jego wykonania. W tym kontekście wskazać należy, że każde porozumienie rozpatrywać należy, jako stosunek prawny, w którym stronami są: 1) gmina przejmująca realizację określonego zadania publicznego; 2) gmina przekazująca realizację określonego zadania publicznego. Powyższego nie można dokonać w formie cywilnoprawnej, a tym samym brak jest możliwości kwalifikowania takiego porozumienia, jako czynności o takim charakterze. Porozumienie międzygminne, jako akt prawa miejscowego jest czynnością prawną regulowaną przepisami prawa publicznego, a tym samym w stosunku do niego brak jest podstaw do stosowania art. 6d ust. 4 pkt 5 u.c.p.g., zgodnie z którym „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady”, oraz art. 6f ust. 1a pkt 5 u.c.p.g., zgodnie, z którym „umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa „instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne; w przypadku przepisów prawa prywatnego regulujących stosunki i umowy prywatnoprawne. Żadne przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie ograniczają swobody gmin w zawieraniu porozumień, których przedmiotem są: 1) zadania określone w art. 3 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; 2) przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Wbrew stanowisku odwołującemu takie ograniczenie nie wynika z judykatów KIO czy stanowiska kontrolnego Prezesa UZP. Podkreślenia wymaga, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie zachodzi analogia względem stanów faktycznych w których swoje stanowiska zajęli Prezes UZP i Izba (przywołane na s. 18 - 21 odwołania). Stwierdził, iż podkreślenia wymaga również, że ww. stanowiska zostały wydane przez Prezesa UZP oraz KIO, nie wobec gmin przekazujących zadania (tu: Gmina Ruja) lecz wobec gmin przejmujących te zadania, a nadto nie kwestionowały one możliwości zawierania porozumień międzygminnych, lecz następczego udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych, a więc na usługi, których realizacja przez gminę jest limitowana prawnie (konieczność zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego). W zaistniałych w tamtych sprawach stanach faktycznych, zarzut obejścia prawa (przepisów limitujących swobodę w doborze form zapewnienia usługi odbioru odpadów komunalnych) miał uzasadnienie, którego brak w niniejszej sprawie (wobec swobody gmin w doborze form zagospodarowania odpadów). Stan faktyczny niniejsze sprawy należy uznać za zbieżny z ocenianym przez TSUE w wyroku z dnia 18 czerwca 2020 r. (wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Korkein hallinto-oikeus - Finlandia) - postępowanie wszczęte przez Porin kaupunki (Sprawa C-328/19). Trybunał w wskazanym judykacie uznał, że: 1) „Artykuł 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że porozumienie, na mocy którego będące jego stronami gminy przekazują jednej spośród siebie zadanie organizacji usług na rzecz tych gmin, jest wyłączone z zakresu stosowania tej dyrektywy ze względu na to, że stanowi przekazanie kompetencji w rozumieniu art. 4 ust. 2 TUE, zgodnie z wykładnią zawartą w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., Remondis (C - 51/15, UE:C:2016:985).” 2) „Artykuł 1 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że porozumienie o współpracy, na mocy którego będące jego stronami gminy przekazują jednej spośród siebie zadanie organizacji usług na rzecz tych gmin, pozwala uznać tę gminę, przy udzielaniu zamówień po tym przekazaniu, za instytucję zamawiającą, i upoważnia ją do zlecenia podmiotowi in house, bez przeprowadzenia postępowania przetargowego, usług zaspokajających nie tylko jej własne potrzeby, lecz również potrzeby pozostałych gmin będących stronami tego porozumienia, podczas gdy bez tego przekazania kompetencji wspomniane gminy musiałyby same zaspokoić własne zapotrzebowanie.”. W ww. kontekście warto wskazać, że porozumienia o analogicznym zakresie zawierane są również przez inne gminy, w tym także w sytuacji w której gmina przejmująca zadania realizuje je w formie spółki komunalnej, która zgodnie z art. 2 u.g.k. stanowi jedną z form realizacji gospodarki komunalnej przez gminę (Gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego). Podkreślił, że przyjęcie przez gminę przejmującą zadania publicznego, nie modyfikuje w żaden sposób możliwości realizacji go w formie spółki komunalnej (zgodnie z art. 2 u.g.k.). Gminie przyjmującej (tu: Miasto Legnica) przysługuje pełne spektrum form prawnych w jakich będzie realizowało przejęte zadanie, które w momencie przejęcia staje się jej zadaniem własnym. Okoliczność bezpośredniego realizowania przez gminę usługi zagospodarowania (bycia operatorem instalacji) lub realizacji jej w formie spółki komunalnej, nie modyfikuje tego, że usługa ta jest świadczona przez gminę, albowiem spółka komunalna w świetle art. 2 u.g.k. stanowi wyłącznie „formę prowadzenia gospodarki komunalnej”. Rekapitulując powyższe, podkreślił, że: 1) gmina Ruja, mocą Porozumienia przekazała zadania o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia i nie ma już prawnych podstaw, aby samodzielnie nabywać te usługi (w jakiekolwiek formie prawnej). Takiego „zlecenia usług zagospodarowania odpadów” LPGK sp. z o.o. nie stanowi w szczególności wskazanie w dokumentach zamówienia sporządzonych na potrzeby Postępowania instalacji. Wskazanie instalacji stanowi obowiązek prawny zamawiającego udzielającego zamówienie na odbiór odpadów komunalnych, 2) gminą posiadającą zadania w zakresie zagospodarowania odpadów wytworzonych na terenie gminy Ruja, jest Miasto Legnica, 3) Miasto Legnica zapewnia realizację usług zagospodarowania odpadów, do zagospodarowania, których jest obowiązana, w formie spółki komunalnej - LPGK sp. z o.o. Powyższe zgodnie z prawem, w tym z przepisami Pzp. oraz u.c.p.g., ustanawia podstawę prawną, do przekazywania odpadów wytworzonych na terenie Gminy Ruja do LPGK sp. z o.o. (przez operatora odbierającego i transportującego odpady komunalne z terenu gminy Ruja). W zakresie kwestionowania przez odwołującego, dopuszczalności udzielenia zamówienia na „odbiór i transport” odpadów komunalnych podczas, gdy przepisy u.c.p.g. posługują się formułą „odbiór” odpadów komunalnych, należy wskazać, że: 1) przepisy u.c.p.g. nie ograniczają swobody zamawiającego w możliwie najbardziej precyzyjnym określenie przedmiotu zamówienia, 2) powszechnie praktykowane przez zamawiającego jest posługiwanie się formułą „odbiór i transport odpadów komunalnych” na potrzeby udzielania zamówień publicznych. 3) przyjęty sposób określenia przedmiotu zamówienia nie wpływa dezorientująco na wykonawców, a w konsekwencji przyjęty sposób określenia przedmiotu zamówienia nie wpływa, w tym nawet potencjalnie, na wynik postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron oraz biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, dokumentów załączonych przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, a także stanowisk i oświadczeń stron złożonych na rozprawie uznała, że odwołanie jest zasadne, gdyż taki sposób udzielenia zamówienia na odbiór odpadów, jaki wskazał zamawiający stanowi obejście bezwzględnie obowiązujących przepisów Pzp. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że tak ustalony stan faktyczny jest pełny i nie wymagał uzupełnienia, o co także żadna ze stron nie wnosiła. Na wstępie ocenie Izby podlegał zarzut zamawiającego w zakresie dopuszczalności rozpatrywania przez Izbę tego odwołania, gdyż zdaniem zamawiającego odwołanie winno podlegać odrzuceniu. Zamawiający podniósł w tym zakresie dwa zarzuty mające wskazywać na niedopuszczalność rozpoznawania odwołania. Pierwszy zarzut dotyczył naruszenia art. 528 pkt 1 Pzp zgodnie, z którym Izba odrzuca odwołanie, jeśli w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Zamawiający swoje stanowisko opierał na twierdzeniu, że główną podstawą do wniesienia odwołania jest kwestionowanie przez odwołującego możliwości zawarcia porozumienia pomiędzy Gminą Ruja, a Gminą Legnica na mocy, której Gmina Legnica przejmuje zadanie własne Gminy Ruja w zakresie zagospodarowania odpadów. Odnosząc się do powyższego Izba nie stwierdziła, aby podstawą do wniesienia odwołania była treść zwartego pomiędzy gminami porozumienia. Kwestia ta znajduje odzwierciedlenie w materiale sprawy, ale w kontekście naruszenia przez zamawiającego przy ogłaszaniu postępowania na odbiór i transport odpadów, przepisów ustawy Pzp oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Tym samym wniosek zamawiającego w tej kwestii Izba postanowiła uznać za niezasadny. Kolejnym zarzutem wobec odwołania był wniosek o jego odrzucenie z powodu wniesienia go po upływie terminu na jego wniesienie. Tutaj również zamawiający kwestię tą wywodził z zawartego Porozumienia międzygminnego stwierdzając, że odwołanie winno być wniesione w terminie, - jaki obowiązuje dla wniesienia odwołania, licząc od daty opublikowania tegoż Porozumienia w Dzienniku Urzędowym Województwa Dolnośląskiego. Izba w tym zakresie uznała, iż brak jest jakiegokolwiek związku pomiędzy terminem wszczęcia przedmiotowego postępowania, które miało miejsce w dniu 02.12.2021 roku, a treścią Porozumienia i jego publikacji. Odwołanie dotyczy czynności zamawiającego w zakresie postanowień zawartych w treści Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ. Tym samym wniosek zamawiającego w tej kwestii Izba postanowiła uznać za niezasadny. Przed rozpoznaniem zarzutów odwołania i żądania podstawowego o unieważnienie postępowania Izba uznaje za niezbędne wskazanie w sposób skrótowy stanu faktycznego sprawy ze względu na jego znaczenia dla rozpoznania sprawy. Zamawiający - Gmina Ruja od wielu lat realizuje zadanie własne w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów poprzez ogłaszanie postępowania przetargowego na odbiór i transport odpadów i zobowiązywania wybranego wykonawcę do przekazywania ich do instalacji zagospodarowującej odpady wskazanej przez Miasto i Gminę Legnica. W tym zakresie strony zawarły w dniu 2 grudnia 2011 roku Umowę o świadczenie usług publicznych, która była wielokrotnie aneksowana - w br. był to aneks nr 11. W dokumentacji postępowania w zał. nr 1 do SWZ - OPZ oraz Ogłoszeniu o wszczęciu postępowania zamawiający w sekcji IV p 4.2.2. podał - transport wszystkich odebranych odpadów komunalnych winien być dokonany do Zakładu Zagospodarowania Odpadów zlokalizowanego przy ul. Rzeszotarskiej w Legnicy, prowadzonej przez Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. z siedzibą przy ul. Nowodworskiej 60, 59- 220 Legnica. W treści wskazanego Porozumienia z dnia 10 czerwca 2021 roku strony, tj. Gmina Ruja (dalej określana także jako „Gmina”) i Gmina Legnica ustaliły, że przedmiotem Porozumienia jest przekazanie przez Gminę na rzecz Legnicy zadań własnych obejmujących między innymi przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytworzonych na terenie Gminy i odebranych z terenu Gminy. Zadania związane z odbiorem i transportem odpadów komunalnych pozostają poza zakresem Porozumienia, a tym samym nie są tam uregulowane. Następnie w pkt 4 ustalono, że Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina Ruja nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania. Nadto w pkt 5, ustalono, iż w okresie obowiązywania Porozumienia Gmina nie będzie wykonywała zadań przekazanych Porozumieniem. Wskazać należy także na treść § 2 pkt 4 w którym ustalono, że wobec dokonania przez Legnicę wyboru podmiotu świadczącego usługi w zakresie zagospodarowania odpadów, Gmina w dokumentacji postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na odbiór odpadów komunalnych z terenu Gminy, wskazywać będzie tylko prowadzoną przez ów podmiot instalację do przetwarzania odpadów komunalnych, jako: miejsca przyjęcia i zagospodarowania odpadów. Natomiast w zakresie rozliczania się Gmin w wyniku przyjęcia przez Gminę Legnica obowiązku zagospodarowywania odpadów ustalono w §5 ust. 1, iż Gmina zobowiązuje się do udziału w kosztach realizacji zadań, o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia, przez przekazanie Legnicy dotacji celowej. Roczna wysokość dotacji celowej określana będzie w oparciu o koszty realizacji zadania, określone na podstawie iloczynu prognozowanej do przyjęcia od Gminy ilości odpadów w roku wykonywania zadania oraz obowiązującej stawki za zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych danego rodzaju oraz prognozowanych kosztów obsługi administracyjnej Porozumienia w danym roku przypadających na Gminę. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie przedmiotowego Porozumienia wskazał, iż Gmina Ruja - zamawiający, mocą Porozumienia przekazała zadania, o których mowa w § 1 ust. 1 Porozumienia i nie ma już prawnych podstaw, aby samodzielnie nabywać te usługi (w jakiekolwiek formie prawnej). Nadto stwierdził, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia zakazu zawarcia porozumienia międzygminnego, którego przedmiotem jest „przekazanie przez Gminę na rzecz Legnicy zadań własnych obejmujących zagospodarowanie odpadów. Podkreślił, że poza zakresem przepisów ucpg pozostaje kwestia zagospodarowania odpadów o ile nie jest powiązana w usługę kompleksową - odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła: Odwołanie jest zasadne i zostaje uwzględnione w zakresie żądania podstawowego tj. nakazania unieważnienia postępowania. Orzekanie o dalszych żądaniach odwołującego odnoszących się wprost do zarzutów ewentualnych są nieistotne dla przedmiotowego postępowania, gdyż nakazanie unieważnienia postępowania jest w zakresie zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu czynnością najdalej idącą. Nadto Izba uznała, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy brak jest możliwości takiej zmiany postanowień SWZ, które by doprowadziły zgodność ogłoszonego postępowania na transport i odbiór odpadów z terenu Gminy Ruja do zgodności z przepisami ustawy Pzp. Nadto, tylko na marginesie sprawy należy zasygnalizować nieprawidłowe oszacowanie wartości zamówienia. Jako podstawę dla dalszego rozważania Izby wskazać należy, że poza sporem w sprawie jest fakt, że gmina Ruja jest zgodnie z art. 9 pkt 2 ustawy o finansach publicznych jednostką sektora finansów publicznych. Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 1 ustawy prawo zamówień publicznych (Pzp) ustawę stosuje się do jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 869 że zm.). Natomiast zgodnie z art. 1 pkt 1 i 2 Pzp ustawa reguluje zamówienia publiczne (..) w tym określa podmioty obowiązane do stosowania przepisów ustawy oraz zakres wyłączeń stosowania przepisów ustawy. Powyższe przepisy stanowią ramy prawne dla wszelkich ustaleń co do stosowania w konkretnym stanie faktycznym przepisów Pzp. Zdaniem Izby, podkreślenia wymaga kwestia, że ustawa Pzp w sposób pełny i kompletny reguluje sytuację prawną, kiedy w danym stanie faktycznym ustawy Pzp się nie stosuje. Jak Reasumując ta kwestię podkreślić należy, że stosownie do art. 4 pkt 1 ustawy Pzp, gmina posiada status zamawiającego zobowiązanego do stosowania ustawy Pzp. W przypadku braku przesłanek do zastosowania któregokolwiek z wyłączeń, o których mowa w Rozdziale I - Oddział 2 ustawy Pzp, Gmina ma obowiązek stosowania ustawy Pzp w zakresie udzielanych przez siebie zamówień publicznych. Jeśli chodzi o samo to Porozumienie międzygminne to Izba uznaje, że przedmiotowe Porozumienie należy uznać za „umowę o charakterze odpłatnym”, wbrew twierdzeniom Zamawiającego w tym zakresie, (por. wyrok KIO sygn. 2567/17). To nie nazwa ma tutaj znaczenie, ale liczy się brzmienie i skutek dla stron zawartego Porozumienia. Podkreślić należy, że w Porozumieniu określono strony, zakres regulacji oraz sposób zapłaty za wykonywaną usługę zagospodarowania odpadów w tym także sposób naliczania odsetek za zwłokę w przekazaniu kwot na rzecz Gminy Legnica. Ustalono w nim, że Miasto Legnica mocą Porozumienia obowiązana jest do realizacji przejętego zadania, a nadto „Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania.” (§ 1 ust. 4 Porozumienia). Wracając do ww. uregulowań ustawy Pzp i ustawy o finansach publicznych Izba uznała, że Gmina Ruja jest zobowiązana w zakresie całej swojej działalności na zasadach określonych w Pzp, stosować przy wydatkowaniu środków publicznych przepisy ustawy Pzp. Zakres stosowania ustawy Pzp określają, bowiem co do zasady przepisy tejże ustawy, a w świetle tych przepisów nie ma wątpliwości, co do istnienia obowiązku stosowania ustawy Pzp do zawieranych przez jednostkę samorządu terytorialnego odpłatnych umów na dostawy, usługi, roboty budowlane. Oczywiście ustawa zawiera cały szereg wyłączeń przedmiotowych i podmiotowych, w których ustawa Pzp nie ma zastosowania, jak chociażby udzielania zamówień o wartości 130 tys. złotych. W świetle powyższego twierdzenia odwołującego, iż w oparciu o przepis art. 6d ust.1 ucpg, przepisów ustawy Pzp nie stosuje się do usługi zlecanej przez Gminę w zakresie zagospodarowania odpadów, jest sprzeczne z przepisami Pzp, jest oczywiście niezasadne i jako takie nie występuje potrzeba dalszego uzasadnienia. W tym zakresie Izba uznała, że na mocy odesłania z art. 6g 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (ucpg) do zamówień na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów, w zakresie nieuregulowanym w tej, stosuje się ustawę Pzp. Z literalnego brzmienia art. 6d ust. 1 ucpg wynika, że ustawodawca nie przewidział w tej ustawie, szczegółowej regulacji dotyczącej przetargu w przedmiocie obejmującym wyłącznie zagospodarowanie odpadów poprzez ogłoszenie przetargu na odbiór odpadów. Wobec takiego braku oraz wobec odesłania zawartego w art. 6g ww. ustawy w niniejszej sprawie zastosowanie znajdą wprost przepisy ustawy Pzp. Izba jednocześnie podkreśla, że badanie skuteczności bądź legalności Porozumienia zawartego na podstawie art. 74 ustawy o samorządzie gminnym nie stanowiło przedmiotu niniejszego postępowania. Izba uznała tylko, że przedmiotowe Porozumienie nie może być podstawą do wyłączenia stosowania przepisów rangi ustawy w zakresie obowiązku stosowania przez jednostkę sektora finansów publicznych ustawy Pzp. Również wskazywanie przez zamawiającego, że wiele innych Gmin w taki sam sposób zawiera Porozumienia w zakresie zagospodarowania odpadów, według Izby, po pierwsze nie może stanowić dowodu w sprawie, a po drugie, sytuacja, że podobnie postępują inne gminy nie jest podstawą do uznania zgodności z prawem takiego działania. W oparciu o powyższe Izba uznaje, że aby podmiot zobowiązany do stosowania przepisów ustawy Pzp mógł odstąpić od stosowania ustawy to winien najpierw ustalić i wskazać przepis Pzp zezwalający na takie odstąpienie. Izba nie zauważa żadnej kolizji prawnej pomiędzy ww. przepisami ustawy Pzp a przepisem art. 6d ust.1 ucpg. Przepis ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach dotyczy ogłaszania postępowań na odbiór i i odbiór i zagospodarowanie odpadów, natomiast w żaden sposób nie stanowi o możliwości wyłączenia stosowania ustawy Pzp. Zgodnie z komentarzem do art. 6d Jezierska-Markocka/Markocki - Legalis C.H.Beck zagospodarowanie odpadów może odbywać się we własnych instalacjach gminnych, w instalacjach będących przedmiotem partnerstwa publiczno- prawnego lub może zostać powierzone w drodze zamówienia publicznego. Żaden z ww. stanów faktycznych nie dotyczy sytuacji wytworzonej przez zamawiającego. Izba nie znajduje jakichkolwiek podstaw prawnych do przyjęcia stanowiska zamawiającego, że Gminy w ramach Porozumienia mogą wyłączyć w zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych wytworzonych w Gminie przepisy ustawy Pzp i przekazać innej Gminie te zadania, jako jej zadanie własne w trybie bezprzetargowym, cyt,: Poza zakresem tego przepisu (przyp. Art. 6d ucpg) pozostaje „zagospodarowanie” odpadów o ile nie jest powiązane w usługę kompleksową - odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Niezasadne jest stanowisko zamawiającego podane w odpowiedzi na odwołanie, że żaden przepis prawa powszechnie obowiązującego nie ustanawia obowiązku udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych w trybie przetargu. Zauważyć należy, że takie przekazanie zagospodarowania odpadów Gminie Legnica jest niewątpliwie korzystne dla tej Gminy, stanowi element biznesowy dla LPGK sp. z o.o. Nadto to Gmina Legnica sama ustala komu zleci zagospodarowywanie odpadów odebranych z Gminy Ruja, sama ustala stawkę wynagrodzenia za zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych danego rodzaju, cyt: Legnica samodzielnie dokona wyboru sposobów realizacji przyjętych na siebie zadań zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a Gmina Ruja nie będzie uprawniona do ich wiążącego zatwierdzania lub kwestionowania. Tak więc jest to niewątpliwie Porozumienie zawarte w celach biznesowych. Zamawiający w swoim stanowisku wskazywał na zgodność ustalonego sposobu zagospodarowania odpadów z przepisami Dyrektywy 2004/18/WE wskazując na przykładowy wyrok wydany przez TUE z dnia 18 czerwca 2020 roku złożony przez Korkein hallinto-oikeus - Finlandia) - postępowanie wszczęte przez Porin kaupunki (Sprawa C328/19). Izba dokonując analizy treści tego orzeczenia zwraca uwagę na fakt, iż sprawa dotyczyła nie zagospodarowania odpadów komunalnych, ale zwarcia porozumienia miedzy Gminami na zorganizowanie transportu autobusami niskopodłogowymi dla osób niepełnosprawnych zamieszkujących gminy ustalające treść Porozumienia. Tak, więc stan faktyczny spraw jest zupełnie inny od przedmiotowego postępowania. Jednakże odnosząc się do wywodzonych przez zamawiającego wniosków w tym zakresie wskazać należy, że zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych są udzielane zgodnie z zasadami określonymi w artykule 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz.U. L 2007 z 3.12.2007,). Jednakże zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych określone w dyrektywach 2004/17/WE lub 2004/18/WE w zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego, są udzielane zgodnie z procedurami przewidzianymi w tych dyrektywach, o ile takie zamówienia nie są udzielane w formie koncesji na usługi zgodnie z definicją zawartą w tych dyrektywach. Przedmiotowe Porozumienie zostało zawarte w myśl fińskiego prawa zamówień publicznych - ustawa nr 348/2007 z dnia 30 marca 2007 r., która transponuje dyrektywę 2004/18, i stanowi, że ustawa ta nie ma zastosowania do zamówień, których podmiot zamawiający udziela podmiotowi odrębnemu od niego pod względem formalnym, niezależnemu od niego pod względem decyzyjnym, jeżeli sprawuje on nad nim, samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami zamawiającymi, kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje on nad swoimi służbami, a ten odrębny podmiot wykonuje zasadniczą część swojej działalności na rzecz tych kontrolujących go podmiotów zamawiających. Wydając przedmiotowe orzeczeni TUE w motywie 70 wskazał, że w następstwie przekazania kompetencji w rozumieniu art. 4 ust. 2 TUE, zgodnie z jego wykładnią dokonaną w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., Remondis (C-51/15, EU:C:2016:985), wymóg sprawowania kontroli nad podmiotem in house przez instytucję zamawiającą, której przekazano kompetencje, oraz przez pozostałe instytucje zamawiające, które zrzekły się wykonywania rozpatrywanych kompetencji, aby miał zastosowanie, wystarczy stwierdzić, że tzw. model gminy odpowiedzialnej' umożliwia gminom będącym stronami porozumienia opartego na tym modelu, pomimo faktu, że nie mają one udziałów w kapitale podmiotu in house, wywierać, podobnie jak gmina odpowiedzialna, decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i ważne decyzje podmiotu będącego wykonawcą zamówienia, a tym samym sprawować nad nim skuteczną, strukturalną i funkcjonalną kontrolę (zob. analogicznie wyroki: z dnia 13 października 2005 r., Parking Brixen, C-458/03, EU:C:2005:605, pkt 65; z dnia 11 maja 2006 r., Carbotermo i Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, pkt 36; z dnia 29 listopada 2012 r., Econord, C-182/11 i C-183/11, EU:C:2012:758, pkt 27; z dnia 8 maja 2014 r., Datenlotsen Informationssysteme, C-15/13, EU:C:2014:303, pkt 26). Tak, więc istnieje możliwość udzielenia zamówienia publicznego podmiotowi poza tą ustawą, jeżeli sprawuje on nad tym podmiotem, samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami zamawiającymi, kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje on nad swoimi służbami. Taki stan faktyczny był podstawa do przyjęcia stanowiska Trybunału w wskazywanym orzeczenia, na które na str. 8 odpowiedzi na odwołanie powoływał się zamawiający. Jak widać jest to sytuacja zupełnie inna od sytuacji, jaka ma miejsce w Porozumieniu pomiędzy Gminami Ruja i Legnica, gdyż Gmina Ruja nie ma żadnego wpływu na kontrolę nad działalnością nad LPGK sp. z o.o. nie mówiąc już o tym, że taka kontrola nie odpowiada zakresowi jaką sprawuje Gmina Legnica. Zgodnie z ww. orzeczeniami Trybunału ma to być kontrola analogiczna do tej, jaką sprawuje on nad swoimi służbami. Nadto jak wynika z treści Porozumienia to Gmina Legnica ustala stawki wynagrodzenia dla LPGK sp. z o.o. i stawki te Gmina Ruja winna zaakceptować. Nie jest wiadomym, czy ustalane stawki za zagospodarowanie odpadów mają wprost odniesienie do kosztu ich zagospodarowania, czy też do całości działalności spółki, która na niektórych działalnościach może ponosić straty, co może zwiększać cenę za zagospodarowanie odpadów. Jak wynika ze strony internetowej LPGK sp. z o.o. prowadzi oprócz zagospodarowania odpadów 7 innych rodzajów działalności. W przedmiotowym postępowaniu wydawanie środków publicznych pozostaje poza jakimkolwiek trybem rynkowym, gdyż Gmina Legnica ustalając stawki za zagospodarowanie odpadów jest w tym zakresie samodzielna, a realizacja usługi następuje w trybie in house dla własnego podmiotu w którym ma 100% udziałów. Przechodząc do argumentacji zamawiającego, który stwierdził, że powoływanie się odwołującego na wynik kontroli Prezesa UZP oraz Uchwałę KIO o sygn. KIO-KD 41/18 nie może być odniesieniem w sprawie, gdyż dotyczyły one udzielenia zamówienia na odbiór odpadów komunalnych. Twierdzenia zamawiającego nie polegają na prawdzie, gdyż jak wynika z treści stanu faktycznego przywołanego w opinii „Wójt Gminy R. zawarł - bez stosowania przepisów ustawy Pzp - z wykonawcą (..^prowadzącym instalację do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych w m. G,, posiadającą status regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych, umowę nr 6/ZUK.ZO/2016, której przedmiotem jest zagospodarowanie odpadów komunalnych. Zgodnie z § 2 ust. 1 ww. umowy Zamawiający zobowiązał się do dostarczania wykonawcy odpady do zakładu unieszkodliwiania odpadów komunalnych i do zapłaty na rzecz wykonawcy wynagrodzenia za zagospodarowanie odpadów, a wykonawca zobowiązał się do zagospodarowania przekazanych mu odpadów”. Przywołując tezy z Uchwały KIO -KD 41-18 wskazać należy, że w sytuacji, gdy realizacja zadań zostaje przekazana podmiotowi niezależnemu organizacyjnie, gospodarczo i majątkowo od gminy, wówczas odbywa się to na zasadach ogólnych z wykorzystaniem cywilnoprawnej umowy, która jest podstawą powierzenia wykonywania gminnych zadań. Z treści art. 3 ust. 1 u.g.k. wynika, że wtedy konieczne jest uwzględnienie przepisów o finansach publicznych i przepisów o zamówieniach publicznych. Nadto podkreślić należy, że nieuprawnione jest wnioskowanie z przepisów ucpg o braku obowiązku stosowania ustawy Pzp do umów na zagospodarowanie odpadów komunalnych. Jakkolwiek ustawa ta w art. 6d ust. 1 nie wymienia samodzielnego postępowania na zagospodarowania odpadów to jednak nie sposób twierdzić, że przepis ten przesądza o wyłączeniu spod reżimu zamówień publicznych odpłatnych umów, których przedmiotem jest samo zagospodarowanie odpadów. Uznać należy, że w przedmiotowej sprawie wobec zamawiającego nie zostały spełnione przesłanki tzw. zamówienia in-house. Zauważenia wymaga, że w ustawie Pzp istnieją możliwości udzielenia - zlecenia zadania własnego innej Gminie w trybie i na zasadach określonych chociażby w art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp. Wskazać należy, że podobny do przedmiotowego był stan faktyczny w sprawie zakończonej orzeczeniem z dnia 26 sierpnia 2021 roku Sygn. akt: KIO 1987/21 w którym Izba uznała, że to nie ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach decyduje o zakresie przedmiotowym i podmiotowym stosowania ustawy Pzp. Ustawa Pzp zawiera samodzielny katalog określający, jakie podmioty i w jakiej sytuacji zobowiązane są do jej stosowania. Jeżeli spełnione są przesłanki podmiotowe, a jak wiadomo Zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych, i przesłanki przedmiotowe - czyli mamy do czynienia ze świadczeniem wypełniającym definicję usługi według ustawy Pzp i przekroczony został próg finansowy do stosowania regulacji, to obowiązkiem danego podmiotu jest zastosować regulacje ustawy Pzp. (...) Art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie należy traktować, jako przepisu wyłączającego możliwość stosowania reguł ogólnych ustawy Pzp w odniesieniu do innych usług niż odbiór bądź też odbiór i zagospodarowanie.” Jednocześnie Izba na marginesie rozpatrywanej sprawy wskazuje, że niezależnie od nieprawidłowości postępowania zamawiającego to jednak wskazać należy także na ewentualne naruszenie przepisu art. 28 Pzp, gdyż do wartości szacowania należy przyjąć całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy. Reasumując powyższe podkreślić należy, że Izba uznała iż brak jest możliwości tzw. „uzdrowienia” postępowania poprzez nakazanie zmian treści SWZ. Nadto błąd w szacowaniu wartości skutkuje tym, że przy prawidłowym przyjęciu wartości postępowanie staje się postepowaniem unijnym i winno być ogłoszone w DUUE. Ponadto podkreślić należy, że udzielenie zamówienia na zagospodarowanie odpadów w trybie Porozumienia narusza zasady równego traktowania wykonawców. W sposób niemalże całkowity wyłącza udzielenie zamówienia na zasadach rynkowych. Argumentacja podniesiona przez zamawiającego to nic innego jak próba przy pomocy gry słów, stworzyć wrażenie, że ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w art. 6d zawiera wyłączenie stosowania ustawy Pzp na zagospodarowanie odpadów. Zamawiający dopuścił się mogącego mieć wpływ na wynik postępowania naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wyłączenie stosowania ustawy Pzp na zagospodarowanie odpadów O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 23 …

…Sygn. akt: KIO 1488/24 WYROK Warszawa, dnia 21.05.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2024 r. w Warszawie z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Jana Kazimierza 64/128, 01248 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Rozwoju i Technologii z/s w Warszawie (Pl. Trzech Krzyży 3/5, 00​507 Warszawa), - uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Art-Security Sp. z o.o. Sp. K. z/s w Warszawie oraz „ART GROUP” Sp. z o.o. z/s w Warszawie (04-697 Warszawa, ul. Mrówcza 243), orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Art-Security Sp. z o.o. Sp. K. z/s w Warszawie oraz „ART GROUP” Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Konsorcjum ART) oraz odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych; (2) ponowne badanie i ocenę ofert z wyłączeniem oferty Konsorcjum ART i dotychczas odrzuconej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum: Security Emporio Sp. z o.o. sp. K., Emporio Sp. z o.o. i Vigor Security Sp. z o.o. z /s w Poznaniu; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego: Ministerstwo Rozwoju i Technologii z/s w Warszawie (Pl. Trzech Krzyży 3/5, 00​507 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Jana Kazimierza 64/128, 01248 Warszawa) kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych tytułem wpisu od odwołania w kwocie 15.000 zł i wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 zł. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 1488/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Ministerstwo Rozwoju i Technologii z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Świadczenie usługi stałej ochrony fizycznej na terenie nieruchomości pozostającej w trwałym zarządzie Ministerstwa Rozwoju i Technologii w Warszawie”; Nr postępowania BDG-V.2610.32.2023.PC. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Dz.U. UE w dniu 23.02.2024 r. pod numerem: Dz. U. UE 39/2024 114424-2024. Odwołujący podał: (...) wnoszę odwołanie od czynności Zamawiającego podjętej w Postępowaniu polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Art-Security Sp. z o.o., Sp. k. — Lider Konsorcjum, ul. Mrówcza 243, 04-697 Warszawa oraz „ART GROUP” sp. z 0 0. . — Partner konsorcjum, ul. Mrówcza 243, 04-697 Warszawa (dalej „Konsorcjum ART") i zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Kowalczyk. W związku z powyższym, Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 359 pkt 1 i art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ART mimo, iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim oferuje przedmiot zamówienia w postaci umundurowania pracowników niezgodny z wymogami OPZ, w tym oferuje niedozwolone elementy kolorowe na klapie z logo wykonawcy, niezgodne z OPZ obuwie i identyfikatory. 2.art. 239 w związku z art. 226 ust 1 pkt 5 i art. 17 ust 2 ustawy PZP poprzez niezgodny z prawem wybór oferty Konsorcjum ART, podczas gdy zaproponowane przez wybranego Wykonawcę umundurowanie wprost nie odpowiada wymogom OPZ a Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonej oferty, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. oferty. Wskazując na powyższe zarzuty, wnoszę o: 1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ART; 2.Dokonanie ponownego badania i oceny oraz wybór oferty najkorzystniejszej z wyłączeniem oferty Konsorcjum ART i oferty już odrzuconej (Security Emporio Sp. z o.o. i Emporio Sp. z o.o.); 3.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów zastępstwa, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie. Interes, warunki formalne, termin Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył najkorzystniejszą ofertę (w przypadku prawidłowej oceny ofert i odrzucenia oferty pozostałych "konawców) w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, niepodlegającą odrzuceniu. Gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą bowiem otrzymałaby najwyższą liczbę punktów i jako jedyna nie podlegałaby odrzuceniu. Odwołujący ma więc interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż może ponieść szkodę w związku z nieudzieleniem mu zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, iż termin na złożenie odwołania został zachowany, bowiem odwołanie wniesione zostało w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 19 kwietnia 2024 roku. Wpis od odwołania w kwocie 15000 zł został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Potwierdzenie uiszczenia wpisu załączono do niniejszego odwołania. Odwołujący przekazał kopie wniesionego odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu na jego wniesienie. W uzasadnieniu zarzutów podał: Zamawiający opisał rodzaj umundurowania pracowników, świadczących usługi na przedmiotowym obiekcie w złączniku nr 2 do SWZ w rozdz. III. OPZ „Realizacja przedmiotu umowy" w następujący sposób: 1.Przedmiot umowy realizowany będzie przy pomocy osób wskazanych w załączniku nr 5 do umowy. Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia: 1.1.Pracowników ochrony i recepcjonistów w identyfikator zawierający nazwę podmiotu zatrudniającego, zdjęcie, imię i nazwisko; 1.2.Pracowników ochrony mężczyzn: jednakowe czarne garnitury (prosta dopasowana marynarka jednorzędowa, spodnie proste w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe białe koszule z długim rękawem, jednakowe krawaty, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. Pracowników ochrony kobiety: jednakowe czarne garsonki (dopasowana marynarka jednorzędowa, spódnica do połowy kolana lub spodnie dopasowane, z prostymi nogawkami w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe białe koszule z długim rękawem, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. W pozostałym zakresie umundurowanie nie może odbiegać od standardu opisanego powyżej. 1.3.Recepcjonistów mężczyzn: jednakowe czarne garnitury (prosta dopasowana marynarka jednorzędowa, spodnie proste w kant sięgające nie więcej niż 45 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe, w odcieniu jasnego błękitu koszule z długim rękawem, jednakowe krawaty, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. Recepcjonistów kobiety: jednakowe czarne garsonki (dopasowana marynarka jednorzędowa, spódnica do połowy kolana lub spodnie dopasowane w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe, w odcieniu jasnego błękitu koszule z długim rękawem, pantofle pełne w- kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. W pozostałym zakresie umundurowanie nie może odbiegać od standardu opisanego powyżej. 3. Zamawiający nie dopuszcza w umundurowaniu obuwia innego niż pantofle, . lampasów lub innych kolorowych dodatków pozą wymienionymi powyżej elementami odzieży”. Z przedłożonych przez Konsorcjum ART wraz z ofertą zdjęć wynika, iż zarówno strój, obuwie pracowników jak i identyfikatory nie spełniają wprost wyspecyfikowanych warunków znajdujących się w OPZ. Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza w umundurowaniu obuwia innego niż pantofle, lampasów lub innych kolorowych dodatków poza wymienionymi powyżej elementami odzieży podczas gdy na garniturach (na klapie marynarek po prawej stronie zdjęcia) zarówno mężczyzn jak i kobiet umieszczone zostało logo innego koloru, nie spełniając tym samym wymogu aby wszystko w tym samym kolorze i odcieniu (rozdz. III pkt 1.2, 1.3 OPZ) a także stanowiąc inny kolorowy dodatek niedopuszczony w rozdz. III pkt 3 OPZ Proponowane identyfikatory, których wzory umieszczono na zdjęciach nie spełniają wymogów wskazanych w III. 1.1.1. OPZ bowiem zamiast zdjęcia pracownika zawierają logo. Jednocześnie Zamawiający wymagał aby obuwie pań stanowiły pantofle pełne w kolorze czarnym, podczas gdy przedstawione zdjęcia pań pracowników ochrony ukazują obuwie innego rodzaju będące niepełnym obuwiem tj. „baleriny", które są kwalifikowane jako casualowe buty damskie do noszenia na co dzień. Casualowe obuwie zgodnie z powszechnym określeniem stanowi luźny, swobodny i niedbale elegancki sposób ubierania się, który jest odpowiedni na co dzień, w mniej formalnych okolicznościach. Pantofle natomiast zgodnie z współczesną definicją utożsamiane zazwyczaj z eleganckimi wyjściowymi półbutami (źródło https://pl.wikipedia.org(wikiłpantofle). Również panie jako recepcjonistki zostały odziane w inne buty tzw. szpilki nie będące pantoflami pełnymi w kolorze czarnym. Zamawiający nie wskazał, że dopuszcza obuwie na obcasie podczas, gdy takie obuwie uniemożliwia skuteczne pełnienie obowiązków ochrony. Ponieważ wskazany rodzaj umundurowania ukazany na zdjęciach, dołączanych do oferty stanowił jej treść, to tym samym jego niezgodność z wymogami OPZ winna skutkować odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający wskazał w pkt 5.3 SW Z żejeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Złożenie przedmiotowych środków dowodowych w przypadku ich braku lub niekompletności jest czymś innym niż ich poprawienie w przypadku stwierdzenia niezgodności z warunkami zamówienia. Nie jest możliwe w świetle przepisów ustawy Pzp, poprawienie złożonych zdjęć w celu ich doprowadzenia do zgodności z wymaganiami SW Z, gdyż stanowiłoby to niedozwoloną w myśl art. 223 ust 1 ustawy PZP zmianę treści oferty. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2023 r. KIO 1204/23: r„ozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do najczęściej spotykanych okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty na tej podstawie prawnej należą m.in. zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w- warunkach zamówienia zakres świadczenia wykonawcy lub sposób spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia, czy także równoważność zaoferowanego przedmiotu zamówienia lub niewykazanie równoważności". Znacząca jest tutaj także Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2022 r. KIO/KD 22/22: „Przepis art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, nie może być interpretowany w ten sposób, że. umożliwia zmianę lub doprecyzowanie ofert po terminie składania ofert stosownie do art. 223 ust. 1 PrZamPubl, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej ofert oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty — działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone wart. 16 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych". O braku możliwości jakiegokolwiek poprawienia lub uzupełniania oferty w przedmiocie zdjęć ukazujących rodzaj umundurowania, składnych jako przedmiotowe środki dowodowe, świadczy też fakt odrzucenia oferty Security Emporio Sp. z o.o. i Emporio Sp. z o.o., które zawierały podobne niezgodności jak chociażby niedopasowanie marynarek kobiet. W tym przypadku Zamawiający wnikliwie i krytycznie ocenił ofertę i rodzaj umundurowania, zwracając uwagę na wszelkie detale ubioru wynikające ze zdjęć. Z niewiadomych przyczyn takiej oceny i badania Zamawiający zaniechał w stosunku do oferty Konsorcjum ART, wybierając ją jako najkorzystniejszą. Ukazany ubiór i detale umundurowania w tej ofercie wprost nie spełniają wymagań OPZ i nie sposób uznać ich za subiektywne czy ocenne, w świetle ścisłych wymagań specyfikacji. OPZ wprost wskazywał, że nie dopuszcza obuwia innego niż pantofle, lampasów lub innych kolorowych dodatków poza wymienionymi powyżej elementami. Zamawiającego obowiązuje zasada równego traktowania wykonawców, wynikająca z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp wobec tego powinien równo potraktować wykonawców i odrzucić także ofertę Konsorcjum ART. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 16/05/2024) wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: (...) Stan faktyczny: (...) W celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganymi cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia wykonawcy zobowiązani byli złożyć razem z ofertą przedmiotowe środki dowodowe w postaci: „ośmiu zdjęć cyfrowych w pełnym kolorze, w formacie JPG lub PNG, o rozdzielczości minimalnejpikseli, jakości odwzorowania minimum 200 dpi, dowolnej proporcji (np. 1:1, 4:3, 16:9 lub inne), wielkości pliku do 5 MB, przedstawiające wzór umundurowania zgodny z postanowieniami Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 OPZ (Załącznik nr 2 do SWZ), w tym: -cztery zdjęcia pracownika ochrony (dwa zdjęcia umundurowania mężczyzn i dwa zdjęcia umundurowania kobiet), -cztery zdjęcia pracownika recepcji (dwa zdjęcia umundurowania mężczyzn i dwa zdjęcia umundurowania kobiet ). Zdjęcia przedstawiać muszą całe sylwetki przodem oraz bokiem, zarówno pracownika ochrony, jak i pracownika recepcji. Dowód nr 3: Zdjęcia umundurowania - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej. Wykonawca Security Emporio Sp. z o.o., Sp. k. nie dołączył do oferty ww. przedmiotowych środków dowodowych, zatem na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy PZP został wezwany przez Zamawiającego w dniu 20.03.2024 r. do ich złożenia. Wykonawca uzupełnił przedmiotowe środki dowodowe w dniu 25.03.2024 r. Dowód nr 4: pismo :”Wezwanie do złożenia dokumentów 107.2” oraz Uzupełnione dokumenty (zdjęcia umundurowania) w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej. Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 14 SW Z. Oferta Wykonawcy Security Emporio Sp. z o.o., Sp. k. została uznana przez Zamawiającego, jako podlegająca odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 (wzór umundurowania niezgodny z OPZ), natomiast najwyższą liczbę punktów otrzymała oferta Przystępującego. W związku z tym Przystępujący został wezwany w dniu 27.03.2024 r. do złożenia dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Dowód nr 5: pismo „Wezwanie do złożenia dokumentów 126.1” - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący w dniu 08.04.2024 r. złożył wymagane dokumenty. Dowód nr 6: Uzupełnione dokumenty - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej. Po zbadaniu złożonych przez Przystępującego dokumentów Zamawiający stwierdził brak złożonych informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie osób wskazanych w odpisie KRS. Tym samym, Zamawiający pismem z dnia 09.04.2024 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący uzupełnił brakujące dokumenty w dniu 09.04.2024 r. Dowód nr 7: pismo „Wezwanie do uzupełnienia dokumentów 128.1” oraz Uzupełnione dokumenty - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej Zamawiający dokonał ponownej analizy złożonych przez Przystępującego dokumentów i uznał, że Wykaz usług złożony przez Przystępującego budzi wątpliwości Zamawiającego co do potwierdzenia przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, Zamawiający pismem z dnia 12.04.2024 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia dotyczących Wykazu usług na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Dowód • nr. 8: pismo „Wezwanie do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia 128.1.4” oraz Wyjaśnienie/Uzupełnione dokumenty - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej W związku z uznaniem przez Zamawiającego, że Przystępujący wyjaśnił/uzupełnił ostatecznie podmiotowe środki dowodowe, zawiadomił wykonawców za pośrednictwem Platformy zamawiającego w dniu 19.04.2024 r. o wyniku postępowania, gdzie wskazano jako najkorzystniejszą ofertę Przystępującego. Dowód nr 9: Zawiadomienie o wyniku postępowania - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej (...) Stanowisko Zamawiającego wobec zarzutów Odwołującego: W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż przedmiot sporu w niniejszej sprawie nie dotyczy stricte kwestii prawnych związanych z interpretacją przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz kwestii podjęcia decyzji — uznania, że buty wskazane przez Przystępującego na fotografiach jako element umundurowania spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego zastosowane przez Przystępującego elementy umundurowania nie są zgodne z warunkami zamówienia. W istocie wszystkie podniesione zarzuty wynikają z przyjętej przez Odwołującego tezy, iż oferowane przez Przystępującego elementy umundurowania są niezgodne z warunkami zamówienia, gdyż w ocenie Odwołującego zarówno strój, obuwie pracowników jak i identyfikatory nie spełniają wprost wyspecyfikowanych warunków wskazanych w OPZ. Prezentowana przez Odwołującego teza jest błędna, a w konsekwencji — podnoszone zarzuty należy uznać za bezzasadne, z poniższych względów: ZARZUT 1: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 359 pkt 1 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim oferuje przedmiot zamówienia w postaci umundurowania pracowników niezgodny z wymogami OPZ, w tym oferuje niedozwolone elementy kolorowe na klapie z logo wykonawcy, niezgodne z OPZ obuwie i identyfikatory. Powyższy zarzut , w opinii Zamawiającego jest chybiony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli ustali, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawa PZP zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferttych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący w odwołaniu z dn. 29.04.2024 r. zarzucił Zamawiającemu niewłaściwe dokonanie oceny oferty Przystępującego poprzez uznanie za dopuszczalne trzech elementów przedstawionych jako przedmiotowe środki dowodowe tj. niedozwolone kolorowe dodatki w klapie marynarek (logo wykonawcy), obuwia oraz wzoru identyfikatora. Zarzutem podniesionym w odwołaniu jest niezgodność oferty Przystępującego z OPZ w zakresie wymaganego obuwia. Zgodnie z opisanymi w OPZ cechami, osoby realizujące przedmiot umowy powinny posiadać obuwie pełne w kolorze czarnym, pantofle. W ocenie Zamawiającego wymóg ten został przez Przystępującego spełniony. Zgodnie z definicją w Słowniku Języka Polskiego pantofel to „lekki płytki but" . Obuwie zwane „pantoflami” na polskim rynku obuwniczym określa się, jako eleganckie obuwie z obcasem lub bez. Inne powszechnie dostępne definicje pantofli dotyczą szerokiego zakresu rodzajów obuwia, w którym to zakresie mieszczą się pantofle widoczne na zdjęciach z oferty Przystępującego. Zamawiający nie ma wątpliwości , że widoczne na zdjęciach Przystępującego obuwie, zarówno na płaskim jak i wysokim obcasie mieści się w powszechnie przyjętej definicji pantofla pełnego (bez odkrytych pięt i palców). W związku z powyższym podkreślić należy, że wbrew postawionemu przez Odwołującego zarzutowi, widoczne na wszystkich zdjęciach obuwie jest pełne. Zasadą jest, że niezgodność oferty z SW Z musi być jednoznacznie wykazana, a istniejące wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SW Z w zakresie wymagań Zamawiającego nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy (tak w wyroku z dnia 25 maja 2021 r., KIO 992/21). Nie można zastosować sankcji jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy wymagania wskazane w zamówieniu dają możliwość różnych interpretacji danych wyrazów. W takim wypadku wszelkie niejasności powinny być interpretowane na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu (wyrok z dnia 2 marca 2022 r., KIO 366/22). Kierując się ww. wyrokami oferta Przystępującego nie może podlegać odrzuceniu jako niezgodna z OPZ. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2023 r. KIO 1184/23 „Jak stanowi przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jeżeli zastosowane przez Przystępującego oznaczenie było zgodne z wymaganiami Zamawiającego, to brak było podstaw do odrzucenia jego oferty.” . Kolejnym zarzutem jest rzekome dopuszczenie przez Zamawiającego innego wzoru umundurowania niż opisano w OPZ tj. z umieszczonym w klapie marynarki kolorowym dodatkiem (logo firmy), pomimo iż zgodnie z treścią OPZ inne kolorowe dodatki nie powinny być elementem umundurowania. Mając na względzie treść ww. wyroku KIO z 25 maja 2021 r., KIO 992/21 Zamawiający dokonał analizy przedłożonych przez Przystępującego dokumentów w tym fotografii. Zamawiający uznał, że przypinki w klapie marynarki nie stanowią integralnej części umundurowania (oferty). Widoczne na fotografiach elementy dodatkowej identyfikacji wizualnej zostały, w opinii Zamawiającego, umieszczone wyłącznie na potrzeby odróżnienia oferty tego konkretnego podmiotu i nie stanowią niedopuszczonego dodatku do umundurowania, o którym mowa w OPZ. Takie rozumowanie potwierdza również jedno z załączonych zdjęć mężczyzny sfotografowanego z profilu, który nie ma przypinki w klapie. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający uznał, że ewentualne wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SW Z powinny zostać rozstrzygane na korzyść Przystępującego. Odnosząc się do identyfikatora Zamawiający podnosi, że wzór identyfikatora nie jest elementem podlegającym ocenie na etapie badania ofert. Wymóg posiadania go wg określonego wzoru został, co prawda opisany w OPZ, jednakże wymagany jest dopiero na etapie realizacji umowy. Wyposażenia pracowników ochrony i recepcjonistów w identyfikator zawierający nazwę podmiotu zatrudniającego, zdjęcie, imię i nazwisko, został opisany w OPZ w Rozdziale III pkt 1.1. Przedstawienie przez Przystępującego wzoru identyfikatora na zdjęciach nie jest sprzeczne z treścią OPZ. Należy podkreślić, że w pkt 5.1. SW Z: - odnosząc się do wzoru umundurowania wskazano na zgodność z postanowieniami Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3. 2 i 3 SOPZ (Załącznik do SW Z). Zatem Zamawiający w sposób jednoznaczny i czytelny wyłączył pkt 1.1 Rozdziału III z wymogów określających wzór umundurowania Potwierdza to również brak identyfikatorów na zdjęciach Odwołującego. Dodatkowo podkreślić należy, że treść dokumentów zamówienia nie zawsze jest możliwa do sformułowana w sposób precyzyjny i jednoznaczny. W praktyce zdarzają się sytuacje, gdy wykonawcy w różny sposób zinterpretują wymogi zamawiającego. Prowadzi to do rozbieżności, które ostatecznie musi rozstrzygnąć zamawiający. W zakresie działań, jakie trzeba podjąć w takim przypadku wypowiadały się składy orzekające sądów i Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku KIO z 28 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 1046/23), podkreślono, że: „Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO (m.in. KIO 1419/22, KIO 3787/21, KIO 2249/22) wszelkie niejasności SW Z należy wykładać na korzyść wykonawcy”. Podobnie w wyroku z 14 września 2022 r. (sygn. akt KIO 2249/22; KIO 2250/22), skład orzekający stanął na stanowisku, że: „Jeżeli zapisy SW Z są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza interpretacja, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców”. Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 3 sierpnia 2017 r. (sygn. akt KIO/KD 38/17), podkreśliła, że: „Także Izba wskazuje, co nie zostało podniesione przez Kontrolującego, a co należy tu przytoczyć — wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIW Z Zamawiający musi rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Zostało to celnie wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. (sygn. akt KIO 660/15, str. 33): »Należy wskazać, że obowiązuje swoista »święta« zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, [...]«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »ln dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z, które zostały zredagowane przez Zamawiającego”. Zamawiający podnosi również, iż bogactwo języka polskiego może powodować brak możliwości znalezienia „wyłącznego” określenia opisującego daną rzecz. Ma to szczególne znaczenie jeżeli chodzi o nazewnictwo danej rzeczy w różnych regionach kraju. ZARZUT 2: naruszenie art. 239 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niezgodny z prawem wybór oferty Przystępującego, podczas gdy zaproponowane przez Wybranego Wykonawcę umundurowanie wprost nie odpowiada wymogom OPZ, a Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonej oferty, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. oferty Zdaniem Zamawiającego ww. zarzut Odwołującego w zakresie 'niezgodnego z prawem wyboru oferty Przystępującego należy uznać za chybiony. Zamawiający dokonał szczegółowej analizy załączonych zdjęć umundurowania i nie doszukał się w nich niezgodności z OPZ. Szczegółowe wyjaśnienia w zakresie analizy dokumentacji Przystępującego zostały przedstawione szczegółowo w odniesieniu się do zarzutu nr 1. Odnosząc się do kwestii równego traktowania o którym pisze odwołujący w ostatnim akapicie, Zamawiający podnosi, że ma świadomość obowiązywania zasady równego traktowania wykonawców, i dlatego zastosował „wnikliwe i krytyczne oceny” wobec wszystkich wykonawców którzy przystąpili do postepowania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie (pismo z dnia 25/04/24) zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Art-Security Sp. z o.o. Sp. K. z/s w Warszawie oraz „ART GROUP” Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Uczestnik) wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 16 maja 2024r. Uczestnik podał: (...) Odwołujący formułując zarzut niezgodności oferty Przystępującego, wskazując na poszczególne rzekome rozbieżności pomiędzy załączonymi zdjęciami a postanowieniami dokumentacji zamówienia, w szczególności z treścią załącznika nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia, tj. z opisem przedmiotu zamówienia, posługuje się definicjami do których dokumentacji zamówienia w ogóle nie referowała. Zatem całość argumentacji odwołującego wprowadza, na gruncie postępowania odwoławczego, definicje i sposób rozumienia poszczególnych sformułowań dokumentacji zamówienia, odmienny niż uprzednio sformułowany przez zamawiającego. Za niedopuszczalne należy uznać wprowadzanie przez odwołującego do dokumentacji zamówienia, takich postanowień które nie zostały zdefiniowane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przywołana przez odwołującego zasada równego traktowania wykonawców przejawia się m. in. w swego rodzaju konsekwencji zamawiającego w zakresie interpretacji postanowień dokumentacji zamówienia, z tym zastrzeżeniem, iż jej ewentualne braki muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu, albowiem z ustaleń Izby wynika, że oferta Uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie: Art-Security Sp. z o.o. Sp. K. z/s w Warszawie oraz „ART GROUP” Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Uczestnik ART lub Konsorcjum ART) jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim oferuje niedozwolone elementy kolorowe na klapie z logo. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło 3 wykonawców, a mianowicie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1)Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. (…) oraz Emporio Sp. z o.o. (...) i Vigor Security Sp. z o. o. (...) z/s w Poznaniu; 2) Art-Security Sp. z o.o., Sp. k. (…) oraz ART GROUP” Sp. z o.o. (...) z/s wWarszawie (Uczestnik ART. lub Konsorcjum ART); 3)Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. z/s w Warszawie (...) oraz Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Grójcu. Zgodnie z decyzją z dnia 19/04/2024 Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. (…) oraz Emporio Sp. z o.o. (...) i Vigor Security Sp. z o. o.(...) z/s w Poznaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego w OPZ. W uzasadnieniu decyzji podał: „Po analizie i weryfikacji przesłanych zdjęć zamawiający stwierdził, że przedstawione zdjęcia są niezgodne z postanowieniami Rozdziału III pkt 1.2, 1.3, 2 i 3 OPZ, ponieważ koszule miały być odpowiednio niebieskie lub białe, natomiast wykonawca proponuje na jednym ze zdjęć koszule niebieskie z białym kołnierzykiem (fotografia: 2. OCHRONA). Ponadto marynarki kobiet nie są dopasowane. Marynarka jest znacznie za duża. Jednocześnie zdjęcia nie spełniają wymagań rozdzielczości opisanej w SW Z czyli 1600x1200 pikseli”. W przedmiotowym postępowaniu za najkorzystniejszą – zgodnie ze wskazaną decyzją z dnia 19/04/24 - uznana została oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Art-Security Sp. z o.o., Sp. k. (…) oraz ART GROUP” Sp. z o.o. (...) z/s wWarszawie. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „Oferta w/w wykonawcy przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zgodnie z przyjętymi w pkt 14 SW Z kryteriami oceny ofert uzyskała łącznie największą liczbę punktów, tj. 100,00 pkt. Wybrany Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu”. W odwołaniu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) podnosząc zarzut zaniechania odrzucenia oferty Uczestnika z naruszeniem art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazali, że przedmiot zamówienia w postaci umundurowania pracowników jest niezgodny z wymogami OPZ z uwagi na oferowanie: (1) niedozwolonych elementów kolorowych na klapie z logo wykonawcy, (2) niezgodnego z OPZ obuwia i (3) niezgodnego z OPZ identyfikatora. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał na Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) w załączniku nr 2 do SWZ, w tym jego rozdział III oraz na postanowienia SWZ (Specyfikacja Warunków Zamówienia). Zgodnie z rozdziałem III OPZ. 1.Przedmiot umowy realizowany będzie przy pomocy osób wskazanych w załączniku nr 5 do umowy. Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia: 1.1.Pracowników ochrony i recepcjonistów w identyfikator zawierający nazwę podmiotu zatrudniającego, zdjęcie, imię i nazwisko; 1.2.Pracowników ochrony mężczyzn: jednakowe czarne garnitury (prosta dopasowana marynarka jednorzędowa, spodnie proste w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe białe koszule z długim rękawem, jednakowe krawaty, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. Pracowników ochrony kobiety: jednakowe czarne garsonki (dopasowana marynarka jednorzędowa, spódnica do połowy kolana lub spodnie dopasowane, z prostymi nogawkami w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe białe koszule z długim rękawem, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. W pozostałym zakresie umundurowanie nie może odbiegać od standardu opisanego powyżej. 1.3.Recepcjonistów mężczyzn: jednakowe czarne garnitury (prosta dopasowana marynarka jednorzędowa, spodnie proste w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe, w odcieniu jasnego błękitu koszule z długim rękawem, jednakowe krawaty, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. Recepcjonistów kobiety: jednakowe czarne garsonki (dopasowana marynarka jednorzędowa, spódnica do połowy kolana lub spodnie dopasowane w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe, w odcieniu jasnego błękitu koszule z długim rękawem, pantofle pełne w - kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. W pozostałym zakresie umundurowanie nie może odbiegać od standardu opisanego powyżej. 1.4.Pracownicy ochrony wykonujący czynności ochronne poza budynkiem w okresie jesienno-zimowym wyposażeni muszą być dodatkowo w obuwie i odzież wierzchnią w kolorze ciemnym, umożliwiającą wykonywanie obowiązków bez względu na panujące warunki atmosferyczne. Niezależnie od pory roku umundurowanie powinno umożliwiać identyfikację osób oraz identyfikację Wykonawcy. (...) 2.Podczas pełnienia obowiązków osoby realizujące przedmiot umowy będą prezentowały schludny wygląd polegający w szczególności na: czystych, uprasowanych i dopasowanych koszulach umożliwiających zapięcie ich na guziki. Koszule powinny być uszyte z nieprześwitującego materiału i muszą być włożone do spodni lub spódnicy. Marynarki i spodnie muszą być dopasowane do sylwetki. Wzór umundurowania przez cały okres realizacji umowy musi być zgodny z ofertą Wykonawcy. W przypadku udziału w realizacji przedmiotu umowy przez osoby posiadające tatuaże, Zamawiający wymaga aby tatuaże były ukryte pod elementami odzieży na czas realizacji obowiązków służbowych 3. Zamawiający nie dopuszcza w umundurowaniu obuwia innego niż pantofle, lampasów lub innych kolorowych dodatków pozą wymienionymi powyżej elementami odzieży”. Zgodnie z rozdziałem 5 SWZ – Przedmiotowe środki dowodowe: 5.1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganymi cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest przedstawić: 5.1.1.osiem zdjęć cyfrowych w pełnym kolorze, w formacie JPG lub PNG, o rozdzielczości minimalnej 1600x1200 pikseli, jakości odwzorowania minimum 200 dpi, dowolnej proporcji (np. 1:1, 4:3, 16:9 lub inne), wielkości pliku do 5 MB, przedstawiające wzór umundurowania zgodny z postanowieniami Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 SOPZ (Załącznik nr 2 do SWZ), w tym: - cztery zdjęcia pracownika ochrony (dwa zdjęcia umundurowania panów i dwa zdjęcia umundurowania pań), - cztery zdjęcia pracownika recepcji (dwa zdjęcia umundurowania panów i dwa zdjęcia umundurowania pań). Zdjęcia przedstawiać muszą całe sylwetki przodem oraz bokiem, zarówno pracownika ochrony, jak i pracownika recepcji. 5.2.Wykonawca zobowiązany jest złożyć wskazane wyżej przedmiotowe środki dowodowe (zdjęcia umundurowania) wraz z ofertą, w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 5.3.Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 5.4.Przekazany wzór umundurowania będzie stanowić podstawę do przeprowadzenia weryfikacji oferty w zakresie zgodności z OPZ. Po zawarciu umowy będzie wykorzystywany w celu kontroli umundurowania”. Rozpoznając podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba musi mieć na względzie dyrektywy wskazane w przepisach ustawy Pzp. W niniejszej sprawie w szczególności wynikające z art. 534 ust.1 ustawy Pzp a także z art. 555 tej ustawy. W myśl pierwszego z przepisów: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Z kolei drugi z nich stanowi, że: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Także oceniając niezgodność treści oferty z treścią SW Z w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Izba ma na uwadze definicję oferty, zawartą w art. 66 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym artykułem ofertą jest oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. C hodzi zatem o materialną sprzeczność zobowiązania zawartego w ofercie ze zobowiązaniem, wymaganym przez zamawiającego opisanego w dokumentach zamówienia. Taka niezgodność wystąpi wówczas, gdy m.in. cechy przedmiotu zamówienia wskazane w ofercie nie odpowiadają opisanym w SWZ czy w jej załącznikach, w tym przypadku OPZ. W niniejszej sprawie wymagane umundurowanie – jego wzór opisany powyżej - podlegało ocenie (pkt 5.1.1.SW Z) na podstawie ośmiu „zdjęć cyfrowych w pełnym kolorze, w formacie JPG lub PNG, o rozdzielczości minimalnej 1600x1200 pikseli, jakości odwzorowania minimum 200 dpi, dowolnej proporcji (np. 1:1, 4:3, 16:9 lub inne), wielkości pliku do 5 MB, zgodny z postanowieniami Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 SOPZ (...),które to zdjęcia miały przedstawiać „całe sylwetki przodem oraz bokiem, zarówno pracownika ochrony, jak i pracownika recepcji”. Tak jak wskazano wzór umundurowania miał stanowić podstawę do przeprowadzenia weryfikacji oferty w zakresie jej zgodności z OPZ, a po zawarciu umowy – podstawę do kontroli umundurowania. Tym samym te zdjęcia jako przedmiotowe środki dowodowe niewątpliwie stanowiły element każdej z ofert złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie ze wskazanymi opisami SW Zkażdy z wykonawców był zobowiązany wykazać na załączonych zdjęciach, że spełnia łącznie wymagania co do umundurowania wg wymagań opisanych w rozdziale III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 OPZ. Tym samym prezentacja tego umundurowania powinna nastąpić, mając na uwadze odpowiednio art. 355 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem szczególnie w tej sprawie podwyższonego miernika staranności w działaniu wykonawcy. W myśl tego przepisu „dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), zaś należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności”. Z kolei ocena Zamawiającego powinna być oparta na postanowieniach dokumentacji i uwzględniać wszystkie elementy oraz wskazywać – w przypadku takich ustaleń - konkretnie te elementy, które są niezgodne z danym wymaganiem i taka niezgodność powinna być w tej decyzji uzasadniona w powołaniu na konkretne postanowienie z dokumentacji. Tak jak podkreśla orzecznictwo KIO, niezgodność oferty z SW Z musi być jednoznacznie wykazana, a istniejące wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SW Z nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy, o ile obiektywnie możliwa jest ich interpretacja w różny sposób. Pierwszy z zarzutów skierowanych wobec oferty Uczestnika ART - naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp – jest zasadny z uwagi na pierwszy z zaskarżonych elementów. W tym przypadku bowiem na klapach garnituru oraz garsonek (zarówno tych, które dotyczą pracowników recepcji jak i pracowników ochrony) – zgodnie z fotografiami z przodu (en face), podobnie z boku, widnieje (po ich prawej stronie) niedozwolony element kolorowy na klapie z uwagi na zamieszczone na tej klapie logo. Izba, nawiązując do postanowień rozdziału III. 3 OPZ i podkreślając szczegółowe wymagania, co do elementów umundurowania (garnituru i garsonek) a także co do wyglądu pracowników w trakcie realizacji zadań wskazuje, że Zamawiający nie dopuścił w tym umundurowaniu żadnych kolorowych dodatków poza wymienionymi w OPZ elementami odzieży. Niewątpliwie na marynarkach zarówno mężczyzn jak i kobiet na klapie po prawej stronie każdego zdjęcia umieszczone zostało logo innego koloru niż marynarka czy żakiet, nie spełniając tym samym wymogu aby wszystko było w tym samym kolorze i odcieniu (rozdz. III pkt 1.2, 1.3 OPZ) a także stanowiąc inny kolorowy dodatek niedopuszczony w rozdz. III pkt 3 OPZ. Zgodnie z treścią OPZ inne kolorowe dodatki zostały zaliczone do elementu umundurowania. Zatem Zamawiający nie mógł spornego logo na klapie marynarek kwalifikować jako przypinki w klapie marynarki nie stanowiącej integralnej części umundurowania. Widoczne na fotografiach elementy dodatkowe trudno uznać za umieszczone wyłącznie na potrzeby odróżnienia oferty tego konkretnego wykonawcy oparte na twierdzeniu, że na jednym ze zdjęć – mężczyzny sfotografowanego z profilu brak jest przypinki w klapie. Po pierwsze każde ze zdjęć (w lewym górnym rogu) zostało opatrzone logo firmy wykonawcy. Ponadto argumentacja Zamawiającego, co do braku przypinki na jednym ze zdjęć, jeżeli tak by było w istocie – mogłaby tylko świadczyć o wariantowości w oferowaniu marynarki, co tym bardziej wobec postanowień punktu 4.5 w związku z pkt 5.4 było niedopuszczalne SW Z, a także wobec wymagań pkt 5.1.1. SW Z dotyczących wymaganych zdjęć. Każde ze zdjęć przodem oraz bokiem ma dotyczyć tego samego umundurowania. Zatem na gruncie tej SW Z przypinki – jak to określał Zamawiający - stanowią niedopuszczony OPZ dodatek do umundurowania w świetle rozdz. III pkt 3 OPZ, co świadczy o niezgodności oferty z treścią SWZ. Izba ponownie podkreśla, że zgodnie z SW Z – pkt 5.4. - wzór umundurowania na fotografiach miał stanowić podstawę do przeprowadzenia weryfikacji oferty w zakresie zgodności z OPZ, a po zawarciu umowy służyć kontroli umundurowania. W tym postępowaniu Zamawiający w SW Z w punkcie 5.3 przewidział zastosowanie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, który m.in. pozwala na uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego, jednakże tylko w przypadku jego braku lub niekompletności. W tym przypadku w ofercie Uczestnika ART przedmiotowy środek dowodowy jest kompletny i w przypadku marynarki zawiera – co potwierdzają bezspornie zdjęcia – umieszczenie w klapie logo firmy wykonawcy. Dokonując oceny w zakresie tego elementu Izba nie znalazła podstaw do zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 65 § 1 kc z uwagi na argumentację Zamawiającego – de facto nie wykazaną na rozprawie zarówno przez Zamawiającego jak i Uczestnika ART., co do możliwego odpięcia logo - gdyż istotą problemu w niniejszej sprawie nie jest kwestia możliwości odpinania dodatku logo, a jego zamieszczenie na ubraniu w kolorze innym niż marynarka. Niewątpliwie formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie powinien mieć charakteru nadrzędnego. Jednakże w przedmiotowej sprawie istotą sporu jest kwestia zamieszczenia na ubraniu kolorowego dodatku, co nie było dopuszczone w OPZ. Tym samym jego uznanie, jak to kwalifikuje Zamawiający jako przypinkę z możliwością jej odpięcia z uwagi na jedno ze zdjęć przedstawiających mężczyznę z boku (co jak podkreślono nie zostało wykazane ani przez Zamawiającego ani Uczestnika), stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. Z tego też względu w takim zakresie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp podlega uwzględnieniu. W pozostałym zakresie podnoszony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp dotyczący dwóch elementów: pantofli jak i identyfikatora nie podlega uwzględnieniu. Odnośnie pantofli dla kobiet (bo tego dotyczy zarzut) w przypadku tego zamówienia, Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego co do interpretacji wymaganego rodzaju obuwia na gruncie tej dokumentacji, albowiem ta interpretacja, co do spornych pantofli powinna być powiązana z zakresem zadań przewidzianych do realizacji. W ramach tego przedmiotu zamówienia (świadczenie usługi stałej ochrony fizycznej na terenie nieruchomości pozostającej w trwałym zarządzie Ministerstwa Rozwoju i Technologii zlokalizowanej przy Pl. Trzech Krzyży 3/5, w Warszawie”) mają być wykonywane nie tylko czynności ochrony, ale i czynności recepcyjne. W tym przypadku Izba wskazuje na pkt 10 OPZ. Wykonywanie czynności recepcyjnych, w szczególności: 10.1obsługi gości i interesantów - w tym udzielanie informacji; 10.2odprowadzenie gości członków ścisłego kierownictwa do miejsca spotkania; Także w opisie osób przy pomocy których ma być realizowane zamówienie zostali wyodrębnieni pracownicy ochrony i recepcjoniści. Zgodnie z opisanymi w OPZ cechami, osoby realizujące przedmiot umowy powinny posiadać „pantofle pełne w kolorze czarnym”. W SW Z, w tym OPZ nie zdefiniowano w przypadku kobiet (podobnie i mężczyzn) wymaganego obuwia, odrębnie dla pracownika ochrony i odrębnie dla pracownika recepcji, co by uzasadniało poszukiwanie takich cech w definicji pantofli jak wskazuje Odwołujący powołując się na możliwość skutecznego pełnienia obowiązków ochrony także przez pracownika recepcji. Z uwagi zatem na rodzaje wykonywanych czynności w przypadku tego przedmiotu zamówienia brak jest uzasadnienia do kwestionowania stanowiska, opartego – jak podał Zamawiający na definicji w Słowniku Języka Polskiego zgodnie z którą pantofel to „lekki płytki but” oraz, że na polskim rynku obuwniczym pantoflem określa się także eleganckie obuwie z obcasem lub bez. Z kolei inne dostępne definicje pantofli dotyczą szerokiego zakresu rodzajów obuwia, w którym to zakresie mieszczą się pantofle widoczne na zdjęciach z oferty Uczestnika ART. W tym miejscu Izba ponownie za orzecznictwem KIO podkreśla, że na gruncie Pzp zasadą jest, że niezgodność oferty z SW Z musi być jednoznacznie wykazana, a w przypadku gdy postanowienia SW Z w zakresie wymagań zamawiającego mogą być obiektywnie różnie rozumiane, to wówczas ich interpretacja nie może być na niekorzyść wykonawcy. Nie można bowiem zastosować sankcji jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy wymaganie wskazane w dokumentacji pozwala obiektywnie na chociażby dwojakie rozumienie danego wymagania. W takim wypadku niejasności nie powinny być interpretowane na nie korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tym samym oferta Uczestnika w zakresie tego elementu nie może być kwalifikowana jako podlegająca odrzuceniu z uwagi na niezgodność jej treści z SWZ. Z tego względu w takim zakresie zarzut naruszenia art. 226 ust. pkt 5) ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu. Odnośnie identyfikatorów, których wzory umieszczono na zdjęciach, a które zdaniem Odwołującego nie spełniają wymogów wskazanych w III. 1.1.1. OPZ,Izba zwraca uwagę, że w odwołaniu niezgodność identyfikatora odniesiono do zamieszczenia w nim w miejsce zdjęcia, logo firmy. Podnoszony na rozprawie kolor smyczy – jako dodatkowy kolorowy element – nie wynika z zarzutu jak i uzasadnienia odwołania. Izba zatem tylko w zakresie wskazanym w odwołaniu zwraca uwagę na postanowienia punktu 5.1.1. SW Z, który wzór umundurowania podlegającego ocenie (pkt 5.4 SWZ) odnośni wyłącznie do postanowień Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 SOPZ (Załącznik nr 2 do SW Z). Natomiast kwestie identyfikatora reguluje pkt 1.1. w rozdziale III OPZ. Tym samym wzór identyfikatora nie jest elementem podlegającym ocenie na etapie badania ofert. Nie stanowi bowiem elementu umundurowania. Wymóg posiadania identyfikatora i jego wzór został opisany w OPZ, jednakże wymagany na etapie realizacji umowy nie został wskazany według punktu 5.4. jako element umundurowania podlegający ocenie na etapie oceny ofert. Z tego względu w takim zakresie zarzut naruszenia art. 226 ust. pkt 5) ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu. W konkluzji Izba stwierdza, że za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. pkt 5) ustawy Pzp z uwagi na niezgodność treści oferty z SW Z w zakresie pierwszego elementu i brakiem możliwości usunięcia tej niezgodności w zakresie wskazanym. Z tego też powodu ta oferta podlegała odrzuceniu, podobnie jak oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. (…) oraz Emporio Sp. z o.o. (...) i Vigor Security Sp. z o. o. (...) z/s w Poznaniu, co wynika z nie zaskarżonej przez tych wykonawców decyzji z dnia19/04/2024 r. Tym samym Izba nakazując odrzucenie oferty Uczestnika ART także uwzględniła podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 239 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na wybór oferty tego wykonawcy, a nakazując unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowną ocenę ofert nakazała także pominięcie wskazanej oferty już uprzednio odrzuconej. Decyzja bowiem w takim zakresie nie została zaskarżona przez wykonawcę, którego oferty dotyczyła. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 522/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 lutego 2025 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 1​ 2 lutego 2025 r. przez wykonawcę: A.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. ALMAR A.Z., ul. Mickiewicza 62, 64-761 Krzyż Wielkopolski w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Głusko, Głusko 19, 66-520 Dobiegniew, postanowiła: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: A.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. ALMAR A.Z., ul. Mickiewicza 62, ​ 64-761 Krzyż Wielkopolski, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: A.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. ALMAR A.Z., ul. Mickiewicza 62, 64-761 Krzyż Wielkopolski tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący ……………………… Sygn. akt: KIO 522/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Głusko prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Rozbudowa i przebudowa budynku biurowego Nadleśnictwa Głusko wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 grudnia 2024 r. pod nr 2024/BZP 00671749. Informacja o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę GOOD BUILDER Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowie jako najkorzystniejszej została przekazana wykonawcom przez Zamawiającego w dniu 5 lutego 2025 r. Wykonawca, A.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. ALMAR A.Z. z siedzibą w Krzyżu Wielkopolskim, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2025 r. odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, art. 16 Pzp oraz art. 274 Pzp ,poprzez: -zaniechanie odrzucenia oferty GOOD BUILDER Sp. z o.o., a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie braku złożenia kosztorysów ofertowych wraz z ofertą, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, -wezwanie wykonawcy GOOD BUILDER Sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, obejmując i klasyfikując uproszczone kosztorysy ofertowe jako podmiotowe środki dowodowe, a następnie przyjęcie ich jako prawidłowych, pomimo iż stanowiły one dokument, który należało złożyć wraz z ofertą a w samej treści zawierały istotne elementy je dyskwalifikujące: w zakresie wyceny całej branży wyposażenia na kwotę 0,00 zł, co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia niniejszego odwołania. 2)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty GOOD BUILDER Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji, gdy jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty GOOD BUILDER Sp. z o.o. i powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 2)odrzucenia oferty GOOD BUILDER Sp. z o.o. na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu odwołania; 3)uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że oferta Odwołującego uzyskała odpowiednio 93,21 pkt i uplasowała się na pozycji nr 2 w rankingu ofert niepodlegających odrzuceniu, a podlegających ocenie. Oferta wykonawcy GOOD BUILDER Sp. z o.o. została sklasyfikowana na pierwszej pozycji. Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba ustaliła co następuje: Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy zamówienia na roboty budowlane w przedmiocie „Rozbudowa i przebudowa budynku biurowego Nadleśnictwa Głusko wraz z infrastrukturą towarzyszącą.”o wartości poniżej progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp, tj. wynosi 7372583,43 zł netto. Z dokumentacji ww. postępowania wynika, że czynność wyboru oferty najkorzystniej w postępowaniu, wobec której Odwołujący wniósł odwołanie została dokonana przez Zamawiającego w dniu 5 lutego 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 5 lutego 2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Rozpoznawane odwołanie opatrzone przez Odwołującego datą 9 lutego 2025 r. zostało wniesione przez Odwołującego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2025 r. Odwołanie zostało przesłane do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej listem poleconym, nadanym w dniu 10 lutego 2025 r. w placówce Poczty Polskiej S.A., który wpłynął do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2025 r. Jak wynika z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy, kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu przez Odwołującego w dniu 9 lutego 2025 r. Zamawiający w dniu 11 lutego 2025 r. zamieścił kopię odwołania na platformie ezamowienia.gov.pl. Na wezwanie Zamawiającego do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego wywołanego niniejszym odwołaniem skierowane do wykonawców wraz z udostępnieniem kopii odwołania, żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego w trybie art. 525 ust. 3 Pzp. Pismem z dnia 20 lutego 2025 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej drogą elektroniczną w tym dniu, Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz zobowiązuje się do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert zgodnie z przepisami Pzp. Pismem z dnia 20 lutego 2025 r. Odwołujący złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp, podnosząc, że w ocenie Odwołującego dalsze postępowanie w niniejszej sprawie stało się zbędne, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i zobowiązania się Zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, zgodnie z przepisami Pzp. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jednym z warunków skutecznego wniesienia odwołania jest jego wniesienie w ustawowym terminie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie: a) 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a. Początkiem biegu terminu do wniesienia odwołania w przypadku art. 515 ust. 1 Pzp jest moment przekazania wykonawcy informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania. Z mocy art. 509 ust. 1 Pzp do obliczania terminu na wniesienie odwołania w tym przypadku zastosowanie będzie miał art. 111 KC, z którego wynika, że termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Jeżeli zaś początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Należy zwrócić w tym miejscu uwagę, że Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 7 lutego 2014 r., sygn. akt III CZP 90/13 wskazał, że do zachowania terminu do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ma znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu Prawa pocztowego lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Liczy się data faktycznego wniesienia odwołania do Prezesa Izby, tzn. data, w której Prezes Izby to odwołanie otrzyma. Izba podkreśla, że termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu. Ze względu na wartość przedmiotowego zamówienia i sposób przekazania wykonawcom przez Zamawiającego informacji o czynności, stanowiącej podstawę wniesienia odwołania, tj. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w przedmiotowym postępowaniu do wnoszenia odwołań zastosowanie ma przepis art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, który określa 5- dniowy termin na wniesienie odwołania, liczony od dnia przekazania przez zamawiającego informacji o czynności zamawiającego, wobec której jest wnoszone odwołanie, tj. od dnia 5 lutego 2025r., przy czym tego dnia nie uwzględnia się przy obliczeniu terminu. Odwołujący wniósł odwołanie na powyższą czynność w dniu 12 lutego 2025 r., podczas gdy jak wynika z okoliczności sprawy, ustawowy 5 – dniowy termin na wniesienie odwołania wobec ww. czynności z dnia 5 lutego 2025 r., zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, upłynął w dniu 10 lutego 2025 r. Odwołanie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej listem poleconym w dniu 12 lutego 2025 r., a tym samym należało stwierdzić, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, Izba orzekła o odrzuceniu odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W tym stanie rzeczy nie podlegały rozpoznaniu wnioski i oświadczenia Zamawiającego i Odwołującego z dnia 20 lutego 2025 r. Izba orzekła stosownie do art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp oraz art. 529 ust. 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437). Przewodniczący:……..............………… …

…Sygn. akt: KIO 4470/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2024 r. przez wykonawcę PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu, w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej reprezentująca Sąd Apelacyjny w Krakowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………..... Sygn. akt: KIO 4470/24 Uzasadnienie Zamawiający – Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej reprezentująca Sąd Apelacyjny w Krakowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Procedura udzielenia zamówienia realizacyjnego objętego DSZ w ramach Kategorii 2 na dostawę laptopów typ 1 - standardowych” znak W ZP-421-74/2024, prowadzonej w ramach ustanowionego Dynamicznego Systemu Zakupów (DSZ) na „Dostawę laptopów na rzecz sądów powszechnych”, na podstawie art. 323 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm.) w celu zawarcia umowy realizacyjnej. Ogłoszenie o zamówieniu - ustanowienie Dynamicznego Systemu Zakupu w ramach którego jest udzielane zamówienie realizacyjne: Numer publikacji ogłoszenia: 490687-2024 Dz.U. S: 158/2024 z dnia14/08/2024. W dniu 28 listopada 2024 r. wykonawca PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. z siedzibąw Połańcu wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. Wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum w składzie: 1) Lider konsorcjum: SUNTAR Sp. z o.o. ul. Marii Drozd 12, 33-100 Tarnów, NIP: 873-10-03-891 2) Członek konsorcjum: MAXTO ITS Sp. z o.o. ul. Willowa 87, 32-085 Modlniczka, NIP: 513-02-59-779 3) Członek konsorcjum: GRUPA E Sp. z o.o. ul. Piwna 32, 43-100 Tychy, NIP: 646-29-26-077 (dalej jako „Konsorcjum”) 2.Zaniechanie przyznania ofercie Odwołującego punktów w kryteriach pozacenowych – Kryterium „Parametry techniczne” w zakresie: - Jasność typowa (J)2% - Dioda LED kamery (D)3% - Dodatkowe złącze (Z)2% - Pojemność baterii (B)3% pomimo, że zaoferowane komputery przenośne posiadają parametry i właściwości uzasadniające dodatkową punktację a Odwołujący złożył wraz z ofertą specyfikację techniczną zawierającą wszelkie dane wymagane dla potrzeb przyznania punktów we wskazanym kryterium oceny ofert, co stanowi naruszenie art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 oraz 17 ust 2 Pzp. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania – na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o: 1. unieważnienia zaskarżonej odwołaniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów oraz żądań podniesionych w odwołaniu a w jej wyniku przyznanie zgodnie z ofertą Odwołującego dodatkowych punktów w kryterium Parametry techniczne w podkryteriach: Jasność typowa, Dioda LED kamery, Dodatkowe złącze, Pojemność baterii. 3. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, 4.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania w tym kosztami zastępstwa procesowego. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. z siedzibąw Połańcu, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 grudnia 2024 r. (pismo z dnia 9 grudnia 2024 r.) wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP, a w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę ww. wniosku – oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie. Izba zważa, iż zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę Suntar Sp. z o.o. jest nieskuteczne, ponieważ podmiot ten w przedmiotowym postępowaniu występuje jako lider konsorcjum (co wynika z formularza ofertowego stanowiącym załącznik nr 1 do Zaproszenia do złożenia oferty dla zamówienia realizacyjnego objętego DSZ w zakresie Kategorii 2 oraz z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 listopada 2024 r.), a tym samym przystąpienie do postępowania odwoławczego powinno nastąpić w imieniu konsorcjum, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie – lider Konsorcjum, MAXTO ITS Sp. z o.o. z siedzibą w Modlniczka – członek konsorcjum oraz GRUPA E Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach – członek konsorcjum, a nie w imieniu tylko wykonawcy Suntar Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie. Izba zważa, iż przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2024 r. (pismo z dnia 12 grudnia 2024 r.), Odwołujący cofnął odwołanie w całości wniesione w dniu 28 listopada 2024 r. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………....... …

…Sygn. akt: KIO 1944/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2024 r. przez wykonawcę: Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle 62-005 Owińskaw postępowaniu prowadzonym przez: Miasto Siedlce Skwer Niepodległości 2 08-110 Siedlce postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy : Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ ul. Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle 62-005 Owińskakwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu ​ od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….……. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1944/24 Uzasadnienie Zamawiający Miasto Siedlce prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „ Zakup i dostawa autobusów zeroemisyjnych, budowa wiaty parkingowej z fotowoltaiką, magazynem energii oraz konieczną infrastrukturą oraz dostawa, montaż i uruchomienie stacji ładowania autobusów w ramach projektu pn. „Zrównoważona mobilność miejska na terenie Miejskiego Obszaru Funkcjonalnego Miasta Siedlce” dofinansowanego przez instytucję pośredniczącą tj. Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości w ramach Programu Fundusze Europejskie dla Polski Wschodniej 2021-2027, priorytet FEPW.03 Zrównoważona mobilność miejska, działanie FEPW.03.01 Zrównoważona mobilność miejska” nr postępowania: F.271.14.2024, (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszenie o zamówieniu opublikowane ​ Dzienniku Urzędowym UE w dniu 24 maja 2024 r. pod nr. 306204-2024, numer wydania Dz.U. S: 100/2024. w Postępowanie prowadzone jest zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023r. poz. 1605 z późn. zm.) dalej: „PZP”. W dniu 3 czerwca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. wobec czynności Zamawiającego polegających na ukształtowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert, tj. kryterium P5 oceny oferty pn. „Materiał konstrukcyjny szkieletu, nadwozia, ramy” w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 2 w zw. z. art 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i w zw. z art 17 ust. 1 PZP poprzez ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób, który nie zapewnia prawidłowego (adekwatnego) porównania ofert ​ zakresie parametrów ocenianych w P5 (materiał konstrukcyjny szkieletu, nadwozia, ramy), w rezultacie czego w w świetle ww. podkryterium niemożliwe jest dokonanie prawidłowej oceny ofert. - wobec czego Zamawiający nie zapewnił udzielenia zamówienia najlepszą jakość dostaw, ​w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na ich realizację, jak i zgodnie ​z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Podnosząc ww. zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i​ nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c PZP zmiany SWZ w zakresie podkryterium P5 „Materiał konstrukcyjny szkieletu, nadwozia, ramy”, ujętego w rozdziale 22 SW Z w sposób szczegółowo wskazany w uzasadnieniu odwołania, Ponadto Odwołujący wniósł o: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania lub w dacie powołania tych okoliczności w postępowaniu przed Izbą; 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym ​w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy PZP, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 12 czerwca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, w którym Odwołujący wniósł o: 1.umorzenie postępowania odwoławczego w całości na podstawie art. 568 ust. 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023.1605 t.j. z dnia 2023.08.14, dalej jako „PZP”); 2.zwrot pełnej kwoty wpisu od odwołania na rachunek bankowy Odwołującego ​ o nr 16 1020 4027 0000 1602 0401 2738, z którego wpis został dokonany. W treści pisma Odwołujący oświadczył, że przedmiotem zarzutów odwołania było ukształtowanie treści SW Z w sposób naruszający przepisy PZP. Odwołujący żądał dokonania zmiany specyfikacji poprzez zmianę w zakresie kryterium P5 – materiał konstrukcyjny szkieletu, nadwozia, ramy, ujętego w rozdziale 22 SW Z, poprzez przyznanie 20 punktów również za zaoferowanie profili ze stali odpornej na korozję (zgodnie z PN-EN 10088) lub stali o zwiększonej odporności na korozję. Zamawiający w dniu 5 czerwca 2024 r. opublikował informację o zmianę SW Z, których zakres pokrywa się z zakresem żądań odwołania. ​ owód: Zawiadomienie o zmianie SWZ D W konsekwencji postępowanie odwoławcze stało się zbędne, bowiem jego przedmiotem s​ ą zarzuty dotyczące już nieobowiązujących postanowień specyfikacji, które nadto zostały zastąpione przez postanowienia zgodne z żądaniami Odwołującego. Wobec powyższego wnoszę jak we wstępie. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z​ dokonaniem zmiany treści dokumentów zamówienia zgodnie z żądaniem Odwołującego zastosowanie może znaleźć art. 568 pkt 2 ustawy PZP, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny „podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 kpc jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, ż​ e nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał zmiany treści dokumentów zamówienia. ​W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała treść dokumentów zamówienia, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Ostatecznie przedmiotowy spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć kwestionowanej treści. Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. ​ niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była zaskarżona treść dokumentów zamówienia. W Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy PZP, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy PZP - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z​ 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności w Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał zmiany treści dokumentów zamówienia, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie d​ o stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą d​ o wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy PZP – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie ​ podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby w oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej treści dokumentów zamówienia. Orzekanie przez Izbę wobec nowej treści dokumentów zamówienia nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono j​ ak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy PZP, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku n​ a podstawie art. 557 i 575 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 ustawy PZP Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………………..……….. ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3658/24 WYROK Warszawa, 28 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7​ października 2024 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Egida IT Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i D.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E.D., u​ l. Ignacego Mościckiego 1, 24-110 Puławy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 2 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Sharp Electronics (Europe) GmbH spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością, Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 3658/24 Uzasadnie nie 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa sprzętu informatycznego” numer postępowania: D/118/2024, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii ​ uropejskiej 11 lipca 2024 roku, numer publikacji ogłoszenia: 415238-2024, numer wydania Dz.U. S: 134/2024. E 7 października 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Egida IT Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i D.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E.D., ul. Ignacego Mościckiego 1, 24-110 Puławy (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego w części 11 postępowania: 1.wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sharp Electronics (Europe) GMBH Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący) – naruszenie art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 oraz 17 ust 2 Pzp, 2.zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że treść złożonej oferty pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, 3.zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: Uznk) w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia zaskarżonej odwołaniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu; 3.odrzucenia oferty Przystępującego zgodnie z uzasadnieniem odwołania, 4.dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał m. in.: Przedmiotem zamówienia jest w zakresie Zadania nr 11 objętego zarzutami odwołania: dostawa sprzętu informatycznego - Urządzenie wielofunkcyjne UW3 w ilości 8 sztuk. Zgodnie z OPZ – Załącznik nr 1 zakres rzeczowy zamówienia poza samymi urządzeniami obejmuje także wyposażenie w tym tonery, bębny i pozostałe zużywające się materiały eksploatacyjne Zgodnie z SW Z obowiązkiem wykonawców było złożenie wraz z ofertą wypełnionego Załącznika nr 3 – Formularz ofertowy. Dokument zawiera identyfikację treści oferty wykonawcy w tym w szczególności wskazuje na oferowany sprzęt i wyposażenie a w konsekwencji zawiera konkretyzację przedmiotu świadczenia ofertowego wykonawcy. Zgodnie z treścią Załącznika nr 3 do SW Z Zamawiający jednoznacznie wskazał na wymóg zidentyfikowania w treści dokumentu oferowanego sprzętu oraz wyposażenia. W związku z​ charakterem informacji zawartych w treści składanego wraz z ofertą Załącznika nr 3 – zawierającego w szczególności identyfikację przedmiotu oferty uznać należy, że jego zawartość stanowi treść oferty. Wykluczona przy tym jest możliwość ew. wykorzystania trybu udzielenia wyjaśnień treści oferty bowiem te musiałyby z naruszeniem art. 223 ust 1 Pzp prowadzić do jej zmiany a także uzupełnienia treści, której w niej nie ma. Przystępujący zaoferował 8 kompletów urządzenia wielofunkcyjnego oraz po 8 kompletów tonerów i bębnów a także pozostałych zużywających się materiałów eksploatacyjnych. Wykonawca miał zaoferować wyłącznie tonery i bębny a także wyposażenie jako odrębny asortyment – niestanowiące kompletu w rozumieniu zawartym w opisie przed tabelą (same urządzenia jakie zaoferowano nie zawierają tonerów, bębnów oraz pozostałych materiałów eksploatacyjnych zużywających się. Zgodnie z udostępnioną Odwołującemu dokumentacją postępowania, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy w trybie art. 224 ust 1 Pzp o udzielenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty bowiem - cena oferty, zaoferowana przez Wykonawcę w zakresie zadania nr 11 jest niższa o​ 43,76 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach ceny – stanowiących również element wyjaśnień treści oferty potwierdził jednoznacznie w zakresie wyceny jakiej dokonał na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej, że oferta jaką złożył ​ postępowaniu obejmuje następujące ilości wyposażenia oraz materiałów eksploatacyjnych w Jak wynika z treści oferty Przystępującego oraz złożonych wyjaśnień RNC wykonawca ​ iał zaoferować bębny oraz pojemniki na zużyty toner w ilościach zgodnych z OPZ m t​ j. pozwalających odpowiednio: Bębny: Bębny – w ilości, która zapewni wydrukowanie minimum 400 000 stron kolorowych A4 CMYK (przy 5% pokrycia każdej składowej CMYK) z podaniem numeru partii oraz ilości sztuk niezbędnych do wydrukowania 400 000 stron (przy 5% pokrycia każdej składowej CMYK) Pozostałe materiały – w tym pojemniki na zużyty toner: Wszystkie pozostałe zużywające się materiały eksploatacyjne – pozwalające ​na wydrukowanie 100 000 stron kolorowych z podaniem rodzaju, numeru partii oraz ilości sztuk niezbędnych do wydrukowania 100 000 stron (przy 5% pokrycia każdej składowej CMYK) Wbrew zapewnieniom Przystępującego, faktycznie zaoferowane w postępowaniu bębny oraz pojemniki na zużyty toner mają wydajność niższą niż zadeklarowana i wymagana w OPZ a​ jednocześnie wydajność ta potwierdza, że ilości asortymentu o którym mowa powyżej są niewystarczające do wykonania wymaganej w OPZ ilości wydruków. W odniesieniu do bębnów Przystępujący zaoferował bębny: 32x BP-DR70SA. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawca potwierdził, że jeden komplet bębnów (omyłkowo napisane „tonerów”) czyli cztery bębny – jeden dla koloru czarnego, jeden d​ la koloru cyan, jeden dla koloru magenta i jeden dla koloru żółtego (4 x BPDR70SA) pozwala na wydrukowanie 400 000 stron kolorowych A4 CMYK Przystępujący zaoferował bębny oznaczone symbolem BP-DR70SA. Bęben ten używany dla koloru czarnego w przypadku urządzeń drukujących z prędkością 5​ 5 stron na minutę (a takie wykonawca zaoferował) pozwala na wydrukowanie maksymalnie 310 000 stron. Bęben ten używany dla kolorów cyan lub magenta lub żółty, w przypadku urządzeń drukujących z prędkością 55 stron na minutę (a takie wykonawca zaoferował) pozwala na wydrukowanie maksymalnie 249 000 stron. „Bębny – w ilości, która zapewni wydrukowanie minimum 400 000 stron kolorowych A4 CMYK (przy 5% pokrycia każdej składowej CMYK) z podaniem numeru partii oraz ilości sztuk niezbędnych do wydrukowania 400 000 stron (przy 5% pokrycia każdej składowej CMYK)”. Przystępujący powinien był więc zaoferować 2 komplety po 4 bębny BPDR70SA – łącznie 8 bębnów. W odniesieniu do pozostałych zużywając się materiałów – pojemników na zużyty toner wykonawca Sharp zaoferował 8x BP-HB700. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawca Sharp potwierdził, że zaoferował jeden pojemnik na zużyty toner do każdego z oferowanych urządzeń. Zaoferowany przez wykonawcę Sharp pojemnik na zużyty toner pozwala na wydrukowanie 50000 stron. ​ by spełnić postawiony przez Zamawiającego wymóg OPZ: A „Wszystkie pozostałe zużywające się materiały eksploatacyjne – pozwalające n​ a wydrukowanie 100 000 stron kolorowych z podaniem rodzaju, numeru partii oraz ilości sztuk niezbędnych do wydrukowania 100 000 stron (przy 5% pokrycia każdej składowej CMYK)”. Wykonawca Sharp powinien zaoferować 2 pojemniki na zużyty toner do każdego urządzenia, łącznie 16 a nie 8 pojemników. W toku rozprawy Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania. 14 października 2024 r. Przystępujący złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wskazał m.in.: Zgodnie z notą informacyjną zamieszczoną w formularzu ofertowym, Zamawiający przewidział, że jeżeli urządzenia drukujące są fabrycznie wyposażone w tonery, bębny i​ pojemniki na zużyty toner (co jest dominującą praktyką producentów urządzeń) to w takich przypadkach nakazywał wykonawcom uwzględnić to w wycenie w poz.1. Natomiast jeżeli wykonawca zamierzał zaoferować w/w materiały odrębnie od urządzenia w całości l​ ub w części, wówczas Zamawiający nakazał w tabeli w poz. 2 dodatkowo wycenić zaoferowane materiały, które nie stanowią z urządzeniem jednego kompletu. Zamawiający we wzorze formularza ofertowego ani w OPZ nie zamieścił wymagania b​ y wykonawca zamieszczał w ofercie całkowitą liczbę zaoferowanych materiałów, a tym bardziej rozbicia tej liczby na materiały stanowiące z urządzeniem fabryczny komplet oraz n​ a materiały dodatkowe. W konsekwencji powyższej konstrukcji formularza ofertowego Przystępujący w części oferty p.n. „Parametry techniczne sprzętu zaoferowanego przez wykonawcę” w poz. „wyposażenie” wpisał ilości poszczególnych materiałów i ich numery katalogowe materiałów, które nie stanowią kompletu wraz z urządzeniem, ponieważ Zamawiający w OPZ dla Zadania 11 w pozycji „wyposażenie” wyraźnie napisał: „Jeżeli powyższe wyposażenie: - nie stanowi kompletu (komplet – rozumiany jako standardowe, fabryczne wyposażenie, umieszczone fizycznie w urządzeniu przez Producenta urządzenia), a oddzielne pozycje handlowe (dodatkowe wyposażenie, ukompletowanie), t​ o każda powinna posiadać, oznaczenie i kod producenta oraz występować jako oddzielna pozycja formularza cenowego”. Zamawiający w powyższym fragmencie OPZ nie oczekiwał określenia liczby materiałów tylko ich oznaczania. Wynika to z tego, że Zamawiającego nie interesowała liczba zaoferowanych materiałów albowiem wymaganiem przedmiotowym była wydajność urządzeń 3 komponentów urządzenia sprowadzona do liczby stron jakie urządzenie będzie zdolne obsłużyć b​ ez konieczności dokonywania dodatkowych zakupów. W konsekwencji liczba materiałów ​ tym dodatkowa nie jest elementem oferty. w Dla Przystępującego powyższa nota była w pełni zgodna w treścią formularza ofertowego bowiem: 1.nakazywała wpisanie do wyposażenie wyłącznie dodatkowych materiałów w stosunku do materiałów stanowiących fabryczne wyposażenie urządzenia; 2.zastosowanie się wykonawcy do tejże noty w postaci wskazania oznaczenia i kodu producenta automatycznie definiowało takie materiały jako materiały dodatkowe. W konsekwencji w części oferty Przystępującego p.n. „Parametry techniczne sprzętu zaoferowanego przez wykonawcę” w poz. „wyposażenie”, znajdują się oznaczenia dodatkowych w stosunku zawartości kompletu urządzenia materiałów wraz ilością dodatkowych materiałów (co jest w tym przypadku jedynie informacją fakultatywną). Analiza formularza ofertowego pozwalała zatem na jednoznaczne stwierdzenie, że na stronie 30 formularza ofertowego Przystępujący zamieścił tylko dodatkowe materiały w liczbie tamże wskazanej a ceny poszczególnych kompletów materiałów wymienionych w części głównej formularza ofertowego w poz. 2 odnoszą się do zestawu materiałów dodatkowych. Łączna liczba materiałów (tonerów, bębnów i pojemników jaką otrzyma Zamawiający wynosi: 1)bębny: 40 szt. kompletów z czego 8 szt. kompletów w urządzeniach oraz 32 szt. kompletów jako wyposażenie dodatkowe: 2)pojemniki na toner: 16 szt. z czego 8 szt. w urządzeniach i 8 szt. jako wyposażenie dodatkowe. Wydajność materiałów: 1)wydajność 2 kompletów bębnów na urządzenie przy uwzględnieniu wydajności podanej przez Odwołującego w Odwołaniu dla wydruku czarno białego (310 000 stron), zapewni łączną wydajność 1)620 000 stron, przy wymaganej w OPZ wydajności 400 000 stron na urządzenie; 2)wydajność 2 kompletów bębnów na urządzenie przy uwzględnieniu wydajności podanej przez Odwołującego w Odwołaniu dla wydruku kolor (249 000 stron), zapewni łączną wydajność 498 000 stron, przy wymaganej w OPZ wydajności 400 000 stron ​ na urządzenie; 3)wydajność 2 pojemników na urządzenie przy uwzględnieniu wydajności podanej przez Odwołującego w Odwołaniu (50 000 stron), zapewni łączną wydajność pojemników ​ dla 100 000 stron, przy wymaganej w OPZ wydajności 100 000 stron na urządzenie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkie wnioskowane przez Strony dowody. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, że nie zasługuje one na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia w części 11 postępowania była dostawa Urządzenie wielofunkcyjne UW3, przy czym w sprawie istotne były postanowienia Załącznika nr 1 do SWZ dotyczące wyposażenia urządzenia: -„Tonery – w ilości, która zapewni wydrukowanie minimum 60 000 stron kolorowych A4 CMYK (przy 5% pokrycia każdej składowej CMYK) z podaniem numeru partii oraz ilości sztuk niezbędnych do wydrukowania 60 000 stron (przy 5% pokrycia każdej składowej CMYK). -Bębny – w ilości, która zapewni wydrukowanie minimum 400 000 stron kolorowych A4 CMYK (przy 5% pokrycia każdej składowej CMYK) z podaniem numeru partii oraz ilości sztuk niezbędnych do wydrukowania 400 000 stron (przy 5% pokrycia każdej składowej CMYK). -Wszystkie pozostałe zużywające się materiały eksploatacyjne – pozwalające na wydrukowanie 100 000 stron kolorowych z podaniem rodzaju, numeru partii oraz ilości sztuk niezbędnych do wydrukowania 100 000 stron (przy 5% pokrycia każdej składowej CMYK). Jeżeli powyższe wyposażenie: -nie stanowi kompletu (komplet – rozumiany jako standardowe, fabryczne wyposażenie, umieszczone fizycznie w urządzeniu przez Producenta urządzenia), a oddzielne pozycje handlowe (dodatkowe wyposażenie, ukompletowanie), to każda powinna posiadać, oznaczenie i kod producenta oraz występować jako oddzielna pozycja formularza cenowego, -nie jest wyszczególniane w Karcie Sprzętu dla danego urządzenia”. W załączniku nr 3 (wzór formularza oferty) Zamawiający określił następujące wymogi dotyczące sposobu jego wypełnienia w zakresie zadania nr 11 (Uwagi do sposobu wypełnienia formularza): „W przypadku gdy Wykonawca oferuje urządzenie będące kompletem tj. posiadające standardowe, fabryczne wyposażenie umieszczone fizycznie w urządzeniu przez Producenta urządzenia – wycenia pozycję nr 1. W przypadku gdy Wykonawca oferuje wyposażenie niestanowiące kompletu wycenia dodatkowo pozycję nr 2”. Pozycja nr 1 formularza to Urządzenie wielofunkcyjne. Na pozycję nr 2 składały się z kolei: -„Tonery – w ilości, która zapewni wydrukowanie minimum 60 000 stron kolorowych A4 CMYK (przy 5% pokrycia każdej składowej CMYK) z podaniem numeru partii oraz ilości sztuk niezbędnych do wydrukowania 60 000 stron (przy 5% pokrycia każdej składowej CMYK) -Bębny – w ilości, która zapewni wydrukowanie minimum 400 000 stron kolorowych A4 CMYK (przy 5% pokrycia każdej składowej CMYK) z podaniem numeru partii oraz ilości sztuk niezbędnych do wydrukowania 400 000 stron (przy 5% pokrycia każdej składowej CMYK) -Wszystkie pozostałe zużywające się materiały eksploatacyjne – pozwalające ​ na wydrukowanie 100 000 stron kolorowych z podaniem rodzaju, numeru partii oraz ilości sztuk niezbędnych do wydrukowania 100 000 stron (przy 5% pokrycia każdej składowej CMYK)”. Przystępujący wypełnił formularz oferty następująco: 1.W punkcie pierwszym Urządzenie wielofunkcyjne UW3 wskazał 8 sztuk; 2.W punkcie drugim zaoferował po 8 kompletów: a)tonerów - 60 000 stron, b)bębnów - 400 000 stron, c)pozostałe zużywające się materiały - 100 000 stron. Podkreślenia wymaga tu znaczenie przytoczonych wyżej wymogów dotyczących sposobu wypełnienia formularza ofertowego – urządzenie będące kompletem (fabryczne wyposażenie umieszczone fizycznie w urządzeniu przez Producenta) miało być wycenione w pozycji pierwszej formularza, natomiast w pozycji drugiej same materiały eksploatacyjne. Odwołanie oparte było na założeniu, że oferowane przez Przystępującego urządzenie nie będzie wyposażone w komplet tonerów i bębnów (kompletu ogólnie rozumianych materiałów eksploatacyjnych umożliwiających normalną pracę urządzenia). Po przeprowadzeniu dowodu z dokumentacji postępowania, w szczególności w zakresie dotyczącym sposobu przygotowania ofert w postępowaniu, a także oferty Przystępującego, Izba uznała, że wskazane założenie Odwołującego nie miało podstaw faktycznych. Przystępujący w swoim stanowisku zaprzeczył, by zamierzał dostarczyć urządzenie pozbawione tonerów i innych, pozostałych materiałów eksploatacyjnych. Treść jego oferty nie dawała podstawy do przyjęcia przeciwnego założenia. Z kolei Odwołujący nie wykazał, b​ y standardem na rynku urządzeń wielofunkcyjnych była dostawa maszyn pozbawionych tych materiałów. Z tego względu Izba, z braku odpowiednich dowodów Odwołującego, uznała z​ a wiarygodne twierdzenie Przystępującego, że przedmiotem jego oferty jest dostawa urządzenia wyposażonego w materiały eksploatacyjne wycenionego w pozycji nr 1 oraz dodatkowych materiałów eksploatacyjnych wycenionych w pozycji nr 2 formularza. Założenie takie jest przy tym zgodne z wymogami załącznika nr 1 do SWZ, więc w oparciu o​ dokumentację postępowania, bez dowodów ze strony Odwołującego, nie byłoby możliwości przypisania Przystępującemu woli złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 2300/22 WYROK z dnia 16 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2022 roku przez Wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale Wykonawcy ABC-Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Zamawiającego - 2. Wojskowego Oddziału Gospodarczego z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 546,00 zł (słownie: pięćset czterdzieści sześć złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 roku poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... KIO 2300/22 UZASADNIENIE Zamawiający - 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, mające za przedmiot „Sprzątanie i utrzymanie czystości w budynkach kompleksów wojskowych na terenie Sekcji Obsługi Infrastruktury nr 3 we Wrocławiu”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 czerwca 2022 roku pod nr 2022/S 114-321508. W dniu 2 września 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wniesione przez Wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący złożył odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na: 1. niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę ABC-Service Sp. z o.o., bez jej wyjaśnienia w trybie art. 223 ust.1 i art. 224 ust.1 ustawy, a tym samym, bez zweryfikowania czy nie ma podstaw do jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp w związku z okolicznościach, które budzą uzasadnione wątpliwości, co do: a) zgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie obowiązku kalkulacji ceny wg zadeklarowanych w ofercie czynników cenotwórczych dla celów kalkulacyjnych oferty; b) możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikających z odrębnych przepisów. 2. zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności wezwania wykonawcy ABCService Sp. z o.o. do wyjaśnienia oferty, zaoferowanej w niej ceny, kosztów i ich istotnych części składowych, do których Zamawiający był zobowiązany przepisami art. 223 ust.1 i art. 224 ust.1 ustawy. Mając na uwadze powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie wyrażonych w nich zasad; 2. art. 224 ust. 1 i art. 223 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust.1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp wobec dokonania wadliwej oceny oferty złożonej przez Wykonawcę ABC-Service Sp. z o.o. poprzez: a) błędne uznanie, że cena, koszty i ich istotne części składowe, są poprawnie obliczone wg czynników cenotwórczych dla celów kalkulacyjnych oferty, zadeklarowanych w ofercie ww. wykonawcy, nie wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budzą wątpliwości: - co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów oraz - co do poprawności ich wyliczenia zgodnie z czynnikami cenotwórczymi dla celów kalkulacyjnych oferty, zadeklarowanymi przez ww. wykonawcę; b) zaniechanie wezwania Wykonawcy ABC-Service Sp. z o.o. do udzielenia: - wyjaśnień ceny, kosztu i ich istotnych części składowych, - wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, celem wykluczenia podstaw do odrzucenia ww. oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8, 5 i 10 ustawy Pzp; 3. art. 239 ustawy w związku z ww. zasadami udzielania zamówień publicznych poprzez dokonanie czynności wyboru oferty sprzecznie z przepisami ustawy Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. wezwania Wykonawcy ABC-Service Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz do udzielenia wyjaśnień ceny, kosztów i ich istotnych części składowych (w szczególności Tabeli A), w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztów i ich istotnych części składowych w świetle zaoferowanych przez ww. wykonawcę czynników cenotwórczych dla celów kalkulacyjnych oferty, których Zamawiający wymagał w dokumentach zamówienia, poprzez zażądanie szczegółowej kalkulacji sporządzonej wg zadeklarowanych czynników cenotwórczych, zawierającej m.in.: - koszty osobowe tj. koszty pracy z uwzględnieniem oferowanej przez Wykonawcę ABC-Service Sp. z o.o. liczby osób zatrudnionych na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy, w tym koszty płac, koszty z tyt. zastępstwa pracowników przebywających na urlopie, koszty z tyt. utrzymania pracowników, koszty nadzoru, koszty utrzymania nadzoru itp., - koszty środków czystości i materiały związane z technologią sprzątania (płyny do mycia i konserwacji, worki na śmieci, sprzęt gospodarczy, środki ochrony osobistej, itp.), a także środki higieniczne do sprzątanych toalet (mydło, ręczniki papierowe, środki zapachowe i dezynfekcyjne, papier toaletowy itp.); - koszty zakupu i naprawy sprzętu niezbędnego do wykonania ww. usługi, - koszty amortyzacji, - koszty paliwa, - koszty administracyjne (księgowość, telefony, obsługa kadrowa, prawna itp), - koszty zabezpieczenie należytego wykonania umowy, - koszty ubezpieczenie OC, - koszty ogólnozakładowe i inne; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; 4. ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych, niepodlegających odrzuceniu. Argumentując ww. zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący przedstawił następująco stan faktyczny sprawy. „Zamawiający prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na sprzątanie i utrzymanie czystości w budynku kompleksów wojskowych na terenie Sekcji Obsługi Infrastruktury nr 3 we Wrocławiu. (...). W niniejszym postępowaniu złożone zostały 4 oferty. Najniższą cenę brutto zaoferowała firma ABC Service Sp. z o.o. w wysokości 4.122.670,56 zł. Cena ta jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert o ok. 25%. Wszystkie oferty złożone w niniejszym postępowaniu, z wyłączeniem oferty Abc Service Sp. z o.o., przekraczają kwotę 5 mln zł. W świetle Informacji z otwarcia ofert, oferta Abc Service Sp. z o.o.: - jest tańsza o ponad 894 tys. zł od oferty wykonawcy 2 w rankingu - jest niższa o ponad 1 mln 373 tys. zł od średniej arytmetycznej wszystkich ofert. Zamawiający w SIWZ przedstawił sposób obliczania ceny oferty (pkt. 17 SWZ), który ma być zgodny z FORMULARZEM OFERTOWYM stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia opisanego w opisie przedmiotu zamówienia i wzorze umowy. Przedmiotem zamówienia jest usługa sprzątania i utrzymania czystości w okresie od 01.01.2023 r. do 31.12.2025 r. w budynkach na terenie kompleksów wojskowych Sekcji Obsługi Infrastruktury nr 3 we Wrocławiu o łącznej powierzchni wewnętrznej 43 625,58 m2 w następujących lokalizacjach: Kompleks symbol Lokalizacja powierzchni Wrocław ul. Trzmielowicka 2323 Ilość budynków 15 20 2037 Wrocław ul. Graniczna 13 24 Pietrzykowice ul. Radarowa 5 15 4575 Formularz ofertowy podzielony został na TABELĘ A - USŁUGI BIEŻĄCE oraz TABELĘ B - USŁUGI OKRESOWE LUB NA ZLECENIE. Zgodnie z Załącznik nr 1 do SWZ „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA" podstawowe (bieżące) czynności /Tabela A/ to: 1. Zamiatanie, ścieranie na wilgotno, mycie, odkurzanie podłóg i posadzek klatek schodowych, schodów, ciągów komunikacyjnych, pomieszczeń i pokoi, toalet - z zastosowaniem odpowiedniego sprzętu i środków. 2. Odkurzanie wykładzin dywanowych. 3. Sprzątanie i dezynfekcja łazienek i toalet, mycie glazury, armatury, sanitariatów, luster środkami do tego przeznaczonymi. 4. Sprzątanie pomieszczeń kuchni i stołówek, mycie posadzek, glazury, blatów kuchennych, przecieranie na mokro mebli, stołów, krzeseł, środkami do tego przeznaczonymi. 5. Sprzątanie pomieszczeń gabinetów lekarskich, zabiegowych, izby chorych, mycie posadzek, glazury, blatów kuchennych, przecieranie na mokro mebli, stołów, krzeseł, środkami do tego przeznaczonymi. 6. Odkurzanie/przecieranie na wilgotno blatów stołów, powierzchni mebli biurowych w pomieszczeniach biurowych. 7. Czyszczenie wycieraczek znajdujących się przed wejściami i wewnątrz budynku. 8. Wycieranie na mokro oszklonych drzwi wejściowych zewnętrznych do budynków i wewnątrz budynku, w razie potrzeby czyszczenie tablic informacyjnych przy wejściach do budynku. 9. Opróżnianie i przecieranie na mokro koszy na śmieci, pojemników na odpady preselekcyjne, pojemników niszczarek do dokumentów wraz z wymianą foliowych worków oraz wynoszenie i segregacja odpadów komunalnych do oznaczonych pojemników ustawionych przez Zamawiającego w miejscach składowania odpadów na kompleksie. Zakup worków na śmieci i do niszczarek, dostosowanych do pojemników w poszczególnych lokalizacjach wykonywania usługi leży po stronie Wykonawcy. 10. Uzupełnianie środków higienicznych w sanitariatach (mydło w płynie, ręczniki papierowe, papier toaletowy, kostki do wc, odświeżacze powietrza). Jak wskazał Zamawiający w dokumentach przetargowych, częstotliwość i zakres świadczonych usług powinny zapewnić utrzymanie czystości i porządku w obsługiwanych pomieszczeniach. Częstotliwość nie może być mniejsza niż wyszczególniona w Opisie przedmiotu zamówienia oraz w Zestawieniu powierzchni wewnętrznych budynków SOI 3. Tabela B Formularza ofertowego dotyczy natomiast usług okresowych lub na zlecenie w terminie ustalonym przez Kierownika SOI 3. Tym samym nie wszystkie prace z niniejszej tabeli muszą być zrealizowane przez wykonawcę w trakcie trwania umowy, bowiem zależą od bieżących potrzeb Zamawiającego. W związku z powyższym z uwagi, że część prac z Tabeli B może, jednak nie musi wystąpić, cena za realizację usługi bieżącej (tabela A) nie może nosić znamion rażąco niskiej ceny i musi uwzględniać wszystkie koszty realizacji usługi - bowiem to ona jest istotna częścią składową oferty. Prace bieżące (tabela A) zostały wycenione przez firmy biorące udział w sposób następujący: 1. „ABC-Service" Sp. z o.o. - 83.354,98zł brutto/mc 2. S&A Service sp. z o.o. - 135.726,20zł brutto/mc 3. Konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o. o., 4 OP Sp. z o. o., CTG Sp. z o. o.169.028,94 zł brutto/mc 4. Gotz - Gebaudeservice Sp. z o.o.- 119.451,30 brutto/mc”. Odwołujący wskazał, że kwota zaproponowana przez Wykonawcę ABC-Service w zakresie prac stałych jest znacznie niższa od pozostałych cen zaproponowanych przez pozostałych Wykonawców ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie Odwołującego fakt ten powinien spowodować wątpliwości co do rzetelności wyceny dokonanej przez Wykonawcę ABC-Service Sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że „(...) Zaniżenie ceny lub kosztu części oferty może mieć istotny wpływ na ocenę, czy cena ofertowa jest rażąco niska”. Odnosząc się do oferty złożonej przez Wykonawcę ABC-Service Sp. z o.o. Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, czy zaoferowana przez ww. Wykonawcę cena w zakresie prac bieżących (Tabela A) pokryje wszystkie koszty realizacji zamówienia i zapewni mu osiągniecie chociażby minimalnego zysku. Odwołujący podniósł następujące okoliczności jako istotne: 1. Zamawiający wymaga, aby czynności objęte zakresem realizacji zamówienia wykonywane były przez pracowników w ramach stosunku pracy, zawiązanego pomiędzy tymi pracownikami a Wykonawcą. 2. Zamawiający nie dopuścił do zatrudnienia pracowników na innej podstawie niż Umowa o pracę również w przypadku np. zastępstw: Pytanie nr 5 Wnosimy o wyrażenie zgody na zatrudnienie pracowników na umowę zlecenie w przypadku nagłych i niespodziewanych nieobecności, pracownika zatrudnionego na umowę o pracę, wynikających z przyczyn losowych (m.in. zwolnienia lekarskie, urlopu na żądanie). Uzasadnienie: Konieczność zachowania wymogu zatrudnienia wyłącznie na umowę o pracę w sytuacjach losowych, zdarzeniach niemożliwych do przewidzenia jest nierealne. Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć ile osób będzie w danym okresie czasu np. na zwolnieniu lekarskim. Zatrudnienie na umowę o pracę poprzedzane jest spełnieniem szeregu wymagań m. in. wykonaniem i dostarczenia badań lekarskich z zakresu medycyny pracy, czy szkoleń BHP, co w sytuacjach nagłych jest nierealne i wymaga dodatkowego czasu. W związku z powyższym wnosimy jak na wstępie. Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody, ponieważ czynności sprzątania i utrzymania czystości są wykonywane w sposób określony art. 22 § 1 ustawy dnia 26 czerwca 1974 r. niezależnie od tego, czy są wykonywane za osobę, która nie może ich wykonywać z przyczyn losowych. 3. Zamawiający wskazał wielkość zatrudnienia: Odpowiedź: Zamawiający informuje, że obecnie usługa jest świadczona na powierzchni 43 625 m2 będącej przedmiotem niniejszego postępowania, optymalna ilość osób wykonujących czynności sprzątania i utrzymania czynności wynosi 10 osób w tym 1 osoba w Pietrzykowicach. 4. Wszystkie prace wykonywane będą pod nadzorem przedstawiciela Wykonawcy koordynatora. Osoba ta jest zobowiązana do stałego przebywania na terenie w trakcie wykonywania prac objętych umową. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że na każdym kompleksie powinna być wyznaczona osoba nadzorująca, z wyjątkiem kompleksu w Pietrzykowicach, który znajduje się pod nadzorem osoby odpowiedzialnej za kompleks przy ul. Granicznej 13. 5. Wykonawca zobowiązuje się dostarczać środki higieniczne spełniające następujące wymagania: • Papier toaletowy biały - celulozowy, min. 2-warstwowy, w rolkach standard, dzielonych na listki min.230 listków - ilość 152 000 rolek, • Ręczniki: - składane ZZ (celulozowy, min. 2-warstwowe) - ilość 9 000 000 listków, • Mydło antybakteryjne w płynie do mycia rąk - do dozowników, a w przypadku ich braku w odpowiednim opakowaniu z dozownikiem - ilość 9 500 litrów, • Kostka do WC - kostka WC do toalet, (nie mniejsza niż 35 g) - posiadająca w składzie: węglan wapnia - ilość 16 100 sztuk, • Odświeżacz powietrza - żelowy, w sprayu, elektryczny (wkład do odświeżacza elektrycznego), w formie zawieszki zapachowej (w zależności od zainstalowanych urządzeń) - ilość 2 500 sztuk 6. Mopy i ścierki nie mogą mieć oznak całkowitego zużycia, w tym celu wykonawca zobowiązuje się do ich wymiany co najmniej 1 raz na miesiąc. 7. Wykonawca w celu realizacji przedmiotu umowy zabezpiecza we własnym zakresie profesjonalny, dopuszczony do powszechnego użytku, sprzęt, urządzenia, środki czystości, środki konserwująco-dezynfekujące i środki higieniczne, tj. papier toaletowy, ręczniki papierowe, mydło w płynie, kostki do wc, odświeżacze powietrza, worki na śmieci. 8. Wykonawca zobowiązuje się na swój koszt dostarczyć do wymiany pojemniki na mydło w płynie, podajniki na papier toaletowy w rolkach lub wieszaki na ręczniki papierowe w rolkach oraz szczotki do WC z pojemnikiem. Demontaż uszkodzonego urządzenia oraz montaż nowego jest będzie wykonywany na zlecenie Zamawiającego. Po zakończeniu umowy powyżej opisane urządzenia stanowią własność Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że cena zaoferowana przez Wykonawcę ABC-Service Sp. z o.o. powinna wykazać możliwość realizacji usługi podstawowej przy uwzględnieniu wszystkich kosztów realizacji tej usługi. Odwołujący wskazał, że wartość usługi bieżącej za 1 miesiąc w wysokości 67.768,28 plus podatek VAT jest w jego ocenie niewystarczająca na pokrycie wszystkich kosztów usługi. Odwołujący podniósł, że „(...) Przy założeniu zatrudnienia, wynikającego z dokumentacji przetargowej, chociażby w ilości 10 os. + 2 koordynatorów (z doświadczenia Odwołującego na niniejszym zasobie wynika, iż ta ilość jest niewystarczająca) oraz przewidzianych godzin na realizację usługi, zakładając tylko płacę minimalną obowiązującą w roku 2022 (realizacja usługi rozpocznie się od roku 2023), w wysokości 3010 zł brutto (zarówno dla personelu porządkowego jak i koordynatorów) wraz z wszystkimi kosztami wynikającymi z przepisów Kodeksu pracy, koszty płacy pracowników przekraczają kwotę 50 tys. złotych. Poziom kosztów pracowniczych ponoszonych przez Wykonawcę, wg stawki minimalnej stanowi kwotę ok. 3672 zł dla jednego etatu. Dodatkowo wykonawca winien prawidłowo wyliczyć koszt zastępstw urlopowo-chorobowych. Koszt pracownicze, przy założeniu 10 os. personelu porządkowego oraz 2 os. koordynatorów wynoszą: (12*3672)+(12*3672*12,32%) = 49.492,68zł. Dodatkowo zauważyć należy, iż w przedmiotowym wyliczeniu brak jest ujęcia pozostałych kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika takich jak koszty badań lekarskich, koszty odzieży ochronnej, środków ochrony osobistej, szkoleń, kosztu dojazdów koordynatora pomiędzy Wrocławiem a Pietrzykowicami, czy też koszt środków higienicznych do toalet, środki do utrzymania czystości, sprzętu, kosztów polisy OC, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty administracyjne itd. Właściwe wyliczenie kosztów płacy pracowników jest istotnym elementem całej kalkulacji, z uwagi na ich proporcjonalnie wysoki udział w całości kosztów zamówienia, jednakże zaproponowana cena winna oprócz kosztów pracowniczych pokryć również pozostałe koszty usługi, które według doświadczenia Odwołującego przy realizacji usługi na SOI3 stanowią wartość wyższą niż 18 tys. zł”. W ocenie Odwołującego w okolicznościach zaistniałych w niniejszej sprawie Zamawiający zobowiązany jest do zbadania istotnych części składowych ceny zaoferowanej przez Wykonawcę ABC-Service Sp. z o.o., które są „wyraźnie niższe od cen wyliczonych w oparciu o wskazane w ofercie czynniki cenotwórcze, czy też niższe od cen rynkowych, albo kosztów wynikających z odrębnych przepisów, aby wyeliminować możliwość zaoferowania cen nierealnych, które mogą wpływać negatywnie na ostateczną realizację przedmiotu zamówienia. Jeżeli jeden lub kilka istotnych składników ceny sprawiają wrażenie zaniżonych, to Zamawiający ma obowiązek wezwać Wykonawcę do wyjaśnień. Nie ma przy tym znaczenia, że całościowa cena nie jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia czy też średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nienależytą ocenę oferty złożonej przez Wykonawcę ABC-Service Sp. z o.o. i w konsekwencji zaniechanie wezwania ww. Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający pismem z dnia 14 września 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. .Pismem z dnia 15 września 2022 r. stanowisko w sprawie zaprezentował Wykonawca ABC-Service Sp. z o.o. zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu na rozprawie odwołania, z uwzględnieniem treści złożonej do akt sprawy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożonych na piśmie oraz na rozprawie - odnotowanych w protokole rozprawy, ustaliła, co następuje i rozstrzygnęła, jak wskazano w sentencji wyroku, kierując się poniżej przedstawionymi motywami. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność Zamawiającego. Izba uznała, że Odwołujący, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, natomiast w sytuacji potwierdzenia zarzutów postawionych w odwołaniu oraz nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonania ponownego badania i oceny ofert, oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Izba uznała w tym zakresie za chybione stanowisko zaprezentowane przez Wykonawcę ABCService Sp. z o.o. (Przystępującego), wyrażające się w twierdzeniu, że nie jest możliwe wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości wystąpienia szkody po stronie Odwołującego w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w sytuacji, gdy oferta Odwołującego znajduje się na trzecim miejscu rankingu ofert, natomiast Odwołujący nie zaskarżył oferty złożonej przez Wykonawcę zajmującego drugie miejsce w rankingu ofert. Izba w tym zakresie ustaliła, że - jak wynika z protokołu postępowania - druk ZP-PN Zamawiający w toku przedmiotowego postępowania zastosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem z uwagi na fakt, że oferta złożona przez Wykonawcę zajmującego drugie miejsce w rankingu ofert nie została oceniona w sposób ostateczny, nie można było wykluczyć realnej możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego w sytuacji uwzględnienia odwołania przez Izbę. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca ABC-Service Sp. z o.o., dalej jako „Przystępujący”. Izba ustaliła oraz przyjęła następujące okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Izba stwierdziła, że okoliczności stanu faktycznego przytoczone w treści odwołania, odnoszące się do przytoczonych postanowień dokumentacji postępowania, odpowiadają rzeczywistemu jej brzmieniu, zatem nie zostaną one ponownie przytoczone. Zgodnie z § 5 ust. 12 Projektowanych Postanowień Umowy stanowiących załącznik nr 4 do SWZ: Wykonawca w ciągu 10 dni od daty zawarcia umowy sporządzi i przedstawi do akceptacji w formie papierowej Kierownikowi SO1 nr 3 wykonane dla każdego budynku w danym kompleksie dokumenty: - Harmonogram realizacji usług miesięcznych, zgodnie z wzorem zawartym w załączniku nr 6a do umowy, - Harmonogram realizacji usług okresowych, zgodnie z wzorem zawartym w załączniku nr 6b do umowy, sporządzone na podstawie Opisu przedmiotu zamówienia i Zestawienia powierzchni wewnętrznych budynków SOI 3. Zamawiający na pytanie do treści SWZ oznaczone numerem 3 udzielił następującej odpowiedzi (pismo z dnia 13 lipca 2022 r.): Pytanie nr 3 Zamawiający w § 9 pkt 7 wzoru umowy zapisał: „Wykonawca ma obowiązek - na wniosek Zamawiającego odnośnie żądania zmiany pracownika/ków niewłaściwie wykonującego/cych usługę - dokonać wnioskowanych zmian przy zachowaniu wszystkich wymagań umowy dotyczących zatrudniania (w tym: ilości osób, formy zatrudnienia, wymiaru etatu lub czasu pracy itp.). Pisemny wniosek Zamawiającego w tym zakresie wymaga uzasadnienia”. W związku z powyższym, wykładnia powyższego świadczy o tym, że umowa wymaga zatrudnienia konkretnej : -ilości osób, - wymiaru etatu, - czasu pracy. Wnosimy o udzielenie informacji, ile Zamawiający wymaga pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, w jakim wymiarze etatu oraz czasu pracy pracowników. Jeśli Zamawiający nie określa z góry tych informacji, wnosimy o wykreślenie tego zapisu jako wprowadzającego w błąd wykonawców w zakresie wymogu zatrudniania pracowników. Takie zapisy pojawiają się również w innych zapisach wzoru umowy w tym : § 9 pkt 6. „W przypadku: 1) rozwiązania stosunku pracy (bez względu na stronę składającą oświadczenie w tym zakresie) z osobą zatrudnioną/osobami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę, o których mowa w ust. 1, przed zakończeniem realizacji umowy 2) nieobecności osoby/osób zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę, o których mowa w ust. 1, - wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia lub wskazania na to miejsce innej osoby/na te miejsca innych osób w taki sposób, aby liczba etatów sprzątających była stała, po uprzednim pisemnym powiadomieniu Zamawiającego o dokonanej zmianie podając odpowiednie dane personalne tej osoby. ” (...) Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na wykreślenie zapisu. Zamawiający wymaga, aby czynności sprzątania i utrzymania czystości były wykonywane przez osoby zatrudnione na umowę o pracę, ponieważ są one wykonywane w sposób określony art. 22 § 1 ustawy dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy, jednocześnie Zamawiający nie narzuca Wykonawcy sposobu organizacji pracy w zakresie liczby pracowników i wymiaru czasu pracy. Przystępujący złożył ofertę, w której w pozycji „cena jednostkowa netto za 1 m2 w miesiącu [zł]” w tabeli A „Usługi bieżące” Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ, jako sumę cen wskazał kwotę 67.768,28 zł. Całkowitą wartość oferty za rok 2023, 2024 i 2025) skalkulował na poziomie 4.122.670,56 zł brutto. Pismem z dnia 23 sierpnia 2022 r. Zamawiający poinformował o wyniku przedmiotowego postępowania - jako oferta najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Przystępującego - Wykonawcę ABC-Service Sp. z o.o. Izba zważyła, co następuje. Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz orzekając w granicach podniesionych w treści odwołania zarzutów Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, działając na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwej oceny oferty złożonej przez Wykonawcę ABC-Service Sp. z o.o. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 224 ust.1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 stycznia 2018 r. (sygn. akt XXIII Ga 1547/17) wydanym na gruncie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp2004, ale zachowującym aktualność na gruncie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, „(...) Ustawodawca nie wyjaśnia znaczenia zwrotu „istotna część składowa", chodzi więc o jego językowe rozumienie, tj. część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Obo- wiązek wyjaśniania ceny istotnego składnika zamówienia powstaje zawsze, gdy budzi ona wątpliwości. W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30procentowej różnicy od takich wartości w ofertach innych wykonawców”. Izba wskazuje, że okolicznością bezsporną jest, iż w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zaistniała podstawa do wezwania Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty uregulowana w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Natomiast Odwołujący zarzuty naruszenia przepisów art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp podniósł w oparciu o te same okoliczności faktyczne przywołane poniżej. Z treści odwołania wynika, że kwestionowaną przez Odwołującego czynnością jest zaniechanie wyjaśnienia treści oferty złożonej przez Przystępującego w zakresie możliwości wykonania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego w treści SWZ oraz w zakresie poprawności zawartej w niej kalkulacji. Odwołujący podniesione zarzuty uzasadnił okolicznością, że po pierwsze Przystępujący zaoferował zrealizowanie usługi ujętej w Tabeli A - Usługi bieżące - w perspektywie miesiąca w cenie 83.354,98 zł brutto, co stanowi najniższą spośród stawek zaoferowanych w tej pozycji przez Wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia (w odniesieniu do tej grupy usług doszło do przekroczenia progu 30% różnicy wartości w odniesieniu do pozostałych ofert). Ponadto usługa ta stanowi istotną część składową oferty. Po drugie, Odwołujący wskazał, że wartość usługi bieżącej za 1 miesiąc skalkulowana przez Przystępującego na poziomie 67.768,28 zł netto jest niewystarczająca do pokrycia wszystkich kosztów usługi. W celu wykazania ww. twierdzenia Odwołujący przedstawił kalkulację sporządzoną przy założeniu zatrudnienia 10 pracowników i 2 koordynatorów w wymiarze pełnego etatu. Odwołujący wskazał także, że zaoferowana cena powinna uwzględniać również pozostałe koszty realizacji usługi (inne niż koszty pracownicze) - w tym zakresie Odwołujący powołując się na własne doświadczenia podniósł, że przekraczają one kwotę 18.000 zł. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, by w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy cena oferty złożonej przez Przystępującego - Wykonawcę ABCService Sp. z o.o. wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub by mogła budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia - Odwołujący nie wykazał zatem, by ziściła się przesłanka do wezwania Przystępującego Wykonawcy ABC-Service Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, o których mowa w przepisie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący w tym zakresie powołał się na te same okoliczności faktyczne w odniesieniu do wszystkich postawionych w odwołaniu zarzutów. Izba ustaliła, że Zamawiający nie określił modelu organizacyjnego, w oparciu o który ma być realizowana usługa objęta przedmiotowym zamówieniem - w szczególności nie zastrzegł sposobu organizacji pracy w odniesieniu do liczby pracowników oraz wymiaru etatu koniecznego do realizacji przedmiotowej usługi (odpowiedź udzielona na pytanie oznaczone numerem 3. - pismo z dnia 13 lipca 2022 r.). W odniesieniu do powyższego należy uznać, że argumentacja podniesiona przez Odwołującego oparta jest na błędnych ustaleniach faktycznych oraz niewykazanych twierdzeniach. Odwołujący bowiem twierdzenie o niewystarczającym do pokrycia wszystkich kosztów usługi poziomie ceny zaoferowanej przez Przystępującego, sprowadza do przedstawionej kalkulacji własnej sporządzonej w oparciu o założenie zatrudnienia w pełnym wymiarze czasu pracy 12 osób (10 osób personelu porządkowego i 2 koordynatorów). Tymczasem Zamawiający w treści SWZ nie narzucił wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia liczby osób koniecznych do realizacji przedmiotowego zamówienia, wymiaru zatrudnienia ani modelu organizacyjnego. Jednocześnie także Odwołujący nie wykazał, by koniecznym do zrealizowania przedmiotowego zamówienia było zatrudnienie 12 pracowników w wymiarze pełnego etatu każdy. Tym samym argumentację Odwołującego oraz twierdzenia przedstawione na potrzeby sporządzenia kalkulacji Izba uznała za niewykazane, natomiast przedstawioną kalkulację za niewiarygodną i nieadekwatną do okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy. Brak jest bowiem podstaw, by narzucać Przystępującemu - Wykonawcy ABC-Service Sp. z o.o. przyjęcie założenia zatrudnienia pracowników skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia w wymiarze pełnego etatu. Jednocześnie założenia przyjęte przez Odwołującego są odmienne od tych, które przedstawił Przystępujący w stanowisku procesowym, a których prawidłowości Odwołujący skutecznie nie zakwestionował. Odnosząc się natomiast do pozostałych kosztów realizacji przedmiotowej usługi - innych niż koszty pracownicze - Izba uznała, że twierdzenia przedstawione przez Odwołującego nie zostały udowodnione. W tym zakresie Odwołujący ograniczył się do przytoczenia postanowień SWZ kształtujących obowiązki wykonawcy oraz do odwołania się do własnego doświadczenia. W tym miejscu należy wskazać, że jak wynika z brzmienia art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym. Oznacza to, że strony, jak i uczestnicy postępowania odwoławczego są zobowiązane do wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tym samym w ocenie Izby Odwołujący, który podnosi zarzut zaniechania wezwania Wykonawcy ABC-Service Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 ustawy Pzp powinien wykazać i udowodnić okoliczności, które czyni podstawą stawianych zarzutów. Jest to tym bardziej istotne w sytuacji, gdy Zamawiający w toku badania i oceny ofert nie stwierdził podstaw do zastosowania ww. przepisów. Złożone przez Odwołującego dowody na okoliczność wykazania różnic procentowych w zakresie wyceny usług bieżących dokonanej przez Przystępującego oraz pozostałych Wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia w ocenie Izby nie dowodzą, że zaoferowana przez Przystępującego cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba wzięła pod uwagę, że - jak wynika z przytoczonego wyżej wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - w odniesieniu do wyjaśniania ceny istotnego składnika cenowego oferty na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp2004 - na gruncie którego został wydany przywołany wyrok), nie ma zastosowania zasada dotycząca trzydziestoprocentowej różnicy od wartości tej samej pozycji wyceny sporządzonej przez innych wykonawców. Jednocześnie Odwołujący nie uzasadnił podnoszonych twierdzeń argumentami dowodzącymi niepoprawność kalkulacji sporządzonej przez Przystępującego, nie zakwestionował także skutecznie możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia za zaoferowaną cenę w sposób zgodny z warunkami zamówienia. Izba uznała podaną przez Odwołującego argumentację za niewystarczającą do skutecznego wykazania omawianego zarzutu. W ocenie Izby twierdzenia zawarte w odwołaniu nie pozwalają na wykazanie zaistnienia podstawy do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i art.. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp w kwestionowanym zakresie. Wobec braku odrębności zarzutu naruszenia przepisu art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp należało uznać, że Zamawiający swoim działaniem nie naruszył ww. przepisów w kwestionowanym w odwołaniu zakresie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ustawy Pzp, mając na uwadze, że nie potwierdziły się wyżej omówione zarzuty oraz wobec braku odrębności zarzutu naruszenia art. 239 ustawy Pzp, Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ............................................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 4902/24 WYROK Warszawa, dnia 28.01.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2024 r. przez Odwołującego: "SARINŻ" Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Cyprysowa 47, 02265 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie działający w imieniu i na rzecz Zamawiających: (1) Miasta Stołecznego Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie oraz (2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie (ul. Senatorska 29/31, 00-099 Warszawa), - Uczestnik po stronie zamawiającego: Warbud S.A. z/s w Warszawie (ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: "SARINŻ" Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Cyprysowa 47, 02​265 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika przez Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie działający w imieniu i na rzecz Zamawiających: (1) Miasta Stołecznego Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawieoraz (2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie (ul. Senatorska 29/31, 00-099 Warszawa) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 4902/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2​ 024 r. przez wykonawcę "SARINŻ" Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie działający w imieniu i na rzecz Zamawiających: (1) Miasta Stołecznego Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie oraz (2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Rozbudowa drogi powiatowej nr 5625W – ul. Praskiego Pułku wraz z budową tunelu drogowego pod linią kolejową nr 2 i rozbudową innych dróg publicznych – ul. Okuniewskiej i ul. Bartosza Głowackiego oraz przebudową istniejącej infrastruktury technicznej na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa tunelu drogowego w ciągu ul. 1 Praskiego Pułku w połączeniu z drogą wojewódzką nr 637 – ul. Okuniewską w Warszawie wraz z budową układu drogowego w Dzielnicy Wesoła i jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego (km 16,300 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol) w poziomie szyn” (nr postępowania: RZP/PW /10/2024.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w dniu 05/04/2024 w Dz. Urz. UENumer publikacji ogłoszenia: 202133-2024. Odwołujący podał (...) I.wnoszę odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: (1) nieuzasadnionego odrzucenia oferty wykonawcy Sarinż; (2)zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie („Warbud”), Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie („Trakcja”), Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie („Skanska”), Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie („Strabag”) oraz Primost Południe sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie („Primost”) w sytuacji, w której oferty te podlegają odrzuceniu z uwagi na okoliczności szerzej opisane w uzasadnieniu niniejszego odwołania; (3)nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Warbud w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na okoliczności szerzej opisane w uzasadnieniu niniejszego odwołania; II.Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów: (1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty wykonawcy Sarinż z uwagi na rzekome złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, co objawiać się miało wyceną w ofercie pozycji nr 47 – „Budowa bypassów torowych” (Branża konstrukcyjno – mostowa – budowa tunel) w sytuacji, w której Sarinż złożył ofertę zgodną z wymaganiami Zamawiającego narzuconymi dokumentacją Postępowania oraz wycenił każdy element uwzględniony w przygotowanym przez Zamawiającego kosztorysie; (2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez niezasadne zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Warbud, Trakcja, Skanska, Strabag oraz Primost w sytuacji, w której ww. wykonawcy, złożyli oferty sprzeczne z warunkami zamówienia, pomijając w złożonej ofercie wycenę oraz wykonanie pozycji nr 47 – „Budowa bypassów torowych” (Branża konstrukcyjno – mostowa – budowa tunel) – co na gruncie dokumentacji niniejszego Postępowania oraz wzorów kosztorysów przygotowanych przez Zamawiającego, należało uwzględnić w złożonej ofercie; (3)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Warbud oraz Strabag w sytuacji, w której ci wykonawcy złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, dopuszczając się przy tym działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, co objawia się w zastosowaniu tzw. „inżynierii cenowej”, usiłując doprowadzić do niedozwolonego „zaliczkowania” wynagrodzenia, co polega na rażącym zawyżeniu cen jednostkowych za prace, które zostaną zrealizowane na początku realizacji przedmiotu zamówienia udzielonego w ramach niniejszego Postępowania, tj. ustaleniu stawki odbiegającej od realiów rynkowych, drastycznie zawyżonej za wykonanie poz. 21 Formularza cenowego i poz. 9 Kosztorysu ofertowego - Przejazd tymczasowy; a w konsekwencji powyższego; (2) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. III.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Sarinż; (3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert; (4)odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Warbud, Trakcja, Skanska, Strabag oraz Primost; (5)uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu. IV.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; V.Na podstawie art. 573 Pzp wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Wykonawca podał: (...) Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Oferta Odwołującego została odrzucona jako (w ocenie Zamawiającego) sprzeczna z warunkami zamówienia. Gdyby Zamawiający dokonał oceny i badania ofert zgodnie z przepisami Pzp, doszedłby do przekonania, że to oferty wszystkich innych wykonawców (poza Sarinż) podlegają odrzuceniu w Postępowaniu, a to oferta Sarinż jako jedyna jest zgodna z warunkami zamówienia i zawiera w sobie wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego – a w konsekwencji, uznać należy ją za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Na skutek wadliwie powziętych czynności przez Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową ofertę, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sposób oczywisty wskazuje to na szkodę po stronie Odwołującego. Nie budzi też wątpliwości, iż Odwołujący ma interes w pozyskaniu przedmiotowego zamówienia. Pozwoli to zawrzeć umowę i zrealizować przedsięwzięcie za wskazaną w ofercie kwotę wynagrodzenia. Sarinż legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp”. W uzasadnieniu stanowiska podał: I. Istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego 1.Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest rozbudowa drogi powiatowej nr 5625W – ul. Praskiego Pułku wraz z budową tunelu drogowego pod linią kolejową nr 2 i rozbudową innych dróg publicznych – ul. Okuniewskiej i ul. Bartosza Głowackiego oraz przebudową istniejącej infrastruktury technicznej na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa tunelu drogowego w ciągu ul. 1 Praskiego Pułku w połączeniu z drogą wojewódzką nr 637 – ul. Okuniewską w Warszawie wraz z budową układu drogowego w Dzielnicy Wesoła i jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego (km 16,300 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol) w poziomie szyn”. 2.W toku Postępowania, swoje oferty złożyło 7 wykonawców: Warbud, Trakcja, Skanska, Strabag, Primost, Intop Warszawa Sp. z o.o. („Intop”) oraz Sarinż. 3.W ramach niniejszego Postępowania, Zamawiający przygotował dwa wzory w zakresie rozbicie ceny – ogólny formularz cenowy podzielony na 28 pozycji oraz (szczegółowy) kosztorys ofertowy. 4.Jedną z pozycji, które wykonawcy byli zobowiązani wycenić w formularzu cenowym była pozycja nr 21 – przejazd tymczasowy. Wykonawcy, którzy złożyli oferty, wycenili tę pozycję w następujący sposób (ceny podane w PLN): Lp. Roboty budowlane i inne elementy Warbud Trakcja Skanska Strabag Primost Intop Sarinż 21. Przejazd tymczasowy (brak wyceny) 2 007 244.11 1 025 741.85 2 479 722.23 (wstawiono znak – X) 571 148.85 1 097 747.69 5.Zamawiający działając w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, dokonał poprawienia oferty Warbud oraz Primost. Finalnie, wycena powyższego elementu w ofertach przedstawiała się następująco (wartości w PLN): Lp. Roboty budowlane i inne elementy Warbud Trakcja Skanska Strabag Primost Intop 21. Przejazd tymczasowy 2 564 112.31 2 007 244.11 1 025 741.85 2 479 722.23 1 370 550.03 571 148.85 Sarinż 1 097 747.69 6. W Rozdziale XV ust. 5 SW Z, Zamawiający podkreślił, żezabronione są jakiekolwiek modyfikacje formularzy, które przyczynią się do osiągnięcia ostatecznej sumy ceny oferty: 7.Jednocześnie w pozycji nr 47 Formularza kosztorysu do oferty należało wycenić i przewidzieć do realizacji budowę bypassów torowych (Branża konstrukcyjno – mostowa – budowa tunel). Żaden z wykonawców nie wycenił tego elementu i nie przewidział go do realizacji – poza Odwołującym. 8.W toku Postępowania wykonawcy zadawali Zamawiającemu szereg pytań dotyczących dokumentów zamówienia, w tym formularza kosztorysu ofertowego. Wykonawcy zwrócili bowiem uwagę, iż w dołączonych przez Zamawiającego dokumentach (formularzu) widnieje pozycja pn.: „budowa bypassów torowych”: 9.W dniu 13 września 2024 r. Zamawiający zmienił treść Specyfikacji Warunków Zamówienia załączając zaktualizowany Projekt Wykonawczy Tunel wskazując w schemacie etapowania PW_I_ETA_0100oraz pkt. 8.2 – tymczasowy tor (bypass). 10. Następnie w dniu 20 września 2024 r. Zamawiający uzupełnił dokumentację techniczną o specyfikację nr K.10.05.01 – Bypass torowy: 11.W ramach tej samej modyfikacji/uzupełnień Zamawiający dodał zaktualizowane kosztorysy ofertowe, w których widniała pozycja dot. budowy bypassów torowych 12.W modyfikacjach SW Z z dnia 1 i 2 października 2024 r. Zamawiający potwierdził, że oferty należy przygotować w oparciu o formularze kosztorysów ofertowych przekazanych przez Zamawiającego jako załącznik do odpowiedzi na pytania w dniu 20 września 2024 r., przy uwzględnieniu modyfikacji, które wprowadzone zostały z kolei w dniu 26 września 2024 roku. Zamawiający wskazał, że formularze przygotować należy na podstawie przekazanych w dniu 20 września 2024 r. dokumentów w formacie Excel, w których widnieje pozycja „budowa bypassów torowych”. 13.W dniu 25 października 2025 r., Sarinż skierował do Zamawiającego pismo w przedmiocie wyrażenia zgody na dokonanie poprawy omyłek rachunkowych (art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp) oraz nie wyraził zgody na dokonanie poprawy innych omyłek, które rzekomo spowodowały, że oferta Sarinż jest/była niezgodna z warunkami zamówienia – art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. 14.Jednocześnie pismem z dnia 28 października 2024 r., Sarinż wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”, „Izba”), domagając się m.in. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu w ofercie Odwołującego innej omyłki sprowadzającej się do wpisania w kosztorysie ofertowym w branży konstrukcyjno – mostowej – budowa tunel znaku „-„ w pozycji nr 47 tj.: budowa bypassów torowych. 15.Zamawiający unieważnił w dniu 8 listopada 2024 r. czynność poprawienia tzw. „innej omyłki” w ofercie Sarinż, a ww. postępowanie odwoławcze zostało umorzone. 16.W dniu 12 grudnia 2024 r., Zamawiający opublikował na swojej platformie zakupowej informację o wyborze oferty Warbud jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. 17.Jak zostanie jednak wykazane w dalszej części niniejszego odwołania, oferty wykonawców Warbud oraz Strabag powinny zostać odrzucone w Postępowaniu z uwagi na zastosowanie praktyk naruszających zasady uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez sztuczne zaliczkowanie. Działania te skutkują zniekształceniem rzeczywistej wartości ofert, co w sposób nieuprawniony wpływa na wynik postępowania przetargowego. 18.Ponadto – tylko i wyłącznie oferta Odwołującego została sporządzona w sposób prawidłowy, uwzględniając wszystkie wymagane przez Zamawiającego w dokumentach postępowania elementy zamówienia, podczas gdy pozostali wykonawcy pominęli ten składnik wyceny (nie wycenili pozycji – bypassy torowe), który to stanowi konieczny element zamówienia niezbędny do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, którego celem jest utrzymanie dwutorowego ruchu kolejowego wymaganego przez Zamawiającego. W rezultacie – tylko oferta Sarinż jest zgodna z warunkami zamówienia i obejmuje jego pełny zakres zgodny z wymagania Zamawiającego, wobec czego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym Postępowaniu. II.Uzasadnienie prawne II.1. Niezasadne odrzucenie oferty Sarinż - Odwołujący prawidłowo wypełnił kosztorys ofertowy 19.Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do kwestii wyceny i uwzględnienia przez wykonawców realizacji bypassów torowych (poz. 47 Kosztorysu). Kluczowym elementem jest fakt, że jedynie Wykonawca Sarinż przewidział w swojej ofercie ten istotny „komponent” realizacji zamówienia i dokonał jego wyceny, co pozostaje w pełnej zgodności z dokumentacją udostępnioną przez Zamawiającego. Pozostali wykonawcy pominęli ten element, co należy uznać za działanie niezgodne z wymaganiami wynikającymi z dokumentacji postępowania. 20.Pomimo udzielenia przez Zamawiającego odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców, gdzie Zamawiający wskazał, iż nie przewiduje realizacji prac dot. budowy bypassów torowych (aktualnie pozycja 47, wówczas pozycja nr 50), Zamawiający w swoich dalszych czynnościach pozostawał sprzeczny co do zadeklarowanego stanu rzeczy w lipcu 2024 roku i finalnie, podejmowanymi czynnościami zaprzeczył przedstawionej wcześniej informacji o braku realizacji prac dot. bypassów torowych. Odwołujący zwraca uwagę, że pytania, które zadali Zamawiającemu wykonawcy były konsekwencją braku dołączenia przez Zamawiającego do dokumentacji Postępowania specyfikacji technicznych dot. analizowanego zakresu, a który pozostawał niezbędny do wycenienia pozycji 47, która od samego początku widniała w udostępnionym formularzu kosztorysu ofertowego. Powyższe pozostawało wówczas spójne i jednoznaczne – Zamawiający nie przedkłada specyfikacji technicznych określających zakres prac, wskazuje, że wynika to z faktu, iż nie przewiduje zlecenia ich realizacji, a tym samym dla wykonawców oczywistym jest, iż obie te okoliczności skutkują brakiem konieczności wycenienia prac dot. budowy bypassów torowych. 21.Sytuacja w tym zakresie uległa jednak zmianie, w momencie, w którym Zamawiający dodał do dokumentacji Postępowania specyfikację techniczną, która jednoznacznie dotyczyła pozycji nr 47 kosztorysu ofertowego – budowy bypassów torowych (20 września 2024 r.). Specyfikacja ta ma przypisany numer - K.10.05.01 (taki sam jak wskazano w kosztorysie), i wskazuje na zakres prac, jaki należy wykonać w związku z pracami dot. tychże bypassów torowych. Innymi słowy, wraz z dodaniem w dniu 20 września 2024 r. (pisma datowane na 18 września 2024 r.) do dokumentacji Postępowania specyfikacji technicznej dotyczącej budowy bypassów technicznych przy jednoczesnym pozostawieniu w kosztorysie ofertowym tej pozycji w wersji nie zmienionej (nieskreślonej, nieusuniętej etc.), Zamawiający uwzględnił konieczność wyceny tychże prac. 22.Jedynie tytułem dygresji dostrzec należy, że gdyby Zamawiający definitywnie wykluczył konieczność realizacji prac dot. budowy bypassów torowych, wówczas wykreśliłby z formularza kosztorysowego przedmiotową pozycję. Ostatecznie bowiem dokumentacja Postępowania była wielokrotnie aktualizowana, a wraz z tą aktualizacją Zamawiający przedkładał także zaktualizowane kosztorysy – w formie PDF, jak i w formie Excel. Skoro jednak mimo aktualizacji dokumentacji i kosztorysów Zamawiający nie wykreślił pozycji 47, lecz uzupełnił dokumentację o szczegółowe specyfikacje techniczne określające zakres prac związanych z budową bypassów, to oczywistym jest, że prace te wykonawcy winni byli wycenić, a tym samym – koniecznym było wypełnienie wskazanej części formularza kosztorysowego. Zupełnie inny stan rzeczy kształtowałby się w przypadku, gdyby po odpowiedzi na pytania do SW Z z 18 lipca 2024 r. Zamawiający: a) nie dodał do dokumentacji Postępowania specyfikacji technicznej dot. budowy bypassów torowych (K.10.05.01 ); b) w ramach aktualizowania kosztorysów wykreślił pozycję nr 47 dot. budowy bypassów torowych. Ponadto Odwołujący dostrzega, iż Zamawiający nawet w ramach odpowiedzi z 18 lipca 2024 r, nie wyraził wcale jednoznacznej deklaracji, iż zakres prac dot. bypassów torowych jest wyłączony z zakresu zamówienia. Zamawiający na tamten moment wskazał wyłącznie, iż „nie przewiduje realizacji bypassa kolejowego.”, i stąd brak załączania przez Niego specyfikacji technicznej dla tego zakresu. Skoro jednak po dwóch miesiącach Zamawiający dołączył taką specyfikację techniczną do dokumentów zamówienia, zaś w ostatnich udzielanych przez siebie wyjaśnieniach wskazał, iż przedmiot zamówienia wycenić należy w oparciu o kosztorysy ofertowe dołączone przez Zamawiającego w dniu 20 września 2024 r., w których widniała analizowana pozycja, to bezspornym jest, iż pozycję 47 należało uwzględnić w wycenie. Innymi słowy – powód, dla którego Zamawiający w lipcu udzielił odpowiedzi o braku przewidywanych prac w zakresie bypassa torowego (brak dokumentacji technicznej) „odpadł” w momencie, w którym ta dokumentacja została dołączona. 23.Wydaje się, że niebagatelne znaczenie w tej sprawie mają przy tym zasadnicze postanowienia SW Z, gdzie Zamawiający nakreślił jasno i precyzyjnie sposób wypełnienie kosztorysu ofertowego. Otóż zgodnie z rozdziałem XV pkt 2 i 3 SW Z wykonawcy zobowiązany byli wycenić wszystkie pozycje wyszczególnione w kosztorysach ofertowych, zaś samą cenę oferty oprzeć należało m.in. o zakres prac wskazany w kosztorysach ofertowych: 24.Nie można więc nie zauważyć, iż dokumentacja Postępowania wskazywała w jaki sposób należało dokonać wyceny zamówienia oraz wskazywała sposób wypełnienia kosztorysu ofertowego – poprzez określenie wartości dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysach ofertowych. 25.Skoro więc Zamawiający: 1)dodał do dokumentacji zamówienia specyfikację techniczną nr K.10.05.01 – bypass torowy; 2)nie usunął z kosztorysów ofertowych pozycji nr 47 – budowa bypassa torowego (pomimo dokonywania zmian i aktualizacji tych kosztorysów); 3)nakazał wykonawcom wyliczenie ceny oferty w oparciu o zakres prac i robót przedstawiony m.in. w kosztorysach ofertowych; 4)nakazał wykonawcom w SWZ określenia cen dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysach ofertowych, to wszystkie te okoliczności dają jednoznaczną podstawę do twierdzenia, iż pozycja 47 podlegała wycenie, zaś Zamawiający nie był uprawniony do tego by zmienić ofertę Odwołującego w ten sposób, że wycenę tą usunie z kosztorysu ofertowego złożonego przez Odwołującego. 26.Okoliczność, że pozycję 47 należało wycenić, mając na uwadze dokumentację Postępowanie oraz czynności podjęte przez Zamawiającego wydaje się być całkowicie poza przedmiotem sporu. Nie jest przy tym tak, jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu odrzuceniu oferty Sarinż, iż [w]ycena (…) w ofercie zarówno konstrukcji odciążających, jak i bypassu kolejowego prowadziłoby do zapłaty przez Zamawiającego dwukrotnie za roboty tymczasowe mające to samo zadanie zapewnienia ciągłości ruchu na czas prowadzenia robót budowlanych. Skoro Zamawiający wymagał, aby oferta uwzględniała zarówno wycenę bypassu, jak i konstrukcji odciążającej (w formularzu kosztorysowym uwzględniono te dwie pozycje), to Wykonawca miał obowiązek przewidzieć w ofercie oba warianty. 27.Całokształt dokumentacji Postępowania przemawia za przyjęciem, że dopiero na późniejszym etapie, Zamawiający miałby możliwość wyboru jednego z dwóch wariantów, kierując się swoimi preferencjami lub potrzebami technicznymi, organizacyjnymi czy finansowymi. Wymóg uwzględnienia obydwu opcji w ofercie miał swoje uzasadnienie (w ocenie Odwołującego) w postaci ewentualnego zabezpieczenia Zamawiającego przed koniecznością renegocjacji warunków po wyborze wykonawcy. 28.Nie można przy tym uznać, jakoby wymóg wyceny zarówno bypassu, jak i konstrukcji odciążającej prowadził do podwójnej wyceny de facto tego samego elementu, ponieważ wynagrodzenie przewidziane przez Zamawiającego ma charakter kosztorysowy. Oznacza to, że Zamawiający zobowiązuje się do zapłaty wyłącznie za faktycznie wykonane i wykazane prace, a nie za elementy, które zostały jedynie oszacowane w ofercie, ale ostatecznie nie były realizowane. Całkowite zaniechanie z realizacji z bypassu drogowego czy też zamiennie z konstrukcji odciążającej nie doprowadziłby do otrzymania zapłaty za wykonanie obydwu elementów. Zasada ta wynika z istoty wynagrodzenia kosztorysowego, które przewiduje rozliczenie w oparciu o rzeczywiście poniesione koszty, zgodnie z zakresem robót wykonanych na podstawie zatwierdzonego kosztorysu powykonawczego. 29.Z daleko idącej ostrożności, gdyby przyjąć inną niż zaprezentowana powyżej przez Odwołującego wykładnię dokumentacji Postępowania (uznając, że bypassy torowe mogły nie podlegać wycenie), Sarinż wskazuje, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie rozbieżności treści SW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Jak wskazała bowiem Izba w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO/KD 38/17: Także Izba wskazuje, co nie zostało podniesione przez Kontrolującego, a co należy tu przytoczyć - wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIW Z Zamawiający musi rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Zostało to celnie wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 660/15 (str. 33) "Należy wskazać, że obowiązuje swoista święta zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Reguła ta wynika z prawniczej paremii <> znaczącej w języku polskim <>". 30.W orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że dokonywanie przez zamawiającego oceny złożonych ofert pod kątem spełniania wymagań, które nie zostały w SW Z zapisane, bądź nie wynikają wyraźnie z jej brzmienia, lecz jedynie hipotetycznie mogłoby być z niej wyinterpretowane, stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 Pzp, tj. przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. 31.Powyższe, tj. opisana „święta zasada”, znajduje potwierdzenie m.in. w nw. wyrokach Izby: •wszelkie wątpliwości wynikające z niespójności sformułowań użytych w treści SIW Z ostatecznie należy, zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2020 roku, sygn. KIO 934/20); •wszelkie niejasności czy wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawców i nie sposób obciążać wykonawcę negatywnymi konsekwencjami, które z tego wynikają. Zasada równego traktowania i przejrzystości oznacza bowiem również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2020 roku, sygn. KIO 883/20). 32.W konsekwencji, mając na uwadze brak konsekwencji Zamawiającego, który na gruncie części dokumentacji Postępowania stale utrzymywał, ze bypassy torowe podlegają wycenie (poz. 47 Kosztorysu), niespójność postanowień dokumentacji nie może nieść ze sobą negatywnych konsekwencji dla Sarinż. 33.Odwołujący pozostaje na stanowisku, że jako jedyny przewidział do realizacji oraz wycenił element, do czego zobowiązał wykonawców Zamawiający na gruncie dokumentacji Postępowania. W konsekwencji – Sarinż jako jedyny wykonawca złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia (pozostałe oferty w Postępowaniu należy odrzucić). II.2. Odrzucenie ofert pozostałych wykonawców – brak wyceny pozycji w kosztorysie ofertowym 34.Mając na uwadze powyższe ustalenia, należy jednoznacznie stwierdzić, że oferty złożone przez pozostałych wykonawców, poza Odwołującym, podlegają odrzuceniu w Postępowaniu. Wykonawcy ci nie wycenili ani nie przewidzieli do realizacji istotnego elementu zamówienia – bypassów torowych – co skutkuje niezgodnością ich ofert z warunkami zamówienia określonymi w dokumentacji postępowania. 35.Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W przedmiotowym przypadku dokumentacja zamówienia jednoznacznie wskazywała na obowiązek wyceny wszystkich elementów zamówienia, w tym bypassów torowych. Brak ich wyceny w ofertach pozostałych wykonawców stanowi rażące naruszenie tego wymogu, co skutkuje koniecznością ich odrzucenia. 36.Obowiązek odrzucenia oferty w sytuacji zaniechania wyceny wszystkich elementów przewidzianych przez zamawiającego do realizacji na gruncie dokumentacji postępowania wprost dostrzeżono m.in. na gruncie komentarza do Pzp wydanym pod egidą UZP . Jak czytamy - Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: (…) 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający, zaoferowanie krótszego terminu gwarancji niż żądany przez zamawiającego, zaoferowanie dłuższego terminu na wykonanie zamówienia niż wynikający z dokumentów zamówienia, powierzenie przez wykonawcę kluczowych części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę, pomimo iż zamawiający zażądał ich osobistego wykonania przez wykonawcę, wskazanie 1 osoby na 2 różne stanowiska wbrew wyraźnemu zakazowi zawartemu w dokumentach zamówienia). 37.Bypassy torowe są jednym z kluczowych elementów zamówienia, niezbędnymi do utrzymania dwutorowego ruchu kolejowego, zgodnie z założeniami Zamawiającego. Pominięcie ich w ofercie oznacza, że wykonawca nie przewidział pełnego zakresu obowiązków wynikających z zamówienia, co podważa rzetelność jego oferty oraz jej zgodność z wymaganiami określonymi w SW Z. W orzecznictwie KIO jednolicie podnosi się, że „pominięcie” danych elementów w ofercie (które należało wycenić – tak jak bypassy torowe w niniejszym Postępowaniu), skutkuje bezwzględnym obowiązkiem odrzucenia oferty. Jak czytamy w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2018 r. : [u]stawa [przyp. własny – Pzp] nie zna instytucji "pominięcia" w ofercie treści wymaganych dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego też nie może być owo "pominięcie" ocenione inaczej jak niezgodność z treścią SW IZ. Uzupełnienia oferty o treści, jakie winny się w niej znajdować na dzień składania ofert, tak aby była ona zgodna z treścią SW IZ, nie mogą być uzupełniane w oparciu o regulacje, jakie przewidywane są dla etapu realizacji zamówienia. 38.W konsekwencji, należy odrzucić oferty wykonawców, którzy nie wycenili wykonania bypassów torowych, tj. ofert wykonawców: Warbud, Trakcja, Skanska, Strabag oraz Primost. II.3. Sztuczne zaliczkowanie wykonawców – złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji 39.Poza zaniechaniem wyceny jednego z obligatoryjnych elementów, przewidzianych przez Zamawiającego, Odwołujący pragnie zauważyć, że wykonawcy Warbud oraz Strabag, wycenili prace, które należy wykonać na samym początku realizacji w sposób rażąco wygórowany oraz oderwany od jego faktycznej wartości. 40.Jak już wskazano niniejszym pismem, Warbud wycenił bowiem w formularzu cenowym wykonanie przejazdów tymczasowych (poz. 21) na kwotę 2 564 112.31 zł, a Strabag na kwotę 2 479 722.23 zł. Średnia wycena tego elementu przez innych wykonawców wynosi natomiast 1 214 486.00 zł. 41.Realizacja inwestycji infrastrukturalnych, szczególnie tych obejmujących prace na istniejących szlakach komunikacyjnych, wymaga zapewnienia ciągłości ruchu drogowego i dostępności komunikacyjnej już od samego początku prowadzenia robót. Przejazdy tymczasowe stanowią techniczne rozwiązanie, które pozwala na: •zabezpieczenie przepustowości tras; •minimalizację utrudnień dla użytkowników dróg; •zapewnienie dostępu do obszaru budowy zarówno dla mieszkańców, jak i dla sprzętu budowlanego. 42.Nie da się zatem rozpocząć realizacji zaawansowanych robót budowlanych w sposób prawidłowy bez wcześniejszego wykonania przejazdów tymczasowych. Są one bowiem pierwszym krokiem organizacji placu budowy, warunkującym zarówno techniczne, jak i logistyczne przygotowanie terenu do dalszych kompleksowych prac. 43.W Opisie Przedmiotu Zamówienia („OPZ”), Zamawiający również wprost przewidział, że przejazdy tymczasowe zostaną wykonane na początku realizacji umowy (de facto pierwsze prace w I etapie) 44.Nie stanowi zatem dzieła przypadku okoliczność, że akurat powyższy, pierwszy do realizacji zakres prac, został wyceniony przez Warbud i Strabag w sposób drastycznie zawyżony i całkowicie nierynkowy (na poziomie 2 500 000.00 zł, kiedy średnia wycena tego elementu przez innych wykonawców wynosi 1 214 486.00 zł). Mamy tutaj w rzeczywistości do czynienia z tzw. „sztucznym zaliczkowaniem” otrzymanego wynagrodzenia. 45.Sztuczne zaliczkowanie polega na nierównomiernym rozłożeniu kosztów w ofercie, co skutkuje znaczącym zawyżeniem wartości prac przewidzianych do wykonania na początkowych etapach realizacji zamówienia. Dzięki temu wykonawcy stosujący tę praktykę uzyskują szybki dostęp do środków finansowych wypłacanych w ramach płatności etapowych, niezależnie od rzeczywistej wartości i zakresu wykonanych prac. 46.W niniejszej sprawie można uznać, że „nadwyżka” finansowa, nieobejmująca w rzeczywistości wykonania przejazdów tymczasowych pozwala w sposób całkowicie nieuzasadniony uzyskać Warbud oraz Strabag przewagę nad pozostałymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w Postępowaniu. 47.Sposób wyceny oferty Warbud oraz Strabag przeczy wszelkim zasadom współżycia społecznego oraz stanowi okoliczność potwierdzającą, że oferty ww. wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawcy rzetelnie i realistycznie wyceniający każdy element realizacji zamówienia pozostają w gorszej sytuacji, ponieważ ich kosztorys ofertowy odzwierciedla rzeczywiste koszty prac w poszczególnych etapach. Tymczasem wykonawcy sztucznie zawyżający koszty początkowych robót uzyskują znaczną przewagę finansową, która może być wykorzystywana na inne cele, w tym na finansowanie innych projektów, czy zwolnienie z obowiązku zaciągnięcia kredytu, co w sposób nieuprawniony wzmacnia ich pozycję konkurencyjną na rynku. 48.Podkreślić należy, że żaden z podmiotów, który złożył ofertę w postępowaniu nie uzyskałby za pracę w tym samym zakresie, zbliżonej sumy, co Warbud oraz Strabag. Wykonawcy ci, podejmując się działań, które nie mają nic wspólnego z uczciwą konkurencją spowodowali, że Odwołujący, który zbudował cenę oferty w sposób prawidłowy i realny, jest w dużo gorszej pozycji. Działania Warbud oraz Strabag utrudniają w sposób bezpośredni dostęp do rynku i zagrażają interesom Odwołującego, innych wykonawców oraz Zamawiającego. 49.Za koszt rynkowy, z uwzględnieniem wszystkich zmiennych (w tym marże, narzuty etc.), należałoby uznać w niniejszym Postępowaniu koszt około 800 000.00 – 1 300 000.00 zł, który w pełni powinien pokryć wszystkie prace związane z budową przejazdów tymczasowych. Wprost odzwierciedla on ze średnią ceną wykonawców, którzy złożyli ofert w Postępowaniu (poza Warbud oraz Strabag). 50.Z technicznego punktu widzenia wykonanie przejazdów tymczasowych nie należy do przedsięwzięć skomplikowanych ani wyjątkowo kosztownych (jak w ofercie Warbud oraz ofercie Strabag). Tego rodzaju prace obejmują przede wszystkim przygotowanie podłoża, stworzenie odpowiedniej nawierzchni tymczasowej oraz zapewnienie podstawowych funkcji użytkowych, takich jak nośność i odwodnienie. Rozwiązania stosowane przy budowie przejazdów tymczasowych są proste technologicznie i przewidziane na krótki czas użytkowania, co dodatkowo ogranicza koszty. Technologie wykorzystywane do takich prac są dobrze znane i standardowe, co oznacza brak konieczności stosowania zaawansowanych maszyn czy materiałów o wysokich parametrach technicznych. Materiały wykorzystywane w tego rodzaju konstrukcjach są tanie i powszechnie dostępne, a ich montaż oraz utrzymanie nie wymagają skomplikowanego procesu budowlanego. 51.W powyższym kontekście, wycena realizacji przejazdów tymczasowych na takim poziomie jak uczynił to Warbud oraz Strabag, tj. 2 500 000.00 zł jest technicznie nieuzasadniona. Standardowe doświadczenia rynkowe wskazują, że koszty takich robót są znacznie niższe, nawet przy uwzględnieniu specyficznych warunków terenowych czy większej skali przedsięwzięcia. Zawyżenie tej kwoty przesądza w niniejszej sprawie o próbie niedozwolonego „zaliczkowania” realizacji niniejszego zamówienia (przez Warbud i Strabag). 52.Ograniczenia i warunki związane z niniejszym Postępowaniem powinny być identyczne dla wszystkich podmiotów składających ofertę. W zaistniałej jednak sytuacji, poprzez „inżynierię cenową”, Warbud oraz Strabag wykorzystali pewnego rodzaju „lukę”, doprowadzając do próby otrzymania środków, które w rzeczywistości będą mogły zostać wykorzystane („przerzucone”) na inny zakres prac, niż wskazany w Kosztorysie. Odmiennie - inni wykonawcy (o ile uzyskaliby przedmiotowe zamówienie), wyceniający każdy elementów oferty rzetelnie – oraz przede wszystkim – na poziomie rynkowym i realnym, utraciliby szansę na uzyskania dodatkowych środków na początkowym etapie realizacji umowy. 53.Z dużą dozą prawdopodobieństwa, celowość działania Warbud oraz Strabag potwierdzają m.in. §5 Projektowanych Postanowień Umowy („PPU”): oraz postanowienia Warunki Realizacji Kontraktu SZRM – pkt 8: w których wskazano, że wynagrodzenie zostanie zapłacone w przypadku realizacji już tylko części zamówienia (na podstawie protokołu częściowego odbioru robót). Zamawiający przewidział mechanizm tzw. „płatności etapowej”. 54.Należy ponadto zauważyć, że ukończenie realizacji Etapu I, w skład którego wchodzi wykonanie przejazdów tymczasowych, zgodnie z dokumentacją Postępowania powinno mieć miejsce maksymalnie do 4 miesięcy od dnia podpisania umowy, kiedy cały okres realizacji robót wynosi 24 miesiące. Odbiór Etapu I połączony z dokonaniem płatności m.in. za przejazdy tymczasowe, przy skorzystaniu przez Warbud i Strabag tzw. inżynierii cenowej i otrzymaniem w związku z tym istotnej faktycznej „zaliczki” na dalsze prace prowadzone w ciągu dalszych 20 miesięcy niósłby ze sobą (w sposób nieuzasadniony) szereg korzyści dla tych wykonawców. 55.Gdyby Zamawiający wprowadził w ramach niniejszego postępowania „zaliczkę” mogłoby to wyrównać szanse wszystkich wykonawców na otrzymanie niniejszego zamówienia. Z uwagi jednak, że sytuacja taka nie ma miejsca, Warbud oraz Strabag usiłują sobie zapewnić takie „przedwczesne” otrzymanie środków poprzez manipulację ceną widoczną już „na pierwszy rzut oka”. 56.W tym miejscu Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczejz dnia 17 marca 2015 roku, w którym w analogicznym stanie faktycznym (zawyżenie kosztów prac przewidzianych do realizacji w pierwszym etapie prac) Izba nakazała odrzucenie oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji oraz podkreśliła, że: „[w]skazać należy w pierwszej kolejności, że katalog deliktów opisanych w rozdziale II ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153, poz. 1503 ze zm.) (dalej "uznk") ma charakter otwarty, co wynika z art. 3 ust. 2 tej ustawy. Oznacz to, iż w razie stwierdzenia, że nie zaistniał żaden z deliktów nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki i klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 uznk. Ziszczenie przesłanek zawartych w przywołanym przepisie jest wystarczającym uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2007r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2819/11 i wyrok z dnia 26 czerwca 2012, sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12). Przesłankami koniecznymi do uznania danego czynu wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 3 ust. 1 uznk jest wykazanie, iż działanie wykonawcy było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz, że działanie takie zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy ustalił, iż działanie Odwołującego II polegające na zawyżeniu cen jednostkowych za wykonanie prac geodezyjnych w branży drogowej stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.” (…)Odwołujący II, aby pokryć koszty wykonania robót zaniżonych musi otrzymać wynagrodzenie za roboty zawyżone. Odwołujący II dopuścił się więc manipulacji i przerzucenia kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi, gdyż faktyczny koszt wykonania robót ziemnych przerzucił do cen za wykonanie robót geodezyjnych czyli robót wykonywanych na początku realizacji poszczególnych części zamówienia, z góry zakładają, że w ten sposób skredytuje kosztem Zamawiającego wykonanie robót ziemnych. Zastosowana przez Odwołującego II "inżyniera wyceny" sprowadza się do manipulacji cenami jednostkowymi w celu pozyskania odnawialnych zaliczek od Zamawiającego, które nie były przewiedzione w SIW Z.” (.,…) W ocenie Izby takie działanie Odwołującego II prowadzi do naruszenia interesu wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak i tych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o zamówienie. Niewątpliwie informacja o zaliczkowaniu robót mogła wpłynąć na krąg wykonawców ubiegających się o zamówienia. W konsekwencji takie postępowanie Odwołującego II wypełnia przesłanki określone w art. 3 ust. 1 uznk stanowi, że złożenie oferty jest czynem nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby jest to działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, podjęte w celu polepszenia swojej sytuacji przy realizacji zamówienia”. 57.Podobnie - dostrzeżono w komentarzu do Pzp UZP , że de facto najczęściej odrzucano oferty z powołaniem się na ich złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na próby dokonywania „inżynierii cenowej” czy uzyskania „sztucznego zaliczkowania” - W praktyce stosowania Pzp2004 w zakresie odrzucenia oferty na podstawie przesłanki wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wskazać należy, iż najczęściej takie odrzucenia dotyczyły: (…) 3) manipulowania wyceną oferty w taki sposób, że w przypadku przedmiotu zamówienia składającego się z poszczególnych etapów najwyżej wycenione są etapy realizowane wcześniej, jeśli nie jest to uzasadnione faktyczną wartością poniesionych nakładów (np. w zamówieniu na zaprojektowanie i wybudowanie – wartość projektu stanowi istotny procent wartości budowy)”. 58.Konkludując – należy uznać, że sposób kalkulacji ceny Warbud oraz Strabag przesądza o tym, że oferty tych wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a zachowanie tych wykonawców spełnia ustawowe przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 Uznk, tj.: 1)działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą – swoją ofertę zarówno Warbud jak i Strabag złożyli w ramach prowadzonej działalności gospodarczej; 2)działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami zawyżenie cen na pracach wykonywanych na początku inwestycji z pewnością narusza dobre obyczaje, powoduje też nieuprawnione polepszenie pozycji wykonawcy Warbud oraz Strabag kosztem pozostałych oferentów (por. wyrok KIO z dnia 17 września 2020 r., KIO 2048/20); 3)doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klient - nieuprawnione przyznanie sobie zaliczki, wykorzystując braki dokumentacji Postępowania, podczas, gdy inni wykonawcy musieli (muszą) się posiłkować własnymi zasobami finansowymi powoduje, że mogło to mieć potencjalny wpływ na krąg podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie. 59.W świetle powyższego, ofertę Warbud oraz ofertę Strabag należy odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jako złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 17/10/24) wniósł o oddalenie. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I. Wstęp. 1.W pierwszej kolejności Zamawiający stwierdza, że oczywiście wykonawcom przysługują środki ochrony ich interesów, jednak jak wskazuje Odwołanie, zawsze można próbować ustanowić nowe standardy manipulacji faktami i zdrowym rozsądkiem, a jeżeli rzeczywistość przeczy wersji wykonawcy, tym gorzej dla rzeczywistości. 2.Odwołanie jest w całości bezzasadne, zarówno w zakresie zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Sarinż, zaniechania odrzucenia ofert pozostałych wykonawców w zakresie niezgodności oferty z SW Z w odniesieniu do bypassu, jak też zarzutu zaniechania odrzucenia ofert dwóch wykonawców z powodu czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie rzekomego „sztucznego zaliczkowania” w ramach inżynierii cenowej. 3.Odwołujący usiłuje uzyskać zamówienie, tłumacząc że Zamawiający musi zamówić zakres, co do którego wyraźnie oświadczał, iż go nie zamawia. Następnie Odwołujący w zdumiewający sposób tłumaczy, że przecież Zamawiający nie zapłaci za ten zakres (czyli za zakres, który wycenił Odwołujący, a nie wycenił żaden inny wykonawca), na który opiewa umowa z powodu kosztorysowego charakteru wynagrodzenia. Całe to „rozumowanie” jest oparte na hipotezach wykonawcy co Zamawiający chciał, a czego nie chciał zamawiać, w całkowitym oderwaniu od dokumentacji zamówienia, instrukcji wypełnienia ofert i SWZ. 4.Niewiele bardziej zrozumiałe są argumenty dotyczące nieistniejącego czynu nieuczciwej konkurencji. II. Stan faktyczny 5.Żeby zrozumieć rzeczywisty cel Odwołania należy w pierwszej kolejności uchwycić realny stan faktyczny postępowania, który w Odwołaniu nie występuje, bowiem zaprzecza wprost tezom Odwołującego. 6.W Odwołaniu stan faktyczny zgodnie z opisem Odwołującego zawiera się w części I Istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego i zajmuje punkty 1 do 16, ostatni dwa punkty tej części to ocena własna Odwołującego jako jedynego wykonawcy, który (nie)zrozumiał sposobu wypełnienia formularza ofertowego. 7.Zamawiający potwierdza opis zawarty w punkcie I.1 – opis przedmiotu postępowania, który podany jest również we wstępie Odwołania, potwierdza również listę uczestników zawartą w punkcie I.2 i sposób wyliczenia ceny oferty zawarty w punkcie II.3. Dalszy opis stanu faktycznego w niewielkiej części ma znaczenie dla zarzutu II.3 – to jest złożenia przez wykonawców Warbud i Strabag ofert rzekomo w ramach czynu nieuczciwej konkurencji. 8.W zakresie najbardziej istotnej części zarzutów – to jest zarzutów dotyczących rzekomo nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego, stan faktyczny przedstawia się następująco. 9.Zamawiający jeszcze dokonując publikacji ogłoszenia o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego planował, iż na czas budowy tunelu objętego inwestycja utrzymanie ruchu kolejowego nastąpi poprzez realizację bypassów kolejowych, przesuwających ruch kolejowy poza granice prac. 10.W dniu 1 lipca 2024 r. Zamawiający, na skutek dalszych uzgodnień (pomiędzy SZRM a PKP PLK S.A.) dokonał znaczących zmian opisu przedmiotu zamówienia. Wówczas to uzgodniono iż czasowa organizacja ruchu kolejowego, w ogóle do tej pory nieopisana w OPZ, zostanie zrealizowana przez montaż konstrukcji odciążającej. 11. Powyższezmiany Zamawiający wprowadził pismem SZRM-ZPIL.260.5.2024.MGO(3), w szczególności dodając następujące zapisy a.W Rozdziale II OPZ – Wymagania realizacji dodał pkt 4 opisujący etapowanie i zamieścił następujący opis: b. Do części Rozdział II – wymagania Realizacji – Wykonawca zobowiązany jest do: Zamawiający do części 4.1. dodał punkt 4: 12.Jak się wydaje, powyższe zmiany OPZ, o których informacji próżno szukać w Odwołaniu, jasno określają jakiego rozwiązania w zakresie zapewnienia ciągłości ruchu kolejowego (czyli czasowej organizacji ruchu) oczekuje Zamawiający. Zamawiający podkreśla, że rozwiązanie w postaci budowy bypassu nigdy nie znalazło się w SW Z (w szczególności w OPZ), a wynikało jedynie z kosztorysu. 13.Nowy OPZ został opublikowany również w dniu 1 lipca 2024 r. Wraz z tym dokumentem uległ zmianie formularz cenowy, w którym dodano między innymi punkty 24 i 25, które są różnymi wariantami konstrukcji odciążąjacej. 14.Zamawiający zatem, tak przez zmiany OPZ jak i przez zmianę formularza oferty jasno wskazał, iż zostaną wykonane konstrukcje odciążające. Jednocześnie kosztorys w punkcie 50 (obecnie 47) pod hasłem inne roboty zawierał pozycję: 15.Bypass i konstrukcja odciążająca to dwie różne metody zapewnienia ciągłości ruchu kolejowego, które nie są stosowane razem, bowiem każdorazowo wystarcza jedna z nich. 16.W dniu 18 lipca 2024 r. opublikowane pytania o treść SW Z i wyjaśnienia Zamawiającego. Znaczenie dla sprawy mają dwa pytania i udzielone na nie odpowiedzi: 17.Innymi słowy, w oczywiście niecytowanych przez Odwołującego odpowiedziach 45 i 50 Zamawiający potwierdził to, co jest oczywiste dla każdego inżyniera, iż jedno rozwiązanie czyni drugie zbędnym. Brak jest uzasadnienia ekonomicznego czy organizacyjnego stosowania dwóch metod czasowej organizacji ruchu, z których każda w całości zabezpiecza ciągłość ruchu pasażerskiego. Samo zadanie pytań, których nota bene nie sformułował Odwołujący, wynika jedynie z faktu ich sformułowania przed zmianą SW Z z dnia 1 lipca 2024 r. Widać to choćby z faktu, iż zmiana w kosztorysie numeru, pod którym ujęto bypassy z nr 50 na nr 47 nastąpiła w dniu 2 lipca 2024 r., a pytania posługują się odniesieniami do starego kosztorysu. 18.Zamawiający wskazał w odpowiedziach na trzy kwestie: a.bypass nie będzie realizowany z powodu zastosowania konstrukcji odciążających, przy czym Zamawiający podał, z jakiej zmiany SWZ to wynika, b.w pozycję nr 50 kosztorysu należy wstawić znak „-„, c.w przypadku wstawienia kwoty pieniężnej w tę pozycję zamiast znaku „-„ Zamawiający dokona poprawy oferty. 19.Innym słowy, Zamawiający wskazał dokładną instrukcję wypełnienia formularza kosztorysu, stanowiącego część oferty, jednak zaznaczył iż w przypadku wypełnienia oferty w tym miejscu w sposób inny, niż żądany przez Zamawiającego, Zamawiający nie odrzuci oferty, a poprawi jej cenę. 20.Uprzedzając fakty – ani zmiana SW Z polegająca na dodaniu konstrukcji odciążającej, ani wyjaśnienia Zamawiającego nigdy nie uległy modyfikacji ani odwołaniu, za to zostały kilkukrotnie potwierdzone. 21.Pismem z dnia 25 lipca 2024 r. Zamawiający potwierdził modyfikację SWZ z dnia 1 lipca 2024 r.: 22.Pismem z dnia 19 sierpnia 2024 r. Zamawiający potwierdził zastosowanie konstrukcji odciążających, co spowodowało brak konieczności budowy bypassa, co pociągnęło za sobą brak budowy peronów tymczasowych przy tych bypassie. 23.W dniu 5 września 2024 r. Zamawiający w ramach wyjaśnień umieścił następującą informację, o której nie ma informacji w Odwołaniu: 24.Zamawiający potwierdza, iż w dniu 13 i 20 września 2024 r. dodał dokumentację, która zawierała bypassy, jednak: a.nie szła za tym jakakolwiek zmiana OPZ; b.Przekazanie dokumentacji miało na celu zapewnienie, że wykonawcy będą dysponować całością projektu, który został opracowane wcześniej (2022/2023), a uaktualniony podczas postępowania o zgłoszone usterki; c.projekt etapowania pochodził z roku 2022; d.dokumenty (przedmiary) w postaci pliku Excel przekazane w dniu 20 września 2024 r. nie zmieniały dokumentu, którego niewłaściwe wypełnienie zarzuca Odwołującemu Zamawiający; 25.Złożenie powyższej dokumentacji nie spowodowało powstania wątpliwości u innych wykonawców. 26.W dniu 3 października 2024 r. upłynął termin złożenia ofert. Po ich otwarciu okazało się, że Odwołujący niewłaściwie – niezgodnie ze zmianą SW Z i niezgodnie z treścią wyjaśnień Zamawiającego z dnia 18 lipca 2024 r. wypełnił ofertę. Żaden inny wykonawca nie wypełnił oferty w sposób, w jaki zrobił to Odwołujący. 27.Zgodnie ze swoją zapowiedzią, w dniu 22 października 2024 r. Zamawiający dokonał poprawienia oferty Odwołującego, na co jednak Odwołujący nie wyraził zgody, znając już oczywiście sposób wypełnienia innych ofert i formułując swoją aktualną strategię. 28.W dniu 28 października 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie, w którym zaskarżył czynność Zamawiającego polegającą na poprawieniu oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP. 29.Znając treść oferty oraz treść SW Z, znając wprowadzane zmiany i odpowiedzi na pytania jak również zarzuty odwołania, Zamawiający przyjął do wiadomości, stanowisko Odwołującego, iż do wypełnienia formularza przez Odwołującego nie doszło na skutek omyłki. Oznaczało to, że opisana wyżej zmiana SW Z, której dokonał Zamawiający nie została uwzględniona w ofercie przez Odwołującego w sposób celowy 30.Tym samym, nie mogło być mowy o po prawieniu omyłki na gruncie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, a podtrzymanie decyzji przez Zamawiającego mogłoby stanowić o naruszeniu wskazanych art. 16 pkt 1-3 Ustawy zasad postępowania o zamówienie publiczne względem innych wykonawców, którzy złożyli prawidłowe oferty, uwzględniające powyższą zmianę SW Z. W szczególności dojść mogło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, na przykład poprzez negocjację treści oferty Odwołującego. 31.Z uwagi na powyższe, jako że zgodnie z art. 17 ust. 2 Ustawy „Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”, Zamawiający dokonał autokorekty poprzez unieważnienie wskazanej we wstępie czynności poprawienia innej omyłki z uwagi na jej niezgodność z art. 16 pkt 1-3 PZP w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy. 32.Następnie, w dniu 12 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą w swoim zakresie wycenę bypassów, które nie są objęte zamówieniem i nie podlegają wycenie, co skutkowało również błędnym wypełnieniem formularza oferty. III. Zasadność odrzucenia oferty Sarinż i brak podstaw odrzucenia ofert innych wykonawców 33.Odwołujący podnosi w Odwołaniu, że jego oferta nie powinna zostać odrzucona, bowiem jako jedyny wycenił pozycję kosztorysową w postaci bypassu torowego. W jego ocenie Zamawiający w ramach swoich oświadczeń w toku postępowania najpierw wyraźnie zrezygnował z zamówienia tego elementu, a następnie go przywrócił do SW Z (w kosztorysie ofertowym oraz w specyfikacji technicznej). Z kolei oferty pozostałych wykonawców powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP z powodu niezgodności z SW Z, skoro nie wycenili oni powyższego elementu, który rzekomo został przywrócony do SWZ jako podlegający zamówieniu. 34.Interpretacja oświadczeń Zamawiającego w toku postępowania przez Odwołującego jest oportunistyczna i błędna i nie znajduje uzasadnienia w niebudzącej wątpliwości treści tych oświadczeń. Powoduje to, że należy uznać, iż prawidłowa była czynność odrzucenia oferty Sarinż z powodu niezgodności z SW Z w zakresie niezamawianego bypassu torowego i zaniechanie odrzucenia prawidłowych ofert innych wykonawców z uwagi na zgodne z SW Z pominięcie wyceny tego elementu. 35.Kluczowe znaczenie z punktu widzenia wykładni oświadczeń woli Zamawiającego w odniesieniu do bypassu torowego mają dwie okoliczności: a)po pierwsze, Zamawiający dokonał wyraźnej zmiany SW Z pismem z 1 lipca 2024 r., w którym Zamawiający dokładnie opisał etapowanie robót z uwzględnieniem robót tymczasowych w zakresie konstrukcji odciążających, z pominięciem potrzeby budowy bypassów kolejowych, a rozwiązania te wzajemnie się wykluczają; b)po drugie, Zamawiający w odpowiedziach na pytanie nr 44 i 50 pismem z dnia 18 lipca 2024 r. wprost oświadczył, że nie będzie w tym zakresie korygował dokumentów SW Z, a rezygnacja z zamówienia bypassu ma zostać odzwierciedlona przez wykonawców poprzez wpisanie w tej pozycji w kosztorysie ofertowym znaku „-”. 36.Co kluczowe zatem z technicznego punktu widzenia, Zamawiający dokonał zamiany jednego rozwiązania tymczasowego na inne – zamiast bypassu (objazdu) ustalono, że dzięki konstrukcjom odciążającym zostanie zachowany przejazd w rejonie robót budowlanych na istniejącym szlaku. Przejazd pociągów powoduje znaczne naprężenia, których może nie wytrzymać konstrukcja tunelu podczas jego budowy. Wykonanie bypassu oznacza przełożenie toru, co powoduje, że tunel nie przenosi żadnych obciążeń od ruchu pociągów. Wykonanie konstrukcji odciążających oznacza wykonanie robót inżynierskich, które przenoszą obciążenia zamiast tunelu. Jak przyznaje Wykonawca w odwołaniu, obydwie te pozycje znajdowały się w kosztorysie ofertowym. Bez instrukcji Zamawiającego każdy wykonawca miał je obowiązek wycenić, co przy zamówieniu w formule buduj oznacza, że elementy te zostały zamówione. 37.Zamówienie obydwu tych elementów prowadzi do podwójnej zapłaty za roboty tymczasowe spełniające innymi metodami tę samą funkcję – utrzymania ruchu kolejowego na czas robót. W przypadku wykonania obydwu rodzajów robót pociągi w sposób całkowicie zbędny miałyby dwie trasy do wyboru – pierwotną oraz tymczasowy bypass. Jest to pozbawione jakiejkolwiek racjonalności i wykluczone: (i) brakiem zapisów w OPZ dotyczących wykonania bypassów, (ii) informacją Zamawiającego, iż nie planuje wykonania bypassów. 38.Wyjaśnienia nr 44 i 50 pismem z dnia 18 lipca 2024 r. w odpowiedzi na pytania wykonawców wprost uniemożliwiają uznanie, że bypassy były objęte zamówieniem Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy, które są próbą przypisania Zamawiającemu nigdy przez niego aktów woli, Zamawiający nigdy nie odwołał, ani nie zmodyfikował swojego oświadczenia tak co do zmiany SWZ i wprowadzenia konstrukcji odciążających jak i braku woli wybudowania bypassów. 39.Późniejsze przedłożenie kosztorysu zawierającego bypass torowy, jak też specyfikacji STWiORB zawierających ten bypass nie powoduje, że element ten ulega przywróceniu do SW Z jako podlegający zamówieniu, skoro Zamawiający wyraźnie wcześniej zakomunikował, że nie będzie zmieniał w tym zakresie dokumentów zamówienia, a jedynie dał instrukcję odpowiedniego wypełnienia kosztorysu ofertowego poprzez wstawienie „-” w pozycji bypassu torowego. 40.Wszyscy pozostali wykonawcy prawidłowo zinterpretowali oświadczenia Zamawiającego w zakresie braku intencji korekty dokumentów SW Z w zakresie wykreślenia z kosztorysu bypassu torowego, jak też, co za tym idzie logicznie, bezprzedmiotowości specyfikacji technicznej na bypass. Zamawiający korygował różne elementy SW Z , ale jego stanowisko co do formy zmiany OPZ w zakresie bypassu (pozostaje w treści, ale ma być pominięty przy wycenie) pozostawało do końca postępowania niezmienne. Żaden wykonawca, wliczając w to Sarinż, nie zadał już żadnego pytania co do tej kwestii. 41.Podkreślić należy, że pozycja bypassu torowego stanowi część szerszego zakresu dokumentacji. Dokumentacja była rzeczywiście korygowana na bieżąco, jednak nie można było przewidzieć wszystkich skutków niezałączenia jej części, przygotowanej również w roku 2022 i 2023. Stąd też Zamawiający nie usuwał poszczególnych jej elementów, by nie doprowadzić do wad dokumentacji w postaci braku jej części – dlatego też załączył dodatkową dokumentację we wrześniu 2024 r. 42.Co istotne, Zamawiający zapowiedział nawet, że w razie wyceny tej pozycji przez wykonawcę poprzez jej wycenę, będzie korygował oczywistą omyłkę w tym zakresie. Wykonawca Sarinż nie wyraził jednak zgody na takie sprostowanie, wiedząc iż po korekcie swojej ceny pozabawia się szans na wybór jego oferty. 43.Nawet po odjęciu siedmiu milionów złotych za wykonanie bypassów Odwołujący wycenił swoją ofertę na kwotę 142 mln zł, to jest prawie 50% więcej niż kolejna, najwyższa oferta i kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia. Jedyną szansą na pozyskanie zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, jest odrzucenie wszystkich innych ofert i do tego w rzeczywistości zmierza odwołanie. 44.Zamawiający nie miał intencji odrzucenia oferty Sarinż, a jej korektę, zgodnie z treścią SW Z. Wobec zawartych w treści odwołania twierdzeń, że błędne wypełnienie formularza i zaoferowanie innego zakresu zamówienia było zamierzone, Zamawiający został zmuszony do unieważnienia swojej czynność korekty, co musiało doprowadzić do odrzucenia oferty Sarinż z uwagi na niezgodność z SWZ. 45.Całkowicie chybiona jest teza Wykonawcy, jakoby kosztorysowy charakter wynagrodzenia decydował o tym, że Zamawiający nie zapłaci dwukrotnie za roboty o tej samej funkcji utrzymania ruchu – bypass kolejowy i konstrukcje odciążające. Otóż w razie ujęcia obydwu tych pozycji w kosztorysie ofertowym i w razie wyboru tej oferty, obydwie te pozycje staną się przedmiotem zamówienia, a ceny obydwu tych pozycji staną się składową wynagrodzenia umownego. Wynagrodzenie w tym zakresie nie ma charakteru warunkowego (warunkowy charakter ma wybór konstrukcji odciążającej – projektowanej przez Zamawiającego albo przez Wykonawcę), a elementy te nie stanowią opcji. Byłyby zamówione na zasadach ogólnych, a wykonawca miałby obowiązek zrealizować je łącznie i przysługiwałoby mu z tego tytułu wynagrodzenie. Wynagrodzenie kosztorysowe nie ma tu więc nic do rzeczy, bowiem określa ono sposób rozliczenia w razie różnic między przedmiarem robót a ich realnym obmiarem po wykonaniu, a nie wpływa na to, jakie pozycje są ujęte w kosztorysie. Kosztorysowy charakter wynagrodzenia nie sprawiłby, że Zamawiający miałby prawo wyboru między tymi elementami, a wykonawca miałby obowiązek wykonać tylko jeden z nich. Zamawiający zamówiłby obydwa elementy, z czego jeden byłby zbędny, a wykonawca musiałby wykonać i uzyskać wynagrodzenie z tytułu obydwu rodzajów prac, co jest bezzasadne. 46.By nie doszło do wykonania dwóch tymczasowych organizacji ruchu Zamawiający musiałby odstąpić od części umowy, do czego nie tylko brak podstaw, ale powodowałoby to zarzut naruszenia konkurencji. 47.Z ostrożności podkreślić w należy, iż oświadczenie woli Zamawiającego w przedmiocie zmiany SW Z może zostać dokonane w dowolny sposób, jasno ujawniający wolę Zamawiającego. Może nastąpić także przy okazji odpowiedzi na pytania, co jest powszechną praktyką, a zmiana taka jest bezwzględnie wiążąca dla wykonawców. 48.Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo w wyroku Izby z dnia 23 marca 2022 r. KIO 658/22 dokonano analizy orzecznictwa w tym zakresie: „Izba zwraca uwagę, że wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści s.w.z. (art. 135 ust. 1 ustawy P.z.p.). Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert w przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści s.w.z. wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio 14 albo 7 dni przed upływem terminu składania ofert (art. 135 ust. 2 ustawy P.z.p.). Ratio legis art. 135 ust. 2 ustawy P.z.p. polega na uzyskaniu przez wykonawców pewności co do wymagań zawartych w s.w.z., w szczególności dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i konsekwencji umożliwieniu podjęcia decyzji, czy są w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia i złożyć oferty nie podlegające odrzucenia. Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia treści s.w.z. prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją (zmianą) jej treści (zob. wyrok z dnia 8 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 368/11). Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. stanowi integralną część s.w.z. i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (zob. wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1615/18). Analogicznie w przypadku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SIW Z i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, Krajowa Izba podkreśla, że odpowiedziom na pytania dotyczące treści s.i.w.z. przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15).” 49.Zmiana SW Z nie może być dorozumiana, musi być wyrażona jasno tak, by nie budzić wątpliwości, stąd też niejednokrotnie jest ona potwierdzona zamianą w samej treści dokumentów SW Z takich jak PFU czy OPZ lub załączników do tych dokumentów. Zmiany dokonane 1 lipca 2024 r. uczyniono wprost w treści dokumentów, wyjaśnienia co do sposobu wypełnienia formularza i braku zamówienia bypassów z dnia 18 lipca również są jasne i przejrzyste, nie budziły wyjaśnień co jest potwierdzone faktem, iż wykonawcy je zrozumieli i pozycji 47 nie wypełnili. 50.Nic takiego nie można powiedzieć o rzekomych zmianach przez załączenie dodatkowej dokumentacji. Każdy, nawet średnio rozsądny wykonawca, gdyby uznał, iż jest to zmiana SW Z, dopytałby o sposób jej przeprowadzenia, pochodzenie torów do bypassa, etapowanie robót – czyli informacje, które były potrzebne do wykonania, choćby pozbawionego uzasadnienia, dwóch tymczasowych organizacji ruchu kolejowego. Nic takiego w dokumentach nie było. O ile niezbędne było ukompletowanie dokumentacji, to wyciąganie z tego wniosku o konieczności wybudowania bypassów pozbawione było logiki i nie znajdowało i nie znajduje uzasadnienia. Ubocznie można przytoczyć zasadę rozumowania prawnego, iż lex posterior generali non derogat legi priori speciali. Późniejsze zmiany ogólne nie derogują wcześniejszych zmian szczegółowych. Gdyby dokumentacja wprowadzała tylko bypassy to prawdopodobnie rzeczywiście wywołałoby to wątpliwości i skończyło się pytaniami w ramach wyjaśnień treści SWZ. 51.Powtórzyć należy, że oświadczenie Zamawiającego w przedmiocie rezygnacji z bypassów kolejowych na rzecz konstrukcji odciążających nigdy nie zostało odwołane ani zmienione. To nie jest tak, ze Zamawiający usunął bypassy a później je ponownie wprowadził. Bypassy były częścią pierwotnej dokumentacji projektowej, ale Zamawiający w OPZ nie wspominał o bypassach i jedyne rozwiązanie czasowej organizacji kiedykolwiek przewidziane w tym dokumencie to konstrukcje odciążające, powszechnie stosowane przez PKP PLK S.A. z racji kosztów i uwarunkowań terenowych, o czym Odwołujący doskonale wie. 52.W kontekście powyższego uznać należy, iż oferta Wykonawcy Sarinż została słusznie odrzucona z powodu niezgodności z SW Z na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, a oferty pozostałych wykonawców odrzucone nie zostały. Brak było więc zarzucanego zaniechania Zamawiającego w tym zakresie. IV. Brak podstaw odrzucenia ofert Warbud i Strabag oraz prawidłowość wyboru oferty Warbud. 53.Wykonawca Sarinż czyni zarzut wyboru oferty Warbud pomimo, iż podlegała ona odrzuceniu, jak też zarzut zaniechania odrzucenia ofert Warbud i Strabag z uwagi na fakt, iż wykonawcy ci dopuścili się w ofercie czynu nieuczciwej konkurencji w postaci sztucznego powiększania zaliczki w ramach inżynierii cenowej. 54.Wykonawca zarzuca zatem, iż oferty Warbud i Strabag zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i winny podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP. Jest to bardzo poważny zarzut i powinien zostać udowodniony, a ciężar dowodu spoczywa na Wykonawcy jako odwołującym. W szczególności podkreślenia wymaga, iż zarzut inżynierii cenowej wymaga wiadomości specjalnych co do tego, jaka wycena danej pozycji kosztorysowej ma charakter zawyżonej, nieuzasadnionej. Nie może więc podlegać samodzielnej ocenie przez tut. Izbę. Rzecz w tym, że odwołanie w tym zakresie jest całkowicie gołosłowne, a odwołujący nie czyni nic poza zwykłym zestawieniem kwot z tytułu wykonania robót tymczasowych wedle wyceny poszczególnych wykonawców. 55.Odwołanie w tym punkcie ogranicza się do wywodu prawnego, którego teoretycznej poprawności Zamawiający nie kwestionuje. Rzeczywiście sztuczne zawyżenie elementów ceny rozliczanych na początku może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Sztuczność to przeciwieństwo racjonalności i uzasadnionej potrzeby otrzymania zapłaty za pierwszą część w wykonanych prac. 56.Odwołujący najwyraźniej uważa, że oferta Trakcja, w której przejazd tymczasowy wyceniono na dwa miliony złotych nie zawiera zawyżonej ceny za przejazd, a oferta w tym zakresie wyższa o 25% już tak. Gdzie biegnie granica? Z czego ona wynika? Gdzie w Odwołaniu można znaleźć jakiekolwiek konkretne argumenty czy wskazania zawyżenia konkretnych pozycji z kosztorysu na przejazd tymczasowy, który był przecież składany z ofertą. Zamawiający zakłada, że konkretne twierdzenia rozszerzające zakres faktyczny zarzutu zostaną mu przekazane pod szyldem dowodu. 57.Zamawiający zauważa, że być może zarzut jest jednak wynikiem kolejnej omyłki, bowiem średnia cena ofert za przejazd tymczasowy nie wynosi ok. 1 214 tys. złotych, a 1 587 tys. złotych. 58.Podkreślenia wymaga, iż obecnie faktem notoryjnym jest, że kilku, a nawet kilkudziesięciomilionowe różnice między wycenami poszczególnych wykonawców, zwłaszcza w dobie rynkowej niepewności wobec trwającej wojny na Ukrainie, są po prostu powszechne. Z samego tego tytułu nie można zarzucać czynu nieuczciwej konkurencji tylko dlatego, że wykonawca uznaje określoną pozycję kosztorysu za zbyt wysoko wycenioną. 59.Wykonawca bez żadnych specjalistycznych dowodów usiłuje wykazać ogólnymi stwierdzeniami, że początkowe prace tymczasowe nie mogłyby być tak kosztowne, ponieważ są to roboty standardowe, o charakterze nieskomplikowanym i użytkowane przez krótki czas. Tezy te jednak są sprzeczne z ryzykami dużych inwestycji budowlanych na terenie takich aglomeracji jak Warszawa, a wiedza o takich ryzykach przynależna jest doświadczonym wykonawcom. Tacy wykonawcy są w stanie wycenić również tzw. premię za ryzyko, zwłaszcza w przypadku opóźnienia prac. Pamiętać bowiem należy, że roboty tymczasowe mogły zostać wycenione wyżej przez doświadczonego wykonawcę, bowiem ma on świadomość, że roboty te muszą być wykonane przy pomocy dobrych i relatywnie trwałych materiałów budowlanych, bowiem może dojść do znacznych opóźnień. W takim przypadku roboty tymczasowe takie jak tymczasowy przejazd kolejowy będą musiały wytrzymać w dobrym stanie dłużej niż to przewiduje harmonogram, bo inaczej wykonawca będzie musiał ponieść koszt ich naprawy. 60.Przykładowo, biorąc pod uwagę np. doświadczenie firmy Strabag, zamówienie publiczne pn. „Rozbudowa al. 29 Listopada na odcinku od ul. Opolskiej do granicy miasta Krakowa” miało być zrealizowane w terminie do 31 grudnia 2021 r. , podczas gdy droga ta została otwarta dopiero 29 grudnia 2023 r. [sic!]2. Opóźnienie zatem wyniosło aż 2 lata, czyli niemal połowę pierwotnej długości zamówienia. Takie są niestety realia inwestycji na terenie dużych miast takich jak Warszawa, czy Kraków – liczna ilość nieprzewidzianej infrastruktury podziemnej do przebudowy, odkrycia archeologiczne, nieprzewidziane warunki gruntowe, przedłużające się uzgodnienia i pozyskiwanie decyzji. Doświadczony wykonawca tym się różni od niedoświadczonego, że ma świadomość tych wszystkich ryzyk i w szczególności tego, że roboty tymczasowe realizowane na początku kontraktu będą musiały wytrzymać znacznie dłużej niż to przewiduje harmonogram, a ponadto mogą z tego powodu wymagać napraw. To wszystko łącznie może powodować, że doświadczony wykonawca wyceni roboty tymczasowe (które podlegają użytkowaniu w toku realizacji robót!) znacznie wyżej, aniżeli wykonawca niedoświadczony. 61.W kontekście powyższego, biorąc pod uwagę realia przedłużających się robót budowlanych w dużych miastach, należy sobie zadać elementarne pytanie: czy oferty Warbud i Strabag są zawyżone w zakresie wyceny prac tymczasowych, czy też są adekwatne do ryzyka, a to inni, mniej doświadczeni wykonawcy wycenili w sposób zaniżony te elementy, nie uwzględniając chociażby ryzyka przedłużających się robót? Nie sposób jest ocenić tej kwestii bez specjalistycznej wiedzy, na podstawie samych gołosłownych tez Odwołującego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Warbud S.A. z/s w Warszawie (Uczestnik lub Przystępujący). W piśmie procesowym z dnia 17/10/24 wnosząc także o oddalenie, w uzasadnieniu stanowiska podał: (...) II. Ad Zarzut 1 i Zarzut 2 1.Wykonawca Sarinż zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez, jego zdaniem, nieuzasadnione odrzucenie oferty Sarinż oraz zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Warbud, Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Trakcja), Skanska S.A z siedzibą w Warszawie (dalej: Skanska), Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Strabag) oraz Primost Południe sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (dalej: Primost). Oba zarzuty opierają się o tą samą oś sporu: czy należało wycenić koszt bypassa (pozycja nr 47 -„Budowa bypassów torowych”), w związku z tym Przystępujący odniesie się do nich łącznie. 2.Wykonawca Sarinż w pkt 22-22 odwołania podnosi, że Zamawiający dokonywał czynności, które wykonawcom musiały wydać się ze sobą sprzeczne. Jednak w nieuzasadniony sposób Odwołujący przypisuje czynnościom dla niego korzystnym wagę dominującą w stosunku do czynności dla Odwołującego niekorzystnych: i.Odwołujący wywodzi korzystną dla siebie interpretację poprzez wnioskowanie z czynności Zamawiającego: Zamawiający zaktualizował dokumenty zamówienia (w nowej wersji pojawiła się dokumentacja techniczna dla bypassów i nie została usunięta pozycja w kosztorysie: budowa bypassu) oraz wskazał w odpowiedzi na pytanie, że należy kosztorys przygotować w oparciu o dokumenty zamówienia. ii.Odwołujący pomija natomiast czynności Zamawiającego, w których wyraził on wprost swoją wolę, tak jak np.: w odpowiedzi na pytanie z 18 lipca 2024r. Pytanie nr 44: „Dot. kosztorysu „Konstrukcja tunelu” poz. 50: Pozycja dotyczy wykonania budowy bypassów torowych i odwołuje się do specyfikacji technicznej nr. K.10.04.01. Specyfikacja te nie obejmuje swoim zakresem wykonania w/w bypassu. Prosimy o uzupełnienie specyfikacji technicznej. Odpowiedź na pytanie nr 44: Zamawiający nie przewiduje realizacji bypassa kolejowego. Pismem znak SZRM-ZPIL.260.5.2024.MGO(3) z dnia 01.07.2024 r. wraz z ogłoszeniem zmiany SW Z, Zamawiający poinformował, o realizacji budowy tunelu drogowego przy użyciu konstrukcji odciążających oraz udostępnił opis etapowania robót. Zamawiający informuje, że zakres prac objętych poz. 50 „budowa bypassów torowych” przedmiaru robót branży mostowej, nie będzie realizowany. W przedmiotowej pozycji należy wstawić znak „-”. W przypadku wyceny niniejszej pozycji Zamawiający dokona poprawy oferty na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W powyższej odpowiedzi Zamawiający odniósł się do Modyfikacji treści SW Z z dnia 01.07.2024 r. W rozdziale II OPZ dodano pkt 4 będący harmonogramem realizacji robót branży kolejowej. Znajdują się w nim odniesienia do montażu i demontażu konstrukcji odciążających, wraz z podaniem konkretnych czasookresów ich realizacji. Nie ma tam natomiast słowa o bypassie kolejowym. W tym samym piśmie z dnia 01.07.2024 r. Zamawiający dodał do OPZ rozdział II – Wymagania realizacyjne, następujący zapis: „Wykonawca zobowiązany jest przy budowie tunelu drogowego zastosować konstrukcję odciążającą celem utrzymania ruchu dwutorowego pociągów. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania projektu technologicznego zawierającego rozwiązanie konstrukcyjne wraz z montażem konstrukcji. Konstrukcja odciążająca zaprojektowana do prędkości 100 km/h ruchu pociągów. Należy uwzględnić tymczasową przebudowę sieci trakcyjnej wraz z jej odbudową po zrealizowaniu tunelu drogowego. Zamawiający dopuszcza wprowadzenie zmian w konstrukcji tunelu w zakresie niezbędnym dla zastosowania konstrukcji odciążających. Ewentualna zmiana konstrukcji tunelu wymaga uzgodnienia Inżyniera/Zamawiającego. Zmiany konstrukcji nie mogą powodować konieczności zmiany decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Wycenę konstrukcji należy wykonać w dwóch wariantach: 1)przy zastosowaniu konstrukcji odciążającej przekazanej przez Zamawiającego, 2)przy zastosowaniu konstrukcji odciążającej Wykonawcy” iii. Odwołujący Sarinż, opisując stan faktyczny, pominął zatem, dosyć istotną okoliczność, iż Zamawiający rezygnując z bypassu kolejowego wprowadził do kosztorysu pozycje dotyczące wykonania konstrukcji odciążających. iv.Dokonana zmiana jest istotna, ponieważ wbrew argumentacji Odwołującego, bezcelowe jest zawarcie obu rozwiązań w dokumentacji kosztorysowej. v.Ponadto, zauważyć również należy, iż Zamawiający przesyłając Specyfikację Techniczną dla bypassa, nie przesłał jej jako indywidualny dokument, lecz jako część większej paczki brakujących dokumentów, co wobec jednoznacznej deklaracji o braku zamiaru korzystania z tego rozwiązania, wskazywało na brak konieczności jego wyceny. 3.W tym miejscu warto wyjaśnić co to jest bypass kolejowy i czym się różni od konstrukcji odciążającej: i.Bypass kolejowy to inaczej droga objazdowa dla kolei. Jej zaletą jest ograniczenie wyłączenia czasowego toru kolejowego do minimum. Natomiast wadą jest wysoka cena. ii.Konstrukcja odciążająca podobna jest do wiaduktu lub mostu tymczasowego. Jej zaletą jest mniejsza cena w porównaniu do bypassu, natomiast wadą takiej konstrukcji jest czas, na który trzeba wyłączyć tor z użytku. 4.Przedstawione rozwiązania służą więc zaspokojeniu tej samej potrzeby na dwa różne sposoby. Za pierwszym rozwiązaniem przemawia krótki czas, przez który pociągi napotykać będą utrudnienia (w związku z wyłączeniem toru). Za drugim zaś niższa cena. 5.Odwołujący argumentuje, że Zamawiający celowo pozostawił obie pozycje w kosztorysie (bypass i konstrukcję odciążającą), żeby móc odłożyć decyzję, co do wyboru rozwiązania, na czas po wyborze oferty najkorzystniejszej, bez konieczności jej renegocjacji. Takie tłumaczenie nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Gdyby bowiem Zamawiający potrzebował dodatkowego czasu na podjęcie decyzji, które rozwiązanie zastosować – bypass czy konstrukcję odciążającą – powinno to zostać jednoznacznie wskazane w SWZ. 6.Odwołujący w uzasadnieniu do zarzutów 1 i 2 (pkt 29-32 odwołania) poświęca sporo miejsca na argumentację odnoszącą się do niejasności dokumentów przygotowanych przez Zamawiającego. Argumentuje, że pojawiające się wątpliwości należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy (w tym przypadku Odwołującego). Co do zasady trzeba zgodzić się, że niejasności w dokumentacji zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy, należy jednak podkreślić, że w przedmiotowej sprawie powyższa zasada mogłaby jedynie ewentualnie skutkować brakiem odrzucenia oferty Odwołującego Sarinż (co z resztą Zamawiający chciał uczynić, dokonując poprawienia omyłki w ofercie Sarinż poprzez wykreślenie wyceny spornej pozycji, a na co Odwołujący się nie zgodził). Nie można jednak na jej podstawie żądać odrzucenia ofert pozostałych wykonawców, ponieważ, tak samo jak Sarinż, chroni ich ta sama zasada. Jednym słowem, zasada ta ma zastosowanie tylko na gruncie sporu o zasadność odrzucenia oferty Odwołującego i nie może być podstawą odrzucenia ofert pozostałych wykonawców. 7.Podsumowując odpowiedź na zarzuty 1 i 2, nie można jednak stwierdzić, że Zamawiający prowadził postępowanie w sposób niejasny, gdyż co warto podkreślić, jedynie Sarinż z siedmiu wykonawców, którzy złożyli oferty niepoprawnie zrozumiał postanowienia SW Z w tym zakresie. Bez wątpienia nie można uznać, że intencją Zamawiającego była chęć uzyskania wyceny dwóch alternatywnych rozwiązań w celu wyboru jednego z nich na etapie realizacji zamówienia, gdyż takiej informacji brak jest w SW Z, a w świetle przytoczonych argumentów, wyciąganie takich wniosków jest nie do obronienia. III.Ad Zarzut 3 1.Sarinż zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) poprzez: „zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Warbud oraz Strabag w sytuacji, w której ci wykonawcy złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, dopuszczając się przy tym działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, co objawia się w zastosowaniu tzw. „inżynierii cenowej”, usiłując doprowadzić do niedozwolonego „zaliczkowania” wynagrodzenia, co polega na rażącym zawyżeniu cen jednostkowych za prace, które zostaną zrealizowane na początku realizacji przedmiotu zamówienia udzielonego w ramach niniejszego Postępowania, tj. ustaleniu stawki odbiegającej od realiów rynkowych, drastycznie zawyżonej za wykonanie poz. 21 Formularza cenowego i poz. 9 Kosztorysu ofertowego - Przejazd tymczasowy” 2.Jako dowód Odwołujący przedstawił analizę cen z pozycji 21 (przejazd tymaczasowy) kosztorysu. 3.Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że adekwatnym sposobem określenia czy badana cena w kosztorysie jest zawyżona jest porównanie jej z cenami innych Wykonawców. Na dodatek Odwołujący nie argumentuje, dlaczego akurat kwota między 800 000 zł a 1 300 000 zł jest kwotą rynkową. Jest to dość osobliwe biorąc pod uwagę, iż tylko dwóch na siedmiu wykonawców wycenia pozycję nr 21 (przejazd tymczasowy) w podanym przedziale. Jeden z wykonawców ma cenę niższą niż 800 000 zł, a pozostałych czterech, czyli więcej niż połowa oferentów, wyższą niż 1 300 000 zł. Również średnia wycena tego elementu przez wykonawców jest wyższa niż 1 300 000 zł i wynosi 1 588 038 zł. Trudno zatem zrozumieć dlaczego akurat przedział cen między 800 000 zł a 1 300 000 zł jest, zdaniem Odwołującego, „kosztem rynkowym”. Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego w swoim zarzucie pominął wykonawcę Trakcja, której cena jest o ponad połowę wyższa niż górna granica zaproponowanego przez Sarinż przedziału. 4.Należy zwrócić uwagę, iż Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie posługuje się średnią arytmetyczną cen wszystkich Wykonawców, wynoszącą dla omawianej pozycji 1 588 038 zł, ale średnią która nie uwzględnia ofert Wykonawców Warbud i Strabag i dlatego wynosi ona zaledwie 1 214 486 zł. Rozumiejąc efekt jaki próbuje osiągnąć Odwołujący manipulując liczbami, można na przykład przedstawić średnią wartość z pominięciem najniższej wyceny Wykonawcy Intop. Wynosić ona wtedy będzie 1 757 519 zł. Można również nie uwzględnić dwóch najniższych wycen Wykonawców Intop i Skanska. Wtedy średnia wynosić będzie 1 903 875 zł. W zależności od tego wyceny których wykonawców będziemy uwzględniać przy liczeniu średniej, różnice w wartości są zasadnicze i dają odmienne wyniki. 5.Chybionym jest również zarzut, jakoby Warbud poprzez zawyżenie kosztorysu I etapu zamówienia kredytował następne roboty. W porównaniu do Sarinż Warbud swoje prace wycenił drożej o 1 500 000 złotych. Jednak w skali całego zamówienia (90 721 385,7 złotych – na tyle wartość zamówienia oszacował Warbud) jest to kwota nieistotna (stanowi zaledwie 1,6% wartości oferty Warbud) i w sposób zdecydowany niewystarczająca, żeby Warbud mógł zdobyć, w ten sposób, przewagę cenową nad pozostałymi Wykonawcami. Biorąc pod uwagę, iż różnica w cenie pomiędzy ofertą Odwołującego, a ofertą Warbud wynosi blisko 60 mln zł (oferta Odwołującego - 149 440 940,7 zł brutto, oferta Warbud - 90 721 385,7 zł brutto, różnica 58 719 555 zł brutto), nie sposób uznać, iż rzekome zawyżenie kosztów wskazanej pozycji wpłynęło w jakikolwiek sposób na sytuację Odwołującego w tym postępowaniu. 6.Odwołujący nie wykazał, również w jaki sposób rzekome zawyżenie kosztu tej pozycji powoduje „zniekształcenie rzeczywistej wartości ofert”, a także w sposób nieuprawniony wpływa na wynik postępowania. 7.Odwołujący wskazał, iż budowa przejazdu tymczasowego będzie wykonywana na początku realizacji umowy. Nie wskazał natomiast, iż kwota z pozycji 21 nie będzie w całości wypłacona po wykonaniu przejazdu tymczasowego, ale znaczna jej część będzie rozliczana aż do zakończenia kontraktu. Wynika to z faktu, iż w pozycji należało wycenić m.in. koszt wykonania, utrzymania oraz likwidacji czasowej organizacji ruchu. Stosowanie inżynierii cenowej w pozycji, której płatność będzie rozłożona na prawie cały czas trwania umowy jest z zasady pozbawione sensu. Trudno zatem zgodzić się z zarzutem „inżynierii wyceny” w odniesieniu do poz. 21. 8.Na koniec nieadekwatny jest wyrok KIO z dnia 17 marca 2015r sygn. akt: 404/15 409/15 przywołany przez Sarinż. W rozpatrywanej przez Izbę sprawie doszło do przerzucenia kwot z etapów późniejszych na etapy wcześniejsze dzięki czemu wykonawca miał uzyskać nielegalnie zaliczkę. Sarinż nie podjął się jednak wykazania, które ceny Warbud obniżył by utrzymać koszt oferty i jednocześnie podnieść cenę I etapu. 9.Podsumowując odpowiedź na zarzut 3, Warbud nie podjął się inżynierii cenowej. Wskazują na to między innymi ceny zaoferowane przez Wykonawców Strabag i Trakcja. Dodatkowo, w kosztorysie Warbudu brak jest typowego dla inżynierii cenowej zabiegu przerzucania kosztów między pozycjami. Najwyższa cena Warbudu jest wyłącznie wynikiem indywidualnej wyceny i nie powoduje uzyskania nieuzasadnionych korzyści. Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje: Podnoszone w odwołaniu zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Odwołujący - "SARINŻ" Sp. z o.o. z/s w Warszawie w odwołaniu wskazał na naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na niezasadne odrzucenie oferty wykonawcy Sarinż z z powodu złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, co objawiać się miało wyceną w ofercie pozycji nr 47 – „Budowa bypassów torowych” (Branża konstrukcyjno – mostowa – budowa tunel); (2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Warbud, Trakcja, Skanska, Strabag oraz Primost z powodu złożenia przez tych wykonawców ofert sprzecznych z warunkami zamówienia, pomijając w złożonej ofercie wycenę oraz wykonanie pozycji nr 47 – „Budowa bypassów torowych” (Branża konstrukcyjno – mostowa – budowa tunel); (3) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) z uwagi na zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Warbud oraz Strabag którzy złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, dopuszczając się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, co objawia się w zastosowaniu tzw. „inżynierii cenowej”, usiłując doprowadzić do niedozwolonego „zaliczkowania” wynagrodzenia tj. ustaleniu stawki odbiegającej od realiów rynkowych, drastycznie zawyżonej za wykonanie poz. 21 Formularza cenowego i poz. 9 Kosztorysu ofertowego - Przejazd tymczasowy; a w konsekwencji powyższego; (2) art. 16 pkt 1-3 Pzp z uwagi na prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Izba rozpoznając zarzut odrzucenia oferty Odwołującego oraz zaniechania odrzucenia pozostałych konkurencyjnych ofert z naruszeniem art. 226 ust.1 pkt5 ustawy Pzp miała na uwadze następujące okoliczności: Zamawiający w piśmie z dnia 12 grudnia 2024 r. informując wykonawcę SARINŻ o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w uzasadnieniu faktycznym decyzji podał: (...) Wykonawca SARINŻ Sp. z o.o. złożył w niniejszym postępowaniu ofertę, która zawierała wycenę pozycji nr 47 – „Budowa bypassów kolejowych” zamiast znaku „-”. Wszyscy pozostali wykonawcy, poza wykonawcą, który nie przesłał kosztorysu ofertowego wypełnili ofertę prawidłowo. Zamawiający w odpowiedziach na pytanie nr 44 i 50 wyraźnie wskazał, iż: Zamawiający nie przewiduje realizacji bypassa kolejowego. Pismem znak SZRM-ZPIL.260.5.2024.MGO(3) z dnia 01.07.2024 r. wraz z ogłoszeniem zmiany SW Z, Zamawiający poinformował, o realizacji budowy tunelu drogowego przy użyciu konstrukcji odciążających oraz udostępnił opis etapowania robót. Zamawiający informuje, że zakres prac objętych poz. 50 „budowa bypassów torowych” przedmiaru robót branży mostowej, nie będzie realizowany. W przedmiotowej pozycji należy wstawić znak „-”. W przypadku wyceny niniejszej pozycji Zamawiający dokona poprawy oferty na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Powyższe odpowiedzi na pytania nr 44 i 50 stanowiły wyjaśnienie znaczenia zmian SW Z dokonanych pismem znak: SZRM-ZPIL.260.5.2024.MGO(3) z dnia 1 lipca 2024 r.W zmianie tej Zamawiający określił, że robotami tymczasowymi zapewniającymi zachowanie ciągłości ruchu kolejowego w trakcie robót będą konstrukcje odciążające, co wykluczyło samo w sobie potrzebę wykonania bypassów kolejowych. Z uwagi na fakt, iż bypassy kolejowe nadal znajdowały się w pozycji 47 kosztorysu ofertowego, wykonawcy oczekiwali doprecyzowania, czy na pewno bypass nie będzie realizowany, co też Zamawiający potwierdził w drodze wyjaśnień. Powyższe dwa rodzaje robót tymczasowych – konstrukcje odciążające vs bypass - mające na celu zapewnienie możliwości wykonywania robót „pod ruchem” wykluczają się wzajemnie, co winno być wiadome każdemu profesjonalnemu wykonawcy. Wycena zatem w ofercie zarówno konstrukcji odciążających, jak i bypassu kolejowego prowadziłoby do zapłaty przez Zamawiającego dwukrotnie za roboty tymczasowe mające to samo zadanie zapewnienia ciągłości ruchu na czas prowadzenia robót budowlanych. Wskazania w pierwszej kolejności zatem wymaga, iż zmiana SWZ w zakresie rezygnacji z bypassów dokonała się już pismem z 1 lipca 2024 r., w którym Zamawiający dokładnie opisał etapowanie robót z uwzględnieniem robót tymczasowych w zakresie konstrukcji odciążających, z pominięciem potrzeby budowy bypassów kolejowych. Następnie w odpowiedzi na pytania wykonawców potwierdził, że tak należy rozumieć zmianę i jej konsekwencją jest brak potrzeby wyceny pozycji 47 w zakresie bypassów kolejowych, wskazując na sposób sporządzenia oferty. Podkreślić w tym kontekście należy, iż oświadczenie woli Zamawiającego w przedmiocie zmiany SW Z może zostać dokonane w dowolny sposób, dostatecznie ujawniający wolę Zamawiającego, z zachowaniem przyjętego dla zamówienia sposobu komunikacji. Może nastąpić także przy okazji odpowiedzi na pytania, co jest powszechną praktyką, a zmiana taka jest bezwzględnie wiążąca dla wykonawców. Jednocześnie wskazać należy, iż oświadczenie Zamawiającego w przedmiocie rezygnacji z bypassów kolejowych na rzecz konstrukcji odciążających nigdy nie zostało odwołane ani zmienione. Analizując dogłębnie treść oferty oraz treść SW Z w kontekście zmian i odpowiedzi na pytania, Zamawiający doszedł do przekonania, iż w istocie z uwagi na fakt, że doszło do skutecznej zmiany SW Z w zakresie rezygnacji z bypassu kolejowego na rzecz konstrukcji odciążających, oferta Wykonawcy SARINŻ Sp. z o.o. podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność z SW Z.W związku z powyższym oraz biorąc pod uwagę brak możliwości poprawienia oferty Wykonawcy, który sprzeciwił się uznaniu jego ofertę za omyłkowa, Zamawiający dokonuje odrzucenia oferty jako niezgodnej z dokumentami zamówienia”. Ustalenia Zamawiającego są prawidłowe i tym samym brak jest podstaw do zmiany decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, a tym samym brak jest podstaw do nakazania przez KIO odrzucenia na tej podstawie pozostałych konkurencyjnych ofert. Zamawiający - jak podał w odpowiedzi na odwołanie wprowadził istotne zmiany w Opisie Przedmiotu Zamówienia, które były wynikiem uzgodnień pomiędzy SZRM a PKP PLK S.A. i, o których to zmianach poinformował wykonawców w dniu 1 lipca 2024 r. W wyniku tych uzgodnień ustalono, że czasowa organizacja ruchu kolejowego, (dotychczas nieopisana w OPZ) ma być zrealizowana przez montaż konstrukcji odciążającej. Zamawiający te zmiany wprowadził pismem SZRM-ZPIL.260.5.2024.MGO(3), w szczególności dodając postanowienia: a.W Rozdziale II OPZ – Wymagania realizacji dodał pkt 4 opisujący etapowanie i zamieścił następujący opis: b. Do części Rozdział II – wymagania Realizacji – Wykonawca zobowiązany jest do: Zamawiający do części 4.1. dodał punkt 4: Zmiany dotyczyły także formularza cenowego, w którym dodano m.in. punkty 24 i 25, dotyczące różnych wariantów konstrukcji odciążąjacej. Rozwiązanie dotyczący budowy bypassu - jak podkreślał Zamawiający i Uczestnik - nie było zamieszczone w SW Z (w szczególności w OPZ), a wynikało jedynie z kosztorysu. W odpowiedzi na pytania z dnia 18/07/24 Zamawiający podał: To stanowisko, w szczególności w zakresie pytania 44 i 50, nie uległo zmianie w toku udzielanych odpowiedzi i modyfikacji dokumentacji. Zamawiający wskazał w odpowiedziach niewątpliwie na następujące kwestie: (a) bypass nie będzie realizowany z powodu zastosowania konstrukcji odciążających, przy czym Zamawiający podał, z jakiej zmiany SW Z to wynika; (b) pozycja 50 kosztorysu nie podlega wycenie - w tej pozycji należy wstawić znak „-„; (c) w przypadku wstawienia kwoty pieniężnej w tę pozycję zamiast znaku „-„ Zamawiający dokona poprawy oferty. W tych odpowiedziach (nr 44 i nr 50) udzielonych 18/07/24 Zamawiający zawarł dokładną instrukcję wypełnienia formularza kosztorysu, stanowiącego część oferty, zaznaczając, że w przypadku wypełnienia oferty w tym miejscu w sposób inny, niż żądany przez Zamawiającego, Zamawiający nie odrzuci oferty, a poprawi jej cenę. W odpowiedziach udzielonych z dnia 25 lipca 2024 r. Zamawiający potwierdził modyfikację SWZ z dnia 1 lipca 2024 r.: Także w piśmie z dnia 19 sierpnia 2024 r. Zamawiający potwierdził zastosowanie konstrukcji odciążających, co spowodowało brak konieczności budowy bypassa, co pociągnęło za sobą brak budowy peronów tymczasowych przy tych bypassie. Takie potwierdzenie także wynikało z odpowiedzi udzielonej 5 września 2024 r. Zamawiający w ramach wyjaśnień umieścił następującą informację: Zamawiający w dniu 13 i 20 września 2024 r. dodał dokumentację, która zawierała bypassy, jednakże nie zostały jednocześnie wprowadzone zmiany w OPZ w zakresie wynikającym z udzielonych odpowiedzi z dnia 18/07/2024, co do pozycji 50 kosztorysu (po zmianie pozycja 47 kosztorysu): „budowa bypassów torowych”. Także dokumenty (przedmiary) w postaci pliku Excel przekazane w dniu 20 września 2024 r. nie zmieniały dokumentu OPZ, co do zasad wypełniania tej pozycji. Reasumując Izba zgodziła się z Zamawiającym i Uczestnikiem, że w odpowiedzi nr 44 i 50 Zamawiający odniósł się do modyfikacji SW Z z dnia 01.07.2024 r. W rozdziale II OPZ dodano pkt 4 będący harmonogramem realizacji robót branży kolejowej, który dotyczy montażu i demontażu konstrukcji odciążających, wraz z podaniem konkretnych czasookresów ich realizacji. Nie odnosi się natomiast do bypassów torowych. Instrukcja wypełniania kosztorysu oraz sposób jego poprawienia w zakresie spornym była jednoznaczna. W konsekwencji brak zgody wykonawcy na poprawienie tej pozycji w kosztorysie ofertowym zgodnie ze wskazaną instrukcją powodował, że oferta została uznana za niezgodną z warunkami i odrzucenie tej ofertę na podstawie art. 226 pkt 1 ustawy Pzp. Tym samym, w tym stanie faktycznym, brak było podstaw do odrzucenia pozostałych ofert. Te oferty bowiem, jak wynika z ustaleń KIO, były zgodne z warunkami zamówienia w przeciwieństwie do oferty Odwołującego. Wykonawcy bowiem w zakresie spornej pozycji – zgodnie z instrukcją – wstawili znak „-„. Także trzeci z zarzutów skierowany do oferty wykonawcy Warbud i oferty wykonawcy Strabag nie podlega uwzględnieniu. Izba w tym przypadku zgodziła się z Zamawiającym, że wykonawca SARINŻ zarzut „inżynierii cenowej” opiera na ogólnych stwierdzeniach, że początkowe prace tymczasowe nie mogłyby być tak kosztowne, jak to wyceniali wskazani wykonawcy, ponieważ są to roboty standardowe, o charakterze nieskomplikowanym i użytkowane przez krótki czas. Tych tez wykonawca nie popiera dowodami, nie uwzględniając jednocześnie obiektywnych ryzyk opóźnienia związanych z dużymi inwestycjami budowlanymi na terenie takich aglomeracji jak Warszawa, na które wskazuje Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Niewątpliwie ta wiedza przynależna wykonawcom z dużym doświadczeniem (m.in. do takich należy zaliczyć Warbud i Strabag) pozwala uwzględniać stosowne koszty m.in. w przypadku opóźnienia prac. W takim przypadku, nie można wykluczyć, że roboty tymczasowe takie jak tymczasowy przejazd kolejowy będą musiały wytrzymać w dobrym stanie dłużej niż to przewiduje harmonogram, co wymaga zastosowania materiałów o relatywnie dobrej jakości (trwałych) z czym z kolei wiąże się wyższa cena. W przeciwnym wypadku wykonawca będzie musiał ponieść koszt ich naprawy, a to z kolei również będzie musiało mieć wpływ na podwyższenie ich początkowych (planowanych) kosztów wykonania. Izba także zauważa, że nie można zarzucać czynu nieuczciwej konkurencji tylko dlatego, że wykonawca uznaje określoną pozycję kosztorysu za zbyt wysoko wycenioną nie wykazując jednocześnie, że z tego powodu wykonawcy uzyskali przewagę cenową nad Odwołującym lub, że ich wycena spowodowała – jak zauważał Uczestnik - zniekształcenie rzeczywistej wartości tych ofert. Odwołujący nie wykazuje w odwołaniu, że wykonawcy podnosząc cenę I etapu obniżyli sztucznie koszty z innych pozycji. Ponadto wykonawca w argumentacji – jak wskazuje Uczestnik – pomija, że kwota z pozycji 21 nie będzie w całości wypłacona po wykonaniu przejazdu tymczasowego, ale znaczna jej część będzie rozliczana aż do zakończenia kontraktu, co wynika z faktu, że w tej pozycji należało wycenić m.in. koszt wykonania, utrzymania oraz likwidacji czasowej organizacji ruchu. Reasumując KIO stwierdza, że wykonawca nie wykazał, aby kalkulacja dla tego etapu w tych pozycjach była nie racjonalna i nie odzwierciedlała uzasadnionych potrzeb otrzymania przez wykonawców zapłaty za pierwszą część wykonanych prac w projektowanych w kosztorysie kwotach wynikających z indywidualnej wyceny wykonawców. Wobec powyższych ustaleń także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp podlega oddaleniu, albowiem okoliczności w zakresie wskazanym nie potwierdziły, aby przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, czy z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2047/24 POSTANOWIENIE z dnia 25 czerwca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu ​25 czerwca 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu11 czerwca 2024 roku przez wykonawcę ALMAX-DYSTRYBUCJA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Panieńszczyznie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miasto Marki, w imieniu którego na podstawie pełnomocnictwa działa Dyrektor Przedszkola Miejskiego Nr 2 w Markach postanawia: umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego kwoty7 500,00 zł (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - ALMAX-DYSTRYBUCJA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Panieńszczyznie uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt KIO 2047/24 UZASADNIENIE Zamawiający - Gminę Miasto Marki, w imieniu którego na podstawie pełnomocnictwa działa Dyrektor Przedszkola Miejskiego Nr 2 w Markach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym Dostawa artykułów spożywczych do stołówki w Przedszkolu Miejskim Nr 2 w podziale na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00329183/01 z dnia 2024 05 17. W dniu 11 czerwca 2024 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 515 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 513 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605) (dalej jako: „Pzp”), odwołanie złożył wykonawca ALMAX-DYSTRYBUCJA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Panieńszczyznie (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie dotyczy części 4 zamówienia. w Zamawiający w dniu 6 czerwca 2024 roku przesłał informację o odrzuceniu oferty Odwołującego. Termin na wniesienie odwołania został zachowany, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 16 pkt 1 i 2 oraz 17 ust. 2 PZP poprzez nieprzeprowadzenie dokładnego badania i​ oceny ofert; 2. art.226 ust.1 pkt 5 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że została złożona zgodnie z SWZ Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie: (1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, (2) nakazania powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Odwołujący podkreślił, że posiada interes do wniesienia odwołania, ponieważ interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez Zamawiającego ​ postępowaniu, ponieważ istnieją przesłanki, że ofert a Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. W konsekwencji, w istnieje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego, a co za tym idzie Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu, spełniało wymogi formalne ​i możliwe było jego merytoryczne rozpoznanie. Ustalono, że Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie ​z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i​ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp. Do momentu wydania niniejszego postanowienia w aktach sprawy odwoławczej nie ujawniono zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze Stron. Zamawiający zawiadomił pozostałych wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 19 czerwca 2024 roku za pomocą platformy zakupowej. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 24 czerwca 2024 roku. Zamawiający w dniu 17 czerwca 2024 roku złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania w całości. Zamawiający oświadczył, że unieważnia czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz przeprowadzi ponownie procedurę badania i​ oceny ofert z uwzględnieniem żądań podniesionych w treści odwołania. Skoro zatem Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości a​ do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, to mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie a​ rt. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił ​ terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w od-wołaniu.. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………… …