Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 545/19 WYROK z dnia 15 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Anna Osiecka Anna Packo Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2019 r. przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Tyczynie w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie prowadzące postępowanie w imieniu i na rzecz: Urzędu Transportu Kolejowego z siedzibą w Warszawie, Wyższego Urzędu Górniczego z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Statystycznego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Ochrony Roślin i Nasiennictwa z siedzibą w Warszawie, Urzędu Lotnictwa Cywilnego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Edukacji Narodowej z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Energii z siedzibą w Warszawie, Urzędu do Spraw Cudzoziemców z siedzibą w Warszawie, Podlaskiego Urzędu Wojewódzkiego z siedzibą w Białymstoku, Państwowej Agencji Atomistyki z siedzibą w Warszawie, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Obrony Narodowej z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Sportu i Turystyki z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Weterynarii z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Cyfryzacji z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Sanitarnego z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Farmaceutycznego z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Zdrowia z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego z siedzibą w Warszawie, Urzędu Regulacji Energetyki z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Miar z siedzibą w Warszawie, Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z siedzibą w Warszawie, Biura do Spraw Substancji Chemicznych z siedzibą w Łodzi oraz Urzędu Zamówień Publicznych z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 545/19 po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie całości złożonych przez Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą ​ w Warszawie wyjaśnień z dnia 11 marca 2019 r. wraz z załącznikiem oraz odrzucenie oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 545/19 Uzasadnie nie Zamawiający – Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie prowadzące postępowanie w imieniu i na rzecz: Urzędu Transportu Kolejowego z siedzibą w Warszawie, Wyższego Urzędu Górniczego z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Statystycznego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Ochrony Roślin i Nasiennictwa z siedzibą w Warszawie, Urzędu Lotnictwa Cywilnego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Edukacji Narodowej z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Energii z siedzibą w Warszawie, Urzędu do Spraw Cudzoziemców z siedzibą w Warszawie, Podlaskiego Urzędu Wojewódzkiego z siedzibą w Białymstoku, Państwowej Agencji Atomistyki z siedzibą w Warszawie, Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Obrony Narodowej z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Sportu i Turystyki z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Weterynarii z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Cyfryzacji z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Sanitarnego z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Farmaceutycznego z siedzibą w Warszawie, Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Zdrowia z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi z siedzibą w Warszawie, Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego z siedzibą w Warszawie, Urzędu Regulacji Energetyki z siedzibą w Warszawie, Głównego Urzędu Miar z siedzibą w Warszawie, Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z siedzibą w Warszawie, Biura do Spraw Substancji Chemicznych z siedzibą w Łodzi oraz Urzędu Zamówień Publicznych z siedzibą w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych, kolejowych na trasy krajowe i zagraniczne oraz rezerwacji i zakupu miejsc hotelowych, ubezpieczenia oraz wiz dla JAP (znak postępowania: 2019/17). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 stycznia 2019 r. pod numerem 2019/S 017-036219. W dniu 28 marca 2019 r. wykonawca WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Tyczynie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „PLL LOT”], która jest niezgodna z ustawą gdyż wykonawca PLL LOT złożył dwie oferty; 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT, mimo że wykonawca PLL LOT nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu; 4. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 1​ 6 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.) [dalej „uznk”] poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny PLL LOT; 5. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT, której złożenie, w świetle przedstawionych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku; 6. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ze względu na fakt nieujęcia wszystkich składników ceny lub kosztu w ofercie PLL LOT, co jasno wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę PLL LOT w postępowaniu; 7. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT, mimo że wykonawca PLL LOT nie sporządził oferty w postaci elektronicznej i nie złożył oryginału oferty a jedynie jej kopię potwierdzoną za zgodność z oryginałem; 8. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o​ ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 poz. 369 ze zm.) [dalej „uokik”] poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT, która jest przejawem nadużywania pozycji dominującej, a więc w całości lub w części nieważna oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art 3 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na inżynierii cenowej poprzez oparcie finansowania zamówienia na pozycjach wyceny, które przyniosą zysk z uwagi na posiadaną pozycję monopolisty; 9. ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PLL LOT z postępowania, który to wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu ani braku podstaw do wykluczenia, a w dalszej kolejności ewentualnie art. 26 ust 3 ustawy Pzp uzupełnienia dokumentów podmiotowych odnoszących się do wykonawcy PLL LOT. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.odrzucenia oferty PLL LOT; 3.wykluczenia wykonawcy PLL LOT z postępowania; 4.odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy PLL LOT w terminie 1 dnia od wydania orzeczenia KIO; 5.dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert bez uwzględniania oferty PLL LOT. W uzasadnieniu odwołania, w zakresie zarzutu pierwszego Odwołujący podał, iż PLL LOT złożył w postępowaniu dwie oferty o tej samej treści. Nie ma jednak wątpliwości, iż są to dwie odrębne oferty, gdyż każdej nadano odmienną nazwę. Do każdej z ofert wykonawca PLL LOT załączył pełnomocnictwo potwierdzone za zgodność z oryginałem przez notariusza. Z uwagi na fakt, iż treść obu ofert PLL LOT jest taka sama Odwołujący odnosi się po prostu do „oferty” PLL LOT. Nie ma potrzeby różnicowania w treści niniejszego odwołania na „ofertę 1” i „ofertę 2”. Również Zamawiający nie odróżnił tych ofert i nie badał ich treści osobno, np. nie skierował dwóch wezwań o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny. Niemniej w razie jakichkolwiek wątpliwości należy uznać, iż zarzuty niniejszego odwołania odnoszą się do każdej ze złożonych przez PLL LOT ofert. Odwołujący zauważył, iż wykonawca PLL LOT obie oferty sporządził najpierw w formie pisemnej poprzez wydrukowanie uzupełnionych ofert oraz opatrzenie każdej strony podpisem. Następnie tak przygotowane oryginalne dokumenty podpisał elektronicznie. Dalej Odwołujący wskazał, iż wykonawca PLL LOT w podobny sposób złożył dokumenty na wezwanie z art. 26 ust. 1 - oryginały przygotowane w formie pisemnej po prostu podpisał elektronicznie bez dopisków w rodzaju „za zgodność z oryginałem” lub podobnych. Dalej Odwołujący przywołał brzmienie pkt 9 formularza oferty PLL LOT. W zakresie zarzutu drugiego Odwołujący przywołał brzmienie rozdziału XIII ust. 1, 3 i​ 4 SIWZ i wskazał, że z ww. postanowień wynika, że: 1) Zamawiający słusznie traktuje jako składniki ceny również upust, gdyż w pozycjach ust. 9 pkt 9.8 – 9.12 należało zaoferować właśnie upust, 2) podane ceny mają znaczenie proceduralne, gdyż służą do wyboru oferty najkorzystniejszej i w związku z tym zaoferowanie nierealnych opłat w tym zakresie może być poczytane np. jako manipulacja ceną oraz 3) podane ceny opłat transakcyjnych nie służą wyłącznie do porównania i oceny ofert, ale również mają znaczenie na etapie realizacji zamówienia – co znajduje potwierdzenie w dalszej części dokumentacji postępowania np. rozdziale XII ust. 5 i 6 SIW Z. Następnie Odwołujący przywołał brzmienie § 4 ust. 8 załącznika nr 3 do SIW Z wskazując, że wynagrodzenie wykonawcy jest całkowicie zależne od ilości zrealizowanych usług, czyli jest to wynagrodzenie kosztorysowe, a nie ryczałtowe. Zamawiający w celu przeprowadzania postępowania deklaruje zapotrzebowanie na konkretne ilości usług, czemu Zamawiający dał wyraz publikując załącznik nr 1 do Umowy. Natomiast podane zapotrzebowanie wykorzystywane jedynie w celu oszacowania wartości zamówienia. Jak wynika zarówno z zapisów umowy oraz z praktyki współpracy z Zamawiającym powyższe ilości nie stanowią żadnej gwarancji na etapie realizacji umowy. Odwołujący argumentował, że wykonawca nie ma pewności z jakich usług i w jakiej ilości będzie składało się faktycznie wykonywane zamówienie, gdyż zgodnie z § 2 ust. 4 załącznika nr 3 do SIW Z Istotne Postanowienia Umowy „Rezerwacja, zakup i dostawa biletów, miejsc hotelowych oraz procedur wizowych odbywać się będzie zgodnie z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego na podstawie zamówień przekazywanych do Wykonawcy”, jedyne gwarancje jakie wykonawca otrzymuje dotyczą wykorzystania wartości zamówienia (min. 50% zgodnie z § 4 ust. 10 IPU) i nie dotyczą ilości. Jest to istotna zmiana względem uprzednio prowadzonych przez COAR (wcześniej CUW) postępowań w zakresie realizacji podróży służbowych, w których były gwarancje ilościowe (np. postępowanie CUW 2015/1). Taka konstrukcja zapisów postępowania i zamówienia jest całkowicie świadoma i celowa. Wykonawcy mieli zostać pozbawieni gwarancji zamówienia konkretnej ilości usług z uwagi na roszczenia, które pojawiły się po niezrealizowaniu pełnego zakresu umowy przez Zamawiającego, co do zamówień udzielonych w przeszłości. Reasumując Odwołujący wskazał, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu jest oparte o faktycznie wykonane usługi i indywidualne potrzeby Zamawiającego, które będą określane na etapie realizacji umowy. Wykonawcy nie uzyskali gwarancji zrealizowania konkretnych ilości poszczególnych usług. Tak więc, Zamawiający może nie zrealizować np. żadnej usługi zakupu biletu lotniczego zagranicznego, zaniżenie chociaż jednego istotnego składnika ceny podanego w ust. 9 pkt 9.1 - 9.12 formularza oferty skutkuje obarczeniem oferty wadą rażąco niskiej ceny. Dalej Odwołujący przywołał brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i dokonał analizy prawnej zagadnienia dotyczącego złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, ​ szczególności przywołał tezy wynikające z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, zawarte m.in. w wyroku z dnia w 12 sierpnia 2010 r. sygn. akt: KIO 1605/10, w wyroku z dnia 14 stycznia 2015 r. sygn. akt: KIO 2734/14, w wyroku z dnia 24 września 2014 r. sygn. akt: KIO 1844/14, w wyroku z dnia 19 lutego 2014 r. sygn. akt: KIO 216/14, w wyroku z dnia 2​ 2 grudnia 2016 r. sygn. akt: KIO 2225/16, KIO 2226/16, KIO 2229/16 oraz KIO 2230/16. Odwołujący wskazał, iż wykonawca PLL LOT w formularzu ofertowym zaoferował ceny, które łącznie oraz osobno uzasadniają uznanie oferty PLL LOT za obarczoną wadą rażąco niskiej ceny. Uzasadniał, że wykonawca w postępowaniu powinien tak skalkulować daną cenę (daną opłatę transakcyjną), by zawierała ona wszystkie niezbędne koszty realizacji danej usługi, której określona opłata transakcyjna dotyczy. Wynika to z faktu, iż rozliczenie z wykonawcą następuje za daną usługę na podstawie zleconych przez Zamawiającego i rzeczywiście wykonanych przez wykonawcę usług pośrednictwa (por. § 4 ust. 8 Załącznika nr 3 do SIW Z Istotne Postanowienia Umowy). Zatem wysokość każdej z opłat musi być realna, zawierać nie tylko wszelkie koszty wykonania danej usługi, ale również rezerwę na ryzyko związane z realizacją danej usługi, a także przewidywany zysk. Cena całkowita w postępowaniu nie jest ceną ryczałtową i wobec tego nie jest możliwe ewentualne pokrywanie kosztów czy strat w ramach innych wykonanych usług. Koszty, rezerwy oraz zysk muszą być przypisane w stosunku do konkretnej, podanej wysokości opłaty transakcyjnej, [por. Rozdział XIII ust. 3 do 6 SIW Z]. Reasumując Odwołujący wskazał, iż każda z czynności ujętych w pozycjach ust. 9 pkt 9.1 - 9.12 formularza ofertowego powinna zostać wyceniona osobno. Każda z tych czynności może mieć decydujący wpływ, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Innymi słowy zaniżenie dowolnego z ww. składników może mieć wpływ na obarczenie oferty PLL LOT wadą rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślał, że wykonawca miał obowiązek uwzględnienia w ofercie wszystkich kosztów realizacji, w całym okresie trwania Umowy, tj. maksymalnie 24 miesięcy [§ 2 ust. 1 Załącznika nr 3 do SIW Z Istotne Postanowienia Umowy „Umowa obowiązuje przez okres 24 miesięcy od dnia zwarcia umowy lub do wyczerpania środków przeznaczonych na jej realizację, w zależności od tego, które ze zdarzeń wystąpi jako pierwsze]. Zatem wykonawca powinien był wykazać, że jego stawki są rynkowe i pokrywają wszystkie koszty realizacji danej usługi w całym okresie realizacji umowy. Wykonawca realizujący zamówienie nie ma gwarancji jakie usługi i w jakiej ilości będą świadczone, gdyż usługi te będą zależały od bieżących potrzeb Zamawiającego ​ zakresie rezerwacji hotelowych czy biletowych, a także wynajmu samochodu czy w ​ zakresie formalności wizowych [§ 2 ust. 4 Załącznika nr 3 do SIW Z Istotne Postanowienia Umowy w związku z § 4 ust w 10 IPU]. Wobec tego nie może zakładać oczekiwanego zysku czy pokrycia kosztów w ramach innych usług. Podobnie nie może pokrywać kosztów realizacji w ramach innych realizowanych przez siebie umów. Wykonawca powinien był również uwzględnić w ofercie ryzyko, że dane usługi, nie będą w ogóle świadczone, inne zaś będą w większym, niż można pierwotnie przypuszczać, rozmiarze. Odwołujący wskazał, iż nie mamy dostępu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy PLL LOT natomiast nie jest możliwe, chociażby ze względu na rodzaj i ilość składanych dowodów w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, aby PLL LOT ujął wszystkie koszty w ramach swojej oferty cenowej oraz w konsekwencji w ramach wyjaśnień. Kolejno Odwołujący argumentował, iż cena 0,01 zł, a nawet 0,00 zł jest ​ szczególnych przypadkach dopuszczalna na rynku zamówień publicznych. w ​W szczególności taka sytuacja może występować w przypadku opłat transakcyjnych za sprzedaż biletów lotniczych lub rezerwacji hotelowych, gdyż niektórzy wykonawcy na rynku posiadają odpowiednią sytuację, aby pokryć koszty wykonania ww. usług z kosztów samych biletów lotniczych lub rezerwacji hotelowych. Wykonawca przywołał pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu orzeczenia z 9 listopada 2018 r., nie podając przy tym sygnatury wyroku. Wykonawca PLL LOT bezrefleksyjnie zaoferował wykonanie zamówienia za 0,01 zł ​ przypadku każdej usługi, która będzie realizowana w postępowaniu. Tymczasem: w 1​ ) w przypadku biletów lotniczych zagranicznych (pkt 9.1 formularza ofertowego) wykonawca PLL LOT posłuży się podwykonawcą, który nie ma odpowiednich umów pozwalających na wykonanie zamówienia za 0,01 zł i jednocześnie zaoferowanie 3% upustu. Tego typu umowy z pewnością posiada PLL LOT, natomiast nie LOT Travel Sp. z o.o.; 2) w przypadku biletów lotniczych krajowych (pkt 9.2 formularza ofertowego) zysk wykonawcy PLL LOT zostanie skonsumowany przez udzielony w pkt 9.8 upust; 3) w przypadku biletów kolejowych (pkt 9.3 oraz 9.4 formularza ofertowego) wykonawca PLL LOT nie posiada odpowiednich umów prowizyjnych, które uzasadniają zaoferowanie ceny 0,01 zł za wystawienie biletów kolejowych; 4) w przypadku rezerwacji hotelowych (pkt 9.5 oraz 9.6 formularza ofertowego) wykonawca PLL LOT posłuży się podwykonawcą, który nie ma odpowiednich umów pozwalających na wykonanie zamówienia za 0,01 zł i jednocześnie zaoferowanie 10% upustu. Tego typu umów dla swoich Klientów nie posiada również bezpośrednio wykonawca; 5) w przypadku procedury wizowej (pkt 9.7 formularza ofertowego) nie jest możliwe zaoferowanie opłaty transakcyjnej w wysokości 0,01 zł w postępowaniu przez żadnego wykonawcę ze względu na specyfikę tej usługi i brak prowizji lub jakichkolwiek zysków z nią związanych poza kwotą opłaty transakcyjnej; 6) w zakresie upustów, które również stanowią składniki ceny (pkt 9.8-9.12 z wyłączeniem pkt 9.11) to wykonawca PLL LOT nie posiada odpowiednich umów, które pozwalają na udzielenie upustów w tej wysokości w przypadku zakupu usług od dostawców zewnętrznych. Oznacza to, iż w każdym przypadku, który nie stanowi przelotu realizowanego przez PLL LOT wykonawca ten ma zamiar finansować zamówienia z zysku osiągniętego właśnie na przelotach własnych. Reasumując Odwołujący wskazał, iż wykonawca PLL LOT jest w stanie zrealizować niniejsze zamówienie z zyskiem wyłącznie gdy osiągnie odpowiednią liczbę przelotów realizowanych zasobami własnymi. Natomiast w przypadku gdy Zamawiający nie zamówi połączeń lotniczych w ogóle. Następnie Odwołujący podniósł, iż cena zaoferowana w ust. 9 pkt 9.7 Formularza oferty PLL LOT za przeprowadzenie procedury uzyskiwania wizy wynosi 0,01 zł. Taka cena jest absolutnie oderwana od rzeczywistości i realiów rynkowych. W przypadku procedury wizowej nie są wypłacane prowizje. Brak prowizji dla agenta wynika z samej istoty procedury wizowej, która nie jest usługą komercyjną, a administracyjną. Opłaty uiszczane za wystawienie wizy są daninami publicznymi i nie wypłaca się od nich prowizji ani w Polsce, ani w żadnym kraju Unii Europejskiej, a prawdopodobnie w żadnym kraju na świecie. Kwota 0,01 zł nie wystarczy na pokrycie kosztów procedury wizowej, które zgodnie z Rozdziałem XIII ust. 6 pkt 6.1. SIW Z obejmują minimalnie: „skompletowanie i odbiór dokumentacji niezbędnej do wszczęcia procedury uzyskania wizy, złożenia w odpowiedniej placówce dyplomatycznej wymaganych dokumentów, dostarczenie dokumentów wizowych do miejsca i w terminie wskazanym przez Jednostkę oraz wszelkie inne koszty związane z należytym i zgodnym ze SIW Z wykonaniem przedmiotu zamówienia”. Wykonawca PLL LOT nie jest więc w stanie pokryć kosztów procedury wizowej z zaoferowanej ceny opłaty transakcyjnej ani nie może liczyć na żadne dodatkowe prowizje w tym zakresie. Należy więc stwierdzić, iż cena ta jest rażąco niska. W zakresie biletów lotniczych zagranicznych (pkt 9.1 oraz 9.9 formularza ofertowego) Odwołujący zauważył, iż: 1) opłata transakcyjna z pkt 9.1 formularza ofertowego oraz 2​ ) wartość upustu z pkt 9.9 formularza ofertowego stanowią składniki ceny tej samej usługi - wystawienia biletu lotniczego na trasie zagranicznej. Dlatego można je również rozpatrywać łącznie. Odwołujący zarzut w zakresie pkt 9.1 oraz 9.9 formularza ofertowego opiera o fakt, iż sprzedaż biletów lotniczych obcych przewoźników będzie realizowana nie przez PLL LOT, a przez podwykonawcę. Tymczasem taki układ, z uwagi na brak odpowiednich umów rozliczeniowych, nie pozwala na uzyskanie przez wykonawcę prowizji, która: 1​ ) wystarczyłaby na pokrycie kosztów wystawienia biletu ponad 0,01 zł, 2) dodatkowo pokryłaby koszty realizacji upustu na rzecz Zamawiającego. W zakresie biletów lotniczych krajowych (pkt 9.2 oraz 9.8 formularza ofertowego PLL LOT) Odwołujący zauważył, iż: 1) opłata transakcyjna z pkt 9.2 formularza ofertowego oraz 2) wartość upustu z pkt 9.8 formularza ofertowego stanowią składniki ceny tej samej usługi - wystawienia biletu lotniczego na trasie krajowej. Dlatego można je również rozpatrywać łącznie. Upust zaoferowany w pkt 9.8 formularza ofertowego w wysokości 15% od ceny przewoźnika przekracza wszelkie standardy rynkowe. Nawet jeżeli PLL LOT stać na zaoferowanie takiego opustu to jest to wartość absolutnie maksymalna. Odnośnie biletów kolejowych (ust. 9 pkt 9.3;9.4; 9.10;9.11 formularza ofertowego PLL LOT) Odwołujący przywołał brzmienie rozdziału XIII ust. 5 pkt 5.2 SIWZ. Wskazał, iż ​ przypadku biletów kolejowych są wypłacane prowizje przez niektóre linie kolejowe. Natomiast prowizje te są w stosunkowo o wiele niższe niż prowizje od rezerwacji hotelowej (​ z uwagi na o wiele niższe wartości procentowe tych prowizji oraz niższe koszty usługi głównej) lub sprzedaży biletu lotniczego (z uwagi na o niższe wartości procentowe tych prowizji oraz wiele niższe koszty usługi głównej) i nie pokrywają nawet kosztów wystawienia biletu kolejowego. Dodatkowo, w przypadku biletów kolejowych zagranicznych wykonawca PLL LOT zaoferował 5 upustu od ceny przewoźnika dla biletów kolejowych. W ocenie Odwołującego nie jest realnym aby wykonawca PLL LOT lub jego podwykonawca (LOT Travel sp. z o.o.) dysponował umowami, które pozwalają na osiągnięcie średniej wartości prowizji dla agenta od biletu kolejowego zagranicznego w wysokości 5%. Dlatego zdaniem Odwołującego także ten składnik ceny biletu zagranicznego jest zaniżony. Odwołujący zauważył, iż: 1) opłata transakcyjna z pkt 9.3 formularza ofertowego oraz 2) wartość upustu z pkt 9.10 formularza ofertowego stanowią składniki ceny tej samej usługi - wystawienia biletu kolejowego na trasie zagranicznej. Dlatego można je również rozpatrywać łącznie. Należy więc zauważyć, iż prowizja, którą PLL LOT mógłby przeznaczyć na pokrycie kosztów wystawienia biletu kolejowego zostanie „skonsumowana” przez upust przekazany dla Zamawiającego. Odwołujący nie kwestionuje upustu zaproponowanego przez wykonawcę PLL LOT w pozycji 9.11 formularza ofertowego. W zakresie rezerwacji hotelowych Odwołujący przywołał postanowienie rozdziału XIII ust. 6 pkt 6.2 SIW Z. Odwołujący zauważył, iż: 1) opłata transakcyjna z pkt 9.5 formularza ofertowego oraz 2) wartość upustu z pkt 9.12 formularza ofertowego mogą być rozpatrywane łącznie w przypadku dokonywania zagranicznej rezerwacji hotelowej. Z kolei: 1) opłata transakcyjna z pkt 9.6 formularza ofertowego oraz 2) wartość upustu z pkt 9.12 formularza ofertowego mogą być rozpatrywane łącznie w przypadku dokonywania krajowej rezerwacji hotelowej. W ocenie Odwołującego nie jest realnym, aby wykonawca PLL LOT lub jego podwykonawca (LOT Travel sp. z o.o.) dysponował umowami, które pozwalają na osiągnięcie średniej wartości prowizji dla agenta od rezerwacji hotelowej w wysokości 10% oraz jednoczesne pokrycie kosztów dokonania rezerwacji hotelowej. Zdaniem Odwołującego wykonawca PLL LOT równocześnie zaniżył wartość opłat transakcyjnych w sposób, który nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów realizacji zamówienia określonych przez Zamawiającego oraz zawyżył wysokość opustu ponad własne możliwości. Przechodząc do zarzutu trzeciego Odwołujący przedstawił uwagi wstępne dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W szczególności Odwołujący podniósł, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu nie tylko gdy zawiera rażąco niską cenę, ale również kiedy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie złożył wyjaśnień lub złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Dalej Odwołujący uzasadniał, iż ciężar dowodu co do braku rażąco niskiej ceny zarówno przed Zamawiającym, jak i przed Krajową Izbą Odwoławczą leży na wykonawcy, którego oferta została zbadana ​ zakresie rażąco niskiej ceny (odpowiednio art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - ciężar dowodu w ​ postępowaniu; art. 190 ust.1a pkt 1 ustawy Pzp - ciężar dowodu przed KIO). w Następnie Odwołujący uzasadniał, że kwestia rażąco niskiej ceny powinna być analizowana w odniesieniu do: 1) cen rynkowych, 2) cen w postępowaniu (w tym szacowania wartości zamówienia) ale przede wszystkim 3) w stosunku do indywidualnych możliwości wykonawcy. Wykonawca PLL LOT nie przedstawił żadnych dowodów dotyczących cen rynkowych - tego typu informacje odnoszą się do cen w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego i generalnie są pozyskiwane z informacji jawnych. Innymi słowy nie jest możliwe ich utajnienie. Z tego Odwołujący wnosi, iż tego typu informacje nie zostały przedstawione. Wskazał, iż Odwołujący nie posiada treści wyjaśnień ale jest przekonany, iż wykonawca PLL LOT nie odniósł się do cen w postępowaniu, 2) nie wykazał w jaki sposób jego możliwości są wyższe od potencjału Odwołującego w ten sposób aby mógł zaoferować zdecydowanie niższe ceny, nie tylko na bilety lotnicze ale we wszystkich innych pozycjach, tj. w odniesieniu do rezerwacji hotelowych (niemal dwa razy wyższy upust), pośrednictwa wizowego (3900 razy niższa cena) lub biletów kolejowych (kilkaset razy niższa cena). Wykonawca PLL LOT w swoich wyjaśnieniach nie poruszył także prawdopodobnie tematu będącego na granicy przesłanki 2) i 3) to jest możliwości zaoferowania tak niskiej ceny za pośrednictwo wizowe, rezerwacje kolejowe oraz tak wysokiego upustu za rezerwacje hotelowe. Tymczasem Zamawiający wprost wymagał złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Wykonawca PLL LOT nie odniósł się wreszcie właściwie do własnego potencjału i to ​ żadnym zakresie. Wykonawca PLL LOT nie przedstawił również umów handlowych, które pozwalają mu na w zaproponowanie tak niskich cen w postępowaniu. Innymi słowy nie udowodnił, na jakiej podstawie ma zamiar finansować realizację zamówienia poza przychodami z lotów własnych, czyli realizowanych przez PLL LOT. Oznacza to, iż wykazanie przychodów nie zostało podjęte w sposób pełny i rzetelny - nie przedstawiono odpowiednich dowodów w tym zakresie, prawdopodobnie ograniczając się jedynie do gołosłownych twierdzeń oraz posiadanej przez PLL LOT pozycji dominującej i statusu „narodowego przewoźnika”. Nie przedstawiono również żadnych przychodów, które uzasadniałyby zaoferowanie opłat transakcyjnych na poziomie 0,01 zł poza przychodami z​ lotów własnych. Nie uwzględniono, iż zamówienie w odniesieniu od przewozów realizowanych przez „linie obce”, a nie samodzielnie przez PLL LOT będzie realizowane przez podwykonawcę. Nie przedstawiono również żadnych dowodów, które uzasadniałyby jakiekolwiek przychody przekraczające 0,01 zł ze sprzedaży biletów kolejowych lub usług pośrednictwa wizowego. Jednocześnie wykonawca PLL LOT nie przedstawił w sposób prawidłowy ani nie udowodnił kosztów realizacji zamówienia. Należy podkreślić, iż w swoich wyjaśnieniach wykonawca PLL LOT ma tendencję do zaniżania kosztów przez ich liczenie dla sytuacji optymalnej, a nie realnej. Wykonawca PLL LOT w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie udowodnił, a prawdopodobnie nie odniósł się do żadnego lub chociaż większości z wymaganych przez Zamawiającego kosztów. W tym w szczególności nie wskazał na koszty pracy, koszty odbioru i złożenia dokumentów wizowych, koszty finansowania opłat, w tym opłat klimatycznych, taks zabezpieczających, kosztów finansowych i podatków krajowych itp. Innymi słowy wykonawca PLL LOT odpowiedział na wezwanie do rażąco niskiej ceny jedynie formalnie. W ocenie Odwołującego nieudowodnienie kosztów wykonania usługi (w tym w szczególności kosztów pracy, kosztów biura itp.) stanowi błąd zasadniczy, niepozwalający na uznanie, iż wykonawca PLL LOT sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Jeżeli jednak, wbrew zdrowemu rozsądkowi, wykonawca PLL LOT posiada tak niskie koszty, które pozwalają na realizację zamówienia za 0,01 zł w każdej pozycji, bez stosowania inżynierii cenowej lub finansowania ze źródeł zewnętrznych to powinien był to udowodnić w swoich wyjaśnieniach, czego zaniechał. Natomiast zdaniem Odwołującego kwota 0,01 zł z tytułu dowolnej opłaty transakcyjnej nie wystarczy samodzielnie na pokrycie żadnej istotnej części kosztów wykonania niniejszego zamówienia, a więc przynajmniej część opłat transakcyjnych [w przekonaniu Odwołującego - wszystkie] została drastycznie zaniżona. Podsumowując Odwołujący wskazał, iż wykonawca PLL LOT nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tymczasem, zgodnie z ustaloną już interpretacją przepisów złożenie wyjaśnień niepełnych, pozbawionych dowodów traktowane jest jak ich niezłożenie ​ ogóle, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Złożenie wyjaśnień w niepełnych, celowo pomijających finansowanie wykonania niektórych elementów zamówienia (bilety kolejowe, usługi pośrednictwa wizowego) wprost potwierdza obarczenie oferty PLL LOT wadą rażąco niskiej ceny. Złożenie takich wyjaśnień powinno skutkować więc odrzuceniem oferty PLL LOT zarówno z art. 90 ust. 3, jak i art. 89 ust. 1 p​ kt 4 ustawy Pzp. Z ostrożności, skoro Odwołujący nie otrzymał wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy PLL LOT to podnosi, iż wyjaśnienia te nie zostały złożone w terminie. Następnie Odwołujący przedstawił argumentację dotyczącą zarzutu ósmego odwołania podnosząc w szczególności, że z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji, praktyka narzucania rażąco niskiej ceny w celu wyeliminowania konkurentów narusza art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik, który mówi o wszystkich tzw. praktykach wykluczeniowych, polegających na „przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji”. Z punktu widzenia prawa antymonopolowego (ustawy uokik), stosowanie ceny rażąco niskiej stanowić będzie naruszenie prawa (skutkujące nieważnością złożonej oferty ​ rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 4 uokik, którą w związku w z​ tym zamawiający ma obowiązek odrzucić) wtedy, gdy cena jest tak ukształtowana przez dominanta (firmę dysponującą istotną siłą na danym rynku właściwym) w ofercie aby potencjalnie wyeliminować konkurenta w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego. Do naruszenia dochodzi zatem, gdy przedsiębiorca dominujący, zaniżając cenę, ponosi pewną stratę (najczęściej rekompensując stratę przychodem z innego obszaru /rynku swojej działalności) a działania tego nie da się wytłumaczyć inaczej niż chęcią wyeliminowania efektywnych konkurentów. Przykładami takich praktyk są drapieżnictwo cenowe, czyli praktyka polegająca na oferowaniu przez dominanta towarów lub usług po cenach istotnie zaniżonych (zazwyczaj poniżej kosztów) w zamiarze eliminacji konkurentów z rynku oraz stosownego podwyższenia cen w późniejszym czasie. A także ściskanie marży czyli praktyka polegająca na ustalaniu przez podmiot posiadający pozycję dominującą na rynku hurtowym, który jednocześnie działa na rynku detalicznym, wysokich cen hurtowych przy jednoczesnym stosowaniu względnie niskich cen na rynku detalicznym. W efekcie różnica pomiędzy cenami hurtową i detaliczną jest niewystarczająca, aby inny, nie mniej efektywny, podmiot konkurujący z ww. dominantem na rynku detalicznym mógł osiągnąć normalny zysk, podczas gdy ten drugi rekompensuje sobie straty lub zaniżone zyski w detalu wysokimi marżami w hurcie. Dalej Odwołujący wskazał, iż ważność oferty należy badać przede wszystkim na podstawie kodeksu cywilnego, jest ona bowiem oświadczeniem woli wykonawcy w przedmiocie udziału w postępowaniu i chęci zawarcia umowy o zamówienie publiczne (tak np. wyr. SO w Łodzi z 20.10.2004 r., III Ca 919/04, niepubl.). Oświadczenia woli w doktrynie są uznawane za jednostronne czynności prawne, do których mają zastosowanie przepisy Tytułu IV Księgi pierwszej i in. Kodeksu cywilnego. Kolejno Odwołujący przywołał brzmienie art. 58 kc i wskazał, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1 lub 2 kc wymaga ustalenia, że oferta wykonawcy została sporządzona contra legem (ewentualnie ma na celu obejście przepisów prawa) lub jest sprzeczna z zasadami uznawanymi za społecznie akceptowalne, narusza tzw. reguły słuszności. Nieważność oferty zachodzić będzie także wówczas, gdy jest przejawem nadużywania pozycji dominującej (art. 9 ust. 3 uokik). Następnie Odwołujący przywołał treść art. 9 uokik, art. 4 pkt 9 uokik definiującego treść rynku właściwego. Wskazał, że podstawowym kryterium wyodrębnienia rynku geograficznego jest ustalenie granic konkretnego terytorium, na jakim towary są oferowane i gdzie panują zbliżone warunki konkurencji. Kryteria, którymi należy się kierować, wyznaczając zasięg terytorialny danego rynku to: rodzaj i właściwości towarów, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu. Czynniki te pozwalają na odróżnienie danego rynku geograficznego od pozostałych rynków, na których panują odmienne warunki konkurencji. Mając na uwadze powyższą definicję i kryteria wyznaczania rynków właściwych w odniesieniu do usług operacji lotniczych, należy co najmniej wyróżnić: 1) rynek krajowych operacji lotniczych (loty krajowe) oraz 2) rynek międzynarodowych operacji lotniczych (loty międzynarodowe). Dalej Odwołujący podał, jakiego przedsiębiorcę można uznać za przedsiębiorcę posiadającego na rynku pozycję dominującą zgodnie z art. 4 pkt 10 uokik. Uzasadniał, iż zdolność do niezależnego działania przedsiębiorcy i wpływ na zakres kształtowania się konkurencji na danym rynku, stwarza domniemanie, co prawda wzruszalne, że pozycja rynkowa przedsiębiorcy odpowiada pozycji dominacji. Istnienie takiego domniemania skutkuje odwróceniem ciężaru dowodu, gdyż aby go obalić, tzn. wykazać że wykonawca PLL LOT S.A. nie posiada pozycji dominującej na rynku krajowych operacji lotniczych. Kwestia ciężaru dowodu w zakresie braku pozycji dominującej na rynku krajowych operacji lotniczych wykonawcy PLL LOT S.A. przedstawia się analogicznie jak kwestia rozkładu ciężaru dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 190 ust. 1a pkt 2 upzp). Ciężar wykazania - z związku domniemaniem pozycji dominującej PLL LOT na rynku krajowych połączeń lotniczych wobec przekroczenia 40% udziału na tym rynku - spoczywa na: 1) wykonawcy (czyli PLL LOT S.A.), którym objęty jest domniemaniem posiadania pozycji dominującej, jest uczestnikiem postępowania odwoławczego albo 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę i objęty jest domniemania posiadania pozycji dominującej, nie jest uczestnikiem postępowania. Dla obalenia domniemania pozycji dominującej PLL LOT S.A. na rynku krajowych połączeń lotniczych nie ma zastosowania art. 6 kc. Na rynku właściwym operacji lotniczych ​ ruchu krajowym wykonywanych stale (całorocznie), a nie jedynie okresowo (sezonowo) w ​ ciągu roku, PLL LOT posiada pozycję monopolistyczną. Nie ma innego podmiotu poza PLL LOT świadczącego stale w (całorocznie) usługi lotów krajowych. Sezonowo - ale jedynie na niektórych trasach krajowych (dotyczy to tras: Kraków Gdańsk, Kraków - Szczecin, Gdańsk - Wrocław) usługi operacji lotniczych w ruchu krajowym świadczy linia niskokosztowa Rayanair. W Polsce na trasach krajowych lata Ryanair i LOT. W 2017 roku Ryanair zawiesił loty na trasach z Warszawy Chopina do Gdańska i Wrocławia, a SprintAir z Gdańska do Radomia. W 2018 roku Ryanair zaprzestał lotów do Warszawy Chopina i uruchomił połączenie ze Szczecina do Krakowa. W 2019 roku LOT będzie latać z Krakowa do Olsztyna. Odwołujący wskazywał, iż loty krajowe odbywają się na 11 portach lotniczych ​ Polsce (stan na 21.12.2018): 1) Warszawa Chopin, 2) Gdańsk, 3) Zielona Góra, w 4​ ) Poznań, 5) Szczecin, 6) Rzeszów, 7) Kraków, 8) Katowice, 9) Wrocław, 10) Lublin oraz 11) Olsztyn. Loty krajowe nie odbywają się na czterech portach lotniczych w Polsce: Warszawa Modlin, Bydgoszcz, Radom, Łódź. Dalej Odwołujący wskazał połączenia lotnicze krajowe z podziałem na przewoźników obsługujących: 1) Gdańsk - Wrocław (Ryanair), 2​ ) Kraków - Szczecin (Ryanair, LOT), 3) Kraków - Gdańsk (Ryanair, LOT), 4) Kraków - Olsztyn (LOT), 5) Warszawa Chopina - Gdańsk (LOT), 6) Warszawa Chopina - Szczecin (LOT), 7) Warszawa Chopina - Zielona Góra (LOT), 8) Warszawa Chopina - Poznań (LOT), 9) Warszawa Chopina - Rzeszów (LOT), 10) Warszawa Chopina - Kraków (LOT), 1​ 1) Warszawa Chopina - Katowice (LOT), 12) Warszawa Chopina - Wrocław (LOT) oraz 1​ 3) Warszawa Chopina - Lublin (LOT). Liderem pod względem liczby przewiezionych pasażerów na rynku krajowym jak potwierdzają dane zamieszczone na stronie Urzędu Lotnictwa Cywilnego jest PLL LOT S.A., który osiągnął również największy wzrost (+45 tys. pasażerów i +267 tys. po trzech kwartałach) w III kwartale 2018 r. Największe spadki ​ ruchu krajowym odnotował Ryanair (-312 tys. pasażerów w kwartale, spadek ponad 850 tys. po trzech kwartałach). w Nadto jak wynika z informacji/opracowań zamieszczonych na stronie Urzędu Lotnictwa Cywilnego a dotyczących statystyk ruchu regularnych pasażerskich operacji lotniczych - łączna liczba pasażerów obsłużonych w polskich portach lotniczych ​ krajowym i międzynarodowym ruchu regularnym w I kwartale 2013 r. wyniosła w sumie 8.325,931 osób. Liczba w pasażerów w przelotach międzynarodowych w I kwartale 2018 r. to 7.508.508 osób. To oznacza, że w I kwartale 2018 r. liczba pasażerów krajowych to 817.423 osób. Odwołujący uzasadniał, iż jedyny konkurent PLL LOT na rynku krajowych lotów pasażerskich Ryanair wcałym 2018 na trasie Gdańsk-Wrocław-Gdańsk, przewiózł między oboma miastami 46,2 tys. pasażerów, zaś na trasie z Krakowa do Gdańska obsłużonych zostało 97,1 tys. pasażerów. Powyższe dane potwierdzają w sposób jednoznaczny, że wykonawca PLL LOT posiada pozycję nie tylko nawet dominującą - co wręcz monopolistyczną - na krajowym rynku lotów pasażerskich. Odwołujący wskazał, że wprawdzie samo posiadanie przez jakiegokolwiek przedsiębiorcę pozycji dominanta na rynku nie jest samo w sobie zakazane, ale już nadużywanie wzmiankowanej pozycji przez przedsiębiorców już ją posiadających, zgodnie z​ art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji konsumentów, jest zakazane. Na poparcie prezentowanego stanowiska Odwołujący przywołał fragment wyroku SN z 19.9.2009 r., III SK 5/09, jak również SA w Warszawie z 17.12.2010 r., VI ACa 427/10, niepubl. Nadużywanie pozycji dominującej może być zdefiniowane poprzez rodzaje działań stanowiących jego istotę - z tego punktu widzenia nadużywanie może polegać na eksploatowaniu lub umacnianiu pozycji dominującej. Dalej Odwołujący przywołał również tezy dotyczące nadużywania pozycji dominującej wynikające z wyroku SN z 24.7.2003 r., I CKN 496/01, wyroku Sądu Antymonopolowego z 23.6.1999 r., XVII AMA 26/99, wyroku SA w Warszawie z 5.11.2008 r., VI ACa 525/08, niepubl. Odwołujący wskazywał, że wyróżnia się dwa typy praktyk nadużywających (abuzywnych) - praktyki wykluczające (exclusionary abuses), zwane też antykonkurencyjnymi, oraz praktyki eksploatacyjne (exploitative abuseś). Odwołujący przywołał fragment wyroku SN z 19.10.2006 r., III SK 15/06. Argumentował, że pomimo, iż nie ma legalnej definicji pojęcia nadużywania pozycji dominującej, w art. 9 ust. 2 uokik ustawodawca wskazał przykłady praktyk, które należy traktować jako przejawy nadużywania tej pozycji, zawierając wśród nich w szczególności takie praktyki jak narzucanie nieuczciwych cen, ograniczanie produkcji, stosowanie uciążliwych warunków w umowach z osobami trzecimi, uzależnianie zawarcia umowy od spełnienia świadczeń niemających związku z przedmiotem umowy, przeciwdziałanie rozwojowi konkurencji, narzucanie uciążliwych warunków umów, podział rynku. Ten ustawowy otwarty katalog zachowań przedsiębiorców, o czym świadczy zwrot w szczególności, prowadzących do nadużywania przez nich pozycji dominującej, należy dodatkowo rozszerzyć o stosowanie jeszcze jakichkolwiek innych praktyk, niewymienionych co prawda w powyższym przepisie, a sprzecznych z celami uokik, które to praktyki naruszałyby interesy konkurentów dominującego przedsiębiorcy, przejawiając się choćby pozbawieniem ich zyskownego dostępu do danego rynku lub też godziły w interesy kontrahentów dominanta oraz konsumentów korzystających z jego usług. Przez praktyki eksploatacyjne rozumie się jednostronne działania przedsiębiorców, których skutkiem bezpośrednim jest wyrządzenie szkody interesom kontrahentów (klientów), w tym konsumentom, nawet jeśli mechanizm konkurencji nie jest przez to zakłócony, a​ konsumenci uzyskują krótkoterminowo pewne korzyści (np. w postaci niższej ceny). Jednym z przejawów nadużywania pozycji dominującej jest narzucaniu nieuczciwych cen, ​ tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich (art 9. ust 1 pkt 1 uokik). Za praktyki wykluczające uznaje się w jednostronne zachowania przedsiębiorców, które powodują wykluczenie innych przedsiębiorców z rynku - wykluczenie ekspansji na rynku lub wejścia na rynek. Z przejawem takiego działania w stanie faktycznym niniejszej sprawy należy uznać ofertę złożoną przez wykonawcę PLL LOT w odniesieniu do istotnej części składowej ceny jaką jest wysokość upustu na biletów lotniczych na trasach krajowych w wysokości 15%. Dalej Odwołujący wywodził, że za czyny nieuczciwej konkurencji mogą być również uważane zachowania, które nie realizując znamion opisanych w art. 5 - art. 17f uznk - za samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji można art. 3 ust. 1 tej ustawy (tak np. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r, ​II CSK 44/09; wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2016 r., KIO 2786/15). Znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zarówno sądy powszechne, Sąd Najwyższy jak i Izba wychodzą ze słusznego założenia, iż prowadzenie działalności gospodarczej nie zwalnia przedsiębiorców od przestrzegania powszechnie przyjętych norm etycznych. Wręcz przeciwnie obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 9 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, czyniąc z tego jedną z podstawowych zasady wykonywania działalności gospodarczej. Ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego bez wątpienia jest emanacją działalności gospodarczej, choćby w świetle wymagań dotyczących doświadczenia, które mogą spełniać tylko podmioty posiadające przymiot przedsiębiorcy. Odwołujący przywołał również stanowisko Izby wynikające z wyroku z dnia 14 czerwca 2013 r, KIO 1240/13, KIO 1246/13, KIO 1248/13 oraz 18 grudnia 2018 r. KIO 2366/18, KIO 2374/18, KIO 2378/18, KIO 2379/18. Podkreślał, że istotne znaczenie ma to, że zaistnienie podstawy odrzucenia oferty jest niezależne od tego, czy w danych okolicznościach postępowania dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji przesądziło o uzyskaniu zamówienia przez wykonawcę. Zgodnie z​ art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca nie przewidział dodatkowych warunków zastosowania ww. regulacji. ​W związku z tym, obowiązek odrzucenia oferty Przystępującego jest w okolicznościach niniejszy sprawy niezależny od ilości punktów zdobytych przez niego oraz Odwołującego ​ pozostałych kryteriach oceny ofert (por. wyrok z dnia 16 sierpnia 2018 r. KIO 1493/18). w ​To samo zresztą dotyczy opisanego powyżej czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu dostępu do rynku. Tymczasem, w okolicznościach niniejszej sprawy wykonawca PLL LOT ma zamiar finansować realizację zamówienia z kwot pochodzących z wykorzystania pozycji dominującej. Zarzut szósty Odwołujący oparł na tych samych przesłankach, co zarzut drugi i trzeci, czyli w skrócie z uwagi na brak uwzględnienia wszystkich kosztów w poszczególnych pozycjach cenowych oferty wykonawcy PLL LOT. W przedmiocie zarzutu piątego Odwołujący wskazał, że w jego ocenie oferta PLL LOT (poprzez stosowanie opustów do ceny biletów lotniczych o wartości rażąco przekraczającej standardy rynkowe) stanowi przykład wykorzystywania pozycji dominującej na rynku krajowych przewozów lotniczych (osobowych). Opisana wcześniej sytuacja stanowi asumpt do oceny tejże oferty pod kątem realizacji znamion czynu nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Odwołujący wskazał w szczególności, że ​ nauce prawa zauważa się, że zakres ochrony obydwu regulacji w większym lub mniejszym stopniu pokrywa się, w dochodzić więc może do sytuacji, gdy określony czyn będzie wypełniał znamiona zarówno praktyk ograniczających konkurencję, o których mowa jest w art. 6-9 ustawy uokik, jak i czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 uznk (por. M. Sieradzka, M. Mioduszewski, J. Sroczyński, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, 2016 teza 4 do art. 15). W tym stanie rzeczy wszelkie twierdzenia faktyczne dotyczące pozycji dominującej PLL LOT na rynku krajowych przewozów lotniczych przedstawione przy uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ​ związku z art. 9 ust. 3 ustawy uokik, jak również w odniesieniu do nierynkowego charakteru opustu przedstawione przy w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, znajdują zastosowanie do oceny oferty PLL LOT jako wskazanego czynu nieuczciwej konkurencji, stąd też zbędne wydaje się ich ponowne przytaczanie. Nie ulega wątpliwości, iż warunkiem kwalifikacji zachowania przedsiębiorcy jako czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk nie jest osiągnięcie pozycji dominującej ani istnienie porozumień ograniczających konkurencję. Z drugiej jednak strony posiadanie takiej pozycji niewątpliwie taką kwalifikację ułatwia, czyniąc możliwość utrudniania dostępu do rynku realną. W tym właśnie kontekście nie można pominąć wykazanej przy uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 9 ust. 3 ustawy uokik pozycji dominującej PLL LOT na rynku krajowych przewozów lotniczych. Dalej Odwołujący dokonał wykładni czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 p​ kt 1 uznk. Wskazał, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy utrudnianie to polega na składaniu ofert zawierających oderwane od kalkulacji rynkowej opusty na bilety lotnicze, ​ wysokości niemożliwej do zaoferowania przez jakikolwiek podmiot działający na rynku organizatorów podróży w służbowych, wynikający z posiadania pozycji dominującej na rynku krajowych przewozów lotniczych. Utrudnianie dostępu do rynku wynika z faktu, iż zarówno ​ postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jak i prywatnych procedurach przetargowych, w których biorą w udział zarówno Odwołujący, jak i PLL LOT, opust na cenę biletu lotniczego stanowi istotne kryterium oceny ofert. Wobec powyższego, stosując wyżej opisaną, nieuczciwą i niezgodną z prawem praktykę, PLL LOT w istotny sposób wpływa na rynek organizacji podróży służbowych utrudniając innym uczestnikom tego rynku zdobywanie zamówień. Odwołujący wskazał, iż kwestia wykazania dumpingowego charakteru opustu została wykazana przy uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Dalej wykonawca podniósł, iż PLL LOT nie może również tłumaczyć wysokości opustu chęcią zwiększenia pasażerów w ramach tzw. lotów nisko obłożonych. Narzucone przez Zamawiającego warunki umowy uniemożliwiają na etapie składania oferty i kalkulacji ceny ustalenie, czy w ramach umowy będą zakupywane bilety na połączenia w szczycie, czy też połączenia nisko obłożone. Wskazał, iż kalkulując oferty w sposób przyjęty ​ postępowaniu będącym przedmiotem oceny Izby, PLL LOT ma pełną świadomość tego, iż inny przedsiębiorca z w branży organizatorów podróży służbowych, pozbawiony przewagi wynikającej z posiadania przez PLL LOT pozycji dominującej na rynku przewozów lotniczych, ma do wyboru 2 możliwości: 1) złożyć ofertę z ceną poniżej racjonalnego poziomu kosztów, co w dłuższej lub krótszej perspektywie doprowadzi go do stanu niewypłacalności; 2) złożyć ofertę o parametrach rynkowych, co spowoduje wybór oferty konkurencji, stosującej politykę rażąco niskiej ceny. W obu wymienionych przypadkach skutek będzie ten sam - przedsiębiorca zostanie wyeliminowany z rynku. Odwołujący zwrócił również uwagę na ustaloną linię orzeczniczą dotyczącą czynów określonych w art. 15 uznk, zgodnie z którą wykazanie realizacji przez danego przedsiębiorcę praktyki określonej w tym przepisie przerzuca na niego ciężar dowodu, iż dane zachowanie nie stanowi utrudniania dostępu konkurencji do rynku, przywołując w ww. zakresie stosowne orzecznictwo. W zakresie zarzutu czwartego Odwołujący wskazał, iż wyjaśnienia PLL LOT w ogóle nie zostały przedstawione Odwołującemu, w żadnej części - nawet w zakresie daty pisma, jego oznaczenia, czy ilości i rodzaju załączników. W ocenie Odwołującego takie utajnienie jest zbyt daleko idące i służy wyłącznie utrudnieniu skorzystania z prawa do złożenia odwołania przez Odwołującego. Wykonawca PLL LOT nie wyjaśnił, dlaczego zastrzega również treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a przynajmniej takie wyjaśnienia nie zostały Odwołującemu udostępnione. Trudno sobie jednocześnie wyobrazić, aby same wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Co więcej, brak było podstaw aby Zamawiający uznał za część niejawną większość wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Należy zauważyć, iż wyniki finansowe w tym nawet zarobek z jednego pasażera stanowią informacje publikowane. Ponadto PLL LOT w poprzednich postępowaniach w sprawie zamówienia publicznego nie utajniał swoich wyjaśnień. W takiej sytuacji należy uznać, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę PLL LOT przynajmniej w większej części powinny być jawne. W przypadku formularzy cenowych, które są stworzone przez zamawiającego, należy przede wszystkim uwzględnić przepis art. 86 ust. 4 ustawy Pzp i generalną zasadę jawności informacji cenowych z formularzy oferty. Natomiast w przypadku tzw. wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy mieć na względzie zakres utajnienia [czy utajniono wyłącznie elementy tego wymagające] oraz wykazanie zasadności utajnienia, jak również to, czy w istocie utajnione elementy mogą wystąpić w innych postępowaniach lub w innych okolicznościach. [Mazurek Grzegorz, Tajemnica przedsiębiorstwa - kalkulacje ceny. Opublikowano: M.Zam.Pub. 2018/6/13-15]. W zakresie zarzutu pierwszego wykonawca przywołał brzmienie art. 82 ust. 1 oraz art. 83 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Uzasadniał, iż w okolicznościach niniejszej sprawy wykonawca PLL LOT złożył dwie takie same oferty. Poza różną nazwą oferty nie różnią się swoją treścią. Popełniono w nich dokładnie te same błędy skutkujące ich nieważnością. Natomiast nie ma wątpliwości, iż złożono dwie oferty i do każdej załączono pełnomocnictwo do jej podpisania. Przechodząc do zarzutu siódmego Odwołujący przywołał brzmienie art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Nadto podał, że również w SIW Z Zamawiający wskazał, iż„Oferta powinna być sporządzona w formie elektronicznej podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną i w języku polskim, pod rygorem nieważności” (Rozdział X ust. 2 SIW Z). Zamawiający wskazał, że również„Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje w formie elektronicznej”.(Rozdział X ust. 8 SIW Z). Ponadto Odwołujący wskazał, że wykonawca PLL LOT nie złożył dokumentu w postaci elektronicznej, a jedynie jego skan, następnie potwierdzony za zgodność z oryginałem. Odwołujący wywodził, iż mamy do czynienia jedynie z kopią oferty, a nie z jej oryginałem z dwóch okoliczności: 1) na ofercie złożono widoczne podpisy pełnomocnika wykonawcy PLL LOT, co świadczy o przygotowaniu oferty najpierw w formie pisemnej; 2) wykonawca PLL LOT w ten sposób, to jest poprzez zeskanowanie dokumentu sporządzonego w formie pisemnej, a następnie opatrzenie go podpisem kwalifikowanym dokonuje potwierdzenia za zgodność z oryginałem w postępowaniu, czemu dał wyraz składając np. dokumenty na wezwanie Zamawiającego z​ art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. W szczególności wykonawca PLL LOT nie stosuje w takim przypadku żadnych dopisków „za zgodność z oryginałem itp.”. Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe, iż dwa pliki sporządzone w ten sam sposób zostały złożone w różnej formie. Zdaniem Odwołującego zarówno formularz oferty złożony przez wykonawcę PLL LOT, jak i​ np. zaświadczenie Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w Warszawie stanowią kopie potwierdzone za zgodność z oryginałem. Złożenie kopii oferty zamiast oryginału stanowi o jej nieważności, zgodnie z treścią art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. W końcu odnosząc się do zarzutu dziewiątego Odwołujący wskazał, że należy zauważyć, iż jeżeli Izba uzna, iż zeskanowanie dokumentu sporządzonego w formie pisemnej oraz opatrzenie go podpisem elektronicznym nie stanowi potwierdzenia za zgodność z oryginałem to taką interpretację należy rozciągnąć na wszystkie dokumenty złożone w postępowaniu. Oznaczałoby to, iż dokumenty złożone przez PLL LOT na wezwanie Zamawiającego stanowią jedynie dokumenty prywatne, a nie urzędowe następnie potwierdzone za zgodność z oryginałem. Dokumenty prywatne zdaniem Odwołującego nie są to dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ergo należy uznać, iż wykonawca PLL LOT do dnia złożenia odwołania nie w wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 kwietnia 2019 r. wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT, która jest niezgodna z ustawą, gdyż ww. wykonawca złożył dwie oferty Zamawiający w szczególności wskazał, iż wykonawca załączył na Platformie Zamawiającego dwa pliki formularza tej samej treści oferty. Pierwszy plik został zamieszczony na Platformie przez wykonawcę 2019 – 02-28 09:15:48 i opisany: PLL LOT – formularz oferty. Drugi plik został zamieszczony 2019 -02 – 28 09:14:15 i został opisany: 698207 PLL LOT SA – Załącznik nr 4 – Formularz Oferty – nr postępowania 2019-17. Nie zmienia to faktu, iż oba złożone dokumenty stanowią tą samą treść, nie różnią się od siebie treścią oświadczenia woli. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący nie przedstawił dowodów na to, że wykonawca PLL LOT złożył dwie różne oferty. Odwołujący w dalszej części swojego zarzutu jedynie lakonicznie wywodzi, że dwa pliki złożone przez wykonawcę stanowią dwie oferty, w rozumieniu art. 82 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 u​ st. 1, art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk Zamawiający wskazał, iż rozumie, że dla Odwołującego brak satysfakcjonującego rozstrzygnięcia przetargu nie jest zadowalający, jednak Odwołujący jako profesjonalny podmiot funkcjonujący na rynku branży przewoźników pomija bardzo istotny fakt, na który zwróciła uwagę KIO w wyroku z dnia 5 kwietnia 2017 r. sygn. KIO 558/17. Izba wskazała bowiem, że opustu nie można traktować jako ceny. KIO podkreśliła, że z uwagi na to, że wartość opustu nie jest wyrażana w jednostkach pieniężnych nie może być traktowana jako cena w rozumieniu przepisów Pzp. Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z naturalną i rzeczywistą konkurencją między podmiotami, gdzie w sposób jednoznaczny z formularza oferty obu wykonawców wynika, że w 15 pozycjach oferują skalkulowane przez siebie wielkości. To z kolei powoduje, iż po przeliczeniu punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert różnica między nimi wynosi jedynie 26,03 pkt (Wykonawca PLL LOT S.A. uzyskał 98,00 punktów. Odwołujący zaś 71,97). Wobec powyższego nie znajduje w okolicznościach faktycznych sprawy regulacja zawarta w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Zamawiający nie zna okoliczności, które utrudniałyby Odwołującemu dostęp do rynku. Odwołujący nie tylko bowiem złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, ale także podjął rywalizację z wykonawcą PLL LOT, z tym, że jego oferta okazała się o 26,03 pkt niżej oceniona, niż oferta wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Niezależnie od przytoczonej argumentacji, zarzut Odwołującego nie może zostać uwzględniony również z tego względu, iż nie została udowodniona ponad wszelką wątpliwość okoliczność dopuszczenia się przez PLL LOT czynu nieuczciwej konkurencji. Zwłaszcza, że Odwołujący jedynie spekuluje na czym ten czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać, tj. rzekome dopłacanie do biletów oferowanych przez przewoźników, co nie jest ekonomicznie opłacalne. Zamawiający podniósł, że twierdzenia Odwołującego niepoparte żadnymi dowodami nie stanowią wystarczającej przesłanki do uznania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do czynu nieuczciwej konkurencji. Z powyższych względów, Zamawiający uznaje zarzuty i​ żądania Odwołującego za nieuzasadnione. W tym zakresie Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu i nie wykazał spełnienia przesłanek niezbędnych od odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Tymczasem zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Nie ulega wątpliwości, że tym podmiotem, który z kwestii podnoszonych w odwołaniu wywodzi skutki prawne jest Odwołujący. Na poparcie prezentowanego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 27 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1712/16 oraz z dnia 12 czerwca 2013 r. sygn. akt: KIO 1283/13. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że zarzut jest bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący podnosi, że wykonawca PLL LOT S.A. zaoferował opłaty transakcyjne, które są nierealistycznymi cenami za wykonanie przedmiotu zamówienia, ​ celu sztucznego podwyższenia punktacji oferty, co stanowi klasyczny przykład manipulacji cenowej. Ponadto w Odwołujący powołuje się na art. 3 ust. 1 uznk, jednakże wskazany przepis wyraża jedynie ogólną zasadę, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z​ prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Tymczasem szczegółowy katalog czynów nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy zawiera art. 15 uznk. Odwołujący nie wykazał zatem na czym ten czyn nieuczciwej konkurencji popełniony przez PLL LOT miałby polegać. W ocenie Zamawiającego potwierdza to nie tylko fakt, iż z żadnym czynem nieuczciwej konkurencji nie mamy do czynienia, ale też Odwołujący formułując bardziej szczegółowy zarzut musiałby dowieść, że sam się go nie dopuścił. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 24 maja 2017 r. „postrzeganie wysokości zaoferowanych przez PLL LOT S.A. opustów nie może sprowadzać się do perspektywy odwołującego, tj. jego własnych możliwości i jemu dostępnych mechanizmów budowy ceny/opustów oraz nie może opierać się na ogólnych, nie poddających się obecnie weryfikacji, założeniach.” Konkretna kwota wynikająca z opustów jest znana dopiero w momencie dokonywania konkretnej rezerwacji biletu, gdyż na etapie oceny ofert nie jest znana cena biletów. Zatem wartość ta choć w praktyce nabierze wymiaru pieniężnego przy realizacji umowy, to na etapie oceny ofert nie może być porównana w ramach kryteriów ceny, gdyż nie stanowi ceny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp ​ zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny PLL LOT Zamawiający w wskazał, iż dokument przekazany przez Przystępującego zawiera jego wewnętrzne kalkulacje, które z pewnością stanowią istotną informację dla otoczenia biznesowego spółki, a dla wykonawcy tajemnicę handlową. To od woli Przystępującego zależna jest możliwość zapoznania się ze szczegółami wyjaśnień. W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający przywołał brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i podniósł, że kluczowe ​ tym przepisie jest zaistnienie kumulatywnego spełnienia przesłanek, tj. jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich w istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego. Dopiero stwierdzenie tych dwóch okoliczności obliguje Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Mimo nie spełnienia ww. przesłanek z daleko posuniętej ostrożności procesowej (spowodowanej historycznymi poprzednimi postępowaniami) Zamawiający wezwał PLL LOT do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia i zastrzegł je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym brak jest podstaw do zarzucenia Zamawiającemu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w następstwie braku wyjaśnień, czy potwierdzenia, poprzez te wyjaśnienia wraz z dowodami (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp) zaoferowania przez Przystępującego ceny rażąco niskiej. W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ust. 5 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający argumentował, że w jego ocenie skan oferty opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiada wymaganiom ustawy Pzp co do formy, tj. sporządzenia oferty w postaci elektronicznej określonym w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. Dokumentem w rozumieniu art. 77(3) Kc jest każdy „nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią”. Kodeks nie wprowadza odrębnej definicji dokumentu elektronicznego, jednak w art. 78(1) § 1 wskazuje, że „dla zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Dyspozycja art. 65 (1) Kc, nakazuje stosować przepisy dotyczące oświadczenia woli odpowiednio do innych oświadczeń. Można śmiało stwierdzić, że każda forma zapisu cyfrowego, w której zawarta jest możliwa do odczytania treść obejmująca oświadczenie woli lub wiedzy składającego, opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, będzie stanowiła dokument złożony ​ postaci elektronicznej. W świetle powyższego skan oferty spełnia ustawowy wymóg postaci elektronicznej w oświadczenia, ponieważ istnieje możliwość zapisania go w postaci cyfrowej i odczytania za pomocą programu. Dalej Zamawiający przywołał fragment wyroku KIO z dnia 25 lutego 2019 r., nie podając sygnatury orzeczenia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, #x200eo której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 29 marca 2019 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 1 kwietnia 2019 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę wykonawcy PLL LOT, wezwanie Zamawiającego skierowane do wykonawcy PLL LOT z dnia 4 marca 2019 r. oraz wyjaśnienia rażąco niskiej ceny PLL LOT z dnia 11 marca 2019 r. wraz z​ załącznikiem. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 kwietnia 2019 r. Nadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego ​ toku rozprawy. w Izba nie zaliczyła w poczet materiału sprawy pism Odwołującego i PLL LOT z dnia 1​ 2 kwietnia 2019 r. z uwagi na okoliczność, iż ww. pisma wpłynęły do Krajowej Izby Odwoławczej po zamknięciu rozprawy w niniejszej sprawie (10 kwietnia 2019 r.). Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale XIII ust. 1 SIW Z pn. Sposób obliczenia ceny, Zamawiający wskazał, iż wykonawca poda w ust. 9 pkt. 9.1. - 9.12. Formularza oferty odpowiednio ceny opłat transakcyjnych, opłat za dokonanie rezerwacji hotelowej, opłat za przeprowadzenie procedury uzyskiwania wizy, z podaniem podatku od towarów i usług (VAT) oraz opustów od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych i kolejowych oraz opustów od ceny katalogowej pobytu w hotelu. Wysokość opłat i opustów zaoferowanych przez wykonawcę będzie stała przez okres realizacji przedmiotu zamówienia. W ust. 3 ww. rozdziału wskazano, iż podana w ofercie cena musi uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej realizacji przedmiotu zamówienia zgodnej z warunkami wynikającymi z SIW Z, w szczególności Opisu Przedmiotu Zamówienia i Istotnych Postanowień Umowy. Podane w ust. 9 pkt. 9.1. - 9.12. Formularza oferty ceny opłat transakcyjnych, opłat za dokonanie rezerwacji hotelowej, opłata za przeprowadzenie procedury uzyskiwania wizy oraz opusty służą do porównania oceny złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Wartość umów podpisanych z wykonawcą wynikać będzie z wysokości środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia, których wysokość Zamawiający poda podczas publicznej sesji otwarcia ofert (ust. 4 rozdziału XIII). Zgodnie z § 4 ust. 8 załącznika nr 3 – Istotne Postanowienia Umowy, wynagrodzenie przysługujące wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy zależy od ilości i wartości faktycznie wykonanych usług objętych przedmiotem umowy. Z kolei zgodnie z § 2 ust. 4 załącznika nr 3 do SIW Z, rezerwacja, zakup i dostawa biletów, miejsc hotelowych oraz procedur wizowych odbywać się będzie zgodnie z rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego na podstawie zamówień przekazywanych do wykonawcy. Jednocześnie, stosownie natomiast do treści § 4 ust. 10 załącznika nr 3 do SIW Z, Zamawiający zobowiązany jest do zrealizowania co najmniej 50% wartości umowy, o której mowa w § 4 ust. 1. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców. Wykonawca PLL LOT w punkcie 9 oferty zaoferował następującą wysokość opłat transakcyjnych i opustów: 1. opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie zagranicznej wynosi: 0,01 zł brutto (słownie: jeden grosz); 2. opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie krajowej wynosi: 0,01 zł brutto (słownie: jeden grosz); 3. opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu kolejowego na trasie zagranicznej wynosi: 0,01 zł brutto (słownie: jeden grosz); 4. opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu kolejowego na trasie krajowej wynosi: 0,01 zł brutto (słownie: jeden grosz); 5. opłata za dokonanie zagranicznej rezerwacji hotelowej (1 doba wraz ze śniadaniem lub bez śniadania) wynosi: 0,01 zł (słownie: jeden grosz); 6. opłata za dokonanie krajowej rezerwacji hotelowej (1 doba wraz ze śniadaniem lub bez śniadania) wynosi: 0,01 zł (słownie: jeden grosz); 7. opłata za przeprowadzenie procedury uzyskiwania wizy wynosi: 0,01 zł (słownie: jeden grosz); 8. wysokość opustu od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach krajowych wynosi 15,00% (słownie: piętnaście %); 9. wysokość opustu od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach zagranicznych wynosi 3% (słownie: trzy %); 10. wysokość opustu od ceny przewoźnika dla biletów kolejowych na trasach zagranicznych wynosi 5% (słownie: pięć %); 11. wysokość opustu od ceny przewoźnika dla biletów kolejowych na trasach krajowych wynosi 0,00 % (słownie: zero %); 12. wysokość opustu od ceny katalogowej pobytu we wszystkich hotelach, w których zostaną dokonane rezerwacje jakiego wykonawca udzieli Zamawiającemu przy zakupie pobytu wynosi 10% (słownie: 10 %). Nadto w punkcie 18 oferty wykonawca PLL LOT wskazał, iż rezerwacja, sprzedaż biletów lotniczych wystawianych na dokumentach obcych przewoźników, rezerwacja i​ sprzedaż miejsc hotelowych, pośrednictwo wizowe, polisy ubezpieczeniowe, obsługa narzędzia online będzie realizowana przez podwykonawcę, tj. LOT Travel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pismem z dnia 4 marca 2019 r. Zamawiający wezwał PLL LOT w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, iż zaoferowane przez ww. wykonawcę opłaty transakcyjne w wysokość 1 grosza oraz upusty od ceny biletów lotniczych i kolejowych budziły wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Z uwagi na powyższe Zamawiający zwrócił się do ww. wykonawcy o przedstawienie: 1. szczegółowego, merytorycznego wyjaśnienia potwierdzającego, że istotne części składowe wpływające na cenę lub koszt złożonej oferty nie są rażąco niskie, w szczególności przedstawienia czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę, 2. dowodów potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy, 3. kalkulacji ceny wskazanych we wstępie części składowych oferty, w szczególności ​ zakresie: w a) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3 – 5 ustawy z​ dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679 ze zm.), b) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, c) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, d) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, e) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W ww. piśmie Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia muszą potwierdzać, że wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia oraz to, że opłata transakcyjna ​ wysokości 1 grosza brutto uwzględnia wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, o którym w mowa w rozdziale VI, załączniku nr 1 opis przedmiotu zamówienia, rozdziale XIII SIW Z oraz w istotnych postanowieniach umowy – załącznik nr 2 do SIWZ, a​ w szczególności: 1. koszt biletów lotniczych w szczególności; koszt rezerwacji i wystawienia biletu, jego dostawę, monity o zbliżających się terminach wykupu biletów, oferowanie różnych wariantów połączeń, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami lokalnymi krajów docelowych, koszty powtórzenia, zmiany rezerwacji, zwrotu oraz wymiany biletu, obsługi odwołań, reklamacji, odprawy i​ wszelkich interwencji związanych z obsługą podróży lotniczej jak i wszystkich innych elementów cenotwórczych związanych z należytym i zgodnym z SIWZ wraz z załącznikami do niej wykonaniem przedmiotu zamówienia; 2. koszt biletów kolejowych w szczególności; koszt rezerwacji i wystawienia biletu, jego dostawę, monity o zbliżających się terminach wykupu biletów, oferowanie różnych wariantów połączeń, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami lokalnymi krajów docelowych, koszty powtórzenia, zmiany rezerwacji, zwrotu oraz wymiany biletu, obsługi odwołań, reklamacji i wszelkich interwencji związanych z obsługą podróży jak i wszystkich innych elementów cenotwórczych związanych z należytym i zgodnym z SIW Z wraz z załącznikami do niej wykonaniem przedmiotu zamówienia; 3. koszt procedury wizowania w szczególności: skompletowanie i odbiór dokumentacji niezbędnej do wszczęcia procedury uzyskania wizy, złożenia w odpowiedniej placówce dyplomatycznej wymaganych dokumentów, dostarczenie dokumentów wizowych do miejsca i w terminie wskazanym przez Jednostkę oraz wszelkie inne koszty związane z należytym i​ zgodnym ze SIWZ wykonaniem przedmiotu zamówienia; 4. koszt rezerwacji hotelowych w szczególności: koszt rezerwacji i zakupu miejsca noclegowego, koszty powtórzenia i zmiany rezerwacji, reklamacji oraz wszelkich dodatkowych opłat jak: kaucje, taksy zabezpieczające, opłaty klimatyczne i wszelkie inne koszty związane z należytym i zgodnym ze SIWZ wykonaniem przedmiotu zamówienia; 5. koszty zatrudnienia pracowników, w tym wynagrodzenia pracowników z uwzględnieniem kosztów poniesionych przez wykonawcę; 6. koszty opłat i podatków jakie wykonawca jest zobowiązany ponieść; 7. zysk wykonawcy. Nadto w ww. piśmie Zamawiający pouczył wykonawcę, iż wyjaśnienia składane ​ trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą być zrealizowane tylko przez ogólne i niepoparte dowodami oświadczenia w wykonawcy, iż cena nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia wykonawcy muszą dotyczyć elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny oraz winny wskazywać elementy cenotwórcze np. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, rabaty, wynagrodzenia pracowników, koszty podwykonawców, koszty stałe jak energia, koszty zarządzania, koszty ubezpieczenia oraz zysk wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest do szczegółowego wyjaśnienia, tj. przedstawienia powyższych składników ceny oferty i wykazania, które jej elementy w taki czy inny sposób skalkulowano, które z nich podlegały obniżeniu, i jaka była ku temu przyczyna, która jednocześnie miała wpływ na to, że wykonawca zaoferował znacznie niższą cenę. Nadto Zamawiający wskazał, iż niekonkretne i ogólnikowe wyjaśnienia, potraktuje jako niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co z kolei będzie skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Pismem z dnia 11 marca 2019 r. – odtajnionym podczas rozprawy przed Izbą w dniu 10 kwietnia 2019 r. i doręczonym Odwołującemu – PLL LOT wyjaśnił, że kalkulacja kosztów usług pod kątem możliwości wykonania zamówienia oraz możliwości pozyskania oszczędności, wykonana została w oparciu o dane dotyczące usług, wykazane w załączniku nr 1 do SIW Z w przedmiotowym postępowaniu oraz z uwzględnieniem szczegółowej analizy historycznych wyników obecnie realizowanej umowy, jaką LOT posiada z JAP. Zbadane zostały ilości i wartości usług realizowanych w ramach podróży służbowych pracowników JAP oraz struktura sprzedaży poszczególnych usług i ich udział w ogólnej wartości zamówienia. Następnie na podstawie struktury wpływów oraz ponoszonych kosztów, wyliczone zostały proporcjonalnie wpływy i koszty dla wykonania ilości usług wskazanych ​ SIWZ. w Wykonawca wskazał, iż zgodnie z wykonaną analizą i kalkulacją, w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie sprzedaży wskazanych usług, LOT uzyskałby następujące wpływy/oszczędności z tytułu: - prowizji od obcych przewoźników, - obniżenia kosztów systemów rezerwacyjnych (GDS) wynikających z bezpośredniej obsługi umowy przez LOT w zakresie sprzedaży biletów lotniczych, - braku prowizji dodatkowej wypłacanej przez LOT pośrednikowi – agentowi z tytułu sprzedaży biletów lotniczych, - prowizji hotelowych, - wpływów z opłaty transakcyjnej, w sumie 2 737 882,46 zł. Koszty wykonania wszystkich usług objętych przedmiotowym zamówieniem uwzględniają: - koszty operacyjne, związane z realizacją zamówienia, w tym koszty pracowników/media/narzędzia/lokal, - koszt zaoferowanego upustu od cen biletów lotniczych, - koszt zaoferowanego upustu od cen biletów kolejowych, - koszt upustu od cen hotelowych, - koszt pośrednictwa wizowego, w sumie ok. 2 607 820 zł. Tym samym LOT wykonując przedmiotowe zamówienie w pełnym zakresie wskazanych usług oraz ich ilości, pokrywając wszystkie niezbędne koszty, uzyskuje nadwyżkę wpływów nad kosztami w kwocie 130 062,46 zł. Ponadto wykonawca podkreślił, że LOT jako przewoźnik lotniczy, uczestnicząc w ww. postępowaniu ma inne warunki bazowe od innych podmiotów pośredniczących w sprzedaży biletów lotniczych (tzw. Agentów). Głównym wpływem z prowadzonej działalności w zakresie sprzedaży biletów lotniczych nie są opłaty za wykonanie transakcji, a środki pozyskane z tytułu możliwości bezpośredniej obsługi, stanowiące znaczące oszczędności ze źródeł wskazanych powyżej, pozwalające na częściowe ich przeznaczenie na wykonanie umowy i rzetelną realizację kompleksowej obsługi podróży służbowych. Jednocześnie wykonawca przedstawił kalkulację kosztów i wpływów/oszczędności z tytułu wykonania przedmiotowej umowy. Ponadto LOT wskazał, iż z uwagi na dane zawarte w załącznikach do wyjaśnienia, stanowiące tajemnicę handlową, nie powinny być one udostępnione innym wykonawcom oraz wniósł o ich objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 18 marca 2019 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy PLL LOT. Izba zważyła, co następuje: Za uzasadnione Izba uznała zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT z uwagi na okoliczność, iż ww. wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i​ budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1.oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. ​ z 2017 r. ); 2.pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3.wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4.wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz 5.powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Analiza ww. przepisu prowadzi do wniosku, iż brak jest po stronie zamawiającego automatycznego obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, gdy zostanie spełniony jeden z mierników, o​ którym mowa w ww. przepisie. Zatem ocena zasadności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących budowy ceny oferty winna być dokonywana ad casum, bowiem ​ okolicznościach danej sprawy zamawiający może nie skorzystać z wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, o ile w rozbieżność między ceną oferty a ubruttowioną wartością szacunkową zamówienia lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika z​ okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W tym miejscu podkreślić należy, iż odstąpienie przez zamawiającego od wezwania wykonawcy w ww. trybie winno mieć charakter wyjątkowy i nie może być intepretowane w sposób rozszerzający. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt: KIO 66/16). Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i​ niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy zauważyć należy, iż Zamawiający wystosował do wykonawcy PLL LOT wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ zaoferowane przez ww. wykonawcę opłaty transakcyjne w wysokości 1 gr oraz upusty od ceny biletów lotniczych i kolejowych budziły wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​ SIW Z. Tym samym za nieprzekonujące Izba uznała stanowisko Zamawiającego prezentowane w toku rozprawy, w jakoby Zamawiający wezwał PLL LOT do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny jedynie z ostrożności procesowej. Powyższemu przeczy jednoznacznie treść wezwania z 4 marca 2019 r. skierowanego do ww. wykonawcy. Dalej Izba wskazuje, iż treść wezwania z 4 marca 2019 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny była obszerna, konkretna i jednoznacznie wskazywała wykonawcy PLL LOT, które elementy ceny oferty i w jakim zakresie winny zostać wyjaśnione Zamawiającemu, jak również poparte dowodami. Zdaniem Izby analiza treści wyjaśnień PLL LOT z 11 marca 2019 r. w zakresie ceny oferty nie pozwala na ich pozytywną ocenę w kontekście braku podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawcy. W ocenie składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę analiza złożonych przez PLL LOT wyjaśnień z 11 marca 2019 r. prowadzi do wniosku, iż ww. wykonawca nie wykazał, że zaoferowane przez niego ceny za poszczególne usługi nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż wyjaśnienia PLL LOT w zakresie ceny rażąco niskiej nie odnosiły się do wszystkich aspektów oczekiwanych przez Zamawiającego i wyartykułowanych w wezwaniu z​ dnia 4 marca 2019 r. Złożonych przez PLL LOT wyjaśnień z 11 marca 2019 r. nie można ​ ocenie Izby uznać za wyczerpujące, wszechstronne i czyniące zadość wezwaniu Zamawiającego. Złożone w wyjaśnienia nie potwierdzały bowiem, że opłaty transakcyjne za poszczególne usługi zawierały wszystkie niezbędne koszty realizacji zamówienia ujęte ​ SIW Z (załącznik nr 1), przez co nie można uznać, że ww. wykonawca sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 90 w ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca PLL LOT nie ustosunkował się także do wezwania Zamawiającego i nie wykazał jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na zaoferowanie opłat transakcyjnych oraz upustów w wysokościach wskazanych w formularzu ofertowym. Dalej wskazać należy, iż z treści złożonych przez PLL LOT wyjaśnień nie wynika również jakie koszty poniesie ww. wykonawca w związku z zamiarem powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W ocenie Izby wykonawca PLL LOT nie sprostał ciężarowi wykazania zaoferowanych w formularzu ofertowym opłat transakcyjnych, jak i przyjętych wysokości upustów, których wyjaśnienia i poparcia dowodami oczekiwał Zamawiający. Inaczej rzecz biorąc, lektura złożonych przez PLL LOT wyjaśnień ceny oferty wraz z przedstawioną kalkulacją własną wykonawcy nie daje odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób, jakie elementy i w jakiej wysokości składają się na zaoferowaną przez wykonawcę opłatę transakcyjną w wysokości 1​ gr za poszczególne usługi objęte przedmiotem zamówienia. Złożone przez PLL LOT wyjaśnienia nie zawierają żadnego wyliczenia matematycznego pozwalającego na jednoznaczne ustalenie elementów składowych opłat transakcyjnych w wysokości 1 gr. Złożone wyjaśnienia wraz z kalkulacją stanowiły swego rodzaju założenia biznesowe wykonawcy PLL LOT, nieodzwierciedlające jednak w żadnej mierze sposobu zbudowania cen za poszczególne usługi objęte niniejszym zamówieniem podanych w formularzu ofertowym. Nadto wskazać należy, iż nie bez znaczenia w okolicznościach niniejszej sprawy pozostaje fakt, iż PLL LOT nie przedstawił Zamawiającemu żadnych dowodów potwierdzających, że zaoferowane przez niego ceny za poszczególne usługi nie są rażąco niskie, do których dostarczenia Zamawiający wezwał wykonawcę. Poza kalkulacją własną, która również zdaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę nie odzwierciedla sposobu zbudowania ceny poszczególnych usług, wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających prezentowane stanowisko. Nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja PLL LOT prezentowana w toku rozprawy przed Izbą odnośnie trudności w przekazaniu Zamawiającemu stosownych dowodów z uwagi na ich obszerność, czy też z uwagi na prowadzenie relacji z partnerami w formie elektronicznych deklaracji. Podkreślić należy, iż powyższe okoliczności nie zwalniają wykonawcy z obowiązku wykazania Zamawiającemu, iż zaoferowane ceny za poszczególne usługi są realne, rynkowe i nie prowadzą do realizacji zamówienia poniżej kosztów jego świadczenia zwłaszcza, że budziły one wątpliwości Zamawiającego. Dodatkowo uwagę zwraca fakt, iż treść wezwania skierowanego do wykonawcy PLL LOT w przedmiocie ceny oferty były obszerniejsza niż treść samych wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawcę. Podsumowując, złożenie przez wykonawcę PLL LOT wyjaśnień niepełnych, opartych na gołosłownych deklaracjach wykonawcy z uwagi na brak przedstawienia jakichkolwiek dowodów, nie pozwalało na pozytywną ocenę oferty ww. wykonawcy w zakresie braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez PLL LOT. Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp). Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych ​ ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert. w ​ odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania W o​ udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek ​ postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez wykonawców ww. w instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z przywołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o​ których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W okolicznościach niniejszej sprawy PLL LOT ograniczył się jedynie do wskazania na pierwszej stronie wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 11 marca 2019 r. „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA PLL LOT SA” wskazując przy tym, że z uwagi na to, iż dane zawarte w załącznikach do niniejszego wyjaśniania, stanowią tajemnicę handlową, nie powinny być one udostępnione innym wykonawcom. Jednocześnie wykonawca wniósł o ich objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa. Z powyższego w ocenie Izby jednoznacznie wynika, że wykonawca PLL LOTnie przedstawił żadnego uzasadnienia dla objęcia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 11 marca 2019 r. tajemnicą przedsiębiorstwa, a w konsekwencji nie wykazał żadnej przesłanki z​ definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym omawiany wyżej zarzut zasługiwał na uwzględnienie. Za niezasadny Izba uznała natomiast zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT, której złożenie, w świetle przedstawionych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu innym wykonawcom dostępu do rynku. Nie zasługiwał na uwzględnienie, w ocenie składu orzekającego Izby, także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 9 ust. 3 uokik poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT, która jest przejawem nadużywania pozycji dominującej, a więc w całości lub w części jest nieważna oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art 3 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PLL LOT pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na inżynierii cenowej poprzez oparcie finansowania zamówienia na pozycjach wyceny, które przyniosą zysk z uwagi na posiadaną pozycję monopolisty. Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie z uwagi na ścisły związek między ww. zarzutami, jak również wzajemne pokrywanie się zakresu ochrony regulacji wynikających z​ ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o ochronie konkurencji i​ konsumentów. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei w świetle art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, jeśli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie natomiast z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, ​ szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż w poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że aby można było mówić o czynie nieuczciwej konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać inny przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym samym dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu. Dalej wskazać należy, iż zgodnie z art. 9 ust. 1 uokik, zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Ust. 2 ww. przepisu zawiera katalog otwarty okoliczności uznanych przez ustawodawcę za nadużywanie pozycji dominującej. I tak w ww. przepisie ustawodawca jako przykład nadużywania pozycji dominującej podaje: 1) bezpośrednie lub pośrednie narzucanie nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów; 2) ograniczenie produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub konsumentów; 3) stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 4) uzależnianie zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 5) przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; 6) narzucanie przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści; 7) podział rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych. Zgodnie natomiast z ust. 3 ww. przepisu, czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej części nieważne. W okolicznościach niniejszej sprawy należy również zwrócić uwagę na brzmienie art. 4 pkt 9 uokik, zawierającego definicję rynku właściwego. Powyższy przepis stanowi, iż pod ww. pojęciem rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Z kolei zgodnie z pkt 4 art. 4 uokik, pod pojęciem pozycji dominującej rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%. W świetle ww. przepisów nie ulega zatem wątpliwości, iż samo posiadanie przez jakiegokolwiek przedsiębiorcę pozycji dominującej na danym rynku nie jest zakazane. Dopiero bowiem nadużywanie pozycji dominującej przez przedsiębiorców uznać należy za niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Powyższe zarzuty w ocenie Izby nie zostały przez Odwołującego wykazane w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości. Zarówno analiza treści odwołania skupiająca się ​ zasadniczej mierze na rozważaniach prawnych dotyczących zagadnienia nadużywania pozycji dominującej, jak w również czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 u​ st. 1 pkt 1 uznk, jak i dowody złożone przez Odwołującego podczas rozprawy na poparcie prezentowanego stanowiska nie były wystarczające dla jednoznacznego stwierdzenia, że wykonawca PLL LOT nadużywa pozycji dominującej na rynku krajowych przewozów lotniczy…

…Sygn. akt:KIO 385/19 WYROK z dnia 18 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Protokolant:Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2019 r. przez wykonawcę Baltic Workboats AS z siedzibą w Saaremaa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Główny Inspektorat Rybołówstwa Morskiego w Słupsku, przy udziale wykonawcy Uudenkaupungin Työvene Oy z siedzibą w Uusikaupunki zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego: Baltic Workboats ​ AS z siedzibą w Saaremaa, 1.2powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Główny Inspektorat Rybołówstwa Morskiego w Słupsku i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Baltic Workboats AS z siedzibą w Saaremaa tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego – Baltic Workboats ​ AS z siedzibą w Saaremaa kwotę 20 369 zł 62 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy trzysta sześćdziesiąt dziewięć złotych sześćdziesiąt dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dotarcia pełnomocnika na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku. …………………………..…………… Sygn. akt KIO 385/19 Uzasadnie nie Główny Inspektorat Rybołówstwa Morskiego w Słupsku (dalej Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego p​ n. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. Zaprojektowanie i wybudowanie (dostawę) dwóch statków inspekcyjno-kontrolnych (numer postępowania: ZP-5/2018) zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S 200-453845. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 4 marca 2019 r. wykonawca Baltic Workboats AS z siedzibą w Saaremaa (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i​ zaniechania Zamawiającego zarzucając mu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 91 ust. 3a Pzp przez przyjęcie, że nieprawidłowe wypełnienie w formularzu ofertowym informacji o ewentualnym powstaniu po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego należy zakwalifikować jako błąd ​ w obliczeniu ceny obwarowany sankcją odrzucenia oferty, podczas gdy błędne podanie tej informacji nie rodziło dla wykonawcy negatywnych sankcji. 2.art. 87 ust. 1 i ust 2 Pzp przez dokonanie zmiany treści oferty Odwołującego ​ z naruszeniem tego przepisu i przyjęcie, że wyjaśnienia Odwołującego mogły doprowadzić do zmiany stawki VAT określonej w ofercie, która prawidłowo została wskazana na poziomie 0 złotych, jak również informując Odwołującego o dokonanej zmianie oferty dopiero przy czynności odrzucenia oferty Odwołującego. 3.art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez przyjęcie, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, mimo że gwarancja wadialna należycie zabezpieczała interesy Zamawiającego i była zgodna z wymogami przetargu. 4.art. 87 ust. 1 Pzp oraz § 7 ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przez skierowanie do Odwołującego zapytania o treść dokumentu wadialnego, mimo iż Odwołujący załączył do gwarancji bankowej wystawionej ​ w języku angielskim tłumaczenie własne na język polski, oraz mimo że Zamawiający rozumiał treść klauzuli będącej przedmiotem zapytania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2.dokonania ponownej czynności oceny ofert, 3.wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 4.rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz Odwołującego od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego ​ w postaci wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego według norm przepisanych wraz z innymi uzasadnionymi kosztami uczestnika postępowania odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego przed zamknięciem rozprawy, względnie, w przypadku uznania, że nieudostępniona przez Zamawiającego indywidualna interpretacja podatkowa będąca podstawą przyjęcia przez niego, że w związku z realizacją zamówienia nie dojdzie do odwrotnego obciążenia Zamawiającego podatkiem VAT była informacją niezbędną do określenia podatkowych skutków dostawy przez zagranicznych wykonawców, o: 5.unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 1. Brak błędu w obliczeniu ceny - brak przesłanki odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Odwołujący prawidłowo obliczył cenę oferty. W formularzu ofertowym, w punkcie 1, wskazał cenę netto 39 188 909 złotych, podatek VAT 0 złotych oraz cenę brutto równą cenie netto. ​W punkcie 13 formularza oferty na pytanie „czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego” Odwołujący odpowiedział „TAK”. Zamawiający zakwestionował tą odpowiedź i 18 stycznia 2019 r. wezwał Odwołującego o podanie podstawy prawnej dla przyjęcia, że na Zamawiającym będzie spoczywał obowiązek podatkowy. Pismem z 24 stycznia 2019 r. Odwołujący podał, że wybór oferty będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku zapłaty 23% VAT w związku z​ wykonaną dostawą statków - tzw. odwrotne obciążenie VAT. W odpowiedzi Zamawiający 12 lutego 2019 r. ponownie wezwał Odwołującego do podania podstawy prawnej d​ la przyjęcia, że na Zamawiającym będzie spoczywał obowiązek podatkowy, a także o​ wyjaśnienie podstawy prawnej zaoferowania stawki VAT 23 %. Stawka VAT w ofercie Odwołującego wynosiła 0% i nie mógł on jakimkolwiek oświadczeniem złożonym wobec Zamawiającego po terminie składania ofert zmienić swojej oferty w tym zakresie. Tymczasem czynność odrzucenia oferty Odwołującego została umotywowana tym, że „Wykonawca zaoferował błędną stawkę podatku VAT. Zgodnie z wyraźnymi oświadczeniami, złożonymi odpowiednio w wyjaśnieniach z dnia 24 stycznia 2019 r. o​ raz z dnia 13 lutego 2019 r., Wykonawca wskazał, że właściwą, zaoferowaną przez niego stawką VAT jest stawka 23%. (...) Tym samym, uznać należy, że Wykonawca, ​ świetle złożonych wyjaśnień, zaoferował błędna stawkę VAT. Prowadzi to do braku możliwości porównania złożonych w w postępowaniu ofert”. Rzeczywiście, w odpowiedzi n​ a pismo Zamawiającego z 12 lutego 2019 r., Odwołujący w dniu 13 lutego 2019 r. wskazał art. 17 ust. 1 pkt 3 oraz art. 9 ustawy o VAT, mówiące o wewnątrzwspólnotowym nabyciu towarów. Następnie wyjaśnił, że „statki będą wyprodukowane w Estonii, a następnie przetransportowane z Estonii do Polski. Zamawiający będzie miał obowiązek naliczyć o​ d dokonanego zakupu podatek VAT według właściwej stawki krajowej. Zgodnie z art. 86 ust. 10b pkt 3 ustawy o VAT podatnik wykazuje podatek należny z tytułu W NT w deklaracji VAT i uzyska prawo do odliczenia tego podatku”. Odwołujący podał również, że stawka 23% wynika z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT. Po tej odpowiedzi, pismem z 22 lutego 2019 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Wskazał, że dysponuje indywidualną interpretacją podatkową nr - 0115-KDiT1- 2.4012.649.2017.2.RS, z której wynika, że zamawiane statki będą zgodnie z polską klasyfikacją wyborów i usług PKWiU nosić numer 30.11.33.0 (pełnomorskie lodołamacze), wobec czego ich dostawa będzie objęta stawką VAT 0%. Zamawiający powołał się też n​ a art. 83 ust. 1 ustawy o VAT, mówiący o stawce 0% dla dostaw pełnomorskich lodołamaczy PKWiU 30.11.33.0. Zamawiający tym samym odwołał się do dokumentu, którego w toku postępowania nie ujawnił. Ponadto interpretacja wymieniona w informacji o​ odrzuceniu oferty nie uzasadniała prawidłowości działania Odwołującego. Co jednak istotniejsze w sprawie, w uzasadnieniu swojej czynności Zamawiający przywołał orzecznictwo KIO w zakresie odwróconego podatku VAT, przypisujące odpowiedzialność z​ a należyte zbadanie tej kwestii Zamawiającemu, a nie wykonawcom: KIO 1462/17: „W celu prawidłowego porównania cen ofert, złożonych w trybie zamówień publicznych, zamawiający powinien szczegółowo badać stawkę VAT wskazaną przez wykonawcę i to nie tylko z​ e względu na ewentualny obowiązek rozliczenia podatku w ramach mechanizmu odwrotnego obciążenia VAT, ale również z uwagi na odpowiedzialność zamawiającego z​ a prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. W istocie, to na Zamawiającym ciążyło ustalenie, czy dojdzie do odwrotnego obciążenia VAT, a art. 91 ust. 3a Pzp ma wymiar wyłącznie informacyjny. Stanowisko KIO ​ tym zakresie jest jednolite i przytoczyć można choćby następujące orzeczenia: w 1.KIO 339/17: Niewłaściwe wypełnienie przez wykonawcę pozycji formularza ofertowego, związane z wykonaniem ciążącego na wykonawcy obowiązku informacyjnego w stosunku do zamawiającego o ewentualnym powstaniu po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego, nie jest obwarowane sankcją odrzucenia oferty. 2.KIO 170/17: Obowiązek wynikający z dyspozycji przepisu art. 91 ust. 3a Pzp, ​ ma jedynie charakter informacyjny. W związku z powyższym zamawiający ​ nie ma możliwości odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta takiej informacji nie przedstawia, albowiem kwestie związane z powstaniem u zamawiającego obowiązku podatkowego, wynikają wprost z innej ustawy, tj. ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tzw. ustawy o VAT) (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.). To na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego ustalenia zakresu przedmiotowego oferty, który podlega, tzw. odwróconemu VAT, ​ i w tym zakresie w razie wątpliwości zamawiający ma prawo skorzystać z dyspozycji przepisu art. 87 ust. 1 Pzp, w celu wyjaśnienia treści złożonej oferty. 3.KIO 2821/15: Mając na uwadze racjonalność ustawodawcy, art. 91 ust. 3a Pzp należy czytać jako całość, a jego wykładnia prowadzi do wniosku, iż wymóg złożenia informacji o tym, czy wybór oferty prowadzić będzie do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca składa ofertę, której wybór prowadziłby do powstania takiego obowiązku ​ u zamawiającego. 4.KIO 2432/15: Przepis art. 91 ust. 3a Pzp nie może zwalniać zamawiającego ​ ze znajomości przepisów prawnopodatkowych i stawiać go w pozycji podmiotu, który spełnienie własnych obowiązków podatkowych uzależnia od oświadczenia wykonawcy. Powołany przepis ma charakter jedynie informacyjno-pomocniczy ​ i nie wpływa na ostateczne, ukształtowanie obowiązku podatkowego. ​ Z powyższego niezbicie wynika, że obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT leży po stronie Zamawiającego, który musi znać ogólny koszt zamówienia, aby móc porównać oferty. Zamawiający w przedmiotowej sprawie ustalił, że stawka VAT wynosi 0%, wobec czego wybór którejkolwiek ze złożonych w niniejszym postępowaniu ofert (każda z​ nich pochodząca od wykonawcy mającego siedzibę w Unii Europejskiej) nie doprowadzi d​ o obciążenia Zamawiającego podatkiem VAT. Korespondencja Zamawiającego z Odwołującym po złożeniu oferty nie mogła doprowadzić do zmiany stawki podatku VAT wskazanej w ofercie, a podana przez Odwołującego ​ formularzu oferty stawka 0% była zbieżna z ustaleniami Zamawiającego co do odwrotnego obciążenia VAT: 0%. w Odwołującemu nie było wiadome, na jakiej podstawie Zamawiający zażądał wskazania podstawy prawnej kwalifikacji przedmiotu zamówienia z punktu widzenia VAT, skoro Zamawiający przyznał, że to on był zobowiązany ustalić tą okoliczność. ​ efekcie Zamawiający skierował do mającego siedzibę za granicą wykonawcy zapytania W o​ kwestie, na które znał odpowiedź, która to odpowiedź była ugruntowana w interpretacji wydanej przez polską instytucję - zagraniczni wykonawcy mieli prawo jej nie znać. Nie wiadomo również, dlaczego Zamawiający nie podzielił się posiadaną interpretacją z​ wykonawcami w ramach dokumentacji przetargowej. Jeżeli kwestia nieznajomości t​ ej interpretacji została podniesiona do takiej rangi, że doprowadziła do odrzucenia oferty Odwołującego, to należało uznać, że wskazówka co do odwrotnego obciążenia VAT powinna być elementem SIW Z i bez niej nie dało się ocenić ofert we właściwy sposób. Zamawiający nie przestawił również klasyfikacji przedmiotu zamówienia według PKWiU, mimo, ż​ e klasyfikacja ta miała znaczenie dla określenia obowiązku podatkowego, a co za tym idzie, dla prawidłowego przygotowania ofert. W takiej sytuacji zachodziły podstawy d​ o unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę oraz dyspozycję art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. 2.Wadium - brak przesłanki odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. W dokumentacji przetargowej Zamawiający nie określił wzoru gwarancji bankowej d​ la wadium wnoszonego w formie niepieniężnej. Odwołujący prawidłowo zabezpieczył swoją ofertę wadium w postaci gwarancji bankowej o numerze 23T2021104104 wystawionej ​ dniu 29 listopada 2018 r. przez Luminor Bank AS z siedzibą w Tallinie, z datą w ​ ygaśnięcia 15 lutego 2019 r. Gwarancja wadialna została sporządzona w języku angielskim, ale Odwołujący załączył do w niej tłumaczenie na język polski, sporządzone przez pełnomocnika Odwołującego w dniu 3 grudnia 2018 r. Zamawiający pismem z 18 stycznia 2019 r. wezwał Odwołującego do przedstawienia tłumaczenia dokumentu gwarancji wadialnej, które pozwalało będzie na zaznajomienie się z rzeczywistą jej treścią, wskazując że dołączone do oferty „tłumaczenie sporządzone jest w sposób niezrozumiały i nieoddający rzeczywistej treści przedmiotowej klauzuli". Następnie dodatkowym pismem z 21 stycznia 2019 r. (wystosowanym zanim Odwołujący zdołał odpowiedzieć na wezwanie) Zamawiający sprecyzował, jak należy przetłumaczyć klauzulę, która została zakwestionowana w wezwaniu z dnia 18 stycznia 2019 r. - Zamawiający zacytował kwestionowaną klauzulę, a następnie j​ ą przetłumaczył wskazując, że podane przez niego brzmienie jest rzeczywistym brzmieniem tej klauzuli. Dodatkowo Zamawiający podał, że „nadal uznaje powyższe tłumaczenie z​ a sporządzone w sposób niezrozumiały i nieoddający rzeczywistej treści przedmiotowej klauzuli zawartej w oryginalnym dokumencie gwarancji i podtrzymuje swoje wezwania z dnia 18 stycznia 2019 r.” Wezwanie opierało się na omyłce pisarskiej o charakterze literówki polegającej n​ a zastąpieniu słowa „zależy” słowem „należy”, która w okolicznościach tej sprawy nie miała żadnego znaczenia i nie wpływała na możliwość zrozumienia treści zobowiązania banku-gwaranta. Zarówno bowiem stwierdzenie: „Niniejsza gwarancja nie należy od Oferty” j​ ak i stwierdzenie: „Niniejsza gwarancja nie zależy od Oferty” oznaczało to samo ​ kontekście dalszej części klauzuli: „Nasze zobowiązania związane z niniejszą umową w n​ ie podlegają żadnym roszczeniom lub zarzutom wynikającym z Oferty. Wszelkie odniesienia w niniejszej gwarancji na Ofertę, dokonywane są tylko w celu jej identyfikacji” - gwarancja była zatem niezależna od samej oferty. Zwykła wykładnia językowa tej klauzuli była czytelna: gwarancja bankowa jest ważna, bez względu na to, czy ważna jest oferta. Zamawiający wskazywał, że tłumaczenie dokumentu wadialnego nie oddawało dokładnie jego oryginalnej treści, ale nie wiadomo, z czego wynikał taki pogląd Zamawiającego – skoro był on w stanie ocenić jakość tłumaczenia, to musiał ze zrozumieniem zapoznać się z treścią spornej klauzuli w języku angielskim. Wezwanie z 18 stycznia 2019 r. sprecyzowane w dniu 21 stycznia 2019 r. wyraźnie dotyczyło wyłącznie jednej klauzuli zawartej w treści gwarancji, którą Zamawiający sam skorygował, żądając następnie przetłumaczenia jej w taki sam sposób przez Odwołującego. Pismem z 24 stycznia 2019 r., Odwołujący przetłumaczył kwestionowaną klauzulę w sposób określony przez Zamawiającego i dodatkowo wyjaśnił, co ona oznacza. Faktem jest, ż​ e Odwołujący do pisma z 24 stycznia 2019 r. załączył tłumaczenie pierwotnie uzyskanej d​ o tego postępowania gwarancji wadialnej, której ostatecznie w związku ze zmianą terminu składania ofert nie mógł złożyć. Oba dokumenty nie różniły się jednak od siebie treścią klauzul. Nie sposób zatem przyjąć argumentacji Zamawiającego, że tłumaczenie gwarancji wadialnej wzbudziło jego wątpliwości. Zamawiający znał i rozumiał treść otrzymanej gwarancji bankowej. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, ż​ e „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia p​ rzez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Uudenkaupungin Työvene ​O y z siedzibą w Uusikaupunki do postępowania po stronie Zamawiającego. Przystąpienie nastąpiło z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, w tym z wykazaniem interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpił wskazany wykonawca. Izba ustaliła, że istotne dla sprawy okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania, wskazywane przez Odwołującego w odwołaniu i w odpowiedzi na odwołanie, znajdują potwierdzenie w dokumentacji postępowania i nie są sporne. Rozpoznając niniejszą sprawę Izba w szczególności oparła się na treści dokumentacji Postępowania, której kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e zasługuje ono na uwzględnienie. Zarzuty naruszenia: 1.art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 91 ust. 3a Pzp przez przyjęcie, ​ że nieprawidłowe wypełnienie w formularzu ofertowym informacji ​ o ewentualnym powstaniu po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego należy zakwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny obwarowany sankcją odrzucenia oferty, 2.art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez przyjęcie, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, mimo że gwarancja wadialna należycie zabezpieczała interesy Zamawiającego i była zgodna z wymogami przetargu, potwierdziły się. Art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy ​ obliczeniu ceny lub kosztu. Przepis ten stanowił jedną z podstaw prawnych odrzucenia oferty Odwołującego. w Podstawę faktyczną stanowiło stwierdzenie Zamawiającego, ż​ e „Wykonawca zaoferował błędną stawkę podatku VAT. Zgodnie z wyraźnymi oświadczeniami, złożonymi odpowiednio w wyjaśnieniach z dnia 24 stycznia 2019 r. o​ raz z dnia 13 lutego 2019 r., Wykonawca wskazał, że właściwą, zaoferowaną przez niego stawką VAT jest stawka 23%”. Izba uznała, że czynności Zamawiającego, jak również wyciągnięte przez niego wnioski i ich skutki były nieprawidłowe. Art. 91 ust. 3a Pzp stanowi, że jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u​ zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i​ usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, o​ raz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. Z literalnego brzmienia przytoczonego przepisu wynika, że ustalenie prawidłowej stawki VAT w sytuacji opisanej w tym przepisie jest obowiązkiem zamawiającego - to zamawiający ma doliczyć do ceny oferty wykonawcy deklarującego, że jej wybór będzie prowadził do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku VAT. Obowiązki wykonawcy wynikające z​ art. 91 ust. 3a Pzp to łącznie: 1.poinformowanie zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania ​ u zamawiającego obowiązku podatkowego, 2.wskazanie nazwy (rodzaju) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego, 3.wskazanie wartości towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania obowiązku podatkowego, bez kwoty podatku. Wskazane wyżej obowiązki w przedmiotowej sprawie zarówno Zamawiający, j​ ak i Odwołujący wypełnili prawidłowo. Odwołujący w punkcie 13 formularza ofertowego poinformował Zamawiającego o powstaniu obowiązku podatkowego w przypadku wyboru jego oferty. Określenie rodzaju towaru wynikało zarówno z formularza ofertowego jak i Opisu przedmiotu zamówienia. Punkt 1 formularza ofertowego zawierał cenę netto i równą jej cenę brutto oraz informację o stawce VAT – 0%. Zamawiający z kolei ustalił, że prawidłową stawką VAT jest 0%, a biorąc pod uwagę, że opierał się m. in. na interpretacji podatkowej z​ 13 listopada 2017 r. przyjąć należy, że powyższa stawka była znana Zamawiającemu jeszcze przed wszczęciem postępowania. Mimo tego Zamawiający zdecydował się na wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień – tj. wezwanie do wskazania podstawy prawnej zadeklarowania tzw. odwrotnego obciążenia podatkiem VAT. Skoro stawka VAT zadeklarowana w ofercie Odwołującego – 0% była według ustaleń Zamawiającego prawidłowa, to zaznaczenie przez Odwołującego odpowiedzi „Tak” w punkcie 13 formularza nie miało żadnego znaczenia zarówno dla ceny oferty j​ ak i kwestii możliwości powstania po stronie Zamawiającego faktycznego obowiązku zapłaty podatku. Niezależnie od tego czy obowiązek by powstał, czy też nie, Zamawiający n​ ie poniósłby dodatkowego wydatku w stosunku do ceny wynikającej z oferty Odwołującego. Oceniając treść odpowiedzi Odwołującego z dnia 24 stycznia 2019 r. oraz z dnia 13 lutego 2019 r. Zamawiający błędnie uznał, że wykonawca jest zdolny do skutecznej zmiany treści złożonej oferty w drodze złożenia wyjaśnień. W efekcie stwierdził, że Odwołujący w swej ofercie, mimo jej jasnego brzmienia, przyjął stawkę VAT na poziomie 23%. W ocenie Izby nie ma podstawy do uznania że dopuszczalne i skuteczne jest dokonanie modyfikacji treści oferty w wyniku złożenia wyjaśnień jej treści. Uznanie takiej możliwości z​ a prawidłowe działanie prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca, który złożył ofertę z​ błędną stawką VAT, mógłby dokonać odpowiedniej poprawy oferty. Stanowiłoby to między innymi rażące naruszenie wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców. Z tego względu, mimo, że Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, ż​ e prawidłowa stawka VAT w jego ofercie to 23%, a nie 0%, Zamawiający nie miał podstaw, by uznać, że stawka VAT w ofercie Odwołującego jest inna niż wskazana w formularzu ofertowym. Wobec powyższego nie było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego n​ a podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Powodem odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp były wątpliwości Zamawiającego związane z tłumaczeniem na język polski jednej z klauzul anglojęzycznej gwarancji wadialnej. Odwołujący wraz z ofertą złożył gwarancję bankową o numerze 23T2021104104 wystawioną przez Luminor Bank AS z siedzibą w Tallinie. Sporna klauzula („This guarantee i​ s independent of the Offer. Our undertaking hereunder is not subject to any claims o​ r defences arising from the Offer. Any reference in this guarantee to the Offer is made only for the purpose of identifying it”) w załączonym przez Odwołującego tłumaczeniu brzmiała: „Niniejsza gwarancja nie zależy od Oferty. Nasze zobowiązania związane z niniejszą umową nie podlegają żadnym roszczeniom lub zarzutom wynikającym z Oferty. Wszelkie odniesienia w niniejszej gwarancji na Ofertę dokonywane są tylko w celu jej identyfikacji”. Wezwanie z 18 lutego 2019 r. jakie Zamawiający wystosował do Odwołującego w zakresie dotyczącym gwarancji wadialnej brzmiało: „Wykonawca wraz z ofertą złożył gwarancję bankową zabezpieczającą wadium. Gwarancja ta sporządzona jest w języku angielskim i załączono do niej tłumaczenie na język polski, sporządzone przez pełnomocnika Wykonawcy. W treści tłumaczenia dokumentu gwarancji zamieszczono następującą klauzulę: „Niniejsza gwarancja nie należy do oferty. Nasze zobowiązania związane z niniejszą umową nie podlegają żadnym roszczeniom lub zarzutom wynikającym z oferty. Wszelkie odniesienia do niniejszej gwarancji na ofertę dokonywane są tylko w celu jej identyfikacji.” Powyższe tłumaczenie sporządzone jest w sposób niezrozumiały i nieoddający rzeczywistej treści przedmiotowej klauzuli zawartej w oryginalnym dokumencie gwarancji. Z uwagi na fakt, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego co do zasady prowadzone jest ​ języku polskim (art. 9 ust. 2 ustawy Pzp), Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wzywa Wykonawcę w do przedstawienia tłumaczenia dokumentu gwarancji wadialnej, które pozwalało będzie na zaznajomienie się z rzeczywistą jej treścią”. W dniu 21 lutego 2019 r. Zamawiający dokonał sprostowania wezwania z 18 lutego 2019 r.: „Działając w imieniu Zamawiającego, w nawiązaniu do wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, skierowanego dniu 18 stycznia 2019 r., Zamawiający wskazuje, że w treści przytoczonego tam tłumaczenia jednej z klauzul zawartych w załączonej do oferty gwarancji wadialnej, znajduje się omyłka pisarska. Jak wskazano w treści wezwania, tłumaczenie brzmi następująco: „Niniejsza gwarancja nie należy do oferty. Nasze zobowiązania związane z niniejszą umową nie podlegają żadnym roszczeniom lub zarzutom wynikającym z oferty. Wszelkie odniesienia do niniejszej gwarancji na ofertę dokonywane są tylko w celu jej identyfikacji” w sytuacji, g​ dy tłumaczenie w rzeczywistości brzmi: „Niniejsza gwarancja nie zależy Od oferty. Nasze zobowiązania związane z niniejszą umową nie podlegają żadnym roszczeniom lub zarzutom wynikającym z oferty. Wszelkie odniesienia do niniejszej gwarancji na ofertę dokonywane są tylko w celu jej identyfikacji.” Niezależnie od powyższego, Zamawiający nadal uznaje powyższe tłumaczenie z​ a sporządzone w sposób niezrozumiały i nieoddający rzeczywistej treści przedmiotowej klauzuli zawartej w oryginalnym dokumencie gwarancji i podtrzymuje swoje wezwanie z dnia 18 stycznia 2019 r.” Zamawiający uzasadniając dokonaną czynność odrzucenia oferty Odwołującego wskazał ​w piśmie procesowym: „Zwrócić należy uwagę, że treść przytoczonego tłumaczenia n​ ie pozwala na zrozumienie rzeczywistego brzmienia gwarancji, a tym bardziej, na zajęcie stanowiska, że gwarancja będzie mogła zostać skutecznie uruchomiona w wypadku ziszczenia się ku temu odpowiednich przesłanek. Konstrukcja tego trzyzdaniowego oświadczenia zawiera określania i zwroty nieodpowiadające zasadom języka polskiego (​ „nie zależy od oferty", „odniesienia na ofertę"), która czyni je finalnie niezrozumiałymi. Ponadto, niezrozumiałe jest, do jakiej „umowy” odwołuje się gwarancja zgodnie z​ zaoferowanym tłumaczeniem. Analiza tak skonstruowanego tłumaczenia, doprowadziła Zamawiającego do wniosku, że nie może ono oddawać rzeczywistej treści tłumaczonej klauzuli, zakładając, iż treść tekstu oryginalnego jest sporządzona w poprawny językowo sposób. Nie znaczy to bynajmniej, że Zamawiający wiedział jaka jest rzeczywista treść przedmiotowej klauzuli w języku angielskim, a tym bardziej, że mógł poprzestać n​ a zaakceptowaniu tego typu tłumaczenia, zwłaszcza w świetle art. 9 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym, postępowanie prowadzi się w języku polskim”. Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do wniosku, że Zamawiający w żaden sposób n​ ie wskazał Odwołującemu przyczyn, dla których sporne tłumaczenie jest niezrozumiałe i​ budzi wątpliwości. W szczególności jednak nie zostało uzasadnione dlaczego tłumaczenie przedmiotowej klauzuli załączone do oferty zostało przez Zamawiającego uznane z​ a podstawę do stwierdzenia, że gwarancja wadialna nie jest skuteczna i nie spełnia wymogów Pzp. Wobec treści przytoczonego wyżej fragmentu pisma procesowego Izba n​ ie dała wiary stanowisku Zamawiającego jakoby nie rozumiał znaczenia oryginalnego, angielskiego tekstu spornej klauzuli. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący 24 lutego 2019 r. przedstawił tłumaczenie gwarancji bankowej nr 23T2021104103 wystawionej przez Bank Luminor AS z siedzibą w Tallinie. Tłumaczenie klauzuli, której dotyczyło wezwanie Zamawiającego brzmiało: „Gwarancja jest niezależna od Oferty. Nasze zobowiązanie z niniejszej Gwarancji nie podlega żadnym roszczeniom ani zabezpieczeniom wynikającym z Oferty. Wszelkie poczynione w niniejszej gwarancji odniesienia do oferty służą wyłącznie jej określeniu”. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp ​ uzasadnieniu dokonanej czynności wskazał m. in.: w „W pierwszej kolejności wskazać należy, że wspomniany załącznik nr 3, nie jest tłumaczeniem gwarancji załączonej przez Wykonawcę do oferty. Tłumaczenie dotyczy bowiem gwarancji wadialnej: 1.o innym numerze niż złożona wraz z ofertą (z ofertą złożono gwarancję ​ nr 23T2021104104, a w wyjaśnieniach z dnia 24 stycznia 2019 r. o numerze 23T2021104103, 2.o innej dacie wygaśnięcia (z ofertą złożono gwarancję wadialną z datą wygaśnięcia określoną na dzień 15 lutego 2019 r., a w wyjaśnieniach z dnia 24 stycznia 2019 r. ​ z datą wygaśnięcia określoną na dzień 31 stycznia 2019 r.), 3.o innej dacie wystawienia (z ofertą złożono gwarancję wadialną z datą wydania określoną na dzień 29 listopada 2018 r., a w wyjaśnieniach z dnia 24 stycznia 2019 r. z datą wydania określoną na dzień 7 listopada 2018 r.). Ponadto, tłumaczenie gwarancji wadialnej załączone do wyjaśnień z dnia 24 stycznia 2​ 019 r., zostało podpisane jedynie przez p. M. M., mimo, że w treści wyjaśnień oraz na samym tłumaczeniu widnieje informacja, że sporządzono je w biurze tłumaczeń Skrivanek Sp. z o.o. Z uwagi na powyższe, Zamawiający, nie ma możliwości, aby zgodnie z​ celem wezwania Wykonawcy z dnia 18 stycznia 2019 r. zapoznać się z autentycznym tekstem klauzuli zamieszczonej w gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą”. Art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. W ocenie Izby przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego n​ a podstawie przytoczonego przepisu nie zostały wypełnione. Zamawiający zarówno w treści wezwań z 18 i 21 lutego 2019 r., jak też w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego i​ piśmie procesowym w żaden sposób nie wskazał, co uznał za podstawę do stwierdzenia, ż​ e gwarancja bankowa złożona przez Odwołującego była nieprawidłowa czy wadliwa. Zamawiający konsekwentnie wskazywał na bliżej nieokreślone wątpliwości dotyczące tłumaczenia fragmentu gwarancji, nie dążył jednak do wyjaśnienia kwestii skuteczności przedmiotowej gwarancji. Odpowiedź, której 24 lutego 2019 r. udzielił Odwołujący w pełni korespondowała z zadanymi mu 18 i 21 lutego 2019 r. pytaniami. Wątpliwości zamawiającego nie stanowią samodzielnej podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy w świetle art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Jest nią dopiero stwierdzenie, że wykonawca n​ ie wniósł wadium lub wniósł je w sposób nieprawidłowy. W ocenie Izby Zamawiający n​ ie dążył do weryfikacji skuteczności gwarancji bankowej nr 23T2021104104. Swoje zarzuty oparł na kwestiach związanych z jej tłumaczeniem, ale to oryginalny dokument stanowi zabezpieczenie oferty i to oryginalny dokument powinien podlegać ocenie w zakresie skuteczności wniesionego wadium. O ile zgodnie z art. 9 ust. 2 Pzp postępowanie o​ udzielenie zamówienia prowadzone jest w języku polskim, to w przedmiotowej sprawie Zamawiający znał lub bez trudności mógł poznać znaczenie spornej klauzuli w oparciu o​ tekst angielski. W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp oraz § 7 ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający o​ d wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia Izba uznała, że został o​ n podniesiony po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. Izba nie stwierdziła również wypełnienia przesłanek obligujących Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp. Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). …………………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 2814/21 WYROK z dnia 13 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2021 r. przez wykonawcę VESCOM Sp. z o.o. Sp. k., ul. Cebertowicza 52, 91-164 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Wrocławską w Wrocławiu przy udziale wykonawcy Bcoders S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę VESCOM Sp. z o.o. Sp. k., ul. Cebertowicza 52, 91-164 Łódź i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 2814/21 Uzasadnienie Zamawiający: Politechnika Wrocławska we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: Zakup serwera plików wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Znak sprawy: SZP/242-155/2021. Ogłoszenie o opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE nr 2021/S 177-460638 z dnia 13.09.2021r. SWZ zamieszczono na stronie internetowej w dniu 13.09.2021 r. Odwołujący : Vescom spółka z o. o. sp.k. z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1) opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający i uniemożliwiający uczciwą konkurencję poprzez sformułowanie nieuzasadnionych wymagań eliminujących wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia z udziału w postępowaniu; 2) ustalenie naruszających ustawę postanowień projektu umowy; 3) ustalenie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert; 4) nadanie postępowaniu nieprawidłowej nazwy skutkiem czego może być nieprawidłowa kwalifikacja odnośnie zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT. Odwołujący stawia Zamawiającemu zarzuty naruszenia: 1) art. 99 ust. 4 ustawy pzp przez opisanie zamówienia w sposób naruszający i uniemożliwiający uczciwą konkurencję tj. sformułowanie nieuzasadnionych wymagań, które wskazane zostały w uzasadnieniu odwołania, eliminujących wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia z udziału w postępowaniu; 2) art. 433 ustawy pzp przez brak określenia, czy zamawiający będzie stosował ograniczenia zakresu zamówienia, a także ewentualny brak określenia poziomu tego ograniczenia; 3) art. 246 ust. 1 ustawy pzp przez ustalenie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert; 4) art. 99 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 43 ust. 9 w zw. z art. 83 ust. 1 pkt 26a, ust. 13 i 15 Ustawy o podatku od towarów i usług poprzez nadanie zamówieniu takiej nazwy, która potencjalnie może wywołać błąd co do obowiązującej stawki podatku VAT. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmian dokumentów zamówienia, w tym w szczególności ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia, stosownie do propozycji zawartych w treści uzasadnienia. Wskazał, iż opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 3 do swz, zamawiający zawarł wymagania, naruszające wskazany przepis. Podtrzymując zarzuty odwołania, które nie zostały uwzględnione przez zamawiającego, wskazał, że zamawiający określił wymaganie, które stanowią ograniczenie uniemożliwiające odwołującemu złożenie oferty na bazie rozwiązań oferowanych przez innych producentów macierzy. W części „Serwer plików — 2 szt.” w pozycji 10 zamawiający określił wymagania dla obsługiwanych typów zabezpieczenia RAID. Wymóg o treści: „Dodatkowo wymagana konfiguracja RAID, która pozwoli tolerować jednoczesną awarię 3 dysków bez utraty danych” jest odzwierciedleniem funkcjonalności macierzy dyskowej Huwaei OceanStore Dorado, która jako jedyna spełnia wyżej postawione wymaganie wraz z pozostałymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Zamawiający wymaga funkcjonalności RAID 6, która obecnie jest uznawana za najbezpieczniejszą metodę zabezpieczenia danych na macierzach dyskowych. Sytuacja, w której równoczesnej awarii ulegną 2 dyski jest niezwykle mało prawdopodobna, a prawdopodobieństwo równoczesnej awarii 3 dysków jest tan bliskie zeru, że w zasadzie pomijalne. Używanie technologii RAID-TP w odczuwalny sposób zmniejsza użyteczną przestrzeń dyskową (zachowanie dodatkowych kopii parzystości). Dodatkowo szereg technologii, w tym monitorowanie stanu dysków z poziomu oprogramowania macierzy, gwarantuje dodatkowe zabezpieczenia w zakresie równoczesnej awarii dysków. Przedmiotowe ograniczenie uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty na bazie rozwiązań oferowanych przez innych producentów macierzy. Odwołujący wnosi zatem o nakazanie zamawiającemu zmiany wymagania na następujące: „Dodatkowo wymagana konfiguracja RAID, która pozwoli tolerować jednoczesną awarię 2 dysków bez utraty danych”. Odnośnie naruszenia art. 99 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 43 ust. 9 w zw. z art. 83 ust. 1 pkt 26a, ust. 13 i 15 Ustawy o podatku od towarów i usług odwołujący wskazał, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia posłużył się nazwą „Zakup serwera plików” wprost nawiązującą do użytego przez zamawiającego kodu CPV: 48823000-3 służącego do oznaczenia przedmiotu zamówienia w postaci serwera. Jednakże w opisie przedmiotu zamówienia posługuje się terminem macierz dyskowa, a także opis ten jednoznacznie wskazuje na to, iż przedmiotem zamówienia nie jest serwer, lecz macierz. Kwestia ta ma zasadnicze, podatkowe znaczenie dla wykonawców, którzy wezmą udział w postępowaniu. Macierze dyskowe posiadają swój własny kod CPV tj. 30233000- I (Urządzenia do przechowywania i odczytu danych). Następnie zaznaczyć należy, iż zgodnie z art. 83 ust. 13 Ustawy o podatku od towarów i usług, preferencyjną stawką podatku mogą być opodatkowane wyłącznie towary wskazane w załączniku nr 8 do ustaw. Załącznik ten na poz. I jako zakwalifikowane do potencjalnego zastosowania stawki „0%” kwalifikuje "łącznie: jednostki centralne komputerów, serwery, monitory, zestawy komputerów stacjonarnych”,. a zatem nie "mienia urządzeń do przechowywania i odczytu danych jakimi są macierze dyskowe. Odwołujący zwraca uwagę na postanowienia rozdziału XI SWZ, w którym w ust. 10 zamawiający informuje, że wystąpi do Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego z pismem o zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT 0%” Wystąpienie takie oparte będzie na informacji, iż przedmiotem zamówienia są serwery plików, a nie macierze, a w konsekwencji Ministerstwo może wyrazić zgodę na zastosowanie stawki preferencyjnej. W takim jednak przypadku wykonawcy narażeni będą na negatywne skutki ewentualnej kontroli podatkowej w zakresie podatku VAT albowiem ewidentnie zastosowanie stawki preferencyjnej w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie znajduje ustawowego uzasadnienia. Odwołujący podnosi, iż stosownie do § 5 ust. 4 i 5 projektu umowy, w przypadku, gdy zamawiający uzyska zgodę na zastosowanie stawki preferencyjnej, wyłoniony wykonawca zostanie zobligowany do zastosowania stawki „0%” która nie będzie prawidłowa. Odwołujący wnosi o nakazanie zmiany nazwy zamówienia na „Zakup macierzy dyskowych” w dokumentach zamówienia, w tym w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWZ; zmiany kodu CPV na 30233000-1 (Urządzenia do przechowywania i odczytu danych) w dokumentach zamówienia, w tym w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ; wykreślenia ust. 10 w rozdziale XI SWZ; wykreślenia ust. 4 i 5 w 5 projektu umowy. Odwołujący podnosi dodatkowo, iż w dniu 17.08.2021 upłynął termin składania ofert w postępowaniu na dostawę serwera plików dla Politechniki Wrocławskiej (nr postępowania SZP/242-119/2021). W postępowaniu wpłynęła jedna oferta firmy Suntar Sp. z o.o. na kwotę 1 403 430,00 zł brutto. Zamawiający przeznaczył na realizacje kwotę 1 150 000,00 zł. Z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający zamierza skorzystać z 0% stawki VAT. Tym samym wartość oferty Suntar z zastosowaniem 0% stawki VAT wynosić będzie 1 141 000 zł. Powyższe wskazuje, że zapisy SWZ (tożsame w ogromnej większości z zapisami OPZ przedmiotowego postępowania) doprowadziły do ograniczenia konkurencji czego dowodem jest złożona jedna oferta, której wartość jest niższa zaledwie o 9000,00 zł od kwoty przeznaczonej. Powyższe najdobitniej pokazuje jakie mogą być skutki ograniczania konkurencji w postępowaniach publicznych prowadzonych w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie KIO 2814/21 dokonał Bcoders S.A. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający w złożonym piśmie uwzględnił w części zarzuty odwołania Vescom sp. z o.o. sp.k. deklarując zmianę postanowień swz w zakresie CPU „Wydajność”, wymaganej przestrzeni dyskowej oraz w zakresie Interfejsów. Natomiast nie uwzględnił odwołania w zakresie Obsługiwane typy zabezpieczenia RAID. Taka funkcjonalność w jego ocenie wynika z bezpieczeństwa przetwarzanych i przechowywanych danych w Politechnice Wrocławskiej. Zamawiający nie uwzględnił także żądania w zakresie zmiany nazwy postępowania i zastosowanego kodu CPV. W niniejszym przetargu zamawia serwer plików, dla którego integralną infrastrukturą jest macierz. Bez macierzy serwer plików nie będzie miał możliwości udostępniania plików. Ponadto nie uwzględnił odwołania w zakresie wykreślenia z SWZ oraz wzoru umowy możliwości wystąpienia do Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego, na etapie realizacji zamówienia, o zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT. Zamawiający nie przesądza na etapie składania ofert o zastosowaniu stawki podatku VAT o wartości 0%. Wykonawcy składając oferty w postępowaniu zobowiązani są do wyliczenia ceny z 23 % podatkiem VAT. Zastosowanie preferencyjnej stawi podatku rozstrzygnięte zostanie dopiero na etapie realizacji zamówienia po uzyskaniu decyzji w tej sprawie. Dostarczony serwer może pełnić swoje funkcje (udostępnianie plików) tylko z wykorzystaniem macierzy z dyskami. Taka interpretacja znajduje odzwierciedlenie w interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 10 czerwca 2015 r. (sygn. akt IPPP2/4512-171/15-4/AO) stawki-podatku-od-184822600 ?unitld— Jasno zostaje wskazane, iż serwer wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą dającą sumarycznie żądaną funkcjonalność może być objęty 0% VAT. W toku rozprawy strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli oświadczenia: Odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania, które nie zostały uwzględnione. Wskazał na główne firmy na rynku macierzy, w tym udział producenta Dell. Składa dokumenty ze wskazaniem innych postępowań, gdzie zamawiający wymagają znaczącego poziomu zabezpieczeń, jednakże odmiennie niż zamawiający obecny. Zauważa przy tym, wskazując na złożone dokumenty, że Centrum Informatyki Resortu Finansów w wyniku zapytań wykonawców uznało za właściwy poziom zabezpieczeń taki jak sugeruje się w odwołaniu. Rozwiązania żądane przez zamawiającego uznaje za unikatowe i zbędne. Wskazuje na złożone opracowanie z Internetu opisujące optymalne poziomy ryzyka w macierzach dyskowych i prawdopodobieństwo uszkodzenia jednoczesnego trzech dysków, które jest tak znikome, że w istocie pomijalne. Zauważa nadto, że nawet w wyniku awarii trzech dysków zamawiający nie traci danych wobec ich bieżącego replikowania. Wskazuje, że w ocenie sposobu opodatkowania przedmiotu zamówienia znaczenie istotne ma rzeczywisty przedmiot i jego konsekwentnie używana nazwa w tym postępowaniu. Przystępujący poparł stanowisko odwołującego, w tym co do udziału firm w rynku produktów. Złożył wykres prezentujący udział firm w przedmiotowym rynku, także dwie specyfikacje NBP z określonymi, uzasadnionymi poziomami bezpieczeństwa na wypadek awarii dysków w zakresie analogicznym do pożądanego przez uczestników. Stwierdził, że obecny OPZ prowadzi do zamiaru uzyskania konkretnego rozwiązania firmy Huawei. Na powyższe wskazał także poprzednie postępowanie zamawiającego z lipca 2021 r. (otwarcie ofert 17 sierpnia). W tym świetle wynik obecnego postępowania ocenia jako przewidywalny. Wskazał na fragment specyfikacji z zaznaczeniem wymogu replikacji danych, co oznacza zwiększony zakres zabezpieczenia przy dwóch serwerach plików w odróżnieniu od wspomnianego poprzedniego postępowania, gdzie dokonywano zakupu jednego serwera. Złożył oświadczenie firmy Dell z 8 października o uzasadnionym poziomie bezpieczeństwa danych. Wskazał w szczególności na tiret 2 i 4, gdzie mowa jest o jednoczesnej awarii oraz replikacji jako elementu bezpieczeństwa. Odwołujący złożył pismo procesowe i wniósł o przeprowadzenie dowodów na wskazane okoliczności. A. Pozycja rynkowa marki Dell - dowód z zrzutu ekranu ze strony: , z którego wynika, iż rynek macierzy dyskowych typu all-flash zdominowany jest przez pięciu największych producentów tj. Dell Inc., Hewlett Packard, NetApp, IBM i Western Digital. Jednocześnie z zestawienia i źródła wynika, że sam Dell ze swoimi rozwiązaniami reprezentuje ok 34% rynkowego udziału. Odwołujący chciałby zaoferować Zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu macierze produkcji Dell, jednakże z uwagi na pozostający wymóg dotyczący konfiguracji RAID pozwalającej tolerować jednoczesną awarię trzech dysków złożenie takiej oferty nie jest możliwe. B. Rozwiązania wymagane przez innych zamawiających. W podobnych postępowaniach, które dotyczyły tożsamych przedmiotów zamówienia zamawiający wybierali bez wątpienia rozwiązania bezpieczne, nie naruszając przy tym reguł zachowania uczciwej konkurencji i dopuszczając do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców, którzy zdolni byli do wykonania zamówienia. Na potwierdzenie tej okoliczności Odwołujący składa wyciągi z dokumentów zamówienia, obowiązujących w innych postępowaniach: - postępowanie w Centrum Informatyki Resortu Finansów „Zakup macierzy All Flash wraz z dwoma przełącznikami sieci SAN Fibre Channel i niezbędnymi licencjami, wdrożeniem, przeszkoleniem personelu Zamawiającego oraz udzieleniem gwarancji producenta na okres minimum 59 miesięcy”. - postępowanie w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych „Dostawa i wdrożenie macierzy dyskowych dla platformy Mainframe oraz świadczenie usług serwisu przez maks. 72 miesiące” postępowanie NASK Państwowy Instytut Badawczy pn. „Rozbudowa środowisk teleinformatycznych Zamawiającego o nowe serwery i macierze (3 części)". C. Pozostali producenci na rynku macierzy Analiza rozwiązań znaczących producentów na rynku macierzy prowadzi do wniosku, że nie oferują oni na chwile obecną poziomu zabezpieczenia wymaganego przez Zamawiającego. Na potwierdzenie tej okoliczności Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z specyfikacji technicznych dla urządzeń: 9200 produkcji IBM; Alletra 6000 produkcji Hewlett Packard; Virtual Storage Platform E Series produkcji Hitachi; Virtual Storage Platform F Series produkcji Hitachi; Virtual Storage Platform G Series produkcji Hitachi; Virtual Storage Platform 5000 Series produkcji Hitachi; EF600 produkcji NetApp. Powyższe specyfikacje wskazują na to, ich główni producenci rozwiązań macierzowych oferują różnego rodzaju poziomy zabezpieczeń RAID, ale najczęściej występującymi są: RAID 1, 5 i 6. Odstępstwo od tej zasady wykazuje system Alletra produkcji Hewlett Packard, który co prawda oferuje poziom zabezpieczenia wymagany przez Zamawiającego (triple + parity), jednakie nie spełnia wymagania w zakresie możliwości konfiguracji RAID 6, a zatem również nie może zostać zaoferowany w przedmiotowym postepowaniu. D. Prawdopodobieństwo wystąpienia zagrożenia awarii 3 dysków Odwołujący składa opracowanie dr K.K. z Instytutu Transportu i Handlu Morskiego na wydziale ekonomicznym Uniwersytetu Gdańskiego pt. „Optymalny ekonomicznie poziom ryzyka w macierzach dyskowych RAID". Niezalenie od tego, że zawiera on przydatne informacje w zakresie poziom6w bezpieczeństwa poszczególnych konfiguracji RAID, w tabeli 2 na str. 832 przedstawione zostały dane dotyczące prawdopodobieństwa awarii w poszczególnych poziomach RAID. W odniesieniu do poziomu wymaganego przez Zamawiającego tj. RAID 6 prawdopodobieństwo awarii macierzy, czyli wystąpienia jednoczesnego uszkodzenia trzech dysków wynosi 0,001332% (sic!). Należy podkreślić, iż przy poziomie RAID 6 macierz jest odporna na jednoczesne uszkodzenie 2 dysków. E. Poziom bezpieczeństwa w rozwiązaniach RAID 6. Odwołujący podnosi, iż każdy z producentów ma swoje własne rozwiązania, które zapewniają bezpieczeństwo danych składanych w macierzy. W żywotnym interesie dostawców takich rozwiązań leży taka konfiguracja systemu, aby dane były bezpieczne i w jak najmniejszym stopniu narażone były na utratę. Brak dbałości o stosowny poziom zabezpieczeń bez wątpienia przełożyłby się na utratę zaufania po stronie potencjalnych nabywców i tym samym na porażkę rynkową. Można powiedzieć, że producenci są w równym stopniu, jeśli nie w większym, zainteresowani ochroną danych swoich klientów, jak oni sami. Z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że niezależnie od zabezpieczenia danych na poziomie pojedynczej macierzy Zamawiający ma zamiar korzystać z funkcjonalności replikacji pomiędzy dwiema zamawianymi sztukami macierzy. Zatem nawet w przypadku gdyby doszło do tego wielce nieprawdopodobnego zdarzenia, jakim jest awaria równoczesna trzech dysków, Zamawiający mógłby nadal w sposób niezakłócony prowadzić operacje na danych zreplikowanych na drugiej macierzy na czas naprawy macierzy podstawowej. Mając na uwadze przedstawione dowody stwierdzić należy, iż już samo zabezpieczenie RAID poziomu 6 daje Zamawiający niezwykle wysoki poziom bezpieczeństwa. Aby doszło bowiem do awarii macierzy uszkodzeniu musiałaby ulec większa liczba dysków niż 2 i to w czasie krótszym niż 280 min. albowiem taki jest najdłuższy czas (jeśli chodzi o macierze Dell), w którym dane na uszkodzonym dysku są odbudowywane z zasobów lokalnych hotspare. Załączono dokumenty. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie podtrzymanych zarzutów. Podtrzymał stanowisko przedstawione w złożonym piśmie. Zauważył, że w złożonym zestawieniu firm nie wykazano największego producenta macierzy - EMC. Zauważył, że Politechnika w odróżnieniu od takich podmiotów jak NBP dysponuje kilkoma serwerowniami, użytkuje urządzenia najnowszych technologii i oczekuje rozwiązań, które można nazwać przyszłościowymi. Zauważył, że Huawei to nie jest jedyny producent rozwiązań spełanijących kwestionowane wymogi. Stwierdził, że poziom bezpieczeństwa wymagany jest także ze względu na wykonywanie szeregu prac objętych klauzulą ściśle tajne. Ocenia, że ryzyko awarii, w tym trzech dysków jednocześnie, w rzeczywistości może wystąpić i w tym celu zamierza temu zapobiec. Jako placówka naukowa ma podwyższone potrzeby w stosunku do podmiotów biznesowych. Wskazał, że przedmiotem wykonywanych prac są różne testy, w tym np. dotyczące awaryjności urządzeń. Szerokie spektrum urządzeń jest niezbędne także w zakresie edukacji i przygotowania studentów do działalności profesjonalnej w branży. Stwierdził, że w ostatnich dniach podmiot WASKO składał zapytania dotyczące postępowania, przy czym nie kwestionował wymogu, który jest przedmiotem sporu. Podtrzymał stanowisko z pisma dotyczące stawki podatku, która określił jako podstawową, wskazując na ewentualne późniejsze zdarzenia po terminie składania ofert. Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie przedstawił dowodów na poparcie stanowiska. Sugerowane w odwołaniu rozwiązanie jest powszechnie stosowane przez poważnych użytkowników, natomiast rozwiązanie z OPZ narusza zasadę uczciwej konkurencji. Przystępujący stwierdził, że firma EMC obecnie nie istnieje, jest częścią firmy Dell (od 2015 r.). Wskazał, że inni użytkownicy wskazani w toku postępowania to znaczące podmioty, które jak np. NBP dysponują kilkunastoma serwerowniami, NASK jako instytut badawczy dysponuje najwyższymi technologiami. Wskazał na brak dowodów na zachowanie konkurencyjności w dokonanym opisie. Przypomniał ostatnie zdanie oświadczenia Dell, iż jedynym produktem po modyfikacji nadal jest macierz Huawei. Zamawiający wskazał, że oczekiwania nie są spełniane tylko przez produkt jaki wskazują odwołujący i przystępujący. Jako przykład podaje rozwiązanie firmy NetApp o nazwie AFF800. Podkreślił swoje szczególne wymogi jako jednostki naukowo-badawczej. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i przystępującego, biorąc pod uwagę treść dokumentacji postępowania prowadzonego przez zamawiającego oraz uwzględniając stanowiska uczestników przedstawione do protokołu oraz na piśmie wraz z przedstawionymi dokumentami zaliczonymi w poczet dowodów, ustaliła i zważyła, co następuje. Jako sporne w sprawie pozostały kwestie wymogu zamawiającego w zakresie typu zabezpieczenia RAID oraz sposobu kalkulacji ceny z uwzględnieniem stawki podatku od towarów i usług będącej następstwem określenia przedmiotu zamówienia i nazwy przedmiotu zamówienia. Izba uzna uznaje za udowodnioną okoliczność, że na rynku macierzy wiodące są firmy oferujące w ramach systemów zabezpieczeń funkcjonalności zapewniające bezpieczeństwo na wysokim poziomie, bez potrzeby sprostania wymogom zamawiającego, które są w stosunku do rynku zamawiających zarówno publicznych, jak i biznesowych, nadmierne. Istotnie, rozwiązania żądane przez zamawiającego w świetle przedstawionych przykładów, są unikatowe. Także rynek producentów i dostawców wskazuje, że uwzględnienie oczekiwań zamawiającego w znacznym zakresie utrudnić może wykonawcom realny dostęp do przedmiotowego zamówienia. Izba uznała za potwierdzone, że na opisanym rynku występują dwa produkty odpowiadające parametrom opisu przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji co najmniej, bez wskazania liczby potencjalnych dostawców - wykonawców, realne jest uzyskanie przez zamawiającego ofert konkurencyjnych, jakkolwiek przy znacząco zmniejszonym obszarze rynku. W tym miejscu należy przypomnieć, ze opis przedmiotu zamówienia, z zastrzeżeniem zasad zamówień publicznych, sporządza zamawiający, kierując się swoimi uzasadnionymi potrzebami. Potrzeby zamawiającego z natury rzeczy nie muszą się pokrywać z możliwościami zainteresowanych wykonawców funkcjonujących na rynku produktów odpowiadających przedmiotowi zamówienia. W sprawie rozpatrywanej istotnie zamawiający określił poziom zabezpieczeń wyjątkowy i rzadko stosowany w branży. Jak wynika z wiarygodnego oświadczenia zamawiającego, zakres jego potrzeb jest znacząco szeroki i polega zarówno na obsłudze szeregu podmiotów różnego rodzaju jak i mieć należy na uwadze, że przedmiotem jego statutowej działalności jest prowadzenie działalności edukacyjnej oraz naukowej wymagających użytkowania rozwiązań w wielu aspektach niekiedy nieprzewidywalnych, mając na uwadze przyszły rozwój technologii. W konsekwencji szerokiego spectrum działań, za dopuszczalne powinno być formułowane szczególne oczekiwanie dla przedmiotu zamówienia, w tym jego parametrów. W zakresie żądania zmiany nazwy postępowania i zastosowanego kodu CPV skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego, że zamawia on serwer plików, dla którego integralną infrastrukturą jest macierz. Zamawiający nie przesądził na etapie składania ofert o zastosowaniu stawki podatku VAT o wartości 0%. Wykonawcy składając oferty w postępowaniu zobowiązani są do wyliczenia ceny z 23 % podatkiem VAT. Zastosowanie preferencyjnej stawki podatku może zostać rozstrzygnięte na etapie realizacji zamówienia. Natomiast na etapie przygotowania i składania ofert jednolita stawka przy kalkulacji ceny zapewni równość wykonawców i zapobiegnie ewentualnym incydentom w postaci błędu w obliczeniu ceny. Z powyższego wynika, że Izba uznała obydwa wskazane zarzuty za niezasadne, a tym samym nie stwierdzono naruszenia przez zamawiające przepisów ustawy przedstawionych w odwołaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r, poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .......................... 10 …

…Sygn. akt: KIO 3843/23 WYROK z dnia 11 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2023 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: ATOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ośrodek Badawczo – Rozwojowy Ochrony sp. z o.o. z/s w Łodzi (ul. Widzewska 14 92229 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Łodzi (Al. Kościuszki 4, 90419 Łódź), - przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Konsorcjum firm: Impel Security Solutions Sp. z o. o., Impel Safety Sp. z o. o., Impel Facility Services Sp. z o. o., Impel Defender Sp. z o. o., Impel Technical Security Sp. z o. o., ITM Poland S.A.Time Group Polska Sp. z o.o., Sky One Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: ATOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ośrodek Badawczo – Rozwojowy Ochrony sp. z o.o. z/s w Łodzi (ul. Widzewska 14 92229 Łódź) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania przez odwołującego; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Łodzi Al. Kościuszki 4, 90419 Łódź) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………… Sygn. akt: KIO 3843/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 21 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: ATOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ośrodek Badawczo – Rozwojowy Ochrony sp. z o.o. z/s w Łodzi(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Łodzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego pn. „Usługa ochrony osób i mienia w obiektach Uniwersytetu Medycznego w Łodzi„ (nr postępowania ZP/78/2023) Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 25/08/2023 nr 2023/S 163-511378. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na: 1.badaniu i ocenie ofert, 1.wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: Impel Security Solutions Sp. z o.o., Impel Safety Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o., Impel Technical Security Sp. z o.o., ITM Poland S.A., Time Group Polska Sp. z o.o., Sky One Sp. z o.o.; (zwane dalej: „Wykonawcą” lub „Konsorcjum”), 2.zaniechaniu wykluczenia z postępowania Konsorcjum i uznania jego oferty za odrzuconą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 16 p.z.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest badanie faktycznego i rzeczywistego zakresu prac wykonanych przez wykonawcę w ramach konsorcjum, nawet jeśli zamawiający nie przewidział tego w dokumentach postępowania, 2.art. 239 p.z.p. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, mimo że Konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania, gdyż nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz w wyniku zamierzonego działania lub niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu; 3.art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 § 1 pkt 2 lit. b p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia a w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w ust. 5.3.pkt 4) ppkt 1) SWZ; 4.art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p. w zw. z art. 117 ust. 2, 3 i 4 p.z.p. oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia a w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo iż wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w ust. 5.3.pkt 4) ppkt 1) SWZ; 5.art. 125 ust. 1, 128 ust. 1 i 4 p.z.p. oraz art. 223 ust 1. p.z.p. poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, że Konsorcjum złożyło wystarczające oświadczenia/dokumenty oraz podmiotowe środki dowodowe pozwalające na uznanie, ze Konsorcjum spełniło warunek zdolności technicznej lub zawodowej w sytuacji gdy ujawnione referencje nie wskazują na samodzielne wykonywanie umów i nie pozwalają na ustalenie zakresu doświadczenia wykonawcy. 6.art. 117 ust. 4 p.z.p. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że Konsorcjum złożyło wystarczające oświadczenia/dokumenty oraz podmiotowe środki dowodowe pozwalające na uznanie, że konsorcjum spełniło warunek zdolności technicznej lub zawodowej w sytuacji gdy ujawnione referencje nie wskazują na samodzielne wykonywanie umów i nie pozwalają na ustalenie zakresu doświadczenia wykonawcy. 7. Ponadto, z tzw. ostrożności procesowej podnoszę zarzut naruszenia: - art. 226 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 83 ust. 1 Kodeksu cywilnego i art. 22 ust. 1 pkt 4 – przez nieodrzucenie oferty konsorcjum jako prowadzącej do obejścia przepisów prawa. - art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p w zw. z art. 224 ust. 1 p.z.p przez nieodrzucenie oferty konsorcjum z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w zakresie ochrony obiektów „portierskich”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum z przyczyn wskazanych w odwołaniu; 2)dokonania czynności wykluczenia Konsorcjum z postępowania z przyczyn wskazanych w odwołaniu; 3)dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert; 4)dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej; 5)dokonania wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako oferty najkorzystniejszej – Konsorcjum firm: „ATOS” sp. z o.o. oraz Ośrodek Badawczo – Rozwojowy Ochrona sp. z o.o. 6)zwrot Odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego, Odwołujący wskazał, że: „Na skutek naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów pzp Odwołujący doznał uszczerbku w swoim interesie, gdyż przy prawidłowym i zgodnym z pzp postępowaniu Zamawiającego, oferta Wykonawcy nie podlegałaby ocenie, Wykonawca zostałby wykluczony z postępowania, a w konsekwencji oferta Wykonawcy zostałaby uznana za odrzuconą, co w rezultacie skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a tym samym doszłoby do udzielenia Odwołującemu zamówienia publicznego. Ponadto Odwołujący może ponieść szkodę, ponieważ jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a zatem nie zawrze on umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe niezbicie dowodzi naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie”. W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów podał: W dniu 11 grudnia 2023 r. Zamawiający opublikował na platformie zakupowej i przesłał do Odwołującego informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Za najkorzystniejszą ofertę uznano Ofertę nr 4 złożoną przez Wykonawcę/konsorcjum firm: Lider Konsorcjum: Impel Security Solutions Sp. z o.o. 50-304 Wrocław, ul. A. Słonimskiego 1 NIP: 7010649527 Partner Konsorcjum: 1) Impel Safety Sp. z o.o. 50-304 Wrocław, ul. A. Słonimskiego 1 NIP: 8992786975 2) Impel Facility Services Sp. z o.o. 50-304 Wrocław, ul. A. Słonimskiego 1 NIP: 9542250979 3) Impel Defender Sp. z o.o. 50-304 Wrocław, ul. A. Słonimskiego 1 NIP: 8992786834 4) Impel Technical Security Sp. z o.o. 50-304 Wrocław, ul. A. Słonimskiego 1 NIP: 5631743635 5) ITM Poland S.A. 65-127 Zielona Góra, ul. Kostrzyńska 3 NIP: 9730933499 6) Time Group Polska Sp. z o.o. 41-400 Mysłowice, Pl. Wolności 2 NIP: 6412538663 7) Sky One Sp. z o.o. 41-400 Mysłowice, Pl. Wolności 2 NIP: 2220887785. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił, że Konsorcjum firm: Impel Security Solutions Sp. z o.o., Impel Safety Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o., Impel Technical Security Sp. z o.o., ITM Poland S.A., Time Group Polska Sp. z o.o., Sky One Sp. z o.o. wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej tj. samodzielnego wykonania 2 usług ochrony osób i mienia (ust. 5.3 pkt 4) ppkt 1) SW Z), podczas gdy z przedłożonych dokumentów wynika, iż nie spełnia warunku udziału w postępowaniu – stąd też konieczność wniesienia niniejszego odwołania. Wskazał, że Zamawiający w ust. 5.3 SW Z określił warunki udziału w postępowaniu,w tym te dotyczące posiadania zdolności technicznej lub zawodowej ( są kluczowe w okolicznościach niniejszej sprawy). I tak: -w ust. 5.3 pkt 4) ppkt 1) SWZ wskazał, iż „Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w ust. 5.2 pkt 1 lit. d) SW Z, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: co najmniej 2 usługi ochrony osób i mienia, o wartości co najmniej 5.000.000,00 zł brutto każda z usług – (wykaz usług – zał. nr 5 do SW Z) co potwierdzi przedstawiając dowody określające, czy usługi te zostały wykonane w sposób należyty. Zamawiający zastrzega, że przez jedną usługę rozumie usługę wykonaną/wykonywaną na podstawie jednej umowy trwającej minimum 12 miesięcy. W przypadku usług będących w trakcie wykonywania, wymaganie dot. czasu wykonywania danej usługi, dotyczy części umowy już zrealizowanej, tj. od dnia rozpoczęcia wykonywania usługi do upływu terminu składania ofert usługa musi być wykonana przez okres co najmniej 12 miesięcy. Faktycznie zrealizowana część umowy musi także spełniać ww. wymogi co do jej minimalnej wartości”. -z kolei w ust. 5.11 SIW Z Zamawiający doprecyzował, iż „W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub w przypadku polegania na zdolności technicznej lub zawodowej innego podmiotu, warunek, o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4) 1. SW Z, dotyczący wykonania 2 usług zostanie spełniony wyłącznie wtedy, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców/podmiotów trzecich spełnia ten warunek w całości samodzielnie i wykona usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. (brak możliwości sumowania zasobów w zakresie tego doświadczenia)”. Odnosząc się z kolei do oświadczeń i dokumentów złożonych przez wybrane konsorcjum firm wskazał, co następuje. W pierwotnie złożonym oświadczeniu składanym przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 119 ust. 4 p.z.p. ( załączonym do oferty) wyżej opisane konsorcjum firm wskazało, iż warunek określony w ust. 5.3 pkt 4) ppkt 1) SW Z spełnia w całości samodzielnie tylko Impel Facility Services Sp. z o.o. Co ważne w zakresie pozostałych członków konorscjum tj. firm Impel Safety Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o., Time Group Polska Sp. z o.o. oraz Sky One Sp. z o.o. wskazano, iż ich rola będzie polegać na usługach wsparcia w zakresie ochrony osób i mienia. Jednakże następnie konsorcjum - w związku z wezwaniem Zamawiającego - zmodyfikowało swoje oświadczenie i złożyło ponownie załącznik nr 7 w którym ( odmiennie aniżeli w pierwotnej wersji oświadczenia) wskazało, iż warunek określony w ust. 5.3 pkt 4) ppkt 1) SW Z spełnia w całości samodzielnie każdy z 5 konsorcjantów, tj. Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Safety Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o., Time Group Polska Sp. z o.o. oraz Sky One Sp. z o.o….” , co też potwierdziło w piśmie z dnia 27 listopada 2023 r. ( złożonym również na wezwanie Zamawiającego). Z kolei w załączniku nr 5 pn. Wykaz wykonach usług ( składanych już na etapie wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych ) Konsorcjum firm wskazało, podmiot na rzecz którego usługa była wykonywana, opis realizowanej usługi (co ważne wszystkie pozycje obejmują ogólne wskazanie: ochrona osób i mienia), termin wykonania usługi, wskazanie który z konsorcjantów realizował daną usługę/wraz ze wskazaniem wartości zamówienia zrealizowanego przez danego konsorcjanta - na potwierdzenie czego złożył referencje. W oparciu o przedmiotowe dokumenty Zamawiający uznał, że postawiony przez niego warunek posiadania zdolności technicznej i zawodowej został spełniony przez przedmiotowe konsorcjum firm. W ocenie Odwołującego zgromadzone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumenty złożone przez Konsorcjum firm Impel Security Solutions Sp. z o.o., Impel Safety Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o., Impel Technical Security Sp. z o.o., ITM Poland S.A., Time Group Polska Sp. z o.o., Sky One Sp. z o.o. tj. oferta, oświadczenia, referencje i złożone wyjaśnienia nie dają podstaw do przyjęcia, że co najmniej jeden z Wykonawców/podmiotów trzecich spełnia ten warunek w całości samodzielnie i wykona usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Podkreślił, że Zamawiający określił szczególny i obiektywnie uzasadniony sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu, co więcej ograniczył - w tym zakresie - łączenie zasobów na potrzeby udziału konsorcjum w tym postępowaniu. Oczywistym jest tym samym, że określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu miał na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Oczywistym staje się zatem wniosek, iż w niniejszym postępowaniu Wykonawca/co najmniej jeden z Wykonawców w celu oceny spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub doświadczenia miał zatem wykazać, że: -w całości i samodzielnie wykonał 2 usługi ochrony osób i mienia o wartości co najmniej 5.000.000,00 zł (czyli od „początku do końca”), a nie że wykonywał je w określonych częściach m.in. w zakresie zatrudnienie personelu, wsparcia w zakresie usług ochrony, koordynacji usług ochrony; -posiada własną wiedzę, własne doświadczenie, a realizacja prac/usług wykonana została własnymi siłami ( a nie przy użyciu podmiotów trzecich ), -osobiste wykonanie usług przez Wykonawcę/co najmniej jednego z Wykonawców - z uwagi na użycie przez Zamawiającego sformułowania „..że przez jedną usługę rozumie usługę wykonaną/wykonywaną na podstawie jednej umowy trwającej minimum 12 miesięcy…” W oparciu o powyższe należy wskazać, że złożony w toku postępowania przez konsorcjum firm Załącznik nr 5 (wykaz usług) nie zwiera w istocie charakterystyki zmówienia ani żadnych informacji potwierdzających jakie elementy zamówienia były wykonywane przez każdego z konsorcjantów. Wykaz opiera się wyłącznie na ogólnym sformułowaniu, że przedmiotem usługi danego konsorcjanta była „usługa ochrony osób i mienia”, wiec nie można jednoznacznie stwierdzić za co odpowiedzialny był poszczególny członek konsorcjum – jakie miał zadania. Odpowiedzi na te wątpliwości nie dają także załączone referencje. Uznanie takich dokumentów przez Zmawiającego - co ważne, które dały podstawę do oceny spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej i zawodowej przez członków konsorcjum – jest wątpliwe z uwagi choćby na złożone przez to konsorcjum pierwotne oświadczenie na podstawie art. 117 p.z.p. ( załączone do oferty), które zupełnie nie dało odpowiedzi, który z konsorcjantów jakie spełnia warunki, jaki zakres i rodzaj usług będzie przez niego wykonywany. Dziwnym trafem zostało to „naprawione” po wezwaniu Zamawiającego, jednakże Zamawiający w związku z tym winien wnikliwie zbadać czy spełniony został warunek w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że usługa ochrony to złożony proces, który: -rozpoczyna się od rekrutacji i zatrudnienia odpowiednich pracowników, zgromadzenia odpowiedniego sprzętu, materiałów, umundurowania, zadbania o właściwe uprawnienia np. częstotliwość radiowa, -poprzez przejęcie i realizację zadań ochrony na wszystkich obiektach Zamawiającego, -przygotowanie i kompletowanie dokumentów niezbędnych do realizacji zlecenia ( instrukcje ochrony, dokumentacja obiektowa wynikająca z przepisów prawa i przepisów wewnętrznych obowiązujących u Zamawiającego) -poprzez stały nadzór nad realizacją zadań ochrony, czuwanie nad odpowiednim poziomem bezpieczeństwa, bieżącą obsługę kadrowo- płacową, planowanie i rozliczanie czasu pracy, bieżącą współpracę z Zamawiającym. Tym samym takie samodzielne doświadczenie w realizacji co najmniej dwóch usług (co więcej o wartości 5.000.000,00 zł brutto każda) powinien posiadać co najmniej jeden z członków konsorcjum (w tym przypadku - po modyfikacjach zadeklarowano, że aż pięciu członków). Doświadczenie to zasób umiejętności praktycznych, warunkujących zdolność do należytego wykonania określonych czynności (niezawodność). W odróżnieniu od wiedzy, która może być czysto teoretyczna, doświadczenie wynika zawsze z praktyki. Tym samym w ocenie Odwołującego nie można mówić o samodzielnym doświadczeniu kiedy jeden członek konsorcjum zajmował się np. obsługą kadrową, drugi bieżącą realizacją zadań, kolejny koordynacją usługi a jeszcze kolejny zabezpieczeniem finansowym usług (co widoczne jest również w planowanym podziale zadań przez w/w konsorcjum firm w tym zamówieniu). Oczywistym jest, że każdy z nich ma doświadczenie jedynie w pewnym wycinku usługi a nie samodzielne doświadczenie w kompleksowej jej realizacji. Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania zdefiniowanej zdolności technicznej lub zawodowej miał na celu wyłonienie wykonawcy, który ze względu na posiadane doświadczenie (samodzielne wykonanie 2 usług z zakresu ochrony i mienia), będzie jednocześnie posiadał odpowiednie do skali przedsięwzięcia struktury organizacyjne, procedury wewnętrzne i wszystkie te standardy organizacyjne, które mogą samodzielnie zrealizować zamówienie. Potencjał konsorcjum powinien bowiem odpowiadać zdolności do wykonania zamówienia pojedynczego wykonawcy. Tym samym, zdolność konsorcjum do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością nie może być mniejsza, lecz porównywalna z potencjałem pojedynczego wykonawcy, który o udzielenie zamówienia ubiega się samodzielnie. Okolicznością powszechnie znaną jest startowanie w/w konsorcjum firm w składach powyżej 5 firm. Dochodzi do oczywistego „rozmycia” się obowiązków, podziału zadań poszczególnych konsorcjantów. Odwołujący ma wrażenie, że nawet sami Zamawiający nie wiedzą przy takiej liczbie konsorcjantów - jakie zadania realizują poszczególni członkowie. Jednak przy tak postawionym warunku udziału w postępowania - winno być to rzetelnie i wnikliwie zbadane przez Zamawiającego. Jeśli więc Zamawiający bada, czy wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie, to winien zbadać czy ów wykonawca wykonał określoną czynność już w przeszłości tyle razy, by mieć pewność, że to doświadczenie już się u tego wykonawcy wykształciło. Zmawiający zaniechał takich czynności – co stoi w zupełnej sprzeczności z postawionym przez niego warunkiem. W tym miejscu Odwołujący musi powołać się wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-387/14, dotyczący art. 48 ust. 3 Dyrektywy nr 2004/18/WE, z którego wynikają następujące tezy: 62)(...) , gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. 63)(...) , wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. 64)Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. W tym miejscu - w świetle powyższego - warto wskazać, że z przedłożonych 10 referencji wyłącznie referencje wystawione przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny we Wrocławiu w dniu 5 września 2023 r. dla firmy Sky One Sp. z o.o. to referencje potwierdzające samodzielne (w powyższym rozumieniu) wykonanie usług ochrony osób i mienia o wartości co najmniej 5.000.000 zł. 8 referencji potwierdza wykonanie przez poszczególnych członków ww. konsorcjum usług ochrony osób i mienia realizowanych w ramach różnorodnej konfiguracji konsorcjów. Z referencji nie wynika jednak (co już poodnoszono) jakie zadania i o jakiej wartości wykonali poszczególni członkowie konsorcjów. Zatem oświadczenie złożone przez ww. konsorcjum w załączniku nr 5 do SW Z tj. Wykaz zrealizowanych usług i wpisane w nim wartości brutto usług zostało dowolnie określone przez konsorcjum bez jakiegokolwiek udokumentowania jaką część zadania i o jakiej wartości wykonali poszczególni członkowie danego konsorcjum. Na marginesie warto wskazać również na pewne „niedbalstwo” w zakresie sporządzonych wykazów (Odwołujący nie chce tu ferować radykalnego zarzutu świadomego działania w tym zakresie) i przedłożonych referencji. Wątpliwości Odwołującego budzi bowiem rzetelność ww. Konsorcjum w zakresie złożonych referencji wystawionych przez: -Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalńz dnia 29.04.2021 r. bowiem referencje zostały wystawione dla Time Security sp. z o.o., a z dokumentów postępowania prowadzonego przez w/w Spółkę wynika, że usługa była realizowana przez Konsorcjum firm Time Security sp. z o.o. i Sky One sp. z o.o., -jak również referencje wystawione w dniu 16 sierpnia 2023 r. przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w Warszawie, które potwierdzają, że usługę realizowało konsorcjum firm: Time Security Sp. z o.o. oraz Sky ONE Sp. z o.o. Wskazana w referencjach wartość umowy to 5.259.476,81 zł. W załączniku nr 5 do SW Z usługa ta praktycznie w całości (w kwocie powyżej 5.000.000 zł) została przypisana firmie Time Security Sp. z o.o. w takim razie jaką część usługi wykonała firma Sky ONE Sp. z o.o.? Wykonawca bez jakiegokolwiek dodatkowego wskazania przypisuje wykonanie praktycznie całości usługi firmie Time Security Sp. z o.o. - na jakiej podstawie tego już nie wyjaśnił, ale też Zamawiający tego nie zweryfikował. Należy zatem postawić pytanie czy przy pozostałych referencjach ww. również nie przyjmuje powyższej praktyki – bowiem zakres i wartość usług zrealizowanych przez poszczególnych członków, które wskazane zostały w załączniku nr 5 do SW Z zostały dowolnie określone przez ww. konsorcjum i jak wynika z dokumentów postępowania nie zostały zbadane przez Zamawiającego. - ponadto referencje wystawione w dniu 16 sierpnia 2013 r przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w Warszawie, które w załączniku nr 5 zostały ujęte w poz. 9 na potwierdzenie doświadczenia firmy Time Group Polska sp. z o.o. (członka Konsorcjum) de facto zostały wystawione na firmę Time Security sp. z o.o. - a nie na Time Group Polska. Co prawda do postępowania została załączona informacja, iż na podstawie art.529 parg.1 ustawy Kodeksu spółek handlowych w dniu 31.07.2023 r. nastąpił podział Time Security sp. z o.o., jednak referencje zostały wystawione po dniu podziału winny być zatem wystawione już na podmiot przejmujący. W tym miejscu należy również odnieść, iż umowa, której realizację potwierdzają omawiane powyżej referencje nie znalazła się w zestawieniu umów ujętych w planie podziału ( jako przekazanych ) Time Group Polska. Informacje te są dostępne na stronie internetowej Time Group Polska sp. z o. o. Wskazanie zatem w oświadczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się w punkcie 3 ( zmodyfikowany załącznik nr 7 ) pięciu podmiotów byłoby możliwe wyłącznie w sytuacji gdyby każdy z tych pięciu podmiotów legitymował się doświadczeniem w postaci wymaganych 2 usług. Konsorcjum co prawda wskazuje, że tak jest, ale trzeba zauważyć, że niektórzy wykonawcy powołują się na doświadczenie zdobyte w konsorcjach. Należy podkreślić, iż doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum dotyczy prac rzeczywiście wykonanych przez konsorcjanta – wyrok KIO z 12 września 2019 r., sygn. akt KIO 1671/19: „Zatem można oczywiście polegać na doświadczeniu uzyskanym w ramach umowy wykonanej w ramach konsorcjum, ale tylko w zakresie, w jakim wykonawca prace rzeczywiście wykonywał. Tytułem zobrazowania wskazuję, że w sytuacji, gdy przykładowo przedmiotem zamówienia były roboty instalacyjne sanitarne i elektryczne, a wykonywali je dwaj wykonawcy w ramach konsorcjum - jeden wykonawca prace sanitarne, a drugi elektryczne, to mogą się powoływać na nabyte doświadczenie, ale tylko dla robót, które były wykonywane przez danego wykonawcę: wykonawca prac instalacyjnych sanitarnych nie może się powoływać na doświadczenie, uzyskane w wyniku wspólnej realizacji umowy, w zakresie prac elektrycznych.” Jest to o tyle ważne, że w złożonych referencjach nie ma zakresów usług poszczególnych konsorcjantów. Ponadto (co najważniejsze) obowiązkiem Zamawiającego jest badanie faktycznego i rzeczywistego zakresu prac wykonanych przez wykonawcę w ramach konsorcjum, nawet jeśli zamawiający nie przewidział tego w dokumentach postępowania – wyrok KIO z dnia 19 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1266/19: „Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej stanowisko Izby, oparte o tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C387/14 ws. Esaprojekt, Izba za chybioną argumentację Zamawiającego, który twierdził, że skoro nie zawarł w treści SIW Z wymogów w zakresie badania doświadczenia nabytego przez wykonawcę przy realizacji określonego zadania w ramach tzw. "konsorcjum firm", to wówczas wykonawca może powoływać się na całość doświadczenia nabytego w ramach tego zadania. Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający nie był uprawniony do stwierdzenia, że wykonawca E., który występuje samodzielnie w tym postępowaniu, legitymuje się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem skoro brak jest informacji jaki był udział Przystępującego w realizacji zadania wskazanego w pkt. 1 wykazu.” Przyjmuje się zatem, że nawet gdyby uznać że w przypadku gdy kilku wykonawców występowało w konsorcjum, to mogą powoływać się na zdobyte tam doświadczenie (bez wskazywania kto co robił), ale tylko wtedy gdy występuje ono ponownie w takim samym składzie konsorcjum, przy czym warto zauważyć, że taka sytuacja stoi w sprzeczności z warunkiem postawionym przez Zamawiającego - nadal nie wiadomo w jakim zakresie, który podmiot świadczył usługi, a w SW Z wyraźnie wskazano, że wykonawca ma spełniać warunek samodzielnie. Warto tu wskazać na przykład Impel Defender, który powołuje się na usługę ochrony w Muzeum Śląskim w Katowicach, ale doświadczenie zdobył w konsorcjum z wykonawcą Gwarant Agencja Ochrony, który nie wchodzi w skład konsorcjum wnoszącego ofertę. Podobnie usługa w 43 W OG – powołuje się na nią a wykonywał ją w konsorcjum z Impel Monitoring – te spółki nie są wykonawcami w konsorcjum, które składa obecnie ofertę. W świetle powyższego - w ocenie Odwołującego - podanie samej wartości zrealizowanej usługi (załącznik nr 5 - wykaz usług) przez danego konsorcjanta w ramach danego zamówienia, bez wskazania charakterystyki zmówienia ani żadnych informacji potwierdzających jakie elementy zamówienia były wykonywane przez każdego z konsorcjantów ( przypomnę ogólne wskazanie - usługi ochrony osób i mienia ) - nie można uznać, za wykazanie że dany konsorcjant spełnia postawiony warunek ( zdolności technicznej i zawodowej) samodzielnej realizacji co najmniej 2 usług ochrony osób i mienia, o wartości co najmniej 5.000.000,00 zł brutto każda z usług. Tym samym Zamawiający naruszył obowiązek zbadania faktycznego i rzeczywistego zakresu prac wykonanych przez wykonawcę w ramach konsorcjum, nawet jeśli zamawiający nie przewidział tego w dokumentach postępowania. Dodatkowo z tak zwanej ostrożności procesowej - w związku z wyjątkowo licznym składem w/w konsorcjum, a także treścią złożonych dokumentów rodzą się pytania o cel takiego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia i jego zgodność z obowiązującym prawem. Zwłaszcza gdy w świetle złożonych (abstrahując od ich treści) oświadczeń wynika ze aż 5 członków konsorcjum spełnia wymóg zdolności technicznej lub zawodowej. Oczywistym jest, że istotą konsorcjum jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego polegającego na ubieganiu się o uzyskanie zamówienia publicznego, a w przypadku wyboru oferty konsorcjum na wspólnej realizacji umowy z zamawiającym. Jednakże w wyroku z 29 kwietnia 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że umowa konsorcjum zawarta dla pozoru jest nieważna, a tym samym oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego podlega odrzuceniu (sygn. akt KIO 732/14). Rozstrzygnięcie co prawda oparto na innym stanie faktycznym, jednakże uzasadnienie prawne rozstrzygnięcia w ocenie Odwołującego winno znaleźć zastosowanie w niniejszej sprawie. W przytaczanym casusie wyłącznym zadaniem jednego z członków konsorcjum ubiegających się o wspólną realizację zamówienia miało być nadzorowanie pod względem finansowym wykonania umowy zawartej z zamawiającym, natomiast realizację zamówienia powierzono drugiemu konsorcjantowi. Zamawiający jednak odrzucił ofertę tych wykonawców wskazując na jej nieważność na podstawie art. 83 § 1 Kodeksu cywilnego, w myśl którego nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko zamawiającego i przyjęła, że rzeczywistym celem zawiązania konsorcjum było ukrycie czynności polegającej na zmianie wierzyciela - co oznacza, że ustalony przez konsorcjantów podział zadań zmierzał do obejścia przepisów prawa. Przypominamy, iż pierwotnie złożony przez ww. Konsorcjum Załącznik nr 7 ( załączonym do oferty) nie dał jakiejkolwiek jednoznacznej odpowiedzi, który z konsorcjantów jakie spełniał warunku udziału ale co ważne jaki zakres i rodzaj usług miał być przez niego wykonywany. Z pierwotnie złożonego Załącznika nr 7 do SWZ wynikało, że: -warunek dotyczący uprawnień (posiadanie koncesji) spełnia 8 członków konsorcjum – brak było jednak wskazania zakresu i rodzaju usług wykonywanych przez członków konsorcjum, - warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej (posiadanie OC) spełnia Impel Security Solution sp.z o.o. – znów brak było wskazania zakresu i rodzaju usług wykonywanych przez członka konsorcjum, - warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (wykonanie 2 usług pkt 5.3. pkt 4 pppkt 1 SW Z) - w tabeli wskazano 4 grupy podmiotów. W pierwszym wierszu tabeli wskazano, iż Impel Facility Services sp. z o.o. – posiada usługi odpowiadające warunkowi udziału (rozdziału V ust. 3.4.1. SW Z) tj. usługa ochrony osób i mienia. Jednak jaki miał być zakres i rodzaj usług, które miał realizować– nie było wiadomo. Dodatkowo w wierszu 2 tabeli wskazano 5 podmiotów które według oświadczenia miały świadczyć usługę „…wsparcia w zakresie ochrony osób i mienia…” pytanie kto miał realizować usługę skoro te podmioty miały być tylko od wsparcia (na czym to wsparcie miało polegać???). W tym oświadczeniu brak jakiegokolwiek potwierdzenia spełnienia warunku postawionych przez Zamawiającego, -warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (dysponowanie narzędziami, wyposażeniem zakładu lub urządzeniami technicznymi ( ust. 5.3. pkt 4 ppkt 2 SW Z) - w tym zakresie, wskazano, że w/w warunek spełnia każdy z 8 członków konsorcjum –co oznacza, iż każdy z nich deklarował posiadanie urządzeń radiowych, środków łączności, środków transportu, minimum dwóch grup interwencyjne. Brak również było wskazania zakresu i rodzaju usług wykonywanych przez członków konsorcjum. Co prawda oświadczenie to zostało zmodyfikowane – jednakże Odwołujący ma wrażenie , że jego treść została „dostosowana” do wezwania Zamawiającego skierowanego do Wykonawcy. Tym samym w ocenie Odwołującego wątpliwa jest zatem formuła prawna tego konsorcjum. Powyższe niewątpliwie rodzi uzasadnione obawy co do faktycznego zamiaru zbudowania takiego konsorcjum, konkretnie rodzi to obawy o ewentualny zamiar obejścia prawa co powoduje konieczność bezwzględnego zweryfikowania tych okoliczności. W ocenie Odwołującego, na co zresztą zwracał uwagę Odwołujący Zamawiającemu - takie zbudowanie konsorcjum - wymagało szczegółowej analizy ze Strony Zamawiającego – jednakże Zamawiający w tym zakresie nie wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Odwołujący - w związku z innymi warunkami postepowania - poddał w wątpliwość: 1.czy osoby będą zatrudnione jednocześnie w więcej niż jednej firmie w mniejszym niż pełny wymiarze godzin, w celu wykorzystania możliwości wykonywania nadgodzin bez potrzeby dodatkowego wynagrodzenia za nie? (obecnie TSUE w sprawie C-660/20 orzekł, że stan taki narusza prawo, gdyż normą czasu pracy osoby zatrudnionej na niepełny etat jest wyłącznie część pełnego etatu na jaką zawarto umowę każda godzina ponad to jest godzinami nadliczbowymi). 2.czy osoby będą zatrudnione na mniejszy wymiar czasu pracy niż pełny etat u jednego z konsorcjantów, następnie będzie z nimi rozwiązywany stosunek pracy z tym konsorcjantem, a zawierany z kolejnym i w związku z tym będzie wypłacany pracownikowi ekwiwalent za niewykorzystany urlop, ale wyłącznie zgodny z proporcją do zatrudnienia, czyli w części takiej jak etat. Co przy świadomym założeniu takich działań powoduje, że osoba wykonuje pracę w pełnym wymiarze i nie posiada prawa do wynagrodzenia z tytułu nadgodzin pomiędzy "swoją" częścią np. 1/16 etatu i dodatkowo nie wykorzystuje urlopu, ma wyłącznie wypłacony ekwiwalent za np. 1/16 pełnego wymiaru urlopu. Prowadzi to do obejścia prawa i znacznego przemęczenia pracowników. 3.czy osoby niepełnosprawne będą zatrudniane u jednego konsorcjanta zgodnie z posiadanym orzeczeniem i będzie pobierane dofinansowanie, a u drugiego jako pełnosprawne, co stanowi obejście prawa i przekroczenie ogólnych norm pracy w zakresie nadgodzin i to jeszcze wobec osób niepełnosprawnych. 4.czy osoby będą zatrudniane u jednego konsorcjanta i równolegle u drugiego konsorcjanta w celu ukrycia przekroczenie ogólnych norm pracy w zakresie dopuszczalnego limitu nadgodzin pracownika w ciągu roku? 5.czy takie rozdrobnienie konsorcjantów nie będzie wywoływało problemów z dochodzeniem roszczeń z tytułu nieprawidłowej realizacji kontraktu? Niestety i w tym zakresie Zamawiający zaniechał swoich obowiązków w zakresie wnikliwej i rzetelnej oceny ofert. Na koniec Odwołujący - odnosząc się do ostatniego zarzutu - chciałby zwrócić uwagę na wysokość stawek zaoferowanych w postępowaniu przez Konsorcjum firm: Impel Security Solutions Sp. z o.o., Impel Safety Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o., Impel Technical Security Sp. z o.o., ITM Poland S.A., Time Group Polska Sp. z o.o., Sky One Sp. z o.o.. I tak, stawka na obiektach, gdzie Zamawiający wprowadził zakaz zatrudnienia osób niepełnosprawnych wynosi 36,65 zł, stawka na obiektach, gdzie dopuszczono realizację umowy przez osoby niepełnosprawne wynosi 26,71 zł lub 26,99 zł. Różnica to kwota aż 9,66 zł. Tym samym zakładając nawet, że wszystkie osoby realizujące umowę na tych obiektach posiadałyby orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym to kwota dofinansowania wynosi 1.350,00 zł, co w przeliczeniu na 1 roboczogodzinę równa się 8,05 zł. Pozostaje więc jeszcze do wyjaśnienia różnica w wysokości 1,61 zł. Dodatkowo należy w tym miejscu podnieść jeszcze fakt, że osoba niepełnosprawna w stopniu umiarkowanym ma prawo do urlopu dodatkowego w wymiarze 10 dni, co wpłynąć powinno w kalkulacji na wyższy wskaźnik urlopowy niż przy osobach pełnosprawnych, przez co wyższy koszt roboczogodziny. Oczywistym jest więc, że różnica w stawkach pomiędzy obiektami z koniecznością zatrudnienia pracowników pełnosprawnych i obiektami gdzie dopuszczono zatrudnienie osób niepełnosprawnych, która nie została w żaden sposób wyjaśniona jest jeszcze większa. Tym samym w ocenie Odwołującego stawka wskazana przez Konsorcjum firm na obiektach portierskich, gdzie jest zgoda na zatrudnienie osób niepełnosprawnych jest rażąco niska. Podsumowanie Reasumując powyższe nie może budzić żadnych wątpliwości, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych na wstępie oraz wynikających z niniejszego Odwołania przepisów, które doprowadziło do niezgodnego z prawem wyboru oferty Wykonawcy. .. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Konsorcjum Impel Security Solutions Sp. z o.o., Impel Safety Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o. o.,Impel Technical Security Sp. z o.o., ITM Poland S.A.Time Group Polska Sp. z o.o., Sky One Sp. z o.o.z/s we Wrocławiu (Przystępujący). W zgłoszonym przystąpieniu w szczególności podano: (...) Przystępujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest Wykonawcą, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 8/01/2024 wniósł o oddalenie odwołania w całości a także o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania. W uzasadnieniu stanowiska w szczególności podał: (...) Zamawiający w treści SWZ określił warunek w następujący sposób: „4) Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w ust. 5.2 pkt 1 lit. d) SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 1) wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: co najmniej 2 usługi ochrony osób i mienia, o wartości co najmniej 5.000.000,00 zł brutto każda z usług – (wykaz usług – zał. nr 5 do SWZ) co potwierdzi przedstawiając dowody określające, czy usługi te zostały wykonane w sposób należyty: Zamawiający zastrzega, że przez jedną usługę rozumie wykonaną/wykonywaną na podstawie jednej umowy trwającej minimum 12 miesięcy. W przypadku usług będących w trakcie wykonywania, wymagania dot. czasu wykonywania danej usługi, dotyczy części umowy już zrealizowanej, tj. od dnia rozpoczęcia wykonywania usługi do upływu terminu składania ofert usługa musi być wykonana przez okres co najmniej 12 miesięcy. Faktycznie zrealizowana część umowy musi także spełniać ww. wymogi co do jej minimalnej wartości.” „5.11 W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub w przypadku polegania na zdolności technicznej lub zawodowej innego podmiotu, warunek, o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4) 1. SW Z, dotyczący wykonania 2 usług zostanie spełniony wyłącznie wtedy, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców/podmiotów trzecich spełnia ten warunek w całości samodzielnie i wykona usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (brak możliwości sumowania zasobów w zakresie tego doświadczenia).” Przystępujący w pkt 3 Oświadczenia składanego na podstawie art. 117 ust. 4 pzp (zał. nr 7 do SW Z) – Oświadczenie złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 listopada 2023 r. - wskazał, że w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (ust. 5.3 pkt 4 ppkt 1) SW Z) usługi odpowiadające temu warunkowi będą realizowane przez następujące podmioty: Impel Facility Services sp. z o.o., Impel Safety sp. z o.o., Impel Defender sp. z o.o., Time Group Polska sp. z o.o. i Sky One sp. z o.o. Zauważył, że Odwołujący nie stawia żadnego zarzutu wobec działań Zamawiającego podejmowanych w stosunku do oświadczenia składanego przez wykonawców na podstawie art. 117 ust. 4 pzp. W uzasadnieniu odwołania pojawia się jedynie sformułowanie o „naprawieniu” oświadczenia w wyniku wezwania Zamawiającego. Sformułowanie to jest nietrafione z tego względu, że oświadczenie składane na podstawie art. 117 ust. 4 pzp jest podmiotowym środkiem dowodowym i tym samym może podlegać uzupełnieniu jak i wyjaśnieniu. Zwróciła na to uwagę Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku (...) sygn. akt KIO 2925/22:Oświadczenie z art. 117 ust. 4 Prawa zamówień publicznych jest podmiotowym środkiem dowodowym, wymaganym do złożenia wraz z ofertą. O takim charakterze świadczy choćby to, że ww. przepis odwołuje się do art. 117 ust. 2 i ust. 3 tej ustawy, które określają sposób spełniania warunków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Oświadczenie to nie stanowi zatem treści oferty sensu stricto. Celem jego złożenia jest bowiem wykazanie warunku udziału w postępowaniu, a więc odnosi się ono do kwalifikacji podmiotowej. Konsekwencją takiego charakteru tego oświadczenia jest to, że podlega ono procedurze z art. 128 ust. 1 ww. ustawy. Po złożeniu przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych Zamawiający przystąpił do ich badania. Zauważyć w tym miejscu należy, że Zamawiający dokonując czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia musi działać w granicach obowiązującego prawa i zgodnie z wymogami SW Z. Po analizie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4 ppkt 1) SW Z tj. po analizie wykazu usług wraz z referencjami, Zamawiający dokonał ocena, że w/w warunek udziału spełnia jeden z członków konsorcjum – Sky One sp. z o.o. Mając na uwadze to, że: a)Zamawiający wymagał, aby przedmiotowy warunek spełniał samodzielnie co najmniej jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – spełnienie warunku wykazał Sky One sp. z o.o.; b)zgodnie z oświadczeniem składanym na podstawie art. 117 ust. 4 pzp – Sky One sp. z o.o. będzie uczestniczyła w realizacji usług w zakresie odnoszącym się do przedmiotowego warunku; Zamawiający uznając, iż w/w warunek został spełniony nie miał podstaw do dalszego badania spełnienia w/w warunku udziału przez inne podmioty, wchodzące w skład konsorcjum. Zamawiający wskazuje, że rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich mogą żądać zamawiający od wykonawców, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane zostały określone w wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 pzp rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 w/w rozporządzenia w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający może żądać (i w tym postępowaniu zażądał) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Przepis § 9 ust. 3 w/w rozporządzenia wymaga, aby w przypadku, kiedy wykonawca samodzielnie powołuje się na doświadczenie w wykonaniu zadania referencyjnego wykonywanego wspólnie z innymi wykonawcami, składany wykaz usług dotyczył tych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku usług o charakterze powtarzającym się lub ciągłym – w których bezpośrednio uczestniczy. Wymóg bezpośredniego uczestniczenia w wykonaniu zadania referencyjnego, w rozumieniu obecnie obowiązującego § 9 ust. 3 w/w rozporządzenia, nie oznacza jednak obowiązku bezpośredniego wykonania całego zakresu prac, a jedynie obowiązek bezpośredniego uczestniczenia w ich wykonaniu lub wykonywaniu. Nadto podnieść należy – jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku (...) sygn. akt KIO 3748/21, KIO 3758/21 – składany przez wykonawcę wykaz robót, dostaw czy też usług jest na gruncie obowiązujących przepisów jedynym podmiotowym środkiem dowodowym, potwierdzającym okoliczność bezpośredniego uczestnictwa wykonawcy w wykonaniu referencyjnych prac. Zatem z założenia ustawodawcy okoliczność ta badana jest na podstawie oświadczenia wykonawcy. Zamawiający nie ma tym samym podstaw do kwestionowania złożonego w wykazie oświadczenia wykonawcy i wzywania go dodatkowo do złożenia wyjaśnień lub wykazania dokumentami zakresu jego udziału w wykonaniu zadania referencyjnego. Referencje (poświadczenia) wystawiane przed podmioty, na rzecz których były realizowane zamówienia, niekonieczne na potrzeby prowadzonego postępowania, można w ramach opisu sposobu oceny spełnienia warunku wymagać tylko i aż, aby potwierdzały, że zamówienia wyszczególnione w wykazie zostały należycie wykonane lub są należycie wykonywane (tak Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w zachowującym nadal aktualność wyroku (...) sygn. akt KIO 2729/15). Nadto zauważyć należy, że referencje są redagowane przez wystawiające je podmioty, a wykonawca nie ma wpływu na treść tych dokumentów. W przedłożonych przez Przystępującego Wykazie usług wskazano, jak następuje: a) w wierszu oznaczonym Lp. 7 Podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana – Spółka Restrukturyzacji Kopalń Oddział w Dąbrowie Górniczej Opis wykonanej usługi – Ochrona fizyczna osób i mienia (zakres odpowiadający opisowi usługi w ust. 5.3 pkt 4 ppkt 1 SWZ) Termin wykonania usługi – Od 01.03.2019 do 31.03.2021 (usługa wykonywana przez min. 12 miesięcy i w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert) Wartość brutto usługi – Usługa wykonana przez Sky One sp. z o.o. w kwocie powyżej 5.000.000,00 zł (wartość usługi odpowiadająca wartości wymaganej przez Zamawiającego) Referencje wystawione przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział w Dąbrowie Górniczej potwierdzające należyte wykonanie w/w usługi przez konsorcjum firm Time Security sp. z o.o. i Sky One sp. z o.o. b) w wierszu oznaczonym Lp. 8 Podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana – Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza – Radeckiego we Wrocławiu Opis wykonanej usługi – Ochrona fizyczna osób i mienia (zakres odpowiadający opisowi usługi w ust. 5.3 pkt 4 ppkt 1 SWZ) Termin wykonania usługi – Od 01.10.2021 do dnia dzisiejszego (usługa wykonywana przez min. 12 miesięcy i w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert) Wartość brutto usługi – Usługa wykonana przez Sky One sp. z o.o. w kwocie powyżej 8.000.000,00 zł (wartość usługi odpowiadająca wartości wymaganej przez Zamawiającego) Referencje wystawione przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny we Wrocławiu potwierdzające należytą realizację w/w usługi przez firmę Sky One sp. z o.o. Wobec powyższego Zamawiający wskazuje, że Wykaz usług, będący w aktualnym stanie prawnym jedynym podmiotowym środkiem dowodowym, potwierdzającym okoliczność bezpośredniego uczestnictwa Wykonawcy w wykonaniu referencyjnych prac (w przypadku powoływania się na prace wykonywane w ramach konsorcjum) w sposób jednoznaczny wskazuje na spełnienie warunku udziału samodzielnie przez jednego z członków konsorcjum – Sky One sp. z o.o., a złożone referencje zgodnie z charakterem tych dokumentów potwierdzają należyte wykonanie usług. Zamawiający wskazuje ponadto, że żadnej z w/w referencji Odwołujący w treści swojego odwołania nie kwestionuje. Wobec powyższego Zamawiający ponownie wskazuje, że wszelkie dokonane przez niego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności, w tym czynności w zakresie badania spełnienia przez Przystępującego warunku udziału odnoszącego się do zdolności technicznej lub zawodowej, zostały przeprowadzone w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa, w konsekwencji czego podniesione przez Odwołującego zarzuty nie mogą zasługiwać na uwzględnienie. Ad. zarzut obejścia przez ofertę Przystępującego przepisów prawa Zarzut ten pozostaje całkowicie nieudowodniony, bowiem opiera się na niczym niepopartych hipotezach Odwołującego. Dodatkowo zauważyć należy, że zarzut ten w istocie pozostaje niezrozumiały. Odwołujący zdaje się chyba oczekiwać od Zamawiającego, że ten – nie posiadając do tego jakiejkolwiek podstawy prawnej – ma prawo ingerować w takie zagadnienia jak liczebność podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i ich wewnętrzne kwestie organizacyjne. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podmioty mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie i to bez względu na łączną liczbę takich podmiotów. Nadto zauważyć należy, że złożone na podstawie art. 117 ust. 4 pzp oświadczenie Przystępującego wskazuje rozkład zadań uczestników konsorcjum. Przedmiotowy zarzut Odwołującego – w ocenie Zamawiającego – również nie może zasługiwać na uwzględnienie. Ad. zarzut zaoferowania przez Przystępującego rażąco niskiej ceny w zakresie ochrony obiektów „portierskich” Odwołujący w zakresie przedmiotowego zarzutu odnosi się do jednego z elementów składowych ceny tj. stawki za ochronę tzw. obiektów portierskich. W ocenie Zamawiającego Odwołujący w żaden sposób nie wykazuje jednak, aby w odniesieniu do tego elementu ceny zachodziły jakiekolwiek przesłanki do uznania go za rażąco niski w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 5/01/24 w odniesieniu do podnoszonych w odwołaniu zarzutów podał w szczególności: Zarzut nr 1. (....) W ocenie Przystępującego Zamawiający w żaden sposób nie naruszył art. 16 ust. 1-3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (...), gdyż Zamawiający prawidłowo dokonał oceny wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający rzetelnie przeprowadził procedurę przetargową, stosując do wszystkich uczestników postępowania jednakową miarę i jednakowo traktując wszystkich uczestników postępowania, którzy znajdują się w identycznej sytuacji. W świetle powyższego podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy ocenie ofert nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut nr 2 -5. (...) Przystępujący stwierdza, że spełnia warunek udziału, o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4) ppkt 1) SW Z. Okoliczność, że Przystępujący najpierw wskazał tylko Impel Facility Services Sp. z o.o., a następnie wskazał, że spełnia w całości samodzielnie każdy z 5 konsorcjantów, tj. Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Safety Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o., Time Group Polska Sp. z o.o. oraz Sky One Sp. z o.o….” (por. pismo z dnia 27 listopada 2023 r.), nie wywołuje żadnych negatywnych skutków w zakresie oceny oferty Przystępującego, w szczególności w zakresie twierdzenia Odwołującego, że treść Załącznika nr 7 i Załącznika nr 5 „nie dają podstaw do przyjęcia, że co najmniej jeden z Wykonawców/podmiotów trzecich spełnia ten warunek w całości samodzielnie i wykona usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Wbrew stanowisku Odwołującego Załącznik nr 5 „wykaz usług” precyzyjnie określa przedmiot konkretnej usługi oraz zakres odpowiedzialności danego konsorcjanta. Za całkowicie niezrozumiałe uznać należy zaskoczenie Odwołującego, że samodzielne doświadczenie w realizacji co najmniej dwóch usług (co więcej o wartości 5.000.000,00 zł brutto każda) zadeklarowano, że aż pięciu członków. Odwołujący stwierdza, że o samodzielnym doświadczeniu nie można mówić, kiedy jeden członek konsorcjum zajmował się np. obsługą kadrową, drugi bieżącą realizacją zadań, kolejny koordynacją usługi a jeszcze kolejny zabezpieczeniem finansowym usług (co według Odwołującego widoczne jest również w planowanym podziale zadań przez w/w konsorcjum firm w tym zamówieniu). Takie stanowisko Odwołującego stanowi wyłącznie jego opinię w sprawie, która nie została poparta żadnymi formalnymi dowodami w sprawie, co w istocie niweczy skuteczność takiego zarzutu. Odwołujący wskazuje, że z przedłożonych 10 usług Przystępującego wyłącznie referencje wystawione przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny we Wrocławiu w dniu 5 września 2023 r. dla firmy Sky One Sp. z o.o. to referencje potwierdzające samodzielne ( w powyższym rozumieniu) wykonanie usług ochrony osób i mienia o wartości co najmniej 5.000.000 zł. Według Odwołującego 8 usług potwierdza wykonanie przez poszczególnych członków ww. konsorcjum usług ochrony osób i mienia realizowanych w ramach różnorodnej konfiguracji konsorcjów. Odwołujący zarzuca, że z tych usług nie wynika jednak jakie zadania i o jakiej wartości wykonali poszczególni członkowie konsorcjów. Według Odwołującego oświadczenie złożone przez ww. konsorcjum w załączniku nr 5 do SWZ tj. Wykaz zrealizowanych usług i wpisane w nim wartości brutto usług zostało dowolnie określone przez konsorcjum bez jakiegokolwiek udokumentowania jaką część zadania i o jakiej wartości wykonali poszczególni członkowie danego konsorcjum. Wbrew stanowisku Odwołującego Załącznik nr 5 „wykaz usług” precyzyjnie określa przedmiot konkretnej usługi oraz zakres usługi zrealizowanej przez danego konsorcjanta. Odwołujący kwestionuje usługę zrealizowaną na rzecz Zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń z dnia 29.04.2021 r. - bowiem referencje zostały wystawione dla Time Security sp. z o.o. a z dokumentów postępowania prowadzonego przez w/w Spółkę wynika, że usługa była realizowana przez Konsorcjum firm Time Security sp. z o.o. i Sky One sp. z o.o. Przystępujący stwierdza, że zarzut Odwołującego jest chybiony. Odwołujący pomija okoliczność, że listy referencyjne stanowią wyłącznie dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usługi. Wykonawca nie ma wpływu na treść takiego pisma, gdyż to wystawca dokumentu (Zamawiający) dokonuje samodzielnej redakcji formy i treści takiego dokumentu. W rezultacie zamieszczenie przez Zamawiającego w treści referencji informacji o jednym Wykonawcy nie wywołuje żadnych negatywnych skutków prawnych dla takiej referencji. Odwołujący kwestionuje również referencje wystawione w dniu 16 sierpnia 2023 r. przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w Warszawie, które potwierdzają, że usługę realizowało konsorcjum firm: Time Security Sp. z o.o. oraz Sky ONE Sp. z o.o. Wskazana w referencjach wartość umowy to 5.259.476,81 zł. W załączniku nr 5 do SW Z usługa ta praktycznie w całości (w kwocie powyżej 5.000.000 zł) została przypisana firmie Time Security Sp. z o.o. w takim razie jaką część usługi wykonała firma Sky ONE Sp. z o.o.? Odwołujący zarzuca, że Przystępujący bez jakiegokolwiek dodatkowego wskazania przypisuje wykonanie praktycznie całości usługi firmie Time Security Sp. z o.o. - na jakiej podstawie tego już nie wyjaśnił, ale też Zamawiający tego nie zweryfikował. Przystępujący w tym miejscu potwierdza prawidłowość podziału kwotowego wykonanej usługi między konsorcjantami. Odwołujący nie przedstawia żadnych formalnych dowodów na poparcie swojego zarzutu. Odwołujący zarzuca, że referencje wystawione w dniu 16 sierpnia 2013 r przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w Warszawie, które w załączniku nr 5 zostały ujęte w poz. 9 na potwierdzenie doświadczenia firmy Time Group Polska sp. z o.o. (członka Konsorcjum) de facto zostały wystawione na firmę Time Security sp. z o.o. - a nie na Time Group Polska. Co prawda do postępowania została załączona informacja, iż na podstawie art.529 parg.1 ustawy Kodeksu spółek handlowych w dniu 31.07.2023 r. nastąpił podział Time Security sp. z o.o., jednak referencje zostały wystawione po dniu podziału winny być zatem wystawione już na podmiot przejmujący. W tym miejscu należy również odnieść, iż umowa, której realizację potwierdzają omawiane powyżej referencje nie znalazła się w zestawieniu umów ujętych w planie podziału ( jako przekazanych ) Time Group Polska. Informacje te są dostępne na stronie internetowej Time Group Polska sp. z o. o. Przystępujący oświadcza, że zarzut jest chybiony. Przystępujący wyjaśnia, że w dniu 31 lipca 2023 r. na podstawie art. 529 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych doszło do podziału Spółki dzielonej Time Security Sp. z o.o., wskutek którego część majątku Spółki dzielonej stanowiąca zorganizowaną część przedsiębiorstwa przeniesiona została do Spółki przejmującej Time Group Polska Sp. z o.o. (podział przez wydzielenie). Głównym przedmiotem działalności przeniesionej do spółki przejmującej zorganizowanej części przedsiębiorstwa jest świadczenie usług ochrony. Zawarta w dniu 24 lipca 2020 r. pomiędzy Spółką dzieloną a Zakładem Ubezpieczeń Społecznych, II Oddział w Warszawie umowa nr 1076528 o ochronę mienia nie została omyłkowo uwzględniona w zestawieniu nr 1 do załącznika nr 4 do planu podziału - umowy o ochronę osób i mienia. Jednocześnie wystawione przez zamawiającego w dniu 6 lipca 2022 r. referencje potwierdzające należyte wykonanie umowy nr 1076528 z dnia 24 lipca 2020 r., pozostające w ścisłym związku z tą umową, zostały uwzględnione w zestawieniu nr 9 do załącznika nr 4 do planu podziału – wartości niematerialne i prawne. W związku powyższym zaistniała wątpliwość, czy doszło do przeniesienia na spółkę przejmującą umowy nr 1076528 z dnia 24 lipca 2020 r. Zgodnie z ust. 8 pkt 1 planu podziału, przewidującym, w razie wątpliwości, czy dany składnik majątku przeszedł w związku z podziałem na Spółkę przejmującą, zawarcie pisemnego porozumienia potwierdzającego przejście danego składnika majątku na Spółkę przejmującą, Spółka dzielona wraz ze Spółką przejmującą zawarły w dniu 17 sierpnia 2023 roku pisemne porozumienie potwierdzające przejście umowy nr 1076528 z dnia 24 lipca 2020 r. na Spółkę przejmującą oraz związanych z nią wartości niematerialnych i prawnych. Dowód: załącznik - Porozumienie Reasumując Odwołujący zakłada, że wskazanie w oświadczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się w punkcie 3 (zmodyfikowany załącznik nr 7) pięciu podmiotów byłoby możliwe wyłącznie w sytuacji gdyby każdy z tych pięciu podmiotów legitymował się doświadczeniem w postaci wymaganych 2 usług. Konsorcjum co prawda wskazuje, że tak jest, ale trzeba zauważyć, że niektórzy wykonawcy powołują się na doświadczenie zdobyte w konsorcjach. Przystępujący zauważa, że ponownie Odwołujący opiera swoje stanowisko wyłącznie na własnych hipotezach i przypuszczeniach. Odwołujący nie przedstawia żadnych formalnych dowodów dla potwierdzenia takich zarzutów. Zarzut nr 6. 6. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 117 ust. 4 p.z.p. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że konsorcjum Impel Security Solutions Sp. z o.o., Impel Safety Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o., Impel Technical Security Sp. z o.o., ITM Poland S.A., Time Group Polska Sp. z o.o., Sky One Sp. z o.o. złożyło wystarczające oświadczenia/dokumenty oraz podmiotowe środki dowodowe pozwalające na uznanie, że konsorcjum spełniło warunek zdolności technicznej lub zawodowej w sytuacji gdy ujawnione referencje nie wskazują na samodzielne wykonywanie umów i nie pozwalają na ustalenie zakresu doświadczenia wykonawcy. W ocenie Przystępującego przedłożone przez Przystępującego w Załączniku nr 7 oświadczeniez art. 117 ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych spełnia normę wyrażoną w art. 117 ust. 3 i ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych. Z treści przedstawionego oświadczenia w sposób nie budzący wątpliwości wynika podział wykonywanej usługi pomiędzy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Treść oświadczenia umożliwia w pełni zbadanie przez Zamawiającego okoliczności wymienionych w art. 117 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych, tj. tego czy Konsorcjum faktycznie polega na doświadczeniu tych z Konsorcjantów, którzy zostali skierowani do realizacji zadania w zakresie wykonywania usługi ochrony (czyli tej usługi, do której wymagane jest doświadczenie). Powyższe oznacza, że Przystępujący niezależnie od okoliczności spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadanego doświadczenia, wykazał także w postępowaniu przesłankę z art. 117 ust. 3-4 ustawy prawo zamówień publicznych, pozwalającą na ocenę realności wykonania usługi przez konsorcjantów, posiadających wymagane doświadczenie. Zarzut nr 7. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów: -art. 226 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 83 ust. 1 Kodeksu cywilnego i art. 22 ust. 1 pkt 4 – przez nieodrzucenie oferty konsorcjum jako prowadzącej do obejścia przepisów prawa. -art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p w zw. z art. 224 ust. 1 p.z.p - przez nieodrzucenie oferty konsorcjum z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w zakresie ochrony obiektów „portierskich” Przystępujący oświadcza, że zarzut nr 7 nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż jest całkowicie nieudowodniony przez Odwołującego. Stanowisko Odwołującego ogranicza się wyłącznie do wskazania dwóch okoliczności: Po pierwsze, Odwołujący stanowi, iż „stawka na obiektach, gdzie Zamawiający wprowadził zakaz zatrudnienia osób niepełnosprawnych wynosi 36,65 zł, stawka na obiektach, gdzie dopuszczono realizację umowy przez osoby niepełnosprawne wynosi 26,71 zł lub 26,99 zł. Różnica to kwota aż 9,66 zł. Tym samym zakładając nawet, że wszystkie osoby realizujące umowę na tych obiektach posiadałyby orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym to kwota dofinansowania wynosi 1.350,00 zł, co w przeliczeniu na 1 roboczogodzinę równa się 8,05 zł. Pozostaje więc jeszcze do wyjaśnienia różnica w wysokości 1,61 zł.” Po drugie, Odwołujący stwierdza, że „osoba niepełnosprawna w stopniu umiarkowanym ma prawo do urlopu dodatkowego w wymiarze 10 dni, co wpłynąć powinno w kalkulacji na wyższy wskaźnik urlopowy niż przy osobach pełnosprawnych, przez co wyższy koszt roboczogodziny. Oczywistym jest więc, że różnica w stawkach pomiędzy obiektami z koniecznością zatrudnienia pracowników pełnosprawnych i obiektami gdzie dopuszczono zatrudnienie osób niepełnosprawnych, która nie została w żaden sposób wyjaśniona jest jeszcze większa. Tym samym w ocenie Odwołującego stawka wskazana przez Konsorcjum firm na obiektach portierskich, gdzie jest zgoda na zatrudnienie osób niepełnosprawnych jest rażąco niska.” Mając powyższe na uwadze, Przystępujący stwierdza, że Odwołujący nie wykazał, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Stanowisko Odwołującego jest całkowicie gołosłowne. Przepis art. 537 ustawy prawo zamówień publicznych nie może być rozumiany w ten sposób, że to Odwołujący w odwołaniu sam (niejako decydując za Zamawiającego, zastępuje Zamawiającego) wyznacza zakres treści żądania od Przystępującego wyjaśnień oraz rodzaje dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. A tak czyni to Odwołujący w odwołaniu. Przystępujący podkreśla, że Zamawiający w trakcie oceny ofert nie miał żadnych wątpliwości co do prawidłowości stawek jednostkowych stosowanych przez Wykonawców. Odwołujący obecnie w odwołaniu próbuje kwestionować stawki jednostkowe, ale nie przedstawia żadnej miarodajnej kalkulacji, która potwierdzałaby wystąpienia rażąco niskiej ceny. Przystępujący wskazuje, że Zamawiający bardzo precyzyjnie określił posterunki/lokalizacje gdzie dopuszcza zatrudnienie osób z orzeczeniem o niepełnosprawności, co umożliwia obniżenie kosztów pracy poprzez dotacje oraz posterunki gdzie ze względu na ich charakter wymagał do realizacji skierowanie osób tylko pełnosprawnych, co ma odzwierciedlenie również w formularzu oferty – Załacznik nr 1 do SW Z.Biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego, do obsady poszczególnych posterunków uwzględniliśmy zróżnicowany model zatrudnienia, co ma odzwierciedlenie w stawkach jednostkowych za poszczególne posterunki: •na posterunkach gdzie Zamawiający wymaga skierowania do realizacji osób pełnosprawnych skalkulowana stawka za usługę jaką podaliśmy w formularzu ofertowym wynosi 36,65 zł i zawiera wszelkie koszty niezbędne do realizacji tj. koszty pracy osoby pełnosprawnej oraz niezbędnego wyposażenia •na posterunkach, gdzie Zamawiający dopuścił zatrudnienie osób niepełnosprawnych bez narzucenia i ograniczenia stopnia niepełnosprawności stawka za usługę jaką podaliśmy w formularzu ofertowym wynosi 26,71 lub 26,99 zł (w zależności od kalkulacji wysokości dotacji) i zawiera wszelkie koszty niezbędne do realizacji tj. koszty pracy, dotacje dla osób z orzeczeniem o niepełnosprawności oraz niezbędnego wyposażenia Odwołujący zarzuca, że różnica między stawką podaną przez nas w formularzu ofertowym pomiędzy posterunkami gdzie dopuszczone jest zatrudnienie osób niepełnosprawnych a posterunkami gdzie wymagane jest skierowanie osób tylko pełnosprawnych jest niewystarczająca. (...) odwołujący w ogóle nie zróżnicował stawek na poszczególne posterunki i zaoferował na posterunki gdzie wymagana jest obsada pracowników pełnosprawnych a zatem bez możliwości obniżenia kosztów pracy poprzez dotacje, stawkę 30,55 zł, co jest stawką poniżej kosztów pracy, gdyż średni koszt zatrudnienia osoby pełnosprawnej w przeliczeniu na 1 roboczogodzinę w miesiącach w okresie 02-12.2024 wynosi 36,21 zł a zatem odwołujący nie doszacował stawek za usługę na posterunkach gdzie Zamawiający wymagał skierowania do realizacji zamówienia osób tylko pełnosprawnych o 5,66 zł na każdej roboczogodzinie. Wynagrodzenie brutto uśrednione w okresie od 01.02.202431.12.2024 4 273,64 zł Składka emerytalna Koszty pracy - zatrudnienie osoby pełnosprawnej (02-12.2024) Składka Składka Składka Fundusz FGŚP PPK rentowa wypadkowa Pracy 9,76% 417,11 zł 6,50% 277,79 zł 0,93% 39,74 zł Dotacja na osobę niepełnosprawną Koszt zatrudnienia 0,10% 1,50% 4,27 zł 64,10 zł - zł Rezerwa urlopowa 26 dni (18 h miesięcznie) Dodatek do pracy w godzinach nocnych (56 h/miesięcznie) Całkowity koszt zatrudnienia: Koszt zatrudnienia - 1 rbh 5 181,35 zł 555,12 zł 346,08 zł 6 082,55 zł 36,21 zł 2,45% 104,70 zł Odwołujący w piśmie wskazuje własne wyliczenia oparte na ograniczeniu dotacji jedynie do 1350,00 zł dla osób z orzeczeniem umiarkowanym. Zamawiający jednak nie ograniczył wykonywania usługi przez osoby niepełnosprawne tylko ze stopniem niepełnosprawności umiarkowany. Na posterunkach na których Zamawiający dopuścił skierowanie do realizacji osób z orzeczeniem, Konsorcjum Impel/ TIME/ SKY ONE wykorzystując wiedzę, doświadczenie, zasoby kadrowe i biorąc pod uwagę wymogi Zamawiającego, przyjęło zupełnie inny model organizacji pracy, spełniający wymogi zawarte w SW Z oraz OPZ jak Instrukcji Ochrony Obiektu. Jako pracodawcy zatrudniający pracowników niepełnosprawnych, korzystamy z dofinansowań do wynagrodzeń osób z orzeczeniem o niepełnosprawności. Dzięki założonej organizacji pracy, w tym realizacji usługi przy udziale osób niepełnosprawnych, uzyskaliśmy możliwość obniżenia kosztów osobowych (wynagrodzeń wraz z narzutami), a tym samym możliwość zmniejszenia ceny za wykonanie zamówienia w poszczególnych lokalizacjach. Pozwalamy sobie również zaznaczyć, że na podstawie wieloletniego doświadczenia w zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, potrafimy stworzyć organizację pracy uwzględniającą zatrudnienie osób z orzeczeniem o niepełnosprawności, przy jednoczesnym zachowaniu należytej jakości świadczenia oraz spełnieniu oczekiwań Zamawiającego. Dzięki przyjętej organizacji pracy możliwe było obniżenie kosztów zatrudnienia poprzez dofinansowanie z PFRON dla osób niepełnosprawnych w kwotach: 1350,00 dla osoby z umiarkowanym stopniem, 2250,00 zł dla osób z umiarkowanym specjalnym stopniem niepełnosprawności oraz 2400,00 zł dotacji ze znacznym stopniem niepełnosprawności. Wynagrodzenie brutto uśrednione w okresie od 01.02.202431.12.2024 Koszty pracy - zatrudnienie osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności (02-12.2024) Składka Składka Składka Składka emerytalna rentowa wypadkowa Fundusz FGŚP PPK Dotacja na osobę Pracy niepełnosprawną 9,76% 417,11 zł 6,50% 277,79 zł 0,93% 39,74 zł 2,45% 104,70 zł 0,10% 1,50% 4 273,64 zł 4,27 zł 64,10 zł - 2 400,00 zł Rezerwa urlopowa 36 dni (24 h miesięcznie) Dodatek do pracy w godzinach nocnych (56 h/miesięcznie) Całkowity koszt zatrudnienia: Koszt zatrudnienia - 1 rbh Koszty pracy - zatrudnienie osoby z umiarkowanym specjalnym stopniem niepełnosprawności (02-12.2024) Wynagrodzenie ............................ Składka Koszt zatrudnienia 2 781,35 zł 397,44 zł 346,08 zł 3 524,87 zł 20,98 zł brutto uśrednione w Składka Składka Składka Fundusz FGŚP PPK Dotacja na osobę Koszt okresie od emerytalna rentowa wypadkowa Pracy ............... niepełnosprawną zatrudnienia 01.02.2024- 31.12.2024 9,76% ... 6,50% .... 0,93% .... 2,45% .. 0,10% .. 1,50% 4 273,64 zł 417,11 zł 277,79 zł 39,74 zł 104,70 zł 4,27 zł 64,10 zł - 2 250,00 zł 2 931,35 zł Rezerwa urlopowa 36 dni (24 h miesięcznie) 418,80 zł Dodatek do pracy w godzinach nocnych (56 h/miesięcznie) 346,08 zł Całkowity koszt zatrudnienia: 3 696,23 zł Koszt zatrudnienia - 1 rbh 22,00 zł Koszty pracy - zatrudnienie osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności (02-12.2024) Składka Wynagrodzenie Składka ..... Składka .. Składka Fundusz FGŚP PPK brutto uśrednione w emerytalna rentowa wypadkowa Pracy .............. Dotacja na osobę .. Koszt okresie od niepełnosprawną zatrudnienia 01.02.202431.12.2024 9,76% .. 6,50% .... 0,93% .... 2,45% .. 0,10% . 1,50% 4 273,64 zł 417,11 zł 277,79 zł 39,74 zł 104,70 zł 4,27 zł 64,10 zł - 1 350,00 zł 3 831,35 zł Rezerwa urlopowa 36 dni (24 h miesięcznie) 547,44 zł Dodatek do pracy w godzinach nocnych (56 h/miesięcznie) 346,08 zł Całkowity koszt zatrudnienia: 4 724,87 zł Koszt zatrudnienia - 1 rbh 28,12 zł Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty podniesione w odwołaniu nie podlegają uwzględnieniu. Wnoszący odwołanie wykonawca: Konsorcjum firm: ATOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ośrodek Badawczo – Rozwojowy Ochrony sp. z o.o. z/s w Łodzi(Odwołujący lub Konsorcjum Atos) wskazując na wybór najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: Impel Security Solutions Sp. z o.o., Impel Safety Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o., Impel Technical Security Sp. z o.o., ITM Poland S.A., Time Group Polska Sp. z o.o., Sky One Sp. z o.o.; („Konsorcjum Impel lub Przystępujący”)z naruszeniem art. 239 ust.1 ustawy Pzp oraz jej art. 16 stwierdził, że: a) Konsorcjum Impel powinno być wykluczone z postępowania a jego oferta uznana za odrzuconą z uwagi na to, Konsorcjum nie wykazało, że spełnia warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do zdolności technicznej i zawodowej. W tym przypadku wskazał na naruszenie przepisów ustawy Pzp: art. 109 ust.1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b); art. 125 ust.1, art. 128 ust. 1 i 4 oraz art. 223 ust.1; art. 117 ust.4; b) oferta Konsorcjum Impel powinna być odrzucona (jak podał z ostrożności procesowej) na podstawie: - art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 83 ust. 1 Kodeksu cywilnego z uwagi na złożenie „oferty konsorcjum jako prowadzącej do obejścia przepisów prawa”; - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w zakresie ochrony obiektów „portierskich”. Pierwszy z zarzutów Odwołujący odniósł do warunku udziału w postępowaniu określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) w ust. 5.3 pkt 4) ppkt 1). Wskazał ponadto na ust. 5.11 SW Z. Ten warunek – cytowany w odwołaniu oraz w odpowiedzi na odwołanie - dotyczy zdolności technicznej lub zawodowej wskazanej w ust. 5.2 pkt 1 lit. d) SW Z. Zgodnie z warunkiem Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał wykazania przez wykonawcę, że ten: (...) 1)wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: co najmniej 2 usługi ochrony osób i mienia, o wartości co najmniej 5.000.000,00 zł brutto każda z usług – (wykaz usług – zał. nr 5 do SW Z) co potwierdzi przedstawiając dowody określające, czy usługi te zostały wykonane w sposób należyty.” Dalej Zamawiający w tym wymaganiu zastrzegł, że (...) przez jedną usługę rozumie usługę wykonaną/wykonywaną na podstawie jednej umowy trwającej minimum 12 miesięcy. W przypadku usług będących w trakcie wykonywania, wymaganie dot. czasu wykonywania danej usługi, dotyczy części umowy już zrealizowanej, tj. od dnia rozpoczęcia wykonywania usługi do upływu terminu składania ofert usługa musi być wykonana przez okres co najmniej 12 miesięcy. Faktycznie zrealizowana część umowy musi także spełniać ww. wymogi co do jej minimalnej wartości.” Z kolei w ust. 5.11 podał: W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub w przypadku polegania na zdolności technicznej lub zawodowej innego podmiotu, warunek, o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4) 1. SW Z, dotyczący wykonania 2 usług zostanie spełniony wyłącznie wtedy, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców/podmiotów trzecich spełnia ten warunek w całości samodzielnie i wykona usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. (brak możliwości sumowania zasobów w zakresie tego doświadczenia)”. W załączniku nr 5 do SW Z określającym wzór formularza: „Wykaz wykonanych usług” –Zamawiający wymagał podania następujących informacji: (...) Lp. Podmiot na rzecz którego usługa została wykonana lub jest wykonywana Termin wykonania usługi (od – do) Opis wykonanej / wykonywanej usługi (w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert) Wartość brutto usługi 1 2 UWAGA: Do Wykazu usług Wykonawca jest zobowiązany załączyć dowody, potwierdzające należyte wykonanie usług. W załączniku nr 7 do SW Z - w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - określony został wzór Oświadczenia składanego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych na potrzeby postępowania ZP/78/2023: „Usługa ochrony osób i mienia w obiektach Uniwersytetu Medycznego w Łodzi” o treści: (...) Oświadczam, iż poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia spełniają w naszym imieniu poniższe warunki oraz będą wykonywać poniższe usługi: 1.Warunek dotyczący uprawnień Wykonawcy do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej – posiadanie obowiązującej koncesji (ust. 5.3 pkt 2) SWZ) Pełna nazwa Wykonawcy Zakres i rodzaj usług, które będą wykonywane przez Wykonawcę 2.Warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej – posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (ust. 5.3 pkt 3) SWZ) Pełna nazwa Wykonawcy Zakres i rodzaj usług, które będą wykonywane przez Wykonawcę 3.Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej – wykonanie 2 usług ochrony osób i mienia (ust. 5.3 pkt 4) ppkt 1) SWZ) Pełna nazwa Wykonawcy Zakres i rodzaj usług, które będą wykonywane przez Wykonawcę 4.Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej – dysponowanie narzędziami, wyposażeniem zakładu lub urządzeniami technicznymi (ust. 5.3 pkt 4) ppkt 2) SWZ) Pełna nazwa Wykonawcy Zakres i rodzaj usług, które będą wykonywane przez Wykonawcę Konsorcjum Impel w załączniku nr 5 wymieniło 10 usług wykonywanych w ramach Konsorcjów zamieszczając w kolumnach tabeli informacje co do podmiotu na rzecz którego dana usługa była wykonywana (lub jest), opis usługi, jej termin wykonania oraz wartość. Lp. Termin wykonania usługi (od – do) (w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert) Wartość brutto usługi Oddział Zabezpieczenia Centrum Szkolenia Ochrona fizyczna osób Sił Połączonych Organizacji Traktatu i mienia Północnoatlantyckiego w Bydgoszczy ul. Szubińska 2 85-915 Bydgoszcz Ochrona fizyczna osób Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach ul. i mienia Poniatowskiego 15 40-055 Katowice od 11.01.2018 do 10.01.2020 Usługa wykonana przez Impel Facility Services Sp. z o.o. w kwocie 6.174.463,64 zł Ochrona fizyczna osób i mienia od 30.11.2017 do 30.11.2020 Ochrona fizyczna osób i mienia od 30.11.2017 do 30.11.2020 Ochrona fizyczna osób i mienia od 24.02.2020 do Usługa wykonana przez Impel 02.01.2023 Defender Sp. z o.o. w kwocie 5.952.032,45 zł od 30.11.2017 do Usługa wykonana przez Impel 30.11.2020 Defender Sp. z o.o. w kwocie 16.093.384,41 zł Od 01.03.2019 do Usługa wykonana przez Sky 31.03.2021 One Sp. z o.o. w kwocie powyżej 5.000.000,00 zł Podmiot na rzecz którego usługa została wykonana lub jest wykonywana 1 2 3 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy Ul. Nowowiejska 20 11-500 Giżycko 4 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy Ul. Saperska 2 59-726 Świętoszów 5 6 7 Muzeum Śląskie w Katowicach Ul. T. Dobrowolskiego 1 40-205 Katowice 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy Ul. Saperska 2 59-726 Świętoszów Spółka Restrukturyzacji Kopalń ul. Strzelców Bytomskich 207 41-914 Bytom Oddział w Dąbrowie Górniczej 8 Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza-Radeckiego we Wrocławiu ul. Borowska 213 50-556 Wrocław 9 10 ZUS II Oddział w Warszawie ul. Podskarbińska 25 03-829 Warszawa Spółka Restrukturyzacji Kopalń ul. Strzelców Bytomskich 207 41-914 Bytom Oddział w Czeladzi Opis wykonanej / wykonywanej usługi Ochrona fizyczna osób i mienia Ochrona fizyczna osób i mienia od 25.09.2018 do Usługa wykonana przez 25.11.2021 Impel Facility Services Sp. z o.o. w kwocie 17.937.661,85 zł Usługa wykonana przez Impel Safety Sp. z o.o. w kwocie 17.21.255,36 zł Usługa wykonana przez Impel Safety Sp. z o.o. w kwocie 8.752.724,05 zł Ochrona fizyczna osób i mienia Od 01.10.2021 do dnia dzisiejszego Usługa wykonana przez Sky One Sp. z o.o. w kwocie powyżej 8.000.000,00 zł do dnia wystawienia referencji Ochrona fizyczna osób i mienia Od 31.07.2020 do 31.07.2023 Usługa wykonana przez Time Group Polska Sp. z o.o. w kwocie powyżej 5.000.000,00 zł Ochrona fizyczna osób i mienia Od 01.03.2019 do 31.03.2021 Usługa wykonana przez Time Group Polska Sp. z o.o. w kwocie 12.345.077,52 zł Dla tych usług zostały dołączone wymagane referencje na potwierdzenie ich należytego wykonania. W oświadczeniu złożonym w odpowiedzi na wezwanie z dnia 3/11/23 złożył nowy formularz oświadczenia wg zał. nr 7 w którym zawarł następujące informacje: (...) „Oświadczam, iż poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia spełniają w naszym imieniu poniższe warunki oraz będą wykonywać poniższe usługi: 1.Warunek dotyczący uprawnień Wykonawcy do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej – posiadanie obowiązującej koncesji (ust. 5.3 pkt 2) SWZ) Pełna nazwa Wykonawcy 1. Impel Safety Sp. z o.o 2. Impel Facility Services Sp. z o.o. 3. Impel Defender Sp. z o.o. 4. Time Group Polska Sp. z o.o 5. Sky One Sp. z o.o. 1. Impel Technical Security Sp. z o.o. 2. ITM Poland S.A. Zakres i rodzaj usług, które będą wykonywane przez Wykonawcę świadczenie usług całodobowej bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia w obiektach Zamawiającego (wykonawca posiada aktualną koncesję) świadczenie usług w zakresie monitoringu systemu alarmowego i monitoringu systemu wizyjnego (wykonawca posiada aktualną koncesję) 1. Impel Security Solutions Sp. z o.o wsparcia w zakresie ochrony osób i mienia w obiektach Zamawiającego (wykonawca posiada aktualną koncesję) 2.Warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej – posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (ust. 5.3 pkt 3) SWZ) Pełna nazwa Wykonawcy Zakres i rodzaj usług, które będą wykonywane przez Wykonawcę 1. Impel Security Solutions Sp. z o.o zabezpieczenie ekonomiczne i finansowe w celu poprawnej realizacji umowy (wykonawca posiada wymagane ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej) 3.Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej – wykonanie 2 usług ochrony osób i mienia (ust. 5.3 pkt 4) ppkt 1) SWZ) Pełna nazwa Wykonawcy Zakres i rodzaj usług, które będą wykonywane przez Wykonawcę 1. Impel Facility Services Sp. z o.o. usługi odpowiadające warunkowi udziału (rozdział V, ust. 2. Impel Safety Sp. z o.o 3.4.1 SWZ ) tj. : 3. Impel Defender Sp. z o.o. - świadczenie usług całodobowej bezpośredniej ochrony 4. Time Group Polska Sp. z o.o fizycznej osób i mienia w obiektach, która odbywać się 5. Sky One Sp. z o.o będzie w czasie pokoju oraz ewentualnego wystąpienia stanu kryzysowego lub w czasie wojny, poprzez wydzielenie dodatkowych sił i środków wzmacniających ochronę obiektów, zgodnie z planami ochrony obiektów. - obsługa szatni oraz szlabanów i bram wjazdowych 1. Impel Facility Services Sp. z o.o. usługi ochrony osób i mienia w trakcie organizowanych 2. Impel Safety Sp. z o.o przez Zamawiającego imprez okolicznościowych 3. Impel Defender Sp. z o.o. 1. Impel Technical Security Sp. z o.o. usługi w zakresie monitoringu systemu alarmowego i 2. ITM Poland S.A. monitoringu systemu wizyjnego, polegająca na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych 1. Impel Security Solutions Sp. z o.o zadania koordynacji usługi, nadzoru nad jej realizacją, kontaktów z Zamawiającym, rozliczania usługi i innych czynności administracyjnych oraz wsparcia w zakresie ochrony osób i mienia w obiektach Zamawiającego 4.Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej – dysponowanie narzędziami, wyposażeniem zakładu lub urządzeniami technicznymi (ust. 5.3 pkt 4) ppkt 2) SWZ) Pełna nazwa Wykonawcy Zakres i rodzaj usług, które będą wykonywane przez Wykonawcę 1. Impel Safety Sp. z o.o świadczenie usług całodobowej bezpośredniej ochrony 2. Impel Facility Services Sp. z o.o. fizycznej osób i mienia w obiektach Zamawiającego, w 3. Impel Defender Sp. z o.o. tym usług z wykorzystaniem własnych urządzeń radiowych , pracujących w radiokomunikacji ruchomej lądowej, zapewniających łącze pomiędzy zewnętrznym stanowiskiem kierowania i kontroli pracowników ochrony, a punktem alarmowania Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, w budynku Rektoratu, al. Kościuszki 4. 1. Impel Security Solutions Sp. z o.o kierowanie pracami i pracownikami ochrony, kontrola pracowników (dysponowanie własnym zewnętrznym stanowiskiem do kierowania i kontroli pracowników ochrony) 1. Impel Facility Services Sp. z o.o. świadczenie usług całodobowej bezpośredniej ochrony 2. Impel Safety Sp. z o.o fizycznej osób i mienia w obiektach Zamawiającego z 3. Impel Defender Sp. z o.o. wykorzystaniem środków łączności i środków transportu, 4. Time Group Polska Sp. z o.o zapewniających wysoki poziom ich dyspozycyjności i z 5. Sky One Sp. z o.o wszelkimi innymi środkami gwarantującymi prawidłową realizację zamówienia 1. Impel Technical Security Sp. z o.o. działania grup interwencyjnych (wykonawca dysponuje minimum dwiema zmotoryzowanymi grupami interwencyjnymi stacjonującymi na terenie Łodzi) Zamawiający informując o wyborze oferty Konsorcjum Impel w piśmie z 11/12/23 wskazał w uzasadnieniu, że ta oferta uzyskała „Największą ilość punktów według kryterium określonego w SWZ: (...) W odwołaniu Konsorcjum Atos kwestionując wybór najkorzystniejszej oferty podnosi zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp stwierdziło, że Zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest badanie faktycznego i rzeczywistego zakresu prac wykonanych przez wykonawcę w ramach konsorcjum, podkreślając, nawet jeśli zamawiający nie przewidział tego w dokumentach postępowania. Z takim twierdzeniem Izba nie mogła się zgodzić. Zamawiający jest zobowiązany bowiem na gruncie ustawy Pzp przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym przypadku badanie i ocenę ofert oraz wybór najkorzystniejszej oferty, uwzględniając wyłącznie postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia. W Specyfikacji Warunków Zamówienia dla tego postępowania wskazano bezspornie, że ocena wymagania co do zdolności technicznej lub zawodowej będzie następowała w oparciu o konkretnie wskazane i opisane powyżej dokumenty o wymaganej treści. W przypadku usług wykonywanych w ramach Konsorcjum nie wprowadzono w SW Z odrębnych wymagań zaznaczając tylko w ust. 5.11, że (...) warunek wykonania 2 usług zostanie spełniony wyłącznie wtedy, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców/podmiotów trzecich spełnia ten warunek w całości samodzielnie i wykona usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. (brak możliwości sumowania zasobów w zakresie tego doświadczenia(..). W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający powołując się na analizę dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a mianowicie po analizie wykazu usług wraz z referencjami, dokonał oceny, że warunek udziału spełnia jeden z członków konsorcjum – wykonawca Sky One sp. z o.o. I zgodnie z oświadczeniem złożonym na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp wykonawca ten będzie uczestniczył w realizacji usług w zakresie odnoszącym się do przedmiotowego warunku. Izba podkreśla, że według opisu warunek dotyczył 2 usług. Konsorcjum Impel w wykazie ujęło 10 pozycji. Zamawiający uznając, że ten warunek w odniesieniu do Sky One sp. z o.o. został spełniony nie miał podstaw – w stanie faktycznym tej sprawy - do dalszego badania spełnienia w/w warunku udziału przez inne podmioty, wchodzące w skład konsorcjów wymienionych w poszczególnych pozycjach wykazu. Także Izba nie miała obowiązku dokonywania takiej analizy. W tym miejscu Izba zwraca uwagę na reguły określone ustawą Pzp – obowiązujące w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą odwoławczą. Przede wszystkim na art. 555 Pzp w myśl którego: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Z kolei zgodnie z art. 534. 1.: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Treść dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Impel nie jest kwestionowana. Nie jest także kwestionowany tryb wyjaśnień w którym Konsorcjum Impel przedkładało dokumenty, co do spornego warunku, w tym zastosowanie procedury w oparciu o art. 128 ust.4 ustawy Pzp w związku z oświadczeniem złożonym na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp (zał. 7). Kwestionowane są natomiast czynności badania oferty, które zostały oparte niewątpliwie na dokumentach o treści wymaganej. W przypadku referencji Izba zwraca uwagę, że dokument referencyjny był wymagany na potwierdzenie należytego wykonania danej usługi. Co do braku potwierdzenia takiej okoliczności zarzuty w odwołaniu nie są formułowane. Reasumując, Izba stwierdza, że Konsorcjum Impel wypełniło załączniki nr 5 oraz 7 według wymagań SW Z. Przedłożyło także wymagane referencje. SW Z nie określała szczególnych wymagań co do formularza 5 czy referencji w kontekście wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba także zwraca uwagę, że z treści dokumentu referencyjnego wystawionego przez spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń z dnia 29.04.2021 r., którego adresatem jest Time Security sp. z o.o. jednoznacznie wskazano, że: „Konsorcjum firm: Time Security Sp. z O.o. z. siedzibą w Mysłowicach (41-400), przy Placu Wolności 2, i Sky One Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach (41-400), przy Placu Wolności 2 wykonywało w okresie od 01.03.2019 r. do 31.03.2021 r. dla spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział w Dąbrowie Górniczej Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji usługę w zakresie ochrony terenów, obiektów i mienia zgodnie z umową nr e-Ru 241900099. Przedmiotem umowy było świadczenie kompleksowej, całodobowej ochrony terenów, obiektów i mienia Spółki. Wartość przedmiotu umowy wyniosła 10 886 514,87 zł brutto. Usługi określone w zawartej umowie były wykonywane w sposób należyty, rzetelny i profesjonalny, z poszanowaniem interesów Zleceniodawcy oraz prawa i etyki zawodowej. Naszą współpracę oceniamy pozytywnie, polecając usługi konsorcjum firm: Time Security Sp. z o.o. i Sky One Sp. z o.o.” Natomiast według Wykazu, tak jak w przypadku innych usług realizowanych w ramach Konsorcjum, składający ofertę wyodrębnił wartościowo tę część usługi, która była realizowana przez danego wykonawcę. Temu miał służyć Wykaz według postanowień SW Z. Z kolei referencja ze swej istoty służy potwierdzeniu należytego wykonania, w tym przypadku usługi i taki cel został przypisany wg SW Z dla tego dokumentu. Tym samym nie mogła zasługiwać na uwzględnienie argumentacja, braku wyodrębnienia w referencji o jakiej wartości usługa była wykonywana przez poszczególnych członków konsorcjów. Natomiast, co do braku wyodrębnienia zadania, Izba zwraca uwagę, że w każdym dokumencie wskazano, że referencja dotyczy usług ochrony wykonywanych na rzecz wystawcy referencji. Także Izba podkreśla, że SW Z nie wymagała udokumentowania jaką część zadania i o jakiej wartości wykonali poszczególni członkowie danego konsorcjum. Odwołujący nie udowodnił, że Zamawiający w przypadku tego postępowania określił szczególny sposób potwierdzania spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący ponadto podnosząc zarzut nie przedstawił dowodów pozwalających uznać, że wyodrębnienie wartościowe dla usług zrealizowanych przez Sky One było nieprawidłowe. Tak jak Izba wskazała, ustawa Pzp (zgodnie z generalną zasadą ciężaru dowodów w art. 534 ust.1 Pzp) wymaga od strony (uczestnika postępowania odwoławczego) wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. W odniesieniu do wskazywanego w odwołaniu naruszenia art. 109 ust. pkt 10 ustawy Pzp Izba podkreśla w pierwszej kolejności, że podstawy wykluczenia oparte na tym przepisie są fakultatywne i w myśl ust. 2 tego artykułu: „2. Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. ” W przypadku tego postępowania, jak wskazano w ust. 5.17 SW Z uwzględniono tylko fakultatywne przesłanki w wymienione w punkcie 1 i 4 tego przepisu. Mianowicie, ust.5.17 stanowi: : „Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1) i pkt 4) ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wykluczy wykonawcę: (...) Tym samym analiza argumentów Odwołującego w zakresie przesłanki z pkt 10) art. 109 ust. 1 była bezprzedmiotowa dla rozstrzygnięcia tej sprawy. W odniesieniu do zarzutu złożenia przez Konsorcjum Impel oferty w celu obejścia przepisów prawa Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym przypadku ustawą Pzp, podmioty mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie i to bez względu na łączną liczbę takich podmiotów. Zgodnie w szczególności z art. 58 ustawy Pzp: „1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 2.W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 3.Zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 4.W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. 5.Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia”. W myśl z kolei art. 59 ustawy Pzp: „Jeżeli została wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych wykonawców”. Tak jak zauważył Zamawiający – nie posiadając do tego jakiejkolwiek podstawy prawnej – nie miał podstaw, aby ingerował – jak tego oczekuje Odwołujący - w takie zagadnienia jak liczebność podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i ich wewnętrzne kwestie organizacyjne. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Impel z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w zakresie ochrony obiektów „portierskich” Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że pierwszy ze wskazanych w zakresie tego zarzutu przepis, art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: „8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;(...). Z kolei w myśl art. 224 ust. 1 Pzp: „1.Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 32.796.070,56 PLN. Ponadto w tym postępowaniu złożono 6 ofert, w których cena oferty Konsorcjum Impel to kwota (po jej poprawieniu): 33.566.393,19 zł, a cena według oferty Odwołującego to kwota: 33.793.152,84 zł. W SWZ w ust.14 ust.1 i 2 wskazano: „14.1Sposób obliczenia ceny określa Formularz Oferty stanowiący załącznik nr 1 do SW Z. Podstawę wyliczenia ceny stanowi Opis przedmiotu zamówienia – załącznik nr 2 oraz 2.1 do SWZ. 14.2Wykonawca określi całkowitą cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie łącznej ceny ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia sporządzonej wg wzoru zawartego w formularzu ofertowym.(...) W formularzu oferty – według zał. 1 do SWZ - podano: L.p. Rodzaj usługi 1. Ochrona osób i mienia w obiektach Zamawiającego (TABELA 1 - poniżej) Ochrona osób i mienia w trakcie organizowanych imprez okolicznościowych (z wykorzystaniem monitoringu mobilnego - w razie potrzeby) (TABELA 2 - poniżej) 2. Wartość netto za cały okres trwania umowy (48 M-CY) 26 712 268,80 Stawka VAT Wartość brutto % za cały okres trwania umowy (48 M-CY) 23% 32 856 090,62 576 840,00 23% 709 513,20 W dalszej części wskazano w tabelach na podział według wzoru załącznika nr 1- Formularz oferty. Podnosząc ten zarzut Odwołujący wskazał na zróżnicowane ceny na obiektach na których nie jest możliwe zatrudnianie osób niepełnosprawnych w stosunku do zatrudnionych gdzie takie zatrudnienie jest możliwe wg SW Z. Wskazując na stawki w konkluzji wskazał na konieczną do wyjaśnienia różnicę w wysokości 1,61 zł. Dodatkowo wskazał na uprawnienia osób niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym do urlopu dodatkowego, co w kalkulacji wpływa na wyższy koszt roboczogodziny. „Tym samym w ocenie Odwołującego stawka wskazana przez Konsorcjum firm na obiektach portierskich, gdzie jest zgoda na zatrudnienie osób niepełnosprawnych jest rażąco niska”. Przede wszystkim nie jest zasadny zarzut Odwołującego zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Impel na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust.1 Pzp, z uwagi na to, że Zamawiający nie prowadził w przypadku oferty Konsorcjum Impel procedury wyjaśniającej w oparciu o wskazywany przepis. Przepis art. 224 ust.1 ustawy Pzp stanowi bowiem o procedurze wyjaśniającej wobec wykonawcy, którego cena w ofercie (lub ich istotne części składowe), wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia (...). Tym samym ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy na takiej podstawie powinno być poprzedzone wskazywaną procedurą wyjaśniającą. Tym samym z tego powodu tak sformułowany zarzut nie może podlegać uwzględnieniu. Jednocześnie Izba zauważa, że Odwołujący zarzut odniósł do jednego elementu i jak wskazano powyżej w odniesieniu do stawki godzinowej – wg Odwołującego - konieczne było wyjaśnienie w pierwszej kolejności różnic w wysokości 1,61 zł. Z kolei ustalenia faktyczne w tej sprawie nie pozwalają uznać – jak to podnosił Zamawiający - aby w odniesieniu do tego elementu ceny zachodziły przesłanki do uznania go za rażąco niski w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym aby było uzasadnione wszczęcie takiej procedury wyjaśniającej, o której stanowi art. 224 ust.1 ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że przy cenie kilkudziesięciomilionowego (ponad 30 mln) zamówienia cena w ofercie Konsorcjum jest wyższa od kwoty planowanych środków o ponad 700 tys. zł, a różnica w cenach wg oferty Przystępującego a Odwołującego stanowi kwotę nieco ponad 200 tys. zł, co stanowi o ok 1 % różnicy. ... ... Wobec powyższych ustaleń podnoszone w odwołaniu zarzuty w zakresie omawianym nie podlegają uwzględnieniu, a tym samym także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 16 oraz art. 239 ust.1 ustawy Pzp w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Impel. . O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ................................................................. …

…Sygn. akt KIO 1468/22 WYROK z dnia 20 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2022 r. przez wykonawcę M. S.-G. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą PWH WIP M. S.G., ul. Wł. Reymonta 23, 44-200 Rybnik w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowe Centrum Usług Wspólnych, ul. Damrota 30, 47-220 Kędzierzyn - Koźle orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 16 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 86 ust. 14 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. 2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenie ofert wykonawców: M. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą g.IT Solutions M. D. z siedzibą w Kutnie oraz M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Web - Profit M. K. z siedzibą w Piekarach Śląskich. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Powiatowe Centrum Usług Wspólnych, ul. Damrota 30, 47-220 Kędzierzyn - Koźle i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. S.-G. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą PWH WIP M. S.-G., ul. Wł. Reymonta 23, 44-200 Rybnik tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Powiatowego Centrum Usług Wspólnych, ul. Damrota 30, 47-220 Kędzierzyn - Koźle na rzecz wykonawcy M. S.-G. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą PWH WIP M. S.-G., ul. Wł. Reymonta 23, 44-200 Rybnik kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ....................... Sygn. akt KIO 1468/22 Uzasadnienie Powiatowe Centrum Usług Wspólnych z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę sprzętu komputerowego dla Zespołu Szkól Żeglugi Śródlądowej im. Bohaterów Westerplatte w Kędzierzynie - Koźlu”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 kwietnia 2022 r., 2022/BZP, poz. 00114404/01. W dniu 30 maja 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca M. S.-G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą PWH WIP M. S.-G. z siedzibą w Rybniku, zwana dalej „Odwołującym”, wniosła odwołanie w części I postępowania od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj.: 1. czynność wyboru w części I postępowania oferty złożonej przez wykonawcę g.IT Solutions M. D., zwanego dalej „wykonawcą g.IT”, jako oferty najkorzystniejszej, 2. czynności badania i oceny oferty złożonej w części I postępowania przez wykonawcę g.IT, 3. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej w części I Postępowania przez wykonawcę g.IT z uwagi na niezgodność zaoferowanego monitora z wymaganiami SWZ, 4. zaniechaniu wezwania wykonawcy Web-Profit M. K., zwanego dalej „wykonawcą Web-Profit", do złożenia wyjaśnień w zakresie przyjętej stawki podatku VAT w pozycjach 2 i 4 oferty w części I postępowania, 5. zaniechaniu odrzucenia oferty Web-Profit w części I Postępowania z uwagi na fakt, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, 6. zaniechaniu odrzucenia oferty Web-Profit, z uwagi na fakt, że oferta w części I jest niezgodna z odrębnymi przepisami zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu, w części I przez wykonawcę g.IT, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie zaoferowanego w pozycjach 3 i 4 oferty modelu monitora Samsung model SR65, który nie spełnia wymaganego specyfikacją i deklarowanego w ofercie standardu EPEAT na poziomie Gold, 2. art. 16 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany badania cen ofertowych pod kątem ich poprawności, przez co Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Web-Profit choć oferta ta zawiera nieprawidłową stawkę podatku VAT 0%, czym naruszył uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, 3. art. 16 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 86 ust. 14 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zwanej dalej „ustawą VAT”, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do badania ofert pod kątem ich zgodności z ustawą o VAT, przez co Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Web-Profit, choć oferta ta zawiera nieprawidłową stawkę podatku VAT 0%, czym naruszył uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, 4. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru w części I oferty wykonawcy g.IT, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert nie podlegających odrzuceniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców i brak zachowania zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy g.IT jako najkorzystniejszej w części I postępowania, 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w części I postępowania z uwzględnieniem: 2.1. odrzucenia ofert wykonawcy g.IT z uwagi na fakt, że oferta ta jest niezgodna z technicznymi wymaganiami SWZ w zakresie oferowanego monitora, 2.2. odrzucenia oferty wykonawcy Web-Profit z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, 2.3. odrzucenia oferty wykonawcy Web-Profit z uwagi na fakt, że oferta ta jest niezgodna z ustawą o VAT, 3. w konsekwencji, dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla części I postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp (zarzutu nr 1) Odwołujący podniósł, że Zamawiający - zgodnie z załącznikiem „Załącznik nr 1a specyfikacja techniczna dostaw" zawierającym szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia dla monitorów wymienionych w pozycji 3 i 4 zestawienia wymagań wymagał zapewnienia jakościowego standardu i certyfikatu EPEAT Gold. Wykonawca g.IT zaoferował w części I - pozycja 3 i 4 model monitora 23,8" Samsung SR65 - LS24R650FDUXEN, który zgodnie z dokumentacją fabryczną jego producenta (Samsung) posiada certyfikat EPEAT na poziomie Bronze, czyli nie spełnia wymaganego SWZ standardu, dowodem na co jest załączona dokumentacja fabryczna oferowanego monitora. Powyższe potwierdza także dokumentacja katalogowa standardu EPEAT wskazująca dla całej rodziny modeli Samsung SR65 spełnianie wymagań standardu EPEAT na poziomie Bronzehttps://www.epeat.net/computers-and-displays-search-result/page. Reasumując wskazał, że z powyższego jednoznacznie wynika, że powszechnie dostępne materiały producenta Samsung oraz publikacje katalogowe EPEAT potwierdzają przedmiotową niezgodność zaoferowanego monitora z wymaganiami Zamawiającego. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 oraz art. 17 ust.2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp (zarzut nr 2 i 3) Odwołujący podniósł, że Zamawiający w załączniku „Załącznik nr 1a - specyfikacja techniczna dostaw" zawierającym szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia, dla pozycji 1 i 3 wskazał zastosowanie preferencyjnej stawki VAT deklarując, że zgodnie z wymaganiami ustawy, dostarczy wybranemu wykonawcy wymagane ustawą potwierdzenie zamówienia przez organ nadzorujący placówkę oświatową „Dla sprzętu komputerowego z pozycji 1 oraz 3 poniższej tabeli należy zastosować 0% podatku VAT - na podstawie art. 83 ust 1 pkt 26 lit a ustawy z dnia 11.03.2004r. o podatku od towarów i usług, sprzęt komputerowy tj. jednostki centralne komputerów, serwery, monitory, zestawy komputerów stacjonarnych, drukarki, skanery, urządzenia do transmisji danych cyfrowych (w tym koncentratory i switche sieciowe, routery i modemy) kupowane w związku z prowadzoną działalnością dydaktyczną podlega opodatkowaniu "0" stawką podatku VAT. W celu wystawienia faktury z "0" stawką podatku VAT. Zamawiający dostarczy Wykonawcy stosowne zamówienie potwierdzone przez organ nadzorujący placówkę oświatową.”. Dla pozycji 2 i 4 Zamawiający nie zadeklarował „dostarczenia Wykonawcy stosownego zamówienia potwierdzonego przez organ nadzorujący placówkę oświatową" i pozostawił określenie stawki podatku VAT dla tych pozycji wykonawcom. Zamawiający nie jest organem nadzorującym dla placówki oświatowej będącej odbiorcą sprzętu z pozycji 2 i 4, więc dla zastosowania preferencyjnej stawki VAT wymagane jest bezwzględnie, odrębne oświadczenie woli organu nadzorującego (potwierdzenie zamówienia), którego dostarczenia w ogłoszonych warunkach postępowania Zamawiający nie zapewnił - wręcz przeciwnie, oświadczył, że wymagane potwierdzenie będzie dotyczyło wyłącznie pozycji 1 i 3 oferty w części I. Oznacza to, że zgodnie z ustawą VAT, przy braku wskazanego potwierdzenia nie ma możliwości zastosowania preferencyjnej - zerowej stawki VAT. Wykonawca Web-Profit w swojej ofercie zastosował obniżoną stawkę podatku VAT do wszystkich pozycji, także tych nie posiadających zadeklarowanego potwierdzenia organu nadzorującego, zastosowana stawka jest niezgodna z wymaganiami ustawy VAT a więc oferowana cena jest obarczona błędem spowodowanym nieprawidłowego obliczeniem należnego podatku VAT. Zamawiający, pomimo otrzymania ofert z różnorodnie wskazaną dla pozycji 2 i 4 stawką VAT, nie podjął żadnych czynności w celu weryfikacji, która oferta zawiera prawidłową stawkę podatku VAT, a która zawiera błąd w obliczeniu ceny. Tymczasem, przepisy odrębne wskazują, że w odniesieniu do oferty wykonawców Web-Profit doszło do złożenia oferty z błędem w cenie, którego zgodnie z przyjętym orzecznictwem oraz wykładnią ustawy Pzp Zamawiający nie może poprawić jako oczywistej omyłki . Reasumując Odwołujący podniósł, że wykonawca Web-Profit złożył ofertę z 0% podatku VAT dla wszystkich pozycji, choć w dniu składania ofert nie dysponował, oraz zgodnie z brzmieniem SWZ nie będzie dysponował stosownymi potwierdzeniami/zaświadczeniami. Zamawiający nie wskazał bowiem dla pozycji 2 i 4 w SWZ jaką stawkę należy zastosować dla celów porównania ofert, zatem wykonawcy zobowiązani byli zastosować stawkę zgodną z przepisami ustawy o VAT. Odwołujący zastosowała więc podstawową stawkę 23%, zaś wykonawca Web-Profit stawkę preferencyjną, choć nie spełniali (ani nie spełniają obecnie) przesłanek z art. 86 ust 14 ustawy o VAT. Dlatego też oferty wykonawcy Web-Profit należy odrzucić, jako zawierające błąd w obliczeniu ceny. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 4) Odwołujący podniósł, że zarzut ten jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, oferty wykonawców: g.IT oraz Web-Profit powinny zostać odrzucone, Zamawiający w konsekwencji jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu. W dniu 31 maja 2022 r. Zamawiający, za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej za pomocą platformy e-ProPublico przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o odwołaniu wraz z kopią odwołania oraz informacją o możliwości zgłoszenia przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego. Do postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 15 czerwca 2022 r. Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzut nr 3 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 16 oraz art. 17 ust.2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 86 ust. 14 ustawy VAT, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do badania ofert pod kątem ich zgodności z ustawą o VAT, przez co Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Web-Profit, choć oferta ta zawiera nieprawidłową stawkę podatku VAT 0%, czym naruszył uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust 1 ustawy Pzp. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła także zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. dowód nr 1 - wydruk z rejestru EPEAT dla wyszukiwania wszystkich produktów Samsung ze wskazaniem poziomu kwalifikacji Silver i Gold - złożony celem potwierdzenia, iż żaden produkt marki Samsung nie posiada certyfikatu EPEAT na poziomie Silver oraz Gold, 2. dowód nr 2 - wydruk z rejestru EPEAT dla wyszukiwania wszystkich produktów monitorów Samsung R650 - złożony celem potwierdzenia, iż monitor ten nie posiada certyfikatu EPEAT na poziomie Silver oraz Gold, 3. dowód nr 3 - wydruk z rejestru EPEAT dla linii SR650 monitora Samsung modelu 24” S24R650 w wersji lokalizacyjnej (Europa) - S24R650FDU - złożony celem potwierdzenia, iż monitor ten nie posiada certyfikatu EPEAT na poziomie Silver oraz Gold, 4. dowód nr 4 - opis modelu SR65 zawarty na oficjalnej stronie producenta Samsung złożony celem potwierdzenia, iż monitor ten nie posiada certyfikatu EPEAT na poziomie Silver oraz Gold, 5. dowód nr 5 - opis potwierdzający zasadniczą różnicę między certyfikatem EPEAT na poziomie Bronze oraz Gold, 6. dowód nr 6 - monitor biznesowy 24” SR650 PN LS24R650FDUXEN - opis na polskiej stronie producenta - złożony celem potwierdzenia oznaczenia produktu oraz potwierdzenia, iż monitor ten nie posiada certyfikatu EPEAT na poziomie Gold, 7. dowód nr 7 - instrukcja obsługi Samsung dla modelu S*R65* z wyszczególnieniem wersji/wariantów modelu do których się odnosi - złożony celem potwierdzenia oznaczenia produktu oraz potwierdzenia, iż monitor ten nie posiada certyfikatu EPEAT na poziomie Gold, 8. dowód nr 8 - identyfikacja modelu oraz innych oznaczeń wg ogólnie dostępnego publicznego katalogu monitorów (displayspecifications) - złożony celem przedstawienia alternatywnych oznaczeń monitora S24R650 - oraz potwierdzenia, iż monitor ten nie posiada certyfikatu EPEAT na poziomie Gold. Odwołujący cofnął na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 16 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 86 ust. 14 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Wobec powyższego odwołanie w tym zakresie podlega umorzeniu. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby w pozostałym zakresie (zakresie w jakim nie wycofano zarzutów odwołania) merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu, w części I przez wykonawcę g.IT, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie zaoferowanego w pozycjach 3 i 4 oferty modelu monitora Samsung model SR65, który nie spełnia wymaganego specyfikacją i deklarowanego w ofercie standardu EPEAT na poziomie Gold potwierdził się. Izba ustaliła, że Zamawiający podał w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, punkt 5 „Opis przedmiotu zamówienia”, ppkt 3 (str. 3 i 4 SWZ), iż „wymaga, aby każdy przedmiot zamówienia posiadał certyfikaty zgodności z wymaganiami UE - wszystkie produkty, które tego wymagają winny posiadać niezbędne aktualne certyfikaty bezpieczeństwa, świadectwa jakości i spełniać wszelkie wymogi norm określonych obowiązującym prawem oraz posiadać oznaczenie CE w tym w szczególności: a) potwierdzać spełnienia kryteriów środowiskowych, w tym zgodności z dyrektywą RoHS Unii Europejskiej o eliminacji substancji niebezpiecznych w postaci oświadczenia producenta jednostki (wg wytycznych Krajowej Agencji Poszanowania Energii S.A., zawartych w dokumencie „Opracowanie propozycji kryteriów środowiskowych dla produktów zużywających energię możliwych do wykorzystania przy formułowaniu specyfikacji na potrzeby zamówień publicznych”, pkt. 3.4.2.1; dokument z grudnia 2006), w szczególności zgodności z normą ISO 1043-4 Specyfikacja Warunków Zamówienia CUW.262.31.2022.AŚ - Dostawa sprzętu komputerowego dla Zespołu Szkół Żeglugi Śródlądowej im. Bohaterów Westerplatte w Kędzierzynie-Koźlu dla płyty głównej oraz elementów wykonanych z tworzyw sztucznych o masie powyżej 25 gram. b) Spełniać normy: ISO 13406-2 lub ISO 9241, EPEAT Gold, TCO, ISO 9001, ISO 14001”. Zamawiający w Załączniku nr 1a - specyfikacja techniczna dostaw, stanowiącym integralną część SWZ w pozycjach 3 i 4 tabeli, w zakresie dotyczącym monitorów podał w kolumnie „Opis zamawiającego parametry” „ISO 13406-2 lub ISO 9241, EPEAT Gold, TCO”. Wykonawca g.IT zaoferował monitor producenta Samsung „Model SR65” (Załącznik nr 1a - pozycja 3 i 4 kolumny „Producent, model oferowany przez Wykonawcę”). Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1, pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Podstawą oceny zgodności treści oferty wykonawcy z treścią SWZ są warunki określone przez Zamawiającego w postanowieniach SWZ. W niniejszym stanie faktycznym - jak wynika z treści SWZ oraz Załącznika nr 1a do SWZ - Zamawiający wymagał posiadania przez zaoferowany sprzęt komputerowy certyfikatów zgodności z wymaganiami UE, w tym spełnienia norm „ISO 13406-2 lub ISO 9241, EPEAT Gold, TCO, ISO 9001, ISO 14001”. Oznacza to, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, że zastosowanie przy ocenie spełnienia tego warunku alternatywy jest możliwe wyłącznie przy ocenie spełnienia wymogu dotyczącego norm „ISO 13406-2 lub ISO 9241”, gdyż tylko w odniesieniu do tych norm zawarta jest konieczność wyboru między dwiema wykluczającymi się możliwościami. Wobec powyższego stwierdzić należy, że zaoferowane monitory musiały być zgodne z wszystkimi normami wskazanymi w punkcie 5, podpunkt 3, litera b) SWZ z uwzględnieniem alternatywy dotyczącej norm „ISO 13406-2 lub ISO 9241”. Istotne jest przy tym, że normy te, jak słusznie podniósł Odwołujący, dotyczyły różnych kwestii. Normy „ISO 13406-2 lub ISO 9241” dotyczyły klasy paneli i tylko w tym zakresie mogło mieć miejsce spełnienie wymogu jednej z tych norm. Pozostałe dotyczyły np. systemu zarządzania (ISO 9001) czy też zarządzania środowiskiem (ISO 14001). Zaoferowane monitory powinny więc spełniać wszystkie wyspecyfikowane w SWZ (litera b) normy. Wykonawca g.IT zaoferował jak wynika z Załącznika nr 1a - pozycja 3 i 4 kolumny „Producent, model oferowany przez Wykonawcę” - monitor producenta Samsung „Model SR65”. Model ten, jak wynika ze złożonych przez Odwołującego dowodów, które Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, nie posiada certyfikatu EPEAT na poziomie wymaganym przez Zamawiającego, a mianowicie na poziomie Gold a więc certyfikatu, który zaoferowany monitor powinien także posiadać. Monitor ten posiada jedynie certyfikat na poziomie Bronze. Oznacza to więc, że zaoferowany monitor nie spełnia warunku zamówienia postawionego przez Zamawiającego w SWZ. Skoro więc niezgodne z warunkami zamówienia jest niespełnienie ustalonych przez Zamawiającego w SWZ warunków zamówienia to brak spełniania przez oferowany monitor jednej z wymaganych norm, w tym przypadku normy EPEAT Gold stanowi o tym, że treść oferty wykonawcy g.IT jest niezgodna z warunkami zamówienia. Tym samym zarzut Odwołującego potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 16 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany badania cen ofertowych pod kątem ich poprawności, przez co Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Web-Profit choć oferta ta zawiera nieprawidłową stawkę podatku VAT 0%, czym naruszył uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców potwierdził się. Izba ustaliła, że Zamawiający w Załączniku nr 1a - specyfikacja techniczna dostaw, stanowiącym integralną część SWZ w pozycjach 1 i 3 tabeli, w zakresie dotyczącym „Komputerów stacjonarnych Typu 1 przeznaczonych do celów edukacyjnych” podał „0%” w kolumnie „Zastosowana stawka VAT (%)”. W załączniku tym zamieścił także uwagę o treści: „Dla sprzętu komputerowego z pozycji 1 oraz 3 poniższej tabeli należy zastosować 0% podatku VAT - na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 26 lit. a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, sprzęt komputerowy, tj. jednostki centralne komputerów, serwery, monitory, zestawy komputerów stacjonarnych, drukarki, skanery, urządzenia do transmisji danych cyfrowych (w tym koncentratory i switche sieciowe, routery i modemy) kupowane w związku z prowadzoną działalnością dydaktyczną podlega opodatkowaniu „0” stawka podatku VAT. W celu wystawienia faktury z „0” stawka podatku VAT Zamawiający dostarczy Wykonawcy stosowne zamówienie potwierdzone przez organ nadzorujący placówkę oświatową.” Zamawiający także w punkcie 24 SWZ „OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY: DOTYCZY WSZYSTKICH CZĘŚCI ZAMÓWIENIA” podał, że cena oferty w danej części zamówienia jest cena ryczałtowa brutto zawierającą wszystkie koszty wykonania pełnego zakresu przedmiotu zamówienia w danej części i składa się z jednostkowych cen ryczałtowych elementów określonych w odpowiednim załączniku nr 1a do 1c i przez cały okres realizacji zamówienia nie będzie podlegała zmianom ani korektom. Cena oferty brutto zostanie wyliczona z zastosowaniem stawki podatku VAT przewidzianej dla placówek oświatowych (art. 83 ust. 1 pkt 26 lit a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz. U. z 2021 poz. 685 z późn. zm.))”, dodając „DOTYCZY POZYCJI PRZEZNACZONYCH DO CELÓW EDUKACYJNYCH”. Wykonawca Web - Profit w pozycji 2 i 4 Załącznika nr 1a w zakresie dotyczącym „komputera stacjonarnego Typu 1” i „monitora Typu 1” wpisał „0%” w kolumnie „zastosowana stawka VAT (0%)”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje Art. 226 ust. 1, pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych błędne podanie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny. Sąd Najwyższy w uchwałach z dnia 20 października 2011 r. w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11 bowiem wskazał, że określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę, podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stanowisko to zachowało aktualność na tle obecnie obowiązującej ustawy Pzp. Oznacza to, że Zamawiający ma obowiązek weryfikacji zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny w zakresie określenia właściwej stawki podatku VAT. To na Zamawiającym spoczywa bowiem obowiązek prawidłowego i zgodnego z przepisami prawa przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niezasadne jest więc stanowisko Zamawiającego, że to wyłącznie na wykonawcy spoczywa ciężar prawidłowego zastosowania stawki podatku VAT. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający zarówno w treści SWZ, jak i Załącznika nr 1a do SWZ jednoznacznie wskazał, że stawka podatku VAT „0%” ma być zastosowana wyłącznie w odniesieniu do „komputera stacjonarnego Typu 1 przeznaczonego do celów edukacyjnych” oraz „monitora Typu 1 przeznaczonego do celów edukacyjnych”, gdyż tylko sprzęt komputerowy kupowany w związku z prowadzoną działalnością dydaktyczną podlega opodatkowaniu „0” stawką podatku VAT. Tymczasem wykonawca Web - Profit w pozycji 2 i 4 Załącznika nr 1a w zakresie dotyczącym „komputera stacjonarnego Typu 1” i „monitora Typu 1” wpisał „0%” w kolumnie „zastosowana stawka VAT (0%)”, podczas gdy w odniesieniu do tych pozycji tabeli Zamawiający nie wskazał obowiązku zastosowania stawki podatku VAT właściwej dla sprzętu komputerowego zakupowanego dla celów edukacyjnych a więc „0%”. Tym samym wykonawca zobowiązany był wpisać dla tych pozycji - pozycji 2 i 4 stawkę podatku VAT inną niż „0%” a więc stawkę podstawową a nie stawkę preferencyjną podatku VAT („0%”). A ponieważ wykonawca Web - Profit wpisał błędną stawkę podatku VAT oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się. Potwierdził się także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru w części I oferty wykonawcy g.IT, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert nie podlegających odrzuceniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców i brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, będący konsekwencją naruszenia ww. przepisów. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437), ograniczając wysokość wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego - zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia - do kwoty 3 600,00 zł. Przewodniczący: ........................ 12 …

…Sygn. akt: KIO 257/21 WYROK z dnia 2 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 lutego 2021r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2021r. przez odwołującego M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Budmar M. K., Pośrednik 15, 62-862 Iwanowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska w Poznaniu ul. Jana Henryka Dąbrowskiego 79, 60-529 Poznań orzeka 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania 2.Kosztami postępowania obciąża Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska w Poznaniu ul. Jana Henryka Dąbrowskiego 79, 60-529 Poznań i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Budmar M. K., Pośrednik 15, 62-862 Iwanowice tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska w Poznaniu ul. Jana Henryka Dąbrowskiego 79, 60-529 Poznań kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Budmar M. K., Pośrednik 15, 62-862 Iwanowice stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:……………………………….. Uzasadnienie odwołanie złożono wobec czynności zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na wykonanie zabiegów z zakresu ochrony czynnej w obszarze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH300026 polegających na wycince drzew i krzewów (znak postępowania zamawiającego ZP.261.111.2020.DU), w którym zamawiającym jest Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska w Poznaniu. [ogłoszenie o zamówieniu nr 2020/S 192-463154 z 2 października 2020 r.) Zaskarżonej czynności zamawiającego zarzucono, iż została dokonana z naruszeniem: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 prawa zamówień publicznych [2004 r.] z uwagi na brak zaistnienia którejkolwiek z łącznych przesłanek unieważnienia postępowania określonych w tym artykule, 2)art. 93 ust. 1 pkt 7 prawa zamówień publicznych [2004 r.] w związku z art. 146 ust. 6 prawa zamówień publicznych [2004 r.] z uwagi na brak zaistnienia wskazanej tam przesłanki kwestionowania ważności umowy. Odwołania do ustawy prawo zamówień publicznych [2004 r.] dotyczą ustawy mającej zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych). W związku z podniesionym zarzutem oraz charakterem wskazanych naruszeń, które miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z 12 stycznia 2020 r. również o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu w wysokości 15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł. Zaskarżona czynność unieważnienia postępowania została zamieszczona na stronie internetowej postępowania oraz przekazana odwołującemu 12 stycznia 2021 r. Tym samym zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 p.z.p. termin na wniesienie niniejszego odwołania upływa 22 stycznia 2021 r. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę na skutek wadliwej czynności zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty. Korzystne rozstrzygnięcie zarzutów odwołania wobec czynności zamawiającego spowodowałoby, iż oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza w postępowaniu. Powyższe wynika z czynności zamawiającego wystosowania do odwołującego wezwania na podstawie art. 26 ust. 1 prawa zamówień publicznych [2004 r.] w dniu 8 grudnia 2020 r. Grożąca odwołującemu szkoda to utracone korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia, którego nie uzyskałby, gdyby w obrocie pozostała wadliwa czynność zamawiającego. Uzasadnienie I.Braki w samej czynności unieważnienia postępowania Zamawiający podjął czynność unieważnienia postępowania 12 stycznia 2021 r. Przedmiotowa czynność unieważnienia postępowania została dokonane praktycznie bez uzasadnienia. Co do uzasadnienia prawnego - zamawiający wskazał jedynie, że unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, czyli zacytował jedynie treść art. 93 ust. 1 pkt 7 prawa zamówień publicznych [2004 r.]. Co do uzasadnienia faktycznego - znalazło się tam jedno zdanie: „zamawiający nieprecyzyjnie określił możliwość korzystania z pojazdów przy wywozie biomasy". Zamawiający nie odniósł się do poniższych kwestii: -jaka podstawa prawna miałaby stanowić o konieczności unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jaka zawarta zostałaby w wyniku postępowania. Dla potrzeb prowadzenia argumentacji w niniejszym odwołaniu odwołujący przyjmuje, iż chodzi o zastosowanie podstawy określonej w art. 146 ust. 6 prawa zamówień publicznych [2004 r.], jednak nie wynika to w żadnej mierze z treści pisma czy nawet z opisu stanu faktycznego sprawy w uzasadnieniu faktycznym; -jakie konkretne braki precyzji pojawiły się w opisie przedmiotu zamówienia w zakresie możliwości korzystania z pojazdów przy wywozie biomasy - opis ten dla odwołującego jest zrozumiały, co więcej podobny opis zawarty był we wcześniej skutecznie przeprowadzanych postępowaniach i udzielanych zamówieniach, -dlaczego te braki precyzji nie dają się wyjaśnić lub uzupełnić przy zastosowaniu zwykłych zasad wykładni, -dlaczego te braki precyzji miałyby stanowić nie tylko zwykłą wadę opisu przedmiotu zamówienia, ale wadę tego rodzaju i kalibru, że powodowałaby ona konieczność unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jaka zawarta zostałaby w wyniku postępowania. Należy podkreślić, iż to na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania istnienia przesłanek unieważnienia postępowania, co wielokrotnie było przypominane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2012 roku (sygn. akt KO 767/12) Przepisy ustawy Pzp określają wprost okoliczności obligujące Zamawiającego do podjęcia takiej czynności jak unieważnienie postępowania, jednak każdy z ustawowych warunków podlegać powinien wnikliwej analizie i interpretacji, stosownie do szczegółów i okoliczności towarzyszących konkretnemu przypadkowi (...) Izba stwierdziła, że ciężar dowodu co do zaistnienia powyższych okoliczności spoczywa w niniejszej sprawie na Zamawiającym, jako na podmiocie, który wywodzi skutki prawne zgodnie z art. 6 kc oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, aby udowodnić zasadność unieważnienia postępowania, Zamawiający musiałby wykazać w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że nastąpiła taka wada niemożliwa do usunięcia powodująca możliwość unieważnienia zawieranej między stronami umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Wykazanie powinno objąć wszystkie przesłanki powoływanej podstawy unieważnienia postępowania. W niniejszej sprawie zamawiający nie wykazał żadnej z nich. W tej mierze jako nieprecyzyjne można raczej traktować uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania, a nie sam opis możliwości korzystania z pojazdów przy wywozie biomasy. Powyższe, z jednej strony, oznacza, iż zamawiający nie miał podstaw do dokonania czynności unieważnienia postępowania. Z drugiej zaś utrudnia dalsze rozwinięcie argumentacji przez odwołującego ponad stwierdzenie jasnego faktu o nieadekwatności uzasadnienia dokonanej czynności. Odwołujący może podnosić merytoryczne argumenty jedynie w kontrze do merytorycznych argumentów zamawiającego. Brak jasnego i pełnego uzasadnienia czynności zamawiającego powoduje, że odwołujący może przedstawić kompletną argumentację jedynie w odniesieniu do tych twierdzeń zamawiającego, które zostały ujawnione w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. II.Wybór wykonawcy jako cel postępowania, unieważnienie jako naruszenie zasad postępowania Celem postępowania o udzielenie zamówienia jest zawarcie umowy z wybranym wykonawcą, a unieważnienie postępowania jest instytucją o charakterze wyjątkowym, która przekreśla ten cel. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2016 r. KIO 314/16 - „Katalog przesłanek unieważnienia procedury udzielenia zamówienia publicznego ma charakter zamknięty, a samą instytucję unieważnienia należy traktować jak wyjątek". Szersze odniesienie do tej kwestii zawierają poniższe wyroki Izby: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1420/13) Zasadą jest, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty; a nie zakończyć się unieważnieniem. Możliwości unieważnienia postępowania z powołaniem się na wpływ tych nieprawidłowości na zawartą umowę, zostały przez ustawodawcę znacząco ograniczone, co wskazuje na konieczność daleko idącej ostrożności przy powoływaniu się na inne, niż wskazane w art. 146 ust 1 ustawy podstawy podlegania umowy unieważnieniu. Niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu art. 146 ust. 6, która pozwalałby zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2012 roku (sygn. akt KO 767/12) Zauważyć należy, iż czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznać można za najbardziej radykalną w postępowaniu. Czynność ta stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa zamknięty katalog podstaw unieważnienia postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej. Zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia w sytuacjach określonych w art. 93 ust. 1 p.z.p., jednak równocześnie nie ma prawa unieważnić postępowania, jeśli nie zachodzi żadna z podstaw unieważnienia postępowania. Co więcej z przywoływanej w orzecznictwie Izby zasady można wysnuć wniosek, iż w razie wątpliwości czy okoliczności sprawy stanowią podstawę do unieważnienia postępowania czy też nie, zamawiający nie ma prawa do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. To dalsze prowadzenie postępowania i jego rozstrzygnięcie jest celem postępowania. Unieważnienie postępowania nie pełni roli szansy na jego ponowne przeprowadzenie w lepszy sposób tj. z pominięciem postrzeganych przez zamawiającego błędowi Jest tak dlatego, że ta czynność przekreśla dotychczasowe starania wykonawców o uzyskanie zamówienia. Zamawiający nie ma podstaw w prawie zamówień publicznych do traktowania unieważnienia jako dobrego sposobu na „poprawienie" postępowania. Warto przypomnieć ważną prawdę, iż w wielu sprawach (również i tej to nie wybór najkorzystniejszej oferty prowadziłby do naruszenia prawa zamówień publicznych, a unieważnienie i następnie powtórzenie postępowania o udzielenie zamówienia. Realne ryzyko naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji zostało dobrze zobrazowane w poniższym wyroku Izby: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 912/15} Rozumiejąc intencje Zamawiającego, który podkreślał chęć ponownego przeprowadzenia przetargu, przy bardziej precyzyjnie opisanym już kryterium eksploatacji, należy podkreślić, że decyzja mająca w przekonaniu Zamawiającego służyć równemu traktowaniu wykonawców, mogła w tej sprawie przynieść skutki przeciwne. Jeżeli bowiem dany wykonawca dołożył starań, by dostosować się do istoty treści specyfikacji, sporządził ofertę, oparł wyliczenia tej oferty na wymogach podanych mu przez zamawiającego, to unieważnienie postępowania z uwagi na to, że inni wykonawcy nie dołożyli ewentualnie starań w tym zakresie bądź ich oferty pomijają wymogi specyfikacji i wyrażone w niej intencje Zamawiającego, jawi się dla tego wykonawcy, jako naruszenie zasady równego traktowania, a nie jako działanie nakierowane na realizację tej zasady. Odwołujący chciałby, by zamawiający zaakceptował sens powyższych słów, które jego zdaniem dobrze ilustrują sytuację w niniejszym postępowaniu. Wprowadzenie zmian w opisie przedmiotu zamówienia przez zakończenie niniejszego postępowania i ogłoszenie nowego, wynikające z dobrych intencji, może okazać się rozwiązaniem nie tylko niewłaściwym, ale w tej konkretnej sytuacji bezprawnym. Powyższe zresztą jasno wynika nie tylko z samej ustawy prawo zamówień publicznych. Unieważnienie postępowania „na wyrost" tj. bez zaistnienia sytuacji faktycznej opisanej w ustawie skutkującej obowiązkiem unieważnienia postępowania jest takim samym naruszeniem ustawy, jak brak unieważnienia postępowania w sytuacji zaistnienia takiej sytuacji faktycznej. Zgodnie z art. 17 ust. 3 ustawy odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia 17 grudnia 2004 r. (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1440): „naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania". III.Brak istnienia wady postępowania Nie znając w pełni argumentów zamawiającego, jedynie na podstawie wskazania fragmentu opisu przedmiotu zamówienia, gdzie zamawiający dopatruje się nieprecyzyjności, odwołujący odniesie się do przywoływanej podstawy faktycznej unieważnienia. Zdaniem odwołującego: A.na brak wady wskazuje fakt wcześniejszego przeprowadzenia i rozstrzygnięcia przez zamawiającego innych postępowań z bardzo zbliżonym opisem przedmiotu zamówienia w problemowym zakresie, a następnie ich realizacja na podstawie tegoż opisu, B.na brak wady wskazuje fakt, iż sam zamawiający długo tak uważał na etapie przygotowania postępowania i jego prowadzenia; co więcej, braku precyzji nie dostrzegli sami wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, C.powoływana wada nie istnieje, opis przedmiotu zamówienia jest zgodny z wymogami ustawy w tym zakresie. Ad A Bardzo zbliżone postanowienia dotyczące używania pojazdów przy realizacji zamówień na wykonywanie zabiegów z zakresu ochrony czynnej w obszarze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH300026 zamawiający zawierał we wcześniejszych swoich postępowaniach. Jako przykład można przywołać tu poniższe postępowania: 1)Wykonanie zabiegów ochrony czynnej w obszarze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH300026 polegających na wycince drzew i krzewów z płatów siedlisk przyrodniczych (nr referencyjny : WOP.261.47.2018.DU), tożsame fragmenty opisu przedmiotu zamówienia: 1.9.lit. g OPZ: "Prace związaną z wycinką należy wykonać ręcznie bez użycia ciężkiego sprzętu. Na potrzeby wywozu biomasy istnieje możliwość skorzystania np. z ciągnika i przyczepy" 1.9.lit i OPZ: "Wycinka odbędzie się w płatach siedlisk przyrodniczych, będących przedmiotami ochrony w obszarze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH 300026. Zamawiający bezwzględnie wymaga, aby podczas realizacji prac terenowych nie dopuścić do zniszczenia siedlisk przyrodniczych. Niedopuszczalne jest korzystanie z ciężkiego sprzętu w granicach siedliska przyrodniczego, który mógłby spowodować szkody w siedlisku przyrodniczym lub jego zniszczenie." 2)Usługa wykonania zabiegów ochrony czynnej w obszarze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH300026 polegających na wycince drzew i krzewów (nr referencyjny: WOP.261.107.2019.DU), tożsame fragmenty opisu przedmiotu zamówienia: 1.5.lit. f OPZ: "Prace związaną z wycinką należy wykonać ręcznie (siekiera, piła ręczna/spalinowa, sekator itp.) bez użycia ciężkiego sprzętu. Na potrzeby wywozu biomasy istnieje możliwość skorzystania np. z ciągnika i przyczepy “ 1.5.lit. i OPZ: "Wycinka odbędzie się w płatach siedlisk przyrodniczych, będących przedmiotem ochrony w obszarze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH 300026. Zamawiający bezwzględnie wymaga, aby podczas realizacji prac terenowych nie dopuścić do zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki. Niedopuszczalne jest korzystanie z ciężkiego sprzętu, który mógłby spowodować ww. zniszczenia Postępowania te zostały rozstrzygnięte, a więc zamawiający nie dopatrzył się wówczas w tych opisach jakiegokolwiek braku precyzji. Jednocześnie pomiędzy tymi postępowaniami a obecnym nie została dokonana żadna istotna zmiana opisu przedmiotu zamówienia, co potwierdza, że wcześniej zamawiający uznawał wskazywany opis za precyzyjny (lub przynajmniej wystarczająco precyzyjny). W postępowaniach tych przewijają się wykonawcy, którzy złożyli również oferty w niniejszym postępowaniu: sam odwołujący, Eco-Future T. M. oraz Arbotrek P. O. . Oferty tych dwóch pierwszych wykonawców były zaś wybierane jako najkorzystniejsze. Powyższe pokazuje, że również na etapie realizacji powyższych zamówień nie pojawiły się wątpliwości co do wymogów opisu przedmiotu zamówienia w zakresie możliwości stosowania pojazdów (takowe prowadziłyby zapewne ze strony wykonawców do zadawania pytań w obecnym postępowaniu, a ze strony zamawiającego do doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu). Wątpliwości te nie istnieją również teraz. Ad B Skoro zamawiający wykreował opis przedmiotu zamówienia na potrzeby niniejszego postępowania to znaczy, że na etapie jego przygotowania, weryfikacji i zatwierdzenia przez kierownika zamawiającego nie pojawiły się wątpliwości co do precyzji opisu możliwości korzystania z pojazdów przy wywozie biomasy. Wątpliwości te nie istniały jeszcze 8 grudnia, kiedy do odwołującego skierowano wezwanie na podstawie art. 26 ust. 1 p.z.p. [2004 r.], co oznacza, że uznawano w tym momencie jego ofertę za najwyżej ocenioną, a postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego za nieobarczone jakąkolwiek istotną wadą. Dopiero 12 stycznia 2021 r. wątpliwości te stały się podstawą do podjęcia czynności unieważnienia niniejszego postępowania. Zamawiający dostrzegł wadę, której wcześniej przez tyle czasu nie widział. Podobnie, przed terminem składania ofert braku precyzji opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu nie dostrzegli sami wykonawcy uczestniczący w postępowaniu. Domniemany brak precyzji opisu przedmiotu zamówienia nie stał się przedmiotu żadnego wniosku o wyjaśnienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia określonego w art. 38 ust. 1 p.z.p. [2004 r.] W orzecznictwie zarówno sądowym, jak i Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie, zwłaszcza w ostatnich latach, powtarzano tezę o konieczności zachowania przez wykonawców należytej staranności wedle jej profesjonalnego miernika np. „Należy podkreślić też to, że wykonawca jest profesjonalistą, przedsiębiorcą, prowadzącym działalność gospodarczą i jest zobowiązany do zachowania należytej staranności" (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 604/15) oraz „w danych okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego oraz wątpliwości występujących po stronie wykonawcy, art. 38 ZamPublU stanowi w związku z art. 354 § 2 KC nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIW Z" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt IV CSK 626/13). Skoro zaś żaden z wykonawców nie zwrócił się z podobnym wnioskiem, to znaczy, że nawet jeśli rzeczywiście brakowało precyzji w opisie przedmiotu zamówienia, to nie stanowiło to przeszkody do przygotowania i złożenia oferty przez każdego z zainteresowanych wykonawców. Tym samym trudno uznać, iż domniemany brak precyzji mógł mieć rzeczywisty wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Ad C Odnosząc się do uzasadnienia wskazującego na wady opisu możliwości korzystania z pojazdów przy wywozie biomasy należy zbadać jak wyglądał ten opis. Zamawiający wskazał: -pkt 5 ppkt 6 OPZ “Prace związane z wycinką należy wykonać ręcznie (siekiera, piła ręczna/spalinowa, sekator itp.) bez użycia ciężkiego sprzętu. Na potrzeby wywozu biomasy istnieje możliwość skorzystania np. z ciągnika i przyczepy." -pkt 5 ppkt 9 OPZ "Wycinka odbędzie się w płatach siedlisk przyrodniczych, będących przedmiotem ochrony w obszarze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH 300026. Zamawiający bezwzględnie wymaga, aby podczas realizacji prac terenowych nie dopuścić do zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki. Niedopuszczalne jest korzystanie z ciężkiego sprzętu, który mógłby spowodować ww. zniszczenia." W ocenie odwołującego zamawiający w załączniku nr 1 do SIW Z - opisie przedmiotu zamówienia precyzyjnie i jasno określił warunki korzystania z pojazdów przy wywozie biomasy, które przedstawiają się następująco: -użycie pojazdów przy wywozie biomasy jest możliwe tylko w przypadku tych pojazdów, które nie spowodują zniszczenia podłoża podczas prac, -nie jest możliwe użycie pojazdów będących ciężkim sprzętem, gdyż może to spowodować zniszczenia podłoża podczas prac, -istnieje możliwość skorzystania z ciągnika z przyczepą przy wywozie biomasy. Zasady te obowiązują łącznie to znaczy, iż pojazdy niebędące ciężkim sprzętem mogą być wykorzystywane przy wywozie biomasy, ale nadal muszą spełniać warunek niepowodowania zniszczeń podłoża podczas prac. Na tej samej zasadzie istnieje możliwość skorzystania z ciągnika z przyczepą przy wywozie biomasy - nadal muszą one spełniać warunek niepowodowania zniszczeń podłoża podczas prac. Z treści przytoczony fragmentów opisu przedmiotu zamówienia jasno wynika, iż najważniejsza zasada, która ma bezwzględne znaczenie dla zamawiającego to wymóg niedopuszczenia do zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki. Już ta jedna, jedyna zasada precyzyjnie i bez niejasności określa zasady wykorzystania pojazdów przy wywozie biomasy - nie mogą one niszczyć podłoża. Mój klient realizował już zamówienia o podobnych charakterze - tj. wycinkę na terenach obszaru Natura 2000 - i często napotykał zbliżone lub bardzo podobne podłoża, co do których istniał wymóg ochrony podczas realizacji zamówienia. W niniejszym zamówieniu wywóz biomasy z płatów siedlisk przyrodniczych planowany jest przy pomocy własnego zestawu ciągnika i przyczepy cechującego się bardzo niskim naciskiem w kilogramach na koło, którego nacisk jest porównywalny do wagi dorosłego człowieka ręcznie wynoszącego urobek. Ten zestaw to ciągnik iseki TM 3185 AL o wadze 510 kg oraz przyczepa model Country t30 o wadze 330 kg w razie potrzeby wyposażone w gąsienice na koła. Ciągnik oraz przyczepa wymieniona wyżej ze względu na bardzo małą masę własną nie spowodują uszkodzenia gruntu czy runi łąki przy wywozie powstałego urobku. Jednocześnie planowane jest obserwowanie wpływu ciągnika i przyczepy na stan podłoża, tak by nie dopuścić do żadnych jego uszkodzeń. Wykonawca ma świadomość, iż nadrzędną dyrektywą zamawiającego jest zachowanie stanu podłoża. Powyższy sposób realizacji zamówienia odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, który jest dla wykonawcy precyzyjny w stopniu umożliwiającym realizację zamówienia bez sporów na linii wykonawca - zamawiający. Warto też zwrócić uwagę, iż poziom precyzji opisu przedmiotu zamówienia może być różny - co nie jest jego wadą. Ustawodawca nie wymaga by każdy parametr został opisany w sposób dokładnie skwantyfikowany i oznaczony. Tym samym nie było konieczne wskazywanie konkretnych parametrów nacisku osi na podłoże wykorzystywanych pojazdów czy masy pojazdów. Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 1 p.z.p. [2004 r.1 zamawiający może opisać przedmiot 2amówienia przez określenie wymagań dotyczących funkcjonalności. Tym samym wystarczające byłoby samo określenie typu: ..Zamawiający bezwzględnie wymaga, aby podczas realizacji prac terenowych nie dopuścić do zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki", nawet bez dodatkowego zakazu używania ciężkiego sprzętu. Pozostawia ono przed wykonawcą jasną wytyczną funkcjonalną, do której wykonawca sam ma dobrać metodę realizacji zamówienia i sprzęt. W tym podejściu zamawiający nie określa szczegółowo metody realizacji zamówienia, a jedynie cel jaki ma osiągnąć wykonawca. Ten cel jest jasny również w opisie przedmiotu niniejszego zamówienia. Jasna jest dyrektywa postępowania nakazująca niedopuszczenie do zniszczenia podłoża. O braku precyzji przedmiotu zamówienia nie decyduje również fakt, iż opis ten mógł zostać inaczej zrozumiany przez zamawiającego i przez któregoś z wykonawców czy przez kilku różnych wykonawców. Brak precyzji musi wynikać z wykładni tekstu opisu przedmiotu zamówienia. Jeśli po przeprowadzeniu wykładni jego treści pozostają nie dające się usunąć wątpliwości to dopiero wówczas można mówić o braku precyzji. Dopiero wówczas można zacząć zastanawiać się w ogóle czy ten brak precyzji miał wpływ na wynik postępowania. Inny wykonawca w niniejszym postępowaniu - Arobtrek P. O. - wprost wskazał, iż zamierza realizować zamówienie przy użyciu ciężkiego sprzętu tj. zrywkę z wykorzystaniem ciągnika leśnego Valtra N143 (masa własna 5 450 kg) oraz przyczepy Palms 840 (masa własna 2 450 kg). Zamysł ten nie wskazuje jednak na wady opisu przedmiotu zamówienia, a na wolę realizacji zamówienia przez tegoż wykonawcę niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. IV.Brak jakiegokolwiek wykazania wpływu domniemanej wady na wynik postępowania W kontekście prawdopodobnej skonkretyzowanej podstawy unieważnienia postępowania wyrażonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. [2004] t.j stosowanego w związku z art. 146 ust. 6 p.2.p. [2004 r.1 (zamawiający nie skonkretyzował jaka podstawa prawna miałaby stanowić o konieczności unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jaka zawarta zostałaby w wyniku postępowania) kluczowe jest zaistnienie przesłanki wpływu „błędu" zamawiającego na wynik postępowania. Do tej kwestii uzasadnienie czynności zamawiającego w ogóle się nie odnosi, choć jest to element wymaganych do wykazania przesłanek unieważnienia postępowania. dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania". Stanowisko zamawiającego o błędzie w czynności opisu przedmiotu zamówienia mogłoby być jedynie zaczątkiem wykazania istnienia podstaw do unieważnienia postępowania. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przeprowadził (albo nie udokumentował przeprowadzenia nie uzasadniając swojej czynności w tym zakresie) analizy wpływu postrzeganej przez siebie wady opisu przedmiotu zamówienia na przebieg i wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wpływ ten, zgodnie z orzecznictwem Izby powinien mieć istotny charakter. Warto tu przywołać poniższe orzeczenia: wyrok Krajowej toby Odwoławczej z dnia 8 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 393/12) Nie każde naruszenie przepisów ustawy, nawet jeśli - ze względu na etap, w którym znajduje się postępowanie - nie jest możliwe do usunięcia, stanowi okoliczność uzasadniającą unieważnienie umowy na podstawie art 146 ust 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), a zarazem unieważnienie postępowania na podstawie art 93 ust 1 pkt 7 tej ustawy. Okolicznością taką jest jedynie niezgodna z ustawą czynność lub zaniechanie, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Wykazanie takiego wpływu obciąża zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że nie może być to wpływ bliżej nieokreślony i nieuprawdopodobniony. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2013 roku (sygn. akt KIO 1420/13) Truizmem jest stwierdzenie, że w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych Zamawiający popełniają błędy, naruszając przy tym przepisy ustawy. Tym bardziej niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu art 146 ust 6, która pozwalałby Zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do zagrożenia przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy stwierdzenie wad postępowania miało miejsce już po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać dane zamówienie. Stąd stwierdzona przez Zamawiających wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. (...) Uchybienia w zakresie opisu sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w zakresie żądania dokumentów / oświadczeń w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie stanowią przyczyn unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7) Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. [2004 r.] „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego". Zgodnie zaś z art. 146 ust. 6 p.z.p. [2004 r.j „Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania". Stanowisko zamawiającego o błędzie w czynności opisu przedmiotu zamówienia mogłoby być jedynie zaczątkiem wykazania istnienia podstaw do unieważnienia postępowania. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przeprowadził (albo nie udokumentował przeprowadzenia nie uzasadniając swoiei czynności w tym zakresie! analizy wpływu postrzeganej przez siebie wady opisu przedmiotu zamówienia na przebieg i wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wpływ ten, zgodnie z orzecznictwem Izby powinien mieć istotny charakter. Warto tu przywołać poniższe orzeczenia: wyrok Krajowej toby Odwoławczej z dnia 8 marca 2012 r. (sygn. akt KłO 393/12) Nie każde naruszenie przepisów ustawy, nawet jeśli - ze względu na etap, w którym znajduje się postępowanie - nie jest możliwe do usunięcia, stanowi okoliczność uzasadniającą unieważnienie umowy na podstawie art 146 ust 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), a zarazem unieważnienie postępowania na podstawie art 93 ust 1 pkt 7 tej ustawy. Okolicznością taką jest jedynie niezgodna z ustawą czynność lub zaniechanie, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Wykazanie takiego wpływu obciąża zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że nie może być to wpływ bliżej nieokreślony i nieuprawdopodobniony. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2013 roku (sygn. akt KIO 1420/13) Truizmem jest stwierdzenie, że w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych Zamawiający popełniają błędy, naruszając przy tym przepisy ustawy. Tym bardziej niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu art 146 ust 6, która pozwalałby Zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do zagrożenia przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy stwierdzenie wad postępowania miało miejsce już po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać dane zamówienie. Stąd stwierdzona przez Zamawiających wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. (...) Uchybienia w zakresie opisu sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w zakresie żądania dokumentów / oświadczeń w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie stanowią przyczyn unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy), bowiem nie miały one wpływu na wynik postępowania - Zamawiający nie wykazał jaki mogły mieć wpływ lub miały wpływ na wynik postępowania. Nie wszystkie uchybienia w postępowaniu stanowią podstawę jego unieważnienia. W rozpoznanej sprawie w postępowaniu zostało złożonych pięć ofert na porównywalnym poziomie finansowym co wskazuje na jednoznaczne rozumienie opisu przedmiotu zamówienia, znajomość przedmiotu postępowania oraz wykonanie wszystkich obowiązków jakie nałożył Zamawiający w tym dokonanie wizji lokalnej oraz niepodleganie wykluczeniu z postępowania. Zamawiający nie wykazał (zgodnie z art. 6 Kc oraz art. 190 ust 1 ustawy) w sposób nie budzący wątpliwości, że podniesione przez Zamawiającego wady skutkować muszą unieważnieniem postępowania, unieważnienie postępowania stanowić powinno ostateczną decyzję. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2357/17) Stanowisko Zamawiającego można podzielić jedynie co do tego, że w postępowaniu wystąpiła wada, której nie można na tym etapie usunąć, gdyż po otwarciu ofert nie jest obiektywnie niemożliwe uzgodnienie treści ogłoszenia i specyfikacji lub uzupełnienie treści tych dokumentów. Nie oznacza to jednak, że nie można i nie należy ustalić, jaka była ostatecznie treść warunków, których spełnienia można wymagać od wykonawców. W ocenie Izby konsekwencją uchybienia we wprowadzeniu fakultatywnego warunku lub fakultatywnej podstawy, czy to z powodu rozbieżności treści pomiędzy ogłoszeniem a specyfikacją, czy też z uwagi na brak zażądania stosowanych dokumentów, jest brak możliwości egzekwowania od wykonawców spełnienia wadliwie zastrzeżonych wymagań. W szczególności należy zauważyć, że z art. 22 ust 2 pkt 1 ZamPublU wprost wynika, że ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie do wykonawców zatrudniających osoby niepełnosprawne musi wynikać z ogłoszenia o zamówieniu. Reasumując, o ile nawet zaistniała w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego wada jest nieusuwalna, o tyle nie jest ona na tyle istotna, aby mogła być podstawą do uznania, że umowa w sprawie tego zamówienia publicznego zawarta z Konsorcjum N. podlegałaby unieważnieniu. VII. Zakończenie Z uwagi na powyższe argumenty odwołującego należy uznać, iż czynność unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia została dokonana bez podstawy prawnej - gdyż nie spełnia warunków określonych w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. [2004 r.] - i jako taka powinna zostać usunięta z obrotu. Nakazanie zamawiającemu przez Izbę unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z 12 stycznia 2020 r. przywróci stan zgodności prowadzonego postępowania z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych [2004 r.]. Zamawiajacy pismem z dnia 1 lutego 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Jednocześnie wniosł o przeprowadzenie niżej wymienionych dowodów oraz wskazanych w treści uzasadnienia na okoliczności tam opisane: 1.Dowodów z dokumentów niniejszego postępowania: Opisu Przedmiotu zamówienia a także pisma ARBOTREK P. O. z dnia 9 grudnia 2020 r., na okoliczność że Wykonawcy mieli uzasadnione wątpliwości, co do jasności zapisów w Opisie Przedmiotu Zamówienia, wskazujących na brak możliwości stosowania pojazdów typu Forwarder przy usuwaniu biomasy. 2.Dowodów z dokumentów postępowania W OP.261.40.2018.ŁD (SIW Z i protokół odbioru), na okoliczność nieprecyzyjnych zapisów w Opisie Przedmiotu Zamówienia. 3.Dowodów w dokumentów wydruków z poradnika ochrony siedlisk: 7210 Torfowiska nakredowe (Cladietum marisci, Caricetum buxbaumii, Schoenetum nigricantis) i 6410 Zmiennowilgotne łąki trzęślicowe (Molinion) na okoliczność warunków i możliwości wykonywania prac. 4.Dowodu z porozumienia z Krajowym Ośrodkiem Wsparcia Rolnictwa na okoliczność ograniczonych możliwości prowadzenia prac. 5.Przesłuchania w charakterze świadka: -Pana P. O. — Arbotrek P. O., na okoliczność, nieprecyzyjnych zapisów w Opisie Przedmiotu Zamówienia. -pana D. L. — wezwanie na adres RDOŚ w Poznaniu na okoliczność, że wykonawcy mieli uzasadnione wątpliwości, co do treści SIW Z, poprzednich postępowań, a także na okoliczność warunków siedliskowych i konieczności ręcznego prowadzenia prac. Ponadto wniesiono o zasądzenie uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołujący składając odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie następujacych przepisów ustawy pzp (ustawy dotychczasowej z 2004r. – ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w 2020r.). 1) art. 93 ust. 1 pkt 7 z uwagi na brak zaistnienia którejkolwiek z łącznych przesłanek unieważnienia postępowania określonych w tym artykule oraz w związku z art. 146 ust. 6 z uwagi na brak zaistnienia wskazanej tam przesłanki kwestionowania ważności umowy. Odwołania do ustawy prawo zamówień publicznych [2004 r.] są zgodne z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019r. poz.2020). Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z 12 stycznia 2020 r. również o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu w wysokości 15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł. Co do warunków formalnych wniesionego odwołania Zamawiający ogłosił informację o unieważnieniu postępowaniu w dniu 12 stycznia 2021 roku, a tym samym zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 p.z.p. 10 dniowy termin na wniesienie odwołania upływa 22 stycznia 2021 r., w którym to dniu odwołujący wniósł na Epuap odwołanie. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejnr 2020/S 192-463154 w dniu 2 października 2020 r. Odwołanie złożono wobec czynności zamawiającego polegających na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było wykonanie zabiegów z zakresu ochrony czynnej w obszarze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH300026 polegających na wycince drzew i krzewów (znak postępowania zamawiającego ZP.261.111.2020.DU), Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę na skutek wadliwej czynności zamawiającego unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający na etapie unieważnienia postępowania, nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Wobec powyższego każdy uczestniczący wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ma interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym ma prawo złożenia odwołania, wobec niweczącej czynności zamawiającego unieważnienia postępowanie. Zamawiający przedstawił w złożonej odpowiedzi na odwołanie uwarunkowania charakterystyczne dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, szczegółowo je opisując jak poniżej. Obszary Natura 2000 to najmłodsza z form ochrony przyrody, wprowadzona w 2004 r. w Polsce jako jeden z obowiązków związanych z przystąpieniem naszego kraju do Unii Europejskiej. Obszary te powstają we wszystkich państwach członkowskich tworząc Europejską Sieć Ekologiczną obszarów ochrony Natura 2000. Głównym celem funkcjonowania Europejskiej Sieci Ekologicznej Natura 2000 jest zachowanie określonych typów siedlisk przyrodniczych oraz gatunków, które uważa się za cenne i zagrożone w skali całej Europy. Drugim jej celem jest ochrona różnorodności biologicznej. Podstawą funkcjonowania programu jest między innymi dyrektywa siedliskowa (dyrektywa Rady 92/43/EW G z dnia 21 maja 1992 r. w sprawie ochrony siedlisk przyrodniczych oraz dzikiej fauny i flory), która ustala zasady ochrony gatunków zwierząt i roślin oraz siedlisk przyrodniczych, a także procedury ochrony obszarów szczególnie ważnych przyrodniczo. Każdy kraj członkowski Unii Europejskiej ma obowiązek zapewnić siedliskom przyrodniczym i gatunkom, wymienionym w załącznikach dyrektywy siedliskowej, warunki sprzyjające ochronie lub zadbać o odtworzenie ich dobrego stanu m.in. poprzez zaplanowanie i właściwe wykonanie działań ochronny czynnej. Na podstawie art. 131 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2020 r. poz. 283, z późn. zm.) ochrona i zarządzanie obszarami Natura 2000 należy do zadań regionalnego dyrektora ochrony środowiska. Realizuje się to m.in. poprzez sporządzenie planu zadań ochronnych i wykonanie niezbędnych działań ochronnych. Niniejsza sprawa dotyczy obszaru Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH300026. Zgodnie z zarządzeniem Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Bydgoszczy i Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Poznaniu z dnia 7 kwietnia 2014 r. w sprawie ustanowienia planu zadań ochronnych dla obszaru Natura 2000 Pojezierze ) Gnieźnieńskie PLH300026 (Dz. Urz. Woj. 2014 poz. 2383), zmienionego zarządzeniem* Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Poznaniu z dnia 2 września 2015 r. (Dz. Urz.Woj. 2015 poz. 5276) jednym z celów działań ochronnych jest poprawa stanu ochrony siedlisk przyrodniczych: 6410 Zmiennowilgotne łąki trzęślicowe (Molinion) oraz 7210 Torfowiska nakredowe (Cladietum marisci, Caricetum buxbaumii, Schoenetum nigricantis), poprzez selektywne wycinanie drzew i krzewów wraz z ich usuwaniem poza powierzchnie siedliska. Siedlisko 6410 Zmiennowilgotne łąki trzęślicowe (Molinion) obejmuje bogate w gatunki łąki, o wielowarstwowej strukturze, należące do najcenniejszych półnaturalnych zbiorowisk Polski i Europy środkowej, rozwijające się na glebach o zmiennym poziomie wody gruntowej, często okresowo zalewane. Wymagają one tradycyjnego użytkowania ekstensywnego z późnym, jesiennym koszeniem, nie niższym niż na wysokości 10 cm, najlepiej co kilka lat. Zbyt częste lub zbyt niskie koszenie, rozjeżdżanie lub przeorywanie może negatywnie wpłynąć na strukturę przestrzenną tego siedliska i przyczyniać się do ubożenia jego składu gatunkowego. Całkowite zaniechania koszenia łąki trzęślicowej może z kolei prowadzić do jej zabagnienia lub zarastania drzewami lub krzewami. W takim przypadku działaniem ochronnym jest usunięcie tych drzew i krzewów, ale w taki sposób, aby nie spowodować zniszczenia runi łąki. Siedlisko 7210 Torfowiska nakredowe (Cladietum marisci, Caricetum buxbaumii, Schoenetum nigricantis) to siedlisko zależne od wód miejscowego pochodzenia, które wykształca się w strefie litoralu zbiorników wodnych oraz na miejscu zlądowionych jezior z pokładem kredy jeziornej (gytii wapiennej) pokrytej pokładem torfu o różnej miąższości i uwilgotnieniu. Lustro wody występuje z reguły ponad powierzchnią terenu i podlega wahaniom sezonowym. W Polsce torfowiska nakredowe należą do siedlisk bardzo rzadkich i są nierównomiernie rozmieszczone. Siedlisko to często objęte jest tylko ochroną bierną, czasem może wymagać ochrony czynnej polegającej m.in. na usuwaniu nalotu drzew lub ekstensywnym koszeniu. Podłoże torfowe jest szczególnie wrażliwe na osuszanie, wydeptywanie i rozjeżdżanie. Realizując swoje ustawowe zadania Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w Poznaniu przeprowadził postępowanie w sprawie zamówienia publicznego na usługę polegającą na wykonaniu zabiegów ochrony czynnej w obszarze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH300026 polegających na doświetleniu ww. siedlisk przyrodniczych poprzez wycinkę niektórych drzew i krzewów. Zadanie, którego dotyczy zamówienie jest częścią projektu POIS.02.04.00-000108/16-00 "Ochrona siedlisk i gatunków terenów nieleśnych zależnych od wód”. Projekt jest współfinansowany przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Srodowisko 2014-2020, Oś priorytetowa Il „Ochrona środowiska, w tym adaptacja do zmian klimatu”, Działanie 2.4 Ochrona przyrody i edukacja ekologiczna. Zamawiający stwierdza, że Postępowanie zostało unieważnione z powodu nieprecyzyjnych zapisów — Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie używania pojazdów, co jest przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego. Określając warunki realizacji zamówienia dopuszczono użycie ciągnika i przyczepy do wywózki ściętych drzew, nie doprecyzowano jednak takich aspektów jak: rodzaj ciągnika, rodzaj napędu (kołowy czy gąsiennicowy), jego maksymalna dopuszczalna masa i sposób poruszania się po płatach siedliska. Są to aspekty kluczowe, których pominięcie może doprowadzić do sytuacji, że wykonanie działań ochronnych doprowadzi do pogorszenia stanu ochrony siedliska, zamiast do poprawy. Jak wspomniano powyżej oba analizowane siedliska przyrodnicze charakteryzują się znacznym uwodnieniem podłoża — stałym lub okresowym, co powoduje że są one niezwykle wrażliwe na fizyczne uszkodzenia podłoża i runi związane z rozjeżdżaniem, w szczególności pojazdami gąsiennicowymi jakim jest Forwarder. Izba odnosząc się do tej części odpowiedzi na odwołanie przede wszystkim stwierdza, że zamawiający określił warunki wykonania prac polegające na wycince drzew i krzewów na obszarze Natura 2000 nakazując co do zasady wykonanie ręczne prac opisując je w załączniku nr 1 do SIWZ – opis przedmiotu zamówienia w punkcie 6 o treści: „Prace związane z wycinką należy wykonać ręcznie (siekiera, piła ręczna/spalinowa, sekator itp.) bez użycia ciężkiego sprzętu. Na potrzeby wywozu biomasy istnieje możliwość skorzystania np. z ciągnika i przyczepy. Sposób wykonania oraz warunki wykonania zostały przedstawione przez zamawiającego w Zał. nr 1 w nastepujacy sposób: „ Załącznik nr 1 do SIWZ — Opis Przedmiotu Zamówienia 1.Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zabiegów ochrony czynnej w obszarze Natura 2000 r Pojezierze Gnieźnieńskie PLH300026 polegających na doświetleniu siedlisk przyrodniczych poprzez wycinkę niektórych drzew i krzewów. 2.Przedmiot zamówienia obejmuje usunięcie drzew i krzewów o średnicy dolnej w korze do 7 cm z płatów siedlisk przyrodniczych: 6410 Zmiennowilgotne łąki trzęślicowe (Molinion) oraz 7210 Torfowiska nakredowe (Cladietum marisci, Caricetum buxbaumii, Schoenetum nigricantis) wraz z usunięciem biomasy. 3.Przedmiot zamówienia jest realizacją działania ochronnego wynikającego z planu zadań ochronnych dla obszaru NATURA 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH300026 Dz. Urz. Woj. Wielkopolskiego z 2014 r., poz. 2383 ze zm.), wykonywanego w ramach projektu POIS.02.0400-00-0108/16 pn. Ochrona siedlisk i gatunków terenów nieleśnych zależnych od wód. 4.Obszar przedmiotowej wycinki o łącznej powierzchni 20,43 ha zlokalizowany jest na działkach ewidencyjnych w obrębie Skorzęcin: 80, 86, 68, 65; w obrębie Skorzęcin Nadleśnictwo: 96/1; oraz w obrębie Wiekowo: 175, 177/3 w gminie Witkowo a także w obrębie Powidz, w gminie Powidz: 815/1 . Szczegółową lokalizację przedmiotu zamówienia przedstawia załącznik nr 1, 2 i 3 do OPZ 5.Zakres i charakterystyka wycinki: 1.Wycince podlegają wszystkie drzewa i krzewy o wymiarach średnicy dolnej w korze do 7 cm rosnące w płatach siedlisk przyrodniczych. Szczegółowy obszar wycinki zostanie oznakowany w terenie przez zamawiającego. 2.Wskazana w zał. nr 1, 2 i 3 powierzchnia stanowi powierzchnię siedliska przyrodniczego, jednak nie jest tożsama z powierzchnią zajętą przez drzewa i krzewy podlegające wycince. 3.W obrębie działek drzewa i krzewy przeznaczone do usunięcia stanowią kępy wśród łąk i szuwarów, nalot drzew i krzewów o luźnym zwarciu oraz skraje gęstych zarośli. Wśród gatunków podlegających wycince występują głównie głogi Crategus sp., śliwy Prunus sp., dereń świdwa Cornus sanguinea, kruszyna pospolita Frangula a/nus, wierzby Salix sp. oraz brzozy Betula sp. 4.W związku z tym, że drzewa i krzewy przeznaczone do usunięcia rosną w rozproszeniu, zaleca się wizję terenową w celu poznania obszaru objętego wycinką. 5.Wycinkę należy przeprowadzić możliwie najniżej powierzchni ziemi — pniaki mogą wystawać maksymalnie do wysokości 3 cm. Usuwanie postaci młodocianych może być wykonane poprzez ręczne wyrywanie. 6.Prace związane z wycinką należy wykonać ręcznie (siekiera, piła ręczna/spalinowa, sekator itp.) bez użycia ciężkiego sprzętu. Na potrzeby wywozu biomasy istnieje możliwość skorzystania np. z ciągnika i przyczepy. 7.W ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca jest zobowiązany do usunięcia całkowitej biomasy powstałej na skutek wycinki oraz obumarłych części drzew i krzewów (konary, gałęzie) zalegających pod nimi, jednakże bez możliwości wykorzystania jej w działalności gospodarczej oraz bez możliwości wprowadzenia jej do obrotu na rynku. 8.Obszar realizacji przedmiotu zamówienia charakteryzuje się różnym stopniem uwilgotnienia z licznymi suchymi wyniesieniami i obniżeniami terenu, w których stagnuje woda.- Z uwagi na bliskie sąsiedztwo- jezior (d. Skorzęcińskie/Niedzięgiel) wszystkie płaty siedlisk mogą być miejscami silnie uwilgotnione, szczególnie podczas wysokiego poziomu wód gruntowych lub wysokiego poziomu wody w jeziorze. Również w okresach z długo utrzymującymi się opadami deszczu może dojść do zalania znacznych powierzchni terenu. 9.Wycinka odbędzie się w płatach siedlisk przyrodniczych, będących przedmiotem ochrony w obszarze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie-PLH300026-.- Zamawiający bezwzględnie wymaga, aby podczas realizacji prac terenowych nie dopuścić do zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki. Niedopuszczalne jest korzystanie z ciężkiego sprzętu, który mógłby spowodować ww. zniszczenia. 10.Wykonawca ma obowiązek prowadzenia prac w sposób uniemożliwiający zanieczyszczenie gleby i wody szkodliwymi substancjami: paliwem, olejem itp. 11. Przedmiot zamówienia jest działaniem ochronnym wynikającym z planu zadań ochronnych dla obszaru Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie PLH300026 (Dz. Urz. Woj. Wielkoplski z 2014 r., poz. 2383 ze zm.), zatem w myśl art. 83f ust. 1 pkt. 12 ustawy o ochronie przyrody z dnia 16 kwietnia 2004 r. (Dz.U. z 2018 r., poz. 1614 ze zm.) na potrzeby realizacji niniejszej usługi nie jest wymagane zezwolenie, o którym mowa w art. 83 ust. 1 ww. ustawy. 6.W celu prawidłowej oceny możliwości technicznych wykonawcy oraz obiektywnej wyceny kosztu realizacji niniejszej usługi zaleca się przeprowadzenie wizji terenowej przedmiotowych działek ewidencyjnych przed złożeniem oferty. 7.Zamawiający zastrzega sobie prawo bieżącej kontroli realizacji przedmiotu zamówienia w terenie. III. Termin wykonania zamówienia: Przedmiot zamówienia należy wykonać w terminie od 1 grudnia 2020 r. do 31 marca 2021 r.” Tak jak powyżej przedstawiono brzmi opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający przyznaje się do błędu w opisaniu przedmiotu zamówienia, ponieważ w jego ocenie uczynił to nie dość precyzyjnie. Jak wyjaśnia, wiedzę na temat niezbyt precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia co do sposobu jego wykonania powziął, w związku z wyjaśnieniani złożonymi przez jednego z wykonawców w zakresie rażąco niskiej ceny (pismo z dnia 9 grudnia 2020r. – w aktach sprawy). Wykonawca ten jak podaje zamawiający wskazal sprzęt do realizacji zamówienia, które jest sprzętem ciężkim zabronionym przez siwz. W ocenie zamawiającego dlatego zaistniala potrzeba doprecyzowania w tym zakresie. Należy domniemywać, że zamawiający zamierza określić rodzaje sprzętu, jaki można użyć do wywozu biomasy, czyli usuniętych drzew i krzewów. Wskazuje na to następujący fragment odpowiedzi na odwolanie powyżej cytowany: „Określając warunki realizacji zamówienia dopuszczono użycie ciągnika i przyczepy do wywózki ściętych drzew, nie doprecyzowano jednak takich aspektów jak: rodzaj ciągnika, rodzaj napędu (kołowy czy gąsiennicowy), jego maksymalna dopuszczalna masa i sposób poruszania się po płatach siedliska. Są to aspekty kluczowe, których pominięcie może doprowadzić do sytuacji, że wykonanie działań ochronnych doprowadzi do pogorszenia stanu ochrony siedliska, zamiast do poprawy”. W ocenie Izby obawy zamawiającego są nieusprawiedliwione chociażby w świetle powyżej zacytowanego opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności w nastepujacych jego fragmentach: 4. W związku z tym, że drzewa i krzewy przeznaczone do usunięcia rosną w rozproszeniu, zaleca się wizję terenową w celu poznania obszaru objętego wycinką. 6. Prace związane z wycinką należy wykonać ręcznie (siekiera, piła ręczna/spalinowa, sekator itp.) bez użycia ciężkiego sprzętu. Na potrzeby wywozu biomasy istnieje możliwość skorzystania np. z ciągnika i przyczepy. 8. Obszar realizacji przedmiotu zamówienia charakteryzuje się różnym stopniem uwilgotnienia z licznymi suchymi wyniesieniami i obniżeniami terenu, w których stagnuje woda.- Z uwagi na bliskie sąsiedztwo- jezior (d. Skorzęcińskie/Niedzięgiel) wszystkie płaty siedlisk mogą być miejscami silnie uwilgotnione, szczególnie podczas wysokiego poziomu wód gruntowych lub wysokiego poziomu wody w jeziorze. Również w okresach z długo utrzymującymi się opadami deszczu może dojść do zalania znacznych powierzchni terenu. 9.Wycinka odbędzie się w płatach siedlisk przyrodniczych, będących przedmiotem ochrony w obszarze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie-PLH300026-.- Zamawiający bezwzględnie wymaga, aby podczas realizacji prac terenowych nie dopuścić do zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki. Niedopuszczalne jest korzystanie z ciężkiego sprzętu, który mógłby spowodować ww. zniszczenia. 6. W celu prawidłowej oceny możliwości technicznych wykonawcy oraz obiektywnej wyceny kosztu realizacji niniejszej usługi zaleca się przeprowadzenie wizji terenowej przedmiotowych działek ewidencyjnych przed złożeniem oferty. 7.Zamawiający zastrzega sobie prawo bieżącej kontroli realizacji przedmiotu zamówienia w terenie. W ocenie Izby zacytowane ponownie fragmenty opisu przedmiotu zamówienia nie tylko dają wykonawcom wskazania jak wykonać zamówienie, pod względem sprzętu ale zwracają uwagę na uwarunkowania wodne nawierzchni łąk, zalecają wizje lokalne, celem oceny możliwości technicznych, a przede wszytkim nie dopuszczenia do zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki oraz prawo zamawiającego do bieżącej kontroli wykonywania prac. Tak dokonany opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia wskazując na niedopuszczalnośc zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki, wskazuje jaki sprzet można użyć do wycinki oraz wywozu biomasy. Natomiast zapis: „Wycinka odbędzie się w płatach siedlisk przyrodniczych, będących przedmiotem ochrony w obszarze Natura 2000 Pojezierze Gnieźnieńskie-PLH300026-.- Zamawiający bezwzględnie wymaga, aby podczas realizacji prac terenowych nie dopuścić do zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki. Niedopuszczalne jest korzystanie z ciężkiego sprzętu, który mógłby spowodować ww. zniszczenia”, daje swobodę profesjonalistom ale także po ich stronie odpowiedzialność (a nie po stronie zamawiającego) w zakresie wyboru sposobu wykonania prac, pod warunkiem niedopuszczenia do zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki. Zamawiający w siwz zdecydował się określając przedmiot zamówienia do opisu funkcjonalności wykonywanej usługi to jest do nie dopuszczenia do zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki. Natomiast co do sposobu wykonania zastrzegł, że wycinka drzew i krzewów ma się odbyć ręcznie wskazując przykładowo narzędzia z zastrzeżeniem zakazu użycia sprzętu ciężkiego. Z kolei dla wywozu biomasy (wycięte krzewy i drzewa) może być użyty ciągnik z przyczepą. Niemniej w zarówno przy pracach wycinki jak i wywozu wykonawca odpowiada za niedopuszczenie do zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki i zakaz uzycia sprzętu ciężkiego. W ocenie Izby tak sformułowane warunki siwz nie naruszają zasad opisu przedmiotu zamówienia sformułowanych w art. 30 ustawy prawo zamowień publicznych. To do zamawiającego należy ocena, czy wskazany w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez jednego z wykonawców sprzęt jest sprzętem ciężkim, czy nie i czy powoduje to oferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią siwz, czy też nie. Natomiast powyższa sytuacja nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania, ponieważ zamawiający jak podnosi zamierza w przyszłości precyzyjniej opisać sposób wykonania wycinki jak i wywozu biomasy. W celu wykazania słuszności unieważnienia postępowania, zamawiający wnioskował o przeprowadzenie dowodów z przesłuchania w charakterze świadków pracownika, jak i jednego z wykonawców, który składał wyjaśnienia do zarzutu rażąco niskiej ceny, jak również dowodów z materiałów poglądowych opisujących warunki glebowe i wodne realizacji wycinki i wywozu biomasy na terenie Natura 2000, dla których Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia. Bowiem jak wyjaśnia w odpowiedzi na odwołanie zamawiający, zamierza doprecyzować sprzęt jakim ma być wykonana usługa. Izba podziela stanowisko odwołującego, że w Zał. nr 1 do siwz – opis przedmiotu zamówienia, zamawiający określił nie tylko sposób wykonania usługi (wycinka ręcznie ze wskazanym przykładowo sprzętem bez sprzętu ciężkiego a wywóz biomasy przy użyciu ciągnika i przyczepy, a w każdym etapie usługi nie dopuszcza się zniszczenia podłoża, w szczególności runi łąki oraz zakazuje się użycia sprzętu ciężkiego). Izba nie wyklucza, że zamawiający mógłby dokładniej, precyzyjniej określić narzędzia i sprzęt do wykonania usługi, z zastrzeżeniem przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i równego traktownia wykonawców. Niemniej opis przedmiotu zamówienia dokonany w zał. nr 1 do siwz - opz, w ocenie Izby nie uprawnia zamawiającego do unieważnienia postępowania zgodnie z art.93 ust.1 pkt 7 ustawy. Odnosząc się do wskazanej podstawy prawnej unieważnienia postępowania to Izba nie stwierdza, że opis wykonania zamówienia jest wadliwy, że zawarcie oraz wykonanie umowy według dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, może stanowić podstawę prawną dla Prezesa Urzędu Zamówien Publicznych do jej unieważnienia na drodze sądowej w rozumieniu art.146 ust.6 ustawy pzp. Poza sporem pozostaje, że w niniejszej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek unieważnienia umowy przewidziana w art.146 ust.1 ustawy prawo zamówien publicznych. W ocenie Izby zarzuty zamawiającego co do braku precyzyjnego według niego opisu możliwości korzystania z pojazdów przy wywozie biomasy, nie stanowi naruszenia przepisów ustawy pzp, to jest w tym przypadku art.30 ustawy pzp opisu przedmiotu zamówienia. Bowiem zamawiający określił, że usługa wycięcia drzew i krzewów oraz wywóz biomasy ma być tak wykonana, że nie uszkodzone zostanie podłoże, w tym runia łąki, co w ocenie Izby jest wystarczające do opisu przedmiotu zamówienia. Bowiem każda ingerencja zamawiającego co do sposobu, metody wykonania opisanego przedmiotu zamówienia musi być uzasadniona szczególnymi okolicznościami, służącymi spełnieniu rezultatu i nie może naruszać zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji, jak i zasady proporcjonalności w ingerowanie profesjonalizmu wykonawców, ale również ich odpowiedzialności za należyte wykonanie usługi (art.7 ust.1 ustawy pzp). Izba dopuściła dowód zgłoszony przez zamawiającego z Porozumienia nr W OP.0710.1.2020.MPR z dnia 24.07.2020r. pomiędzy zamawiającym a Krajowym Ośrodkiem Wsparcia Rolnictwa – Oddziałem Terenowym w Poznaniu. Niemniej Izba nie stwierdza aby postanowienia zawartego Porozumienia, służyły wyjaśnieniu w tym zasadności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego. W tym stanie rzeczy Izba uwzględnia odwołanie, bowiem naruszenie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp przez zamawiającego, w związku z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, miało wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art.192 ust.2 ustawy pzp, a nie znajduje usprawiedliwienia w formule art.146 ust.6 ustawy prawo zamowień publicznych. Na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zasądzono na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 18.600,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie złożonej faktury vat do akt sprawy. Przewodniczący: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 847/20 WYROK z dnia 3 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, ELMIKO Sp. z o.o., ul. Rybnicka 20, 43-190 Mikołów oraz R. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ł. Zakład Usług Budowlanych, Zieleń 86, 62-240 Trzemeszno, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., ul. M. Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa, przy udziale wykonawcy Control Process EPC2, ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, ELMIKO Sp. z o.o., ul. Rybnicka 20, 43-190 Mikołów oraz R. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ł. Zakład Usług Budowlanych, Zieleń 86, 62-240 Trzemeszno, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, ELMIKO Sp. z o.o., ul. Rybnicka 20, 43-190 Mikołów oraz R. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ł. Zakład Usług Budowlanych, Zieleń 86, 62-240 Trzemeszno, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 847/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., ul. M. Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa, prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wyłonienie Centralnego Realizatora zadania inwestycyjnego pn. Dostawa źródła kogeneracyjnego na potrzeby KRNiGZ Dębno wraz z towarzyszącymi robotami budowlanymi oraz pracami projektowymi”, numer referencyjny: ZP/PGNG/19/0037/GE/DIG. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 czerwca 2019 r., nr 2019/S 107-262004. W dniu 9 kwietnia 2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wstępnej wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47400 Racibórz, ELMIKO Sp. z o.o., ul. Rybnicka 20, 43-190 Mikołów oraz R. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.Ł. Zakład Usług Budowlanych, Zieleń 86, 62-240 Trzemeszno (dalej: „odwołujący”). W dniu 20 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji uznanie, że odwołujący złożył dwie oferty wstępne oraz że Odwołujący złożył ofertę wstępną wariantową, 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji uznanie, że odwołujący złożył ofertę wstępną, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”), 3) art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie, a to poprzez zastosowanie ww. przepisów wprost, a nie odpowiednio, mimo że przepis art. 57 ust. 2 ustawy Pzp wymaga odpowiedniego zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Odwołujący w ofercie wstępnej (w tabeli określającej proponowane urządzenia planowane do zabudowania) wskazał następujące urządzenia, które chciał zaproponować Zamawiającemu na etapie negocjacji, jako ewentualnie planowane do zabudowania: (...) Zamawiający po analizie oferty wstępnej Odwołującego wezwał go pismem z dnia 5 marca 2020 roku do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 PZP w przedmiocie wskazanych w ofercie transformatorów, żądając wyjaśnień, dlaczego Odwołujący wskazał dwóch producentów oraz w oparciu o którego producenta została przygotowana oferta wstępna, jak również czy oba typy transformatorów produkowane są w oparciu o technologię rowingową (resibloc). (...) W odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia (...), w których wyjaśnił Zamawiającemu, że pierwsze ze wskazanych transformatorów (producenta ABB) są urządzeniami podstawowymi, na podstawie których Odwołujący wyceniał swoją ofertę, z kolei urządzenia wskazane w dalszej kolejności (producenta Legrand) są urządzeniami, które zostały przedstawione na potrzeby ewentualnych negocjacji z Zamawiającym, mając na uwadze, że postępowanie toczy się właśnie w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Wykonawca wskazał, że transformatory producenta ABB (jako podstawowe) produkowane są w technologii rowingowej (resibloc), natomiast transformatory producenta Legrand wykonane są w technologii zalewania próżniowego jednakże „pomimo odmiennej technologii wykonania, posiadają szereg zalet, które Odwołujący chciałby przedstawić Zamawiającemu na etapie negocjacji”. (...) Zamawiający na podstawie wyjaśnień Odwołującego stwierdził, że: 1) Odwołujący złożył dwie oferty wstępne, 2) oferta wstępna stanowi jednocześnie ofertę podstawową oraz ofertę wariantową, 3) oferta wstępna Odwołującego nie jest zgodna w swojej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (.) Odwołujący złożył wyłącznie jedną ofertę, a wskazane w niej rozwiązania proponowane do negocjacji nie mogą zostać uznane za drugie, wariantowe, lub rozwiązania które są niezgodne z SIWZ, ponieważ są to tylko propozycje, powinny zostać poddane pod rozwagę podczas negocjacji i mogą (ale nie muszą) zostać zaakceptowane przez Zamawiającego — w postaci zmiany treści SIWZ. Oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę niezgodną z SIWZ, gdyby Odwołujący zaoferował (jako propozycję dla Zamawiającego) wyłącznie takie urządzenia, które nie odpowiadają w sposób ewidentny urządzeniom wymaganym przez Zamawiającego, Niemniej jednak urządzenia producenta ABB, jako podstawowe wpisane w ofercie Odwołującego spełniają wszelkie wymagania Zamawiającego. Sytuacji prawnej Odwołującego nie może pogarszać fakt, że na etapie składania oferty wstępnej zawarł w niej propozycje negocjacyjne dla Zamawiającego. Oferty wstępnej Odwołującego nie można również potraktować jako oferty wariantowej, ponieważ oferta ta - jako wstępna - nie posiada przymiotu definitywności, a więc nie kształtuje ostatecznego zakresu zobowiązania wykonawcy. Nie jest to więc zaoferowanie Zamawiającemu odmiennego sposobu wykonania zamówienia (tym bardziej, że Zamawiający nie dokonuje wyboru Odwołującego na podstawie tejże oferty, ale dopiero na podstawie oferty ostatecznej). W związku z powyższym nie sposób również stwierdzić, że Odwołujący złożył dwie oferty, ponieważ de facto Odwołujący złożył jedną ofertę, w której zawarł wyłącznie propozycje do negocjacji na kolejnym etapie postępowania. (...) W celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości, Odwołujący stanowczo stwierdza, że jego zamiarem nie jest przekonanie Zamawiającego do dopuszczenia transformatorów w technologii zalewania próżniowego. W przypadku takiego dopuszczenia — Odwołujący w ofercie ostatecznej może wskazać zarówno jedne, jak i drugie transformatory. Niemniej jednak w przypadku niedopuszczenia do jakichkolwiek odstępstw - Odwołujący zaoferuje w ofercie ostatecznej transformatory producenta ABB (w pełni zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego), a w przypadku zmiany specyfikacji technicznej na nową technologię Odwołujący zaoferuje w ofercie ostatecznej transformatory producenta Legrand. Powyższą decyzję Odwołujący pozostawia oczywiście Zamawiającemu, który jako gospodarz postępowania może narzucić na wykonawców obowiązek zaoferowania konkretnego urządzenia i w ofercie ostatecznej takie właśnie urządzenie wykonawca zaoferuje Zamawiającemu. (...) Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji nie wskazał, że kwestia transformatorów nie będzie podlegała negocjacjom. Zamawiający nie wskazał które elementy opisu przedmiotu zamówienia będą, a jakie nie będą podlegały negocjacjom. Zamawiający na obecnym etapie nie ma możliwości doprecyzowywania treści specyfikacji i interpretacji jej w wyłącznie sobie znany sposób, poprzez stwierdzenie, że pewne elementy opisu przedmiotu zamówienia są „szczególnie istotne”, a inne postanowienia są mniej istotne. (.) Zgodnie z przepisem art. 57 ust. 2 PZP — do ofert wstępnych przepisy art 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP stosuje się odpowiednio. Mając na uwadze powyższe, wolą ustawodawcy było, aby przepisów dotyczących odrzucania ofert nie stosowało się do ofert wstępnych wprost, ale odpowiednio (a więc ze stosownymi modyfikacjami, biorąc pod uwagę właściwość trybu, jakim jest tryb negocjacyjny).” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty wstępnej odwołującego, 2) przeprowadzenia ponownego badania ofert wstępnych, 3) z ostrożności procesowej - na wypadek gdyby zamawiający zaprosił do negocjacji pozostałego wykonawcę - unieważnienia czynności zaproszenia do negocjacji, 4) z ostrożności procesowej - na wypadek gdyby zamawiający zaprosił pozostałego wykonawcę do składania ofert - unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert, 5) z ostrożności procesowej - na wypadek gdyby zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Pismem z dnia 22 kwietnia 2020 r. wykonawca Control Process EPC2, ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 3 lipca 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest budowa wysokosprawnego układu kogeneracyjnego CHP (ang. Combined Heat and Power), produkującego energię elektryczną oraz ciepło technologiczne na potrzeby Kopalni Ropy Naftowej i Gazu Ziemnego Dębno. Realizacja przedmiotowego zadania inwestycyjnego uwzględniać będzie swym zakresem również budowę dodatkowych elementów infrastruktury elektroenergetycznej, niezbędnej do wykonania, celem zasilania w energię elektryczną oraz cieplną instalacji istniejących oraz planowanych do wybudowania i modernizacji na terenie Ośrodka Centralnego Barnówko (dalej OC Barnówko), w ramach realizacji innych zadań. Zamawiający wskazał w siwz: 5.2. Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych. 15.2. Oferty wstępne i oferty Wykonawcy składają na dokumencie odpowiadającym treścią odpowiedniemu załącznikowi do SIWZ. 15.3. Oferty wstępne i oferty będą mogli składać wyłącznie Wykonawcy zaproszeni do składania ofert wstępnych lub ofert. 15.4. T reść oferty wstępnej lub oferty winna odpowiadać treści SIWZ. 15.5. Zamawiający odrzuci: 15.5.1. Ofertę wstępną w przypadku zmaterializowania się co najmniej jednej z przesłanek odrzucenia określonych w art. 89 ust. 1 pkt. 1) - 3), 5), 8) ustawy Pzp, tj. jeżeli oferta wstępna: ■ jest niezgodna z Ustawą, ■ jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ■ ■ została złożona przez Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert wstępnych lub wykluczonego z postępowania, ■ jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. 15.5.2. Ofertę w przypadku zmaterializowania się co najmniej jednej z przesłanek odrzucenia określonych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. 15.7. Oferta wstępna musi zawierać co najmniej: 15.7.1. wypełniony formularz „Oferta wstępna”, który stanowi załącznik nr 3 do SIWZ; 15.7.2. formularz cenowy, którego wzór stanowi załącznik nr 10 do SIWZ; 15.7.3. tabelę, określającą proponowane urządzenia planowane do zabudowania w ramach zadania, której wzór stanowi załącznik nr 9 do SIWZ; 15.8. Oferta musi zawierać co najmniej: 15.8.1. wypełniony formularz „Oferta”, który stanowi załącznik nr 3 do SIWZ; 15.8.2. dowód wpłaty wadium; 15.8.3. formularz cenowy, którego wzór stanowi załącznik nr 10 do SIWZ. 15.8.4. tabelę, określającą proponowane urządzenia planowane do zabudowania w ramach zadania, której wzór stanowi załącznik nr 9 do SIWZ; 1.13. Wykonawca składa tylko jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jedną ofertę wstępną i jedną ofertę. W ofercie może być zaoferowana tylko jedna cena. 3.1. Zamawiający zaprosi do negocjacji wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu. 3.4. Zamawiający przeprowadzi negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego. 3.7. Po zakończeniu negocjacji Zamawiający doprecyzuje lub uzupełni SIWZ wyłącznie w zakresie, w jakim była ona przedmiotem negocjacji. Zmiany nie mogą prowadzić do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia. 5.7. Zamawiający zastrzega możliwość udzielenie zamówienia na podstawie ofert wstępnych bez przeprowadzenia negocjacji, o ile cena oferty wstępnej uznanej za najkorzystniejszą (na podstawie kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ) nie przekroczy kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, a oferta wstępna nie podlega odrzuceniu, w szczególności spełnia wymagania Zamawiającego określone w treści SIWZ. W pkt 4.4.2. specyfikacji technicznej zamawiający wskazał m.in., że: „Wszystkie transformatory (15/UCHPkV, 15/0,4kV) muszą spełniać poniższe wymagania: Fabrycznie nowe transformatory w wykonaniu specjalnym, wykonane zgodnie z normą IEC 60076-11 w technologii rowingowej (resibloc), w izolacji żywicznej wzmocnionej włóknem szklanym >80%, (technologia próżniowa wykonania uzwojeń transformatora nie jest traktowana przez zamawiającego jako równoważna)”. Pięciu wykonawców złożyło wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dwóch spośród nich: odwołujący i przystępujący, zostało zaproszonych do złożenia ofert wstępnych. W ofercie wstępnej odwołujący zaoferował m.in.: TZE 7500/15, 15,75/11,5kV Dyn5, AN, Al/Al TZE 2000/15, 15,75/0,4kV Dyn5, AN, Al/Al Transformatory ABB TZE 1000/15, 15,75/0,4kV Dyn5, AN, Al/Al GREEN T.HE 7500/15/11,5 GREEN T.HE 2000/15/0,4 Legrand GREEN T.HE 1000/15/0,4 Pismem z dnia 05.03.2020 r., na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zwrócił się o udzielenie szczegółowych wyjaśnień m.in. w następującym zakresie: a) dlaczego w treści oferty wyspecyfikowano transformatory dwóch producentów? b) w oparciu o którego producenta transformatorów została przygotowana oferta wstępna? c) czy transformatory Legrand Green T.HE oraz ABB TZE wykonane zostały w technologii rowingowej (resibloc), a jeżeli tak to pod jakim publicznie i powszechnie dostępnym adresem internetowym dostępne są informacje od producenta, które mogłyby to potwierdzić? Zamawiający podkreślił również, że zgodnie z pkt. 5.2 siwz nie dopuścił składania ofert wariantowych. Ponadto dodał, że: „Zgodnie z pkt. 4.4.2 Specyfikacji technicznej, która jest załącznikiem nr 1 do Projektu Umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ, Zamawiający wymagał zaoferowania transformatorów wykonanych zgodnie z normą IEC 60076-1 w technologii rowingowei (resibloc), w izolacji żywicznej wzmocnionej włóknem szklanym >80%. Natomiast - zgodnie z wiedzą Zamawiającego - proponowane przez Państwa transformatory Legrand Green T.HE wykonane są w technologii zalewania próżniowego, a Zamawiający jednoznacznie wskazał, że technologia próżniowa wykonania uzwojeń transformatora nie jest traktowana przez Zamawiającego jako równoważna. Ponadto Zamawiający w pkt 4.4 ppkt 4.4.2, 4.4.5 oraz 4.4.7. Specyfikacji technicznej, sprecyzował wymagania odnośnie co najmniej 4 (w zależności od projektu) transformatorów, natomiast Tabela zawiera informacje o 3 modelach/typach transformatorów producenta ABB i 3 modelach/typach transformatorów producenta Legrand”. W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił, że wskazane zostały transformatory dwóch producentów: ABB jako urządzenia podstawowe oraz Legrand jako rozwiązanie alternatywne stanowiące przedmiot do ewentualnych negocjacji z Zamawiającym. Dodał, że transformatory firmy ABB są zgodne z siwz i poprosił, aby uwzględnić je przy dokonywanej ocenie urządzenia. Natomiast „transformatory Legrand (w technologii zalewania próżniowego) zostały przedstawione jako rozwiązanie alternatywne. Ten typ transformatorów, pomimo odmiennej technologii wykonania, posiada jednakże szereg zalet, które chcieliśmy przedstawić Zamawiającemu na etapie negocjacji. Wykazane zostały trzy typy transformatorów, ponieważ do zasilania rozdzielni 0,4 kV (TZE 2000/15) przewiduje się zastosowanie dwóch transformatorów tego samego typu. (...) Wykonawca przewiduje ich ewentualne zastosowanie jedynie w przypadku, gdy w drodze negocjacji, Zamawiający dopuści tego typu technologię”. Podsumowując, odwołujący wskazał, że „w naszej ocenie złożona oferta wstępna nie nosi znamion oferty wariantowej, ponieważ nie przewiduje wykonania zamówienia w sposób odmienny niż określony został przez Zamawiającego. Wykazania urządzeń dwóch producentów, nie można traktować jako rozwiązania wariantowego, lecz wskazanie alternatywnych rozwiązań do rozważenia przez Zamawiającego na etapie negocjacji. Podkreślamy raz jeszcze, iż ofertę należy oceniać w oparciu o (...) transformatory ABB. Ponadto, pragniemy zauważyć, że złożona przez nas oferta wstępna zawiera jedną, ryczałtową wartość, która nie jest uzależniona od doboru urządzenia danego producenta”. W dniu 9 kwietnia 2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wstępnej odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał w szczególności: „W ocenie Zamawiającego zachodzi podstawa do odrzucenia oferty wstępnej Konsorcjum, z uwagi na fakt, iż Wykonawca faktycznie złożył dwie oferty w zakresie oferowanych transformatorów w ramach wykonania przedmiotu zamówienia publicznego: ofertę podstawową - zgodną z postanowieniami Specyfikacji Technicznej - oraz ofertę alternatywną - oferującą odmienny od określonego przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego w przywołanym powyżej zakresie. (...) Zatem w tym zakresie podstawę odrzucenia oferty wstępnej stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp. Ponadto w ocenie Zamawiającego oferta pozostaje w sprzeczności również z postanowieniami SIWZ (pkt 5.2.), bowiem Zamawiający nie dopuszczał składania ofert wariantowych, a ofertę Konsorcjum w zakresie odmiennej niż przewidziana w SIWZ technologii zaoferowanych transformatorów można uznać za ofertę wariantową. Zatem zachodzi również podstawa odrzucenia oferty wstępnej z art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. (...) Natomiast oferta wstępna Konsorcjum oferuje zarówno transformatory, które są zgodne z wymogami Specyfikacji Technicznej (wykonane zgodnie z normą IEC 60076-11 w technologii rowingowej (resibloc)), jak również transformatory w technologii próżniowej wykonania uzwojeń transformatora. W odniesieniu do tej drugiej technologii Zamawiający nie traktuje jej jako równoważnej wobec opisanej w SIWZ. Zatem druga ze wskazanych technologii pozostaje w sprzeczności z postanowieniami SIWZ (...) Dodać należy, że oferta wstępna nie precyzuje, które z zaproponowanych urządzeń jest objęte ofertą podstawową, a które ofertą alternatywną, i dopiero wyjaśnienia Konsorcjum wskazują tę okoliczność (...) Wobec powyższego, w istocie zachodzi okoliczność złożenia dwóch ofert, co pozostaje w sprzeczności z art. 82 ust. 1 Pzp (...) Złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (...) w istocie nie mogły prowadzić do konwalidacji złożonego oświadczenia woli w postaci oferty wstępnej, bowiem prowadziłoby to do ingerencji w treść oferty, do jej zmiany, poprzez ograniczenie jej treści tylko do oferowanego sposobu wykonania zamówienia, zgodnego z SIWZ (zawężenie oświadczenia Konsorcjum co do oferowanego przedmiotu zamówienia). Potwierdzeniem powyższego jest choćby następujące sformułowanie w treści złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień: »W związku z tym, Zamawiający ma uwzględnić ww. transformatory przy dokonywanej ocenie ofert.« (...) Biorąc powyższe pod uwagę wskazuję, że dopuszczenie wyjaśnień Konsorcjum, które po otwarciu ofert precyzować miały w istocie treść oferty, pozostawałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych. (...) Należy również zwrócić uwagę na kwestię możliwości negocjowania i jego zakresu, w okolicznościach sprawy, a to z tego względu, że Wykonawca podkreślał, że alternatywnego producenta transformatorów prezentuje na potrzeby prowadzenia z Zamawiającym negocjacji. Jednakże biorąc pod uwagę konkretne założenia i wymogi Zamawiającego co do technologii tych urządzeń, należało założyć, że tego rodzaju okoliczność w ogóle nie miała podlegać negocjacjom w toku postępowania (po złożeniu oferty wstępnej). Zamawiający jednoznacznie podkreślił, że nie dopuszcza jako równoważnych w stosunku do wymogów określonych w SIWZ innej technologii w odniesieniu do transformatorów, jak tylko technologii rowingowej (resibloc), w izolacji żywicznej wzmocnionej włóknem szklanym >80%. Z tego zastrzeżenia można więc wnosić, iż te elementy opisu przedmiotu zamówienia są dla Zamawiającego szczególnie istotne, co prowadzi do konkluzji, iż Zamawiający wyłączył możliwość prowadzenia z wykonawcami jakichkolwiek negocjacji w powyższym zakresie, i konieczne było zaoferowanie wymaganej przez niego technologii. Wprawdzie Zamawiający wskazywał w SIWZ, że przeprowadzi negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego (pkt. 17.4. SIWZ), to jednak wskazywał również, że zmiany SIWZ po przeprowadzonych negocjacjach nie mogą prowadzić do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia (pkt 17.7. SIWZ). Dodatkowo Pzp wskazuje, że celem negocjacji powinno być tylko doprecyzowanie lub uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia albo doprecyzowanie lub uzupełnienie projektu umowy udostępnionego wykonawcom wraz ze specyfikacją (Zgodnie z art. 58 ust. 2 Pzp). W trakcie negocjacji nie jest możliwe dokonywanie zmiany minimalnych wymagań określonych w ogłoszeniu oraz kryteriów oceny ofert (art. 58 ust. 2c Pzp). (...) Z uwagi na przedstawione powyżej argumenty Zamawiający zdecydował o odrzuceniu oferty wstępnej złożonej przez Konsorcjum”. Pismem z dnia 23.04.2020 r. zamawiający zaprosił przystępującego do negocjacji, jednak do terminu rozprawy nie zostały one przeprowadzone. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. W pierwszej kolejności należy przytoczyć przepisy mające zastosowanie w przedmiotowej sprawie: Zgodnie z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający zaprasza do składania ofert wstępnych wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3. Przepisy art. 82-84, art. 89 ust. 1 pkt 1-3, 5 i 8 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1, 6 i 7 i ust. 2-4 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 58 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do negocjacji wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu, wskazując termin i miejsce opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający prowadzi negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 82 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, wykonawca może złożyć jedną ofertę, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 83 ust. 1 zdanie drugie. Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 83 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, zamawiający może dopuścić lub wymagać złożenia oferty wariantowej. Ofertę wariantową wykonawca składa łącznie z ofertą, o której mowa w art. 82 ust. 1, jeżeli zamawiający tego wymaga. Oferta wariantowa musi spełniać minimalne wymagania określone przez zamawiającego. Zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy Pzp, ilekroć w ustawie jest mowa o ofercie wariantowej należy przez to rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również: 4) opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe wraz z wybranymi kryteriami oceny, jeżeli zamawiający wymaga lub dopuszcza ich składanie. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą, 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty wstępnej odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, należy zauważyć, że odwołujący wskazał w ofercie 2 rodzaje transformatorów, wykonywanych w dwóch różnych technologiach. Tymczasem zamawiający wymagał wskazania tylko jednego rodzaju transformatora wykonywanego w konkretnej technologii. Wskazanie zatem dwóch transformatorów w dwóch technologiach nie jest niczym innym, jak złożeniem w tym zakresie dwóch ofert wstępnych. Nie można przy tym zgodzić się z odwołującym, że wskazanie transformatorów firmy Legrand stanowiło jedynie propozycję do negocjacji. Po pierwsze, w samej ofercie wstępnej nie ma żadnej informacji, jakoby odwołujący składał zamawiającemu jakąkolwiek propozycję negocjacyjną. Oba rodzaje transformatorów są w ofercie (w tabeli stanowiącej załącznik nr 9) wymienione w identyczny sposób jako oferowany przedmiot zamówienia. Po drugie, dopiero w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w którym zamawiający przypomniał o zakazie składania ofert wariantowych i stosowania technologii próżniowej, odwołujący wskazał, że transformatory Legrand zostały wymienione jako „rozwiązanie alternatywne stanowiące przedmiot do ewentualnych negocjacji z Zamawiającym”, a zamawiający ma uwzględnić do oceny transformatory ABB. Tym samym dopiero w wyjaśnieniach odwołujący zajął stanowisko, zgodnie z którym z dwóch wskazanych w ofercie wstępnej transformatorów, jeden ma być uwzględniony do oceny oferty, a drugi stanowi propozycję wyjściową do mających się odbyć negocjacji. Należy jednak zauważyć, że w myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zakazane jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Tymczasem uwzględnienie wyjaśnień odwołującego prowadziłoby do sytuacji, w której treść oferty wstępnej uległaby zmianie poprzez pozostawienie do oceny jednego transformatora i wyeliminowanie z tej oceny drugiego, który miałby zostać uznany nie za treść oferty, ale za „propozycję negocjacyjną”. Abstrahując od faktu, że ustawa Pzp nie zna pojęć ani czynności polegających na składaniu „propozycji negocjacyjnych” w ofertach, przede wszystkim należy stwierdzić, że z samej oferty wstępnej w żaden sposób nie wynika, by każdy z transformatorów miał być oferowany na innych zasadach, a jak wskazano już wyżej, wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie mogą w tym zakresie prowadzić do zmiany oferty. Tym samym z powyższych ustaleń wynika, że odwołujący złożył w zakresie transformatorów dwie oferty wstępne, co zgodnie z art. 82 ust. 1 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp, jest niedopuszczalne i stanowi podstawę do odrzucenia ofert w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty wstępnej odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, należy przede wszystkim przypomnieć, że w pkt 4.4.2. specyfikacji technicznej zamawiający wskazał, że transformatory muszą być wykonane w technologii rowingowej (resibloc), a technologia próżniowa nie jest traktowana jako równoważna. Wbrew argumentacji odwołującego, ww. postanowienie jest jasne, gdyż jednoznacznie z niego wynika, że zamawiający nie uzna technologii próżniowej za zgodną z siwz. W świetle przepisów ustawy Pzp zgodność przedmiotu zamówienia z siwz może być co do zasady rozważana w trzech sytuacjach: albo przedmiot zamówienia jest wprost zgodny z siwz, albo jest równoważny wymaganiom zamawiającego, co w efekcie także oznacza, że jest zgodny z siwz albo jest niezgodny. Jeżeli zamawiający wskazał, że technologia próżniowa nie będzie uznana za równoważną, to nie może to być rozumiane inaczej, niż w ten sposób, że nie będzie ona uznana za zgodną z siwz. Natomiast odwołujący w ofercie wstępnej obok transformatorów ABB wykonanych w technologii rowingowej, zaoferował także transformatory Legrand wykonane w technologii próżniowej. Jak już wskazano wyżej, niedopuszczalne jest złożenie dwóch ofert wstępnych, ale przede wszystkim w tym miejscu należy stwierdzić, że druga z tych ofert, w zakresie transformatorów Legrand, była także niezgodna z siwz, gdyż transformatory te zostały wykonane w niedopuszczonej w niniejszym postępowaniu technologii próżniowej. Oferta wstępna odwołującego w zakresie transformatorów wykonanych w technologii próżniowej podlegała zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższych ustaleń nie zmienia fakt, że mamy w tej sprawie do czynienia z trybem negocjacji z ogłoszeniem i z ofertą wstępną. W szczególności słowa: „wstępna”, na gruncie przepisów ustawy Pzp, nie należy rozumieć jako „dowolna”. Zarówno z art. 57 ust. 2, jak i z art. 58 ust. 1 ustawy Pzp, wynika, że zamawiający ma obowiązek ocenić ofertę wstępną także pod kątem jej odrzucenia na podstawie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Zatem oferta taka musi odpowiadać określonym rygorom wynikającym z przepisów ustawy Pzp oraz z siwz, a co za tym idzie - nie może być kształtowana dowolnie z założeniem, że jej istotne postanowienia będą jeszcze negocjowane. Zarówno dopuszczalność złożenia tylko jednej oferty (z wyjątkiem oferty wariantowej, która w tym postępowaniu nie została dopuszczona), jak i wymóg zgodności oferty z siwz, jest regułą wyraźnie wskazaną w art. 82 ustawy Pzp, który ma też zastosowanie do ofert wstępnych (art. 57 ust. 2 ustawy Pzp). Składając ofertę wstępną wykonawca musi zatem uwzględniać m.in. ww. reguły, a fakt, że po składaniu ofert wstępnych odbędzie się etap negocjacji, nie zwalnia go z tego obowiązku. Po to bowiem zamawiający udostępnia wykonawcom siwz, także zapraszając do składania ofert wstępnych, aby następnie wykonawcy ci uwzględnili wymagania w niej zawarte. Skoro zatem w przedmiotowej sprawie zamawiający nie dopuścił stosowania technologii próżniowej, to oferta, w której wskazano transformatory w takiej technologii, nie może być uznana za zgodną z siwz, bez względu na to, czy jest ofertą wstępną, czy ostateczną i czy postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacyjnym. Nie można także zgodzić się z argumentacją odwołującego, zgodnie z którą zakładał on możliwość negocjowania technologii wykonania transformatora, dlatego zaoferował także transformatory w technologii próżniowej. Odwołujący twierdzi, że opierał swoje założenie na fakcie, że zamawiający wymagał dołączenia tabeli określającej oferowane urządzenia (załącznik nr 9) zarówno do oferty wstępnej, jak i do oferty ostatecznej, co miałoby oznaczać, że w ofercie ostatecznej dopuszczalna byłaby zmiana w tym zakresie w stosunku do oferty wstępnej. Po pierwsze, jak wyżej wskazano, zamawiający wyraźnie poinformował w siwz, że technologia próżniowa nie będzie uznana za równoważną do wymaganej rowingowej, co oznacza, że nie zamierzał uznać jej za zgodną z siwz. Tym samym, bez względu na zakres przyszłych negocjacji, na etapie składania oferty wstępnej wykonawca zobowiązany był zaoferować transformatory zgodne z siwz. Po drugie, w myśl art. 58 ust. 2 ustawy Pzp (i pkt 3.4. siwz) zamawiający prowadzi negocjacje jedynie w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy. Nawet jeśli technologia wykonania transformatora zostałaby objęta przedmiotem negocjacji i w ich wyniku doszłoby do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia w siwz o technologię próżniową, to dopiero w ofercie ostatecznej wykonawca byłby uprawniony do zaoferowania transformatorów w takiej technologii. Odwołujący nie miał natomiast do tego podstaw w ofercie wstępnej, gdyż w siwz przekazanej wraz z zaproszeniem do składania ofert wstępnych takiej technologii nie dopuszczono. Po trzecie, sam wymóg dołączenia do obu ofert (wstępnej i ostatecznej) tabeli określającej oferowane urządzenia, nie stanowi wystarczającej podstawy do założenia, że celem zamawiającego jest negocjowanie m.in. technologii transformatorów i ewentualne dopuszczenie technologii próżniowej. W szczególności zamawiający nigdzie nie wskazał, po co wykonawcy mają złożyć ww. tabelę dwukrotnie, jak też odwołujący go o to nie pytał. Tym samym nie istniały żadne jednoznaczne informacje w tym zakresie. Domniemanie odwołującego nie było więc oparte na żadnych uzasadnionych podstawach i w związku z tym nie powinno prowadzić do zignorowania jednoznacznego postanowienia siwz o niedopuszczalności stosowania technologii próżniowej. Generalnie zresztą wykonawca nie powinien kształtować swojej oferty w oparciu o domniemania, ale w oparciu o postanowienia dokumentacji postępowania, korzystając w razie wątpliwości z możliwości zadawania zamawiającemu pytań. Argumentacja odwołującego nie stanowi zatem podstawy do uznania, że zamawiający niezasadnie odrzucił jego ofertę wstępną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie można też zgodzić się z odwołującym, że stosując art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp „odpowiednio” (art. 57 ust. 2 ustawy Pzp) zamawiający powinien powstrzymać się od odrzucenia ofert wstępnych. Jak wskazano już wyżej, oferta wstępna nie może być składana w oderwaniu od wymagań wynikających z siwz i ustawy Pzp. Nie można wykluczyć, że w jakichś innych konkretnych stanach faktycznych, przede wszystkim z uwagi na określone postanowienia siwz, stosowanie ww. przepisów „odpowiednio” pozwoli jakiemuś zamawiającemu nie odrzucić oferty wstępnej. Jednakże w niniejszej sprawie ani przepisy ustawy Pzp, ani postanowienia siwz, nie dają podstaw do takiego zaniechania. Wymogi złożenia tylko jednej oferty wstępnej, zgodności oferty z siwz oraz niestosowania technologii próżniowej zostały jasno wyrażone w art. 82 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp, punkcie 4.4.2. specyfikacji technicznej i punkcie 1.13 i 15.4. siwz. Stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp „odpowiednio” w sposób, w jaki chce tego odwołujący, prowadziłoby zatem do pominięcia jednoznacznych reguł obowiązujących w tym postępowaniu i w efekcie do naruszenia zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższych ustaleń, pozostająca przedmiotem sporu kwestia, czy złożona przez odwołującego oferta wstępna z transformatorami w technologii próżniowej jest ofertą wariantową, czy nie, nie ma już znaczenia dla oceny zasadności jej odrzucenia. Niemniej jednak Izba zwraca uwagę, że z art. 2 pkt 7 i art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że z ofertą wariantową mamy do czynienia wówczas, gdy jej złożenie i minimalne warunki zostały przewidziane w siwz. Z powyższego należałoby wywieść wniosek, że w sytuacji złożenia więcej niż jednej oferty albo oferty przewidującej odmienny od siwz sposób wykonania zamówienia, zastosowanie co do zasady znajdą art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, a nie przepisy dotyczące ofert wariantowych, jeśli zamawiający nie przewidywał ich złożenia. Tym samym nie każda „nadmiarowa” lub niezgodna z siwz oferta jest ofertą wariantową. W przedmiotowej sprawie, jak wskazano wyżej, nie ma to jednak znaczenia dla stwierdzenia, że zamawiający zasadnie odrzucił oferty wstępne odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty podniesione w odwołaniu, dlatego też postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ......... KIO 847/20 16 …

…Sygn. akt: KIO 1262/22 WYROK z dnia 27 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 20 i 25 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2022 r. przez odwołującego Wingu Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Bank Polski w Warszawie przy udziale wykonawcy IT Solution Factor Sp. z o. o. w Warszawie przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 z.n.k. oraz art. 99 ust. 5 i 6 p.z.p. poprzez nieprawidłowe ukształtowanie dokumentacji w przedmiocie: warunku udziału w postępowaniu z pkt 1 rozdziału 8 SWZ (lit. a), punktu 1.1.4 załącznika nr 5 do SWZ (lit. b), punktu 1.1.5 załącznika nr 5 do SWZ (lit. c), punktu 3.3.1 załącznika nr 5 do SWZ (lit. o), punktu 3.3.2 załącznika nr 5 do SWZ (lit. p), punktu 4.4.2 załącznika nr 5 do SWZ (lit. q), punktu 4.4.3 załącznika nr 5 do SWZ (lit. r) i § 8 ust. 12 załącznika nr 6 do SWZ (lit. u), 2. częściowo uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację dokumentacji postępowania poprzez usunięcie: punktu 1.1.8 lit. a) tiretu 11 załącznika nr 5 do SWZ (lit. d), punktu 1.1.16 załącznika nr 5 do SWZ (lit. e), punktu 1.1.17 lit. g) załącznika nr 5 do SWZ (lit. f), punktu 1.1.26 załącznika nr 5 do SWZ (lit. i), punktu 1.1.27 załącznika nr 5 do SWZ (lit. j), punktu 1.1.23 załącznika nr 5 do SWZ (lit. k), punktu 1.1.29 lit. b) załącznika nr 5 do SWZ (lit. l), punktu 1.1.32 lit. c), g), h) załącznika nr 5 do SWZ (lit. m i n), punktu 3.3.3 załącznika nr 1 do umowy (lit. s) i wprowadzenie w tym zakresie innych kryteriów równoważności wraz ze wskazaniem obiektywnych i jasnych zasad ich weryfikacji, a także zmianę punktu 3.3.7 załącznika nr 1 do umowy (lit. t) poprzez precyzyjne wskazanie jakie polityki bezpieczeństwa będą podlegać konfiguracji lub migracji, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania odwoławczego w części 11/12 obciąża zamawiającego Narodowy Bank Polski w Warszawie oraz w części 1/12 obciąża odwołującego Wingu Sp. z o. o. w Warszawie i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Wingu Sp. z o. o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od zamawiającego Narodowego Banku Polskiego w Warszawie na rzecz odwołującego Wingu Sp. z o. o. w Warszawie kwotę 17 050,00 zł (siedemnaście tysięcy pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uz as adnienie wyroku z dnia 27 maja 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1262/22 Zamawiający - Narodowy Bank Polski ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wymiana loadbalancerów sprzętowych w Data Center”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 27 kwietnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 082220503, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 9 maja 2022 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Wingu Sp. z o. o. ul. Broniewskiego 3, 01-785 Warszawa (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 i ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 1993 Nr 47, poz. 211, t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), dalej zwanej „ustawą ZNK”, poprzez opisanie szczegółowych warunków zamówienia w sposób, który zapewnia przewagę wykonawcy oferującemu rozwiązania wyłącznie jednego, konkretnego producenta, a tym samym naruszający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców; 2. art. 16 pkt 2 oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez użycia dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 3. art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez opisanie szczegółowych warunków zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia; 4. art. 99 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, przy wskazaniu, że takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny'', przy jednoczesnym określeniu warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w sposób, który znacznie utrudnia lub uniemożliwia wykonawcom oferującym produkty równoważne udział w Postępowaniu. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentacji postępowania poprzez: a) zmianę warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale 8, pkt 1 SWZ w ten sposób, że zamawiający dopuści do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy wykażą należyte wykonanie, w ciągu ostatnich 3-ch lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, co najmniej 2-ch zamówień / umów obejmujących dostawę urządzeń sieciowych takich jak: loadbalancerów, deszyfratorów ruchu SSL/TLS, firewalli, IPS-ów itp. wraz z ich instalacją i wdrożeniem a wartość każdego zamówienia w zakresie dostawy tych urządzeń wraz z ich instalacją i wdrożeniem wynosiła co najmniej 500 000 pln brutto, b) zmianę załącznika nr 5 do SWZ, pkt 1 poprzez usunięcie podpunktu 1.4, c) zmianę załącznika nr 5 do SWZ, pkt 1 poprzez zmianę brzmienia podpunktu 1.5 na "System musi posiadać funkcje przywiązywania sesji (Session persistence) przy wykorzystaniu co najmniej następujących atrybutów: Cookie (wstawione przez loadbalancer lub ustawione na poziomie serwera aplikacyjnego)", d) zmianę załącznika nr 5 do SWZ, pkt 1 poprzez usunięcie podpunktu 1.8, e) zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 1, poprzez usunięcie podpunkt 1.16, f) zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 1, poprzez usunięcie podpunkt 1.17 lit. g) lub dopisanie jako dopuszczalnego rozwiązania polegającego na przełączeniu się na węzeł pracujący na innej wersji oprogramowania, g) zmianę załącznika nr 5 do SWZ, pkt 1 poprzez usunięcie podpunktu 1.18 lit. a), h) zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 1 podpunkt 1.19 poprzez zmianę jego treści na: "Dostarczone rozwiązanie musi posiadać funkcję definiowania i edycji szablonów konfiguracji aplikacji. Szablony powinny służyć do optymalizacji procesu wdrażania systemu zarówno dla znanych aplikacji biznesowych, jak i własnych aplikacji klienta.”, i) zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 1, poprzez usunięcie podpunkt 1.26, j) zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 1, podpunkt 1.27 w ten sposób, że zamawiający dopuści rozwiązanie, w którym klaster wysokiej dostępności musi zapewniać kopiowanie informacji o sesji SSL i stanu sesji TCP pomiędzy urządzeniami lub obsługę session tickets, k) zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 1, podpunkt 1.23 w ten sposób, że zamawiający dopuści rozwiązanie, wspierające minimum 500 partycji administracyjnych oraz 500 jednoczesnych domen routingu, l) zmianę załącznika nr 5 do SWZ punkt 1 podpunkt 1.29 w ten sposób, że wykrycie awarii urządzeń w klastrze odbywać się musi przy użyciu, co najmniej następujących metod: a) Weryfikacja stanu pracy urządzenia poprzez analizę aktywności w sieci (Network failover) b) Weryfikacji stanu pracy urządzenia poprzez interfejs szeregowy lub interfejs sieciowy, m) zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt. 1 podpunkt 1.32 lit. g) poprzez dopuszczenie rozwiązania zakładającego wydajność kompresji 7 Gbps, n) zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 1 podpunkt 1.32 lit. h) na „Ochrona DDoS: 18 milionów SYN cookies na sekundę”, o) zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 3, podpunkt 3.1 poprzez nakazanie zamawiającemu przedłużenia terminu do 14 dni oraz o uzupełnienie SWZ o informacje dotyczące dokładnych kryteriów „właściwego współdziałania” ze środowiskiem zamawiającego oraz o precyzyjne wskazanie wszelkich niezbędnych informacji o posiadanym przez zamawiającego środowisku sprzętowo-programowym, które pozwolą wykonawcom na ustosunkowanie się do tego wymagania, na potrzeby badania spełniania warunków równoważności, p) zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 3, podpunkt 3.2 poprzez jego uzupełnienie o podanie dokładnych kryteriów „właściwego współdziałania” ze środowiskiem zamawiającego oraz o precyzyjne wskazanie wszelkich niezbędnych informacji o posiadanym przez zamawiającego środowisku sprzętowo-programowym, które pozwolą wykonawcom na ustosunkowanie się do tego wymagania, q) zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 4, podpunkt 4.2 poprzez jego usunięcie albo uzupełnienia treści SWZ przez podanie wszelkich istotnych informacji o posiadanym przez zamawiającego oprogramowaniu, którego wykorzystanie w stosunku do będących przedmiotem zamówienia load-balancerów, zamawiający planował, r) zmianę załącznika nr 5 do SWZ pkt 4, poprzez usunięcie podpunkt 4.3, s) zmianę załącznika nr 1 do umowy poprzez usunięcie punkt 3, podpunkt 3.1, t) zmianę załącznika nr 1 do umowy punkt 3, podpunkt 3.7 poprzez precyzyjne wskazanie, jakie polityki bezpieczeństwa mają podlegać konfiguracji lub migracji, albo poprzez usunięcie tego podpunktu, u) zmianę §8 ust. 12 załącznika nr 6 do SWZ, poprzez dodanie po dotychczasowej jego treści, następującego postanowienia: „Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności z tytułu korzystania przez Zamawiającego ani inne osoby z ww. utworów, w zakresie w jakim dokonano ich adaptacji lub wprowadzono inne zmiany”. Następnie, pismem procesowym z dnia 23 maja 2022 r. odwołujący zmodyfikował niektóre żądania odwołania, tj. wniesiono o nakazanie zamawiającemu zmiany załącznika nr 5 do SWZ, poprzez: a) wykreślenie tiretu 11 z pkt 1 podpunkt 1.8 lit. a), czyli fragmentu: „Użycie CPU urządzenia”, ewentualnie obok wykreślenia ww. fragmentu wskazanie kolejnego wymogu dla dostarczanego systemu, a mianowicie: „Wymagana jest możliwość automatycznego pominięcia kompresji w przypadku kiedy obciążenie CPU loadbalancera przekracza zadaną wartość”, b) wykreślenie pkt 1 podpunkt 1.16, alternatywnie o zmianę na: „System musi umożliwiać weryfikację działającego na urządzeniu firmware, czy nie uległ on modyfikacji (TPM Chain of Custody) lub udostępniać inny analogiczny mechanizm pozwalający na automatyczną weryfikację podpisu cyfrowego firmware urządzenia przed każdorazowym jego uruchomieniem”, c) wykreślenie pkt 1 podpunkt 1.17 lit. g) „wsparcia dla przynajmniej 2 wersji oprogramowania (multi-boot)”, ewentualnie, obok wykreślenia ww. fragmentu wskazanie kolejnego wymogu dla dostarczanego systemu, a mianowicie: alternatywa nr 1 - dopuszczenie rozwiązania, które pozwala na możliwie szybkie odtworzenie poprzedniej wersji oprogramowania w przypadku nieudanej aktualizacji (wymagana jest możliwość przechowywania na dysku urządzenia kopii poprzedniego firmware, tak żeby uniknąć konieczności wgrywania go na urządzenie), alternatywa nr 2 dopuszczenie rozwiązania opartego o wirtualny loadbalancer uruchomiony na dedykowanej platformie sprzętowej i wirtualizacyjnej pochodzącej od tego samego producenta co loadbalancer i wykorzystanie mechanizmów wbudowanych w tą platformę do odtworzenia poprzedniej wersji urządzenia wirtualnego, d) wykreślenie z punktu 1 podpunkt 1.19 fragmentu: „zabezpieczenie ich przed modyfikacją i usunięciem” oraz precyzjne określenie, że dopuszczalne jest dostarczenie funkcjonalności szablonów nie bezpośrednio na loadbalancerze, ale na dedykowanym dla niego zewnętrznym systemie zarządzania, pochodzącym od tego samego co loadbalancer producenta, uruchamianego w formie maszyny wirtualnej, e) wykreślenie punktu 1 podpunkt 1.26 ewentualnie, obok wykreślenia ww. fragmentu wskazanie kolejnego wymogu dla dostarczanego systemu, a mianowicie: dopuszczenie rozwiązania opartgoe o wirtualny loadbalancer uruchomiony na dedykowanej platformie sprzętowej i wirtualizacyjnej pochodzącej od tego samego producenta co loadbalancer. Taki dodatkowy wirtualny load-balancer może być wykorzystany albo do zbudowania bardziej niezawodnej architektury, albo do testowania procesu aktualizacji firmware w celu uniknięcia ryzyka awarii, f) zmianę punktu 1 podpunkt 1.27 i dopuszczenie następującego rozwiązania: Klaster wysokiej dostępności musi zapewniać kopiowanie stanu sesji TCP pomiędzy urządzeniami, alternatywnie pozostawienie: Klaster wysokiej dostępności musi zapewniać kopiowanie informacji o sesji SSL i stanu sesji TCP pomiędzy urządzeniami, aby uniknąć ponownej negocjacji po przełączeniu ruchu, ale dopisanie np.: „W przypadku kiedy klaster nie wspiera kopiowania informacji o sesji SSL wymagane jest dostarczenie urządzeń o co najmniej 2x większej wydajności opisanej w punkcie 1.32 f „Sprzętowy offload SSL: 35 tys. transakcji na sekundę”, czyli wymaganie wzrośnie do „70 tys. transakcji SSL na sekundę”, g) zmianę punktu 1 podpunkt 1.23 poprzez wskazanie, iż rozwiązanie musi oferować stworzenie minimum 500 partycji administracyjnych oraz 500 jednoczesnych domen routingu, ewentualnie: alternatywa nr 1 - doprecyzowanie, że zapis dotyczy całego systemu a nie pojedynczego urządzenia, alternatywa nr 2 - dopuszczenie rozwiązania opartego o wirtualne loadbalancery uruchomione na dedykowanej platformie sprzętowej i wirtualizacyjnej pochodzącej od tego samego producenta co loadbalancer co pozwoli na stworzenie 1000 jednoczesnych partycji na przykład po 500 na dwóch osobnych urządzeniach wirtualnych, h) wykreślenie z punktu 1 podpunkt 1.29 lit. b), tj. „weryfikacji stanu pracy urządzenia poprzez interfejs szeregowy (serial failover), i) wykreślenie z punktu 1 podpunkt 1.32 lit. c), tj. „zapytań http w przełożeniu na sesje L4 na sekundę: 12 milionów” jak również słowa „sprzętowa” z podpunktu g) i h), j) zmianę punktu 1 podpunkt 1.32 lit. g), poprzez dopuszczenie rozwiązania zakładającego wydajność kompresji 7 Gbps, k) zmianę punktu 1 podpunkt 1.32 lit. h), poprzez nadanie mu treści: „Ochorna DDoS: 18 milionów SYN Cookiem na sekundę.” l) usunięcie punkt 3 podpunkt 3.1; Odwołujący wskazał też, iż żądanie z lit. g) odwołania - usunięcie podpunktu 1.18 lit. a) załącznika nr 5 do SWZ, znalazło się tam przez pomyłkę. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Przedmiotem umowy jest m.in.: dostarczenie przez wykonawcę urządzeń z zainstalowanym w nich oprogramowaniem (pkt. 2.2.) oraz wykonanie usług instalacyjno-wdrożeniowych (pkt. 2.3.). W załączniku nr 4 do SWZ - uszczegółowienie formularza ofertowego, zawarto spis zamawianych produktów informatycznych posługując się znakami towarowymi. Umieszczono tam urządzenia oraz oprogramowanie jednego producenta, koncernu 5F. Jednocześnie, w pkt. 5.1 SWZ wskazano, że wszędzie tam, gdzie przedmiot zamówienia jest opisany poprzez wskazanie znaków towarowych, zamawiający dopuszcza zastosowanie przez wykonawcę rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanych, pod warunkiem, że będą one posiadały, co najmniej takie same lub lepsze parametry techniczne i funkcjonalne wskazane w załączniku nr 5 do SWZ - i nie obniżą określonych w SWZ standardów. Jednakże pomimo formalnego dopuszczenia rozwiązań równoważnych, zamawiający wprowadził do SWZ szereg postanowień, które utrudniają sporządzenie oferty zawierającej produkty inne niż produkty F5. Ponadto, warunki udziału w postępowaniu zostały skonstruowane w taki sposób, że wykonawcy mogący oferować produkty równoważne, mogą w ogóle nie być dopuszczeni do złożenia oferty lub też zmuszeniu do zmiany sposobu realizacji zamówienia na etapie wykonania umowy do sposobu opartego o rozwiązania F5. Takie działanie stanowi istotne naruszenie prawa zamówień publicznych, opisane niżej. I Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 3 z.n.k. oraz naruszenie art. 99 ust. 5 i 6 p.z.p. Prowadząc postępowanie ws. udzielenia zamówienia publicznego, zamawiający jest, w myśl art. 16 pkt 1 p.z.p., zobowiązany do czynienia tego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Utrwalone orzecznictwo sądów oraz stanowisko doktryny wskazują, iż zasada ta powinna być interpretowana w odniesieniu do przepisów ustawy ZNK (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 01.04.2004 r., sygn. akt V Ca 1661/03). Naruszeniem tej zasady i zarazem czynem nieuczciwej konkurencji jest więc takie działanie zamawiającego, które prowadzi do utrudniania niektórym wykonawcom dostępu do rynku, w szczególności przez rzeczowo nieuzasadnione zróżnicowane traktowanie niektórych wykonawców. Ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, że podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu. Warunki udziału zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania (wyrok KIO z dnia 27.10.2021 r., sygn. akt KIO 2751/21). W rozdziale 8, pkt 1 SWZ zamawiający postawił warunek spełnienia udziału w postępowaniu, aby wykonawca wykazał, że „wykonał należycie w okresie ostatnich 3 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 (dwa) zamówienia (umowy) obejmujące dostawę urządzeń sieciowych (load balancerów, deszyfratorów ruchu SSL/TLS, firewalli, IPS-ów itp.) wraz z ich instalacją i wdrożeniem w środowisku informatycznym F5 Networks”. Zatem zamawiający pozwala na oferowanie rozwiązań równoważnych do wskazanych w SWZ produktów oferowanych przez koncern F5, ale do składania ofert dopuszcza wyłącznie wykonawców pracujących wcześniej na rozwiązaniach F5, a nie na rozwiązaniach do nich równoważnych. Zaskarżony warunek automatycznie wyklucza z udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy wcześniej wykonali analogiczne zamówienia w oparciu o dopuszczone w SWZ równoważne rozwiązania, a zamawiający, de facto dopuszcza wyłącznie wykonawców oferujących produkty F5, dlatego odwołujący wnosi o zmianę treści SWZ w sposób wskazany w odwołaniu. Odwołujący wskazał dalej, że o tym, iż zamawiający jedynie pozornie dopuszcza składanie ofert na rozwiązania równoważne do produkowanych przez F5, świadczą postanowienia załącznika nr 5 do SWZ „Oświadczenie Wykonawcy dotyczące zaoferowanych rozwiązań równoważnych - wzór”. W tym dokumencie zamawiający, określając wymogi równoważności rozwiązań alternatywnych do rozwiązań opisanych w załączniku nr 4 do SWZ, posługuje się wprost specyfikacjami produktów F5. Świadczy o tym powielenie nazewnictwa używanego jedynie przez tego producenta, a także powielanie niepraktycznych, anachronicznych lub charakteryzujących się niską wydajnością rozwiązań, stosowanych wyłącznie w opisanych w załączniku nr 4 do SWZ produktach. Zabieg ten utrudnia lub uniemożliwia złożenie oferty na produkty znacznie lepiej nadające się do wykonania przedmiotu zamówienia, ale stworzone przez innych producentów. W punkcie 1, podpunkt 1.14 załącznika nr 5 do SWZ, 1.4. wymieniono algorytmy, w oparciu o które system musi mieć możliwość balansowania ruchu. Nazwy algorytmów wymienione przez zamawiającego są nazwami własnymi stosowanymi wyłącznie w opisach zawartych w dokumentacji produktów F5, nie stosowanymi przez inne firmy. Są to również rozwiązania specyficzne dla F5 (mechanizmy observer oraz predictive, mechanizmy dynamiczne ważone). Metody te nie stanowią rozwiązań wydajnych, ani nowatorskich. Większość producentów unika ich, ponieważ wszystkie te dynamiczne algorytmy są stosunkowo najbardziej obciążające dla zasobów urządzenia. Nie ma więc żadnego uzasadnienia dla wymagania przez SWZ ich stosowania. Najlepszą praktyką, właściwą dla przedmiotu zamówienia w postępowaniu, jest wykorzystywanie tych algorytmów, które są efektywniejsze. W typowym środowisku enterprise dają one w pełni zadowalające efekty. Odwołujący wnosi więc o nakazanie zamawiającemu usunięcia tego postanowienia. W punkcie 1, podpunkt 1.15 załącznika nr 5 do SWZ przewidziano wymóg wprowadzenia mechanizmu dowiązania sesji (session persistence), charakterystyczny dla produktów F5 i opisany nazwami własnymi stosowanymi wyłącznie w opisach zawartych w dokumentacji produktów F5. Ponieważ jest to rozwiązanie stosowane przez jednego tylko producenta, nie wyróżniające się innowacyjnością Jego umieszczenie w SWZ stanowi przejaw nieuzasadnionego potrzebami zamawiającego i niezgodnego z przepisami ustawy Pzp ograniczenia konkurencji poprzez uniemożliwienie oferowania innych, równie lub bardziej skutecznych rozwiązań innych producentów. Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany treści zaskarżonego postanowienia na "System musi posiadać funkcje przywiązywania sesji (session persistence) przy wykorzystaniu co najmniej następujących atrybutów: Cookie (wstawione przez load-balancer lub ustawione na poziomie serwera aplikacyjnego)". W punkcie 1, podpunkt 1.16 załącznik nr 5 do SWZ stanowi, że system musi umożliwiać weryfikację działającego na urządzeniu firmware, czy nie uległ on modyfikacji (TPM Chain of Custody). To również jest niepopularne rozwiązanie stosowane w praktyce jedynie przez F5. Nie posiada ono zarazem waloru innowacyjności ani innego, który mógłby uzasadniać jego wymaganie przez zamawiającego. W efekcie, jedyną funkcją zaskarżonego zapisu jest ograniczenie konkurencji poprzez wyeliminowanie wykonawców współpracujących z innymi niż F5 firmami, zatem odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia tego wymogu. W punkcie 1, podpunkt 1.18 lit. a) załącznika nr 5 do SWZ przewidziano wymóg, aby system wspierał content switching w oparciu m.in. o „Użycie CPU urządzenia”. Jest to kolejne, specyficzne dla F5 rozwiązanie, którego wprowadzenie nie jest uzasadnione przedmiotem zamówienia, więc odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia tego postanowienia. W punkcie 1, podpunkt 1.8 lit. b) załącznika nr 5 do SWZ zamawiający wymaga, aby system wspierał content switching w oparciu o protokoły w przychodzących pakietach. Termin „content switching” zwyczajowo oznacza kierowanie ruchu http do różnych docelowych serwerów zależnie od zawartości nagłówka/pakietu http. Nie dotyczy on ruchu dla innych protokołów. Opisane przez zamawiającego rozwiązanie jest wewnętrznie sprzeczne i przez to niemożliwe do spełnienia przez wykonawców chcących zaoferować rozwiązania równoważne. Prowadzi to do bezprawnego ograniczenia konkurencji, dlatego też odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia tego postanowienia. W punkcie 1, podpunkt 1.9 załącznika nr 5 do SWZ przewidziano, że system musi posiadać funkcję definiowania i edycji szablonów konfiguracji aplikacji. Szablony powinny służyć do optymalizacji procesu wdrażania systemu zarówno dla znanych aplikacji biznesowych, jak i własnych aplikacji klienta. W ramach opisanych szablonów musi istnieć możliwość automatycznej kontroli poszczególnych elementów konfiguracji szablonu i zabezpieczenie ich przed modyfikacją i usunięciem. Zabezpieczenie szablonów przed modyfikacją i usunięciem również, jak w wielu opisanych wyżej przypadkach, rozwiązaniem specyficznym dla produktów F5, który wymusza implementację mechanizmów szablonów bezpośrednio na urządzeniach podczas gdy zdecydowanie bardziej nowoczesnym i skalowalnym rozwiązaniem jest wykorzystanie do tego celu zewnętrznego rozwiązania, bądź dedykowanego pochodzącego od producenta urządzeń lub też pochodzącego od innego dostawcy. Chcąc opisać warunki równoważności, gwarantujące prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, zamawiający powinien dopuścić również rozwiązanie w którym funkcjonalność definiowania i edycji szablonów konfiguracji aplikacji realizowana będzie na zewnętrznym systemie zarządzania, który zostanie dostarczony razem z urządzeniami. Biorąc pod uwagę to, że infrastruktura zamawiającego składać się będzie z 4 urządzeń, implementacja szablonów na zewnętrznym systemie zarządzania będzie mieć tę przewagę, że łatwiej o utrzymanie jej zgodności pomiędzy wszystkimi urządzeniami. Implementacja szablonów na urządzeniu jest rozwiązaniem mało skalowalnym i trudniejszym w utrzymaniu przy bardziej rozbudowanej infrastrukturze. W tej sytuacji, odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany załącznika nr 5 do SWZ pkt 1 podpunkt 1.19 poprzez zmianę jego treści na: "Dostarczone rozwiązanie musi posiadać funkcję definiowania i edycji szablonów konfiguracji aplikacji. Szablony powinny służyć do optymalizacji procesu wdrażania systemu zarówno dla znanych aplikacji biznesowych, jak i własnych aplikacji klienta.” W punkcie 1, podpunkt 1.29 załącznika nr 5 do SWZ, zamawiający wymaga, aby wykrycie awarii urządzeń w klastrze odbywać się musi przy użyciu, co najmniej następujących metod: a) weryfikacji stanu pracy urządzenia poprzez analizę aktywności w sieci (network failover) b) weryfikacji stanu pracy urządzenia poprzez interfejs szeregowy (serial failover). Wymaganie weryfikacji poprzez interfejs szeregowy jest rozwiązaniem stosowanym przez producenta F5. Wykrycie awarii urządzenia w klastrze może być wykonywane poprzez interfejs sieciowy. Jest to metoda z powodzeniem stosowana w rozwiązaniach innych niż F5 producentów i w pełni wystarczająca dla prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia. Wymóg stosowania interfejsu szeregowego stanowi więc nieuzasadnione potrzebami zamawiającego ograniczenie konkurencji na rzecz wykonawców oferujących rozwiązania F5. Odwołujący domaga się zmiany treści SWZ w ten sposób, żeby zamawiający dopuścił, jako drugą wymaganą metodę weryfikacji, weryfikację stanu pracy urządzenia poprzez interfejs szeregowy lub interfejs sieciowy. Zamawiający w punkcie 1, podpunkt 1.26 załącznika nr 5 do SWZ dopuścił się naruszenia wymagając, aby w ramach klastra istniała możliwość jednoczesnego wykorzystania różnych modeli urządzeń sprzętowych oraz maszyn wirtualnych. Podobnie jak w przypadku wyżej opisanych wymogów co do sposobu weryfikacji uszkodzeń klastra, jest to rozwiązanie stosowane przez jednego producenta - F5. Rozbudowa klastra może być z powodzeniem wykonywana przy użyciu jedynie tego samego modelu urządzenia, co jest rozwiązaniem powszechnie dostępnym na rynku i którego dopuszczenie zapewni możliwość udziału wielu wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Dlatego też, odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia tego zapisu z SWZ. W punkcie 1, podpunkt 1.27 załącznika nr 5 do SWZ zamawiający wymaga, aby klaster wysokiej dostępności zapewniał kopiowanie informacji o sesji SSL i stanu sesji TCP pomiędzy urządzeniami, aby uniknąć ponownej negocjacji po przełączeniu ruchu. Ponownie, zamawiający wpisał do wymagań rozwiązanie stosowane jedynie w produktach F5. Kopiowanie informacji o stanie sesji SSL jest funkcjonalnością bardzo kosztowną jeśli chodzi o obciążenie urządzeń, a przez to niepopularną. Wiodący dostawcy urządzeń typu LB, stosują nowe implementacje SSL/TLS wyposażone w mechanizmy odnawiania sesji takie jak session tickets, które pozwalają uniknąć ponownej negocjacji po przełączeniu. Wymaganie to nie jest proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a służy wyłącznie ograniczeniu konkurencji poprzez pośrednie wyeliminowanie rozwiązań innych, niż wyraźnie preferowane przez zamawiającego oparcie się wyłącznie na produktach firmy 5F. Odwołujący domaga się zatem, by zamawiający zmienił zaskarżone postanowienie punktu 1, podpunkt 1.27 w ten sposób, że dopuści rozwiązanie, w którym klaster wysokiej dostępności musi zapewniać kopiowanie informacji o sesji SSL i stanu sesji TCP pomiędzy urządzeniami lub obsługę session tickets. W punkcie 1, podpunkt 1.17 lit. g) załącznika nr 5 do SWZ zamawiający żąda zapewnienia wsparcia dla przynajmniej 2 wersji oprogramowania (multi-boot). Jest to kolejny przykład rozwiązania niepraktycznego i niestosowanego powszechnie na rynku, a za to charakterystycznego dla produktów F5. Taka funkcjonalność wymusza większą pojemność dysku, a jej realne zastosowanie ma sens jedynie w przypadku wdrożenia pojedynczych urządzeń. W przypadku wdrożenia klastra, analogiczny efekt można uzyskać poprzez przełączenie się na węzeł pracujący na innej wersji oprogramowania. Jest to praktyka powszechnie stosowana wśród producentów i powinna być uznana jako równoważna do rozwiązań firmy F5. Dlatego, odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu usunięcia tego wymogu lub dopuszczenia alternatywnie rozwiązania polegającego na przełączeniu się na węzeł pracujący na innej wersji oprogramowania. W punkcie 3, podpunkt 3.2 załącznika nr 5 do SWZ zamawiający stawia wymaganie, że „Wykonawca w obecności Zamawiającego wykaże spełnienie warunków równoważności w przeciągu 7 dni kalendarzowych od daty zakończenia instalacji”. Jednocześnie, Zamawiający nie wyjaśnia, co rozumie poprzez kryterium „właściwego współdziałania” ze środowiskiem zamawiającego ani nie wskazuje, jakiego rodzaju zakłócenia w funkcjonowaniu pracy środowiska sprzętowo-programowego mogłyby przesądzić o niewykazaniu równoważności. Nie podaje również niezbędnych informacji o posiadanym przez zamawiającego środowisku sprzętowo-programowym. Taki zapis może uczynić niemożliwym próbę wykazania równoważności do rozwiązań F5 wykonawcom, którzy swoje oferty sporządzą w oparciu o produkty innych producentów, co w sposób oczywisty ogranicza konkurencję i stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców. Dodatkowo, w trakcie testów spełnienia równoważności, może się okazać konieczne przeprowadzenia testów wydajnościowych. Termin 7 dni będzie w takim wypadku niewystarczający, a na przeprowadzenie wszystkich koniecznych testów potrzeba będzie co najmniej 14 dni. Dlatego też, odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu przedłużenia terminu do 14 dni oraz o uzupełnienie SWZ o informacje dotyczące dokładnych kryteriów „właściwego współdziałania” ze środowiskiem zamawiającego oraz o precyzyjne wskazanie wszelkich niezbędnych informacji o posiadanym przez zamawiającego środowisku sprzętowoprogramowym, które pozwolą wykonawcom na ustosunkowanie się do tego wymagania. W punkcie 3, podpunkt 3.5 załącznika nr 5 do SWZ zamawiający przewidział, że instalacja projektu równoważnego w siedzibie zamawiającego nastąpi w terminie 5 dni od daty wezwania do wykonania instalacji, przy czym jeżeli potrzeby oferowanego produktu równoważnego będą wymagały stosowania dodatkowych licencji lub innych technologii niż oprogramowanie posiadane przez zamawiającego, wykonawca na potrzeby badania spełniania warunków równoważności zaoferowanego rozwiązania równoważnego dostarczy na własny koszt niezbędną infrastrukturę sprzętową wraz ze wszystkimi licencjami wymaganymi w celu prawidłowego funkcjonowania oferowanego produktu równoważnego. Zamawiający nie podaje niezbędnych informacji o posiadanym środowisku sprzętowo-programowym. Taki zapis może uczynić niemożliwym próbę wykazania równoważności do rozwiązań F5 wykonawcom, którzy swoje oferty sporządzą w oparciu o produkty innych producentów, co w sposób oczywisty ogranicza konkurencję i stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców. Dodatkowo, w podobnie jak w przypadku testów przewidzianych w pkt 3.2 termin 5 dni będzie w takim wypadku niewystarczający, ponieważ na przeprowadzenie wszystkich koniecznych testów potrzeba będzie co najmniej 14 dni. Dlatego też, Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu przedłużenia terminu do 14 dni oraz o uzupełnienie SWZ o informacje dotyczące dokładnych kryteriów „właściwego współdziałania” ze środowiskiem zamawiającego oraz o precyzyjne wskazanie wszelkich niezbędnych informacji o posiadanym przez zamawiającego środowisku sprzętowoprogramowym i przedłużenie terminu do 14 dni. W punkcie 4, podpunkt 4.2 załącznika nr 5 do SWZ zamawiający wymaga, żeby w przypadku, gdy potrzeby oferowanego produktu równoważnego będą przekraczały wymagania środowiska opartego na oprogramowaniu posiadanym przez zamawiającego, lub w jakikolwiek sposób będą wymagały stosowania dodatkowych licencji lub innych technologii niż posiadane przez zamawiającego oprogramowanie, wykonawca dostarczył na własny koszt (uwzględniony w cenie oferty) niezbędną infrastrukturę sprzętową wraz ze wszystkimi licencjami wymaganymi w celu prawidłowego wdrożenia i dalszego funkcjonowania oferowanego projektu równoważnego. Jest to kolejny, niejasny i utrudniający zaoferowanie rozwiązania równoważnego do produktów firmy F5 wymóg. Bez podania wszelkich istotnych informacji o posiadanym przez zamawiającego oprogramowaniu, którego wykorzystanie w stosunku do będących przedmiotem zamówienia load-balancerów, żaden oferent, który planuje złożenie oferty na system równoważny, nie będzie w stanie ustosunkować się do powyższego zapisu. W ten sposób zamawiający istotnie utrudnia mu złożenie oferty. Dlatego też odwołujący domaga się usunięcia tego wymagania albo uzupełnienia treści SWZ przez podanie wszelkich istotnych informacji o oprogramowaniu, którego wykorzystanie w stosunku do będących przedmiotem zamówienia load-balancerów, zamawiający planował. W punkcie 3, podpunkt 3.1 załącznika Nr 1 do umowy, zamawiający zobowiązuje wykonawców do „Integracji loadbalancerów z systemami zarządzania Zamawiającego BIGIQ”. BIG-IQ to system dedykowany do zarządzania load-balancerami F5 Networks i według wiedzy odwołującego nie współpracuje on z load-balancerami innych producentów. Tym samym, wymóg integracji z BIG-IQ wyklucza de facto możliwość udziału w postępowaniu wykonawców, którzy zamierzają złożyć ofertę na system równoważny do F5. Dlatego też, odwołujący domaga się usunięcia tego postanowienia z załącznika nr 1 do umowy. II Naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i obowiązku opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W punkcie 3, podpunkt 3.1 załącznika nr 5 do SWZ mowa jest o instalacji „projektu równoważnego w siedzibie zamawiającego w terminie 5 dni od daty wezwania do wykonania instalacji, przy czym jeżeli potrzeby oferowanego produktu równoważnego będą wymagały stosowania dodatkowych licencji lub innych technologii niż oprogramowanie posiadane przez zamawiającego, wykonawca na potrzeby badania spełniania warunków równoważności zaoferowanego rozwiązania równoważnego dostarczy na własny koszt niezbędną infrastrukturę sprzętową wraz ze wszystkimi licencjami wymaganymi w celu prawidłowego funkcjonowania oferowanego produktu równoważnego”. Tymczasem SWZ nie zawiera informacji odnośnie posiadanego przez zamawiającego oprogramowania, którego wykorzystanie było przez zamawiającego planowane na potrzeby badania spełniania warunków równoważności. Aby warunki zamówienia spełniały wymogi art. 16 pkt 1 oraz art. 99 ust. 1 p.z.p., koniecznym jest aby SWZ zawierała pełną informację o posiadanym przez zamawiającego oprogramowaniu, którego wykorzystanie było przez zamawiającego planowane na potrzeby badania spełniania warunków równoważności. Dlatego też, odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu uzupełnienia SWZ w tym zakresie. Jak wyżej wskazano, punkt 3, podpunkt 3.2 załącznika nr 5 do SWZ przewiduje zobowiązanie wykonawcy oferującego rozwiązanie równoważne do wykazania spełnienia warunków równoważności w przeciągu 7 dni kalendarzowych od daty zakończenia instalacji”. Abstrahując od tego, że termin 7 dni jest niewystarczający, zamawiający nie wyjaśnia, jakimi kryteriami będzie się kierował w ocenie „właściwego współdziałania”, ani jakiego rodzaju zakłócenia w funkcjonowaniu pracy środowiska sprzętowo-programowego miałyby świadczyć o niespełnieniu wymogu równoważności. Ponadto, nie podaje informacji, które pozwoliłyby wykonawcy właściwie ocenić obecne warunki zastanego środowiska sprzętowo-programowego, co z kolei uniemożliwia przygotowanie oferty spełniającej nieokreślone wymagania zamawiającego. W tym zakresie, SWZ wymaga uzupełnienia, o którego nakazanie wnosi odwołujący. W punkcie 4, podpunkt 4.2 załącznika nr 5 do SWZ przewidziano, że jeżeli „potrzeby oferowanego produktu równoważnego będą przekraczały wymagania środowiska opartego na oprogramowaniu posiadanym przez zamawiającego, lub w jakikolwiek sposób będą wymagały stosowania dodatkowych licencji lub innych technologii niż posiadane przez zamawiającego oprogramowanie, wykonawca dostarczy na własny koszt (uwzględniony w cenie oferty) niezbędną infrastrukturę sprzętową wraz ze wszystkimi licencjami wymaganymi w celu prawidłowego wdrożenia i dalszego funkcjonowania oferowanego projektu równoważnego”. Zamawiający, po raz kolejny, żąda od wykonawców oferujących rozwiązania równoważne do produktów F5, aby dopasowali swoją ofertę do jego obecnych systemów, bez podania żadnych informacji o tym, jakie jest w nich zainstalowane. Dlatego, podobnie jak w innych pozycjach SWZ, w których zamawiający zastosował to rozwiązanie, odwołujący wnosi o nakazanie uzupełnienia SWZ o podanie wszelkich istotnych informacji o posiadanym oprogramowaniu. W punkcie 3, podpunkt 3.7 załącznika nr 1 do umowy, zamawiający zamieścił wymóg, aby wykonawca przeprowadził „Konfigurację polityk bezpieczeństwa na Urządzeniach zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (migracja polityk z urządzeń obecnych urządzeń)”. Jest to zobowiązanie bardzo nieprecyzyjne. Brak bowiem informacji, jakie polityki bezpieczeństwa zamawiający ma na myśli w tym punkcie. W specyfikacji produktu F5 nie zostały wymienione licencje dotyczące funkcjonalności bezpieczeństwa (Firewall lub WAF). Wynika z tego, że żadne funkcjonalności z obszaru bezpieczeństwa, nawet jeśli były realizowane na istniejących urządzeniach Brocade, nie powinny być przedmiotem wdrożenia na mocy umowy zawartej w wyniku prowadzenia niniejszego postępowania. Zatem odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu uzupełnienie SWZ o precyzyjne wskazanie, jakie polityki bezpieczeństwa mają podlegać konfiguracji lub migracji albo do usunięcie tego wymogu z załącznika nr 1 do umowy. III Naruszenie zasady proporcjonalności warunków zamówienia do przedmiotu zamówienia - art. 16 pkt 3 p.z.p. W wyroku z dnia 9 sierpnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2068/21, podkreślono, że zamawiający zobowiązany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W szczególności, osiąga to wyrażając te warunki jako minimalne poziomy zdolności. Postawione wymogi nie mogą być jednak nadmierne, nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, ograniczać uczciwej konkurencji, czy wykraczać poza cel weryfikacji podmiotowej. Każdy warunek udziału w postępowaniu musi również zostać merytorycznie uzasadniony i znajdować usprawiedliwienie w specyfice przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem mówić o potencjale do wykonania zamówienia w sposób hipotetyczny, bez powiązania go z konkretnym świadczeniem, które ma zostać zrealizowane w ramach wykonania danej umowy, tak by możliwa była rzeczywista weryfikacja zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, o które się ubiega. Zawarte w warunkach zamówienia minimalne wymogi są więc dopuszczalne w granicach zachowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności warunku do jego celu - co wynika z konieczności zachowania zasad naczelnych określonych w art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p., przy braku ograniczenia możliwości złożenia oferty wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie. Tymczasem, zamawiający zawarł w SWZ wymogi niewspółmiernie wysokie do celów zawarcia umowy z wyłonionym w postępowaniu wykonawcą. W punkcie 1, podpunkt 1.23 załącznika nr 5 do SWZ zawarto wymóg, aby rozwiązanie równoważne oferowało stworzenie minimum 1000 partycji administracyjnych oraz 1000 jednoczesnych domen routingu. Jest to wymóg nadmierny, gdyż dla sprawnego działania load balancerów sprzętowych w Data Center zamawiającego, wystarczającym parametrem minimum 500 partycji administracyjnych oraz 500 jednoczesnych domen routingu. Wprowadzenie bardziej rygorystycznych wymogów w tym zakresie nie służy poprawie jakości przedmiotu zamówienia, a jedynie stanowi utrudnienie w złożeniu korzystnej oferty na rozwiązanie równoważne, mające na celu ograniczenie konkurencji Dlatego odwołujący wnosi o zmianę SWZ poprzez obniżenie minimalnych wymaganych parametrów do 500 partycji administracyjnych oraz 500 jednoczesnych domen routingu. W punkcie 4, podpunkt 4.3 załącznika nr 5 do SWZ zapisano, że jeśli na etapie wykonywania umowy, w przypadku, gdy zaoferowane przez wykonawcę produkty równoważne nie będą właściwie współdziałać ze sprzętem i oprogramowaniem funkcjonującym u zamawiającego lub spowoduje zakłócenia w funkcjonowaniu pracy środowiska sprzętowo-programowego u zamawiającego, wykonawca pokryje wszystkie koszty związane z przywróceniem i sprawnym działaniem infrastruktury sprzętowoprogramowej zamawiającego oraz na własny koszt dokona niezbędnych modyfikacji przywracających właściwe działanie środowiska sprzętowo-programowego zamawiającego również po odinstalowaniu produktów równoważnych. Zobowiązanie to jest nadmiernie uciążliwe dla wykonawcy i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Abstrahując od tego, że zamawiający nie opisał w sposób jasny i jednoznaczny parametrów prawidłowego funkcjonowania, to SWZ przewiduje sprawdzenie wdrażanego rozwiązania pod kątem potencjalnych niezgodności ze środowiskiem sprzętowo - programowym zamawiającego. Przy zmianie i uzupełnieniu zapisów dotyczących tej weryfikacji, zgodnie z żądaniem odwołującego, ryzyko wystąpienia na etapie wykonania umowy takich konfliktów praktycznie nie występuje. Obecny zapis jest nieproporcjonalny do rzeczywistego ryzyka dla zamawiającego, w przypadku zawarcia umowy z wykonawcą oferujący rozwiązania równoważne. Jednocześnie, przy braku precyzyjnych informacji i określenia kryteriów oceny prawidłowości działania infrastruktury zamawiającego, wykonawca mógłby w sposób arbitralny zostać przymuszony do zmiany wdrażanego rozwiązania równoważnego na rozwiązanie oparte na produktach F5. Odwołujący wnosi więc o nakazanie zamawiającemu usunięcia zaskarżonych zapisów z SWZ. W punkcie 1.32 lit. g) załącznika nr 5 do SWZ zamawiający oczekuje rozwiązania zapewniającego kompresja sprzętową na poziomie 20 Gbps. Wymaganie to jest niewspółmiernie wysokie biorąc pod uwagę pozostałe parametry określone przez zamawiającego. Zakładana przepustowość dla ruchu L7 (lit. e) wynosi bowiem min. 35 Gbps. W związku z faktem, że obecnie znaczna większość ruchu http/https - wg dostępnych analiz ok. 80% - obejmuje treści, które nie poddają się kompresji (np. multimedia), więc jedynie niewielka pozostała część ruchu będzie potencjalnie skompresowana. Wobec powyższego, minimalna wydajność kompresji 20 Gbps wydaje się być niewspółmiernie wysoka. Wystarczającą wartością jest tu 7 Gbps i odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany parametru z 20 Gbps na 7 Gbps. Załącznik nr 5 do SWZ w pkt 1.32 lit. h) stanowi, że zapewniona ma być ochrona sprzętowa DDoS: 50 milionów SYN cookies na sekundę. Jest to stanowczo zbyt wysoki, nieuzasadniony charakterem przedmiotu zamówienia parametr w odniesieniu do wymagań przepustowości l7. W rzeczywistym ruchu, powszechnie stosowanym standardem jest 50% ruchu. Ponadto, zamawiający postawił wymóg, aby zapewniona była „ochrona sprzętowa”. Nie jest to określenie jednoznaczne i trudno ustalić, jaka jest rzeczywista treść wymagania stawianego przez zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 16 pkt 2 i art. 99 ust. 1 p.z.p. Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany zapisu na „Ochrona DDoS: 18 milionów SYN cookies na sekundę”. W § 8 ust. 12 załącznika nr 6 do SWZ, w projektowanych postanowieniach umowy, zamawiający żąda, aby wykonawca wyraził bezwarunkową „zgodę na adaptację, wprowadzanie innych zmian w opracowanych przez wykonawcę w ramach realizacji umowy utworach dotyczących projektu technicznego, raportu z przeprowadzonych testów i dokumentacji powdrożeniowej oraz na rozporządzanie i korzystanie przez zamawiającego z powstałych opracowań”. Wymienione w tym zapisie utwory dokumentują sposób realizacji zamówienia przez wykonawcę. Wprowadzenie w nich, bez udziału lub wiedzy wykonawcy zmian przez podmioty trzecie, w tym zamawiającego, mogłoby spowodować, że użytkownicy wykonanych w ramach realizacji zamówienia systemów posługiwaliby się nimi w sposób niezgodny z przewidzianym przez wykonawcę. W przypadku wynikłego stąd niewłaściwego działania tych systemów lub innych nieprawidłowości, wykonawca nie może być uznany za odpowiedzialnego za nie. Odwołujący wnosi o nakazanie dopisania w SWZ postanowienia: „Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności z tytułu korzystania przez Zamawiającego ani inne osoby z ww. utworów, w zakresie w jakim dokonano ich adaptacji lub wprowadzono inne zmiany”. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie punktów: a), o) i u), zaś wnosi o oddalenie odwołania co do punktów: b) - n) i p), q), r), zgodnie ze szczegółowym uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. Zamawiający dodał też, że w odniesieniu do punktów p), q), r) nie uwzględnił odwołania, jednak dokonano modyfikacji SWZ i w tym celu przesłano ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, zaś jego publikacja nastąpi zgodnie z wymaganiami ustawy p.z.p. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę wykonawcy IT Solution Factor Sp. z o. o. ul. Popularna 4/6, 02 - 473 Warszawa, który zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, dodatkowymi stanowiskami procesowymi stron, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 i 4 z petitum odwołania w przedmiocie żądań modyfikacji dokumentacji postępowania zawartych w literach: a) warunek udziału w postępowaniu z pkt 1 rozdziału 8 SWZ, b) punkt 1.1.4 załącznika nr 5 do SWZ, c) punkt 1.1.5 załącznika nr 5 do SWZ, o) punkt 3.3.1 załącznika nr 5 do SWZ, p) punkt 3.3.2 załącznika nr 5 do SWZ, q) punkt 4.4.2 załącznika nr 5 do SWZ, r) punkt 4.4.3 załącznika nr 5 do SWZ oraz u) § 8 ust. 12 załącznika nr 6 do SWZ. Co do ww. liter a), o) i u) odwołanie zostało przez zamawiającego uwzględnione, co powoduje umorzenie postępowania zgodnie z dyspozycją art. 522 ust. 4 p.z.p. W pozostałym zakresie mamy zaś do czynienia z modyfikacją dokumentacji postępowania, zatem w ustalonym stanie rzeczy wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia o treści SWZ, którą ulega zmianie stało się zbędne, co wyczerpuje przesłanki art. 568 pkt 2 p.z.p. Natomiast w przedmiocie pozostałych zarzutów Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że określając wymogi równoważności rozwiązań alternatywnych do rozwiązań opisanych w załączniku nr 4 do SWZ, wprost posłużono się specyfikacjami produktów producenta F5, co utrudnia lub uniemożliwia złożenie oferty na produkty znacznie lepiej nadające się do wykonania przedmiotu zamówienia, ale stworzone przez innych producentów. Zdaniem odwołującemu zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 i ust. 1 pkt 3 z.n.k. poprzez opisanie szczegółowych warunków zamówienia w sposób, który zapewnia przewagę wykonawcy oferującemu rozwiązania wyłącznie jednego, konkretnego producenta, a tym samym naruszający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców (zarzut nr 1) oraz naruszenie art. 99 ust. 5 i 6 p.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, przy wskazaniu, że takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny'', przy jednoczesnym określeniu warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności w sposób, który znacznie utrudnia lub uniemożliwia wykonawcom oferującym produkty równoważne udział w postępowaniu (zarzut nr 4) w stosunku do następujących punktów załącznika nr 5 do SWZ: 1.1.8 lit. a), 1.1.16, 1.1.17 lit. g), 1.1.19, 1.1.26, 1.1.27, 1.1.29 lit. b), i punktu 3.3.3 załącznika nr 1 do umowy. Zarzucono także naruszenie art. 16 pkt 2 i art. 99 ust. 1 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez użycia dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty co do punktu 3.3.7 załącznika nr 1 do umowy (zarzut nr 2), jak również naruszenie art. 16 pkt 3 p.z.p. poprzez opisanie szczegółowych warunków zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie punktów 1.1.23, 1.1.32 lit. c), g), h) załącznika nr 5 do SWZ (zarzut nr 3). Skład orzekający - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SWZ, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, uwzględniając odpowiedź na odwołanie i dodatkowe pisemne stanowiska procesowe stron, a także oświadczenia złożone w toku rozprawy - stwierdził, że sformułowane przez odwołującego zarzuty częściowo znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części, co skutkowało nakazaniem zamawiającemu dokonania zmiany dokumentacji postępowania zgodnie z punktem 2 tenoru sentencji wyroku. Izba nie podzieliła natomiast stanowiska odwołującego dotyczącego konieczności usunięcia punktu 1.1.19 z załącznika nr 5 do SWZ (lit. h). Krótko zaznaczyć wypada, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana kwalifikacją naruszenia prawa dokonaną przez odwołującego, a jest uprawniona do dokonania subsumpcji okoliczności faktycznych wskazanych w obwołaniu w ramach tych norm prawnych, które powinny zostać zastosowane. Skład orzekający stwierdził, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 4 w zw. z art. 99 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez ukształtowanie zaskarżonej treści dokumentacji postępowania w postaci kryteriów równoważności wskazanych w punktach 1.1.16 (lit. e), lit. g) pkt 1.1.17 (lit. f), 11 tiret lit. a) pkt 1.1.8 (lit. d), 1.1.26 (lit. i), 1.1.27 (lit. j), 1.1.29 (lit. l) załącznika nr 5 do SWZ i w punkcie 3.3.3 załącznika nr 1 do umowy (lit. s), w sposób prowadzący do uprzywilejowania producenta F5, a tym samym eliminujący innych wykonawców, co w konsekwencji doprowadziło do przygotowania postępowania w sposób naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ramach uwag natury ogólnej Izba wskazuje, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym odbiorcą przedmiotu zamówienia, jest on zatem uprawniony do skonstruowania przedmiotu umowy stosownie do własnych potrzeb, które powinny być obiektywne i uzasadnione, a zarazem niedyskryminujące. Zamawiający ma prawo tak ukształtować dokumentację postępowania, aby uwzględniła jego wymagania i zapewniła uzyskanie oczekiwanego efektu gwarantującego zaspokojenie określonych celów. Niemniej, jeżeli zamawiający decyduje się na przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym, jakim jest przetarg nieograniczony, to musi na rynku istnieć co najmniej dwóch wykonawców/producentów, którzy spełnią wymagania SWZ i są zdolni do złożenia oferty w przetargu. W przeciwnym razie zastosowanie trybu konkurencyjnego byłoby fikcyjne i mielibyśmy do czynienia z zamówieniem z wolnej ręki. Zatem o ile uzasadnione potrzeby zamawiającego mogą być obiektywną barierą, która nie pozwoli na złożenie ofert przez wszystkich wykonawców działających na danym rynku, to takie sformułowanie przedmiotu zamówienia (w tym kryteriów równoważności), które ogranicza konkurencję do jednego wykonawcy, będącego producentem rozwiązania wzorcowego, nie może zostać uznane za prawidłowe, kiedy zamawiający wybiera tryb przetargu nieograniczonego. Ten bowiem wybór potwierdza założenie zamawiającego, że musi istnieć więcej niż jeden wykonawca, który będzie w stanie złożyć ofertę w postępowaniu. Jeżeli zamawiający nie jest w stanie wskazać chociażby jednego wykonawcy, oprócz producenta urządzeń z rozwiązania podstawowego, który spełniłby wskazane w SWZ kryteria równoważności, to wprost wpisuje się to w naruszenie art. 99 ust. 4 p.z.p. Norma ta jest jedną z głównych zasad związanych z procesem formułowania przedmiotu zamówienia, zakazującą opisywania go w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez scharakteryzowanie produktów dostarczanych przez konkretnego wykonawcę, jeżeli prowadzi to do uprzywilejowania niektórych wykonawców lub produktów, jak miało miejsce w rozpoznawanym sporze. Co istotne, w omawianej normie ustawodawca posłużył się sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”. Powyższe powoduje, że na odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś ciężar dowiedzenia, że do takiego utrudnienia - pomimo prawdopodobieństwa jego wystąpienia - nie doszło lub nie może dojść zostaje przerzucony na zamawiającego. Uprawdopodobnienie jest środkiem zastępczym dowodu wskazującym na wiarygodność (prawdopodobieństwo) twierdzenia o danym fakcie. W piśmiennictwie uprawdopodobnienie określane jest jako ułatwione postępowanie dowodowe zmierzające do uwiarygodnienia twierdzeń, środek zastępczy dowodu niedający pewności, lecz przymiot wiarygodności. Nie wymaga się zatem pełnego udowodnienia utrudnienia uczciwej konkurencji, a za wystarczające należy uznać wykazanie realnego prawdopodobieństwa takiego utrudnienia. Jest to zwłaszcza aktualne w świetle okoliczności, iż możliwość utrudnienia konkurencji często opiera się na okolicznościach negatywnych (brak możliwości złożenia oferty przez inne podmioty). Prawdopodobieństwo naruszenia prawa stało się rzeczywiste, kiedy zamawiający nie był w stanie wskazać ani jednego dostawcy, oprócz F5, który mógłby złożyć ofertę w przetargu. Podano nazwy różnych producentów co do poszczególnych wymagań z załącznika nr 5 do SWZ, ale nie podano ani jednego podmiotu, który spełniłby je wszystkie, czyli mógłby obok F5 faktycznie przystąpić do przetargu. Zamawiający podnosił brak możliwości zweryfikowania tej okoliczności, z powodów obiektywnych, w tym ze względu na dynamikę zmian na rynku, postęp technologiczny. Izba uznała to stanowisko za pozbawione przymiotu wiarygodności. Po pierwsze, zgodnie z art. 83 p.z.p. zamawiający jest zobligowany do dokonania analizy potrzeb, gdzie wybiera się tryb udzielenia zamówienia i skoro zamawiający doszedł do wniosku, że powinien to być przetarg nieograniczony, to musiał zweryfikować poprzez rozeznanie rynku czy nie udzielić zamówienia w innym trybie (odstąpienie od rzeczonej analizy może zostać uzasadnione jedynie wyborem negocjacji bez ogłoszenia lub trybem z wolnej ręki, co mając na uwadze art. 83 ust. 4 p.z.p. nie ma zastosowania w sprawie). Po drugie, zgodnie z przedstawionym przez odwołującego raportem Gartnera wraz z tłumaczeniem, na rynku jest tylko kilku dominujących producentów, co wymaga sprawdzenia jedynie niewielkiej ilości dostępnych produktów, w tym są to producenci, na których rozwiązania powoływał się sam zamawiający wskazując na poszczególne funkcje load balancerów (np. producenci Citrix, Radware, A10). Zatem zamawiający nie tylko przed wszczęciem postępowania musiał przeprowadzić rozeznanie rynku, które skutkowało uznaniem, że jest co najmniej dwóch wykonawców zdolnych zrealizować zamówienie, skoro nie wybrano trybu niekonkurencyjnego, jak i sam dokonywał analizy rynku chociażby w postępowaniu odwoławczym na co wskazuje powołanie się na rozwiązania różnych producentów co do poszczególnych punktów z załącznika nr 5 do SWZ, czyli analiza rynku jest obiektywnie możliwa do wykonania i dokonano tego chociażby formułując odpowiedź na odwołanie. W związku z tym, że zamawiający nie wykazał już pierwszego elementu ukształtowania dokumentacji postępowania w sposób zapewniający możliwość przeprowadzenia postępowania konkurencyjnego - możliwości złożenia oferty w przetargu przez jakiegokolwiek innego wykonawcę niż F5, to tym samym wszelkie dalej idące zarzuty, tj. dotyczące poszczególnych cech technicznych load balancerów, stały się niejako a priori uzasadnione, ponieważ w przypadku każdego z tych zarzutów elementem kluczowym będzie brak sprostania przez zamawiającego ciężarowi wykazania, ze opis zamówienia pozwala na złożenie oferty nie tylko producenta F5. Bezprzedmiotowym jest szczegółowe opisywanie poszczególnych zarzutów i techniczna nad nimi deliberacja, skoro w obecnym stanie rzeczy i tak konieczne jest usuniecie spornej treści oraz zastąpienie jej przez zamawiającego brzmieniem, które nie będzie ograniczało konkurencji i spełniało wymogi ustawy p.z.p. Wymagania utrudniające uczciwą konkurencję, o których mowa powyżej, powodujące uprzywilejowanie producenta F5 zawarto w następujących objętych zakresem rozpoznania punktach załącznika nr 5 do SWZ: 1.1.16 (lit. e), lit. g) pkt 1.1.17 (lit. f), 11 tiret lit. a) pkt 1.1.8 (lit. d), 1.1.26 (lit. i), 1.1.27 (lit. j), 1.1.29 (lit. l), i w punkcie 3.3.3 załącznika nr 1 do umowy (lit. s). Skład orzekający zauważa dalej, iż argumentacja odwołującego, że wyżej wskazane wymogi zostały postawione w odpowiedzi na jego uzasadnione potrzeby, również dotyczące właściwego zabezpieczenia infrastruktury krytycznej, nie spowodują, że ofertę w przetargu będzie w stanie złożyć jakikolwiek inny wykonawca niż F5, a przynajmniej nic takiego nie udowodniono. Stanowisko jednostki zamawiającej zdaje się bardziej wpisywać w próbę uzasadnienia trybu niekonkurencyjnego, niż udowodnienia, że ustanowione kryteria równoważności nie mają charakteru pozornego, zatem nie mogły spowodować oddalenia odwołania w tym zakresie. Oprócz powyższego, jedynie dodatkowo w zakresie punktu 1.1.16 Izba wskazuje, że nawet gdyby udowodniono, że podane w odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego stanowisko organizacji OWSAP zaleca wykorzystanie modułu TPM, to odwołujący wskazał na inną praktykę rynkową - rekomendacje NSA, które zalecają weryfikację integralności plików systemu operacyjnego zainstalowanych i działających na urządzeniach poprzez porównanie kryptograficznego skrótu pliku ze znanym dobrym skrótem opublikowanym przez producenta. Zamawiający pozostawił zaś swoje stanowisko o preferowaniu wskazanych dobrych praktyk jako wybrane ze względu na jego najlepszą wiedzę i wieloletnie doświadczenie, zatem krótko należy zauważyć, że granicą uzasadnionych preferencji w trybie konkurencyjnym są normy prawa nakazujące poszanowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Trudno uznać za dokonanie obiektywnie prawidłowego wyboru danej praktyki rynku, jeżeli w konsekwencji powoduje to preferowanie urządzeń jednego producenta. Jak również, pomimo wskazania, że podane w SWZ rozwiązanie jest powszechnie stosowanie, czego nie udowodniono, nie wykazano też, aby wykonawca, który obecnie z niego nie korzysta, był w stanie do czasu złożenia oferty dostosować swoje urządzenia, korzystające obecnie z innego mechanizmu, co powoduje, że argument o powszechnym stosowaniu nic w zasadzie do sporu nie wnosi. Ponadto, Izba pominęła wnioski zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z dokumentów stanowiących załączniki nr 13, 14 i 15 do odpowiedzi na odwołanie. Umknęło uwadze strony, że art. 506 ust. 1 p.z.p. wprowadza zasadę prowadzenia postępowania odwoławczego w języku polskim, zgodnie zaś z art. 506 ust. 2 p.z.p. wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie. Dowody przedłożone przez zamawiającego, które zostały złożone bez tłumaczenia na język polski, są więc wadliwe formalnie i nie tylko nie ma możliwości oparcia na takim materiale procesowym ustaleń Izby, ale ich wada powoduje, że zostały one przez skład orzekający pominięte. Podobnie w zakresie dowodu dotyczącego wspieranie mechanizmu TPM przez dostawcę Adventech, abstrahując już od tego, że nie wykazano, aby ten dostawca był w stanie złożyć ofertę w przetargu. Dodatkowo w zakresie lit. g) z punktu 1.1.17 skład orzekający zauważa, że wobec wady formalnej, polegającej na braku tłumaczenia, Izba pominęła dowód z dokumentu stanowiący załącznik nr 16 do odwołania. Zamawiający nie udowodnił, że w spornym punkcie SWZ wskazano rozwiązanie stosowane przez innych producentów niż F5, w tym Fortinet, którego miał dotyczyć nieprzetłumaczony dowód. Pomijając już, że nie udowodniono, żeby Fortinet spełniał pozostałe wymagania SWZ, by móc złożyć ofertę w postępowaniu. Dowód ten nie skutkowałby zatem zasadniczą zmianą ustalonego stanu faktycznego nawet w przypadku jego prawidłowego złożenia. Tożsamo, co do 11 tiretu lit. a) z pkt 1.1.8 skład orzekający pominął załącznik nr 12 do odwołania (dokumentacja Citrix), ponieważ - tak jak inne dokumenty - został on przedstawiony bez tłumaczenia na język polski, nadto nie wykazano, żeby Citrix był w stanie złożyć ofertę na podstawie obecnego kształtu SWZ. Podobnie - z powodu niespełnienia wymogów art. 506 ust. 2 p.z.p., Izba pominęła wniosek o przeprowadzenie dowodu z dokumentu stanowiącego załącznik nr 18 do odpowiedzi na odwołanie dotyczącego punktu 1.1.27. Dalej, uzupełniająco należy zaznaczyć, że zamawiający nie wykazał, że producenci Radware i A10 są w stanie spełnić wymóg z punktu 1.1.26, a także przystąpić do postępowania, zaś stanowisko o przyszłej rozbudowie środowiska, w tym o licencje na maszyny wirtualne, pozostawiono jako gołosłowne i dość ogólne zapewnienie strony. W przedmiocie lit. b) punktu 1.1.29 wskazano na powszechność stosowania tego rozwiązania przez np. Cisco Systems, czego nie udowodniono, nie wydaje się też, aby Cisco, mając na uwadze charakterystykę produktów tego podmiotu, było w stanie przystąpić do tego przetargu, niczego takiego także nie próbowano wykazać. Zaś co do punktu 3.3.3 załącznika nr 1 do umowy dotyczącego „Integracji loadbalancerów z systemami zarządzania Zamawiającego BIG-IQ”, błędnie określonego przez odwołującego jako punkt 3.3.1, to wskazany w odpowiedzi na odwołanie screen ekranu nie dowodzi możliwości złożenia oferty przez inne podmioty niż F5, czemu też przeczy wyciąg z dokumentacji F5 wskazany na str. 18 stanowiska procesowego odwołującego z dnia 23.05.2022 r. Natomiast podana przez zamawiającego w linku na str. 9 jego dodatkowego stanowiska procesowego dokumentacja nie spełnia wymagań art. 506 ust. 2 p.z.p., więc została przez Izbę pominięta, zresztą doprecyzowanie SWZ dokonane w piśmie procesowym z dnia 25.05.2022 r. nie stanowi części wiążącej dokumentacji postępowania, a jedynie mogłoby potwierdzić konieczność uzupełnienia wymogów przetargu. W przedmiocie punktów 1.1.23 (lit. k) i lit. c), g), h) punktu 1.1.32 (lit. m i lit. n) załącznika nr 5 do SWZ, zaskarżonych w ramach zarzutu nr 3 z petitum odwołania, Izba wskazuje jak niżej. W punkcie 1.1.23 załącznika nr 5 do SWZ zamawiający wymagał, aby rozwiązanie równoważne wspierało 1000 partycji administracyjnych oraz 1000 jednoczesnych domen routingu. Odwołujący żądał zmiany wymogu poprzez zmniejszenie do 500 partycji i 500 domen, ponieważ wprowadzenie bardziej rygorystycznych wymogów nie służy poprawie jakości przedmiotu zamówienia, a stanowi jedynie utrudnienie w złożeniu oferty na rozwiązanie równoważne, w jego opinii mając na celu ograniczenie konkurencji. W dodatkowym stanowisku procesowym podniesiono także, iż producent Citrix wspiera 512 domen/partycji, zaś SWZ można doprecyzować poprzez wskazanie, że zapis dotyczy całego systemu, a nie pojedynczego urządzenia (czyli 500 domen/partycji na pierwszym klastrze, oraz 500 domen/partycji na drugim klastrze), albo można dopuścić rozwiązanie oparte o wirtualne load balancery uruchomione na dedykowanej platformie sprzętowej i wirtualizacyjnej pochodzącej od tego samego producenta (każdy wirtualny load balancer może obsłużyć 500 domen/partycji, czyli 2 wirtualne load balancery uruchomione na jednym klastrze obsłużą 1000 domen/partycji). Zamawiający zaś podnosił, że domen administracyjnych i routingu powinno być trzy razy tyle co aplikacji (obsługa środowiska produkcyjnego, preprodukcyjnego oraz testowego), stąd wskazaną w SWZ liczbę 200 VIP-ów należy pomnożyć przez trzy, co daje 600 domen i 600 partycji. Stanowisko to przekonało Izbę, że wymóg 1000 domen i 1000 partycji nie posiada uzasadnienia i jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zatem zarzut podlegał uwzględnieniu z powodu naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 3 p.z.p. Zaś twierdzenia, że w trakcie trwania umowy środowisko zamawiającego się powiększy, dlatego zamawiający podtrzymał liczbę 1000 jako adekwatną, nie zostało przez stronę powołującą się na tę okoliczność w żaden sposób udowodnione. Nie wskazano też nawet przybliżonych danych dotyczących przyszłego, planowanego zwiększenia środowiska, które miałyby potwierdzać wskazaną obecnie w pkt 1.1.23 załącznika nr 5 do SWZ liczbę. Takie ogólne zapewnienia zamawiającego nie były więc nawet weryfikowalne, zatem nie mogły też zostać przez Izbę uznane za obiektywnie uzasadnione. W przedmiocie punktu 1.1.32 załącznika nr 5 do SWZ wymagano: lit. c) zapytań http w przełożeniu na sesje L4 na sekundę 12 milionów, lit. g) kompresji sprzętowej 20 Gps, lit. h) ochrony sprzętowej DDoS 50 milionów SYN cookies na sekundę. Odwołujący podnosił, że postawione wymogi są niewspółmiernie wysokie, jak również w zakresie lit. c) argumentowano, że wymóg jest specyficzny dla F5 i brak go u konkurencji (Citrix i Radware), zamawiający natomiast nie wykazał, aby wymóg nie ograniczał konkurencji, czy aby posiadał obiektywne uzasadnienie w przedmiocie zamówienia. Co do lit. g) podnoszono, że obniżenie wymagania kompresji sprzętowej spowoduje, że do postępowania będzie mógł przystąpić Radware (6.8 Gps) i Citrix (8.5 Gps), zaś zamawiający nie wykazał, aby obecne wymaganie nie wykluczało tych producentów z przetargu. Zatem skład orzekający stwierdził, że w powyższym zakresie doszło do naruszenia art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p., co skutkowało uwzględnieniem omawianych zarzutów. W przedmiocie lit. g) zamawiający na str. 9 stanowiska procesowego z dnia 25.05.2022 r. przyznał, że może zaakceptować rozwiązanie oferujące 26 miliony SYS cookies na sekundę, więc Izba nie miała podstaw do stwierdzenia, że obecny wymóg jest na prawidłowym poziomie - co powoduje potwierdzenie naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 3 p.z.p. Ponadto, nakazując zamawiającemu dokonanie modyfikacji dokumentacji postępowania poprzez usunięcie: punktu 1.1.8 lit. a) tiretu 11 załącznika nr 5 do SWZ (lit. d), punktu 1.1.16 załącznika nr 5 do SWZ (lit. e), punktu 1.1.17 lit. g) załącznika nr 5 do SWZ (lit. f), punktu 1.1.26 załącznika nr 5 do SWZ (lit. i), punktu 1.1.27 załącznika nr 5 do SWZ (lit. j), punktu 1.1.23 załącznika nr 5 do SWZ (lit. k), punktu 1.1.29 lit. b) załącznika nr 5 do SWZ (lit. l), punktu 1.1.32 lit. c), g), h) załącznika nr 5 do SWZ (lit. m i lit. n), punktu 3.3.3 załącznika nr 1 do umowy (lit. s) i wprowadzenie w tym zakresie innych kryteriów równoważności wraz ze wskazaniem obiektywnych i jasnych zasad ich weryfikacji, Izba uwzględniła wytyczne wskazane w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 czerwca 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 35/21, który formując w sentencji nakaz zmiany dokumentacji postępowania trafnie zauważył, że nie należy w sposób nadmierny ingerować w sferę uprawnień gospodarza postępowania najlepiej znającego swoje potrzeby i optymalny sposób ich zaspokojenia. Jak również odwołujący nie wykazał, aby żądania zmiany SWZ w sposób przez niego wskazany były uzasadnione, czy nie były właściwe tylko dla producenta Citrix, co powodowałoby znowu uprzywilejowanie jego urządzeń. Zamawiający wielokrotnie podnosił też, że proponowana modyfikacja SWZ nie zabezpieczy w sposób właściwy jego infrastruktury krytycznej, albo że postulowane zmiany nie uwzględniają jego uzasadnionych potrzeb. W zakresie punktu 3.3.7 załącznika nr 1 do umowy (lit. t), którego obecne ukształtowanie zdaniem odwołującego narusza art. 16 pkt 2 i art. 99 ust. 1 p.z.p. (zarzut nr 2 z petitum odwołania), Izba wskazuje co następuje. Zamawiający jest zobowiązany do ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 99 ust. 1 p.z.p., który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zatem to na zamawiającym spoczywa ciężar sformułowania przedmiotu zamówienia w sposób określony przez ustawodawcę, tak aby możliwe było jednoznaczne zidentyfikowanie z jakich elementów składa się zamówienie oraz co będzie kluczowe i niezbędne do jego prawidłowej realizacji. Treść dokumentacji postępowania winna więc być podstawą do umożliwienia wykonawcy pełnego i rzetelnego oszacowania zakresu zamówienia, a tym samym złożenia oferty zapewniającej właściwe wykonanie przedmiotu umowy. W punkcie 3.3.7. załącznika nr 1 do umowy, zamawiający zamieścił wymóg, aby wykonawca przeprowadził „Konfigurację polityk bezpieczeństwa na Urządzeniach zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (migracja polityk z urządzeń obecnych urządzeń)”, co w ocenie odwołującego jest wymaganiem bardzo nieprecyzyjnym. W dokumentacji brak jest informacji, jakie polityki bezpieczeństwa zamawiający ma na myśli, więc SWZ powinna zostać uzupełniona o informacje jakie polityki bezpieczeństwa będą podlegać konfiguracji lub migracji. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wyjaśnił czym jest polityka bezpieczeństwa na urządzenia typu load balancer (kombinacja protokołu, algorytmu szyfrowania w protokole negocjacji kluczy oraz list ACL w warstwie L4 i L7), a także, że zamawiający wymaga, aby polityki dla 200 VIP-ów, która to liczba została wskazana w SWZ, zostały przeniesione na nowe rozwiązanie. Zaznaczono również, że wymaganie nie ma związku z sieciowymi systemami firewall czy WAF. Zamawiający nie podjął nawet próby, aby na podstawie obecnej treści dokumentacji postępowania wykazać, że treść punktu 3.3.7 załącznika nr 1 do umowy wypełnia wytyczne art. 99 ust. 1 p.z.p., tj. zamawiający nie podjął się wykazania, że jego SWZ ma charakter jednoznaczny i wyczerpujący, udzielając raczej „wyjaśnień treści SWZ” w odpowiedzi na odwołanie (która nie stanowi części wiążącej dokumentacji przetargu), a nie podejmując się dowodzenia, że dopełniono obowiązku prawidłowego ukształtowania warunków przetargu, poprzez opisanie obowiązku konfiguracji lub migracji polityk bezpieczeństwa w sposób precyzyjny, z podaniem wykonawcom wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Skoro więc nie podjęto próby obrony aktualnej treści SWZ, która też nie precyzuje wymogu dotyczącego konfiguracji/migracji polityki bezpieczeństwa, skład orzekający uwzględnił zarzutu i nakazał jednostce zamawiającej uzupełnienie dokumentacji postępowania zgodnie z żądaniem odwołującego. W przedmiocie punktu 1.1.19 załącznika nr 5 do SWZ (lit. h), któremu zarzucono naruszenie art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 15 ust. 1 i ust. 1 pkt 3 z.n.k. oraz art. 99 ust. 5 i 6 p.z.p., skład orzekający stwierdził jak niżej. Zgodnie z punktem 1.1.19 załącznika nr 5 do SWZ „System musi posiadać funkcję definiowania i edycji szablonów konfiguracji aplikacji. Szablony powinny służyć do optymalizacji procesu wdrażania systemu zarówno dla znanych aplikacji biznesowych, jak i własnych aplikacji klienta. W ramach opisanych szablonów musi istnieć możliwość automatycznej kontroli poszczególnych elementów konfiguracji szablonu i zabezpieczenie ich przed modyfikacją i usunięciem”. Odwołujący wniósł o zmianę tej treści na: "Dostarczone rozwiązanie musi posiadać funkcję definiowania i edycji szablonów konfiguracji aplikacji. Szablony powinny służyć do optymalizacji procesu wdrażania systemu zarówno dla znanych aplikacji biznesowych, jak i własnych aplikacji klienta.”, argumentując, że wskazano rozwiązanie specyficzne dla produktów F5, gdzie wymusza się implementację mechanizmów szablonów bezpośrednio na urządzeniach. Kiedy zdaniem odwołującego lepszym i nowocześniejszym sposobem byłoby wykorzystanie do tego celu zewnętrznego rozwiązania, bądź rozwiązania dedykowanego pochodzącego od producenta urządzeń lub innego dostawcy. Zatem chcąc opisać warunki równoważności, gwarantujące prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, zamawiający zdaniem odwołującego powinien dopuścić również rozwiązanie, w którym funkcjonalność definiowania i edycji szablonów konfiguracji aplikacji realizowana będzie na zewnętrznym systemie zarządzania, który zostanie dostarczony razem z urządzeniami. Implementacja szablonów na zewnętrznym systemie zarządzania, wobec ukształtowania infrastruktury zamawiającego będzie korzystniejsza, ponieważ w ocenie odwołującego implementacja szablonów na urządzeniu jest rozwiązaniem mało skalowalnym i trudniejszym w utrzymaniu przy bardziej rozbudowanej infrastrukturze. Zamawiający podniósł, iż nie definiowano w wymaganiach postępowania, gdzie mają się znajdować przedmiotowe szablony: na konkretnych urządzeniach, czy w systemie do zarządzania tymi urządzeniami. Nigdzie w SWZ nie zostało wskazane wymaganie, gdzie zamawiający wymusza implementację mechanizmów szablonów bezpośrednio na urządzeniach. Intencją zamawiającego jest umożliwienie wykonawcom zaproponowania rozwiązania stosującego posiadaną metodę definiowania i edycji szablonów. Izba wskazuje, że zgodnie z materiałem procesowym w punkcie 1.1.19 załącznika nr 5 do SWZ nie zdefiniowano sposobu realizacji kontroli szablonów aplikacji, zaś w odpowiedzi na odwołanie, co podtrzymano w dodatkowym stanowisku procesowym, zamawiający potwierdził, że pozostawiono w tym zakresie swobodę wykonawcom, co oznacza, że zamawiający dopuszcza też rozwiązanie na dedykowanym zewnętrznym systemie zarządzania, które sugerował odwołujący. Powyższe powoduje, że w ocenie składu orzekającego nie doszło do naruszenia prawa w tym przedmiocie, odwołujący nie udowodnił, aby obecna SWZ uniemożliwiała mu zaoferowanie sugerowanego przez niego rozwiązania, więc odwołanie w tym zakresie zostało oddalone jako bezpodstawne. Skład orzekający wskazuje również, że oddalono wniosek odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, ponieważ wydanie rozstrzygnięcia, w tym ustalenie stanu faktycznego sprawy, było możliwe w oparciu o zgromadzony materiał procesowy i nie wymagało uzupełnienia o wiedzę specjalisty z dziedziny informatyki. Innymi słowy, wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu nie wypełnił przesłanek art. 539 ust. 2 zd. 1 p.z.p., rzeczone opinia nie wniosłaby nic nowego do sprawy i nie była niezbędna do wydania orzeczenia, ponieważ jak wskazano wcześniej, zamawiający uległ odwołaniu już na pierwszym etapie weryfikacji prawidłowości jego postępowania co do uwzględnionych zarzutów - nie był bowiem w stanie wykazać, że istnieje w ogóle możliwość złożenia oferty w postępowaniu przez więcej niż jednego wykonawcę. Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego, z uwzględnieniem brzmienia § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła jedenaście z dwunastu żądań odwołującego dotyczących modyfikacji SWZ, zaś oddaliła jedno żądanie. Zamawiający odpowiada za koszty w części 11/12, tj. 17 050,00 zł (13 750,00 zł wpis i 3300,00 zł koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT, zmniejszone do limitu, o którym mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia), zaś odwołujący w 1/12 (1250,00 zł wpis i 300,00 zł koszty wynagrodzenia swojego pełnomocnika dla oddalonego zarzutu), mając na uwadze dotychczas poniesione przez odwołującego koszty (18 600,00 zł) Izba zasądziła na rzecz tej strony 17 050,00 zł różnicy, stanowiącej należny zwrot części kosztów postępowania odwoławczego. Przewodniczący: 29 …

…sygn. akt: KIO 2801/20 WYROK z dnia 16 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2020 r. przez wykonawcę BIG - I sp. z o.o., ul. Piątkowska 163; 60-650 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa, ul. Karolkowa 30; 01-207 Warszawa, przy udziale wykonawcy Cartrack Polska sp. z o.o., ul. rtm. Witolda Pileckiego 6; 02-781 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża BIG - I sp. z o.o., ul. Piątkowska 163; 60-650 Poznań i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez BIG - I sp. z o.o., ul. Piątkowska 163; 60-650 Poznań, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy BIG - I sp. z o.o., ul. Piątkowska 163; 60-650 Poznań kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu nadpłaconej części wpisu od odwołania. ​Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2801/20 Uzasadnienie Zamawiający – Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa, prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa monitoringu floty samochodów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 26 sierpnia 2020 r., pod nr 578254-N-2020. Dnia 23 października 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 28 października 2020 roku wykonawca BIG - I sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu, że: 1.wadliwie przeprowadził czynność analizy, badania i oceny ofert złożonych ​ w postępowaniu, poprzez: a)zastosowanie kryteriów oceny ofert, wag tych kryteriów i sposobu ich oceny niezgodnie z treścią s.i.w.z., w szczególności rozdziałem XVI, skutkujących przyznaniem niewłaściwych wartości liczbowych (punktów) w odniesieniu do poszczególnych kryteriów oraz ich sumy, b)dokonanie obliczeń matematycznych i przyjęcie ich wyników, niezgodnie ​ z postanowieniami s.i.w.z. oraz Ogłoszenia, tj. wzorami zawartymi w rozdziale XVI s.i.w.z., oraz matematycznymi zasadami ich dokonywania, c)przyjęcie wartości kryteriów ofert, wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert oraz wyników obliczeń (działań) matematycznych, niezgodnie z postanowieniami zawartymi w s.i.w.z. oraz Ogłoszeniu, w sposób wskazujący na jednego, konkretnego wykonawcę, tj. Cartrack Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2.nie przeprowadził rzetelnego procesu analizy, badania, oceny ofert oraz nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy oraz kryteriami przyjętymi w s.i.w.z. oraz Ogłoszeniu, 3.dokonał wyboru oferty wykonawcy Cartrack Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako oferty najkorzystniejszej, niezgodnie z przepisami ustawy, warunkami s.i.w.z. oraz Ogłoszeniem, pomimo braku ku temu przesłanek, 4.zaniechał wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta odwołującego - jako zgodna z treścią s.i.w.z., Ogłoszeniem oraz przepisami ustawy Pzp, niepodlegająca odrzuceniu - winna, wobec braku podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania, uzyskać najwyższą liczbę punktów i zostać uznana za najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu, jako nie podlegającą odrzuceniu wobec niespełniania kryteriów przedmiotowych, bądź na skutek wykluczenia odwołującego z postępowania, 5.dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wskutek czego w postępowaniu zamawiający naruszył przepisy art 7 ust. 1 i 3, art. 82, art 91 ust. 1-3 oraz innych przepisów ustawy Pzp, powołanych w uzasadnieniu odwołania, ​ z w. z art. 179 oraz 180, tj. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy oraz zaniechał w wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, względnie w części, zasługującej na uwzględnienie, 2)nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu ​ w wyniku przeprowadzenia procesu badania, analizy i oceny ofert zgodnie ​ z przepisami ustawy oraz treścią s.i.w.z., z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, na zasadach prawem przepisanych. Ponadto, odwołujący wniósł o: 1)przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności i w zakresie: treści dokumentów, zarzutów podnoszonych ​ w odwołaniu oraz w jego uzasadnieniu, 2)przeprowadzenie dowodu z dokumentów i oświadczeń złożonych na rozprawie na okoliczności tamże przytoczone oraz wskazane w odwołaniu, 3)zobowiązanie zamawiającego do złożenia do akt sprawy, poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii dokumentów prowadzonego postępowania, zgodnie ​ z właściwymi przepisami ustawy Pzp, w szczególności protokołu postępowania wraz z załącznikami, oraz przeprowadzenia dowodów na okoliczności: treści każdego z dokumentów, potwierdzenia zasadności zarzutów odwołania oraz faktów, okoliczności i twierdzeń podnoszonych przez odwołującego w zakresie odwołania, 4)przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a)s.i.w.z. oraz ogłoszenia, na okoliczności: treści dokumentu, opisu kryteriów, warunków, formy i trybu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, ​ w szczególności kryteriów analizy, badania, oceny i wyboru ofert, wag tych kryteriów, sposobu przyznawania punktacji w ich ramach, wzorów i zasad dokonywania obliczeń matematycznych, b)zbiorczego zestawienia z otwarcia ofert z dnia 23 września 2020 r., na okoliczności: treści dokumentu, złożonych w postępowaniu ofert oraz ich warunków, w zakresie określonym przez zamawiającego w s.i.w.z. ​ i Ogłoszeniu, w szczególności kryteriów i zasad analizy, badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej, c)zawiadomienia o wyborze ofert najkorzystniejszej z dnia 23 października 2020 r., na okoliczności: treści dokumentu, dokonania przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy oraz zasad określonych w s.i.w.z. i Ogłoszeniu, zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu; zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, interesu prawnego odwołującego oraz twierdzeń ​ i okoliczności podnoszonych w odwołaniu. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia i jego wykonania (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp), pomimo złożenia oferty najkorzystniejszej, a tym samym odwołujący został narażony na znaczną szkodę, iż jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż na skutek wyboru oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu dokonanej przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy, odwołujący może ponieść znaczną w szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia oraz jego wykonania, zaś potwierdzenie się podnoszonych zarzutów oznaczałoby dla odwołującego udzielenie zamówienia, na skutek uznania jego oferty za najkorzystniejszą, zgodnie z kryteriami przepisanymi przepisami ustawy oraz s.i.w.z. Uzasadniając wniesione odwołanie oraz postawione zamawiającemu zarzuty, odwołujący wskazał, iż zamawiający w rozdziale XVI s.i.w.z. szczegółowo określił kryteria - wraz z ich wartościami oraz opisem - którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty najkorzystniejszej, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wagi nie jest możliwe z obiektywnych przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego. Następnie odwołujący przedstawił (w sposób graficzny) wynik oceny ofert złożonych ​ postępowaniu, opracowany przez odwołującego poprzez przyznanie punktacji - na zasadach określonych w s.i.w.z. w wartościom zaoferowanym w postępowaniu, zgodnie z​ danymi ujętymi w zbiorczym zestawieniu z otwarcia ofert, zgodnie z którym oferta odwołującego winna otrzymać (w ramach kryterium C, przyjmując do przeliczenia tylko cenę za zamówienie podstawowe) – 60 pkt, oferta przystępującego 40,62 pkt, oferta Geotik – 42,55 pkt, oferta SATIS – 26,42 zł. Tym samym zdaniem odwołującego, zamawiający dokonał w postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, w wyniku wadliwego przeprowadzenia czynności analizy, badania i oceny ofert, w świetle warunków określonych w s.i.w.z. – po czym odwołujący przedstawił (​ w sposób graficzny) wynik oceny ofert, dokonany przez zamawiającego. Tym samym, mając na uwadze powyższe, oceniając zaistniały w sprawie stan faktyczny, odwołujący wskazał, iż naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego ​ postępowaniu mają charakter rażący, wobec czego odwołanie jest zasadne i konieczne. w Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że z analizy treści odwołania wynika, że odwołujący ​ istocie podnosi zarzuty co do postanowień treści s.i.w.z., tj. co do sposobu ustalenia kryteriów oceny ofert w w postępowaniu w zakresie kryterium cenowego, odwołujący twierdzi bowiem, że zamawiający winien w ramach oceny ofert, oceniać jedynie fragment poszczególnych ofert - część ceny oferty - dotyczącą jedynie zamówienia podstawowego, pomimo że taki sposób oceny ofert nie wynika z treści s.i.w.z. Tymczasem termin na kwestionowanie treści postanowień s.i.w.z. już upłynął. Odwołanie w tym zakresie zatem należy uznać za spóźnione. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do obejścia przepisów o terminach na wniesienie odwołania, które mają charakter bezwzględnie obowiązujący i nie mogą być dowolnie kształtowane. Ponadto zamawiający wskazał, iż dopuścił możliwość skalkulowania ceny oferty w części zamówienia podstawowego i w części dotyczącej opcji osobno. W takim przypadku, co oczywiste, cena oferty brutto stanowi średnią z poszczególnych elementów ceny (bądź sumę - wynik rachunku matematycznego jest taki sam w obu przypadkach). Analiza ceny oferty odwołującego w porównaniu z pozostałymi ofertami, prowadzi do wniosku, że jest ona mniej korzystna od wybranej w toku postępowania oferty (cena oferty odwołującego wynosi bowiem 64,95 zł, a oferty wygrywającej 63,96 zł, tak samo średnia cena oferty odwołującego wynosi 32,48 zł, a średnia cena oferty wygrywającej wynosi 31,98 zł). Zamawiający ponadto, podając na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, obowiązany jest zatem podać kwotę, za którą zamierza sfinansować przedmiot zamówienia opisany zgodnie z przepisami ustawy, w tym art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Oczywiste jest zatem, że kwota ta winna dotyczyć zamówienia rozumianego kompleksowo, tj. również z przewidywanym prawem opcji. To, czy brak środków na sfinansowanie prawa opcji może być podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zależy od tego, czy z treści umowy wynika, że zamawiający, zawierając tę umowę, zaciąga zobowiązanie na zakres podstawowy z prawem opcji. Jeżeli zobowiązanie dotyczy wyłącznie zakresu podstawowego, brak środków na sfinansowanie opcji nie powinien stanowić podstawy do unieważnienia postępowania. Zamawiający podniósł, że w rozdziale XVI ust. 1 s.i.w.z. zobowiązał wykonawców do podania w ofercie ceny ofertowej składającej się z ceny zakresu podstawowego oraz ceny opcji. Zamawiający, zgodnie z postanowieniami s.i.w.z., przy ocenie ofert był zobowiązany do wzięcia pod uwagę całkowitej ceny oferty za realizację całego (maksymalnego) zakresu przedmiotu zamówienia. Wymagany sposób sporządzenia przez wykonawców oferty na cały przedmiot zamówienia, jak i przewidziany w s.i.w.z. sposób oceny ofert, wskazują jednoznacznie, że przedmiotem tego zamówienia (a tym samym przedmiotem umowy ​ sprawie zamówienia) jest realizacja całego jego zakresu określonego w specyfikacji. Wartością zamówienia jest w tym w przypadku kwota, zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy Pzp, uwzględniająca ten całkowity zakres zamówienia, niezależnie od tego, że korzystając z​ prawa opcji zamawiający zastrzegł sobie możliwość realizacji pewnego zakresu przedmiotu zamówienia tylko pod pewnymi warunkami. Kryteria oceny ofert muszą być związane z​ przedmiotem zamówienia, co istotne jednak jest to wskazówka kierowana do zamawiającego co do doboru i sposobu opisu kryteriów na etapie konstruowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie na etapie oceny ofert, w momencie gdy kryteria zostały już sprecyzowane. W takiej sytuacji, zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i​ równego traktowania, obowiązkiem zamawiającego jest ocena ofert zgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami rozumianymi w sposób literalny a jakakolwiek ich interpretacja rozszerzająca czy zawężająca nie jest dopuszczalna. Oznacza to, że kryteria oceny ofert nie mogą być interpretowane i odczytywane w kontekście innych wymagań OPZ, które nie zostały wprost wyrażone i przywołane w opisie samego kryterium. Skoro zatem zamawiający nie wskazał wprost, że oceniając oferty będzie brał pod uwagę jedynie część ceny oferty, to niedopuszczalne jest na tym etapie uzupełnienie postanowień s.i.w.z. w sposób, który literalnie z treści specyfikacji nie wynika. W przypadku oświadczenia ujętego w formie pisemnej sens oświadczeń woli ustala się na podstawie wykładni tekstu dokumentu. Podstawową rolę mają tu językowe normy znaczeniowe (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 marca 2018 r. sygn. akt V CSK 262/17) i na gruncie rozpoznawanego sporu, zgodnie z wykładnią gramatyczną treści s.i.w.z. i formularza oferty. Istotą dokonywania wykładni oświadczeń woli jest jej granica, która uniemożliwia wyjście poza językowe znaczenie tekstu i jego uzupełnienie o treści, której pierwotnie tam nie było. Zamawiający wskazał, że cena oferty brutto odwołującego jest droższa i plasuje się na 3 miejscu w rankingu oceny ofert. Dodatkowo, odwołujący zaoferował mniej korzystne warunki realizacji zamówienia w zakresie zaoferowanego terminu usunięcia awarii urządzenia monitoringu GPS w samochodzie lub nieprawidłowości w działaniu systemu, niż oferta wygrywająca. Zdaniem zamawiającego, formularz oferty zapewniał wszystkim wykonawcom w sposób równy i konkurencyjny jego wypełnienie, a w szczególności umożliwiający skalkulowanie ceny oferty w całości. Skoro zamawiający żądał podania ceny oferty w rozbiciu na cenę zamówienia podstawowego i cenę zamówienia opcjonalnego (z których oba składają się na przedmiot zamówienia) i wskazał w treści s.i.w.z., że w ramach cenowego kryterium oceny ofert będzie porównywał cenę oferty brutto, to oczywistym jest, że ocenie podlegała cała cena oferty a nie jej fragment. Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca Cartrack Polska sp. z o.o. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba, pozostając w granicach postawionych w odwołaniu zarzutów stwierdziła, c​ o następuje. W ocenie odwołującego, zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 82 oraz art. 91 ust. 1-3 ustawy Pzp. Przepis art. 82 ustawy Pzp, w swojej jednostce redakcyjnej zawiera dwa ustępy. Odwołujący nie sprecyzował w odwołaniu, które konkretnie przepisy art. 82 ustawy Pzp, naruszył zamawiający, co z gruntu dyskwalifikuje zarzut z rozpoznania. Nie mniej omawiany przepis w ustępie 1 stanowi, iż wykonawca może złożyć jedną ofertę, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 83 ust. 1 zdanie drugie. Odwołujący nie uzasadnił, dlaczego kwestionuje czynność zamawiającego w omawianym przypadku, a jak wynika z​ dokumentacji postępowania zarówno odwołujący jak i przystępujący złożyli ​ postępowaniu po jednej ofercie. Izba uznała zarzut za bezzasadny. w Z kolei art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi, iż treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Również w tym przypadku odwołujący nie wykazał na czym polega wadliwość czynności zamawiającego, tym bardziej, że odwołujący nie kwestionował zgodności treści oferty przystępującego z treścią s.i.w.z. (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Izba uznała zarzut za bezzasadny. Przepisy art. 91 ust. 1 -3 ustawy Pzp, dotyczą kryteriów oceny ofert i w tym zakresie odwołujący wywodził zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie wadliwość czynności zamawiającego wskazując, iż zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny ofert ​ zakresie kryterium C. w W ocenie Izby, stanowisko odwołującego jest niezasadne. Wskazać bowiem należy, i​ ż zamawiający w rozdziale XVI ust. 1 s.i.w.z. podał w jaki sposób dokona oceny ofert ​ zakresie spornego kryterium, wskazując, iż do oceny przyjmie cenę abonamentu miesięcznego za 1 (jeden) w samochód służbowy objęty usługa monitorowania GPS (C) ​w randze kryterium 60 %. Jednocześnie zamawiający w rozdziale II ust. 4 s.i.w.z. podał, ż​ e zamówienie składa się z zamówienia podstawowego (…) oraz zamówienia opcjonalnego. Ponadto zamawiający w treści formularza oferty zobowiązał wykonawców do podania ceny abonamentu za zamówienie podstawowe oraz za zamówienie opcjonalne. Powyższe, w ocenie Izby, determinuje sposób obliczania kryterium oceny ofert (C) w ten sposób, że ceną oferty przyjętą do porównania ofert jest średnia z cen zamówienia podstawowego oraz zamówienia opcjonalnego. Stanowisko Izby wspiera również odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 2 z dnia 11 września 2020 roku, które co prawda dotyczyło całkowitego wynagrodzenia wykonawcy, jednakże dawało wykładnię co do sposobu rozumienia ceny ofertowej, tj. że opcja stanowi część przedmiotu zamówienia i wynagrodzenia, cyt. „(...) Całkowite wynagrodzenie Wykonawcy (z uwzględnieniem Prawa Opcji) skalkulowane zostanie w następujący sposób: [kwota abonamentu za 1 samochód wchodzący w skład puli samochodów służbowych (wskazana w ofercie) * 304 samochody służbowe * liczba miesięcy obowiązywania umowy] + [kwota abonamentu za 1 samochód służbowy, przy skorzystaniu przez Zamawiającego z Prawa Opcji (wskazana w ofercie) * maksymalna ilość samochodów objętych Prawem Opcji (tj. 30% z 304 91) * liczba miesięcy obowiązywania umowy]”. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż kryterium oceny ofert stanowiła cena globalna, nie zaś poszczególne jej wskaźniki. W myśl art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, kryteriami oceny ofert są bowiem cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż kryterium oceny ofert może być jedna cena, nie zaś klika cen, czy też poszczególne składniki ceny. Tym samym interpretacja zapisów specyfikacji jaką przyjął odwołujący pozostaje w sprzeczności ze wskazanym wyżej przepisem ustawy Pzp. Jak słusznie wskazał zamawiający „Pojęcie najkorzystniejszej oferty zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 5 PrZamPubl. Stosownie do postanowień tego przepisu, za ofertę najkorzystniejszą należy uznać ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego ​ szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z w góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała, albo oferta z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt. Ceną oferty jak już wcześniej wskazano, jest cena za cały zakres zamówienia łącznie z opcją, zatem przy kryterium cenowym ocenie podlega także cena oferty opcjonalnej, żądanie zatem odwołującego zmierzające do usunięcia kryterium ceny opcjonalnej rozbudowy powoduje, ż​ e ocenie nie podlegałaby wówczas cena całej oferty, a jedynie jej części” (P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2016). Izba wskazuje, że prawo opcji jest to instytucja, która stwarza po stronie zamawiającego zobowiązanie do realizacji zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym, natomiast uprawnieniem zamawiającego jest żądanie realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, natomiast obowiązkiem wykonawcy jest realizacja zamówienia w całości, to jest w zakresie zadeklarowanym i poszerzonym. Wykonawcy nie przysługuje natomiast prawo domagania się realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, jeśli zamawiający nie skorzysta ze swego uprawnienia do opcji w toku realizacji umowy. Z tego zatem względu Krajowa Izba Odwoławcza stała dotychczas na stanowisku, że brak określenia przez zamawiającego ​ jakich okolicznościach i na jakich warunkach będzie zmniejszał zakres opcji nie stoi na przeszkodzie dla wyceny w oferty, bo wykonawca musi wycenić cały zakres zamówienia, w tym poszerzony i nie utrudnia uczciwej konkurencji, gdyż wszyscy wykonawcy w analogiczny sposób obowiązani są dokonać swojej kalkulacji. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 28 maja 2013 roku, sygn. akt KIO 1168/13 „K ryteria oceny ofert muszą odnosić się do przedmiotu zamówienia. Skoro w przedmiocie zamówienia znajduje się zarówno świadczenie gwarantowane oraz świadczenie opcjonalnie, to kryteria odnoszą się do tego przedmiotu. Sam fakt, iż część opcjonalna nie jest opcją gwarantowaną nie pozbawia jej przymiotu części przedmiotu zamówienia, tym samym zamawiający jest uprawniony do uwzględnienia tego elementu w ocenie ofert. Przy przyjęciu poglądu przeciwnego, okazałoby się, że zamawiający nie mają możliwości dokonywania oceny ofert w częściach, gdzie zamawiający przewiduje zmniejszenie zakresu zamówienia (mniejsza liczba uczestników konferencji, szkoleń, mniejszy zakres odśnieżania czy sprzątania), jak również w sytuacjach gdy zamawiający przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe w formie wynikającej z treści art. 629 kc”. Rekapitulując, Izba stwierdziła, mając na względzie stanowisko jw., iż niezasadne są zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby zamawiający przeprowadził postępowanie z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i​ przejrzystości, a zamówienie zostało udzielone wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy. Izba nie przyjęła w poczet materiału dowodowego kalkulacji własnej odwołującego z​ uwagi na fakt, iż dowód ten nie został przekazany w odpisach wszystkim uczestnikom postępowania odwoławczego (nieprzekazany przystępującemu). Izba nie przyjęła również dowodu złożonego przez odwołującego po zamknięciu rozprawy z uwagi na brzmienie przepisu art. 190 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż „(…). Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.”. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i​ sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania. Izba postanowiła o zwrocie odwołującemu kwoty 7 500,00 zł, stanowiącej nadpłatę wpisu od odwołania, albowiem odwołujący wniósł wpis od odwołania w zawyżonej kwocie 15 000,00 zł, a biorąc pod uwagę wartość szacunkową zamówienia, prawidłowy wpis od odwołania, zgodnie z §1 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia powinien wynosić 7 500,00 zł. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 564/21 POSTANOWIENIE z dnia 17 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 r. przez Odwołującego – RATOWNIK-AMBULABCE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Farbiarska 47, 02-862 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28B, 10-602 Olsztyn przy udziale Wykonawcy W.A.S. Wietmarscher Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Lubiczu Górnym, ul. Nowa 2, 87-162 Lubicz Górny zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – RATOW NIKAMBULANCE Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie kwoty 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 564/21 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – Wojewódzką Stację Pogotowia Ratunkowego w Olsztynie na zakup i dostawę 5 ambulansów typu C wraz z wyposażeniem medycznym (nr postępowania: SZP.221-16.2020), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2020 r., 2020/S 252-635331, wobec czynności badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej (W.A.S. Wietmarscher Polska Sp. z o.o.), wniesione zostało 22 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy RATOWNIK-AMBULANSE Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 564/21). Na skutek zaniechania odrzucenia oferty wybranej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj. art. 7 ust. 1 i 3, art. 83 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty W.A.S. Wietmarscher Polska Sp. z o.o. i dokonanie wyboru oferty Odwołującego. Uzasadnienie faktyczne i prawne. W pkt IX.9.1)b) załącznika nr 6 do siwz Wykonawca W.A.S. Wietmarscher Polska sp. z o.o. nie zaoferował szerokości folii czerwonej, a w pkt IX.9.1)c) załącznika nr 6 do siwz nie zaoferował typu folii niebieskiej – nie wypełnił miejsc pozostawionych do wypełnienia przez wykonawcę. Z tej przyczyny oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp. Zamawiający dokonał poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy braku zaoferowania części zamówienia, jako „innej omyłki” co miałoby wynikać z twierdzenia, iż sama czynność złożenia oferty jest potwierdzeniem zgodności oferowanych parametrów z wymaganiami Zamawiającego. Pismo z 25.01.2021 r. nie jest wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty lecz niedozwolonym wezwaniem do zmiany załącznika nr 6 do IDW. Zamawiający nie mógł dokonać poprawienia omyłki, ponieważ wykonawca nie zaoferował parametru, który można było poprawić. Zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania co zostało zaoferowane, stąd nie było podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający określił wymóg minimalny dla szerokości materaca próżniowego – „rozmiar minimum 85 cm”. Zaoferowany materac próżniowy X-BOONE ONE w kolorze czerwonym o szerokości 85 cm, tymczasem w folderze firmy dystrybutora RMB SYSTEM potwierdzona jest szerokość materaca – 84 cm. Na oficjalnej stronie wskazano dostępność materaca w kolorze czarno-zielonym, a zatem zaoferowano produkt sprzeczny zarówno w zakresie szerokości materaca, jak i koloru – wymagano koloru czerwonego. Zaoferowany ambulans Mercedes Sprinter 906BB35 typ C na bazie pojazdu marki Mercedes-Benz Sprinter 316 o DMC 3,5 t z systemem mocowania noszy elektrycznych na LAW ECIE oraz kołem zapasowym, nie jest możliwy do wykonania, co zostało wykazane w analogicznym postępowaniu przez wykonawcę W.A.S. Wietmarscher Polska Sp. z o.o. – nie ma możliwości wykonania ambulansu z lawetą na samochodzie do 3,5 t. W świetle powyższego, oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy pzp. Pismem z 15.03.3031 r. Odwołujący cofnął zarzuty opisane w uzasadnieniu w pkt 1 i 3 i podtrzymał zarzut nr 2 – dotyczący rozmiaru zaoferowanego materaca próżniowego. W związku z cofnięciem części zarzutów przez Odwołującego Zamawiający w piśmie z 15.03.2021 r. uwzględnił zarzut opisany w pkt 2 odwołania. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca W.A.S. Wietmarscher Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Lubiczu Górnym. Wykonawca zawiadomiony o terminie posiedzenia z udziałem stron nie stawił się. Na posiedzeniu Izba uznała, że nieobecność pełnomocnika przystępującego oznacza rezygnację z czynnego udziału w sprawie z ryzykiem jakie dla wykonawcy niesie oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości lub części. Izba uznała, iż nie ma podstaw do odraczania terminu posiedzenia celem wezwania przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów w odwołaniu. Prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia mógł uczestniczyć w sprawie korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu. Jego nieobecność nie wstrzymywała czynności procesowych i prowadziła do zakończenia postępowania odwoławczego bez rozpoznania zarzutów. W związku z powyższym na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2a) 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę uiszczonego w wysokości 15.000,00 zł wpisu. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2839/24 WYROK z dnia 5 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Ewa Sikorska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę SoftHard Spółka akcyjna w Płocku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Województwo Kujawsko-Pomorskie w Bydgoszczy – KujawskoPomorski Urząd Wojewódzki w Bydgoszczy orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SoftHard Spółka akcyjna w Płocku i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę SoftHard Spółka akcyjna w Płocku tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2839/24 Uzasadnienie Zamawiający – Województwo Kujawsko-Pomorskie w Bydgoszczy – Kujawsko-Pomorski Urząd Wojewódzki w Bydgoszczy – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawę i wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP wspomagającego zarządzanie i obsługę KujawskoPomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Bydgoszczy. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 8 sierpnia 2024 r. wykonawca SoftHard Spółka akcyjna w Płocku (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ sporządzonej w postępowaniu na dostawę i wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego klasy ERP wspomagającego zarządzanie i obsługę Kujawsko-Pomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Bydgoszczy, w następującym zakresie: 1. punktu 5.1.3. ogłoszenia o zamówieniu (Szacowany okres obowiązywania) okres obowiązywania, 2. punktu 6 SWZ (Termin wykonania zamówienia) SWZ, 3. § 1 ust. 2 i § 3 ust. 1 lit. a istotnych postanowień umowy (IPU) – załącznika nr 7 do SWZ, a także poniżej opisanej treści szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) – Załącznika nr 2 do SWZ. Wskazanym postanowieniom SWZ odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: art. 16 oraz art. 99 ust. 1, 2, 4 ustawy P.z.p. poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, przede wszystkim poprzez wymaganie maksymalnie 60-dniowego terminu: 1) dostawy oprogramowania (ZSI), 2) dostawy platformy sprzętowej, tj. dwóch serwerów oraz macierzy, czytników kart zbliżeniowych, drukarki i kolektorów kodów kreskowych; 3) sporządzenia i przekazania dokumentacji, 4) wdrożenia ZSI, 5) przeprowadzenia szkoleń, a także inne uchybienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia wskazane w uzasadnieniu odwołania. Z uwagi na wskazane wyżej zarzuty odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i SWZ poprzez wydłużenie terminu realizacji zamówienia, a także doprecyzowanie lub zmianę opisu przedmiotu umowy w zakresie zawartym w uzasadnieniu odwołania, 3. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, 4. zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym, Odwołujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu odwołania, albowiem odwołujący jest wykonawcą, którego główny przedmiot działalności polega na wdrażaniu zintegrowanego systemu informatycznego swojego autorstwa oraz świadczeniu usług opieki powdrożeniowej (serwisu) tegoż oprogramowania. Zamawiający należy do grona podmiotów, dla których dedykowany jest zintegrowany system informatyczny wykonawcy, co wynika z treści strony internetowej – zakładki „Oferta”. Biorąc pod uwagę powyższe wykonawca ponad wszelką wątpliwość ma interes w uzyskaniu zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia znacznie utrudniają przygotowanie i złożenie oferty a nawet mogą prowadzić do braku możliwości złożenia przez odwołującego oferty, która mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. To z kolei może doprowadzić do braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia przez odwołującego, a zatem może spowodować poniesienie przez odwołującego szkody w postaci utraconych korzyści wynikających z realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał wyrok KIO z dnia 23 sierpnia 2012 r. (sygn. KIO 1691/12 i KIO 1704/12) zgodnie, z którym „Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak jest możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca może ponieść, wystarczające jest zatem wskazanie na naruszenie przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o zamówienie niezgodnie z prawem, w tym zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Odwołujący podniósł, że przedmiotem zamówienia jest m.in. dostawa oprogramowania przeznaczonego do obsługi finansowo-księgowej, kadrowo-płacowej, rejestracji czasu pracy oraz prowadzenia ewidencji majątku oraz gospodarki magazynowej (oprogramowanie użytkowe) wraz z licencjami, dostawa urządzeń (w szczególności serwerów i macierzy) wraz z wdrożeniem w środowisku informatycznym zamawiającego, przeprowadzenie instruktażu użytkowników i administratorów oraz zapewnienie świadczenia opieki technicznej utrzymaniowej w okresie gwarancji (36 miesięcy). W ramach umowy wykonawca będzie zobowiązany m.in. do: 1) dostawy Oprogramowania przeznaczonego do obsługi finansowo-księgowej, kadrowopłacowej, rejestracji czasu pracy oraz prowadzenia ewidencji majątku, licencji (na systemy operacyjne w wersji serwerowej, na oprogramowanie bazy danych, na oprogramowanie do wirtualizacji, na oprogramowanie do wykonywania kopii bezpieczeństwa oraz innych licencji, w szczególności CAL (jeżeli jest wymagane do poprawnego działania Systemu, tj. osiągnięcia wszystkich funkcjonalności określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia)); 2) dostawy Sprzętu, tj. fabrycznie nowych, wyprodukowanych nie wcześniej niż w 2024 r., nieuszkodzonych, nierefabrykowanych, nieregenerowanych, nieobciążonych prawami osób trzecich urządzeń, w szczególności platformy sprzętowej, tj. klastra HA (wysokiej dostępności) na bazie dwóch serwerów oraz macierzy jako współdzielonej przestrzeni dyskowej, czytników kart zbliżeniowych na potrzeby rejestracji czasu pracy (RCP), drukarki kodów kreskowych, kolektory kodów kreskowych na potrzeby inwentaryzacji; 3) sporządzania i przekazania zamawiającemu 2 egzemplarzy dokumentacji powykonawczej w wersji papierowej oraz elektronicznej, wraz z prawami autorskimi do niej, zawierającą architekturę logiczną, fizyczną, komunikacyjną oraz integracyjną z systemami zamawiającego, konfigurację szczegółową poszczególnych elementów, wykaz i szczegółową konfigurację zaimplementowanych polityk bezpieczeństwa, oraz konfigurację i adresacje interfejsów. 4) wdrożenia Systemu dla Kujawsko-Pomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Bydgoszczy, zgodnie z opracowanym harmonogramem wdrożenia, 5) przeprowadzenia instruktażu (szkolenia) uwzględniającego uwarunkowania instalacji urządzeń i oprogramowania w infrastrukturze zamawiającego. Odwołujący wskazał, że zamawiający wymaga realizacji umowy w powyższym zakresie w terminie do 60 dni od dnia zawarcia umowy. Termin ten może zostać skrócony w ofercie wykonawcy do nawet 45 dni, za co zamawiający przyzna 40 punktów w jedynym pozacenowym kryterium oceny ofert. W ocenie odwołującego nawet 60-dniowy termin realizacji w wymaganym przez zamawiającego zakresie jest niewystępującym w normalnych warunkach rynkowych i skrajnie odbiegającym od terminów zwykle przyjmowanych na rynku w podobnych wdrożeniach ZSI. Odwołujący zauważył, że już samo zamówienie (po zawarciu umowy z zamawiającym) i dostawa wysokiej wydajności serwerów o jakości zapewniającej niezawodne i nieprzerwane działanie ZSI, jest możliwe z terminem dostawy przez producenta w ciągu 2-3 tygodni . Dopiero dostawa oraz instalacja przedmiotowych urządzeń w siedzibę zamawiającego, umożliwia rozpoczęcie dalszych prac. Oznacza to, że na wykonanie w sposób profesjonalny i powszechnie stosowany (na infrastrukturze sprzętowej zamawiającego) pozostałego zakresu, pozostaje wykonawcy między 46 dni a 39 dni (przy założeniu, że oferowany okres wdrożenia wyniesienie 60 dni) albo między 31 dni a 24 dni (przy założeniu, że oferowany okres wdrożenia wyniesienie 45 dni). Odwołujący wskazał następujące wady dokumentów zamówienia (SWZ, IPU, OPZ): 1. Zamawiający nie przewiduje przeprowadzenia Analizy przedwdrożeniowej. Jak wskazano we wzorcowych klauzulach „Umowy wdrożeniowa z usługami utrzymania” przygotowanych na zlecenie Ministra Cyfryzacji (w uzgodnieniu z UZP) przez zespół kancelarii M. W. sp. j. WykonanieAnalizy ma na celu uszczegółowienie przedmiotu Umowy i opisanie sposobu jej realizacji. W trakcie prac mających na celu stworzenie Analizy Wykonawca, działając zgodnie z najlepszą wiedzą, powinien zweryfikować i przedstawić Zamawiającemu optymalne działania zmierzające do zapewnienia wykonania Umowy i osiągnięcia jej celów. […] Analiza jest klasycznym etapem umów realizowanych w metodykach kaskadowych (waterfall). Oczywiście jeżeli przedmiot świadczenia jest opisany wyczerpująco w OPZ, realizacja tego etapu może nie mieć uzasadnienia. W ocenie Odwołującego zawarty w Załączniku nr 2 opis przedmiotu zamówienia nie jest wyczerpującego, zawiera wiele nieścisłości, sprzeczności czy braków, a zatem wdrożenie winno bezwzględnie uwzględniać etap Analizy. Czas trwania Analizy przedwdrożeniowej jest uzależniony od zakresu wdrożenia, infrastruktury środowiska wdrożenia i zindywidualizowanych potrzeb zamawiającego, jednak przyjmuje się, że średni czas Analizy wynosi 3 miesiące (okres przekraczający maksymalny dopuszczalny termin wdrożenia wg zamawiającego). 2. Zamawiający wymaga dostarczenia dokumentacji powykonawczej (Dokumentacji) po dostawie Sprzętu a przed wykonaniem etapu wdrożenia Systemu. Co więcej, w § 1 ust 2 IPU Zamawiający wskazuje, że szczegółowy opis Dokumentacji zawarty jest w OPZ, a dokument ten nie zawiera takiego opisu. 3. Zamawiający nie opisuje jednoznacznie i wyczerpująco procedury odbioru etapów (wyodrębnionych część realizacyjnych umowy, obejmujących wykonanie określonych produktów i innych prac Wykonawcy opisanych umową). W § 1 ust 2 lit. d) IPU Zamawiający wskazuje jako etap wdrożenie Systemu (zgodnie z opracowanym harmonogramem wdrożenia) natomiast w § 3 ust. 1 lit. a) już tylko przeprowadzeniu testu Systemu. Trudno mówić o tożsamym znaczeniu tych słów, a doświadczenie życiowe sugeruje dość szerokie pole dla subiektywnych interpretacji Zamawiającego. Tym bardziej, że dalsza treść IPU jak również OPZ nie mówią nic więcej o harmonogramie wdrożenia. Zawarte w OPZ (1. Opis ogólny migracji danych) sformułowanie „Wymagana jest migracja minimum dwuetapowa: pierwsza migracja - próbna przed testami oraz instruktażem. Druga migracja – produkcyjna” może budzić na etapie realizacji umowy wątpliwości interpretacyjne co do faktycznego zakończenia wdrażania ZSI w tzw. wersji produkcyjnej i rozpoczęcia pracy wyłącznie w nowym systemie (bez dublowania czynności w dotychczasowym). Odwołujący wskazał, że z analizy treści załącznika nr 2 do postępowania nr WO.V.272.2.12.2024 wnioskuje, że zamawiający wymaga dokonania pierwszej migracji danych, przed instruktażami użytkowników, które bezwzględnie muszą odbyć się w siedzibie zamawiającego na stacjach roboczych zamawiającego, co – jak wydaje się logicznym – powinno odbywać się na dostarczonej infrastrukturze sprzętowej (serwer bazy danych wraz z zainstalowaną wersją testową ZSI). Powyższe w sposób znaczący ogranicza termin rozpoczęcia szkoleń. Odwołujący zauważył, że aktualnie wymagany termin oraz inne wymagania zamawiającego zawarte w dokumentach zamówienia, wykluczają odwołującego i wielu wykonawców zdolnych do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, z udziału w przedmiotowym postępowaniu, a skutkuje sztucznie zawężonym kręgiem wykonawców zdolnych do złożenia oferty. W ocenie odwołującego obecne brzmienie SWZ, w tym OPZ wskazują na ZSI firmy QNT Systemy Informatyczne sp. z o.o. z Zabrza, która informuje na swojej stronie internetowej o zakończeniu wdrożenia autorskiego systemu w Ministerstwie Infrastruktury w terminie 3 miesięcy. Tym samym zamówienie będzie mogła pozyskać tylko jedna firma, co w sposób znaczący wpływa na ograniczenie konkurencji w postępowaniu i z całą pewnością doprowadzi do złożenia oferty tylko przez jednego wykonawcę. To z kolei będzie mieć bezpośredni wpływ na cenę zaoferowanego ZSI oraz późniejszej obsługi serwisowej, ponieważ jedyny wykonawca, świadomy tego faktu, nie będzie ograniczony wymogiem dostosowania ceny ofertowej do ofert potencjalnej konkurencji. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 sierpnia 2024 roku zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający stwierdził, że odwołanie jest w całości niezasadne. W sprawie nie naruszono żadnych przepisów, w tym w szczególności nie dokonano naruszenia, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający wskazał, że w uzasadnieniu pisma odwołujący wskazał, że aktualnie wymagany termin oraz inne wymagania zamawiającego zawarte w dokumentach zamówienia, wykluczają odwołującego i wielu wykonawców zdolnych do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, z udziału w przedmiotowym postępowaniu, a skutkują sztucznie zawężonym kręgiem wykonawców zdolnych do złożenia oferty. Po czym podniósł, że zapisy zawarte w dokumentacji postępowania faworyzują jednego wykonawcę i z całą pewnością doprowadzi to do sytuacji, w której wskazana przez odwołującego firma jako jedyna złoży ofertę i pozyska zamówienie. Odwołujący podniósł również, że wskazany przez zamawiającego termin realizacji odbije się na jakości dostarczonego systemu albo będzie oznaczać pominięcie procesu implementacji systemu bazowego do indywidualnych preferencji zamawiającego bez wskazania, na czym ww. rzekome skutki miałyby polegać. Krytykując zamówienie odwołujący czyni uwagi, co do etapu wdrożenia systemu i wskazuje, że w § 1 ust. 2 lit. d IPU zamawiający odwołuje się do opracowanego harmonogramu wdrożenia, który w § 3 ust. 1 lit. sprowadza się do przeprowadzenia testu Systemu. Zamawiający zwrócił uwagę, iż zapis w § 1 ust. 2 lit. d IPU nie zastrzega kompetencji zamawiającego do opracowania harmonogramu wdrożenia. Podobnie jak w treści załącznika nr 2 do postępowania nr WO.V.272.2.12.2024 obejmującego szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, wykonawca przygotowuje harmonogram instruktażu obejmujący zagadnienia administrowania i użytkowania całością oprogramowania użytkowego składającego się na wdrożony system. W ocenie zamawiającego odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że nie jest w stanie wykonać przedmiotowego zamówienia w wymaganym przez zamawiającego terminie, co będzie miało wpływ na zaburzenie konkurencji i nieuzasadnione ograniczenie dostępu do zamówienia innym wykonawcom. Samo subiektywne stwierdzenie, że zakreślony termin realizacji zamówienia faworyzuje jednego wykonawcę, nie stanowi natomiast o naruszeniu przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający podniósł, że w toku realizacji zamówień wykonawcy zdobywają określone doświadczenie i wiedzę, która pozwala wdrażać opisany w SWZ przedmiot zamówienia w krótszych terminach realizacji. Poddawanie tego w wątpliwość jest wyłącznie budowaniem stronniczej, sprzyjającej odwołującemu narracji. Dowodem, że obecne zapisy zawarte w dokumentacji postępowania nie wskazują wyłącznie na jednego wykonawcę, może być przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez firmę Agemit Sp. z o.o., która planuje złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający zaznaczył, że istnieje możliwość skonfigurowania odpowiednich danych czy ustawień systemu w środowisku testowym i przeniesienie ich na urządzenia docelowe. Wdrożenie systemu oparte jest wtedy o środowisko wirtualizacji (maszyny wirtualne). Takie wdrożenie można prowadzić w oparciu o infrastrukturę własną (środowisko wirtualne) i nie jest konieczne oczekiwanie na dostawę niezbędnego sprzętu. Po skonfigurowaniu środowiska (na końcowym etapie wdrożenia) maszyny wirtualne można przenieść na dostarczone przez wykonawcę urządzenia. Wskazywany przez odwołującego liniowy sposób działania przy implementacji rozwiązań może potencjalnie prowadzić do wydłużenia całego procesu wdrożeniowego. Mając jednak na uwadze stosowanie przez wiele firm opisane powyżej wielowątkowe rozwiązanie wdrożeniowe, pozwala na skrócenie czasu realizacji zamówienia. W ocenie zamawiającego oczywistym jest, że wykonawcy w toku realizacji zamówień o podobnych lub bardzo zbliżonych zakresach wdrożeniowych dla instytucji z sektora publicznego nabywają określoną wiedzę specjalistyczną i doświadczenie w planowaniu działań, która oznacza umiejętność przewidywania i rozpoznawania potrzeb i oczekiwań zamawiającego. Zamawiający zwrócił uwagę, iż odwołanie opiera się na krytyce wielowątkowej metody realizacji zadania i porównywaniu jej do modelu klasycznego, która w ocenie odwołującego jest lepszym rozwiązaniem. Według odwołującego powyższa okoliczność utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji. Tymczasem realizacja zadania w oparciu o warunki wskazane przez zamawiającego nie stanowi wyjątkowej i innowacyjnej metody, która zawęża krąg wykonawców. Zamawiający odniósł się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2023 r., KIO 842/23, w którym wskazano iż: „Kształtowanie treści opisu przedmiotu zamówienia należy do uprawnień Zamawiającego jako gospodarza postępowania, który ustala je w taki sposób, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, czyli takiej, która w sposób optymalny będzie stanowiła zaspokojenie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, w oparciu o przeznaczenie przedmiotu zamówienia. Okoliczność, że Odwołujący nie jest w stanie rozpocząć świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia w terminie określonym przez Zamawiającego, nie może stanowić wystarczającej argumentacji do zmiany tego terminu.” Zamawiający wskazał, iż okoliczności podniesione przez odwołującego nie stanowią jakiejkolwiek argumentacji, popierającej jego twierdzenie jakoby działanie zamawiającego skutkowało sztucznie zawężonym kręgiem wykonawców zdolnych do złożenia oferty i wymagało od Zamawiającego modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i SWZ poprzez wydłużenie terminu realizacji zamówienia, a także doprecyzowania lub zmiany opisu przedmiotu umowy w zakresie zawartym w uzasadnieniu odwołania. W ocenie zamawiającego bezpodstawne są twierdzenia odwołującego, że wskazane przez niego naruszenia mogą prowadzić do braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, co może spowodować poniesienie przez odwołującego szkody w postaci utraconych korzyści wynikających z realizacji zamówienia. Zamawiający stwierdził, że treść odwołania narusza art. 516 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., bowiem odwołujący nie wskazał osoby go reprezentującej, oraz art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy P.z.p., bowiem odwołujący nie wskazał konkretnego żądania w zakresie zmiany zapisów ogłoszenia oraz SWZ w taki sposób, który umożliwiłyby mu realizację zamówienia, przez co zamawiający nie ma możliwości uwzględnienie żądania oraz modyfikacji dokumentacji zamówienia. Zamawiający dodał, że odwołujący nie skorzystał z możliwości zadania pytania do SWZ w powyższym zakresie, a uczynił to zagadnienie przedmiotem odwołania, nie wykazując przy tym, w jaki sposób zapisy ogłoszenia utrudniają uczciwą konkurencję. W piśmie procesowym z dnia 2 września 2024 roku odwołujący przedstawił dodatkowe stanowisko w sprawie i wniósł o: 1. Uwzględnienie odwołania z uwzględnieniem doprecyzowania wniosków odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu następujących zmian w następujących dokumentach postępowania: 1) zmiany SWZ pkt 6 oraz pkt 21 przez: - wydłużenie terminu wdrożenia do 12 miesięcy, - nałożenie na wykonawcę obowiązku prowadzenia wdrożenia, przy współpracy z zamawiającym, w taki sposób, aby zamawiający sporządził wymagane sprawozdania w roku następnym od daty zawarcia umowy z nowego systemu (za rok 2025, jeśli umowa zostałaby podpisana na przełomie kwartału III/IV kwartału 2024 r.); 2) zmiany punktu 5.1.3 ogłoszenia o zamówieniu przez: - wydłużenie terminu wdrożenia do 12 miesięcy, 3) w § 1 ust. 2 i § 3 ust. 1 lit. a istotnych postanowień umownych (IPU) (załącznika nr 7 do SWZ) przez: - wydłużenie terminu wdrożenia do 12 miesięcy. Ponadto w przedmiotowym piśmie odwołujący podniósł dodatkowe zarzuty: - preferowania produktu i metodologii wdrażania jednej firmy, tj. firmy QNT Systemy Informatyczne, co narusza art. 17 ustawy P.z.p., - przygotowania postępowania niezgodnie z wytycznymi Ministerstwa Cyfryzacji, - braku analizy, o której mowa w art. 83 ust. 1 ustawy P.z.p. - nadania kryterium oceny ofert w zakresie terminu wykonania nieproporcjonalnej wagi, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy P.z.p., - zakupu licencji tylko na okres 36 miesięcy, - brak etapów i odbiorów częściowych projektu, - w zakresie specyfiki zamówienia. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest m.in. dostawa oprogramowania przeznaczonego do obsługi finansowo-księgowej, kadrowo-płacowej, rejestracji czasu pracy oraz prowadzenia ewidencji majątku oraz gospodarki magazynowej (oprogramowanie użytkowe) wraz z licencjami, dostawa urządzeń (w szczególności serwerów i macierzy) wraz z wdrożeniem w środowisku informatycznym zamawiającego, przeprowadzenie instruktażu użytkowników i administratorów oraz zapewnienie świadczenia opieki technicznej utrzymaniowej w okresie gwarancji (36 miesięcy). Zgodnie z rozdz. 4 SWZ „Opis przedmiotu zamówienia (tabela): Szczegółowy opis oraz wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia zawiera 1) załącznik nr 2 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia, 2) załącznik nr 7 do SWZ – Istotne postanowienia umowy. Zgodnie z rozdz. 6 „Termin wykonania zamówienia”: Wymagany termin realizacji zamówienia: w terminie nie dłuższym niż 60 dni kalendarzowych od podpisania umowy. Zgodnie z rozdz. 21 „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”: 21.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie niżej podane kryteria: 1) cena (waga 60%), 2) termin realizacji (waga: 40%) Zgodnie z pkt. 21.2 (tabela wiersz 2): Punkty w kryterium "termin realizacji" (Tr) (wyrażony w dacie termin wykonania zamówienia) zostaną wyliczone wg poniższego zestawienia, gdzie przyjmuje się: – najkrótszy termin realizacji wyrażony w dniach – 45 dni kalendarzowych, – najdłuższy termin realizacji wyrażony w dniach – 60 dni kalendarzowych Tr – oferowany najkrótszy termin realizacji 45 dni kalendarzowych = 40 pkt, Tr – oferowany najkrótszy termin realizacji 50 dni kalendarzowych = 30 pkt, Tr – oferowany najkrótszy termin realizacji 55 dni kalendarzowych = 15 pkt, Tr – oferowany najdłuższy termin realizacji 60 dni kalendarzowych = 0 pkt. UWAGI: - zaoferowanie terminu realizacji zamówienia przekraczającego najdłuższy dopuszczalny termin realizacji (ponad 60 dni kalendarzowych) powoduje odrzucenie oferty na postawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, - niewskazanie przez Wykonawcę w formularzu ofertowym terminu realizacji zamówienia lub wskazanie uniemożliwiające zidentyfikowanie oferowanego przez Wykonawcę terminu realizacji zamówienia (np. poprzez wskazanie dwóch terminów itp.) skutkować będzie uznaniem przez Zamawiającego, że termin ten będzie wynosił 60 dni kalendarzowych. W takim przypadku do obliczenia liczby punktów w tym kryterium zostanie przyjęte 0 (zero) punktów. Zgodnie z OPZ: Funkcjonalności oprogramowania użytkowego: Oprogramowanie użytkowe musi obsługiwać wszystkie wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności. Oprogramowanie użytkowe musi składać się z modułów, przykładowo takich jak: I. budżetowania II. finanse-księgowość, III. sprawozdawczość, IV. środki trwałe, V. magazyn, VI. kadry VII. płace VIII. kadry-płace IX. zarządzanie zasobami ludzkimi X. ZFŚŚ XI. Portal Pracownika XII. Portal Kierownika XIII. centralne analizy i raporty. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Odnosząc się do zarzutu wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na realizację zamówienia, odwołujący w treści odwołania podniósł argumentację, którą Izba przytacza in extenso: W ocenie Odwołującego nawet 60-dniowy termin realizacji w wymaganym przez Zamawiającego zakresie jest niewystępującym w normalnych warunkach rynkowych i skrajnie odbiegającym od terminów zwykle przyjmowanych na rynku w podobnych wdrożeniach ZSI. Odwołujący zauważa, że już samo zamówienie (po zawarciu umowy z Zamawiającym) i dostawa wysokiej wydajności serwerów o jakości zapewniającej niezawodne i nieprzerwane działanie ZSI, jest możliwe z terminem dostawy przez producenta w ciągu 2-3 tygodni . Dopiero dostawa oraz instalacja przedmiotowych urządzeń w siedzibę Zamawiającego, umożliwia rozpoczęcie dalszych prac. Oznacza to, że na wykonanie w sposób profesjonalny i powszechnie stosowany (na infrastrukturze sprzętowej Zamawiającego) pozostałego zakresu, pozostaje Wykonawcy między 46 dni a 39 dni (przy założeniu, że oferowany okres wdrożenia wyniesienie 60 dni) albo między 31 dni a 24 dni (przy założeniu, że oferowany okres wdrożenia wyniesienie 45 dni). W treści pisma procesowego z dnia 2 września 2024 roku odwołujący podniósł ponadto, iż: Produkcyjne wdrożenie w tak krótkim terminie, nawet jeśli byłoby możliwe (np. poprzez dostarczenie i pobieżne, nieprodukcyjne uruchomienie procesów wymaganych do odwzorowania w systemie odbyłoby się kosztem Zamawiającego, a wdrożony system byłby faktycznie wdrażany w okresie powdrożeniowo-gwarancyjnym, ponieważ nie przetestuje się i nie skorzysta w tym czasie z wszystkich procesów opisanych w OPZ. Przeszkolenie ok. 100 użytkowników systemu, 800 użytkowników portalu pracownika i 50 kierowników, jak wylicza Zamawiający w zał. 2, OPZ na str. 77, w tak krótkim terminie, nie może być w naszej ocenie wykonane należycie, a przede wszystkim nieefektywnie dla pracowników Zamawiającego. W ocenie Izby odwołujący nie udowodnił, że okres przewidziany na realizację przedmiotu zamówienia jest zbyt krótki i przez to niemożliwy do dotrzymania. Argumentacja odwołującego sprowadza się wyłącznie do twierdzeń, że w wyznaczonym terminie przedmiotu zamówienia nie uda się zrealizować. Odwołujący nie wskazuje szerszej argumentacji ani też nie popiera zarzutu stosownymi dowodami, o czym niżej. Izba przeprowadziła dowód z dokumentów złożonych przez odwołującego i stwierdziła, że nie wynika z nich, iż realizacja przedmiotu zamówienia jest niemożliwa do wykonania w terminie wskazanym w niniejszym postępowaniu. I tak, z dowodu pt. „Załącznik nr 1 – Zestawienie referencyjnych zamówień” wynika co najwyżej okoliczność, w jakich terminach były realizowane przedmioty zamówień prowadzonych przez wskazanych w zestawieniu zamawiających. Nie wynika z nich natomiast, że przedmiotu zamówienia niniejszego postępowania nie da się zrealizować w terminie krótszym. Z kolei dowody w postaci wydruków ze stron internetowych assecobs.pl oraz comarch.pl (załączniki nr 2 i 3 do pisma procesowego z dnia 2 września 2024 roku) wskazują, że wdrożenie ERP trwa „od kilku do kilkunastu miesięcy”. W rozpoznawanym przypadku wyznaczony przez zamawiającego termin wynosi 60 dni, czyli 2 miesiące. W ocenie Izby okres 2 miesięcy mieści się zatem w przedziale czasowym wskazanym na stronach internetowych złożonych jako dowody w sprawie. Kolejny dowód złożony przez odwołującego w postaci wydruku ze strony internetowej qnt.pl (załącznik nr 4 do pisma procesowego z dnia 2 września 2024 roku) również nie potwierdza stanowiska odwołującego, a wręcz mu zaprzecza. Z dowodu tego wynika bowiem, iż firma QNT Systemy Informatyczne wdrożyła system informatyczny w terminie krótszym niż 3 miesiące. Informację tę potwierdza sam odwołujący w piśmie procesowym z dnia 2 września 2024 roku str. 4, gdzie wskazuje: „Z danych dostępnych w Internecie, tylko jeden podmiot legitymuje się wdrożeniami systemu ERP w tak krótkim czasie, jest to firma QNT Systemy Informatyczne”. Tym samym sam odwołujący przyznaje, że wdrożenie systemu jest możliwe w tak krótkim terminie, co czyni postawiony zarzut bezpodstawnym. W ocenie Izby dowodem potwierdzającym niemożliwość wykonania zamówienia czasie wskazanym przez firmę QNT Systemy Informatyczne nie jest pismo Najwyższej Izby Kontroli z dnia 23 sierpnia 2024 roku (załącznik nr 11 do pisma procesowego z dnia 2 września 2024 roku). Z pisma tego wynika co prawda, że do dnia 22 sierpnia 2024 roku nie został podpisany Protokół Końcowego Wdrożenia Systemu ERP i nie udzielono firmie QNT Systemy Informatyczne referencji w związku z wdrożeniem Systemu ERP, ale nie wiadomo, co było powodem niepodpisania protokołu i nieudzielenia referencji. W szczególności brak jest podstaw do stwierdzenia, że powodem tym było niewykonanie zamówienia z uwagi na zbyt krótki okres czasu przewidziany na jego realizację. Odwołujący nie dokonał i nie przedstawił Izbie analizy, z której wynikałoby, ile czasu wymagałaby realizacja poszczególnych etapów przedmiotu zamówienia. Wydaje się, że odwołujący, który jest profesjonalistą w branży, której dotyczy przedmiot zamówienia, powinien posiadać najlepszą wiedzę na ten temat. Jedyna informacja w tym zakresie zawarta jest w treści odwołania i wynika z niej, że dostawa serwerów wyniesie około 2-3 tygodni. Informacja ta nie została jednak poparta żadnym dowodem (np. ofertą od dostawcy serwerów). Argumentacja w tym zakresie byłaby niezbędna również w kontekście żądania wydłużenia terminu wdrożenia do 12 miesięcy, które to żądanie odwołujący wskazał dopiero w piśmie procesowym z dnia 2 września 2024 roku. Nie wiadomo, dlaczego odwołujący uznał, że odpowiednim okresem na wdrożenie będzie okres akurat 12 miesięcy. Odnosząc się do zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia Izba wskazuje, że odwołujący, pomimo tego, że w treści odwołania zarzucił naruszenie art. 16 oraz art. 99 ust. 1, 2, 4 ustawy P.z.p. nie wskazał, na czym miałoby polegać naruszenie wskazanych wyżej przepisów. Izba podkreśla, że prawidłowo podniesiony zarzut nie może sprowadzać się tylko do wskazania przepisu, którego naruszenie odwołujący zarzuca oraz czynności, które są przez niego kwestionowane, jeżeli nie wskazuje na związek pomiędzy zarzucanym naruszeniem a treścią przepisu. Ponadto odwołujący, wbrew obowiązkowi wskazanemu w art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy P.z.p. nie wskazał żądań co do sposobu rozstrzygnięcia podniesionych zarzutów. I tak odwołujący podnosi, iż: 1) zamawiający nie przewiduje przeprowadzenia analizy przedwdrożeniowej, 2) zamawiający wymaga dostarczenia dokumentacji powykonawczej (Dokumentacji) po dostawie Sprzętu a przed wykonaniem etapu wdrożenia Systemu. Co więcej, w § 1 ust. 2 IPU zamawiający wskazuje, że szczegółowy opis Dokumentacji zawarty jest w OPZ, a dokument ten nie zawiera takiego opisu, 3) zamawiający nie opisuje jednoznacznie i wyczerpująco procedury odbioru etapów (wyodrębnionych część realizacyjnych umowy, obejmujących wykonanie określonych produktów i innych prac wykonawcy opisanych umową). W § 1 ust 2 lit. d) IPU Zamawiający wskazuje jako etap wdrożenie Systemu (zgodnie z opracowanym harmonogramem wdrożenia) natomiast w § 3 ust. 1 lit. a) już tylko przeprowadzeniu testu Systemu. Trudno mówić o tożsamym znaczeniu tych słów, a doświadczenie życiowe sugeruje dość szerokie pole dla subiektywnych interpretacji Zamawiającego. Tym bardziej, że dalsza treść IPU jak również OPZ nie mówią nic więcej o harmonogramie wdrożenia, 4) zawarte w OPZ (1. Opis ogólny migracji danych) sformułowanie „Wymagana jest migracja minimum dwuetapowa: pierwsza migracja - próbna przed testami oraz instruktażem. Druga migracja – produkcyjna” może budzić na etapie realizacji umowy wątpliwości interpretacyjne co do faktycznego zakończenia wdrażania ZSI w tzw. wersji produkcyjnej i rozpoczęcia pracy wyłącznie w nowym systemie (bez dublowania czynności w dotychczasowym), 5) z analizy treści załącznika nr 2 do postępowania nr WO.V.272.2.12.2024 odwołujący wnioskuje, że zamawiający wymaga dokonania pierwszej migracji danych, przed instruktażami użytkowników, które bezwzględnie muszą odbyć się w siedzibie zamawiającego na stacjach roboczych zamawiającego, co – jak wydaje się logicznym – powinno odbywać się na dostarczonej infrastrukturze sprzętowej (serwer bazy danych wraz z zainstalowaną wersją testową ZSI). Powyższe w sposób znaczący ogranicza termin rozpoczęcia szkoleń. Odnosząc się do powyższej argumentacji Izba wskazuje, co następuje: Ad 1) Odwołujący nie wskazuje, z jakiego przepisu prawnego wynika obowiązek przeprowadzenia analizy przedwdrożeniowej. Odwołujący przywołuje wyłącznie opracowanie „Umowa wdrożeniowa z usługami utrzymania”, które nie stanowi źródła prawa. Ad 2) Nie wiadomo, na podstawie czego odwołujący wnioskuje, że zamawiający wymaga dostarczenia dokumentacji powykonawczej (dokumentacji) po dostawie sprzętu a przed wykonaniem etapu wdrożenia systemu. Odwołujący nie wskazał tu konkretnych postanowień IPU. Jeżeli zaś wniosek taki wynika z treści § 1 ust. 2 lit. b, c, d IPU (czego odwołujący nie podniósł), to Izba wskazuje, że z treści wskazanych jednostek redakcyjnych nie wynika, że czynności w nich wskazane mają odbywać się w kolejności wynikającej z faktu ich kolejnego usytuowania w ust. 2 wskazanego paragrafu. Jeśli chodzi natomiast o podnoszoną przez odwołującego okoliczność, że w § 1 ust. 2 IPU zamawiający wskazuje, że szczegółowy opis Dokumentacji zawarty jest w OPZ, a dokument ten nie zawiera takiego opisu, Izba wskazuje, że odwołujący nie podniósł zarzutu wobec treści OPZ, iż ten nie zawiera szczegółowego opisu dokumentacji. Sama okoliczność, że IPU informuje, że opis dokumentacji znajduje się w OPZ, mimo że opisu tego nie ma, nie stanowi o wadliwości tego dokumentu, ale może być wynikiem np. omyłki pisarskiej. Ad 3 i 4) Izba wskazuje, że postanowienia zawarte w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winny być interpretowane biorąc pod uwagę ich całość. Nie jest rolą Izby dokonywanie interpretacji poszczególnych postanowień IPU i OPZ. W sytuacji, w której odwołujący miał wątpliwości, jak należy rozumieć poszczególne postanowienia wskazanych dokumentów, winien był zwrócić się o ich wyjaśnienie do zamawiającego. Ad 5) Sugestie w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia wykonawcy winny zgłaszać zamawiającemu, nie zaś Izbie. Rolą Izby jest ocena, czy czynności zamawiającego są zgodne z przepisami ustawy P.z.p., nie zaś czy odpowiadają logice prezentowanej przez odwołującego. Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzuty podniesione w piśmie odwołującego z dnia 2 września 2024 roku oraz zgłoszone w tym zakresie wnioski dowodowe. Zgodnie z art. 555 ustawy P.z.p. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… 17 …

…Sygn. akt: KIO 2143/18 WYROK z dnia 31 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2018 r. przez wykonawcę CE Project Group sp. z o.o. sp. k., z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy WYG International Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę CE Project Group sp. z o.o. sp. k., z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CE Project Group sp. z o.o. sp. k., z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy CE Project Group sp. z o.o. sp. k., z siedzibą w Krakowiena rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w Warszawiekwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….……. Sygn. akt: KIO 2143/18 UZASADNIENIE W dniu 17 października 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie CE Project Group sp. z o.o. Spółka Komandytowa, z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Zamawiający”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Opracowanie dokumentacji projektowej dla projektu pn. „Budowa łącznicy kolejowej Jedlicze - Szebnie” naruszenie: 1)art. 91 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 19.7.3 SIW Z, co skutkowało przyznaniem Odwołującemu w ramach kryterium „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” 4 punktów za wykazanie Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej i 0 punktów za wykazanie Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej; 2)art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty, tj. do rozstrzygnięcia wątpliwości czy dokumentacje projektowe wykonane przez Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej oraz Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej uzyskały ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę; 3)art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert oraz przyznanie Odwołującemu ramach kryterium 3 „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” 6 punktów za wykazanie Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej i 8 punktów za wykazanie Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego, którego przedmiotem jest Opracowanie dokumentacji projektowej dla projektu pn. „Budowa łącznicy kolejowej Jedlicze - Szebnie". Pismem z dnia 08.10.2018 roku Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej ofert, którą złożył W YG International Sp. z o.o. Ofercie tej Zamawiający przyznał 82 punkty. Trzecią w kolejności ofertą była oferta Odwołującego, której Zamawiający przyznał 73,31 punktów. Gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert i przyznał Odwołującemu 8 punktów za Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego w osobie Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej oraz 6 punktów za Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego w osobie Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej to oferta Odwołującego z 83,31 punktami zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Zarzut dokonania oceny oferty złożonej przez Odwołującego w sposób sprzeczny z kryteriami określonymi w pkt 19.7.3 SIWZ Odwołujący wskazał, że w ocenie punktowej Oferty nr 3 CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Zamawiający w kryterium nr 3 „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” za udział Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej - K. C. przyznał Odwołującemu 0 punktów. Z kolei za udział Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej Przemysław Stelmach przyznał Odwołującemu jedynie 4 punkty. Dowód: ocena punktowa Oferty nr 3 CE Project Group sp. z o.o. sp.k. Oceniając udział Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej Zamawiający odnośnie pozycji 1 i 2 przyznał Odwołującemu po 2 punkty. Odnośnie pozycji 3 odmówił przyznania punktów, ponieważ dokumentacja projektowa dotyczyła wyłącznie stacji Gdańsk Główny bez szlaku. Odnośnie pozycji 4 odmówił przyznania punktów, ponieważ dokumentacja projektowa była wykonana poza okresem ostatnich 8 lat i nie zostało wskazane czy uzyskano ostateczne decyzji PnB. Odnośnie pozycji 5 Zamawiający nic przyznał Odwołującemu żadnych punktów, ponieważ stwierdził, że nie wskazano, że projekt uzyskał ostateczną decyzję PnB. Oceniając zaś udział Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej Zamawiający odnośnie pozycji 1-5 stwierdził, że nie wskazano, że projekt uzyskał ostateczną decyzję PnB oraz że nie jest to obiekt kolejowy. Odnośnie pozycji nr 6, Zamawiający stwierdził, że nie wskazano, że projekt uzyskał ostateczną decyzję PnB. Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 19.7.3 SIW Z Zamawiający w ramach kryterium podatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego miał przyznać punkty za wykazanie się przez wykonawcę dodatkową osobą (spoza zespołu branżowego) wspierającą kluczowy personel zespołu projektowego. Jeżeli wykonawca wykaże się posiadaniem dodatkowego personelu kluczowego, tj. Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych oraz Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej (maksymalnie po jednej osobie) posiadających uprawnienia i doświadczenie zgodne z wymaganiami podanymi poniższej kolejno w punktach 1, 2 (z wyłączeniem projektantów wskazanych w ofercie jako koordynatorów poszczególnych branż wymaganych do spełnienia warunku udziału w postępowaniu), to za każdego takiego projektanta, który wykaże się zrealizowaniem w ciągu ostatnich 8 lat dokumentacji projektowej, zgodnie z wymaganiami pkt 1, 2 otrzyma 2 punkty. Za wykazanie się opracowaniem w analogiczny sposób każdej następnej dokumentacji projektowej wykonanej przez tego projektanta, otrzyma kolejne 2 punkty. Za każdego projektanta można otrzymać maksymalnie 10 punktów (jeśli projektant wykaże się opracowaniem 5 lub więcej dokumentacji projektowych spełniających kryteria). Dowód: SIWZ W punkcie 1 punktu 19.7.3 SIW Z Zamawiający określił wymagania dotyczące Dodatkowego Koordynator w branży kolejowej. Zgodnie z nimi miał to być projektant w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. Jako kwalifikacje (doświadczenie) Zamawiający wymagał, aby Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej w okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany) dla budowy lub przebudowy linii kolejowej. Dokumentacje powinny obejmować w swym zakresie co najmniej jeden szlak i stację kolejową. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. W punkcie 2 punktu 19.7.3 SIW Z Zamawiający określił wymagania dotyczące Dodatkowego Koordynator w branży mostowej. Zamawiający wymagał, aby był to projektant z branży inżynieryjnej mostowej posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej mostowej. Jako kwalifikacje (doświadczenie) Zamawiający wymagał aby Dodatkowy Koordynator w branży mostowej w okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany), budowy lub przebudowy obiektów inżynieryjnych takich jak: most i wiadukt, w tym przynajmniej jeden most kolejowy lub jeden wiadukt kolejowy o rozpiętości najdłuższego przęsła min 20 m dla każdego obiektu. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Brak wśród wykazanych dokumentacji projektowych dokumentacji obejmującej przynajmniej jeden most kolejowy lub wiadukt kolejowy powoduje, iż Zamawiający nie przyzna w tym kryterium żadnych punktów pomimo przedstawienia przez Wykonawcę innych dokumentacji projektowych odnoszących się jedynie do drogowych obiektów inżynieryjnych takich jak most lub wiadukt. Do SIW Z Zamawiający dołączył Załącznik nr 9 będący Wzorem Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego. W punkcie 12.2 S1W Z Zamawiający precyzyjnie i jasno oświadczył, że ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w SIW Z. Z kolei w punkcie 12.6 SIW Z Zamawiający stanowczo oświadczył, że nie dopuszcza dokonywania w treści załączonych do niniejszej SIW Z wzorów dokumentów jakichkolwiek zmian (skrótów, opuszczeń, skreśleń, poprawek lub dopisków) za wyjątkiem miejsc wy kropkowanych, przeznaczonych do wypełnienia lub specjalnie oznaczonych, np. przypisem. Odwołujący wskazał, że działając zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w powyższych punktach SIW Z wypełnił Załącznik nr 9, będący Wzorem Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego. Wzór Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego zawiera dwie tabele. Jedna z nich dotyczy Projektanta w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych a druga Projektanta w branży inżynieryjnej mostowej. W tabeli tej Zamawiający wskazał Wykonawcom do wypełnienie następujące dane : 1)Imię i nazwisko 2)Nazwa i adres podmiotu na rzecz którego wykonano usługę 3)Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c/ rok) (wykonanej usługi) 4)Opis doświadczenia wraz z podaniem danych identyfikujących nazwę projektu/przedsięwzięcia inwestycyjnego. Załącznik nr 9 w zakresie Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej w pozycji 5 Odwołujący zgodnie z treścią tego załącznika i zaleceniami Zamawiającego wypełnił w sposób następujący : 1)Nazwa i adres podmiotu na rzecz którego wykonano usługę : PNI Sp. z o.o. ul. Chodakowska 100,03-816 Warszawa 2)Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c, rok) (wykonanej usługi): 02.2011-12,2011 3)Opis doświadczenia wraz z podaniem danych identyfikujących nazwę projektu/przedsięwzięcia inwestycyjnego: „Opracowanie dokumentacji projektowej w zakresie niezbędnym dla przygotowania i wykonania robót budowlanych oraz uzyskanie wszelkich wymaganych zgód i pozwoleń, w tym pozwolenia/pozwoleń na budowę dla realizacji zadania „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych po. Modernizacja linii kolejowej nr 96 Tarnów-Leiuchów na odcinku Tarnów-Stróże" w zakresie zgodnym z wymaganiami SIW Z. m. in. Projekt budowlany i Wykonawczy, obejmujący stację kolejową i szlak kolejowy. Odnośnie wymienionej w pozycji 5 dokumentacji projektowej Dodatkowego Koordynatora z branży kolejowej Odwołujący wskazał wszystkie informacje zgodnie z treścią Załącznika nr 9, w związku z czym Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu 2 punkty. Dla powyższej dokumentacji projektowej została uzyskana ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę. Wszystkie dowody potwierdzające ten fakt znajdują się w posiadaniu Zamawiającego - PKP PLK S. A. na zlecenie którego ta dokumentacja projektowa została wykonana. Na potwierdzenie ostateczności decyzji Odwołujący przestawił pismo Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 02.10.2011 w sprawie W LVIII.EM.7840-9-9-11 z którego wynika, że na skutek niewniesienia odwołania w ustawowym terminie decyzja Nr 2/11 Wojewody Małopolskiego znak : W I.VIII.EM.7840-9-9-11 z dnia 3 czerwca 2011 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na przebudowę linii kolejowej nr 96 Tarnów-Leluchów na odcinku Tarnów - Stróże etap 1” stała się prawomocna z dniem 22.07.2011 roku. Dowód: pismo Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 02J0.20U w sprawie WL VIlI. EM. 7840-9-9-1. W ocenie Odwołującego w załączniku nr 9 wskazał Dodatkowego Koordynatora z branży mostowej, który w ostatnich 8 latach opracował sześć dokumentacji projektowych, które dotyczyły trzech wiaduktów drogowych, dwóch mostów drogowych i jednego wiaduktu kolejowego. Zamawiający zaś w ocenie punktowej oferty Odwołującego odnośnie pozycji 1-5 stwierdził, że nie są to obiekty kolejowe. W ocenie Odwołującego jest to sprzeczne z wymogami SIW Z, zgodnie z którymi wystarczyło podać przygotowanie dokumentacji projektowej dla jednego obiektu kolejowego, a nie dla wszystkich. Odwołujący spełnił w tym zakresie wymogi SIW Z wskazując w pozycji 6 obiekt kolejowy. Nie ma zatem żadnego uzasadnienia do pozbawienia Odwołującego punktów za pozostałe wskazane dokumentacje projektowe z tego tytułu, że nie dotyczą one obiektów kolejowych. W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie wymogów ustanowionych w SIWZ odnośnie kryteriów oceny Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej. Odwołujący wskazał, że wypełniając Załącznik nr 9 wykazał opracowanie przez Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej następujących prac projektowych dla których uzyskano ostateczne decyzje o uzyskaniu pozwolenia na budowę lub decyzje ZRID: Pozycja 1 - dla opracowanej dokumentacji projektowej dotyczącej obiektów- DES-4 - obiekt mostowy nr 1 oraz DES-4 most drogowy — (jezdnia prawa) - budowa mostu Wojewoda Mazowiecki w dniu 07.09.2015 roku wydał decyzję nr 372/11/2016 o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Decyzja ta jest ostateczna i na jej podstawie jest realizowana przedmiotowa inwestycja drogowa. Pozycja 4 - dla opracowanej dokumentacji projektowej dla obiektu Most przez rz. Bacówka - przebudowa mostu Wojewoda Podkarpacki w dniu 10.02.2015 roku wydał decyzję Nr 3/15 o udzieleniu zezwolenia na budowę. Decyzja ta jest ostateczna i na jej podstawie została zrealizowana przedmiotowa inwestycja drogowa. Pozycja 5 - dla opracowanej dokumentacji projektowej dla obiektu Wiadukt drogowy W D - budowa wiaduktu decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej w dniu 14.03.2011 roku wydal Starosta Stalowowolski o numerze 5219/2010. Decyzja ta jest ostateczna i na jej podstawie została zrealizowana przedmiotowa inwestycja drogowa. Pozycja 6 - dla opracowanej dokumentacji projektowej dla obiektu Wiadukt kolejowy W K - budowa wiaduktu decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej w dniu 14.03.2011 roku wydal Starosta Stalowowolski o numerze 5219/2010. Decyzja ta jest ostateczna i na jej podstawie została zrealizowana przedmiotowa inwestycja drogowa. Odwołujący wskazał, że głównym wykonawcą powyższych dokumentacji projektowej był Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. która oświadczyła, że dla dokumentacji wymienionych w Pozycjach 1, 5 i 6 uzyskano ostateczne decyzji ZRID, a dla dokumentacji projektowej wymienionej w pozycji 4 uzyskano ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę. Dowód: oświadczenie Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. o ostateczności decyzji; decyzja Wojewody Mazowieckiego z dnia 07.09.2015 roku nr 372/11/2016 o zezwoleniu m realizację inwestycji drogowej; decyzja Wojewody Podkarpackiego z dnia 10.02.2015 roku nr 3/15 o udzieleniu zezwolenia na budowę; decyzja Starosty Stalowowolski ego z dnia. 14.03.2011 roku nr 5219/2010 o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej; W ocenie Odwołującego powyższe dowody oraz fakt realizacji na ich podstawie inwestycji w sposób niezbity świadczą o tym, że wykazane w Załączniku nr 9 dokumentacje projektowe Koordynatora Dodatkowego w branży kolejowej wskazane w pozycji nr 5 oraz dokumentacje projektowe Koordynatora Dodatkowego w branży mostowej wskazane w pozycji nr 1 i nr 4-6 uzyskały ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę lub równoważne decyzje ZRID. W ocenie Odwołującego żadna z pozycji Załącznika nr 9 - Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego nie zawierała wymogu wskazania informacji o tym, że dla wskazanych dokumentacji projektowych uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Odwołujący wskazał, że pojęcie „Doświadczenia”, które powinno zostać wykazane w tabeli załącznika nr 9 zostało dokładnie opisane w punkcie 19.7.3 SIW Z w punktach 1 i 2. Zgodnie z punktem 1 dotyczącym Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej informacje o Kwalifikacjach (doświadczeniu) obejmują: „W okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany) dla budowy lub przebudowy linii kolejowej. Dokumentacje powinny obejmować w swym zakresie, co najmniej jeden szlak i stację kolejową”. Dokładnie te informacje wymagane przez Zamawiającego Odwołujący podał w Załączniku nr 9. Zgodnie z punktem 2 dotyczącym Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej informacje o Kwalifikacjach (doświadczeniu) obejmują: „W okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany), budowy łub przebudowy obiektów inżynieryjnych takich jak; most i wiadukt, w tym przynajmniej jeden most kolejowy łub jeden wiadukt kolejowy o rozpiętości najdłuższego przęsła min 20 m dla każdego obiektu.” W ocenie Odwołującego dokładnie te informacje wymagane przez Zamawiającego Odwołujący podał w Załączniku nr 9. Odwołujący wskazał, że wzór Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego nie przewidywał w swojej treści także podania informacji o posiadanych uprawnieniach budowlanych przez Dodatkowych Koordynatorów. Z treści punktu 1 i 2 wyraźnie wynika że wymóg posiadania stosownych uprawnień budowlanych nie wchodzi w zakres pojęciowy Kwalifikacje (doświadczenie). Wymóg ten jest bowiem przedstawiony w punkcie 1 i 2 przed zdefiniowaniem przez Zamawiającego zakresu pojęciowego Kwalifikacje (doświadczenie). Zgodnie z tym informacja o uprawnieniach Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej nie została przez Odwołującego podana w Załączniku nr 9. Ponieważ informacja ta nie wchodziła w zakres pojęciowy Kwalifikacje (doświadczenie) Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego nie wskazał, że brak tej informacji jest uchybieniem skutkującym nieprzyznaniem punktów. W ocenie Odwołującego z taką samą sytuacją mamy do czynienia w przypadku informacji o uzyskaniu ostateczności decyzji o pozwoleniu na budowę dla wykazanych dokumentacji projektowych. Ta informacja, tak samo jak informacja o uprawnieniach budowlanych, nie wchodzi w zakres pojęciowy Kwalifikacji (doświadczenia) zdefiniowanego przez Zamawiającego w punkcie 1 i 2 punktu 19.7.3 SIW Z. Wymóg uzyskania ostateczności decyzji o pozwoleniu na budowę dla wykazanych dokumentacji projektowych został przez Zamawiającego wskazany poniżej definicji Kwalifikacji (doświadczenia) w nowej linijce tekstu w całkowicie nowym zdaniu w następujący sposób: Pkt 1. Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych Projektant w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych Uprawnienia; budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich ośmiu [8j lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany) dla budowy łub przebudowy linii kolejowej. Dokumentacje powinny obejmować w swym zakresie, co najmniej jeden szlak i stację kolejową. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Pkt. 2. Dodatkowy Koordynator w branży mostowej. Projektant w branży inżynieryjnej mostowej. Uprawnienia: budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej mostowej. Kwalifikacje (doświadczenie): W okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany), budowy lub przebudowy obiektów inżynieryjnych takich jak: most i wiadukt w tym przynajmniej jeden most kolejowy lub jeden wiadukt kolejowy o rozpiętości najdłuższego przęsła min 20 m dla każdego obiektu. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę, W ocenie Odwołującego wypełnił on Wzór Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego zgodnie z zakresem pojęciowym Kwalifikacji (Doświadczenia) zdefiniowanym przez Zamawiającego w punktach 1 i 2 punktu 19.7.3 SIWZ. W innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez tego samego Zamawiającego dołączone do SIW Z wzory oświadczeń Wykonawcy o osobach, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia zawierają szczegółowe pozycje dotyczące podania informacji na temat tego czy dla dokumentacji projektowych uzyskano ostateczne pozwolenia na budowę łącznie z podaniem kraju, numeru pozwolenia, daty jego wydania i organu wydającego. Tak było np. w przetargu nieograniczonym dla zadania pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże -Szczyrzyc - Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz - Etap I: prace przygotowawcze”, Dowód: Załącznik nr i A ~ Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wzór zastosowany przez Zamawiającego w przetargu nieograniczonym dla zadania pn.: Budowa nowej linii kolejowej Podłęże - Szczyrzyc Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka -- Nowy Sącz - Etap I: prace przygotowawcze”. Zarzut zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty W ocenie Odwołującego na podstawie prawidłowo wypełnionego Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego Zamawiający w żaden sposób nie jest w stanie w sposób niebudzący wątpliwości stwierdzić, czy dla opracowanych przez Dodatkowych Koordynatorów dokumentacji projektowych uzyskano czy też nie ostateczne decyzje PnB. Ze złożonego w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego przez innego Wykonawcę zapytania nr 34 jasno wynikało, że w przypadku dokumentacji projektowych drogowych opracowywanych przez Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej najczęściej wydawane są decyzje ZRID (decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowe), a nie decyzje o pozwoleniu na budowę. Odwołujący wskazał, że decyzje ZRID są zgodnie z procedurą równoważne z decyzjami o pozwoleniu na budowę. Wykonawca zwrócił się o informację, że decyzje ZRID będą uznawane przez Zamawiającego za równoważne decyzji o uzyskaniu pozwolenia na budowę. Na to pytanie Zamawiający udzielił odpowiedzi, że podtrzymuje postanowienia SIW Z w tym zakresie. Odpowiedź Zamawiającego w żaden sposób nie wyjaśniła kwestii poruszonych przez Wykonawcę w zapytaniu. Zatem do dnia dzisiejszego zarówno Odwołujący jak i inni wykonawcy nie wiedzą, czy Zamawiający uznaje decyzje ZRID za równoważne decyzji o uzyskaniu pozwolenia na budowę, czy leżnie. Decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej stanowi rodzaj skonsolidowanego orzeczenia administracyjnego, które łączy decyzję o ustaleniu lokalizacji drogi z pozwoleniem na budowę. Jest zatem kompleksową decyzją, która oprócz pozwolenia na budowę wywłaszcza nieruchomości znajdujące się w pasie inwestycji, jak również zatwierdza podział nieruchomości. Odwołujący wskazał, że decyzja „ZRID” ma skutek prawny identyczny jak decyzja pozwolenia na budowę z tym, że decyzja „ZRID” procedowana jest wg tzw. „Specustawy drogowej” i na jej podstawie można realizować tylko i wyłącznie inwestycje drogowe. Pod tą potoczną nazwą kryje się akt prawny, którego pełna nazwa to „Ustawa z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych”. Ustawa ta już wielokrotnie nowelizowana jest aktem prawa obowiązującym czasowo służącym osiągnięciu konkretnego celu, jakim jest zwiększenie sieci dróg publicznych w kraju i wygasa 31 grudnia 2023 r. „Spec ustawa drogowa” określa zasady i warunki przygotowania inwestycji w zakresie dróg publicznych. Usprawnienie realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych polega przede wszystkim na uproszczeniu procedur administracyjnych. Zamiast kilku decyzji, zgodnie z przepisami specustawy drogowej konieczne jest uzyskanie tylko jednej zintegrowanej decyzji zwanej decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej - tzw. decyzja ZRID. Należy przy tym zaznaczyć, że do wniosku o wydanie decyzji ZRID dołączyć między innym kompletny Projekt budowlany ze wszystkimi wymaganymi ustawowo decyzjami, uzgodnieniami i opiniami. Podsumowując, „klasyczna” decyzja pozwolenia na budowę zatwierdza projekt budowlany i udziela pozwolenia na budowę, a decyzja ZRID zatwierdza podział nieruchomości, projekt budowlany i zezwala na realizację inwestycji drogowej. Zatem, w ocenie Odwołującego, decyzja ZRID spełnia w pełni wymogi S1W Z w zakresie uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę dla opracowanych dokumentacji projektowych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego musiał mieć wątpliwości dotyczące tego, czy Odwołujący spełnił warunki dotyczące Dodatkowych Koordynatorów w postaci uzyskania ostatecznych decyzji o pozwolenia na budowę dla opracowanych przez niego dokumentacji projektowych wskazanych przez Odwołującego w Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego. Wątpliwości powyższe po pierwsze wynikały z nieprecyzyjnej treści Załącznika nr 9 - wzoru Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego, który nie przewidywał w swojej treści podania informacji o uzyskaniu ostatecznych decyzji PnB dla wykazanej dokumentacji projektowej. Po drugie, wątpliwości te musiały wynikać z braku jednoznacznego stanowiska Zamawiającego odnośnie sposobu traktowania decyzji ZRID w kontekście spełnienia warunku uzyskania ostateczności decyzji o pozwoleniu na budowę dla wskazanej dokumentacji projektowej. Odwołujący wskazał, że jeżeli Zamawiający miał wątpliwości dotyczące treści złożonej oferty, to Zamawiający działając na podstawie art, 87 ust. 1 Pzp powinien zwrócić się do Odwołującego o złożenie stosownych wyjaśnień. Co zarzutu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz prowadzenia postępowania niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, Odwołujący wskazał, że Zamawiający przygotowując wzory dokumentów ofertowych w sposób uniemożliwiający podanie przez Wykonawców wszystkich informacji dotyczących spełnienia wymogów przez Dodatkowych Koordynatorów i nie wzywając Odwołującego do wyjaśnienia w tym zakresie treści złożonej oferty rażąco naruszył zasadę określoną w ark 7 ust. 1 Pzp zgodnie z którą Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) wraz z ogłoszeniem o zamówieniu na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu; (ii) protokół postepowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postepowania; (iii) ofertę Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iv) ocenę punktową ofert złożonych w postępowaniu na okoliczność ustalenia wyników oceny ofert dokonanych przez Zamawiającego. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustalił, że Zamawiający prowadzi postępowanie na Opracowanie dokumentacji projektowej dla projektu pn. „Budowa łącznicy kolejowej Jedlicze - Szebnie”. Zgodnie z punktem 19.7.3 SIW Z Zamawiający w ramach kryterium podatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego miał przyznać punkty za wykazanie się przez wykonawcę dodatkową osobą (spoza zespołu branżowego) wspierającą kluczowy personel zespołu projektowego. Jeżeli wykonawca wykaże się posiadaniem dodatkowego personelu kluczowego, tj. Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych oraz Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej (maksymalnie po jednej osobie) posiadających uprawnienia i doświadczenie zgodne z wymaganiami podanymi poniższej kolejno w punktach 1, 2 (z wyłączeniem projektantów wskazanych w ofercie jako koordynatorów poszczególnych branż wymaganych do spełnienia warunku udziału w postępowaniu), to za każdego takiego projektanta, który wykaże się zrealizowaniem w ciągu ostatnich 8 lat dokumentacji projektowej, zgodnie z wymaganiami pkt 1, 2 otrzyma 2 punkty. Za wykazanie się opracowaniem w analogiczny sposób każdej następnej dokumentacji projektowej wykonanej przez tego projektanta, otrzyma kolejne 2 punkty. Za każdego projektanta można otrzymać maksymalnie 10 punktów (jeśli projektant wykaże się opracowaniem 5 lub więcej dokumentacji projektowych spełniających kryteria). W punkcie 1 punktu 19.7.3 SIW Z Zamawiający określił wymagania dotyczące Dodatkowego Koordynator w branży kolejowej. Zgodnie z nimi miał to być projektant w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych. Jako kwalifikacje (doświadczenie) Zamawiający wymagał aby Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej w okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany) dla budowy lub przebudowy linii kolejowej. Dokumentacje powinny obejmować w swym zakresie co najmniej jeden szlak i stację kolejową. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. W punkcie 2 punktu 19.7.3 SIW Z Zamawiający określił wymagania dotyczące Dodatkowego Koordynator w branży mostowej. Zamawiający wymagał, aby był to projektant z branży inżynieryjnej mostowej posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do projektowania w specjalności inżynieryjnej mostowej. Jako kwalifikacje (doświadczenie) Zamawiający wymagał, aby Dodatkowy Koordynator w branży mostowej w okresie ostatnich ośmiu [8] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany), budowy lub przebudowy obiektów inżynieryjnych takich jak: most i wiadukt w tym przynajmniej jeden most kolejowy lub jeden wiadukt kolejowy o rozpiętości najdłuższego przęsła min 20 m dla każdego obiektu. W oparciu o powyższe dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę. Brak wśród wykazanych dokumentacji projektowych dokumentacji obejmującej przynajmniej jeden most kolejowy lub wiadukt kolejowy powoduje, iż Zamawiający nie przyzna w tym kryterium żadnych punktów pomimo przedstawienia przez Wykonawcę innych dokumentacji projektowych odnoszących się jedynie do drogowych obiektów inżynieryjnych takich jak most lub wiadukt. Do SIW Z Zamawiający dołączył Załącznik nr 9 będący Wzorem Wykazu Dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego. W punkcie 12.2 S1W Z Zamawiający wskazał, że ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w SIW Z. Z kolei w punkcie 12.6 SIW Z Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza dokonywania w treści załączonych do niniejszej SIW Z wzorów dokumentów jakichkolwiek zmian (skrótów, opuszczeń, skreśleń, poprawek lub dopisków) za wyjątkiem miejsc wy kropkowanych, przeznaczonych do wypełnienia lub specjalnie oznaczonych, np. przypisem. W Załączniku nr 9 Zamawiający wymagał podania od wykonawców następujących danych: 1)Imię i nazwisko 2)Nazwa i adres podmiotu na rzecz którego wykonano usługę 3)Okres trwania od data (m-c, rok) - do data (m-c/ rok) (wykonanej usługi) 4)Opis doświadczenia wraz z podaniem danych identyfikujących nazwę projektu/przedsięwzięcia inwestycyjnego. Kryteria oceny ofert były: (i) cena brutto – 60%; (ii) jakość –20%; (iii) Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego: Dodatkowy Koordynator z branży kolejowej oraz Dodatkowy Koordynator z branży mostowej– 20%. Szczegółowe informacje zawarte są w Tomie I SIWZ – IDW. Zamawiający dokonał oceny pięciu ofert złożonych w postępowaniu. Zgodnie z tą oceną za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego, która otrzymała łącznie 82 pkt. W kategorii Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej oraz w branży mostowej Zamawiający przyznał Przystępującemu 0 punktów, wskazując, iż wykonawca nie określił czy na podstawie projektów dotyczących wskazanych w Załączniku nr 9 inwestycji zostały uzyskane ostateczne decyzje o PnB. Druga z rankingu oceny ofert została sklasyfikowana oferta wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o. Wykonawca otrzymał 76,59 punktów. Wykonawca otrzymał po 10 punktów w kategorii Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej oraz Dodatkowy Koordynator w branży mostowej. Na trzecim miejscu została sklasyfikowana oferta Odwołującego, który uzyskał 73,31 pkt. Wykonawca uzyskał 4 punkty w kategorii Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej oraz 0 punktów za Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej. Zamawiający wskazał, że wykonawca nie wskazał, czy projekt uzyskał ostateczną decyzję o PnB. W zakresie pozycji nr 1 – 5 nie wskazał również, iż w zakres projektu wchodził obiekt kolejowy. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nie uzyskaniu zamówienia. Zdaniem Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego uznać należy częściowo za zasadne, jednakże z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie podlega oddaleniu. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustaw Pzp Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ocena ofert to ich uszeregowanie w oparciu o przyjęte w danym postępowaniu kryteria oceny ofert, pozwalające zamawiającemu na ustalenie która ze złożonych ofert jest najkorzystniejsza i powinna zostać wybrana. Kluczowe znaczenie przy badaniu prawidłowości oceny ofert przez zamawiającego mają zapisy SIW Z. To bowiem SIW Zjest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. SIW Z jest dokumentem, którego postanowienia są wiążące w równym stopniu zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego. Wskazana zasada z jednej strony gwarantuje, że w przypadku prawidłowej realizacji obowiązków z niej wynikających, zamawiający uzyska przedmiot zamówienia spełniający jego uzasadnione potrzeby, z drugiej zaś strony - w przypadku braku należytej staranności po stronie zamawiającego - obciąża go odpowiedzialnością za niejednoznaczne, niekonkretne, niewyczerpujące określenie w SIW Z istotnych aspektów związanych z prowadzonym postępowaniem, w tym między innymi, zasad oceny ofert i zakresu informacji wymaganych od wykonawców. Zdaniem Izby Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż brak wskazanie w treści załącznika nr 9 do SIW Z czy w oparciu o dokumentację projektorową przygotowaną przez Dodatkowego Koordynatora z branży kolejowej i mostowej zostały uzyskane ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę (dalej „PnB”) skutkować winno nieprzyznaniem wykonawcy dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert w zakresie kryterium Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego. Zdaniem Izby Zamawiający dokonał nieuprawnionej nadinterpretacji postanowień SIW Z narzucając na wykonawców obowiązek wskazania w treści załącznika nr 9 informacji, które nie było expressi verbis wyartykułowanych w załączniku nr 9. W konsekwencji, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny oferty Odwołującego poprzez brak przyznania wykonawcy dodatkowych punktów w kategorii Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej oraz Dodatkowy Koordynator w branży mostowej z uwagi na niewskazanie przez Odwołującego czy w oparciu o wskazaną przez wykonawcę dokumentację projektową uzyskano ostateczne decyzje o PnB. Zdaniem Izby nie można zgodzić się z Zamawiającym, iż obowiązkiem wykonawcy było zawarcie opisie doświadczenia w Załączniku nr 9 wszystkich informacji wymaganych w pkt 19.7.3 SIW Z, zaś ich powtarzanie w tabeli stanowiącej załącznik nr 9 przez Zamawiającego uznać należało za niecelowe. Po pierwsze, w ocenie Izby, to Zamawiający, jako autor dokumentacji, winien w sposób precyzyjny określić, jakich informacji wymagał od wykonawców w Załączniku nr 9 w zakresie opisu doświadczenia. Zamawiający wskazał wyłącznie w sposób ogólny „opisu doświadczenia wraz z podaniem danych identyfikujących nazwę projektu”. Nie wskazał, iż należy podać informację o wydaniu decyzji o PnB. Skoro Zamawiający wymagał zawarcia w opisie doświadczenia wszystkich elementów wskazanych w pkt 19.7.3 to taką informację winien zawrzeć w Załączniku nr 9. Dalej wskazać należy, że sam Zamawiający nie jest konsekwentny w swoich ocenach. Skoro bowiem, jak twierdzi, bezwzględnie wymagał od wykonawców zawarcia w opisie doświadczenia w Załączniku nr 9 wszystkich informacji wskazanych w pkt 19.7.3, to brak w Załączniku nr 9 którejkolwiek z tych informacji winien skutkować brakiem przyznania dodatkowych punktów. Tymczasem, jak wskazał Odwołujący, w pkt 19.7.3 Zamawiający wymagał, aby dodatkowi koordynatorzy posiadali odpowiednie uprawnienia budowlane. Odwołujący w treści Załącznika nr 9 nie zawarł informacji czy wskazany przez niego dodatkowy koordynator z branży mostowej posiada wymagane uprawnienia budowlane. Mimo to Zamawiający nie potraktował braku takiej informacji w analogiczny sposób jak wymagania dotyczącego decyzji o PnB. Zdaniem Izby, brak konsekwencji Zamawiającego i przyjęcie niezrozumiałych standardów oceny ofert wykonawców nie można uznać za prawidłowy. Nieprecyzyjność zapisów SIW Z jak i niekonsekwencja w działaniach Zamawiającego nie może rodzić negatywnych skutków wobec wykonawców. Z powodów wskazanych powyższej, zdaniem Izby Zamawiający w sposób nieprawidłowy zaniechał przyznania Odwołującemu czterech dodatkowych punktów tj. 2 punkty za poz. 5 Dodatkowy Koordynator w branży kolejowej oraz 2 punkty za poz. 6 Dodatkowy Koordynator w branży mostowej. Co do zarzut Odwołującego odnośnie uznania przez Zamawiającego decyzji ZRID jako równoważnej ostatecznej decyzji o PnB, to Izba podziela w tym zakresie w całej rozciągłości stanowisko Odwołującego. Co więcej, sam Zamawiający stwierdził podczas rozprawy, że nie ma dla niego znaczenia czy inwestycja uzyskała decyzję o PnB czy decyzję ZRID. Zamawiający nie przyznał punktacji z powodu braku wskazania takiej informacji w treści Załącznika nr 9. W ocenie Izby nie ma żadnych przesłanek do zawężania konkurencji i eliminowania z rynku projektantów posiadających doświadczanie w przygotowywaniu dokumentacji projektowej w oparciu, o którą wydane były decyzje ZRID. PnB jest elementem decyzji ZRID, zaś Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił dlaczego decyzja ZRID nie miałby być uznana za dokument równoważny decyzji o PnB. Dalej wskazać należy, że Izba nie podziela stanowiska Odwołującego w zakresie przedstawionego sposobu interpretacji postanowień SIW Z w rozdziale 19.7.3 SIW Z dotyczących kryterium oceny punktowej ofert w ramach Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej i wymogu objęcia zakresem dokumentacji projektowej obiektu kolejowego. W ocenie Izby Zamawiający wyraźnie określił wymóg wykazania w każdym przypadku opracowania w charakterze projektanta w danej branży dokumentacji projektowej (obejmujące projekt budowlany), budowy lub przebudowy obiektów inżynieryjnych takich jak most i wiadukt kolejowego. Świadczy o tym zapis „Za wykazanie się opracowaniem w analogiczny sposób każdej następnej dokumentacji, otrzyma kolejne 2 punkty”. Co więcej, Zamawiający w rozdziale 19.7.3 wskazał, że „brak wśród wykazanych dokumentacji projektowych dokumentacji obejmującej przynajmniej jeden most kolejowy lub wiadukt kolejowy powoduje, iż Zamawiający nie przyzna w tym kryterium żadnych punktów pomimo przedstawienia przez wykonawcę innych dokumentacji projektowych odnoszących się jedynie do drogowych obiektów inżynieryjnych takich jak most lub wiadukt.” Twierdzenie Odwołującego jakoby z postanowień SIW Z wynikał wymóg przygotowania dokumentacji projektowej dla jednego obiektu kolejowego nie znajduje oparcia w literalnej wykładni SIWZ. Z tego też względu nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż Zamawiający winien mu przyznać punkty za dodatkowego Koordynatora w branży mostowej w pozycjach od 1 do 5. Zamawiający w sposób nie budzący wątpliwości wskazał, że brak przyznania punktów w tych pozycjach wynikał, po pierwsze, z braku określenia przez Odwołującego czy na podstawie projektów zostały uzyskane ostateczne decyzje o PnB. W tym zakresie Izba podzieliła stanowiska Odwołującego, iż takiego wymogu nie sposób wywieść z zapisów SIW Z. Jednakże w wynikach oceny oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że brak przyznania punktów za pozycje od 1 do 5 wynika również z tego, iż Odwołujący powołał się na dokumentację projektową, która nie zawierała obiektu kolejowego. I takie działanie Zamawiającego Izba uznała za prawidłowe. Nie ma bowiem wątpliwości, iż zapisów zawartych w pkt 19.7.3 SIW Z wywieść należy, iż dodatkowe punkty za wskazanie Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej otrzyma wyłącznie wykonawca w przypadku wykazania dokumentacji projektowej, która spełnia wymagania wskazane w pkt 2 Dodatkowy Koordynator w branży mostowej. Wykonawca dążący więc do uzyskania takich dodatkowych punktów winien wskazać takie dokumentacje projektowe, które obejmowały swoim zakresem m.in. przygotowanie mostu i wiaduktu, w tym przynajmniej jednego mostu kolejowego lub jednego wiaduktu kolejowego. Element ten dotyczył każdej z dokumentacji projektowych, na jakie powołuje się projektant. Odwołujący zaś w złożonym załączniku nr 9 w zakresie Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej powołał się na sześć inwestycji, w których p. K. C. pełnił funkcję głównego projektanta. Jak wynika z zawartego w załączniku nr 9 opisu, jak również z treści złożonego odwołania, wyłącznie inwestycja wskazana w pkt 6 wykazu obejmowała swoim zakresem obiekt kolejowy. Tym samym Zamawiający winien przyznać Odwołującemu dwa punkty za tą właśnie inwestycję. Jak Izba wskazała powyżej, okoliczność, iż wykonawca nie wskazał w opisie doświadczenia, iż w oparciu o projekt została uzyskana ostateczna decyzja o PnB nie może stanowić podstawy do odmowy przyznania punktów wykonawcy. Podsumowując, za wskazanie Dodatkowego Koordynatora w branży mostowej Odwołujący winien uzyskać dodatkowe dwa punkty. Co się zaś tyczy oceny oferty Odwołującego w zakresie Dodatkowego Koordynatora w branży kolejowej, to, jak Izba wskazał powyżej, Zamawiający dokonał błędnej oceny doświadczenia p. P. S. w zakresie poz. nr 5 Załącznika nr 9. W poz. nr 3 i 4 Odwołujący otrzymał 0 pkt, jednakże w treści odwołania wykonawca nie kwestionował poprawności działań Zamawiającego w tym zakresie, a tym samym decyzję Zamawiającego uznać należy za ostateczną. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp W ocenie Izby zarzut uznać należy za zasadny. Nie można zgodzić się z Zamawiającym, iż w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie miał możliwości skorzystania z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający przedstawiła szeroką argumentację sprowadzającą się do stwierdzenia, iż w przypadku braku kompleksowego wypełnienia tabeli, na podstawie której przyznawane są dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert, nie ma możliwości wezwania wykonawców do składania wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze, twierdzenia Zamawiającego można by uznać za zasadne, ale tylko w przypadku, gdyby Zamawiający w sposób precyzyjny wskazał w tabeli stanowiącej Załącznik nr 9, iż wymaga wskazania informacji o decyzji o PnB. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w omawianym stanie faktycznym. Po drugie, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp daje możliwość zamawiającemu wyjaśnienia treści złożonej oferty, a niewątpliwie informacje zawarte w ofercie Odwołującego w zakresie dodatkowego wsparcia kluczowego personelu zespołu projektowego stanowią część oferty wykonawcy w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Co za tym idzie, nie może być tak, że informacje oczywiste i niepowodujące merytorycznej zmiany treści oferty, a niezamieszczone w Załączniku nr 9 przez wykonawcę automatycznie uniemożliwią przyznanie wykonawcy dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert. Zdaniem Izby, jeżeli chodzi o kryterium oceny oferty w kategorii Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego Zamawiający miał prawo skorzystać z możliwości wezwania wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty. Zgodzić się należy z Zamawiający, że wyjaśnienia nie mogę prowadzić do zmiany treści oferty wykonawcy. Jednakże w omawianym stanie faktycznym takie wyjaśnienia co najwyżej doprecyzowałaby okoliczności wynikających wprost z całościowej treści oferty. Nawet jeśliby uznać, że Odwołujący dopuścił się błędu i nie wskazał w treści Załącznika nr 9, iż w danej inwestycji wydane były decyzje o PnB, to błąd taki jest tylko błędem formalnym. Uzyskanie takiej informacji od wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie spowoduje zamiany dotychczasowo wskazanych w Załączniku nr 9 inwestycji, nie powoduje zmiany projektanta czy zakresu posiadanego przez niego doświadczenia. Nie prowadzi w żaden sposób do negocjacji treści oferty. W złożonym przez Odwołującego Załączniku nr 9 wykonawca podał wymagane przez Zamawiającego informacje tj. okres trwania wykonanej usługi, szczegółowy opis doświadczenia ze wskazaniem obiektów objętych dokumentacją projektową. Jak wskazał sam Zamawiający podczas rozprawy, oczywistym jest, że inwestycje wskazane w Załączniku nr 9 musiały otrzymać decyzję o PnB, gdyż jest to element konieczny do ich realizacji. Tym samym, zdaniem Izby, nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający powyższą nieścisłość wyjaśnił i podjął stosowne czynności związane z prawidłową oceną punktową oferty Odwołującego w ramach ww. kryterium. Uzupełnienie Załącznika nr 9 w powyższym zakresie nie stanowi, w ocenie Izby, zmiany oferty w sensie merytorycznym, zwłaszcza wobec braku jednoznacznego wskazania w Załączniku nr 9 obowiązku zamieszczenia informacji o ostatecznej decyzji o PnB. Oddalenie odwołanie – art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Stosownie do postanowienia art. 192 ust 2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle przywołanego przepisu warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności samych zarzutów wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, jest stwierdzenie, że naruszenie to ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym z istotnym wpływem na wynik postępowania mamy do czynienia wyłącznie w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy powyższy warunek skuteczności odwołana nie został spełniony, a tym samym odwołanie powinno podlegać oddaleniu. Należy stwierdzić, iż uznanie zasadności zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie może stanowić w realiach niniejszej sprawy podstawy do uwzględnienia odwołania wykonawcy zajmującego trzecią pozycję w rankingu ofert. Uwzględnienie powyższego zarzutu może bowiem jedynie uzasadniać zmianę pozycji rankingowej Odwołującego z trzeciej na drugą, ale nie wpływa na dokonany przez Zamawiającego wybór najkorzystniejszej oferty Ofertą najkorzystniejszą w dalszym ciągu pozostaje oferta Przystępującego. Tym samym brak jest podstaw do uznania, iż stwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszenia przepisów ustawy Pzp ma lub miało wpływ na wynik postępowania. Zasadność zarzutu podniesionego przez Odwołującego mogłaby mieć znaczenie wyłącznie w przypadku jednoczesnego zakwestionowania samego wyboru najkorzystniejszej oferty. W tym jednak zakresie Odwołujący nie podniósł żadnych zarzutów. Wskazując na powyższe należy stwierdzić, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy stosownie do postanowienia art. 192 ust. 2 ustawy Pzp brak jest podstaw prawnych do uwzględnienia odwołania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b 972). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 673/25 WYROK Warszawa, 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Krzysztof Sroczyński Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej24 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich przy ul. Braci Prankel 1 (47-100 Strzelce Opolskie) , MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Plac Konesera 9 (03-736 Warszawa) oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie przy ul. Władysława Trylińskiego 1 (10-683 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Saperskiej 1 (10-073 Olsztyn) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert, unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w ​ postępowaniu złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie oraz powtórzenie czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. w 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury ​ Olsztynie i: w 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracowni Projektowej SKEB S.K. K. spółki jawnejz siedzibą w Olsztynie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 673/25 Uzasadnie nie Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności ​i bezpieczeństwa, pn.: Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowokosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, o numerze referencyjnym 76/RB, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 października 2024 r. pod numerem publikacji: 593218-2024 (numer wydania Dz.U. S: 192/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 24 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. Sp. j.z siedzibą w Olsztynie (zwani dalej: „odwołującym”) w wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - błędnej oceny sytuacji podmiotowej lidera odwołującego oraz przyjęcia, że (na skutek tej oceny) odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania; co doprowadziło do: nieuzasadnionego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego oraz podjęcia czynności zaproszenia do składania ofert z​ bezpodstawnym pominięciem odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez niezasadne uznanie, że lider konsorcjum (​ a w ślad za tym również odwołujący) podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w związku z tym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego należy odrzucić, podczas gdy w dniu podjęcia przez zamawiającego przedmiotowej czynności, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z Postępowania, gdyż okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp, w stosunku do niego upłynął; 2) art. 111 pkt 6 Pzp przez błędną jego interpretację sprowadzającą się do przyjęcia, że dla oceny, czy roczny okres wykluczenia upłynął, decydujący jest moment złożenia ofert/ wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykonawca podlega wykluczeniu ​ przypadku, w którym w momencie dokonywania oceny jego oferty okres ten upłynął (a trwał w momencie złożenia w oferty), co w istocie prowadzi do bezzasadnego (sprzecznego z Pzp oraz zasadą zakazującą dokonywania rozszerzającej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym) wydłużenia okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp; 3) a w konsekwencji także art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert; - unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego; - powtórzenia czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu; w - uznania, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego czyni zadość wymaganiom zamawiającego – w tym nie podlega odrzuceniu w postępowaniu, a​ wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania; - dokonania powtórnego zaproszenia do składnia ofert z uwzględnieniem odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący wskazał, że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. Na skutek czynności błędnie podjętych przez zamawiającego, złożony przez niego przedmiotowy w wniosek został odrzucony. W przypadku utrzymania takiej decyzji w obrocie prawnym, uniemożliwi ona złożenie odwołującemu oferty w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ocenie zamawiającego, podlega on wykluczeniu z​ postępowania jako podmiot, który dopuścił się w przeszłości wprowadzenia w błąd, co ma wpisywać się w dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – dlatego też wniosek odwołującego należało odrzucić. Wbrew jednak twierdzeniom zamawiającego, w dniu podjęcia decyzji o​ odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Tym samym – czynność zamawiającego została podjęta z naruszeniem przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący stwierdził, że jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty i​ zawarciem umowy, posiada interes we wniesieniu odwołania, a uwzględnienie odwołania umożliwi mu dalsze ubieganie się o uzyskania zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 11 marca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci papierowej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 4 marca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”); - wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego; - informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z​ 12 lutego 2025 r. (przesłaną podmiotom składającym wnioski 13 lutego 2025 r.); - zaproszenie do składania ofert z 12 lutego 2025 r. (przesłane do ośmiu podmiotów 1​ 3 lutego 2025 r.). Izba ustaliła co następuje Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z Działem VI Pzp, jak dla zamówień, których wartość przekracza progi unijne. Tym samym zamawiający zdecydował się przeprowadzić postępowanie w ramach tzw. procedury dwuetapowej. Zainteresowani realizacją zamówienia wykonawcy – w pierwszej kolejności – zobowiązani byli złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dopiero na dalszym etapie (po weryfikacji podmiotowej), zamawiający zdecydował się skierować do podmiotów zweryfikowanych pozytywnie, zaproszenia do złożenia oferty. Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 2 SW Z, zamawiający zdecydował się zaprosić do składania ofert maksymalnie 10 wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają wymagania narzucone dokumentacją postępowania. Biorąc pod uwagę przepisy, na podstawie których prowadzone jest postępowanie (obronność i bezpieczeństwo) zastosowanie znalazł art. 395 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z​ którym wykonawcy, w stosunku do których zachodzi przesłanka wykluczenia, nie mają możliwości uniknięcia wykluczenia posługując się procedurą samooczyszczenia (art. 110 ust. 2 i 3 Pzp nie stosuje się). 8 listopada 2024 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. W ramach przedmiotowego wniosku lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że w stosunku do w niego zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa ​ wart. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. w 13 lutego 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z informacji tej wynikało, że złożony przez odwołującego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony. W informacji z 13 lutego 2025 r. zamawiający przedstawił uzasadnienie dla czynności odrzucenia wniosku odwołującego. Zamawiający w przedmiotowym uzasadnieniu wskazał m. in.: Uzasadnienie faktyczne (…) Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 ustawy Pzp. (…) Wykonawca A. sp. z o.o. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 11237/2024 z dnia 13.11.2024 r. złożonym w ramach KONSORCJUM A. sp. z o.o. — Lider w Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. — Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. sp. J. — Partner Konsorcjum przekazał Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, w którym w pkt 1 (Oświadczenie dotyczące Wykonawcy) w ppkt 4 wskazał: „Oświadczam/-y, że nie podlegam/-y wykluczeniu z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1- pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-9 ustawy Pzp". W dalszej części dokumentu Wykonawca wskazał: „Oświadczam/-y, że zachodzą ​ stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp". Wykonawca A. sp. z o.o. do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył wyjaśnienia oraz dokumenty wskazujące na przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury self-cleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. dokumenty, w których Wykonawca opisał okoliczności odnoszące się do treści ww. wyjaśnień (m.in. dokumenty dotyczące zmienionych procedur wewnętrznych w Firmie, przeprowadzonych szkoleń w zakresie ustawy Pzp). Część przekazanych w sprawie dokumentów pierwotnie została oznaczona przez Wykonawcę jako „tajemnica przedsiębiorstwa", jednak w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie zastrzegł jej skutecznie, czego następstwem jest wyłączenie zakazu ujawnienia zastrzeżonych nieskutecznie informacji, o czym Zamawiający poinformował Wykonawcę w dniu 12.12.2024 r. pismem nr 6662/2024. Wykonawca A. sp. z o.o. w ww. dokumentach poinformował Zamawiającego o​ wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na rzecz Zamawiającego — Wojewódzkiego Szpitala im. Św. Ojca Pio w Przemyślu ​ postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem w Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu”. Wykonawca opisał w następujący sposób okoliczności dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: (…) W związku z powyższym, Wykonawca A. sp. z o.o. przekazał Zamawiającemu informacje na temat podjętych środków naprawczych i opis działań podjętych przez niego celem uniknięcia podobnych naruszeń w przyszłości, w wyniku których dokonał tzw. „samooczyszczenia". W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie małą zastosowania ​ prowadzeniu tego typu postepowań. Wykonawca nie mógł dokonać „samooczyszczenia” w przypadku w stwierdzenia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp „Wykluczenie wykonawcy następuje (...) w przypadku, o​ którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia". Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.04.2022 r. — KIO 866/22), zdarzeniem istotnym dla ustalenia długości okresu wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP jest złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd. W wyroku z dnia 19.11.2021 r., w sprawach połączonych: KIO 3055121, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że za datę początkową okresu rocznego należałoby uznać datę przekazania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, natomiast kwestię jego upływu należałoby oceniać na dzień składania ofert w obecnie prowadzonych postępowaniach. ​W przypadku postępowania nr 76/RB zdarzeniem poprzedzającym złożenie ofert jest złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego — Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu zdarzeniem tym było złożenie oferty przez Wykonawcę A. sp. z o.o. w postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu” (​ z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że termin składania ofert w ww. postępowaniu to 28.12.2023 r., zaś termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 76/RB to 13.11.2024 r.). Niewątpliwie zatem przekazanie wprowadzających w błąd informacji, co mogło w mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nastąpiło w ciągu roku przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pn. Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą – postępowanie nr 76/RB. Mając na uwadze powyższe okoliczności Wykonawca A. sp. z o.o., a w konsekwencji również konsorcjum, w ramach którego Wykonawca złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. KONSORCJUM A. sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. Sp. J. – Partner Konsorcjum) podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy Pzp, art. 110 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, a złożony przez nie wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp. 13 lutego 2025 r. zaprosił ośmiu wykonawców do złożenia ofert w postępowaniu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 6 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje: (…) 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; - art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp – 1. Do zamówień w dziedzinach obronności i​ bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: – z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100–102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2–5, art. 245 ust. 6 i art. 262, – rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej; - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp – 1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…) 2) został złożony przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Rozstrzygając przedmiotową sprawę skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko odwołującego, które z kolei opierało się przede wszystkim na argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22. Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy stronami. Okres wykluczenia lidera konsorcjum odwołującego rozpoczął swój bieg 28 grudnia 2023 r. (upływ terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu, w ramach którego stwierdzona została podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wobec tego podmiotu), a​ zakończył 28 grudnia 2024 r. (upływ rocznego okresu wykluczenia liczonego od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia). W dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 13 listopada 2024 r., lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego 13 lutego 2025 r. Spór zawisły pomiędzy stronami miał charakter prawny i dotyczył stosowania przepisów, które legły u podstaw odrzucenia wniosku złożonego przez odwołującego. Zamawiający stanął na stanowisku, że już w momencie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, fakt podlegania wykluczeniu skutkuje nieodwracalnym pozbawieniem wykonawcy możliwości w skutecznego ubiegania się o zamówienie przez cały okres trwania postępowania. Tym samym zamawiający stwierdził, że nawet jeśli w toku trwania postępowania upłynie ustalony okres wykluczenia narzucony przez ustawodawcę w art. 111 Pzp, wykluczenie pozostaje skuteczne – co oznacza, że podmiot składający wniosek nie odzyskuje statusu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i wywodził, że zamawiający 13 lutego 2025 r. w sposób nieuprawniony odrzucił złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, ponieważ dokonał tego po upływie okresu wykluczenia. w Jak zasygnalizowano powyżej Izba przyznała rację argumentacji odwołującego i uznała, że art. 111 pkt 6 Pzp stanowi bezpośrednią i jednoznaczną regulację, według której wykluczenie wykonawcy następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Już samo sformułowanie „na okres roku” wskazuje, że okres wykluczenia wynosi dokładnie jeden rok. Nie ma tu mowy o jakiejkolwiek elastyczności czy orientacyjności – przepis ten ustala stały, niezmienny termin wykluczenia, który rozpoczyna swój bieg automatycznie w momencie wystąpienia zdarzenia określonego w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jednocześnie art. 111 pkt 6 Pzp nie jest obwarowany żadnymi dodatkowymi warunkami, klauzulami czy wyjątkami, które mogłyby wpłynąć na zmianę długości okresu wykluczenia. Oznacza to, że niezależnie od tego, co wykonawca faktycznie zrobi (czy pozostaje bierny w okresie wykluczenia czy też przeprowadzając self-cleaning składa oferty/wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), termin wykluczenia pozostaje niezmienny. Wykluczenie, ustalone na rok, rozpoczyna się automatycznie od momentu zaistnienia podstawowego zdarzenia i obowiązuje przez cały ten okres, bez możliwości skrócenia lub wydłużenia na podstawie jakichkolwiek działań wykonawcy (czy też zamawiającego). Podsumowując, literalne brzmienie art. 111 pkt 6 Pzp oraz sankcyjny charakter przesłanek wykluczenia wykonawcy nie pozostawiają miejsca na rozszerzającą interpretację – wykluczenie wykonawcy, wynikające z określonego zdarzenia, trwa niezmiennie rok. Przepis ten nie przewiduje żadnych warunków ani możliwości modyfikacji terminu w zależności od działań wykonawcy, co stanowi fundament dla jednolitego i​ przejrzystego stosowania prawa w procedurach zamówień publicznych. Co bardzo istotne, na moment rozpoznania sprawy za przeważającą należało uznać linię orzeczniczą, w ślad za którą przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Skład orzekający zwrócił uwagę oraz w pełni zgodził się z argumentacją wynikającą z wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22, w którym Izba stwierdziła m. in., że: Art. 111 ustawy Pzp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i​ unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcji dopuszczającej bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu nienależytego wykonania danej umowy. Okoliczność, iż wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp trzyletni okres trwania stanu wykluczenia ma charakter maksymalny, wynika chociażby z motywu 101 dyrektywy 2014/24/UE stanowiącego, że „(…) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. (…)” Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (…).” Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, a którym jest zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 112 Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu – tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza zatem konkretny punkt czasowy, w którym okres wykluczenia kończy się, niezależnie od istnienia jakichkolwiek innych okoliczności, w tym niezależnie od faktu czy dany wykonawca w tym czasie ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Upływ tego okresu jest okolicznością obiektywną, która powoduje, że wykonawca nie może już zostać wykluczony z postępowania za zdarzenie, którego okres wykluczenia dotyczył. W ocenie składu orzekającego kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 111 pkt 4 ustawy Pzp mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w at. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Mając to na uwadze należy wskazać, że ustawa Pzp określa wyłącznie długość trwania okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń, w szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego okresu, w sytuacji złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z​ art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczeniu już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Jeśli nastąpi to w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 ustawy Pzp istniejąca na dzień składania ofert podstawa wykluczenia wykonawcy ustanie. ​I odwrotnie – w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć zdarzenia dla wykonawcy niekorzystne: wykonawca może nie podlegać wykluczeniu na dzień składania ofert, jednak jeśli podstawa wykluczenia zmaterializuje się w toku postępowania, to Zamawiający będzie mógł wykonawcę z tego postępowania wykluczyć. W ocenie Izby, jeśli momentem decydującym o możliwości wykluczenia wykonawcy za zaistnienie określonego zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływa w toku postępowania o udzielenie zamówienia, miałby być termin składania ofert, to winno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisach ustawy Pzp. W aktualnym stanie prawnym brak jest jakichkolwiek regulacji, które wskazywałyby na możliwość przedłużenia w takim przypadku okresu wykluczenia do czasu zakończenia danego postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie do czasu podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę z postępowania. Wobec tego, mając na względzie wspomniany już sankcyjny charakter omawianych przepisów, znaczenie decydujące winna mieć tutaj literalna treść art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten określa wyłącznie moment, od którego należy liczyć początek biegu okresu wykluczenia (zdarzenie będące podstawą wykluczenia), który kończy się z upływem trzech lat od tego zdarzenia, niezależnie od jakichkolwiek okoliczności. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Składając ofertę w postępowaniu, w którym termin składania ofert przypada już po upływie ww. okresu wykluczenia, podmiot taki co do zasady nie ma już obowiązku wskazywania w Części III.C JEDZ,że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby na gruncie obowiązujących przepisów brak jest podstaw do różnicowania ww. sytuacji od sytuacji, ​ której okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia. w Przeciwna interpretacja prowadziłaby do nieznajdującego oparcia w przepisach rozciągnięcia czasu trwania stanu wykluczenia wykonawcy z tytułu zaistnienia określonego zdarzenia ponad wynikający wprost z ustawy Pzp. Podobna argumentacja legła u podstaw wyroku z 18 kwietnia 2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 913/23. W orzeczeniu tym Izba w pełni podzieliła stanowisko wynikające z wyroku ​z 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 566/22 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ 15 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 60/22, który był efektem skargi na ww. orzeczenie. Oczywiście oba wskazane powyżej orzeczenia dotyczyły okresu wykluczenia określonego ​ art. 111 pkt 4 Pzp oraz przesłanki wykluczenia wykonawcy wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jednakże w okoliczność ta nie mogła prowadzić do uznania, że wyroki te były nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ w tej sprawie spór sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Tym samym oba orzeczenia, a przede wszystkim uzasadnienie wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 566/22 stanowiło cenną wskazówkę dla rozstrzygnięcia przedmiotowej spawy. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wniosku odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie powołał się na orzecznictwo Izby. W ocenie składu orzekającego orzeczenia przytoczone przez zamawiającego nie dotyczyły stricte rozważań prawnych na temat upływu okresu wykluczenia w czasie trwania postępowania, ale takich kwestii jak m. in.: - przepisy intertemporalne w odniesieniu do art. 111 Pzp (wyrok z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22); - obliczanie terminów wykluczenia z art. 111 pkt 6 Pzp w odniesieniu do czynności podjętych w okresie wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (wyrok z dnia 19 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3055/21, 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21); - podwyższony wzorzec należytej staranności w przypadku wykonawcy (wyrok z​ 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1983/18 oraz wyrok z 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3066/21); - stwierdzenie przesłanki wykluczenia wykonawcy w związku z podaniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w JEDZ lub oświadczeniu składanym wraz z ofertą w przypadku postępowań poniżej progów unijnych (wyrok z 28 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 379/24, KIO 398/24, KIO 405/24 oraz wyrok z 13 września 2024 r. sygn. akt KIO 3109/24). W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego w związku z uznaniem, że wniosek ten został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym Izba zwróciła uwagę, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI Pzp (Zamówienia ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), przez co nie mają w nim zastosowania przepisy art. 110 ust. 2 i 3 Pzp tj. w dotyczące możliwości samooczyszczenia. Tym samym zamawiający po raz kolejny badając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego powinien gruntownie przeanalizować go pod kątem wszystkich przesłanek odrzucenia określonych w art. 146 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (20 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) – zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. akt KIO 1987/22 WYROK z dnia 16 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołana wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2022 r. przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1987/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) oraz zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) i nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Nie uwzględnia zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu oraz Odwołującego - wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu na rzecz Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: Sygn. akt KIO 1987/22 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. W dniu 29 lipca 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1) wyborze oferty wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca FBSerwis”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania przedmiotowego przepisu, gdyż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, 2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, gdyż ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego, 3) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu. W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania skarżący czynności Zamawiającego Wykonawca podał, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony odrzucił jego ofertę mimo, iż spełnił on warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zdaniem Odwołującego dokonując oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający powinien wziąć pod uwagę łączne przychody Odwołującego i przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. EKOINŻBUD P.P. z siedzibą w Uniejowie (dalej jako „podwykonawca EKOINŻBUD”), który udostępnił Odwołującemu swoje zasoby - średnioroczne przychody Odwołującego za okres 2019-2021 wynosiły dokładnie 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięć dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), zaś w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD była to kwota ponad 8 milionów złotych. Zatem kumulatywny średnioroczny przychód Odwołującego i podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosił około 16 milionów złotych, a co istotnie przewyższało wymagania graniczne określone przez Zamawiającego. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, według którego potencjał ekonomiczny dwóch podmiotów nie jest adekwatny do zasobów jednego wykonawcy, albowiem istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie czy też korzystania z zasobów podmiotów trzecich jest łączenie potencjału kilku wykonawców, które razem pozwalają wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami, wiedzą i doświadczeniem. Warunki dotyczące zdolności finansowej i ekonomicznej mają wymiar pieniężny i obrazują sytuację finansową danego podmiotu, która ma dawać Zamawiającemu gwarancję prawidłowej realizacji inwestycji. Nie ma zatem przeszkód, aby takie potencjały matematycznie sumować, ponieważ to całość środków, którymi dysponować będzie dany podmiot, daje Zamawiającemu gwarancję zapewnienia finansowania dla inwestycji i zachowania płynności finansowej podmiotu. Nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla twierdzenia, że wspólne zasoby ekonomiczne dwóch podmiotów nie równają się potencjałowi wykazywanemu pojedynczo. Według Odwołującego traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum (lub polegających na zasobach podmiotu trzeciego) w sposób odmienny niż wykonawców składających ofertę samodzielnie naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a mianowicie wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy PZP zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego w doktrynie nie jest kwestionowane, że podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego mogą łączyć swój potencjał ekonomiczny i finansowy. Powołał się przy tym na komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 58 ustawy PZP, w świetle którego „W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały. Tylko wówczas, gdy konieczna jest indywidualna ocena poszczególnych współwykonawców, można odstąpić od tej reguły. Ma to miejsce np. w przypadkach, o których mowa 4 w art. 117 ust. 1-3 Pzp, gdy zamawiający lub sama ustawa określa szczególny sposób spełniania przez współwykonawców warunków udziału w postępowaniu” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 244]. Przywołał też komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 117 ustawy PZP, który w sposób wyraźny wskazuje na możliwość łączenia potencjałów w zakresie przychodu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Możliwość łączenia zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zależy od okoliczności. Jeżeli wykonawcą ubiegającym się o zamówienie jest łącznie kilka podmiotów, zasadne jest zsumowanie zgromadzonych środków finansowych lub zdolności kredytowej poszczególnych konsorcjantów. W zasadzie nie ma też przeszkód prawnych, aby kumulować roczne przychody, w tym przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem, kilku wykonawców odpowiednio do ich roli w grupie” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 449]. W podsumowaniu swoich wywodów co do braku podstaw do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że nie ma żadnych racjonalnych przesłanek, aby różnicować sytuację wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z sytuacją podmiotu, który samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia i powołuje się przy tym na potencjał podmiotu trzeciego. Podkreślił, że zgodnie z art. 120 ustawy PZP podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej - węzeł obligacyjny łączący wykonawcę i podmiot trzeci z Zamawiającym jest zatem analogiczny jak przy podmiotach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy również odpowiadają solidarnie względem Zamawiającego. Na uzasadnienie swojego zapatrywania Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „(...) nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. Ponadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający uzasadniając czynność odrzucenia wskazał, że wymóg wykazania spełniania warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci, niemniej jednak Zamawiający w treści SWZ takiego szczególnego sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu tylko przez jeden podmiot w ogóle nie postawił. Zamawiający nie określił szczególnych wymagań co do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez jeden podmiot i nie skorzystał np. z dyspozycji wynikającej z art. 117 ust. 1-3 ustawy PZP i art. 58 ust. 4 ustawy PZP. W konsekwencji Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu, ponieważ Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający uchybił także normie prawnej wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący dodał również, że Zamawiający pośrednio naruszył przepis art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, albowiem dokonał wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, w tym także dwie kalkulacje własne złożone na rozprawie przez Uczestnika postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy FBSerwis do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2022 r. i stanowisko Odwołującego wyrażone w dalszym piśmie z dnia 10 sierpnia 2022 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej oraz dwóch kalkulacji własnych złożonych przez wykonawcę FBSerwis na rozprawie. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej oraz kalkulacji złożonej przez Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Numer referencyjny zamówienia to O.PO.D-3.2413.115.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1. SWZ przedmiotem postępowania jest usługa polegająca na całorocznym kompleksowym (letnim i zimowym) utrzymaniu autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie wraz z jej elementami. Usługa obejmuje wykonanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności: utrzymania nawierzchni dróg, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem oraz utrzymania czystości na obiektach inżynierskich. W rozdziale 8 pkt 8.2.3. lit. a Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków i strat” pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Swoją ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył m. in. Odwołujący. Załączył do niej Formularz 3.2. z zobowiązaniem podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Podwykonawca EKOINŻBUD zobowiązał się do oddania do dyspozycji Odwołującego swojego średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Ponadto podwykonawca EKOINŻBUD oświadczył, że - celem potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ - udostępnia Odwołującemu swoje zasoby w postaci średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), który łącznie ze średniorocznym przychodem za ostatnie 3 lata obrotowe Odwołującego wynosi nie mniej niż wymagane przez Zamawiającego 11 milionów złotych netto, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Potwierdził też, że będzie on podwykonawcą w realizacji przedmiotowego zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy w zakresie wskazanym przez Odwołującego w jego ofercie, a także że Odwołujący może liczyć podczas realizacji zamówienia na wsparcie finansowe w wymaganej kwocie. Oświadczył również, że zobowiązując się do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów odpowiada z nim solidarnie za szkodę poniesioną przez Zamawiającego, która może powstać wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Pismem z dnia 31 maja 2022 r. Zamawiający działający w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP i pkt 10.4., 10.6. i 10.8. SWZ wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m. in. sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. W wykonaniu wezwania Zamawiającego Odwołujący przesłał m. in. własny „Rachunek zysków i strat” za lata 2019-2021 oraz „Bilans Firmy” podwykonawcy EKOINŻBUD za lata 20192021. Z przesłanej dokumentacji wynikało, że: 1) Odwołujący w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 929 950 zł 16 gr (słownie: sześć milionów dziewięćset dwadzieścia dziewięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych szesnaście groszy), 2) Odwołujący w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 7 938 743 zł 37 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset trzydzieści osiem tysięcy siedemset czterdzieści trzy złote trzydzieści siedem groszy), 3) Odwołujący w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 906 723 zł 27 gr (słownie: osiem milionów dziewięćset sześć tysięcy siedemset dwadzieścia trzy złote dwadzieścia siedem groszy), 4) podwykonawca EKOINŻBUD w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 398 488 zł 56 gr (słownie: osiem milionów trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta osiemdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt sześć groszy), 5) podwykonawca EKOINŻBUD w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 10 018 878 zł 75 gr (słownie: dziesięć milionów osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt pięć groszy), 6) podwykonawca EKOINŻBUD w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 118 165 zł 88 gr (słownie: sześć milionów sto osiemnaście tysięcy sto sześćdziesiąt pięć złotych osiemdziesiąt osiem groszy). Następnie po weryfikacji przesłanych przez Odwołującego oświadczeń i dokumentów Zamawiający działając w trybie art. 122 ustawy PZP pismem wysłanym w dniu 15 czerwca 2022 r. - w związku z niespełnianiem przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasoby dla niego (pkt 8.2.3. lit. a SWZ) - zażądał od Odwołującego wykazania tego warunku poprzez zastąpienie wskazanego podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, ewentualnie poprzez jego samodzielne spełnienie. W odpowiedzi z dnia 22 czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał, że warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej, tj. średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów zł został potwierdzony, albowiem przy jego ocenie należy brać pod uwagę łącznie przychody Odwołującego i podwykonawcy EKOINŻBUD, co znajduje m. in. potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. W konkluzji swojej odpowiedzi Odwołujący podał, że jego średnioroczne przychody za lata 2019-2021 wynoszą 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), natomiast w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD jest to ponad 8 milionów złotych. Zatem łączny średnioroczny przychód Odwołującego i wskazanego podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosi ok. 16 milionów złotych, czyli istotnie powyżej wymogu określonego przez Zamawiającego, wobec czego zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji nie było konieczne wskazywanie nowego podmiotu udostępniającego zasoby. W dniu 19 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, której przyznał 83,39 punktów zgodnie z zapisami SWZ. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił Odwołującego, iż jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał, że w celu spełnienia ustalonych warunków w zakresie sytuacji ekonomiczno-finansowej, tj. posiadanie przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości minimum 11 milionów złotych. Odwołujący posiłkuje się zasobami podmiotu trzeciego. Podmiot trzeci podwykonawca EKOINŻBUD udostępnia zasób w postaci średniorocznego przychodu za ostatni rok obrotowy w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), a co jest poniżej wymaganego progu. Zdaniem Zamawiającego wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być przestrzegane w aspekcie materialnym, czyli zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością do poniesienia kosztów finansowych jego realizacji. Osiągnięcie obrotu rocznego w wysokości 11 milionów złotych w ciągu trzech kolejnych lat obrotowych daje Zamawiającemu podstawę do oceny stałości i wiarygodności sytuacji finansowej wykonawcy. Na podstawie powtarzalności osiągnięcia obrotów o określonym poziomie w okresie kolejnych lat Zamawiający oczekuje wykonawcy o stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej ukończenie inwestycji o znacznym rozmiarze. Posługiwanie się zsumowanym obrotem osiągniętym przez Odwołującego i podmiot trzeci nie prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcom, których potencjał ekonomiczny i finansowy jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Wymóg wykazania spełnienia warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci. Uwzględnienie wskaźników ekonomicznych pochodzących od wykonawcy i podmiotu trzeciego nie mówiłoby nic o potencjale ekonomicznym oferty. Sumowanie obrotu wykonawcy i podmiotu (ów) trzeciego (ich) nie prowadziłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego potencjał ekonomiczny jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wynikałaby z tego nieuzasadniona preferencja na rzecz wykonawców angażujących podmioty trzecie czy tworzących konsorcjum. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Analizując materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy odwoławczej Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania okazały się być uzasadnione w jego zasadniczej części, tj. w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP (zarzut nr 1) i zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP (zarzut nr 3). Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 16 pkt 1 ustawy PZP określa podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba rozpoznając odwołanie uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania zdolności ekonomicznej, a tym samym do odrzucenia jego oferty w tym postępowaniu. Z uwagi na podjęcie tej czynności w postępowaniu przez Zamawiającego słuszny okazał się też zarzut Odwołującego dotyczący przeprowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z regulacją art. 112 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP). W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem (art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Jednocześnie w świetle art. 118 ust. 1 ustawy PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy PZP). W niniejszej sprawie Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Odwołujący do swojej oferty załączył dokumenty finansowe za lata 2019-2021 oraz pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD, z których wynikało, że sam posiada średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), oraz że z zachowaniem regulacji art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP podwykonawca EKOINŻBUD udostępnił mu na potrzeby udziału w przedmiotowym postępowaniu własny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Po zsumowaniu łączny średnioroczny przychód Odwołującego i jego podwykonawcy za ostatnie 3 lata obrotowe wyniósł zatem 16 145 725 zł 77 gr (słownie: szesnaście milionów sto czterdzieści pięć tysięcy siedemset dwadzieścia pięć złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Wobec tego wymóg Zamawiającego określony w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ, który przewidywał minimalny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe na poziomie 11 milionów złotych, został spełniony. Istota niniejszej sprawy sprowadza się w gruncie rzeczy do tego, czy celem wykazania własnej sytuacji finansowej i ekonomicznej jako warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może łączyć własne wskaźniki ekonomiczne (w tym przypadku średnioroczny przychód) ze wskaźnikami ekonomicznymi podmiotów trzecich, które udostępniają mu swoje zasoby. Chociaż w przepisach ustawy PZP wprost została przewidziana jedynie możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez członków konsorcjum, to w literaturze prawniczej oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi większych wątpliwości, że dopuszczalna jest również możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę wraz z podmiotem udostępniającym mu zasoby. Odnosi się to w szczególności do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców. Poza tym z regulacji ustawy PZP nie wynika ogólny zakaz łącznego spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę i podmiot trzeci, który udostępnia mu zasoby. Kolejnymi podnoszonymi w toku postępowania odwoławczego argumentami zarówno przez Zamawiającego, jak i wykonawcę FBSerwis były te odnoszące się do niskiego potencjału ekonomicznego Odwołującego i jego podwykonawcy, który może skutkować zagrożeniem dla należytego wykonania tak trudnego zamówienia, jakim jest całoroczne kompleksowe utrzymanie długiego odcinka autostrady A2. Z jednej strony podniesione zostało, że obydwaj wykonawcy nie posiadają odpowiedniego doświadczenia w realizacji tak dużych zamówień i że żaden z tych przedsiębiorców samodzielnie nie spełniał wymogu posiadania minimalnego średniorocznego przychodu na poziomie 11 milionów złotych w ostatnich 3 latach obrotowych. Z drugiej strony wykonawca FBSerwis zarzucił na rozprawie, że podwykonawca EKOINŻBUD użyczył Odwołującemu swój średnioroczny przychód za lata 2019-2021 w zdecydowanie większym zakresie aniżeli sam będzie realizował usługę na rzecz Odwołującego - w tym przypadku średnioroczny przychód podwykonawcy przekraczał nawet średnioroczny przychód Odwołującego, natomiast podwykonawca miał być odpowiedzialny za wykonanie niespełna 10% zamówienia. Jednakże w ocenie Izby, przy uwzględnieniu regulacji art. 118 ust. 2 i art. 120 ustawy PZP, podnoszone przez Uczestnika postępowania odwoławczego okoliczności nie mają znaczenia dla prognozy, czy wykonawca powołujący się na zdolność podmiotu trzeciego może być uznany za zdolnego do realizacji zamówienia, a tym samym czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z regulacji art. 118 ust. 2 ustawy PZP wynika wyraźnie, że to tylko w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, które dotyczą wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Przepis ten nie odnosi się zatem w ogóle do zasobów ekonomicznych i finansowych podlegających udostępnieniu na rzecz wykonawcy. W odniesieniu do udostępnienia zasobów ekonomicznych (w tym przypadku średniorocznego przychodu za wskazany okres) przez podmiot trzeci kluczowe jest zatem zapewnienie realności udostępnienia potencjału ekonomicznego i finansowego. Aby można było mówić o skuteczności udostępnionego potencjału ekonomicznego, musi istnieć możliwość skorzystania z niego przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem Izby realność udostępnienia zasobu ekonomicznego przez podmiot trzeci przejawia się właśnie w solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zasobu. Przewidziana w art. 120 ustawy PZP instytucja solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego wraz z wykonawcą za nieudostępnienie zasobu stanowi zatem dla Zamawiającego ochronę zwiększającą pewność, że niezbędne do realizacji zamówienia środki finansowe, własne bądź kredytowe, zostaną przez podmiot trzeci rzeczywiście udostępnione (podobnie: K. Śliwak, Zasada równego traktowania przy kwalifikacji podmiotowej w zamówieniach publicznych, WKP, Warszawa 2022, str. 277 i n.). W ocenie Izby okoliczność, że Odwołujący do swojej oferty załączył wymagane przez art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP pisemne zobowiązanie podwykonawcy EKOINŻBUD - który udostępniając swój potencjał ekonomiczny zarazem przyjął na siebie solidarną odpowiedzialność za nieudostępnienie tego potencjału - jest wystarczająca dla zabezpieczenia rzetelnego wykonania zamówienia publicznego. Tym bardziej, że art. 118 ust. 2 ustawy PZP nie nakłada w ogóle na podmiot trzeci obowiązku partycypacji w wykonaniu robót budowlanych lub usługi w zakresie adekwatnym do udostępnianego potencjału ekonomicznego lub finansowego na rzecz wykonawcy. Okoliczność przeciwna nie została ani przez Zamawiającego, ani przez Uczestnika postępowania odwoławczego wykazana. Niezależnie od powyższego nie można również tracić z pola widzenia tego, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach (vide str. 7 protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego) nie odnosiło się ani do kwestii realności udostępnienia potencjału ekonomicznego przez podmiot trzeci, ani również do zagadnienia udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia publicznego wynikającego z zakresu podwykonawstwa. Krajowa Izba Odwoławcza ocenia prawidłowość działania Zamawiającego przez pryzmat tego, co zostało przez niego ujęte w dokumentacji postępowania i co Zamawiający zakomunikował wykonawcy podejmując określoną czynność w postępowaniu. W tych okolicznościach podnoszona dopiero w postępowaniu odwoławczym argumentacja wskazująca na nieadekwatność udostępnianego przez podwykonawcę potencjału ekonomicznego względem jego rzeczywistego poziomu zaangażowania w realizację kontraktu wykracza poza podstawy odrzucenia oferty Odwołującego wynikające z dokumentacji postępowania. Reasumując, zdaniem Izby odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP było nieuzasadnione w stanie faktycznym tej sprawy. Mając powyższe na uwadze w tym zakresie zarzut odwołania podlegał uwzględnieniu. Równocześnie Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wskazać należy, że bezzasadne, z naruszeniem przepisów ustawy PZP odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, zdaniem Izby świadczy właśnie o nierównym traktowaniu wykonawców i naruszeniu zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba za trafny uznała zarzut odwołania dotyczący naruszenia zasad określonych w art. 16 pkt 1 ustawy PZP, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według art. 239 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy PZP). Zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP Izba uznała natomiast za nieuzasadniony. Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 21.2. SWZ jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena. Podkreślić przy tym należy, że samo niesłuszne odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rzekomego niespełnienia warunków udziału w postępowaniu nie oznacza równocześnie, że Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny albo aby niewłaściwie zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. Odwołujący nie wykazał zatem, aby doszło do takiego właśnie naruszenia przepisów ustawy PZP ze strony Zamawiającego. Mając powyższe na względzie Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP. W tych okolicznościach, skoro Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach naruszając przy tym zasadę przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zarazem unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis, a także nakazać mu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba uwzględniając dwa z trzech zarzutów zawartych w odwołaniu zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot dwóch trzecich kosztów postępowania odwoławczego, tj. łącznie kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: 21 …

…Sygn. akt: KIO 2237/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 26 czerwca 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Immitis Sp. z o.o., ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu, ul. Jana Kochanowskiego 2a, 60-844 Poznań postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 2237/25 Uzasadnienie W dniu 2 czerwca 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Immitis Sp. z o.o., ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę stanowisk komputerowych. Wewnętrzny identyfikator: ZZP.2380.18.2025.” Do odwołania nie dołączono: ·dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Pismem z dnia 18 czerwca 2025 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Termin na złożenie dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania upływał w dniu 23 czerwca 2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt: KIO 2012/25 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 16 czerwca 2025 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez OGGO Sp. z o.o., ul. Żołnierzy I Armii Wojska Polskiego 13 lok. 104, 83-383 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Zachęta - Narodowa Galeria Sztuki w Warszawie, Plac Małachowskiego 3, 00-916 Warszawa postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 2012/25 Uzasadnienie W dniu 21 maja 2025 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieOGGO Sp. z o.o., ul. Żołnierzy I Armii Wojska Polskiego 13 lok. 104, 83-383 Gdynia zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługi wsparcia i rozwoju systemu Otwarta Zachęta. Numer referencyjny: ZP/04/2025” Do odwołania nie dołączono: ·dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Pismem z dnia 4 czerwca 2025 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Termin na złożenie dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania upływał w dniu 9 czerwca 2025 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt: KIO 3939/24 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 4 listopada 2024 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Immitis Sp. z o.o., ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Komenda Wojewódzka Policji w Krakowie, ul. Mogilska 109, 31-571 Kraków postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 3939/24 Uzasadnienie W dniu 24 października 2024 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieImmitis Sp. z o.o., ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę sprzętu informatycznego. Wewnętrzny identyfikator: ZP.100.2024.” Do odwołania nie dołączono: ·dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Pismem z dnia 28 października 2024 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. Termin na złożenie dowodu uiszczenia wpisu w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania upływał w dniu 31 października 2024 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt KIO 83/23 POSTANOWIENIE z 23 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w Warszawie 23 stycznia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 stycznia 2023 r. przez odwołującego: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Zdrowia w Mikołowie sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie postanawia: 1) umarza postępowanie odwoławcze; 2) nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………................................………………… Sygn. akt: KIO 83/23 Uz as adnienie Centrum Zdrowia w Mikołowie sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Rozwój e-Usług dla Centrum Zdrowia w Mikołowie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 Oś Priorytetowa II Cyfrowe Śląskie Działanie 2.1”, numer: ZP/21/2022, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 grudnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 250-732499. 9 stycznia 2023 r. wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie wobec: 1. czynności opisania przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z przepisami Pzp w szczególności z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2. braku podziału zamówienia na części tj. część dotyczącą oprogramowania oraz część dotyczącą sprzętu informatycznego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 99 ust. 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 106 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności, bez obiektywnego uzasadnienia potrzebami zamawiającego (a także wskazanie tego jako wymóg próbki), przez: - wprowadzenie wymagania aby dostarczane oprogramowanie aplikacyjne miało kilka wersji kolorystycznych (minimum 3), a użytkownik miał możliwość wybrania zestawu kolorów dla wszystkich formularzy; - wprowadzenie wymagania aby dostarczane oprogramowanie aplikacyjne umożliwiało automatyczną realizację wszystkich wizyt zaplanowanych na bieżący dzień – które to wymaganie ma być również przedmiotem weryfikacji podczas analizy próbki oprogramowania aplikacyjnego na etapie ofertowym, - wprowadzenie wymagania aby dostarczane oprogramowanie aplikacyjne umożliwiało przenoszenie sesji użytkownika z jednego stanowiska komputerowego na drugie w sposób opisany w załączniku OPZ. 2. art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję przez wprowadzenie nieuzasadnionych wymagań wskazanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania, które wskazują konkretne rozwiązania zarówno pod względem ścieżki postępowania, jak i pod względem konkretnych wymagań co do interfejsu użytkownika, które to wymagania nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego oraz prowadzą do nieuprawnionego forowania produktu oferowanego przez jednego wykonawcę, 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez nieuzasadnione i ograniczające konkurencję odstąpienie od podziału zamówienia na części lub dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych oraz niewystarczające uzasadnienie w dokumentacji postępowania przyczyn niedokonania podziału na części. 20 stycznia 2023 r. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia zarzuty nr 1 i 2 oraz wnosi o oddalenie zarzutu nr 3. Następnie, również 20 stycznia 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Izba uznała w tej sytuacji, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ……………................................………………… 4 …

…Sygn. akt: KIO 1633/21 WYROK z dnia 28 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2021 r. przez wykonawcę Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83" sp. z o.o., ul. Szafirowa 7A, 02-310 Gronowo Górne, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 1. Baza Lotnictwa Transportowego ul. Żwirki i Wigury 1C, 00- 909 Warszawa, przy udziale wykonawcy AWIMA sp.j. B. W. , ul. 3-go maja 2B/22, 05-410 Józefów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień dotyczących ceny oferty wykonawcy AW IMA sp. j. B. W., i nakazuje zamawiającemu odtajnienie ww. załączników do wyjaśnień oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie pozostałych zarzutów zawartych w odwołaniu. 3.kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: AWIMA sp.j. B. W., ul. 3-go maja 2B/22, 05-410 Józefów, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw: AWIMA sp.j. B. W., ul. 3-go maja 2B/22, 05-410 Józefów, na rzecz odwołującego: Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83" sp. z o.o., ul. Szafirowa 7A, 02-310 Gronowo Górne,kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt KIO 1633/21 UZASADNIENIE Zamawiający – 1. Baza Lotnictwa Transportowego ul. Żwirki i Wigury 1C, 00-909 Warszawa,prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie usługi w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych w kompleksach administrowanych przez 1.Bazę Lotnictwa Transportowego, ul. Żwirki i Wigury 1C, 00-909 Warszawa", numer referencyjny: 2/2021. Ogłoszenieo zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 05.03.2021 r., nr 2021/S 045-112023. Pismem z dnia 21.05.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w obu częściach postępowania oferty wykonawcy AWIMA sp.j. B. W.. W dniu 31.05.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. „MOP 83" sp. z o.o., ul. Szafirowa 7A, 02-310 Gronowo Górne (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: zwanej dalej: „ustawą Pzp”: 1)art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, poprzez zaniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę AW IMA, w szczególności kalkulacji w zakresie struktury i kosztów zatrudnienia pracowników realizujących przedmiotowe zamówienie, mimo że informacje te nie przedstawiają wartości gospodarczej, są jednorazowe z uwagi na możliwość ich wykorzystania wyłącznie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ich ujawnienie nie może narazić wykonawcy na szkodę i jako takie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czego konsekwencją jest niemożność pełnego uzasadnienia zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie wykonawcy AWIMA, 2)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy AW IMA do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wyceny: ·poz. 1 formularza cenowego w części I postępowania usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w kompleksie przy ul. Żwirki i Wigury 1C, ·poz. 1 formularza cenowego w części II postępowania usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w kompleksie przy ul. Leśnej, ·poz. 2 formularza cenowego w części II postępowania usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w kompleksie przy ul. Kajakowej 8, ·poz. 3 formularza cenowego w części II postępowania — usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w kompleksie w miejscowości Hornówek — gmina Izabelin, tj. istotnych części składowych ceny całkowitej oferty, mimo że zaoferowane przez wykonawcę ceny budzą wątpliwości co do ich realności, a ponadto wątpliwym jest należyte, zgodne z SW Z wykonanie przedmiotu zamówienia za ceny w wysokości zaoferowanej przez wykonawcę AWIMA, 3)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy, którego oferta powinna podlegać badaniu rażąco niskiej ceny w zakresie cen zaoferowanych za sprzątanie powierzchni wewnętrznych w ramach części I i II zamówienia. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „3. W Opisie Przedmiotu Zamówienia — Zamawiający ustanowił minimalne wymaganiaw zakresie struktury zatrudnienia. (…) 4. Obowiązek zaangażowania w realizację zamówienia określonej liczby pracowników oznacza, że w tym zakresie wykonawcy nie mieli swobody i musieli zapewnić pracowników w liczbie określonej przez Zamawiającego. Konsekwencją powyższego jest również fakt, że koszty pracownicze dla wszystkich wykonawców będą w przedmiotowym zamówieniu na zbliżonym poziomie. W przypadku usług sprzątania wysokość wynagrodzenia pracowników sprzątających nie przekracza wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. 5. W dniu 7.05.2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę AWIMA do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. (…) 6. W wyjaśnieniach złożonych jako odpowiedź na powyższe wezwanie, złożonych przez wykonawcę AW IMA w dniu 12.05.2021 r. wykonawca utajnił jako tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkie z załączników do wyjaśnień w tym najbardziej istotną kalkulację szczegółową ceny. 7. Jednocześnie w złożonych wyjaśnieniach — tj. części jawnej wyjaśnień, Wykonawca wskazał, że jednym z elementów, który wpłynął na wysokość zaoferowanej ceny była okoliczność zatrudniania osób niepełnosprawnych i otrzymywania dofinansowania z PFRON. Jednocześnie w części jawnej wyjaśnień nie wskazano nawet ilu pracowników z orzeczoną niepełnosprawnością wykonawca planuje skierować do realizowania zamówienia. 8. W uzasadnieniu zastrzeżenia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa — wykonawca AW IMA, wskazał m.in., że kalkulacja kosztów pracy stanowi wartość gospodarczą, nie jest jawna i w związku z tym podlega utajnieniu jako tajemnica przedsiębiorstwa: (…) 9. Tymczasem wysokość dofinansowania z PFRON oraz koszty pracy są elementami jawnymi, ogólnie znanymi dla wszystkich wykonawców oraz powszechnie dostępne. 10. W trakcie postępowania Zamawiający nie wzywał wykonawcy AW IMA do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wyceny poz. 1 Formularza cenowego w części I zamówienia — tj. wyceny usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w budynku przy ul. Żwirki i Wigury 1C oraz wyceny poz. 1, 2 i 3 Formularza cenowego w części II zamówienia — tj. ceny usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w lokalizacjach: ul. Leśna, ul. Kajakowa, Hornówek — gmina Izabelin. I. (…) Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania należy wskazać co następuje: (…) 4. Odnosząc się do uzasadnienia utajnienia informacji złożonego przez wykonawcę AW IMA, w pierwszej kolejności należy wskazać, że jest ono ogólne i odnosi się do ogółu informacji utajnionych — przy czym zakres utajnionych informacji jest tak szeroki, że zasadnym byłoby odniesienie się do każdej z tych informacji czy każdego z rodzaju tych informacji z osobna. Z kolei uzasadnienie utajnienia jest ogólnikowe i schematyczne — niepowiązane bezpośrednio z zamówieniem ani z utajnianymi informacjami, a ponadto nie zawiera żadnych dowodów potwierdzających okoliczności wskazywane w treści uzasadnienia. 5. Natomiast dla potrzeb odwołania — Odwołujący odniesie się szczegółowo do każdego z rodzaju informacji, które zostały utajnione, a które nie mogły zostać skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa bowiem nie spełniono wobec nich przesłanek z art. 11 ust 2 uznk. Odnosząc się szczegółowo do informacji utajnionych przez wykonawcę AWIMA: a) kalkulacja ceny W zakresie pierwszej przesłanki — wykonawca nie wykazał, że utajnione informacje są informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą. Kalkulacja ceny ze względu na swoją jednorazowość i jako odzwierciedlenie warunków wykonywania wyłącznie tego konkretnego zamówienia ustanowionych przez Zamawiającego — nie przedstawia żadnej wartości gospodarczej. Treść kalkulacji nie pozwala na odtworzenie stałych uwarunkowań wykonawcy dotyczących kalkulacji usług sprzątania. Na podstawie treści kalkulacji nie sposób poznać metodologii wykonywania usług — bowiem jak już wskazano, wykonawca ograniczony jest konkretnymi wymogami w zakresie realizacji zamówienia a kalkulacja ceny jest jedynie odzwierciedleniem tych wymogów. (…) Należy mieć również na uwadze, że w przypadku usług sprzątania podstawowym elementem wyceny — a równocześnie głównym elementem kalkulacji jest wysokość wynagrodzenia pracowników. Wysokość wynagrodzeń jest jawna i dostępna dla wszystkich zainteresowanych bowiem regulują ją przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. Natomiast liczba pracowników została odgórnie ustalona przez Zamawiającego. Należy podkreślić, że kalkulacja ceny nie stanowi również informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa. Z treści kalkulacji nie sposób wywieść jakichkolwiek informacji o organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Kalkulacja stanowi jedynie wycinek potencjału wykonawcy. Dodatkowo w przypadku niniejszego zamówienia w związku ze szczegółowym określeniem wymogów w zakresie realizacji zamówienia ustanowionych w SW Z — wszyscy wykonawcy musieli uwzględnić taki sam zakres osobowy i sprzętowy — dlatego trudno uznawać, że kalkulacja oparta na jednakowych dla wszystkich wykonawców wymogach może w jakikolwiek sposób obrazować organizację przedsiębiorstwa wykonawcy. Również nie może być tu mowy o ujawnieniu metodologii wykonywania usług bowiem tę określił nie wykonawca a Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia. Ponadto samo uzasadnienie utajnienia jest ogólnikowe i sztampowe, niepowiązane z przedmiotowym zamówieniem ani też z informacjami, które wykonawca zdecydował się utajnić. Reasumując — w zakresie kalkulacji cenowej: po pierwsze — z uwagi na jej jednorazowość oraz brak możliwości wykorzystania przez innych wykonawców — nie przedstawia ona wartości gospodarczej, co oznacza, że jej ujawnienie nie może spowodować wystąpienia szkody po stronie wykonawcy, który ją opracował, wykonawca nie przedstawił jakiejkolwiek wartości tych informacji, a ponadto nie wskazał w jaki sposób ich ujawnienie może narazić go na poniesienie szkody, po drugie - znakomita większość kalkulacji dotyczy kosztów związanych z wynagrodzeniami pracowników, które to są elementem jawnym i powszechnie znanym, w usługach sprzątania wysokość wynagrodzenia dla pracowników sprzątających wynosi bowiem wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego przepisami Rozporządzenia, po trzecie — informacje te nie są informacjami organizacyjnymi przedsiębiorstwa, bowiem zakres tych informacji w żaden sposób nie ukazuje ani ogólnej metody wyliczania ceny, ani metodologii opracowywania oferty — wszelkie założenia w tym zakresie są jedynie odzwierciedleniem wymogów Zamawiającego, jednakowych dla wszystkich wykonawców. Wobec powyższego odnośnie do utajnienia szczegółowej kalkulacji cenowej nie została spełniona pierwsza z przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk tj. nie stanowi ona informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa ani innych informacji posiadających wartość gospodarczą. (…) W zakresie drugiej przesłanki — tj. okoliczności, że informacje utajniane nie są ogólnie dostępne, przede wszystkim należy podkreślić, że kalkulacja cenowa dla zamówienia tego rodzaju opiera się w znacznej części na wysokości wynagrodzeń pracowników sprzątających, a te z kolei są powszechnie znane, bowiem są one ustalone na poziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę. Również w przypadku zatrudniania osób niepełnosprawnych kwoty dofinansowania z PFRON uregulowane są w przepisach ustawyz dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Takie informacje nie są w żaden sposób chronione przed ujawnieniem, dlatego zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa kalkulacji cenowej, która opiera się w znakomitej większości właśnie na kosztach wynagrodzeń nie jest zasadne. W zakresie trzeciej przesłanki — tj. podjęcia przez wykonawcę przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji w poufności, podkreślić należy, że o ile wykonawca opisał ogólnie stosowane środki w tym zakresie to w żaden sposób nie potwierdził, że faktycznie je stosuje. Przepis art. 18 ust. 3 Pzp wymaga, aby wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W świetle tego obowiązku wykonawcy niewystarczające jest samo opisanie czynności jakie rzekomo podejmuje w celu ochrony informacji, konieczne jest jeszcze potwierdzenie tych deklaracji. (…) Wobec powyższego — należy uznać, że wykonawca AW IMA nie wykazał, że szczegółowa kalkulacja cenowa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym Zamawiający powinien był uznać zastrzeżenie za nieskuteczne i dokonać odtajnienia kalkulacji złożonej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. b) struktura zatrudnienia w ramach zamówienia oraz wysokość wynagrodzeń (…) W tym zakresie utajnieniu mogą podlegać wyłącznie dane takie jak: imiona i nazwiska pracowników, numery PESEL, adresy zamieszkania. W pozostałym zakresie informacje dotyczące zatrudnienia i kosztów pracowniczych jakie wykonawca przyjął w ramach niniejszego zamówienia nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy wskazać, że ujawnienie tych informacji jest kluczowe zarówno w zakresie zbadania czy zaoferowana przez wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę, jak również w zakresie zbadania czy wykonawca przestrzega przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Konieczna jest również analiza w zakresie kosztów pracowniczych poza wynagrodzeniem — tj. kosztów związanych z przestrzeganiem przepisów bhp, zapewnieniem pracownikom odzieży roboczej itp. W żadnym razie informacje w zakresie tych kosztów nie stanowią informacji o charakterze technicznym, technologicznym czy organizacyjnym przedsiębiorstwa, ani nie przedstawiają żadnej wartości gospodarczej. Ich ujawnienie nie naraża na poniesienie przez wykonawcę szkody. Powyższe też nie zostało w żaden sposób wykazane w uzasadnieniu utajnienia. c) wysokość dofinansowania z PFRON W części jawnej wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca AW IMA powołuje się na dofinansowanie z PFRON, które miało wpłynąć na obniżenie kosztów wykonania zamówienia. Natomiast szczegółowe informacje w tym zakresie tj. liczba pracowników z orzeczeniem niepełnosprawności, stopień niepełnosprawności i kwota dofinansowania z PFRON — zostały utajnione. Informacje te nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, nie przedstawiają żadnej wartości gospodarczej a ponadto wysokość dofinansowania jest jawna — regulują ją przepisy ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Z kolei informacje te są kluczowe dla oceny czy wykonawca przyjął realną wycenę — tj. taką, która uwzględnia wszystkie obowiązki wykonawcy związane z zatrudnieniem osób niepełnosprawnych, w tym wypłatę wynagrodzenia, ale również zapewnienie odpowiednich warunków urlopowych, zastępstw itd. d) koszt środków czystości Same koszty środków czystości bez ujawniania danych kontrahentów nie są tajemnicą przedsiębiorstwa. Natomiast można na ich podstawie analizować ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny. Kluczowe jest zatem ich odtajnienie. Samo ukazanie ogólnego kosztu środków czystości nie ma żadnej wartości gospodarczej dla przedsiębiorcy. O ile sposób uzyskania korzystnych cen może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, tak sam efekt końcowy obrazujący te ceny nie ma żadnej wartości gospodarczej. e) koszty zakładowe W świetle wyjaśnień rażąco niskiej ceny wydaje się, że ten element wyceny jest istotny w kalkulacji wykonawcy. Jednocześnie wykonawca wskazuje cały szereg kosztów zawartych w kosztach zakładowych (czy też inaczej nazywając kosztach przedsiębiorstwa): ·koszt serwisowania sprzętu, ·koszt utrzymania i obsługi biura, ·koszt nadzoru nad realizacją zamówienia, ·koszt transportu, ·koszt badań lekarskich, ·koszt prania odzieży roboczej, ·koszt odbioru i utylizacji odpadów, ·koszt polisy ubezpieczeniowej. - wszystkie z powyższych kosztów są oczywistymi kosztami związanymi z prowadzeniem działalności gospodarczej w zakresie usług sprzątania. Występują u wszystkich wykonawców. Ich ujawnienie nie może spowodować szkody po stronie AW IMA. Informacje te również nie przedstawiają żadnej wartości gospodarczej z uwagi na ich powszechny charakter dla każdego z wykonawców. Natomiast są to informacje, które mogą wpływać na stwierdzenie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy i jako takie powinny zostać ujawnione. (…) 7. Skutkiem niezasadnego utajnienia kluczowej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest uniemożliwienie Odwołującemu postawienie pełnych zarzutów w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy AW IMA. Należy wskazać, że w przedmiotowym stanie faktycznym zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, iż wyjaśnienia złożone przez wykonawcę potwierdzają, że cena oferty — jej części składowe są rażąco niskie, a koszty pracy — których wartość została przyjęta do ustalenia ceny — jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa, ustalone na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Należy również podkreślić, że prawdopodobne jest, że wykonawca AW IMA usiłuje manipulować kosztami przy użyciu argumentacji opartej o dopłaty do zatrudnienia osób niepełnosprawnych, co przy braku wiedzy na temat zasad dofinansowania oraz zatrudniania osób, które podlegają dofinansowaniu ze względu na swój status — mogło wpłynąć na decyzję Zamawiającego. (…)” W dalszej części odwołania odwołujący uzasadnił pozostałe zarzuty dotyczące art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (zaniechanie wezwania wykonawcy AW IMA do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wyceny określonych pozycji) oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp (przedwczesny wybór oferty wykonawcy AWIMA jako najkorzystniejszej). W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 21.05.2021 r., 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3)odtajnienia elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny AW IMA zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, zawierających informacje w zakresie składników cenotwórczych, sposobu wyliczenia ceny całkowitej, kosztów pracowniczych, założeń w zakresie zatrudnienia osób niepełnosprawnych, zysku oraz wysokości poszczególnych cen jednostkowych, tj. w szczególności szczegółowej kalkulacji cenowej, za wyjątkiem danych osobowych pracowników, takich jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL oraz danych kontrahentów wykonawcy takich jak: nazwa prowadzonej działalności gospodarczej, adres, NIP, 4)wezwania wykonawcy AWIMA do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie ceny zaoferowanej w: ·poz. 1 formularza cenowego w części I postępowania - usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w kompleksie przy ul. Żwirki i Wigury 1C, ·poz. 1 formularza cenowego w części II postępowania - usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w kompleksie przy ul. Leśnej, ·poz. 2 formularza cenowego w części II postępowania - usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w kompleksie przy ul. Kajakowej 8, ·poz. 3 formularza cenowego w części II postępowania - usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych w kompleksie w miejscowości Hornówek - gmina Izabelin. Pismem z dnia 01.06.2021 r. wykonawca AW IMA sp.j. B. W., ul. 3-go maja 2B/22, 05-410 Józefów (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 14.06.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego „zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Ponadto zamawiający wskazał, że w dniu 07.06.2021 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Pismem z dnia 15.06.2021 r. przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w części dotyczącej zarzutu zaniechania odtajnienia jego wyjaśnień. Pismem z dnia 23.06.2021 r. zamawiający dodatkowo ustosunkował się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, które nie zostały uwzględnione i wniósł o ich oddalenie. Pismem z dnia 25.06.2021 r. odwołujący przedstawił dodatkowe stanowisko w sprawie. Ponadto pismem z dnia 24.06.2021 r. przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. W trakcie posiedzenia odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, tj. zarzutów dotyczących art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (zaniechanie wezwania wykonawcy AW IMA do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie wyceny określonych pozycji) oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp (przedwczesny wybór oferty wykonawcy AW IMA jako najkorzystniejszej). W tym zakresie postępowanie odwoławcze podlegało zatem umorzeniu. Odwołujący nie cofnął odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień przystępującego, który to zarzut został uwzględniony przez zamawiającego, a przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw wobec jego uwzględnienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiot zamówienia został podzielony na części: - Część I - wykonanie usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych w kompleksie przy ul. Żwirki i Wigury 1C, - Część II - wykonanie usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych w kompleksach przy ul. Kajakowej, Leśnej i w Izabelinie. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. W załącznikach do siwz, w tym w opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający określił m.in. powierzchnię wewnętrzną i zewnętrzną wymagającą sprzątania, rodzaj pomieszczeń wymagających sprzątania, wykaz czynności, które mają być wykonywane w ramach sprzątania i częstotliwość ich wykonywania, godziny ich wykonywania. Zamawiający określił też m.in. następujące wymagania kadrowe: Minimalne warunki, jakie muszą być spełnione przy zatrudnianiu Rodzaj zatrudnienia pracowników Pracownicy nadzoru zatrudnieni bezpośrednio na terenie obsługiwanych obiektów Pracownicy zatrudnieni bezpośrednio przy wykonywaniu usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych, w tym objętych I i II strefą bezpieczeństwa. Musi być zapewniony ciągły nadzór zapewniający prawidłowe wykonywanie obowiązków w trakcie wykonywania usługi objętej niniejszym postępowaniem. Do realizacji zamówienia Zamawiający wymaga: ·1 pracownika do nadzoru bezpośredniego, zatrudnionego na umowę o pracę, który nadzoruje pracę od godz. 730 do godz. 1530. (…) Zamawiający zastrzega sobie prawo dokonywania kontroli wykonywanych prac przy możliwym współudziale wykonawcy. ·1 osoba (koordynator), wyznaczona przez Wykonawcę, która dodatkowo raz w tygodniu zapewni kontrolę jakości wykonywanej usługi sprzątania. (…) Do realizacji zamówienia Zamawiający wymaga minimum 20 pracowników (w tym 2 osoby z ważnymi badaniami dopuszczającymi do pracy w obiektach służby zdrowia i obiektach żywieniowych książeczka sanitarno-epidemiologiczna) w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych. Przy czym należy przestrzegać zasady, by na jedna osobę nie przypadało więcej jak 1000 m2 powierzchni sprzątanej w ośmiogodzinnym dniu pracy. (…) Wykonawca jest zobowiązany do wyznaczenia osoby na zastępstwo na czas nieobecności pracownika. (…) Pracownicy zatrudnieni bezpośrednio przy wykonywaniu usługi sprzątania powierzchni zewnętrznych (drogi, chodniki, place utwardzone i tereny zielone). Do realizacji zamówienia Zamawiający wymaga minimum 18 pracowników do utrzymania czystości terenów zewnętrznych. (…) Pismem z dnia 07.05.2021 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty w zakresie sprzątania powierzchni zewnętrznych, tj. pozycji 6, 7 i 11 w części I oraz 7, 8 i 9 w części II. Przystępujący udzielił wyjaśnień, ale jednocześnie zastrzegł załączniki 1 – 8 do ww. wyjaśnień, czyli kalkulację cenową i dowody, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 21.05.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w obu częściach postępowania oferty przystępującego. Pismem z dnia 07.06.2021 r. (po wniesieniu odwołania) zamawiający poinformował wykonawców, że „anuluje” czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Pismem z 07.06.2021 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego o wyrażenie zgody na odtajnienie załączników do wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty. Pismem z dnia 09.06.2021 r. przystępujący wyraził zgodę na odtajnienie jedynie dwóch stron załącznika nr 7 do wyjaśnień. Pismem z dnia 14.06.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której poinformował, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego „zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). W pierwszej kolejności należy odnieść się do faktu, że w dniu 07.06.2021 r., czyli już po wniesieniu odwołania, zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie w dniu 14.06.2021 r. uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej przez przystępującego. Należy zauważyć, że unieważnienie przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty po wniesieniu odwołania, może doprowadzić do sytuacji, w której w postępowaniu odwoławczym nie istnieje już czynność, wobec której odwołanie (dotyczące badania i oceny oferty) zostało wniesione. Oznacza to wówczas, że w postępowaniu odwoławczym brak jest substratu zaskarżenia, co – w świetle art. 552 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - skutkuje koniecznością oddalenia odwołania (por. wyrok KIO 2948/20 z dnia 01.12.2020 r.). Sytuacja może dotyczyć także odwołań, w których postawiony został zarzut nieujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ co do zasady czynność oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wchodzi w zakres czynności badania i oceny ofert. W przedmiotowej sprawie jednakże zamawiający poza unieważnieniem wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonał także czynności polegającej na uwzględnieniu odwołania, tym samym podejmując decyzję, że ujawni informacje zastrzeżone przez przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wobec uwzględnienia odwołania w ww. zakresie przystępujący wniósł sprzeciw. Należy zatem zauważyć, że zamawiający z jednej strony unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, ale z drugiej strony podjął następnie odrębną decyzję tylko co do samej czynności oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego dotycząca tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonej przez przystępującego, stała się odrębną czynnością od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (por. wyrok KIO 381/21 z dnia 10.03.2021 r.). W konsekwencji Izba stwierdziła, że fakt unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty nie oznacza w niniejszym postępowaniu, że brak jest substratu zaskarżenia i rozpoznała zarzut zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, którego odwołujący nie cofnął. Zgodnie z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Ww. przepis przewiduje następujące przesłanki: ·informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, ·informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie mogą być łatwo dostępne dla takich osób, a uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania musi podjąć przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączniki nr 1 – 8 do wyjaśnień ceny jego oferty, tj. kalkulację cenową i dowody. Izba poddała analizie treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 12.05.2020 r. i stwierdziła, że przede wszystkim przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje (które określił jako mające charakter organizacyjny) mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Sam przystępujący w uzasadnieniu stwierdził, że przejawem wartości gospodarczej może być potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść, w razie gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Mimo to nie wskazał, jaka konkretnie szkoda grozi mu w razie ujawnienia jego kalkulacji cenowej i dowodów dołączonych do wyjaśnień, a jedynie ograniczył się do gołosłownego stwierdzenia, że ujawnienie ww. informacji może narazić go „na poniesienie znacznej szkody”. Stwierdzenie takie jest stanowczo niewystarczające do tego, by uznać, że przystępujący rzeczywiście wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Tym samym przystępujący nie wykazał już pierwszej przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jaką jest wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Niezależnie od powyższego należy zgodzić się z odwołującym, że przedmiot zamówienia został w niniejszym postępowaniu na tyle szczegółowo opisany, że margines swobody wykonawców co do sposobu jego wykonania nie jest duży. W konsekwencji, również sposób kalkulacji ceny, opierającej się w przypadku usług sprzątania w znacznej mierze na kosztach pracy, nie pozostawia wykonawcom - przynajmniej w zakresie kosztów pracy - zbyt wiele możliwości na stworzenie własnego know-how. Tym bardziej zatem przystępujący powinien był wykazać: co powoduje, że zwłaszcza kalkulacja cenowa w niniejszym postępowaniu zasługuje na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa i że posiada dla niego wartość gospodarczą. Jak wskazano powyżej, powyższych okoliczności przystępujący nie wykazał. Ponadto Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał, że podjął wymienione w piśmie z dnia 12.05.2021 r. działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji. W tym zakresie przystępujący złożył jedynie następujące oświadczenia i deklaracje: §„w ramach przedsiębiorstwa Wykonawcy dostęp do informacji, o których mowa wyżej, mają wyłącznie osoby, które są związane z procesem przygotowywania ofert. Oryginały wszelkich dokumentów, które zawierają te informacje, są oznakowane jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, przechowywane w zamkniętym, niedostępnym dla osób trzecich pomieszczeniu, zaś ich wersja cyfrowa jest dostępna wyłącznie dla upoważnionych osób dopiero po zalogowaniu się za pomocą hasła, które ma charakter poufny.” §„Obowiązujący w zakładzie pracy Wykonawcy regulamin pracy zawiera postanowienia, zgodnie z którymi zatrudnieni są zobowiązani do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś szczegółowy sposób postępowania z dokumentami, które zawierają takie informacje, został określony w osobnym regulaminie, co do którego oświadczenie o zapoznaniu się z nim składają wszyscy pracownicy.” §„Odpowiednia klauzula dotycząca zakazu ujawniania wszelkich informacji, które mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowi również część zawieranych przez Wykonawcę umów o pracę, a także innych kontraktów, na podstawie których dany podmiot uzyskuje lub może, choćby pośrednio, uzyskać dostęp do takich informacji.” §„Wykonawca wprowadził też przedstawione w powyższej części zabezpieczenia fizyczne w postaci oznakowania dokumentów jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i przechowywania ich w wyodrębnionym, zamkniętym pomieszczeniu oraz zabezpieczenia dokumentów w wersji cyfrowej, poufnym hasłem.” Należy stwierdzić, że każdy wykonawca może takie oświadczenia i deklaracje składać w celu uzasadnienia spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Tymczasem, zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, przesłanka ta, jak i pozostałe, musi być wykazana. Aby ją wykazać, należy np. przedstawić dokumenty istniejące już wcześniej, z których wynika, że konkretne informacje (takie same, jak te, które zostały zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są dostępne wyłącznie dla konkretnego kręgu osób. Z dokumentacji postępowania wynika, że odwołujący składając pismo z dnia 12.05.2021 r. takiego wykazania nie przeprowadził. W szczególności przystępujący nie dołączył do wyjaśnień kopii dokumentów potwierdzających, że faktycznie podjął działania polegające na: §ograniczeniu dostępu do informacji tylko dla osób przygotowujących oferty, §oznakowaniu i specjalnym przechowywaniu dokumentów zawierających zastrzeżone informacje, §wprowadzeniu w zakładzie pracy regulaminów, o których mowa powyżej, §zawieraniu umów z klauzulami poufności, §wprowadzeniu zabezpieczeń fizycznych. Przy czym wszystkie dokumenty potwierdzające podjęcie ww. działań powinny dotyczyć konkretnie tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone w niniejszym postępowaniu, aby możliwe było wykazanie przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Przystępujący nie dołączył takich dokumentów, a poprzestał jedynie na gołosłownym oświadczeniu, że wskazane przez niego działania zostały podjęte i że zastrzeżone informacje są zachowywane w poufności. Deklaracja przystępującego w tym zakresie nie może być uznana za „wykazanie”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, stąd też zastrzeżenie przez niego załączników nr 1-8 do wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty, nie może być uznane za skuteczne. Odnosząc się przy tym do orzecznictwa powołanego przez przystępującego na rozprawie, należy zauważyć, że: 1)wyrok KIO 995/12 – powoływanie się obecnie na orzecznictwo dotyczące postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 19.10.2014 r. nie jest zasadne, ponieważ przed ww. datą obowiązywały przepisy ustawy Pzp, które nie przewidywały wymogu „wykazania” przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wymóg „wykazania” został wprowadzony dopiero ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232). Zmiany wprowadzone ww. nowelizacją zaczęły obowiązywać, jak wskazano wyżej, od 19.01.2014r. Tym samym orzecznictwo dotyczące postępowań wszczętych wcześniej, nie jest adekwatne do obecnie obowiązującego stanu prawnego (niezmienionego w tym zakresie, mimo wejścia w życie nowej ustawy Pzp w 2021 r.). 2)wyrok 1021/18 – w wyroku tym rzeczywiście Izba stwierdziła, że „Zarówno sposób kalkulacji ceny, jak i poszczególne czynniki cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niska, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa” - który to fragment przystępujący przywołał na rozprawie. Należy jednak podkreślić, że po pierwsze, ww. stwierdzenie Izby zostało zamieszczone w celu wyjaśnienia, co stanowi informację, o której mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp (w stanie prawnym sprzed 01.01.2021 r.), a zatem w innym kontekście niż rozpoznawany w niniejszej sprawie. Po drugie, powyższe stwierdzenie Izby nie wyłącza tego, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp (poprzednio – art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) wykonawca musi wykazać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. O ile zatem kalkulacja cenowa teoretycznie stanowi informację, która może zasługiwać na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa, o tyle w praktyce zamawiający może jej nie udostępniać innym wykonawcom dopiero pod warunkiem, że wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa wykaże zasadność tego zastrzeżenia. Nie wystarczy zatem samo stwierdzenie, że zastrzeżona informacja jest kalkulacją cenową, żeby automatycznie jej zastrzeżenie stało się skuteczne. Konieczne jest jeszcze wykazanie, że w stosunku do konkretnej kalkulacji cenowej w konkretnym postępowaniu i w konkretnych okolicznościach, zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Brak ich wykazania przez wykonawcę powoduje, że zamawiający zobowiązany jest odtajnić kalkulację cenową (lub inne zastrzeżone informacje). Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Odnosząc się do kwestii kosztów, należy zauważyć, że przepisy rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) nie przewidują sytuacji, w której zamawiający uwzględnił odwołanie w części dotyczącej jednego zarzutu i w zakresie tego zarzutu przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw, a jednocześnie odwołujący wycofał pozostałe zarzuty, wskutek czego postępowanie odwoławcze w tym zakresie (cofniętych zarzutów) podlegało umorzeniu. W związku z powyższym Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), w myśl którego strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Ponieważ w zakresie zarzutu, który nie został cofnięty, odwołanie zostało uwzględnione, należy uznać, że wynik postępowania odwoławczego jest dla odwołującego korzystny. Dlatego też Izba zasądziła koszty postępowania odwoławczego od przystępującego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego (analogicznie do § 7 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia, który dotyczy jednakże uwzględnienia przez zamawiającego całości odwołania). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 991/21 WYROK z dnia 18 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2021 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) JPD Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) J. K. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Zakład Budowlany K. J. K. (Konsorcjant), z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Droga Kręta 2A 86-300 Grudziądz w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Starogard Gdański, ul. Gdańska 6, 83-200 Starogard Gdański orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów od 2 do 5 dotyczącego naruszenia: a) art. 16 pkt. 1 w zw. a art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r. poprzez podejmowanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 pkt 8) ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę pomimo, iż treść wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w tym zakresie jednoznacznie wskazuje, że nie można przypisać jej takiego przymiotu; c) art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy; pomimo, iż ofercie złożonej przez Wykonawcę w toku postępowania nie można przypisać takiego przymiotu; d) art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 pkt 5) ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jakoby jej treść nie spełniała warunków zamówienia pomimo, iż oferta złożona przez Wykonawcę w toku postępowania spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego w kontekście art. 223 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego odnośnie treści oferty Odwołującego pomimo iż Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia; i w konsekwencji nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 24.03.2021 r. odrzucenia oferty Odwołującego - Konsorcjum Firm: 1) JPD Sp.z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) J. K. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Zakład Budowlany K. J. K. (Konsorcjant), z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Droga Kręta 2A 86-300 Grudziądz oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie Odwołującego: a) po pierwsze do wyjaśnień treści jego oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., w zakresie wycenienia, w złożonym kosztorysy ofertowym, do wyjaśnień z 03.03.2021 r., dotyczącym branży budowlanej, w poz. 144 balustrady tarasowej z pochwytem stalowym zamiast balustrady ze stali nierdzewnej oraz w tym samym kosztorysie w poz. 25 izolacji z papy asfaltowej na sucho pionowe – jedna warstwa zamiast izolacji wykonanej z folii kubełkowej; b) po drugie do wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., w ramach dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, a w szczególności w zakresie istotnych części składowych, które budzą wątpliwości Zamawiającego, tj. w kosztorysie ofertowym do wyjaśnień z 03.03.2021 r., dotyczącym branży budowlanej - poz. 97 (montaż powierzchni podłogi sportowej), poz. 158 (montaż szafek ubraniowych w szatni), poz. 176 (frezowania korzeni), poz. 204 (nasadzeń drzew), jak i pozostałych pozycji tego kosztorysu zakwestionowanych przez Zamawiającego w ramach załącznika szczegółowego do odrzucenia z 24.03.2021 r. (łącznie 20 pozycji); c) po trzecie do wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., w ramach dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, odnośnie kosztów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego wskazanych w wyjaśnieniach z 03.03.2021 r., np. co do kosztów pracodawcy, które ponosi przy wynagrodzeniu danego pracownika; d) po czwarte do wyjaśnień i złożenia dowodów w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r., w ramach dodatkowych wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oraz w zakresie istotnych części składowych które budzą wątpliwości Zamawiającego, tzn. w zakresie wartości robót z branży sanitarnej, jak również wycenienia w ramach branży elektrycznej, czy też sanitarnej – instalacji tryskaczy, wobec wykazania i udowodnienie niezamierzonego zdublowania kosztorysów z branży elektrycznej w wyjaśnieniach z 03.03.2021 r. kosztem kosztorysu z branży sanitarnej, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów przywołanych w sentencji. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża: Gminę Miejską Starogard Gdański, ul. Gdańska 6, 83-200 Starogard Gdańskiw 4/6 części oraz Konsorcjum Firm: 1) JPD Sp.z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlany K. J. K. (Konsorcjant), z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Droga Kręta 2A 86-300 Grudziądz w 2/6 części i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, 3.2.zasądza od Gminy Miejskiej Starogard Gdański, ul. Gdańska 6, 83-200 Starogard Gdański na rzecz Konsorcjum Firm: 1) JPD Sp. z o.o. Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) J. K. prowadzący działalność gospodarcza pod firmą Zakład Budowlany K. J. K. (Konsorcjant), z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Droga Kręta 2A 86-300 Grudziądz kwotę 9 066 zł 67 gr (słownie: dziewięć tysięcy sześćdziesiąt sześć złotych sześćdziesiąt siedem groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 991/21 UZASADNIENIE Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu podstawowym pn: „Rozbudowa Publicznej Szkoły Podstawowej nr 8 o łącznik wrazz budową sali gimnastycznej w Starogardzie Gdańskim przy Al. Jana Pawła II 10 – przetarg III,znak sprawy: RKIZP.271.02.2021; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2021/BZP 00005123/01, data zamieszczenia 02.03.2021 r. przez: Gminę Miejską Starogard Gdański, ul. Gdańska 6,83-200 Starogard Gdański zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm., zwana dalej „NPzp” albo „ustawy Prawa zamówień publicznych z 2019 r.” albo „ustawy Pzp z 2019”. W dniu 24.03.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej: ) Zamawiający przesłał informację o odrzuceniu oferty Konsorcjum Firm: 1) JPD Sp. z o.o.Sp. k. (Lider Konsorcjum), 2) J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlany K. J. K. (Konsorcjant), z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Droga Kręta 2A 86-300 Grudziądz zwanego dalej: „Konsorcjum JPD” albo „Odwołującym” na podstawie art. 226 ust.1 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 jako niezgodną z przepisami NPzp, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 jako niezgodną z warunkami zamówienia oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 NPzp jako zawierającą rażąco niską cenę. Stwierdził, że: „W dniu 24.02.2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, określając minimalny zakres wyjaśnień jako: • zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; • zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. • wartości robót branży: ▪ konstrukcyjno – budowlanej; ▪ drogowej, ▪ sanitarnej, ▪ elektrycznej; • wartości wyposażenia sportowego; • wartości nawierzchni sportowej. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył wyjaśnienia, w których całkowicie pominął wyjaśnienia w zakresie wartości robót branży sanitarnej, nie przedstawił żadnych wyliczeń oraz nie dołączył dowodów w powyższym zakresie. Natomiast w złożonym kosztorysie dotyczącym instalacji przeciwpożarowej nie wycenił instalacji tryskaczy. Niezgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na pytania odnośnie wycinki i nasadzeń drzew Wykonawca przyjął i wycenił frezowanie 54 korzeni (powinien wycenić 69) i nasadzeń 3 drzew (powinien wycenić 72 drzewa do nasadzeń). Ponadto oprócz ogólnych twierdzeń, że Wykonawca przestrzega przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, nie przedstawił w jaki sposób uwzględnił te koszty w cenie oferty. Zgodnie ze złożoną ofertą wykonawca zadeklarował, że wykona zamówienie samodzielnie bez udziału podwykonawców. Natomiast jako argument w zakresie zaoferowanej ceny podnosi, że przy realizacji zamówienia będzie współpracował z innymi podmiotami, których zadaniem będzie realizacja części zamówienia. Treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia (wykonanie zamówienia bez udziału podwykonawców) stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji. Takie działanie wykonawcy należy uznać za zmianę treści oferty, co jest czynnością niedozwoloną z zastrzeżeniem art. 223 ust. 2 Ustawy. Należy jednocześnie zwrócić uwagę, że koszty odpowiednich pozycji w kosztorysach przedstawionych przez Wykonawcę są znacząco niższe niż koszty, które wynikają z załączonych do wyjaśnień ofert. Wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił jako dowód umowę z firmą Eversport Sp z o.o. na wykonanie podłogi sportowej. Umowa ta jednak jest z 2019 r, nie określa jakiej inwestycji dotyczy. Gdyby zakładać, że Wykonawca zawarł np. umowę „ramową” z firmą Eversport na wykonywanie podłóg sportowych to zapewne cena z 2019 jest już nieaktualna. Gdyby jednak liczyć tak jak jest w umowie przedstawione, czyli 1m2 kosztuje 225 zł netto to: powierzchnia podłogi sportowej 1278 m2 * 225 zł =287 550 zł. Wykonawca w swoim kosztorysie zastosował kwotę 247 255,98 zł (przyjmując cenę 193,35 zł za m2). Jest to niezgodne z przedstawionym dowodem. Identyczna sytuacja ma miejsce w przypadku szafek w szatni. Wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił jako dowód ofertę firmy MTB GROUP, gdzie koszt szafek ubraniowych został wyceniony na 60 000 zł netto. Wykonawca w swoim kosztorysie zapisał kwotę 43 700 zł. Jest to niezgodne z przedstawionym dowodem. Tym samym Wykonawca potwierdził, że oferowana przez niego cena jest niższa niż wartość tych robót/dostaw dostępna na rynku. Ponadto szereg robót, które wycenił wykonawca jest niższa niż wartość tych robót ujętych w kosztorysie inwestorskim, którym dysponuje Zamawiający. Kosztorys został opracowany w roku 2017. Zgodnie z danymi publikowanymi przez GUS koszty, w tym okresie wzrosły o około 9,5%. Zestawienie pozycji zawiera załącznik do niniejszej informacji. Ostatnim elementem powodującym konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy jest jej niezgodność z warunkami zamówienia. Zgodnie z rozdz. XIV ust. 1 SW Z Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie Publicznej Szkoły Podstawowej nr 8 o łącznik wraz z budową sali gimnastycznej w Starogardzie Gdańskim przy Al. Jana Pawła II 10 na terenie działek nr: 154/14, obręb 22, realizowanych na podstawie: 1) projektu budowlano-wykonawczego rozbudowy PSP 8 o łącznik wraz z budową Sali gimnastycznej, 2) Specyfikacji Warunków Zamówienia, 3) STWIORu. Natomiast zgodnie ze złożonymi kosztorysami Wykonawca oferuje odmienny sposób realizacji zamówienia niż ten wynikający z powyższych dokumentów. Zgodnie z SWZ Zamawiający wymagał, aby: • balustrady zostały wykonane ze stali nierdzewnej, natomiast wykonawca wycenił balustrady ze stali; • izolacja została wykonana z folii kubełkowej, natomiast wykonawca wycenił wykonanie izolacji z papy asfaltowej. (…)”. Załącznikiem do informacji o odrzuceniu oferty było szczegółowe zestawienie 20 pozycji kosztorysu ofertowego załączonego do wyjaśnień Odwołującego z 03.03.2021 r. z branży budowlanej. W dniu 29.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum JPD wniosło odwołanie na czynności z 24.03.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (za pomocą platformy zakupowej: ). Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów NPzp: 1) art. 28 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 NPzp, poprzez ustalenie szacunkowej wartości zamówienia z rażącym naruszeniem prawa; 2) art. 16 pkt. 1 w zw. a art. 224 ust. 1 i 6 NPzp poprzez podejmowanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 pkt 8) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę pomimo, iż treść wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w tym zakresie jednoznacznie wskazuje, że nie można przypisać jej takiego przymiotu; 4) art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy; pomimo, iż ofercie złożonej przez Wykonawcę w toku postępowania nie można przypisać takiego przymiotu 5)art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 pkt 5) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jakoby jej treść nie spełniała warunków zamówienia pomimo, iż oferta złożona przez Wykonawcę w toku postępowania spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, ewentualnie: art. 223 ust. 1 NPzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego odnośnie treści oferty Odwołującego pomimo iż Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia; 6) art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 287 ust. 3 NPzp poprzez podejmowanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że informacja w zakresie uzasadnienia faktycznego odnośnie odrzucenia oferty Wykonawcy odpowiada prawu. Odwołujący wnosił o u uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym uznaniu, że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny; ewentualnie z ostrożności procesowej: prowadzenia dalszego postępowania wyjaśniającego wobec oferty Odwołującego w celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych, a w konsekwencji wykazania, że cena oferty Wykonawcy nie nosi znamion rażąco niskiej; 3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym uznania, że treść oferty Odwołującego jest zgodna z ustawą; 4) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym uznania, że treść oferty Odwołującego spełnia warunki zamówienia; ewentualnie z ostrożności procesowej: przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego wobec oferty Odwołującego w celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego co do zgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia; 5) prowadzenia dalszej procedury w ramach postępowania z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, spełniającej warunki zamówienia i wymagania Zamawiającego. Ponadto, wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt (dokumentów) postępowania przetargowego przedłożonych przez zamawiającego, tj.: SW Z oraz innych dokumentów wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania (w szczególności wyjaśnień złożonych przez w ww. wykonawców celu wykazania okoliczności uzasadniających wniesienie odwołania. Zarzut naruszenia art. 28 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 NPzp, poprzez ustalenie szacunkowej wartości zamówienia z rażącym naruszeniem prawa. W pierwszej kolejności podkreślił, iż w ramach przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia jedną z najistotniejszych czynności, obok jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, jest obowiązek ustalenie przez Zamawiającego jego wartości. Czynność oszacowania wartości zamówienia jest podstawowym elementem całej procedury przygotowawczej planowanego postępowania, gdyż od ustalonej wartości zamówienia zależy zakres obowiązków zamawiającego przy udzielaniu zamówienia, a także wybór przepisów właściwych do zastosowania w danym postępowaniu. Zgodnie z brzmieniem art. 34 NPzp wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie kosztorysu inwestorskiego sporządzanego na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót albo na podstawie planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz. 1186, 1309, 1524, 1696, 1712 i 1815). Wskazał, że kosztorys inwestorski to dokument określający szacunkową wartość przedmiotu zamówienia na podstawie cen rynkowych takiego samego lub podobnego składnika lub z wykorzystaniem publikowanych przez GUS lub inne podmioty dostępnych wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej, stanowiący podstawę do ustalenia potrzebnych środków na wykonanie zamówienia. Kosztorys inwestorski powinien zatem stanowić miarodajny wyznacznik wartości prac, materiałów, sprzętu opracowany z uwzględnieniem statystycznie funkcjonujących cen oraz ilości zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, na podstawie kosztorysowych norm nakładów rzeczowych i katalogów nakładów rzeczowych. Zauważył, iż Zamawiający jest zobowiązany do oszacowania wartości zamówienia z należytą starannością. Mając na uwadze, iż ustawodawca na gruncie Pzp nie zdefiniował pojęcia należytej staranności przy ustalaniu wartości zamówienia, z uwagi na delegację ustawową należy odnieść się do Kodeksu cywilnego, a w szczególności do art. 355 § 2 KC, z którego wynika, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Zgodnie z opinią UZP w przedmiocie szacowania wartości zamówienia wskazuje się, że definicja ta może być przydatna w stosunkach związanych z zamówieniami publicznymi, przy uwzględnieniu specyfiki tych stosunków. Uwzględniając różnice, należy stosować do zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym ustalenia wartości zamówienia taką samą miarę należytej staranności, jakiej oczekuje się od wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego (staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju, przy uwzględnieniu charakteru prowadzonej działalności gospodarczej). W powyższą definicję wpisuje się z godnie z brzmieniem art. 36 ust. 1 NPzp obowiązek oszacowania wartości zamówienia nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. W uchwale KIO z 05.10.2016 r., sygn. akt KIO/KD 60/16 Izba wskazała m.in., że przepis art. 35 ust. 1 p.z.p. określa maksymalny dopuszczalny termin na oszacowanie wartości zamówienia, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu (w trybach z ogłoszeniem), niezależnie od tego czy udzielane zamówienie jest jednym zamówieniem niepodzielonym na części, czy też jest zamówieniem udzielanym w częściach, z których każda część udzielana jest w innym terminie i w ramach innego postępowania. (…) Mając powyższe na uwadze, kontrolujący stwierdził, że zamawiający ustalając wartość szacunkową zamówienia z naruszeniem wskazanego tam terminu, naruszył art. 35 ust. 1 p.z.p. Przepis Pzp w analizowanym zakresie wymaga, aby wycena nastąpiła nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania, dlatego też dokonanie szacowanie wartości zamówienia w odniesieniu do cen z wcześniejszego okresu, o bliżej nie sprecyzowanej dacie i przyjęcie jej jako podstawy do ustalenia wartości zamówienia, wydaje się być w tej sytuacji niedopuszczalne. Podkreślił, iż w literaturze przedmiotu panuje pogląd, zgodnie z którym zamawiający ustalając wartość zamówienia, powinien pamiętać o różnicy między pojęciem „szacunkowej wartości zamówienia”, a terminem „cena oferty”. Określenie podobnych zasad dla ustalenia wartości zamówienia, a następnie dla wskazania sposobu obliczenia ceny oferty pozwoli zamawiającemu dokonać porównania tych wielkości i znaleźć odpowiedź, czy i w jakich elementach cena oferty powinna budzić wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów, oczywiście tylko w przypadku, gdy działania zamawiającego w zakresie obliczenia ceny były dokonane z należytą starannością. [por. I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. LEX 2020]. W ocenie Odwołującego z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w ramach prowadzonego postępowania. Z informacji przekazanej przez Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty wynika, iż kosztorys inwestorski, na którym opiera się Zamawiający pochodzi z 2017 r., a wiec ponad 36 miesięcy przed wszczęciem postępowania. Zamawiający zestawiając szacowany koszt robót Odwołującego z własnymi szacunkami odnosi się właśnie do cen z tego okresu. Trudno zatem uznać, iż wyliczenia i założenia tam zawarte należy uznać za aktualne, a przede wszystkim miarodajne do ustalania szacunkowej wartości zamówienia. Zdaje się dostrzegać ten problem sam Zamawiający, wskazując chociażby na dane GUS, które mogą służyć aktualizacji, nie przesądzając jednocześnie, iż sam uwzględnił ten czynnik w swoich wyliczeniach. Mając na uwadze powyższe Odwołujący stoi na stanowisku, iż brak dochowania należytej staranności przez Zamawiającego przy ustalaniu szacunkowej wartości zamówienia przekłada się bezpośrednio na prawidłowość dalszych ustaleń, a co za tym idzie czynności podejmowanych przez Zamawiającego w ramach postępowania, które w konsekwencji naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz obowiązku zachowania uczciwej konkurencji. Tym samym nie można wykluczyć, iż w sytuacji w której Zamawiający zaniechał koniecznej zmiany szacunkowej wartości zamówienia, doprowadził do podniesienia w stosunku do oferty Odwołującego bezzasadnego zarzutu w przedmiocie rażąco niskiej ceny. W kontekście powyższego – szczególnie w sytuacji, iż błędne ustalenia Zamawiającego ab initio przekładają się na dalsze czynności podejmowane w ramach Postępowania – trudno się spodziewać, aby czynność ustalenia szacunkowej wartości zamówienia nie była obarczona wadą i pozwalała Zamawiającemu dokonać następnie prawidłowego porównania tej wielkości z ceną oferty Wykonawcy i znaleźć odpowiedź, czy i w jakich elementach cena oferty może budzić wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów. Na marginesie podkreślenia jedynie wymaga, iż oprócz naruszenia dyspozycji, o których mowa w przepisach ustawy Pzp, to także co równie istotne – na co zwróciła w wystąpieniu pokontrolnym RIO w Kielcach znak sprawy: W K – 60/8/2358/2007 – to fakt, że stwierdzona nieprawidłowość w zakresie korzystania przez zamawiających z wadliwych kosztorysów służących do ustalania wartości zamówienia może stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych stosownie do art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 roku o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114) wobec określenia przedmiotu i warunków postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Abstrahując od powyższego, w związku z obowiązkiem ustalenia przez Zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia w sposób prawidłowy, Zamawiający winien zarzut rażąco niskiej ceny oprzeć na trzech miernikach, oszacowanych zgodnie z należytą starannością tj. (i) wartości szacunkowej zamówienia; (ii) średniej arytmetycznej ofert lub, (iii) cenach rynkowych. Zamawiający w postępowaniu żadnego z powyższych mierników nie ustalił prawidłowo, a przez to nie mógł się do nich odnieść w uzasadnieniu odrzucenia oferty. W konsekwencji stwierdził, iż doszło do naruszenia art. 28 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 ustawy w stopniu uzasadniającym przyjęcie, iż naruszenia dokonane przez Zamawiającego miały istotny wpływ na wynik postępowania. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 pkt. 8) ustawy, poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Mając na uwadze dotychczasową argumentację podniesioną w Zarzucie nr 1 wskazać należy, iż czynności podejmowane w stosunku Odwołującego ab initio były dotknięte wadą. Tytułem wstępu podkreślenia wymaga, iż Zamawiający w Rozdziale XXV ust. 1 SW Z przesądził, iż cena ma charakter ryczałtowy. Wykonawca obliczy cenę w oparciu o opis przedmiotu zamówienia zawarty w SW Z i jej załącznikach (dokumentacja techniczna i Program funkcjonalno-użytkowy), uwzględniając koszty wszystkich wymagań i okoliczności wpływających na cenę. Nadto, w ustępie 2 przywołanego Rozdziału wskazano, iż cena podana w ofercie musi uwzględniać wszelkie stosowane przez wykonawcę zniżki, opusty, rabaty itp. oraz obowiązującą w tym przedmiocie stawkę VAT. Wskazał, odnosząc się do wzoru formularza ofertowego, że Zamawiający wymagał od wykonawców wskazania ceny całkowitej za realizację zamówienia, bez rozbijania jej na poszczególne zakresy, branże, etc. Co niezwykle istotne w okolicznościach niniejszej sprawy to fakt, iż Zamawiający nie wymagał od wykonawców przedkładania kosztorysów ofertowych. Zamawiający zastrzegł dodatkowo, iż niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie będą podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia wskazanego w ofercie. Powyższe jednoznacznie przesądza, iż przy wynagrodzeniu ryczałtowym ewentualne niedoszacowania oraz pomięcia stanowią ryzyko wykonawcy, które powinien wkalkulować w wartość oferty, bowiem w konsekwencji, niezależnie od rzeczywistych rozmiarów robót niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia – in plus/in minus – otrzyma z góry ustalone wynagrodzenie. Potwierdzenie powyższego znajdziemy również w § 9 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym niedoszacowanie, pominiecie, brak rozpoznania zakresu umowy, niezapoznanie się z dokumentami oraz z warunkami w terenie i obecnym stanem technicznym obiektu, niedopełnienie innych czynności związanych z prawidłowym przygotowaniem przedmiotu umowy czy powstanie innych czynników na etapie realizacji, nie stanowi podstawy do żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Przytoczył utrwalony w judykaturze pogląd, zgodnie z którym jeżeli zamawiający przyjął zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, to przedmiar robót, stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Potwierdzenie powyższego znajdziemy m.in. w wyroku KIO z 09.02.2015 r., sygn. akt: KIO 175/15, który pomimo, iż został wydany na kanwie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jednak z uwagi na fakt, że cytowane przepisy, co do ich istoty nie uległy zmianie należy uznać, że orzecznictwo w tym zakresie zachowuje swoją aktualność. W przywołanym wyroku Izba potwierdziła zasadę, iż obowiązkiem wykonawcy jest realizacja umowy na podstawie dokumentacji projektowej, nie zaś kosztorysu sporządzonego w oparciu o jej fragment, bowiem to dokumentacja projektowa opisuje przedmiot zamówienia, a kosztorys co najwyżej opisuje wynagrodzenie za jego wykonanie, bądź podstawy ustalenia tego wynagrodzenia. Nie może on zatem zastępować dokumentacji projektowej i być traktowany na równi z nią. W tak ustalonym stanie faktycznym wskazać należy, iż Zamawiający pismem z 24.02.2021 r. zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Tytułem wstępu wskazał, iż instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ustawy została przewidziana nie tylko po to, aby wykonawca podał zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych wycen, kalkulacji, cech i uwarunkowań... etc., dowodzące możliwości zaoferowania cen o obniżonej w stosunku do przedmiotu zamówienia wartości, a zamawiający mógł te informacje ocenić i na ich podstawie podjąć decyzję, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty, ale również po to, aby de facto umożliwić wykonawcy wykazanie, iż w ramach założonego budżetu daje Zamawiającemu rękojmię należytego wykonania zamówienia. Mając na uwadze powyższe, w pierwszej kolejności podkreślił, iż Odwołujący z pełną świadomością ewentualnych sankcji grożących za niezłożenie bądź złożenie lakonicznych, niepełnych wyjaśnień podszedł do wykonania ciążącego na nim obowiązku. Po pierwsze, w związku z faktem, iż Zamawiający wyznaczył Odwołującemu stosunkowo krótki termin na złożenie przedmiotowych wyjaśnień, Wykonawca wystąpił z wnioskiem o wydłużenie pierwotnego terminu uzasadniając, iż zgoda Zamawiającego w przedmiocie prolongaty terminu pozwoli Wykonawcy na przygotowanie rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień w postulowanym zakresie, a co za tym idzie umożliwi wykonanie ciążącego na nim obowiązku. Po drugie, przygotował obszerne i wyczerpujące stanowisko merytoryczne, które zostało wsparte niezbędnymi dowodami zawierającymi się na kilkudziesięciu stronach druku formatu A4 w postaci: (i) kosztorysów branżowych; (ii) ofert, które uzupełnić miały (potwierdzić lub ewentualnie zmodyfikować) dokonane Odwołującego we własnym zakresie obliczenia oraz szacunki wartości przedmiotu zamówienia; (iii) umów o prace personelu skierowanego do realizacji zamówienia. W tym stanie rzeczy należy jednoznacznie ocenił, iż Odwołujący przygotowując wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny dołożył należytej staranności w tym zakresie, przedkładając rzetelne i wyczerpujące wyjaśnia w postulowanym zakresie, a co za tym idzie wykonał ciążący obowiązek ustawowy, czyniąc zadość żądaniu Zamawiającego. W kontekście powyższego – szczególnie w sytuacji, gdy cena ofertowa jest ceną ryczałtową, a Zamawiający nie wymaga od wykonawców przedłożenia wraz z ofertą dodatkowych kosztorysów odnoszących się do poszczególnych elementów robót – trudno oczekiwać od Wykonawcy dostarczenia wyczerpujących i satysfakcjonujących wyjaśnień w omawianym zakresie, a co za tym idzie Wykonawca nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji w sytuacji, w której w ocenie Zamawiającego pewne elementy cenotwórcze nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione lub budzą wątpliwości Dostrzegł, co równie istotne z punktu widzenia składanych przez Odwołującego wyjaśnień, a następnie możliwości ich prawidłowej oceny to fakt, na który zwrócił uwagę pierwotnie Wykonawca, że Zamawiający wbrew poglądom doktryny i utrwalonemu orzecznictwu nie sformułował przedmiotowego wezwania w sposób precyzyjny i wyczerpujący, bowiem ograniczył się de facto do zacytowania obligatoryjnych elementów wynikających z delegacji ustawowej. Tym samym należy ocenić, iż Zamawiający nie dołożył należytej staranności formułując ww. wezwanie. Podkreślił, iż Izba wielokrotnie stawała na stanowisku, iż w okolicznościach danej sprawy należy mieć na uwadze także sposób sformułowania przez zamawiającego wezwania z złożenia wyjaśnień. Pismo dla swej skuteczności powinno zawierać precyzyjne określenie żądanego zakresu wyjaśnień, które budzą wątpliwości zamawiającego, być konkretne, szczegółowe, zawierać podstawę prawną wezwania, tak, aby z jednej strony umożliwić wykonawcy wyjaśnienie wątpliwości, jakie posiada zamawiający w zakresie ceny oferty, a z drugiej strony umożliwić zamawiającemu ocenę udzielonych wyjaśnień. Zauważył, iż zasady, jawności, pisemności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymagają, aby ocena wyjaśnień wykonawców była związana z jasnymi i jednoznacznymi wymaganiami w tym zakresie. W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający pismem z 24.02.2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w sytuacji, gdy cena oferty Wykonawcy stanowiła aż 93,87 % wartości budżetu założonego przez Zamawiającego, natomiast średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert w Postępowaniu wynosiła 9 440.898,54 zł brutto, zaś cena oferty Wykonawcy to 8 448.000,00 zł brutto, przy kwocie którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia 9 000.000,00 zł. Powyższe jest o tyle istotne, czego wykaz dał Odwołujący w dotychczasowej argumentacji, iż zachodzi uzasadnione ryzyko, że Zamawiający opierając się na nieaktualnych kosztorysach inwestorskich, nie dokonał prawidłowego ustalenia szacunkowej wartości zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że nie można wykluczyć sytuacji, aby czynność ustalenia szacunkowej wartości zamówienia była obarczona wadą i pozwalała Zamawiającemu dokonać następnie prawidłowego porównania tej wielkości z ceną oferty Wykonawcy i znaleźć odpowiedź, czy i w jakich elementach cena oferty może budzić wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego lub wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów. W tym stanie rzeczy Odwołujący nie może zgodzić się z ustaleniami Zamawiającego, stanowiącymi podstawę do formułowania zarzutów w stosunku do Wykonawcy, skutkujących odrzuceniem jego oferty. Wskazał, iż w sytuacji gdyby Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości odnośnie co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych przedstawionych w pierwotnych wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego powinien w pierwszej kolejności kontynuować postępowanie wyjaśniającego wobec oferty Odwołującego w celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie, a w konsekwencji wykazania, że cena oferty Wykonawcy nie nosi znamion rażąco niskiej. Po pierwsze nie sposób zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż w złożonym kosztorysie dotyczącym instalacji przeciwpożarowej Wykonawca nie wycenił instalacji tryskaczy. Wskazał, iż przedmiotowe instalacje tryskaczy zostały uwzględnione przez Odwołującego w ramach wartości robót branży sanitarnej – poz. 107. Po drugie nie sposób zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż w złożonym kosztorysie przyjął i wycenił frezowanie 54 korzeni (powinien wycenić 69) i nasadzeń 3 drzew (powinien wycenić 72 drzewa do nasadzeń). Wskazał, iż zakres prac koniecznych do przeprowadzenia karczowania Wykonawca przyjął w innych kosztach pośrednich jako konieczność przygotowania terenu pod realizację inwestycji. Natomiast część nasadzeń Wykonawca ujął w kosztach pośrednich jako odtworzenie terenów zielonych po placu budowy – poz. 176 i 204. Niezależnie od powyższego, w tym miejscu podkreślenia wymaga, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, wyrażoną m.in. w wyroku SO w Warszawie z 03.01.2019 r., sygn. akt: XXV C 1598/16 w sytuacji przyjęcia przez zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego ewentualny przedmiar załączony do SIW Z ma charakter pomocniczy. Jeżeli zamawiający przyjął zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, to przedmiar robót, stanowiący podstawę sporządzenia kosztorysu, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót należy przypisać charakter dokumentu pomocniczego. Przy czym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej kosztorys ofertowy, niezależnie od tego, czy jest on sporządzany w formie uproszczonej, czy też szczegółowej, nie może stanowić wystarczającej podstawy służącej ustaleniu zakresu prac, do których wykonania zobowiązuje się wykonawca składając ofertę. Trzeba mieć bowiem na względzie, że skoro przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, to - zgodnie z przepisem art. 31 ust. 1 Pzp - opisuje się je za pomocą dokumentacji projektowej i STWiORB. W świetle poczynionych uwag nie sposób zgodzić się, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, z argumentacją, że jeżeli wykonawca pominie w złożonym kosztorysie ofertowym, nawet wbrew wyraźnemu oczekiwaniu zamawiającego, określoną pozycję kosztorysową konieczne jest niejako automatyczne odrzucenie złożonej przez niego oferty, jako niezgodnej z treścią SIW Z. Nie przekreśla to jednak, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, zobowiązania wykonawcy do wykonania robót budowlanych zgodnie z projektem, czy zasadami wiedzy technicznej, co wynika z istoty umowy o roboty budowlane (por. przepis art. 647 k.c.), ani takiemu zobowiązaniu nie przeczy. (wyrok wyrokiem KIO z 09.02.2015 r., sygn. akt: KIO 175/15). Po trzecie nie sposób zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż w złożonym kosztorysie dotyczącym montażu nawierzchni (podłogi) sportowej Odwołujący przyjął zaniżoną stawkę za m2. Wskazał, iż z uwagi na parametry i wymagania Zamawiającego w tym zakresie Wykonawca w kwestionowanej pozycji kosztorysu posiłkował się wyceną własną. Przedstawiona poglądowa oferta dotyczy montażu powierzchni (podłogi) sportowej charakteryzującej się wyższymi parametrami, niż tymi wymaganymi przez Zamawiającego. Na potwierdzenie słuszności przyjętej wyceny Odwołujący dysponuje kartą techniczną produktu oraz zobowiązaniem przedsiębiorcy Sławex Ć. S., z którego wynika, iż koszt m2 powierzchni (podłogi) – zgodnych z parametrami określonymi przez Zamawiającego – zgodny jest z ceną zaoferowana przez Wykonawcę. Po czwarte nie sposób zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż w złożonym kosztorysie dotyczącym montażu szafek ubraniowych w szatni Odwołujący przyjął zaniżoną stawkę za cenę jednostkową. Wskazał, iż do wyceny oferty przyjęto szafki ubraniowe typu L 180x80x50 z ławką tj. o parametrach wyższych niż wymaganych przez Zamawiającego. Na potwierdzenie słuszności przyjętej wyceny Odwołujący dysponuje oświadczeniem producenta MTB Group, z którego wynika, iż koszt szafek ubraniowych – zgodnych z wymaganiami Zamawiającego tj. typu L 180x80x49 – zgodny jest z ceną zaoferowana przez Wykonawcę. Po piąte nie sposób zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż Wykonawca nie złożył wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zauważył, iż Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach przedstawił środki zaradcze podejmowane w celu zagwarantowania pracownikom należytego zabezpieczenia społecznego. Wskazał przy tym, iż przyjęte przez pracodawcę normy w pełni respektują uregulowania dotyczące m.in. dobowego i tygodniowego wymiaru czasu pracy; pracy w porze nocnej, jak również w niedzielę i święta; terminowej wypłaty należnego pracownikowi wynagrodzenia; oraz przysługującego urlopu wypoczynkowego – przedstawiając na tę okoliczność stosowne dowody w postaci kopii umów personelu skierowanego do realizacji zamówienia. Ostatecznie Wykonawca złożył oświadczanie, iż Spółka na bieżąco wywiązuje się z obowiązku ponoszenia kosztów związanych z obowiązkowym składkom na ubezpieczenie społeczne. Po szóste nie sposób zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż w złożonych kosztorysach Wykonawca w stosunku do szeregu robót bezpodstawnie przyjął wartości niższe, niż wartość tych robót ujętych w kosztorysie inwestorskim, którym dysponuje Zamawiający. W pierwszej kolejności wskazał, iż kosztorysy Odwołującego, przedstawione Zamawiającemu wyłącznie na okoliczność wykazania zasadności ceny przyjętej w ofercie Wykonawcy liczą co najmniej kilkaset pozycji, przy czym Zamawiający zakwestionował jedynie kilkanaście z nich. Podkreślił, iż z informacji przekazanej przez Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty wynika, iż kosztorys inwestorski, na którym opiera się Zamawiający pochodzi z 2017 r., a wiec ponad 36 miesięcy przed wszczęciem postępowania, trudno zatem mówić o aktualności tych wyliczeń. Niemniej w celu wykazania należytej staranności, w sytuacji w której Zamawiający nie umożliwił Odwołującemu złożenie dalszych wyjaśnień w tym przedmiocie, Wykonawca poniżej odnosi się do każdej zakwestionowanej pozycji. W konsekwencji Odwołujący stoi na stanowisku, iż ewentualne nieścisłości w złożonych wyjaśnieniach lub zauważone przez Zamawiającego pominięcia, jak np. w przypadku szczegółowych wyjaśnień w zakresie wartości robót branży sanitarnej, co do zasady kwalifikują się do prowadzenia dalszego postępowania wyjaśniającego wobec oferty Wykonawcy w celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych, a w konsekwencji wykazania, że cena oferty Wykonawcy nie nosi znamion rażąco niskiej. Mając na uwadze przywołaną argumentację Odwołujący stoi na stanowisku Zamawiający bezzasadnie uznał, iż wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w sytuacji w której powziął wątpliwości co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych, przedwcześnie odrzucił ofertę Odwołującego, szczególnie, że sam Odwołujący w treści pierwotnych wyjaśnień wskazał na potwierdzoną w orzecznictwie sądów powszechnych możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp (dawny art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych), tak m.in. w wyroku SO w Olsztynie z 09.12.2010 r., sygn. akt V Ga 122/10. Por. m.in. wyrok z 07.03.2017 r., KIO 321/170, wyrok z 28.02.2017 r., sygn. akt KIO 288/17). Zbieżny pogląd został również wyrażony w zamieszczonej w Informatorze UZP nr 11/2013 opinii pt. "Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia". W świetle powyższego stwierdził, iż w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący wykazał zasadność zarzutu art. 16 pkt. 1 w zw. a art. 224 ust. 1 i 6 NPzp poprzez podejmowanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rekapitulując, brak jest podstaw, aby nie zgodzić się z faktem, iż Zamawiający, który obowiązany był do działania w zakreślony prawem zamówień publicznych sposób, nie dokonał prawidłowej analizy w ramach oceny i badania ofert, co w konsekwencji doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych, a tym samych dokonania obarczonej błędem czynności polegającej na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, która w świetle powyższego wywodu jurydycznego, obowiązujących przepisów oraz ugruntowanej linii orzeczniczej nie może się ostać. Zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy. Tytułem wstępu podkreślił, iż zgodnie z brzmieniem art. 7 pkt 27 ustawy przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Mając na uwadze powyższe mianem podwykonawcy określimy zatem podmiot, który na podstawie umowy z wykonawcą, zawartej w formie pisemnej, zobowiązany jest za wynagrodzeniem wykonać część zamówienia. Wskazał, iż w literaturze przedmiotu panuje pogląd, zgodnie z którym, w związku z powiązaniem przedmiotu umowy o podwykonawstwo z częścią zamówienia publicznego, do kategorii tego rodzaju umów będą kwalifikowane wyłącznie te umowy, których rezultat będzie stanowił jednocześnie wykonanie zamówienia publicznego, podlegający następnie odbiorowi i ocenie, w zakresie należytego wykonania przez zamawiającego. W świetle definicji legalnej, o której mowa w Pzp, umowy o podwykonawstwo nie będą dotyczyły świadczeń potrzebnych podwykonawcom i dalszym podwykonawcom do prowadzenia działalności związanej z realizacją podzlecanych zamówień, lecz nieobjętych opisem przedmiotu zamówienia, np. usługi i dostawy pełniące jedynie funkcję służebną w stosunku do realizowanej części zamówienia. Kolejno, przechodząc do analizy wymagań Zamawiającego w tym przedmiocie należy, zauważyć, iż w Rozdziale V ust. 2 SW Z znalazła się dyspozycja, zgodnie z którą Wykonawca jest zobowiązany wskazać w formularzu ofertowym części zamówienia których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać nazwy ewentualnych podwykonawców, o ile są już znane. Mając na uwadze powyższe wymagania Zamawiającego oraz dotychczasową argumentację, podkreślenia wymaga, iż Odwołujący przystępując do postępowania, w treści formularza ofertowego złożył oświadczenie – zgodne ze stanem faktycznym, na dzień składania ofert, iż zamówienie wykona bez udziału podwykonawców. W tak ustalonym stanie faktycznym, Zamawiający w ramach oceny i badania ofert zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący złożył stosowne i wyczerpujące wyjaśnienia w tym przedmiocie wskazując m.in., iż kolejnym etapem ustalenia budżetu oferty było przeprowadzenie przez Wykonawcę aktywnych badań rynkowych, które uzupełnić miały (potwierdzić lub ewentualnie zmodyfikować) dokonane przez niego we własnym zakresie obliczenia oraz szacunki wartości przedmiotu zamówienia. W tym celu wykonawca zwrócił się z zapytaniem ofertowym do szeregu podmiotów rynkowych, prosząc o przedstawienie ofert na poszczególne zakresy składające się na całość zamówienia. (…) Mając na uwadze treść wezwania Zamawiającego, Wykonawca na potwierdzenie prawidłowości przyjętych wyliczeń załącza do przedmiotowych wyjaśnień dowody w postaci ofert podmiotów, z którymi zamierza współpracować przy realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. Zestawiając powyższe z przywołaną definicją legalną umowy o podwykonawstwo oraz wywiedzionej z niej definicji podwykonawcy, czyli podmiotu z którym wykonawca, w tym przypadku Odwołujący ma zawartą umowę w formie pisemnej na realizację części zamówienia trudno upatrywać naruszeń Wykonawcy w tym zakresie i doszukiwać się nieprawdziwego oświadczenia złożonego w treści jego oferty. W tym miejscu z pełna stanowczością wskazać należy, iż oferty zaprezentowane w ramach złożonych wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny miały na celu li tylko unaocznienie Zamawiającemu przeprowadzonych przez Wykonawcę aktywnych badań rynkowych, które uzupełnić miały (potwierdzić lub ewentualnie zmodyfikować) dokonane przez niego we własnym zakresie obliczenia oraz szacunki wartości przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie miał na etapie składania ofert, i nadal nie ma zawartych żadnych umów odpłatnych, których przedmiotem jest realizacja jakiegokolwiek zakresu przedmiotu zamówienia, dlatego nie mógł złożyć innego oświadczenia woli, niż to, że zamówienie wykona bez udziału podwykonawców. Wobec czego nie sposób zgodzić się z twierdzeniem i zarzutem Zamawiającego, które znalazło się w informacji z 24.03.2021 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego, jakoby z treści złożonych wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wynikało, iż Wykonawca wykona część zamówienia przy udziale podwykonawców, modyfikując tym samym, w sposób nieuprawniony pierwotne oświadczenie złożone w tym zakresie w formularzu ofertowym. Odwołujący stoi na stanowisku, iż złożone w treści oferty oświadczenie, z uwagi na brak znanych podwykonawców, odnośnie samodzielnego wykonania zamówienia, było i nadal pozostaje aktualne, stąd brak jest podstaw do uznania, że jakakolwiek część wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę mogło podważyć jego prawdziwość lub dążyć do modyfikacji w tym zakresie. A contrario złożenie odmiennego oświadczenia przez Odwołującego, należałoby poczytywać, jako próba przedstawiania przez Wykonawcę informacji mających wprowadzić Zamawiającego w błąd. Wskazał, iż adresatem normy prawnej określonej w art. 409 ust. 1 NPzp jest zamawiający, który może żądać od wykonawców wskazania tych części zamówienia, które zrealizowane zostaną z udziałem podwykonawców, a także wymagać wskazania nazw firm tych podmiotów. Cytowany przepis nie określa zasad wypełnienia powyższego żądania ani nie wskazuje granicy czasowej, w której przedmiotowy wymóg musi zostać przez wykonawcę zrealizowany. Co więcej zarówno przepisy dyrektyw jak i prawo krajowe pozostawiają wykonawcy co do zasady swobodę w doborze podwykonawców, a także w odniesieniu do ich zmiany na każdym etapie prowadzonego postępowania. Powyższe dostrzegał sam Zamawiający wskazując w Rozdz. V ust. 1 SW Z, iż Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia na roboty budowlane. Interpretacja przywołanych przepisów, dokonana przez pryzmat uregulowań prawa europejskiego wskazuje na słuszność twierdzenia, iż odnosi się on do projektu, pewnego zarysu listy podwykonawców proponowanych przez wykonawcę i nie stanowi podstawy do ukształtowania obowiązku wskazania nazw wykonawców już na etapie składania ofert, gdy żaden z wykonawców nie ma pewności co do wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W wyroku z 13.02.2017 r. sygn. akt: 192/17 KIO stwierdziła, iż ewentualne ograniczenie wykonawców w zakresie swobody doboru podwykonawstwa (w zakresie podania nazw firm podwykonawców) możliwe jest tylko na etapie realizacji zamówienia, gdyż niewątpliwie podwykonawstwo dotyczy właśnie tej fazy postepowania o udzielenie zamówienia publicznego i samo podwykonawstwo (podanie nazw firm podwykonawców) w świetle znowelizowanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter wtórny, istotne znaczenie ma treść oferty, w rozumieniu opisu i wskazania zakresu zobowiązania, które wykonawca na siebie przyjmuje i które zaciąga. Przepis art. 409 ust. 1 pkt 1 NPzp, określając zakres żądania informacji dotyczących podwykonawstwa w realizacji określonej części zamówienia, posługuje się sformułowaniem „której wykonanie powierzone zostanie podwykonawcom”, co wskazuje, iż realizacja przez wykonawcę obowiązku informacyjnego na etapie składania ofert może nastąpić wyłącznie w okolicznościach, gdy firmy podwykonawców, z którymi wykonawca zamierza zrealizować określone działania, są mu tym momencie już znane. Wskazał, iż takie same rozumienie wskazuje Zamawiający, który w cytowanym już w Rozdziale V ust. 2 SW Z określił, że Wykonawca jest zobowiązany wskazać w formularzu ofertowym części zamówienia których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać nazwy ewentualnych podwykonawców, o ile są już znane. Potwierdzenie powyższego znajdziemy w opinii UZP pt.: „Obowiązek wskazania nazw firm podwykonawców w ofercie wykonawcy”, która pomimo, iż została wydana na kanwie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jednak z uwagi na fakt, że cytowane przepisy, co do ich istoty nie uległy zmianie należy uznać, że tezy w tym zakresie zachowują swoją aktualność. Zasadność powyższej interpretacji potwierdza w szczególności treść art. 71 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, w świetle którego „instytucja zamawiająca może żądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do żądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców”. Uwzględniając powyższe stwierdził, iż dyspozycja art. 409 ust. 1 pkt. 1 NPzp, nakładająca na zamawiających obowiązek żądania ujawnienia informacji dotyczących imion i nazwisk (firm) podwykonawców w realizacji zamówienia, nie zobowiązuje wykonawców do ich wskazania już na etapie składania ofert. W świetle przepisów, wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia obowiązku wynikającego z treści cytowanego przepisu w momencie, gdy pozna krąg podmiotów, z którymi podejmie współpracę na zasadach podwykonawstwa. W dalszej części przywołanej Opinii UZP czytamy, iż w świetle przepisów ustawy Pzp, treścią oferty jest skonkretyzowany w oparciu o informacje przedstawione przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zakres zobowiązania jakie przyjmuje na siebie wykonawca, w szczególności sposób, termin, a także warunki wykonania zamówienia publicznego, które nie mogą podlegać modyfikacjom na późniejszym etapie. Powyższe stanowisko znajduje swoje odzwierciedlenie również w wyroku KIO z 22.02.2017 r. sygn. akt: KIO 234/17, w którym Izba uznała, iż „oświadczenie o podwykonawcach, wymagane na skutek żądania zamawiającego wynikającego z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, mającego odzwierciedlenie w art. 71 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE (…) nie stanowi treści oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. merytorycznej treści zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi na opisany przez zamawiającego w SIW Z przedmiot zamówienia. Nie jest to zatem oświadczenie woli, o jakim stanowi art. 66 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp. W szczególności o charakterze żądania zamawiającego, o którym mowa w art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, na które odpowiedź wykonawcy nie stanowi treści oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, świadczy również treść przepisów art. 36b ust. 1a, ust. 1b, czy ust. 2 ustawy Pzp – w myśl których czas żądania złożenia oświadczenia o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom ze wskazaniem ich firm i części powierzanych do wykonania jak również możliwość zmiany tych danych w trakcie realizacji zamówienia (art. 36ba ust.1-3 ustawy Pzp) może być różny (…)”. W konsekwencji nie można uznać, iż zakres informacji, o których mowa w art. 36b NPzp, tj. nazwy firm podwykonawców, może zostać uznany za treść oferty w rozumieniu 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Informacja dotycząca imion i nazwisk (firm) podwykonawców nie posiada waloru treści oferty, a tym samym brak ww. informacji nie może stanowić podstawy do jej odrzucenia. Brak jest zatem podstaw do uznania, jak bezzasadnie wskazuje Zamawiający w treści uzasadnienia, iż treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia (wykonanie zamówienia bez udziału podwykonawców) stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji. Takie działanie wykonawcy należy uznać za zmianę treści oferty, co jest czynnością niedozwoloną z zastrzeżeniem art. 223 ust. 2 NPzp. Na marginesie wskazał, co zauważa również sam Zamawiający, przesądzając jednocześnie, iż cenzurą na wskazanie w treści oferty nazw (firm) podwykonawców jest złożenie oświadczenia w treści oferty, bowiem z godnie z brzmieniem § 7 ust.1 wzoru umowy w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi Zamawiającego, Zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Powyższe jednoznacznie kwalifikuje, iż dopiero przed przystąpieniem do realizacji robót zmaterializuje się obowiązek ostatecznego wskazania podwykonawców, jeżeli na tym etapie znane są wykonawcy dane tych podmiotów, bowiem zamierza wykonać część zamówienia z ich udziałem. Mając na uwadze przywołaną argumentację wskazał, iż działania podjęte przez Wykonawcę są w zgodzie z ustawą, a co za tym idzie zarzut Zamawiającego w tym zakresie należy uznać za bezzasadny, a jako taki nie powinien się ostać. W konsekwencji stwierdził, iż doszło do naruszenia art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) NPzp w stopniu uzasadniającym przyjęcie, iż dokonane przez Zamawiającego naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania. Zarzut naruszenia art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 pkt 5) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jakoby jej treść nie spełniała warunków zamówienia. Tytułem wstępu podkreślenia wymaga, iż zgodnie z rozdz. XIV ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie Publicznej Szkoły Podstawowej nr 8 o łącznik wraz z budową sali gimnastycznej w Starogardzie Gdańskim przy Al. Jana Pawła II 10 na terenie działek nr: 154/14, obręb 22. Wskazał, iż zgodnie z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego przedmiotowe roboty mają zostać realizowane na podstawie: 1) projektu budowlano-wykonawczego rozbudowy PSP 8 o łącznik wraz z budową sali gimnastycznej, 2) Specyfikacji Warunków Zamówienia, 3) STW IORu. W pierwszej kolejności zwrócił uwagę na fakt, co przez Odwołującego zostało podniesione wielokrotnie, że kosztorysy zostały przedstawione Zamawiającemu wyłącznie na okoliczność wykazania zasadności ceny przyjętej w ofercie. W tym stanie rzeczy brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż kosztorys jest dokumentem potwierdzającym spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, stąd też zamawiający w niniejszej sprawie nie mógł odrzucić oferty Odwołującego ze względu na ewentualne rozbieżności wynikające z zakresu robót uwzględnionych w kosztorysach. Odrzucenie oferty przez Zamawiającego mogło więc (czego, wobec niejednoznacznego uzasadnienia odrzucenia oferty można się jedynie domyślać) wynikać jedynie z przyjęcia, że błędy w kosztorysie równoznaczne są z zaoferowaniem przez Wykonawcę wykonania innych niż wymagane w SW Z prac. Takie założenie jest z gruntu rzeczy wadliwe, gdyż Odwołujący zaoferował wykonania prac zgodnie z przedmiarem, a więc uwzględniając również te prace, które ewentualnie mogły zostać pominięte w kosztorysie, jak również te prace, które w kosztorysie ujęte zostały nieściśle. Na potwierdzenie przywołanej tezy, w tym miejscu należy przywołać pogląd wyrażony w m.in. w wyroku KIO z 09.02.2015 r., sygn. akt: KIO 175/15, który pomimo, iż został wydany na kanwie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jednak z uwagi na fakt, że cytowane przepisy, co do ich istoty nie uległy zmianie należy uznać, że orzecznictwo w tym zakresie zachowuje swoją aktualność. W cytowanym wyroku Izba stanęła na stanowisku, iż w świetle poczynionych uwag nie sposób zgodzić się, w ocenie Izby, z argumentacją, że jeżeli wykonawca pominie w złożonym kosztorysie ofertowym, nawet wbrew wyraźnemu oczekiwaniu zamawiającego, określoną pozycję kosztorysową konieczne jest niejako automatyczne odrzucenie złożonej przez niego oferty jako niezgodnej z treścią SIW Z. Obowiązkiem wykonawcy jest realizacja umowy na podstawie dokumentacji projektowej, nie zaś kosztorysu sporządzonego w oparciu o jej fragment, bowiem to dokumentacja projektowa opisuje przedmiot zamówienia, a kosztorys co najwyżej opisuje wynagrodzenie za jego wykonanie, bądź podstawy ustalenia tego wynagrodzenia. Nie może on zatem zastępować dokumentacji projektowej i być traktowany na równi z nią. W tym stanie rzeczy Odwołujący stoi na stanowisku, iż nie sposób zatem zgodzić się zarzutami formułowanymi w stosunku do złożonych wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które Zamawiający bezrefleksyjnie odczytuje jako zobowiązanie Wykonawcy w przedmiocie realizacji zamierzenia inwestycyjnego wbrew warunkom zamówienia. Skoro bowiem, jak to zostało wykazane powyżej przedmiar robót nie determinuje zakresu prac objętych przedmiotem zamówienia, ten bowiem wynika z dokumentacji projektowej, to nieujęcie w kosztorysie pewnych elementów – zagregowanie ich w innych pozycjach, nie może stanowić o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, co jednocześnie przesądza o niedopuszczalności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 pkt 5 NPzp. Szczególnie, iż okolicznościach niniejszej sprawy, na co wielokrotnie wskazywał już Odwołujący, a podkreślał w SW Z sam Zamawiający przy wynagrodzeniu ryczałtowym ewentualne niedoszacowania oraz pomięcia stanowią ryzyko wykonawcy, które powinien wkalkulować w wartość oferty, bowiem w konsekwencji, niezależnie od rzeczywistych rozmiarów robót niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia – in plus/in minus – otrzyma z góry ustalone wynagrodzenie. Po pierwsze nie sposób zatem zgodzić się z zarzutem Zamawiającego, iż z zakresu złożonych wyjaśnień wynika, że Wykonawca oferuje odmienny sposób realizacji zamówienia niż ten wynikający z warunków zamówienia. Zgodnie z SW Z wymagano, aby balustrady zostały wykonane ze stali nierdzewnej, natomiast w ocenie Zamawiającego Wykonawca zaoferował balustrady ze stali. Wskazał, iż w złożonym kosztorysie znajduje się pozycja z opisem „balustrady tarasowe z pochwytem stalowym”, w ramach której Zamawiający błędnie wywnioskował, iż oferowana balustrada nie została wykonana ze stali nierdzewnej. Na potwierdzenie braku słuszności przyjętego przez Zmawiającego rozumowania Odwołujący dysponuje zobowiązaniem przedsiębiorcy F.P.U.H. MORO M. C., z którego wynika, iż w związku z zapytaniem ofertowym na wykonanie balustrady zewnętrznej w ramach zadania Rozbudowa Publicznej Szkoły Podstawowej nr 8 o łącznik wraz z budową sali gimnastycznej w Starogardzie Gdańskim przy Al. Jana Pawła II 10 zobowiązuje się do wykonania balustrad zewnętrznych z materiału powierzonego (czyli pozostającego w dyspozycji Wykonawcy) wykonanych ze stali nierdzewnej w ilości 15,02 m, za cenę 193,83 zł. Po drugie nie zgodził się z zarzutem Zamawiającego, iż z zakresu złożonych wyjaśnień wynika, że Wykonawca oferuje odmienny sposób realizacji zamówienia niż ten wynikający z warunków zamówienia. Zgodnie z SW Z wymagano, aby izolacja została wykonana z folii kubełkowej, natomiast w ocenie Zamawiającego wykonawca wycenił wykonanie izolacji z papy asfaltowej. Wskazał, iż w złożonym kosztorysie znajduje się pozycja z prawidłowym odniesieniem do nakładów rzeczowych KNR-W 2-02 0615-04 analogia, jednak z uwagi na niezamierzony błąd „czynnika ludzkiego” wkradł się lapsus w opisie „izolacje z papy asfaltowej na sucho pionowe - jedna warstwa”, stąd Zamawiający błędnie wywnioskował, iż zaoferowane rozwiązane w zakresie izolacji nie odpowiada warunkom zamówienia. Na potwierdzenie prawidłowości w zakresie zaoferowania przez Wykonawcę izolacji zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i przyjętej wyceny Odwołujący dysponuje zobowiązaniem przedsiębiorcy Livoro Group Sp. z o.o. na wykonanie izolacji z folii kubełkowej w ilości 175,13 m2 za kwotę 1 042,02 zł netto, czyli 5,95 zł za m2, zgodnie z wyceną przyjętą w kosztorysie przez Wykonawcę. Niezależnie od przywołanej powyżej argumentacji, w ocenie Odwołującego ewentualne wątpliwości, które pojawiły się u Zmawiającego w następstwie złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, co do zgodności treści oferty z warunkami zamówienia powinny w pierwszej kolejności zostać rozwiane po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego wobec oferty, czy konkretnie wyjaśnień złożonych w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wskazał, iż zgodnie z brzmieniem art. 223 ust. 1 NPzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Podkreślił, iż na podstawie cytowanego przepisu zamawiający może w toku badania i oceny ofert żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących nie tylko treści złożonych ofert, lecz także – co stanowi w tym miejscu odmienność od regulacji Prawa zamówień publicznych z 2004 r. – przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W języku polskim słowo „wyjaśnić” oznacza „uczynić coś zrozumiałym”, „podać powody, motywy”. Zastosowanie instytucji wyjaśnień wymaga zatem wystąpienia po stronie zamawiającego wątpliwości, a ich zaistnienie powinno wynikać z uzasadnionych przesłanek, co w okolicznościach niniejszej sprawy, czytając uzasadnienie faktyczne Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego, niewątpliwie miało miejsce. Wskazał, iż wyjaśnienia mogą przy tym dotyczyć wszystkich elementów oferty: zarówno jej zawartości merytorycznej, jak i warunków wykonania zamówienia. W literaturze przedmiotu podnosi się, iż w orzecznictwie istnieje również stanowisko, które w pełni popiera Odwołujący, zgodnie z którym wbrew literalnemu brzmieniu art. 223 ust. 1NPzp w którym użyto słowa „może” („w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących złożonych ofert lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń”), nie można wywodzić, iż wyjaśnienie treści oferty stanowi wyłącznie uprawnienie zamawiającego. Uznaje się, że skorzystanie z procedury opisanej w powołanym przepisie stanowi obowiązek zamawiającego, jeśli stwierdzone niejasności mogą skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. podstawie art. 226 pkt 5) NPzp. Inne rozumienie komentowanego przepisu stałoby w sprzeczności z zasadą wskazaną w art. art. 16 pkt. 1 Pzp i mogłoby prowadzić do nie równego traktowania wykonawców oraz naruszać zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Mając na zatem uwadze konieczność rozumienia cytowanego przepisu, w sposób przyświecający konieczności poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w tym miejscu należy przedstawić utrwalony pogląd, podzielany m.in. przez J. Pieróga, zgodnie z którym nie można w związku z tym postawić skutecznego zarzutu w formie odwołania na samo nieskorzystanie przez zamawiającego z przysługującego mu prawa in fine, można jednak stawiać zarzut nieskorzystania z trybu przewidzianego w art. 87 ust. 1 (obecnie art. 223 ust. 1) w przypadku, gdy działania zamawiającego, podjęte bez stosownych wyjaśnień, powodują dla wykonawcy niekorzystne konsekwencje (np. odrzucenie oferty, zbyt mała liczba punktów w kryterium itp.). [por. J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2019 r., wyd. 15]. Potwierdzenie powyższego znajdziemy również w utrwalonym orzecznictwie Izby. Cytowane poniżej wyroki zostały wydane na kanwie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jednak z uwagi na fakt, że przywołane przepisy, co do ich istoty nie uległy zmianie należy uznać, że orzecznictwo w tym zakresie zachowuje swoją aktualność. KIO poparła taki pogląd w swoim wyroku z 03.10.2017 r., sygn. akt: KIO 1926/17, w którym wskazała, że konieczność wyjaśnienia wątpliwości dotyczących treści złożonej przez wykonawcę oferty wynika z obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwzględnieniem zasady należytej staranność. Podobnie Izba wypowiedziała się w wyroku z 27.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2383/17. W konsekwencji stwierdził, iż przepis wyrażony w art. 223 ust. 1 NPzp należy odczytywać zarówno jako uprawnienie zamawiającego zależne od jego uznania, jak i prawo do żądania wyjaśnień powiązane z obowiązkiem ich zażądania w celu dochowania wymaganej staranności przez Zamawiającego w procedurze badania i oceny ofert., bowiem powinien zbadać rzeczywistą treść oświadczenia woli wykonawcy, która powinna być tłumaczona z uwzględnieniem nie tylko okoliczność w jakich została złożona, ale również panujących w danej branży zwyczajów oraz zasad współżycia społecznego. Na marginesie zauważył, iż zgodnie z najnowszym orzecznictwie Izby Zamawiający jest uprawniony do dokonywania wzywania do wyjaśnień na podstawie kilku przepisów ustawy, z których zwłaszcza zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp zamawiający może żądać wyjaśnień wielokrotnie, aż do rozwiania wątpliwości. (wyrok KIO z 28.01.2021, sygn. akt: KIO 3471/20). W związku z powyższym, Odwołujący stoi na stanowisku, iż w okolicznościach niniejszej sprawy w sytuacji, w której w następstwie złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści oferty z warunkami zamówienia powinien w pierwszej kolejności wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym w zakresie, bowiem odrzucenie oferty na podstawie art. 226 pkt 5) NPzp, bez uprzedniego rozstrzygnięcia wątpliwości dotyczących zgodności oferty z warunkami zamówienia (postanowieniami SW Z) na podstawie wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę będzie powodowało naruszenie nie tylko cytowanego przepisu, ale również art. art. 223 ust. 1 Pzp. W konsekwencji stwierdził, iż doszło do naruszenia zarówno do naruszenia art. 226 pkt 5) NPzp oraz art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 223 ust.1 NPzp w stopniu uzasadniającym przyjęcie, iż dokonane przez Zamawiającego naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania. Zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 287 ust. 3 NPzp poprzez uznanie, że informacja w zakresie uzasadnienia faktycznego odnośnie odrzucenia oferty Wykonawcy odpowiada prawu. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż obowiązki informacyjne zamawiającego, w tym także w toku postępowania o udzielenie zamówienia stanowią odzwierciedlenie zasady jawności postępowania. Dotyczy to w szczególności wszelkich decyzji podejmowanych przez zamawiającego, które mają wpływ na przebieg postępowania przetargowego oraz sytuację wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przewidziane w przepisach Pzp obowiązki zamawiającego w zakresie przekazywania wykonawcom uzasadnienia faktycznego i prawnego swoich decyzji mają gwarantować wykonawcom ocenę prawidłowości działań Zamawiającego i faktyczną (realną) możliwość skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Potwierdzenie powyższego znajdziemy w utrwalonym orzecznictwie KIO, gdzie m.in. w wyroku KIOz 22.09.2020 r., sygn. akt: KIO 1864/20, KIO 1869/20 stanęła ponownie na stanowisku, iż uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się ustosunkować do wskazanych uchybień. Co prawda wyrok został wydany na kanwie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jednak z uwagi na fakt, że cytowane przepisy, co do ich istoty nie uległy zmianie należy uznać, że orzecznictwo w tym zakresie zachowuje swoją aktualność. W cytowanym wyroku Izba potwierdziła, iż zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez KIO w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. Jedynie wtedy wykonawcy mogą w odwołaniu sensownie podnieść zarzuty względem takich podstaw faktycznych czynności, które zostały im zakomunikowane przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Nie mogą podnosić zarzutów względem powodów odrzucenia ich oferty, których mogą się jedynie domyślać lub które zamawiający zakomunikował im na przykład dopiero w odpowiedzi na odwołanie czy na rozprawie, a uprzednio nie raczył wyrazić. Tym samym jakiekolwiek podstawy odrzucenia oferty niewyrażone w piśmie informującym o danej czynności, a podnoszone dodatkowo przez zamawiającego, nie mogą zostać wzięte pod uwagę w trakcie wyrokowania przez Izbę. Rangę zakomunikowania wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego opisano w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do upewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przypisów obowiązujących w zakresie zamówień, publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przypisów.”. Mając na uwadze powyższe Odwołujący stoi na stanowisku, iż uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty nie pozwala w sposób jednoznaczny i wyczerpujący zobrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego. W ocenie Odwołującego pismo Zamawiającego jest chaotyczne i skonstruowane w taki sposób – pomieszane zarzutów i podstaw prawnych dokonanych czynności – aby Wykonawca nie mógł de facto odgadnąć rzeczywistych intencji, jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Brak jest przy tym niebudzących wątpliwości Wykonawcy odesłań do postanowień warunków zamówienia, przepisów ustawy, które z perspektywy potencjalnych naruszeń przyświecały określonej ocenie Zamawiającego. Zamawiający w dniu 30.03.2021 r. (za pomocą platformy zakupowej: ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie miało miejsca. W dniu 11.05.2021 r. (e-mailem - podpisano kwalifikowanym podpisem elektronicznym) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp,odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu. Zarzut naruszenia art. 28 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 NPzp, poprzez ustalenie szacunkowej wartości zamówienia z rażącym naruszeniem prawa. W przedmiotowym postępowaniu złożono 10 ofert, 7 z nich mieściło się w przedziale od około 9.230.000,00 zł do około 9.740.000,00 zł. Również Odwołujący w uprzednio prowadzonym postępowaniu złożył ofertę na zbliżonym poziomie tj. 9.123.631,20 zł. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę o wartości 8.448.000,00 zł. Należy zwrócić uwagę, że w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny Zamawiający, powołał się na art 224 ust. 1, który w odróżnieniu od art. 224 ust. 2 daje Zamawiającemu prawo do żądania wyjaśnień bez wystąpienia konkretnych okoliczności. Wystarczy sam fakt, że zaoferowana cena wydaje się rażąco niska lub budzi wątpliwości Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności oczywistym jest, że takie wątpliwości wystąpiły. W tym kontekście argumenty podnoszone przez Odwołującego jakoby niewłaściwe ustalenia wartości zamówienia mogło mieć wpływ na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny należy uznać za całkowicie chybione. Niemniej jednak Zamawiający stoi na stanowisku, że dokonał ustalenia szacunkowej wartości zamówienia zgodnie z przepisami. Zgodnie z treścią art. 34 NPzp kosztorys inwestorski stanowi podstawę do ustalenia wartości zamówienia, ale nie jest sam w sobie taką wartością. Natomiast z treści art. 36 ust. 1 nie wynika, że to kosztorys ma być nie starszy niż 6 miesięcy lecz wartość zamówienia należy ustalić nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania. Faktem jest, że kosztorys inwestorski, którym dysponuje Zamawiający został sporządzony w 2017 r., ale został on zaktualizowany a ustalenia szacunkowej wartości zamówienia dokonano w dniu 21.01.2021 r., czyli z zachowaniem terminów określonych w art. 36 ust. 1 NPzp. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 pkt 8) NPzp, poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja oraz orzecznictwo dotyczące tego jaką rolę pełnią przedmiary w przypadku postępowań z wynagrodzeniem ryczałtowym odnoszą się do sytuacji, gdy wykonawca z własnej inicjatywy lub zgodnie z wymaganiami zamawiającego dołączył do oferty kosztorys ofertowy. W przedmiotowym postępowaniu taka sytuacja nie miała miejsca, tym samym argumenty oraz orzecznictwo podnoszone przez Odwołującego należy uznać za nietrafione. Natomiast gdyby uznać inaczej to należy zauważyć, że działa to raczej na niekorzyść Odwołującego ponieważ podważa wartość złożonych kosztorysów jako środka dowodowego mającego potwierdzić, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie wymagał od Odwołującego złożenia kosztorysów, a jedynie przedstawienia wartość poszczególnych branż, w tym branży sanitarnej. W związku z faktem, że Odwołujący całkowicie pominął tę branżę w swoich wyjaśnieniach tzn. nie przedstawił tej wartości, nie dokonał żadnych wyliczeń, nie przedstawił dowodów Zamawiający nie znalazł podstawy, aby ponownie wezwać do złożenia wyjaśnień, ponieważ nie miał się do czego odnieść, nie miał o co dopytać. W wyroku z dnia 24.11. 2017 r., KIO 2380/17, KIO uznała, że „Przedstawione przez wykonawcę, w odpowiedzi na wezwanie skierowane do niego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia i dowody podlegają więc ocenie zamawiającego, który następnie dokonuje odpowiednich czynności, tj. przyjmuje bądź odrzuca ofertę. Stąd też istotnym jest, aby wykonawca w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przedstawił zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące zaoferowanej ceny, w tym informacje na temat kalkulacji ceny, uwarunkowania, w jakich ta kalkulacja była dokonana, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji, a także inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Podkreślić przy tym należy, że informacje, o których mowa, zamawiający uzyskuje od wykonawcy, do którego kierowane jest wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie natomiast z treścią art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Skoro więc źródłem informacji są wyjaśnienia wykonawcy i to na nim spoczywa ciężar dowodu, powinien on zadbać o to aby przedstawione wyjaśnienia były rzetelne, pełne i wyczerpujące, a także aby nie były to wyjaśnienia gołosłowne, a co za tym idzie, wykonawca powinien też załączyć do wyjaśnień stosowne dowody. W tym miejscu wskazać należy, że choć przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera ograniczenia co do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Powtórne wezwanie jest możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla zamawiającego i oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień. Stanowczo należy podkreślić, że nie jest rolą zamawiającego przejęcie od wykonawcy inicjatywy w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny i kierowanie wezwań „do skutku”. Odnosząc się do zarzutu jakoby wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny nie zostało sformułowane w sposób precyzyjny i wyczerpujący, należy zacytować treść pisma Odwołującego z 25.02.2021 r. „...z uwagi na zakres, specyfikę i szczegółowość danych, o przedstawienie których wystąpił Zmawiający, zwracamy się z prośbą o wydłużenie pierwotnego terminu na złożenie Wyjaśnień do dnia 03.03.2021 r. Wskazać bowiem należy, iż oprócz zakresu informacji, o którym mowa w art. 224 NPzp, Zamawiający wymaga od Wykonawcy przedstawienia: 1) wartości robót, w rozbiciu na branże: - konstrukcyjno – budowlaną; - drogową, - sanitarną, - elektryczną; 2) wartości wyposażenia sportowego; 3) wartości nawierzchni sportowej. W sytuacji, w której to na Wykonawcy ciąży obowiązek, aby wszelkimi niezbędnymi środkami, dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, zgoda Zamawiającego w przedmiocie prolongaty terminu pozwoli Wykonawcy na przygotowanie rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień w postulowanym zakresie, a co za tym idzie umożliwi wykonanie ciążącego na nim obowiązku”. W związku z faktem, że w ocenie Odwołującego, przedstawionej na wcześniejszym etapie postępowania, wezwanie było szczegółowe to trudno przyjąć założenie, że mogło utracić ten walor na bieżącym etapie postępowania. O ile w zakresie wartości robót branży sanitarnej Odwołujący nie przedstawił żadnych informacji, o tyle w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, Odwołujący przedstawił bardzo ogólne wyjaśnienia, które sprowadzają się do stwierdzenie, że ich przestrzega. Nie wskazał natomiast jaki mają wpływ na cenę oferty chociażby koszty zastępstw wynikających z nieobecności pracowników (zwolnienia lekarskie i urlopy) oraz składka zdrowotna, emerytalna, rentowa, wypadkowa, PPK, czy też składka na Fundusz Pracy leżące po stronie pracodawcy. Obowiązek żądania złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie wyrażony w art. 224 ust. 4 NPzp podkreśla szczególną wagę złożenia wyjaśnień w tym zakresie, tym samym lakonicznie, oraz pozbawione dowodów wyjaśnienia Odwołującego nie pozostawiły Zamawiającemu wyboru, co do ich negatywnej oceny. Zgodnie z wyrokiem KIO z 06.02.2020 r., sygn. akt: KIO 170/20:„złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami bądź ogólnikowych może zostać uznane przez zamawiającego za brak złożenia wyjaśnień. W orzecznictwie podkreśla się, że wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Ponadto wykonawca winien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny”. W złożonym, w celu wyjaśnienia zaoferowanej ceny, kosztorysie robót Odwołujący zawarł pozycje „frezowanie korzeni – 54 szt.” (powinien wycenić 69 szt.), „sadzenie drzew i krzewów liściastych form naturalnych na terenie płaskim w gruncie kat. I-II z zaprawą do połowy głębokości dołów; średnica/głębokość: 0.5 m – 3 szt.” (powinien wycenić 72 szt.). Twierdzenie Odwołującego, że brakujące frezowanie korzeni oraz nasadzenia drzew zostały ujęte w innych pozycjach jest głęboko nielogiczne, tym samy trudno uznać je za wiarygodne. Zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy. Wykonawca przedstawił ofertę, w treści której złożył oświadczenie, że wykona zamówienie samodzielnie bez udziału podwykonawców. Natomiast w treści wyjaśnień zaoferowanej ceny Odwołujący twierdzi, że „wykonawca wykorzystując swoje kontakty handlowe, utrwaloną już pozycję na rynku, która w sposób oczywisty wpływa na jego pozycję negocjacyjną, uzyskał w efekcie negocjacji z podmiotami, z którymi zamierza współpracować przy realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego warunki, które pozwoliły mu na zaoferowanie ceny na wskazanym w ofercie poziomie” oraz w pkt. Wyjaśnień „Koszty osobowe” Odwołujący stwierdza, że „w pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż Wykonawca planuje zrealizować zamówienie korzystając przede wszystkim z zasobów własnych”, co oznacza, że przy realizacji zamówienia będzie również korzystał z zasobów (pracowników) innych podmiotów, czyli podwykonawców. Również w dołączonych do odwołania dowodach (dowód nr 6) Odwołujący posługuje się terminem oferta podmiotu trzeciego, natomiast oferta dotyczy wykonania izolacji z folii kubełkowej. Analogiczna sytuacja miała miejsce, w przypadku ofert dołączonych do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, które dotyczyły m.in.: •wykonania robót elektrycznych, •wykonania konstrukcji z drewna klejonego, •dostawy oraz montażu podłogi sportowej, •wykonania oraz montażu stolarki okiennej i drzwiowej, •wykonania instalacji wentylacji, •dostawy oraz montażu wyposażenia hali sportowej. W ocenie Zamawiającego jeżeli inny podmiot wykona część zamówienia w pełnym zakresie w w imieniu wykonawcy staje się jego podwykonawcą. Gdyby Odwołujący np. tylko zakupił podłogę sportową, ale sam ją zmontował, nie można by mówić o podwykonawstwie, natomiast jeśli podmiot trzeci zrealizuje część zamówienia w pełnym zakresie tzn. dostarczy oraz zamontuje podłogę sportową staje się podwykonawcą. I nie ma tu znaczenie fakt, że Odwołujący nie posługuje się wprost terminem „podwykonawca”, ponieważ o tym jaką rolę podmiot trzeci pełni przy realizacji zamówienia nie decyduje, nazewnictwo stosowane przez Odwołującego, tylko to w jakim zakresie zrealizuje zamówienie. W wyroku z 26.09.2016 r., KIO stwierdziła, że „treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji”. Podobne stanowisko KIO wyraziła w wyroku z 09.11.2017 r. sygn. akt: KIO 2245/17, zgodnie z którym: „zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. Biorąc powyższe pod uwagę oczywistym jest, że Wykonawca zmienił treść ofert po jej złożeniu co jest niezgodne z przepisami Ustawy. Natomiast jeśli wbrew logice przyjąć, że podmioty te nie będą podwykonawcami to należy stwierdzić, że przedstawione oferty nie stanowią wartości dowodowej ponieważ są to ceny, za które podmioty trzecie są w stanie zrealizować zamówienie a nie Odwołujący. Ponadto ceny wskazane przez Odwołującego w kosztorysach są niższe niż te w złożonych ofertach. Co tylko potwierdza, że wskazane przez Odwołującego ceny nie są cenami rynkowymi. Tym samym wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny stają się niewiarygodne ponieważ korzystanie z podwykonawców jest jednym z argumentów, dzięki którym Odwołujący mógł zaoferować cenę na tak niskim poziomie. Zarzut naruszenia art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 pkt 5) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jakoby jej treść nie spełniała warunków zamówienia. Zgodnie z twierdzeniem Odwołującego brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż kosztorys jest dokumentem potwierdzającym spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, stąd też zamawiający w niniejszej sprawie nie mógł odrzucić oferty Odwołującego ze względu na ewentualne rozbieżności wynikające z zakresu robót uwzględnionych w kosztorysach. Zamawiający oceniał złożone kosztorysy w kontekście oceny oferty w zakresie zaoferowanej ceny oraz sposobu wykonania zamówienia, a nie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem KIO z 15.04.2019 r., sygn. akt: KIO 522/19: „Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia. Skoro wykonawca składa wyjaśnienia dotyczące wyceny materiałów, to za oczywiste uznać należy, że wycena materiałów niezgodnych z specyfikacją techniczną zawartą w SIW Z powoduje jednocześnie niezgodność oferty z SIW Z, o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp”. Nie sposób dać wiary twierdzeniom Odwołującego, że zaoferowanie balustrady ze stali jest równoznaczne zaoferowaniu balustrad ze stali nierdzewnej, są to materiały o różnych właściwościach, a ich nazewnictwo nie jest zamiennie stosowane. Odwołujący przyznał, że zaoferował błędną metodę izolacji natomiast w ocenia Zamawiającego, to z czego ten błąd wynikał nie ma wpływu na ocenę niezgodności oferty z warunkami zamówienia. W tym miejscu warto przywołać dalszą część wyżej cytowanego wyroku „Wykonawca powołuje się na różnicę w nazewnictwie i drobną omyłkę, jednakże w ocenie Izby omyłka ta sprowadza się de facto do zaoferowania produktów innych niż wymagane przez Zamawiającego, co w konsekwencji powoduje niezgodność oferty z SIW Z”. Jak słusznie podkreśla Odwołujący zastosowanie instytucji wyjaśnień wymaga wystąpienia po stronie zamawiającego wątpliwości. W związku z tym, że sposób w jaki Odwołujący zamierzał zrealizować zamówienie został jednoznacznie opisany, zamawiający nie miał wątpliwości co do sposobu realizacji zamówienia. Dalej w cytowanym wyżej wyroku Izba stwierdza: „W ocenie Izby brak uwzględnienia w kalkulacji odpowiedniego sprzętu lub materiału oraz przewidzenie przez wykonawców ... użycia materiałów niezgodnych z SST (co do zasady lub w niezgodnych z tym dokumentem ilościach, proporcjach itp.) stanowi nie tylko o niedoszacowaniu kosztów wykonania przedmiotu umowy, ale równocześnie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy z wymogami SIW Z. Niezgodności, która - wobec jednoznacznego oświadczenia wykonawcy - nie może zostać usunięta jako inna omyłka”. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art. 287 ust. 3 NPzp poprzez uznanie, że informacja w zakresie uzasadnienia faktycznego odnośnie odrzucenia oferty Wykonawcy odpowiada prawu. W związku z faktem, że Odwołujący odniósł się do wszystkich podstaw odrzucenia, które Zamawiający podnosił w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty należy przyjąć, że uzasadnienie prawne i faktycznie zostało sporządzone w sposób jasny i wyczerpujący. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej w formie elektronicznej, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIW Z” wraz udzielonymi przez Zamawiającego odpowiedziami na pytania, kopii oferty Odwołującego, wezwania z 24.02.2021 r. (pisma Odwołującego z 25.02.2021 r., pisma Zamawiającego z 26.02.2021 r.), odpowiedzi - wyjaśnienia z 03.03.2021 r. (cz. jawna i tajna) wraz z załącznikami: 1) kosztorys – branża elektryczna (ostatecznie załączono, omyłkowo 2-krotnie); 2) kosztorys – branża budowlana; 3) kosztorys – branża sanitarna (ostatecznie nie załączona, omyłkowo 2-krotnie branża elektryczna, jak wynika z plików); 4) oferta Elektrobud – Grudziądz sp. z o.o. – branża elektryczna; 5) oferta KONSBUD Drewno Kolejowe – branża konstrukcyjna; 6) oferta Drutex – stolarka; 7) oferta Solair Instalacje Sp. z o.o. – wentylacja; 8) umowa z Eversport Sp. z o.o. – podłogi sportowe; 9) oferta MTB Group – wyposażenie hali sportowej; 10) umowy o prace dla personelu skierowanego do realizacji zamówienia – wymagania Zamawiającego odnośnie konieczności zatrudniania na umowę o pracę (pkt XVII SW Z); Do uzasadnienia konieczności zastrzeżenia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa: 1) wewnętrzne uregulowania mające gwarantować odpowiednie zabezpieczenie informacji i danych – Polityka Bezpieczeństwa Informacji; 2) informacje o warunkach zatrudnienia zawierające klauzule o konieczności zachowania w poufności informacji niejawnych. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego do odwołania na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) kosztorys branży sanitarnej; 2) kosztorys budowlany; 3) karta techniczna nawierzchni sportowej kombi firmy Novol; 4) oferta Sławex; 5) oświadczenie MTB Group (w tym wypadku de facto złożono wydruk korespondencjez firmą Novol, a nie wskazane oświadczenie, którego nie załączono); 6) wskaźniki cenotwórcze wraz z wykazem inwestycji; 7) oferta F.P.U.H MORO; 8) oferta Livoro Group Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożone przez Zamawiającego na rozprawie - na ustalenie szacunkowej wartości zamówienia w wymaganym przez NPzp terminie: 1) kopie zaktualizowanego kosztorysu inwestorskiego ze stycznia 2021 r., 2) oświadczenie pracownika Zamawiającego o dokonaniu ustalenia wartości szacunkowej zamówienia 21 stycznia 2021 r., 3) kopie wewnętrznego dokumentu (wniosku o przeprowadzenie postępowania przedmiotowego). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę odpowiedź na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie jedynie w zakresie zarzutu od 2 do 5. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia: 1) art. 28 w zw. z art. 34 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 NPzp, poprzez ustalenie szacunkowej wartości zamówienia z rażącym naruszeniem prawa; 2) art. 16 pkt. 1 w zw. a art. 224 ust. 1 i 6 NPzp poprzez podejmowanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że wyjaśnienie Wykonawcy nie potwierdza, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 pkt 8) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę pomimo, iż treść wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w tym zakresie jednoznacznie wskazuje, że nie można przypisać jej takiego przymiotu; 4) art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 226 pkt 3) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy; pomimo, iż ofercie złożonej przez Wykonawcę w toku postępowania nie można przypisać takiego przymiotu 5)art. 218 ust. 2 w zw. z art. 226 pkt 5) NPzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jakoby jej treść nie spełniała warunków zamówienia pomimo, iż oferta złożona przez Wykonawcę w toku postępowania spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, ewentualnie: art. 223 ust. 1 NPzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego odnośnie treści oferty Odwołującego pomimo iż Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia; 6) art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 287 ust. 3 NPzp poprzez podejmowanie przez Zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że informacja w zakresie uzasadnienia faktycznego odnośnie odrzucenia oferty Wykonawcy odpowiada prawu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, w tym także wezwania z 24.02.2021 r., odpowiedzi - wyjaśnienia z 03.03.2021 r. (cz. jawna i tajna) wraz z załącznikami. Zgodnie z wezwaniem Zamawiający wskazał, że: „Na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, w szczególności w zakresie: 1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. 3. wartości robót branży: • konstrukcyjno – budowlanej; • drogowej, • sanitarnej, • elektrycznej; 4. wartości wyposażenia sportowego; 5. wartości nawierzchni sportowej. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Dokument objęty wezwaniem należy przesłać do dnia 1 marca 2021 r. (…)” Termin na wyjaśnienia został przedłużony w odpowiedzi na pismo Odwołującego z 25.02.2021 r. do 03.03.2021 r. (pismem z 26.02.2021 r.). W odpowiedzi – Odwołujący udzielił wyjaśnień 03.03.2021 r. składających się z cz. jawnej oraz cz. tajnej wraz z załącznikami. Z uwagi na ostatnią z tych okoliczności Izba przytacza poniżej jedynie cz. jawna tych wyjaśnień: „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 24 lutego 2021 r. dotyczące Postępowania, mając na uwadze zgodę Zamawiającego wyrażoną w piśmie z dnia 26 lutego 2021 r. w przedmiocie wydłużenia terminu na złożenie wyjaśnień, niniejszym składamy wyjaśnienia w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny naszej oferty. Na marginesie należy zaznaczyć, iż poniższe wyjaśnienia nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Spółki – w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) – wobec czego podlegają ujawnieniu. Tytułem wstępu wskazać należy, iż instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 224 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 288 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” została przewidziana właśnie po to, aby wykonawca podał zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych wycen, kalkulacji, cech i uwarunkowań... etc., dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia, a zamawiający mógł te informacje ocenić i na ich podstawie podjąć decyzję, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Wiadomości na temat kalkulacji cenowej wykonawcy oraz indywidualnych, dostępnych wykonawcy okoliczności, które taką kalkulację umożliwiają, zamawiający zazwyczaj nie może uzyskać i ustalić na podstawie innego źródła niż sam wykonawca i przede w…

…sygn. akt: KIO 83/26 KIO 85/26 WYROK Warszawa, 03 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​05 stycznia 2026 r. przez: A)wykonawcę Arkadis sp. z o.o. M2 sp. k. (38-120 Czudec) (KIO 83/26), B)wykonawcę Arkadis sp. z o.o. M2 sp. k. (38-120 Czudec) (KIO 85/26), w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Centrum Edukacji Artystycznej z​ siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - a.b.w. budownictwo, usługi A.W., B.W. spółka cywilna z siedzibą w Rzeszowie (KIO 83/26, KIO 85/26), orzeka: 1. Umarza postępowania odwoławcze (KIO 83/26, KIO 85/26) w zakresie zarzutu nr 1 odwołań. 2. Oddala odwołania (KIO 83/26, KIO 85/26). 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Arkadis sp. z o.o. M2 sp. k. (38-120 Czudec) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łącznie kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) (2x15 000,00 zł) uiszczoną przez wykonawcę Arkadis sp. z o.o. M2 sp. k. (38-120 Czudec), tytułem wpisu od odwołań (KIO 83/26, KIO 85/26) oraz łącznie kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) (2x3 600,00 zł) poniesioną przez zamawiającego Centrum Edukacji Artystycznej z siedzibą w Warszawie, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (KIO 83/26, KIO 85/26), 3.2. zasądza od wykonawcy Arkadis sp. z o.o. M2 sp. k. (38-120 Czudec) na rzecz zamawiającego Centrum Edukacji Artystycznej z siedzibą w Warszawie łącznie kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) (2x3 600,00 zł) poniesioną przez zamawiającego Centrum Edukacji Artystycznej z siedzibą w Warszawie, stanowiącą koszty postępowań odwoławczych (KIO 83/26, KIO 85/26). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 83/26, KIO 85/26 Uzasadnienie Zamawiający – Centrum Edukacji Artystycznej z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: - pn. „Pełnienie obowiązków nadzoru inwestorskiego nad rozbudową sali koncertowej - ZSM im. I. J. Paderewskiego w Krośnie” (KIO 83/26), - pn. „Pełnienie obowiązków nadzoru inwestorskiego nad budową sali koncertowej - PSM I stopnia im. M. Karłowicza w Przeworsku” (KIO 85/26). 05 stycznia 2026 roku, wykonawca Arkadis sp. z o.o. M2 sp. k. (38-120 Czudec) (dalej „odwołujący”) wniósł odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. KIO 83/26 Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b Pzp w zw. z §7 ust. 1 pkt. 3 i §8 ust. 1 pkt. 10 SW Z oraz §9 ust. 1 umowy, przez zaniechanie odrzucenie oferty ABW z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku posiadania polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej – zarzut wycofany, 2.art. 224 ust. 1 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz §5 ust. 1 i ust. 2 w zw. z §3 ust. 6 lit. a SW Z oraz w zw. z §3 ust. 5 lit. a i projektu umowy, przez zaniechanie odrzucenie oferty ABW z uwagi na błędnie przyjęty do estymacji kosztów w tym m.in. okresu świadczenia usługi, brak uwzględnienia świadczenia usługi w okresie gwarancji i rękojmi na roboty budowlane; 3.art. 224 ust. 1 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz §5 ust. 1 i ust. 2 w zw. z §3 ust. 6 lit. a SW Z oraz w zw. z §3 ust. 5 lit. a i projektu umowy, przez zaniechanie odrzucenie ABW a.b.w. - budownictwo, usługi A.W., B.W. spółka cywilna); oferty KDI (Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji sp. z o.o.) z uwagi na błędnie przyjęty do estymacji kosztów w tym m.in. okresu świadczenia usługi, brak uwzględnienia świadczenia usługi w okresie gwarancji i ( rękojmi na roboty budowlane. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienia odwołania w całości lub jego części; 2)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 3)powtórzenia procesu badania i oceny złożonych ofert; 4)odrzucenie oferty złożonej przez ABW; 5)odrzucenie oferty złożonej przez KDI; 6)ponowny wybór oferty najkorzystniejszej w sposób zgodny z przepisami Pzp. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, ponieważ złożył ofertę w postępowaniu, która nie została wybrana jako najkorzystniejsza, natomiast zamawiający dokonał wyboru oferty innego wykonawcy. Wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, ​ szczególności przepisów dotyczących zasad jawności postępowania i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt w 1 i art. 18 ust. 3 Pzp). Odwołujący pozostaje w niekorzystnej sytuacji procesowej, albowiem Zamawiający nie dokonał poprawnej weryfikacji złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez wybranego wykonawcę (ABW), oraz kolejnego w rankingu wykonawcę (KDI) co powoduje, iż gdyby tego dokonał z należytą starannością jaka ma przyświecać również Zamawiającemu. Odwołujący wskazuje na brak podjęcia czynności odrzucenia oferty wybranego wykonawcy i wykluczenia kolejnego wykonawcy przez Zamawiającego co narusza przepisy ustawy Pzp, a tym samym wpływa negatywnie i​ bezpośrednio na szanse Odwołującego na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, co przesądza o jego interesie prawnym w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp do wniesienia odwołania. Odwołujący uzasadniając zarzuty nr 2 i 3 odwołania wskazał, co następuje. Zarzut nr 2. Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył ww. przepisy, przez uznanie za wystarczające wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez ABW, mimo że wyjaśnienia te nie obejmują pełnego zakresu przedmiotu zamówienia – albowiem z treści projektu umowy oraz SWZ jednoznacznie wynika, iż przedmiot zamówienia obejmuje: 1) 360 dni podstawowego świadczenia usługi oraz 2) dodatkowy 60-dniowy okres, wynikający z obowiązków określonych w § 3 ust. 5 lit. a projektu umowy; co łącznie daje 420 dni realizacji usługi nadzoru inwestorskiego. Tymczasem z wyjaśnień RNC ABW z 08.10.2025 r., w szczególności z tabelarycznego zestawienia miesięcy realizacji oraz rozpisania kosztów osobowych i czasowych, wynika wprost, iż wykonawca skalkulował cenę wyłącznie dla okresu 360 dni, pomijając całkowicie dodatkowy okres świadczenia usługi, który jest integralną częścią zamówienia. Dodatkowo wyjaśnienia ABW: nie uwzględniają kosztów obsługi okresu gwarancji i rękojmi, mimo ż​ e obowiązek ten został wprost przewidziany w SW Z oraz projekcie umowy oraz nie zawierają żadnej kalkulacji czasowej ani kosztowej związanej z pełnieniem nadzoru w tym okresie. Oznacza to, że przedstawiona cena nie obejmuje całości świadczenia; została zaniżona przez pominięcie części obowiązków umownych oraz jest ceną nierealną (niemiarodajną zważywszy na przedmiot zamówienia) w rozumieniu art. 224 Pzp. Zamawiający, mimo oczywistej sprzeczności wyjaśnień z treścią SW Z i umowy, zaakceptował kalkulację opartą na błędnych założeniach, czym naruszył obowiązek rzetelnej weryfikacji wyjaśnień RNC. Zamawiający nie wykazał, aby przeprowadził rzeczywistą analizę wyjaśnień, ograniczając się do ich formalnego przyjęcia. Zatem cena oferty ABW nie obejmuje pełnego okresu realizacji i obsługi gwarancyjnej – jest to klasyczny przypadek rażąco niskiej ceny wynikającej z niepełnej kalkulacji. Zarzut nr 3. Odwołujący wskazał, że z przedstawionych przez KDI wyjaśnień RNC wynika, iż: wykonawca posłużył się ryczałtowymi kwotami przypisanymi do poszczególnych inspektorów (INS, INE, INT, IND); nie wskazał stawek jednostkowych, liczby godzin, liczby pobytów ani dyspozycyjności wymaganej SW Z w sposób miarodajny oraz nie wykazał, w jaki sposób przyjęte ryczałty korespondują z rzeczywistym zakresem obowiązków. Podobnie jak w przypadku ABW, wyjaśnienia KDI nie obejmują kosztów obsługi okresu gwarancji i rękojmi, mimo że obowiązek ten jednoznacznie wynika z treści umowy i SW Z. Brak jakiejkolwiek kalkulacji w tym zakresie oznacza, że cena nie obejmuje całości przedmiotu zamówienia oraz została ustalona w oderwaniu od rzeczywistych obowiązków wykonawcy. Wyjaśnienia KDI mają charakter czysto deklaratywny, niepoparty żadnymi mierzalnymi danymi, co uniemożliwia Zamawiającemu – a także innym wykonawcom – weryfikację realności ceny. Zamawiający, akceptując takie wyjaśnienia, zrezygnował z realnej kontroli rażąco niskiej ceny, naruszając art. 224 ust. 6 Pzp. Zamawiający w tym przypadku również nie wykazał, aby przeprowadził rzeczywistą analizę wyjaśnień, ograniczając się do ich formalnego przyjęcia. Zatem Cena KDI nie została wykazana jako realna – jest nieweryfikowalna, a więc nieudowodniona. KIO 85/26 Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b Pzp w zw. z §7 ust. 1 pkt. 3 i §8 ust. 1 pkt. 10 SW Z oraz §9 ust. 1 umowy, przez zaniechanie odrzucenie oferty ABW z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku posiadania polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej – zarzut wycofany, 2.art. 224 ust. 1 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz §5 ust. 1 i ust. 2 w zw. z §3 ust. 6 lit. a SW Z oraz w zw. z §3 ust. 5 lit. a i projektu umowy, przez zaniechanie odrzucenie oferty ABW (a.b.w. - budownictwo, usługi A.W., B.W. spółka cywilna) z uwagi na błędnie przyjęty do estymacji kosztów w tym m.in. okresu świadczenia usługi, brak uwzględnienia świadczenia usługi w okresie gwarancji ​ i rękojmi na roboty budowlane; 3.art. 224 ust. 1 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz §5 ust. 1 i ust. 2 w zw. z §3 ust. 6 lit. a SW Z oraz w zw. z §3 ust. 5 lit. a i projektu umowy, przez zaniechanie odrzucenie oferty EKOTRANS (EKOTRANS laboratorium drogowe H.K.); ZDI (ZDI sp. z o.o.); KABIS (KABIS CONSULTING ENGINEERS sp. z o.o.); AMP (AMP sp. z o.o.) z uwagi na błędnie przyjęty do estymacji kosztów w tym m.in. okresu świadczenia usługi. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienia odwołania w całości lub jego części; 2)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 3)powtórzenia procesu badania i oceny złożonych ofert; 4)odrzucenie oferty złożonej przez ABW; 5)odrzucenie kolejno ofert złożonych przez EKOTRANS; ZDI; KABIS; AMP; 6)ponowny wybór oferty najkorzystniejszej w sposób zgodny z przepisami Pzp. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, ponieważ złożył ofertę w postępowaniu, która nie została wybrana jako najkorzystniejsza, natomiast zamawiający dokonał wyboru oferty innego wykonawcy. Wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, ​ szczególności przepisów dotyczących zasad jawności postępowania i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt w 1 i art. 18 ust. 3 Pzp). Odwołujący pozostaje w niekorzystnej sytuacji procesowej, albowiem Zamawiający nie dokonał poprawnej weryfikacji złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez wybranego wykonawcę ABW, oraz kolejnych w rankingu wykonawców EKOTRANS; ZDI; KABIS oraz APM co powoduje, iż gdyby tego dokonał z​ należytą starannością jaka ma przyświecać również Zamawiającemu. Odwołujący wskazuje na brak podjęcia czynności odrzucenia oferty wybranego wykonawcy i wykluczenia kolejnego wykonawcy przez Zamawiającego narusza przepisy ustawy Pzp, a tym samym wpływają negatywnie i bezpośrednio na szanse Odwołującego na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, co przesądza o jego interesie prawnym w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp do wniesienia odwołania. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Zarzut nr 2. Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył ww. przepisy, przez uznanie za wystarczające wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez ABW, mimo że wyjaśnienia te nie obejmują pełnego zakresu przedmiotu zamówienia – albowiem z treści projektu umowy oraz SW Z jednoznacznie wynika, iż przedmiot zamówienia obejmuje 360 dni podstawowego świadczenia usługi oraz dodatkowy 60-dniowy okres, wynikający z obowiązków określonych w § 3 ust. 5 lit. a projektu umowy; co łącznie daje 420 dni realizacji usługi nadzoru inwestorskiego. Tymczasem z wyjaśnień RNC ABW z 08.10.2025 r., w szczególności z tabelarycznego zestawienia miesięcy realizacji oraz rozpisania kosztów osobowych i czasowych wynika wprost, iż Wykonawca skalkulował cenę wyłącznie dla okresu 360 dni, pomijając całkowicie dodatkowy okres świadczenia usługi, który jest integralną częścią zamówienia. Dodatkowo wyjaśnienia ABW nie uwzględniają kosztów obsługi okresu gwarancji i rękojmi, mimo ż​ e obowiązek ten został wprost przewidziany w SW Z oraz projekcie umowy oraz nie zawierają żadnej kalkulacji czasowej ani kosztowej związanej z pełnieniem nadzoru w tym okresie. Oznacza to, że przedstawiona cena: nie obejmuje całości świadczenia; została zaniżona przez pominięcie części obowiązków umownych; jest ceną nierealną (niemiarodajną zważywszy na przedmiot zamówienia) w rozumieniu art. 224 Pzp. Zamawiający, mimo oczywistej sprzeczności wyjaśnień z treścią SW Z i umowy, zaakceptował kalkulację opartą na błędnych założeniach, czym naruszył obowiązek rzetelnej weryfikacji wyjaśnień RNC. Zamawiający nie wykazał, aby przeprowadził rzeczywistą analizę wyjaśnień, ograniczając się do ich formalnego przyjęcia. Zatem cena oferty ABW nie obejmuje pełnego okresu realizacji i​ obsługi gwarancyjnej – jest to klasyczny przypadek rażąco niskiej ceny wynikającej z​ niepełnej kalkulacji. Zarzut nr 3. Odwołujący wskazał, że z przedstawionych przez EKOTRANS; ZDI; KABIS; AMP wyjaśnień RNC wynika, iż podobnie jak w przypadku ABW, wyjaśnienia nie obejmują kosztów okresu świadczenia usługi. Brak jakiejkolwiek kalkulacji w tym zakresie oznacza, ​że cena: nie obejmuje całości przedmiotu zamówienia; została ustalona w oderwaniu od rzeczywistych obowiązków wykonawcy. Wyjaśnienia EKOTRANS; ZDI; KABIS; AMP mają charakter czysto deklaratywny, niepoparty żadnymi mierzalnymi danymi, co uniemożliwia Zamawiającemu – a także innym wykonawcom – weryfikację realności ceny, ponadto nie obejmują faktycznego okresu świadczenia usługi jaki zamawiający wymagał aby był uwzględniony w cenie oferty, a​ mianowicie 420 dni realizacji usługi nadzoru inwestorskiego w tym 360 dni podstawowego świadczenia usługi, oraz 60dniowy okres dodatkowy, wynikający z obowiązków określonych w § 3 ust. 5 lit. a projektu umowy. Wszyscy wykonawcy przyjęli okres w swoich kalkulacjach na poziomie 360 dni podstawowego świadczenia usługi tym samym ich ceny ofertowe nie obejmują zatem 60-dniowy okres dodatkowy, wynikający z obowiązków określonych w § 3 ust. 5 lit. a projektu umowy który winien być wkalkulowany w cenę. Zamawiający, akceptując takie wyjaśnienia poszczególnych wykonawców jw. zrezygnował z realnej kontroli rażąco niskiej ceny, naruszając art. 224 ust. 6 Pzp. Zamawiający w tym przypadku również nie wykazał, aby przeprowadził rzeczywistą analizę wyjaśnień, ograniczając się do ich formalnego przyjęcia. Zatem zaoferowana cena odpowiednio EKOTRANS; ZDI; KABIS; AMP nie została wykazana jako realna – jest nieweryfikowalna, a więc nieudowodniona – a fakt ograniczenia się do świadczenia usługi w okresie 360 dni dowodzi, iż jest już sama w sobie nie doszacowana o 60-dniowy okres dodatkowy o który mowa powyżej. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołania (łącznie dla KIO 83/26 oraz KIO 85/26), w której wniósł o oddalenie obydwu odwołań. Zamawiający wskazał, że Odwołujący zdaje się pomijać, iż w treści wyjaśnień A.B.W. budownictwo, usługi A.W., B.W. spółka cywilna wykonawca jednoznacznie wskazał, że jego oferta jest w pełni zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, zawierając oświadczenie o następującej treści: „Zaoferowana przez nas cena jest realna i zawiera wszystkie elementy konieczne do zapewnienia zgodności oferowanych usług z opisem przedmiotu zamówienia”. Na uwagę zasługuje także kolejne oświadczenie złożone w wyjaśnieniach przez wykonawcę, iż uwzględnił on możliwość ewentualnego przedłużenia realizacji przedmiotu umowy. W ramach złożonych wyjaśnień, wskazano bowiem, że „z uwagi na specyfikę funkcji, które mają pełnić te osoby, ich zaangażowanie w wykonanie przedmiotu zamówienia będzie zróżnicowane. Poczynione założenia co do zaangażowania godzinowego służą ustaleniu ram kontraktowych pomiędzy naszą firmą a osobami, które będą wykonywały określone funkcje. Zawarte umowy cywilnoprawne będą przewidywały obowiązek świadczenia według potrzeb przez cały okres umowny włącznie z ewentualnym przedłużeniem realizacji umowy”. Zapis projektu umowy, na który powołuje się Odwołujący wyraźnie wskazuje, iż będzie miał zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy dojdzie do faktycznego przedłużenia okresu realizacji umowy. W tym przypadku zgodnie z projektem umowy, może dojść do trzech rożnych sytuacji, uzależnionych od ewentualnego przekroczenia terminu 60 dni. W tym aspekcie koniecznie należy wskazać, iż założenia przyjęte w projekcie umowy przewidują możliwość zaistnienia określonego zdarzenia, lecz to zdarzenie jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym, a tym samym oferent wskazując na cenę powinien mieć świadomość, że taka sytuacja może, lecz nie musi zaistnieć. W tym elemencie, Zamawiający wymaga od wykonawcy, by założył taką możliwość, lecz nie wymaga szczegółowego szacowania, co do wystąpienia zdarzenia przyszłego i niepewnego. A zatem niemożliwego do kwantyfikacji wyrażonej w pieniądzu. Zamawiający stoi na stanowisku, iż projektowane zapisy umowne są w pełni wystarczające do prawidłowego wyliczenia oferowanej ceny oferty, która w przypadku ziszczenia się przesłanek do wydłużenia terminu realizacji umowy, o czym stanowi treść §7 ust. 7 projektu umowy, będzie miała przełożenie na zaktualizowaną kwotę ryczałtową umowy. Biorąc to pod uwagę, Zamawiający w pełni uznaje fakt, iż wykonawca, który przedłożył wyjaśnienia zawarł informację, iż będzie świadczył umowę również w razie ewentualnego przedłużenia realizacji umowy. Takie oświadczenie wykonawcy wprost wskazuje, iż jest on świadomy dokonanego przez siebie szacowania, przy jednoczesnym uwzględnieniu wszelkich ewentualności i ryzyka wystąpienia zdarzenia przyszłego i niepewnego. Co więcej wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazał, iż dokonał również zabezpieczenia środków na wystąpienie ewentualnych zdarzeń nieprzewidzianych. Uwzględniając powyższe, nie można dokonywać wykładni warunków umowy w oderwaniu od okoliczności sprawy i szczególnego charakteru zdarzenia przyszłego i niepewnego. W tym aspekcie Zamawiający, kierował się ogólnymi regułami dokonywania wykładni oświadczeń woli. Zgodnie z art. 65 Kodeksu Cywilnego: § 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. W tym stanie rzeczy, złożone wyjaśnienia wprost odnoszą się do realizacji przedmiotu umowy przez cały okres jej obowiązywania, w tym z uwzględnieniem możliwości przedłużenia terminu realizacji przedmiotu umowy. Wykładnia takiego oświadczenia dokonana na sposób prezentowany przez Odwołującego jest wykładnią contra legem i nie powinna być chroniona prawnie. Idąc torem Odwołującego, każdy z wykonawców powinien założyć w swoich wyjaśnieniach, iż obligatoryjnie usługa będzie realizowana przez co najmniej 60 dodatkowych dni, przy czym Odwołujący zdaje się nie dostrzegać braku spójności takiego stanowiska. ​W tym miejscu pojawia się pytanie, dlaczego przyjmować wyłącznie 60 dodatkowych dni, a nie na przykład 80 czy 120, na co pozwalają zapisy projektu umowy w art. §7 ust. 7. Należy bowiem mieć na uwadze, że oferowana cena oferty ma istotne przełożenie na zwiększenie wynagrodzenia przy przekroczeniu terminu 60 dni. W tym stanie rzeczy, dokonując wykładni w oderwaniu od realiów zdarzenia przyszłego i niepewnego, zamykamy możliwość realnego oszacowania wartości zamówienia na potrzeby złożenia oferty, gdyż nie można jednoznacznie oszacować, tak jak życzy sobie Odwołujący, każdej ewentualności, gdyż mamy tutaj do czynienia ze zdarzeniem przyszłym i niepewnym, które również może w ogóle nie nastąpić. Jednocześnie przy takiej interpretacji, niemożliwa jest wiarygodna wycena oferty, a​ to z uwagi na okoliczność, że nie sposób przewidzieć tego czy faktycznie dojdzie do przedłużenia terminu realizacji umowy, a jeśli takie zdarzenie będzie miało miejsce to o ile termin zostanie wydłużony. Dochodzimy więc do sytuacji, w której żaden szacunek nigdy nie będzie odpowiadał realnej możliwości wyceny oferty, gdyż na obecnym etapie postępowania, nie sposób przewidzieć, jak długo realizowane będą roboty budowlane. W ocenie Zamawiającego nie ma innej możliwości, aby oferent mógł czytelniej wyrazić swój zamiar i świadomość ponoszonego ryzyka, aniżeli przez użycie sformułowania, iż jest gotowy realizować przedmiot umowy także w okresie ewentualnego przedłużenia umowy. Złożone oświadczenie, wbrew stanowisku Odwołującego, jest prawidłowe i wyjaśnia cenę w sposób przejrzysty i wiarygodny. W orzecznictwie wskazuje się, dodatkowo, że prowadzona procedura wyjaśniająca nie ma na celu przekonania konkurentów o rzetelności kalkulacji. Zmierzać ma natomiast do rozwiania wątpliwości w sposób obiektywnie weryfikowalny okolicznościami podniesionymi w wyjaśnieniach, które mają mieć odniesienie do zakomunikowanego przez Zamawiającego zakresu. Stanowi mechanizm dodatkowej weryfikacji oferty, który nie musi być odniesiony do wszystkich uczestników postępowania, co wymaga zachowania zasad przejrzystości w badaniu i ocenie. W szczególności nie można akceptować automatyzmu ​ odrzucaniu ofert opartego na samym kryterium matematycznym. Wykonawca wezwany może przedstawić bowiem w przekonujące argumenty i dowody, które uzasadnią w stopniu zadawalającym niższy poziom kosztów lub ceny (por. Wyrok KIO z dnia 23 września 2024 r. sygn. KIO 3107/24). W tym aspekcie Zamawiający stoi na stanowisku, iż odwołanie stanowi wyłącznie wyraz polemiki ze strony Odwołującego w odniesieniu do sytuacji, w której inni wykonawcy przedstawili korzystniejsze oferty rozpatrywane przez Zamawiającego. W każdej z badanych ofert Wykonawcy wskazali szczegółowe zestawienia szacowanych kosztów i zysku. Pomimo tego Odwołujący próbuje w swoim wystąpieniu podważyć rzetelność innych Wykonawców oraz wykazać, iż takie wyliczenia nie są prawidłowe, lecz nie wskazuje na żadną merytoryczną argumentację, a jedynie dokonuje wykładni projektu umowy w sposób nieprecyzyjny i sprzeczny ze złożonymi oświadczeniami. Zamawiający podkreśla zatem, i​ ż polemika ze strony Odwołującego nie oparta na żadnych merytorycznych argumentach nie może prowadzić do skutecznego podważenia rozstrzygnięcia. Wszelkie czynności podjęte przez Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania przetargowego są w pełni uzasadnione. Ponadto Zamawiający ponownie podkreśla, że A.B.W. budownictwo, usługi A.W., B.W. spółka cywilna, jako oferent, który przedłożył najkorzystniejszą ofertę, wprost wskazał, iż uwzględnia i zobowiązuje się do realizacji całości przedmiotu umowy, również w sytuacji przedłużenia okresu jej obowiązywania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W związku z tym, że odwołania dotyczą tożsamych zarzutów, z zastrzeżeniem, ż​ e odwołanie o sygn. akt KIO 85/26 odnosi się do szerszego kręgu podmiotów, Izba odniosła się do zarzutów obu odwołań łącznie. Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowych zamówień, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołań. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i przystępującego (​ za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: Izba „ ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołującyde facto w treści swojego odwołania, jak również w stanowisku prezentowanym na rozprawie próbował podważyć rzetelność innych wykonawców oraz wykazać, iż wyliczenia cen ofertowych nie są prawidłowe, lecz nie wskazał na żadną merytoryczną argumentację, a jedynie dokonał wykładni projektu umowy w sposób nieprecyzyjny i sprzeczny ze złożonymi oświadczeniami. Stanowisko odwołującego prowadzi do absurdalnych wniosków, które nie wynikają z​ dokumentacji postępowania opracowanej przez zamawiającego. Odwołujący twierdzi bowiem, że każdy z wykonawców powinien uwzględnić okres realizacyjny na 420 dni. Jednakże postanowienia SW Z i projektu umowy są jednoznaczne i określają czas trwania umowy na okres 360 dni. Inny sposób interpretacji tych zapisów przez odwołującego jest tylko jego własną interpretacją, nie znajdującą oparcia w dokumentach zamówienia. Wskazać również należy, że kalkulacja czasowa i kosztowa przystępującego a.b.w. obejmuje okres 12 m-cy tzn. 365 dni tj. 5 dni dłużej niż wymagania zamawiającego i przyjąć należało, że nadwyżka ta obejmuje dokonanie przeglądu gwarancyjnego po okresie 6 m-cy i​ 12 m-cach zgodnie z wymogami określonymi w SWZ. § 3 ust. 5 lit. a projektu umowy opisuje sytuację, jeżeli wykonawca robót budowlanych wykona je z opóźnieniem do 6 m-cy lub 12 m-cy. Nie narzuca tym samym czasu trwania realizacji zadania na 420 dni. Jeżeli tak miałoby być zamawiający określiłby cykl realizacyjny na 420 dni a nie na 360 dni. Forma wynagrodzenia za rzeczone usługi jest ryczałtowa i może ona wzrosnąć proporcjonalnie jedynie w przypadku przedłużenia wykonywania robót o czas większy niż 6 m-cy. Tym samym, stwierdzić należało, że zamawiający prawidłowo zbadał i ocenił oferty wykonawców, których dotyczącą zarzuty odwołania, gdyż swoją merytoryczną treścią odnoszą się bezpośrednio i wprost do wymagań zamawiającego. Przeciwne twierdzenie, które prezentuje odwołujący prowadziłoby do uznania, że każdy z wykonawców miałby uprawnienie, a wręcz obowiązek do uwzględnienia dodatkowego okresu świadczenia usługi, jednakże bez wyraźnego i jednoznacznego wydłużenia tego terminu, gdyż na dzień złożenia oferty, termin ten nie jest znany, gdyż wynika z terminu realizacji innej umowy – umowy wykonawczej podstawowej. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z 03 lipca 2015 r., sygn. akt VIII Ga 184/15, ocena realności ceny nie musi opierać się wyłącznie na dokumentach potwierdzających każdy element kalkulacji. Sąd podkreślił, że okoliczności powszechnie znane oraz dane rynkowe, a także logiczne wnioskowanie co do organizacji procesu realizacji, mogą stanowić wystarczającą podstawę uznania, że cena nie jest rażąco niska. Sąd wskazał również, że ocena ceny powinna być dokonywana z uwzględnieniem porównania ofert złożonych w warunkach niezakłóconej konkurencji, a nie w oderwaniu od realiów rynkowych. Oznacza to, że sama odmienność okresu realizacji – o ile nie skutkuje oczywistą nierealnością kalkulacji – nie może być traktowana jako przesłanka rażąco niskiej ceny. Ponadto Sąd wskazał, że ustawa nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny. W tym zakresie należy odnosić się do kryteriów wypracowanych dotychczas w orzecznictwie sądów powszechnych, a​ niejednokrotnie wynikających również z orzecznictwa (...). Rażąco niska cena jest to cena, która w sposób rażący, nadmierny odbiega od ceny rynkowej i przy przyjęciu której nie jest możliwe wykonanie zamówienia. Jest to cena, która wskazuje na to, że zamówienie ma być realizowane poniżej wartości kosztów i robocizny. Jest ona nierealna z punktu widzenia zasad logiki, doświadczenia, racjonalności i ekonomiki podejmowanych przez przedsiębiorcę działań, odbiegająca od podobnych realizowanych na rynku zamówień. Punktami odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, jak również wiedza, doświadczenie życiowe i​ rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego (tak też Prawo zamówień publicznych. Komentarz., W. D., J. J., M. S., Lex 2014 i powołane tam orzecznictwo). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 83/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 6 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Monika Kawa-Ogorzałek Aleksandra Kot na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron 6 lutego 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne W UDIMEKS sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Ruda Śląska z​ siedzibą w Rudzie Śląskiej, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: Wojtyła Investment sp. z o.o. z siedzibą ​ Bielsku Białej, w przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1.G.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Inżynieria Śląsk G.G., ul. 1 Maja 83, 41-706 Ruda Śląska, 2.BBC Best Building Consultants spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Wielobranżowego Przedsiębiorstwa Inwestycyjnego WUDIMEKS ​ sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………………..……….…….…… ………….…….………………..……….…….…… ………….…….………………..……….…….…… Sygn. akt: KIO 83/25 Uzasadnienie Miasto Ruda Śląska z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych postępowanie ​ trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Projekt Wielki Piec Huty Pokój - Centrum Transformacji w Rudzie Śląskiej w Inżynier Kontraktu”, numer postępowania: AP.271.73.2024, (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1​ 2 września 2024 r. pod numerem 547400-2024. 9 stycznia 2025 r. wykonawca Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Inwestycyjne WUDIMEKS s​ p. z o.o. z siedzibą w Częstochowie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Inżynieria Śląsk G.G. ul. 1 Maja 83, 41-706 Ruda Śląska mimo, że nie złożył on w wyznaczonym terminie kompletnego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp potwierdzającego, ​ że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2.art. 110 ust. 2 Pzp przez uznanie, ze wykonawca Inżynieria Śląsk G.G. ul. 1 Maja 83, 41-706 Ruda Śląska skutecznie dokonał samooczyszczenia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BBC Best Building Consultants spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie mimo, że podmiot udostępniający temu wykonawcy zasoby: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „Inwest – Projekt”sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu, przedstawił nieprawdziwe informacje w ramach złożonego oświadczenia z art. 125 ust. 1 Pzp przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, które wprowadziły Zamawiającego w błąd. 5 lutego 2025 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Izba uznała ​ tej sytuacji, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp w cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe, orzeczona jak w sentencji. Przewodniczący: ………….…….………………..……….…….…… ………….…….………………..……….…….…… ………….…….………………..……….…….…… …

…Sygn. akt KIO 83/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Członkowie: Aleksandra Patyk Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniach 1 i 8 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawcę ASSECO POLAND Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: COMARCH Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i COMARCH Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy ASSECO POLAND Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ..................................................... Członkowie: ..................................................... Sygn. akt KIO 83/24 Uzasadnienie Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 grudnia 2023 r., pod numerem 2023/S 251-795155. W dniu 8 stycznia 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca ASSECO POLAND Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą ASSECO”, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego polegającej na sformułowaniu Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) z naruszeniem przepisów prawa. Wykonawca ASSECO zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP – poprzez określenie w pkt 4.1.2.4.2 SWZ, Załączniku nr 7 do SWZ „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu Zamówienia – wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu – Część A” oraz w Załączniku nr 13 do Umowy „Wykaz funkcji pełnionych przez Personel Wykonawcy” wymagań dla członków zespołu w sposób nieproporcjonalny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia (zarzut nr 1), 2) art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP – poprzez określenie w pkt 4. Formularza cenowego w tabeli „Wagi Usług aplikacyjnych IT opisanych Metrykami Usług Wykonawcy płatnych miesięcznie” dla usług: UU_PUB#00 i UU_WPP#00 Wagi Usług w sposób niezgodny z rzeczywistymi kosztami realizacji tych usług (zarzut nr 2), 3) art. 439 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu Cywilnego (zwanego dalej „K.C.”) w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP (Wadliwe postanowienia dotyczące waloryzacji wynagrodzenia – art. 12 ust. 2 pkt 6-11 umowy) – poprzez ustalenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób niezapewniający ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nieniwelujący ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, co prowadzi do uznania umowy w niezmienionym kształcie za naruszającą zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego (zarzut nr 3), 4) art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP – poprzez sformułowanie postanowień Ogłoszenia, SWZ i umowy w sposób wzajemnie sprzecznych w zakresie terminu rozpoczęcia świadczenia usług (zarzut nr 4), 5) art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP – poprzez zobowiązanie wykonawcy w Załączniku nr 9 do Umowy „Zakres i poziom świadczenia Usług serwisowych oraz Konsultacji utrzymaniowych” w Metrykach usług Obsługi incydentów (UU_rok_nazwawykonawcy_ODI_WSAD, UU_rok_nazwa wykonawcy_ODI_INT, UU_rok_nazwa wykonawcy_ODI_POR) do realizacji Korekty danych wynikającej z czynności użytkownika lub braku funkcjonalności oprogramowania (zarzut nr 5), 6) art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 1 i 3 PZP – poprzez określenie w Załączniku nr 9 do Umowy „Zakres i poziom świadczenia Usług serwisowych oraz Konsultacji utrzymaniowych” w Metrykach usług Obsługi incydentów (UU_rok_nazwawykonawcy_ODI_WSAD, UU_rok_nazwa wykonawcy_ODI_INT, UU_rok_nazwa wykonawcy_ODI_POR) w niewystarczającym stopniu zakresu danych niezbędnych do zarejestrowania Zgłoszenia (zarzut nr 6), 7) art. 538 K.C. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 i art. 99 ust. 1 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 134 ust 1 pkt 17 ustawy PZP w zw. z art. 66 K.C. w zw. art. 487 K.C. – poprzez określenie niezasadnego poziomu obniżeń wynagrodzenia i kar umownych (zarzut nr 7), 8) art. 128 ust. 5 ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy PZP – poprzez brak wymogu określenia w Załączniku nr 6 do SWZ „Wykaz usług” podmiotu, który jest w posiadaniu informacji oraz dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji (zarzut nr 8). W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ w następującym zakresie: 1) w odniesieniu do zarzutu nr 1 – w zakresie odnoszącym się do eksperta utrzymania usług aplikacyjnych kontenerowych (pkt 4.1.2.4.2 ppkt 1 SWZ i Załącznik nr 7 do SWZ pozycja 1) – dodanie nowej treści w SWZ w pkt 4.1.2.4.2 ppkt 1 po lit. c oraz w Załączniku nr 7 do SWZ pozycja 1. „Ekspert utrzymania usług aplikacyjnych kontenerowych”, kolumna „Wymagane umiejętności i doświadczenie” po lit. c) na końcu: „Zamawiający dopuszcza wskazanie przez Wykonawcę do pełnienia tej funkcji 2 osób, z których każda spełnia samodzielnie wymagania określone w lit. a) i b) oraz łącznie spełniają wymaganie określone w lit. c”, 2) w odniesieniu do zarzutu nr 1 – w zakresie odnoszącym się do technologa przetwarzania portalowego (pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5) SWZ i Załącznik nr 7 do SWZ pozycja 5) – zmianę pkt 4.1.2.4.2 ppkt 5 lit. c SWZ oraz Załącznika nr 7 do SWZ pozycja 5 „Technolog przetwarzania portalowego”, kolumna „Wymagane umiejętności i doświadczenie”, lit. c w następujący sposób (do wyboru Zamawiającego dwa warianty zmiany): albo 1) zmiana lit. c) w następujący sposób: „c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów: - Microsoft Certified (MCSA): Windows Server 2012 lub nowszy, - VMware Certified Professional - Datacenter Virtualization on vSphere 5.X lub nowszy, potwierdzone tymi dokumentami lub innymi równoważnymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone oświadczenia własne Wykonawcy lub podmiotu powiązanego w rozumieniu art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy)” oraz wykreślenie treści po lit. c: „Zamawiający dopuszcza wskazanie przez Wykonawcę do pełnienia tej funkcji 2 osób, z których każda spełnia samodzielnie wymagania określone w lit. a) i b) oraz łącznie spełniają wymaganie określone w lit. c)” albo: 2) zmiana lit. c) i zmiana treści po lit. c) w następujący sposób: „c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów: - Microsoft Certified (MCSA): Windows Server 2012 lub nowszy, - VMware Certified Professional - Datacenter Virtualization on vSphere 5.X lub nowszy, - RHCSA – Red Hat Certified System Administrator, - Red Hat Certified Specjalist in OpenShift, potwierdzone tymi dokumentami lub innymi równoważnymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone oświadczenia własne Wykonawcy lub podmiotu powiązanego w rozumieniu art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy). Zamawiający dopuszcza wskazanie przez Wykonawcę do pełnienia tej funkcji 3 osób, z których każda spełnia samodzielnie wymagania określone w lit. a) oraz łącznie spełniają wymaganie określone w lit.b) i c).” 3) w odniesieniu do zarzutu nr 1 – w zakresie odnoszącym się do technologa baz danych MS SQL (pkt 4.1.2.4.2 ppkt 9 SWZ i Załącznik nr 7 do SWZ pozycja 9) – zmianę pkt 4.1.2.4.2 ppkt 9) lit. c SWZ oraz Załącznika nr 7 do SWZ pozycja 9 „Technolog baz danych MS SQL”, kolumna „Wymagane umiejętności i doświadczenie”, lit. c w następujący sposób: „c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatu Microsoft Certified Solutions Associate: SQL Server 2012/2014 lub nowszego, potwierdzone dokumentami Microsoft lub innymi równoważnymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty Microsoft (wykluczone oświadczenia własne Wykonawcy lub podmiotu powiązanego w rozumieniu art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy)”, 4) w odniesieniu do zarzutu nr 1 – w zakresie odnoszącym się do technologa systemów Microsoft (pkt 4.1.2.4.2 ppkt 10 SWZ i Załącznik nr 7 do SWZ pozycja 10) – zmianę pkt 4.1.2.4.2 ppkt 10) lit. c oraz Załącznika nr 7 do SWZ pozycja 10 „Technolog systemów Microsoft”, kolumna „Wymagane umiejętności i doświadczenie”, lit. c), w następujący sposób: „c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania jednego z dwóch certyfikatów: - Microsoft Certified (MCSE) Core Infastructure lub nowszy, - Microsoft Certified (MCSE) Cloud Platform and Infrastructure Certification lub nowszy, potwierdzone dokumentami Microsoft lub innymi równoważnymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty Microsoft (wykluczone oświadczenia własne Wykonawcy lub podmiotu powiązanego w rozumieniu art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy)”, 5) w odniesieniu do zarzutu nr 1 – w zakresie odnoszącym się do Eksperta przetwarzania portalowego (Załącznik nr 13 do Umowy, pkt 6) – modyfikację zapisów w Załączniku 13 do Umowy dla funkcji Ekspert przetwarzania portalowego, kolumna „Wymagania” w następujący sposób (do wyboru Zamawiającego dwa warianty zmiany): Albo 1) zmianę lit. c) na następującą: „c) posiada umiejętności niezbędne dla uzyskania certyfikatów: - Microsoft Certified (MCSA): Windows Server 2012 lub nowszy, - VMware Certified Professional - Datacenter Virtualization on vSphere 5.X lub nowszy, potwierdzone tymi dokumentami lub innymi równoważnymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty (wykluczone oświadczenia własne Wykonawcy lub podmiotu powiązanego w rozumieniu art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp)” oraz usunięcie zdania po lit. c: „Zamawiający dopuszcza wskazanie przez Wykonawcę do pełnienia tej funkcji 2 osób, z których każda spełnia samodzielnie wymagania określone w lit. a) i b) oraz łącznie spełniają wymaganie określone w lit. c)” albo: 2) zmianę ostatniego zdania po literze c): „Zamawiający dopuszcza wskazanie przez Wykonawcę do pełnienia tej funkcji 2 osób, z których każda spełnia samodzielnie wymagania określone w lit. a) i b) oraz łącznie spełniają wymaganie określone w lit. c)” na następującą treść: „Zamawiający dopuszcza wskazanie przez Wykonawcę do pełnienia tej funkcji 3 osób, z których każda spełnia samodzielnie wymagania określone w lit. a) oraz łącznie spełniają wymaganie określone w lit. b) i c)”, 6) w odniesieniu do zarzutu nr 1 – w zakresie odnoszącym się do Kierownik projektu i Konsultant wdrożeń bezpośrednich (Załącznik nr 13 do Umowy, pkt 16 i 17) – zmodyfikowanie zapisów w Załączniku 13 do Umowy: 1) w pkt 16 dla funkcji Kierownik projektu, kolumna „Wymagania” lit. b) w następujący sposób: „pełniła rolę kierownika projektu IT w 2 projektach, w tym co najmniej jednym obejmującym wdrożenie bezpośrednio lub z wykorzystaniem środków teleinformatycznych w jednostkach klienta obejmujących co najmniej 50 lokalizacji dla ponad 5 000 klientów wewnętrznych”, 2) w pkt 17 dla funkcji Konsultant wdrożeń bezpośrednich, kolumna „Wymagania” lit. b) w następujący sposób: „posiada minimum 2-letnie doświadczenie, nabyte nie wcześniej niż w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, we wdrażaniu oprogramowania w architekturze trójwarstwowej, bezpośrednio lub z wykorzystaniem środków teleinformatycznych w j'ednostkach klienta obejmujących co najmniej 100 lokalizacji”, 7) w odniesieniu do zarzutu nr 2 – dokonanie zmiany w Załączniku 1 do SWZ w pkt.4, w wierszu 56 i 58 tabeli „Wagi Usług aplikacyjnych IT opisanych Metrykami Usług Wykonawcy płatnych miesięcznie” w kolumnie „Waga Usługi” w następujący sposób: Lp. Identyfikator Usługa Waga Usługi 56 UU_PUB#00 Usługa 2,99% Wagi zadań wykonywanych w ramach Usługi utrzymania Świadczenie Usług Realizacja procesów Obsługa utrzymania w zakresie administrowania Incydentów Obsługa Konsultacji utrzy-maniowych parametrów utrzymania Usług IT 35% 10% 35% 20% wsparcia utrzymania Usługi UU_PUB#00 Weryfikacja danych w Systemach EWD/PUE oraz aplikacjach interakcyjnych 58 UU_WPP#00 Usługa wsparcia utrzymania Usługi UU_WPP#00 Obsługa zgłoszeń oraz obsługa serwisowa Programu Płatnik 1,02% 0% 0% 90% 10% 8) w odniesieniu do zarzutu nr 3 – zmiany zasad waloryzacji wynagrodzenia określonych w art. 12 ust. 2 pkt 6-11 Umowy w następujący sposób: „6) zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy na podstawie art. 439 ustawy Pzp będą wyliczone w oparciu o miesięczny wskaźnik zmiany cen towarów i usług konsumpcyjnych (miesiąc poprzedni = 100) publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego – zwany dalej „Wskaźnikiem zmiany cen” na zasadach opisanych w pkt. 7 – 14, zgodnie ze wzorem: WCPIn = CPI o/100*CPI O+1/100* (...) *CPIn/100 gdzie „CPI o” - miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (poprzedni miesiąc = 100) podany przez Prezesa GUS dla pierwszego miesiąca dla okresu, za który wyliczany jest Wskaźnik zmiany cen, „CPIn” - miesięczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (poprzedni miesiąc = 100) podany przez Prezesa GUS dla miesiąca ostatniego dla okresu, za który wyliczany jest Wskaźnik zmiany cen, „WCPIn” - Wskaźnik zmiany cen wyliczony dla okresu pomiędzy miesiącem o, a miesiącem n, zaokrąglony do jednego miejsca po przecinku, 7) każda ze Stron może zwrócić się z wnioskiem o zmianę wysokości cen jednostkowych netto za świadczenie poszczególnych Usług, wskazanych w Załączniku 19, ze skutkiem od Dnia rozpoczęcia świadczenia Usług lecz nie wcześniej niż w terminie 180 dni od terminu składania ofert oraz po każdych kolejnych 12 miesiącach od dnia poprzedniej zmiany wysokości cen, w których Wykonawca będzie świadczył Usługi, z zastrzeżeniem, że zmiana wynagrodzenia nie będzie dotyczyła, w przypadku zmiany ze skutkiem od Dnia rozpoczęcia świadczenia Usług, o której mowa w pkt 8, wynagrodzenia z tytułu metryk Usług, które zostały powołane w okresie od dnia zawarcia Umowy do dnia poprzedzającego Dzień rozpoczęcia świadczenia Usług, a w przypadku pozostałych zmian, o których mowa w pkt 9, wynagrodzenia z tytułu metryk Usług, które zostały powołane w okresie pomiędzy dniem dokonania poprzedniej zmiany wynagrodzenia a dniem poprzedzającym dzień dokonania danej zmiany wynagrodzenia; 8) w przypadku gdy umowa zostanie zawarta przed upływem 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, zmiana wysokości cen jednostkowych netto za świadczenie poszczególnych Usług, wskazanych w Załączniku 19 ze skutkiem od Dnia rozpoczęcia świadczenia Usług, lecz nie wcześniej niż po upływie 180 dni od terminu składania ofert, będzie równa „Wskaźnikowi zmiany cen”, obliczonego za okres od miesiąca następującego po miesiącu, w którym zawarto umowę, do miesiąca poprzedzającego miesiąc, w którym przypadnie Dzień rozpoczęcia świadczenia Usług; 8a) w przypadku, gdy Umowa zostanie zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, zmiana wysokości cen jednostkowych netto za świadczenie poszczególnych Usług, wskazanych w Załączniku 19 ze skutkiem od Dnia rozpoczęcia świadczenia Usług, będzie równa „Wskaźnikowi zmiany cen”, o których mowa w pkt. 6, za okres od miesiąca następującego po miesiącu, w którym przypadł dzień otwarcia ofert, do miesiąca poprzedzającego miesiąc, w którym przypadnie Dzień rozpoczęcia świadczenia Usług; 9) kolejna zmiana wysokości cen jednostkowych netto wskazanych w Załączniku 19 za świadczenie poszczególnych Usług, będzie równa „Wskaźnikowi zmiany cen”, o których mowa w pkt. 6, za okres od miesiąca, w którym nastąpiła ostatnia zmiana cen związana z waloryzacją, do miesiąca poprzedzającego miesiąc, od którego będzie obowiązywać kolejna zmiana cen; 10) wraz ze zmianą cen jednostkowych netto za świadczenie poszczególnych Usług zostanie zmieniona wysokość łącznego wynagrodzenia netto należnego Wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu Umowy, o którym mowa w art. 7 ust. 3, przy czym zmiana łącznego wynagrodzenia netto będzie każdorazowo obliczana jako suma wartości łącznego wynagrodzenia netto należnego Wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu Umowy, o którym mowa w art. 7 ust. 3, według stanu przed daną zmianą i sumy iloczynów wartości zmian poszczególnych cen jednostkowych netto za świadczenie poszczególnych Usług, wskazanych w Załączniku 19, dokonanych zgodnie z pkt. 8 i 9, i odpowiednio liczby miesięcy albo kwartałów, albo możliwych wystąpień, albo osobogodzin świadczenia Usług, które pozostały do wykorzystania w momencie dokonywania zmiany wynagrodzenia, z zastrzeżeniem pkt. 11; w oparciu o zmienione ceny jednostkowe za świadczenie poszczególnych Usług zostaną odpowiednio zmienione wartości brutto zadań wykonywanych w ramach tych Usług utrzymania wskazane w Załączniku 19; zostanie również odpowiednio zmieniona łączna maksymalna wysokość wynagrodzenia netto z tytułu realizacji Umowy, o której mowa w art. 7 ust. 4; 11) zmiany wygrodzenia na podstawie art. 439 ustawy Pzp nie mogą prowadzić do zmiany łącznego wynagrodzenia netto należnego Wykonawcy z tytułu realizacji przedmiotu Umowy, o którym mowa w art. 7 ust. 3, w stosunku do stanu z dnia zawarcia Umowy o więcej niż 26,0%, tj. o kwotę [ – ] PLN (słownie: [ – ])”. 9) w odniesieniu do zarzutu nr 4 – dokonanie następującej zmiany: 1) Wprowadzenie nowych definicji do Załącznika 1 do Umowy: Dotychczasowy wykonawca – wykonawca Umowy na wsparcie eksploatacji i utrzymania KSI ZUS realizowanej w Dniu zawarcia Umowy w ramach niniejszego postępowania. Dzień rozpoczęcia okresu przejmowania Usług – 1.08.2025 roku lub Dzień zawarcia Umowy w przypadku zawarcia umowy po 1.08.2025 roku. Dla Dotychczasowego wykonawcy Dzień rozpoczęcia okresu przejmowania Usług przypada na dzień 2.05.2026 roku lub na Dzień zawarcia Umowy, jeżeli zawarcie umowy nastąpiło po 2.05.2026 roku. Dzień zakończenia okresu przejmowania Usług – Data przejęcia ostatniej grupy Usług, planowana najpóźniej na 1.08.2026 (o ile podpisanie Umowy nastąpi w terminie do 1.08.2025 roku). Okres świadczenia Usług – 48 miesięcy liczone od Dnia rozpoczęcia świadczenia Usług. 2) zmianę definicji zawartej w Załączniku 1 do Umowy: Dzień rozpoczęcia świadczenia Usług – Data rozpoczęcia świadczenia przez Wykonawcę pierwszej grupy Usług, przypadająca między Dniem rozpoczęcia okresu przejmowania Usług, a Dniem zakończenia okresu przejmowania Usług, jednak nie wcześniej niż od 1.02.2026 roku. 3) Wprowadzenie zmian w Załączniku nr 2 do SWZ Umowa: „ARTYKUŁ 16. OKRES OBOWIĄZYWANIA UMOWY I REALIZACJI PRZEDMIOTU UMOWY 1. Okres obowiązywania Umowy wynosi maksymalnie 60 miesięcy od Dnia rozpoczęcia okresu przejmowania Usług, lecz nie wcześniej niż od 1.08.2025 roku, z zastrzeżeniem ust. 3 oraz art. 12 ust. 2 pkt 1. Okres świadczenia usług wynosi 48 miesięcy od Dnia rozpoczęcia świadczenia Usług. 2. Dzień rozpoczęcia świadczenia Usług nastąpi nie wcześniej niż 6 miesięcy od Dnia rozpoczęcia okresu przejmowania Usług, ale nie wcześniej niż od 1.02.2026. Dzień zakończenia okresu przejmowania Usług nastąpi najpóźniej w terminie 12 miesięcy od Dnia rozpoczęcia okresu przejmowania Usług, po uprzednim zgłoszeniu przez Wykonawcę w Formie pisemnej gotowości do przejęcia Usług utrzymania i podpisaniu przez obie Strony Protokołu przekazania Usług utrzymania, chyba, że Strony w Formie pisemnej uzgodnią inaczej. Podpisanie ostatniego Protokołu przekazania Usług nastąpi najpóźniej w Dniu roboczym poprzedzającym Dzień zakończenia okresu przejmowania Usług, który nastąpi najpóźniej 1.08.2026, z zastrzeżeniem ust.3. 2a. W przypadku Dotychczasowego wykonawcy Dzień rozpoczęcia okresu przejmowania Usług nastąpi nie wcześniej niż od 2.05.2026, natomiast Dzień zakończenia okresu przejmowania Usług nastąpi nie później niż w terminie 90 dni od Dnia rozpoczęcia okresu przejmowania Usług”. 4) Dokonanie innych zmian w SWZ, będących skutkiem powyższych zmian, w szczególności w art. 17 Umowy oraz w Załączniku nr 1 do SWZ. 10) w odniesieniu do zarzutu nr 5 – dokonanie następujących zmian (propozycję zmian do wprowadzenia w Załączniku 9 do Umowy w zakresie poniższego pkt 1) i 2) przedstawiono w Załączniku 18 do odwołania): 1) Dodanie w Załączniku 9 do Umowy dedykowanej do obsługi Korekt danych usługi serwisowej płatnej za jednostkowe Zgłoszenie. 2) Odpowiednią modyfikację algorytmu obsługi usług Obsługi incydentów: UU_rok_nazwawykonawcy_ODI_WSAD, UU_rok_nazwa wykonawcy_ODI_INT, UU_rok_nazwa wykonawcy_ODI_POR, z których powinno następować przekierowanie zleceń Korekty danych do dedykowanej usługi serwisowej. 3) Niezbędne dostosowanie pozostałych zapisów Umowy. 11) w odniesieniu do zarzutu nr 6 – dokonanie zmiany w Załączniku 9 do Umowy polegającej na rozszerzeniu określonego w punkcie 4 każdej z Metryk usług: UU_rok_nazwawykonawcy_ODI_WSAD, UU_rok_nazwa wykonawcy_ODI_INT, UU_rok_nazwa wykonawcy_ODI_POR minimalnego zakresu danych wymaganych do zarejestrowania Zgłoszenia do postaci jak poniżej: „1 . Identyfikator niniejszej Usługi serwisowej, 2. Identyfikator Usługi, której dotyczy Zgłoszenie, 3. Poziom świadczenia Usługi serwisowej wraz z uzasadnieniem jeżeli wyższy niż niski. 4. Dane jednoznacznie określające upoważnionego członka Personelu zgłaszającego (…), 5. Dane jednoznacznie określające pracownika, u którego zidentyfikowano Incydent (…), 6. Posiadane przez Zamawiającego informacje dotyczące Zgłoszenia, w tym w szczególności: a) Możliwie precyzyjny opis problemu i okoliczności jego występowania, b) Informacja o tym jakie działania naprawcze zostały już wykonane (np. jakie czynności wykonał zgłaszający, CWI ZUS), c) Informacja, w jakiej wersji aplikacji występuje problem lub jakiego elementu KSI dotyczy d) Dzień i godzinę wystąpienia okoliczności skutkujących Zgłoszeniem e) Komunikat błędu (komunikat w wersji tekstowej, zrzut komunikatu na tle aplikacji). 7. Dane pozwalające na jednoznaczną identyfikację obiektu/podmiotu, którego problem dotyczy (w zależności od problemu: NIP, PESEL, nr sprawy, nr dokumentu, id pisma, status). Przy czym obowiązuje zasada zgłaszania i obsługi w ramach jednego Zgłoszenia pojedynczego problemu dotyczącego danego obiektu/podmiotu lub pojedynczej sprawy lub pojedynczej korekty danych”. 12) w odniesieniu do zarzutu nr 7 – w zakresie dotyczącym zbyt wysokiego poziomu obniżenia wynagrodzenia (zarzut nr 7A) – dokonanie następującej zmiany w Załączniku nr 19 do SWZ „Wartości jednostkowe oraz zasady obniżania wynagrodzenia, Część B pkt I. 4.”: 1) Zastosowanie obniżenia z tytułu opóźnienia potwierdzenia przyjęcia Zgłoszenia wyłącznie przy nieterminowym dostarczeniu Rozwiązania incydentu w wysokości 750 zł za każdy przypadek opóźnienia. 2) Zastosowanie obniżenia z tytułu przekroczenia czasu SLA obsługi Korekty danych w wysokości nie większej niż 1% wartości usługi utrzymania za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia. 13) w odniesieniu do zarzutu nr 7 – w zakresie dotyczącym podwójnego karania wykonawcy za to samo zdarzenie (zarzut nr 7B) – wykreślenie kary umownej określonej w art. 8 ust. 2 pkt 9 i pozostawienie instytucji obniżenia wynagrodzenia, ze zmianami wynikającymi z Zarzutu nr 7A. 14) w odniesieniu do zarzutu nr 8 – dodanie w Załączniku nr 6 do SWZ komentarza pod tabelami: „W kolumnie „Odbiorca usługi” należy dodatkowo podać rzeczywistego użytkownika systemu, jeśli podmiot, na rzecz którego wykonano usługę nie jest użytkownikiem systemu. W przypadku, gdy wskazany w Wykazie usług „Odbiorca usługi” nie spełnia wymagań SWZ – Zamawiający zastrzega możliwość badania, czy system funkcjonujący u wskazanego rzeczywistego użytkownika systemu spełnia warunki udziału w postępowaniu”. Z informacji, którą Zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. wynika, że kopia odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego została udostępniona na stronie prowadzonego postępowania w dniu 10 stycznia 2024 r. oraz w tym samym dniu przekazana Konsorcjum COMARCH. W dniu 12 stycznia 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w zakresie zarzutu nr 8 odwołania zgłosiło Konsorcjum COMARCH. Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym w dniu 1 lutego 2024 r. stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 stycznia 2024 r. Zamawiający oświadczył, że - uwzględniam zarzuty numer 1A, 1B, 1C, 1D, 1E, 1F, 2, 3, 4, 7A, 7B i 8 odwołania, w tym zarzuty nr 2, 3, 4 i 7A w części, - wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego jako zbędnego w zakresie zarzutów nr 1A, 1B, 1C, 1D, 1E, 1F, 2, 3, 4, 7A, 7B i 8 odwołania, które dotyczą postanowień SWZ zmienionych przez Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2024 r. - wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nr 5 i 6 odwołania oraz o obciążenie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. Następnie w piśmie z dnia 7 lutego 2024 r. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu nr 5 i nr 6 i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego jako zbędnego w zakresie zarzutu nr 7A z uwagi na fakt, że Zamawiający zapowiedział zmiany SWZ w zakresie zgodnym z żądaniem zarzutu nr 7A odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy PZP „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. Z kolei art. 520 ust. 1 ustawy PZP stanowi, że Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. W myśl zaś art. 520 ust. 2 ustawy PZP Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Jednocześnie art. 568 ustawy PZP stanowi, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522. Izba stwierdza, że w niniejszej sprawie Zamawiający w złożonej w dniu 30 stycznia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty numer 1A, 1B, 1C, 1D, 1E, 1F, 2, 3, 4, 7A, 7B i 8 odwołania. Jednocześnie Odwołujący pismem z dnia 7 lutego 2024 r. wycofał pozostałe dwa nieuwzględnione zarzuty odwołania, tj. zarzuty nr 5 i nr 6. Biorąc jednak pod uwagę fakt, że Zamawiający od razu dokonał zmiany postanowień SWZ zaskarżonych przez wykonawcę ASSECO jego odwołaniem i zarazem wniósł o uznanie dalszego prowadzenia postępowania odwoławczego w zakresie tych zarzutów jako zbędnego, Izba zaklasyfikowała czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu odwoławczym nie jako uwzględnienie zarzutów przedstawionych w odwołaniu w rozumieniu art. 522 ustawy PZP, co do której uczestnik postępowania odwoławczego mógł jeszcze wnieść sprzeciw, lecz jako czynność Zamawiającego prowadzącą do natychmiastowej zmiany treści zaskarżonych postanowień SWZ skutkującą odpadnięciem substratu zaskarżenia w sprawie, a tym samym powodującą zbędność dalszego prowadzenia postępowania odwoławczego i czyniącą również zbędnym wydanie merytorycznego orzeczenia w sprawie zarzutów uznanych za „uwzględnione”. Biorąc zaś pod uwagę fakt, że wykonawca wnoszący odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dysponentem złożonego środka ochrony prawnej inicjującego postępowanie odwoławcze przed Izbą i może w każdym momencie do chwili zamknięcia rozprawy zdecydować o jego dalszym bycie, Odwołujący mógł cofnąć odwołanie w zakresie pozostałych, nieuwzględnionych zarzutów odwołania aż do zamknięcia rozprawy, a cofnięte w tym zakresie odwołanie nie wywołało żadnych skutków prawnych, jakie ustawa PZP wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie regulacji art. 574-576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ..................................................... Członkowie: 17 …

…Sygn. akt KIO 83/22 POSTANOWIENIE z dnia 18 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników w dniu 18 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ASPEKT Sp. z o.o. w Warszawie, TARGET Spółka jawna A. Ł., M. R. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Miasta Łodzi wobec cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy postanawia: 1. umarza postępowania odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) poniesionej z tytułu wpisu od odwołania na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ASPEKT Sp. z o.o. w Warszawie, TARGET Spółka jawna A. Ł., M. R. w Warszawie. Stosownie do art. 579 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 83/22 Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ASPEKT Sp. z o.o. w Warszawie, TARGET Spółka jawna A. Ł., M. R. w Warszawie - oświadczeniem z 13 stycznia 2022 r. cofnęli odwołanie wniesione w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Miasta Łodzi na świadczenie usługi ochrony fizycznej na rzecz Miasta Łodzi przez okres 12 miesięcy. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 10 grudnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00309889/01. Oświadczenie o cofnięciu odwołania skutkuje umorzeniem postępowania odwoławczego. Art. 520 ust. 1 Pzp stanowi, że odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Natomiast zgodnie z art. 568 pkt 1) Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W tym stanie rzeczy Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1) Pzp. Orzeczenie zapadło w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 oraz art. 568 pkt 1) Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt KIO 83/21 WYROK z dnia 8 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Grabarczyk Protokolant:Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TORKRAK” Sp. z o.o. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A. w Chorzowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. w Sopocie, NDI SOPOT S.A. w Sopocie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SPEC-BRUK Sp. z o. o. Sp. k. w Libiążu, PROGREG Budownictwo Sp. z o. o. w Krakowie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Tramwajom Śląskim S.A. w Chorzowie unieważnienie czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych Przedsiębiorstwa Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o. o. w Krakowie oraz uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2. kosztami postępowania obciąża Tramwaje Śląskie S.A. w Chorzowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Tramwajów Śląskich S.A. w Chorzowie na rzecz Przedsiębiorstwa Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK” Sp. z o.o. w Krakowie kwotę 24.488 zł 55 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące czterysta osiemdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt pięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 83/21 Uzasadnienie Zamawiający – Tramwaje Śląskie S.A. w Chorzowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest przebudowa torowiska tramwajowego wraz z siecią trakcyjną w Sosnowcu w ciągu ulic: ul. gen. W. Andersa od ul. Wojska Polskiego do Ronda Ludwik, ul. 1 Maja od Ronda Ludwik do Ronda E. Gierka - zadanie 2.8.1.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 147-361927. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający wykluczył z udziału w postępowaniu wykonawcę Przedsiębiorstwa Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TORKRAK” Sp. z o. o. w Krakowie, który 7 stycznia 2021 r. wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art 24 ust. 4 ustawy przez wykluczenie odwołującego z postępowania i w konsekwencji uznanie jego oferty za odrzuconą, w sytuacji, gdy nie zostały kumulatywnie spełnione przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, a wykonawcy nie można przypisać winy w zakresie przekazanych informacji dotyczących doświadczenia K. S., ponadto złożone w postępowaniu informacje nie wprowadzały w błąd, ani nie miały istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; 2. art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego z postępowania, pomimo iż odwołujący wykazał, że K. S. daje rękojmię należytego wykonania zamówienia przez odwołującego. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania; 2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; 3. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z akt postępowania, w tym załączonych do odwołania, na okoliczności wskazane w pisemnym lub ustnym uzasadnieniu; 2. przyznanie odwołującemu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w oparciu o spis kosztów przedstawiony na rozprawie; Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia NDI S.A. w Sopocie, NDI SOPOT S.A. w Sopocie oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SPEC-BRUK Sp. z o. o. Sp. k. w Libiążu, PROGREG Budownictwo Sp. z o. o. w Krakowie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, w czasie której strony i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z treścią Rozdziału XIV pkt 5.3.2 SIW Z określającego kryterium oceny ofert w podkryterium: kierownik robót elektrycznych, wykonawca mógł otrzymać dodatkowe punkty, jeżeli wykazał, że osoba wyznaczona do realizacji zamówienia na stanowisku kierownika robót elektrycznych, posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert kierowała jako kierownik budowy, kierownik robót elektrycznych lub kierownik robót elektroenergetycznych co najmniej dwoma robotami budowlanymi polegającymi na przebudowie lub budowie sieci trakcyjnej tramwajowej o długości odcinka min. 1000 m dla każdej roboty budowlanej. Za każde dodatkowe zadanie wykonawca mógł otrzymać 1 pkt, lecz nie więcej niż 5 pkt. Warunkiem uznania, iż dane doświadczenie osoby kierowanej na stanowisko kierownika robót elektrycznych spełnia wymagania określone powyżej, było pełnienie wymaganych funkcji w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego i potwierdzenie tego wpisem do dziennika budowy lub też w przypadku robót budowlanych nie wymagających wpisu do dziennika budowy, zgłoszenie zamawiającemu do pełnienia powyższych funkcji przy realizacji robót budowlanych w ramach struktury organizacyjnej wykonawcy. W odpowiedzi odwołujący wskazał jako kierownika robót elektrycznych Pana K. S. oraz posiadane przez niego doświadczenie uzyskane w związku z wykonaniem umów: 1. "Budowa linii tramwajowej ulicy Obiegowej zajezdni postojowej dla autobusów przy ul. Gen. Sikorskiego wraz z przebudową dróg i skrzyżowań dla potrzeb poprowadzenia linii tramwajowej - w zakresie odcinka obejmującego al. Piłsudskiego, Pl. Jana Pawła II, ul. 11 Listopada, PL Jedności Słowiańskiej i ul. Pieniężnego w Olsztynie w ramach projektu pn. Modernizacja i rozwój zintegrowanego systemu transportu zbiorowego w Olsztynie" zakres: budowa sieci trakcyjnej tramwajowej - 1,127 km zleceniodawca: Balzola Polska Sp. z o.o. al. Jana Pawła III 12, 00-124 Warszawa data wykonania: od 08.05.2015 r. do 16.10.2015 r. pełniona funkcja: kierownik robót elektrycznych; 2. „Zadanie nr 1 - 03830 Zintegrowany System Transportu Szynowego w Aglomeracji we Wrocławiu - Etap II w zakresie Przebudowa pętli tramwajowej Oporów wraz z odcinkiem torowiska od pętli tramwajowej Cmentarz Grabiszyński" zakres: budowa sieci trakcyjnej tramwajowej - 1570 mtp zleceniodawca: STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. ul. Lipowa 5a, Wysoka, 52-200 Wrocław data wykonania: od 14.07.2015 r. do 21.10.2015 r. pełniona funkcja: kierownik robót elektrycznych; 3. „Rozbudowa i modernizacja trasy tramwaju w relacji Wschód-Zachód (Retkinia - Olechów) wraz z systemem zasilania oraz systemem obszarowego sterowania ruchem - odcinki 4,5,6,7” zakres: przebudowa sieci trakcyjnej tramwajowej - 6,925 km zleceniodawca: Europoles Kromiss Sp. z o.o. ul. Legionów 92; 42-202 Częstochowa data wykonania: od 25.05,2015 r. do 16.12.2015 r. pełniona funkcja: kierownik robót elektrycznych; 4. „Rozbudowa ulicy Inflanckiej w Łodzi na odcinku od ul. Strykowskiej do ul. Łagiewnickiej” zakres: Przebudowa sieci trakcyjnej tramwajowej - 1,18 km zleceniodawca: SKANSKA S.A. ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa data wykonania: od 23.05.2014 r. do 18.12.2014 r. pełniona funkcja: kierownik robót elektrycznych; 5. „Poprawa stanu technicznego torów wraz z trakcja tramwajowa w ciągu ul. Mickiewicza na odcinku od pętli Sępolno do rozjazdu na skrzyżowaniu ul. Mickiewicza i ul. Paderewskiego we Wrocławiu” zakres: Przebudowa sieci trakcyjnej tramwajowej - 1720 mtp zleceniodawca: Z. Z. Przedsiębiorstwo Drogowe ul. Chałupnicza 21, 51-503 Wrocław data wykonania: od 16.01.2012 r. do 21.03.2012 r. pełniona funkcja: kierownik robót elektrycznych; 6. "Przebudowa pl. Bema we Wrocławiu" zakres: przebudowa sieci trakcyjnej tramwajowej - 1,19 km zleceniodawca: Przedsiębiorstwo Drogowe DROBUD J. K. ul. Lidzbarska 47; 54-111 Wrocław data wykonania: od 15.01.2009 r. do 30.09.2010 r. pełniona funkcja: kierownik robót elektrycznych; 7. Przebudowa sieci trakcyjnej w ul. Legnickiej na odcinku od Pl. Jana Pawła II do ul. Kruszwickiej we Wrocławiu" zakres: przebudowa sieci trakcyjnej tramwajowej - 1,68 km zleceniodawca: Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Sp. z o. o. ul. B. Prusa 75-79; 50-316 Wrocław data wykonania: od 02.07.2012 r. do 24.07.2012 r. pełniona funkcja: kierownik robót elektrycznych (dowody: SIWZ, formularz oferty i JEDZ odwołującego - kopie w aktach sprawy). Zamawiający pismem z 28 października 2020 r. wybrał ofertę odwołującego, co zakwestionował przystępujący konsorcjum SPEC-BRUK wnosząc odwołanie 6 listopada 2020 r.,w którym zarzuciło, że K. S. nie posiada doświadczenia opisanego w ofercie. Zamawiający 10 listopada 2020 r. unieważnił czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Wobec tego konsorcjum SPEC-BRUK cofnęło odwołanie w pozostałym zakresie i postępowanie odwoławcze zostało umorzone (dowody: pisma i postanowienie KIO - kopie w aktach sprawy). Pismem z 10 listopada 2020 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia w wyjaśnień w terminie do dnia 18 listopada 2020 r. co do treści oferty w zakresie doświadczenia K. S. . Odwołujący pismem z 18 listopada 2020 r. udzielił zamawiającemu wyjaśnień. Złożył również wyjaśnienia uzupełniające pismem z 8 grudnia 2020 r. w związku z przedłużeniem przez zamawiającego terminu do złożenia wyjaśnień (dowody: pismo zamawiającego z 10 listopada 2020 r. oraz odpowiedzi odwołującego z 18.11.2020 r. i 8.12.2020 r. z załącznikami). Zamawiający ocenił uzyskane wyjaśnienia i pismem z 30 grudnia 2020 r. wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W uzasadnieniu zamawiający stwierdził, że odwołujący wykazał pełnienie przez Pana K. S. funkcji kierownika robót energetycznych zgodnie z wymaganiami SIWZ na kontraktach wskazanych w pkt 2 i 6 wykazu: 1. „Zadanie nr 1 - 03830 Zintegrowany System Transportu Szynowego w Aglomeracji we Wrocławiu - Etap II w zakresie Przebudowa pętli tramwajowej Oporów wraz z odcinkiem torowiska od pętli tramwajowej Cmentarz Grabiszyński"; 2. "Przebudowa pl. Bema we Wrocławiu". Zamawiający uznał, że w odniesieniu do pozostałych robot odwołujący nie pełnił funkcji kierownika robót zgodnie z SIW Z, co uzasadnia czynność wykluczenia odwołującego z postępowania. W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zostało rozpoznane w granicach podniesionych w nim zarzutów. Zarzuty odwołania dotyczyły podstaw faktycznych i prawnych wskazanych w informacji o wykluczeniu odwołującego. Zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wyłącznie z tego powodu, że Pan K. S. nie pełnił funkcji kierownika robót elektrycznych zgodnie z SIW Z. Podnoszona przez przystępujące konsorcjum SPEC-BRUK okoliczność, że długość toru tramwajowego na inwestycji rozbudowa ul. Inflanckiej w Łodzi na odcinku od ul. Strykowskiej do ul. Łagiewnickiej jest mniejsza niż wymagane przez zamawiającego 1000 m, nie była przyczyną wykluczenia odwołującego z postępowania, w konsekwencji nie została poruszona w odwołaniu i nie była uwzględniona jako podstawa rozstrzygnięcia. Art. 192 ust. 7 Pzp nie pozwala na rozpoznanie zarzutów nie podniesionych w odwołaniu, zaś zarzut tworzą powiązane ze sobą okoliczności faktyczne i prawne. Zasady postępowania odwoławczego, w szczególności kontradyktoryjności i równości stron wymagają, aby po wniesieniu odwołania zakres badania odwołania przez Izbę nie był zmieniany, ani rozszerzany. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi, że zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Punktem odniesienia wprowadzenia w błąd zamawiającego, o którym mówi powołany przepis, są postanowienia SIW Z. W okolicznościach sporu są to postanowienia Rozdziału XIV pkt 5.3.2 SIW Z,opisujące wymagania umożliwiające uzyskanie punktów w podkryterium: kierownik robót elektrycznych. Izba uwzględniła, że zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia odniósł się do swoich wymagań zapisanych w tym punkcie SIW Z w sposób ogólny, nie wskazując konkretnie, co było podstawą wykluczenia. Ocena zarzutów odwołania prowadzi do konstatacji, że zamawiający wykluczył odwołującego z powodu braku potwierdzenia pełnienia przez Pana K. S. funkcji kierownika robót elektrycznych wpisem w dzienniku budowy lub zgłoszeniem. Lektura podstaw przyznawania punktów w podkryterium kierownik robót elektrycznych prowadzi do przekonania, że zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania dokonał wykładni postanowień Rozdziału XIV pkt 5.3.2 SIW Z wbrew ich brzmieniu. Zamawiający w informacji o wykluczeniu wymagania zapisane w tym postanowieniu traktuje łącznie, podczas gdy z SIW Z wynika, że możliwość otrzymania punktów w tym pokryterium uzależniona jest od spełnienia wymagań o charakterze materialnym i formalnym. W aspekcie materialnym zamawiający wymagał, aby dana osoba kierowała jako kierownik budowy, kierownik robót elektrycznych lub kierownik robót elektroenergetycznych budową o określonym przedmiocie i cechach. Zamawiający wymagał również, aby dana osoba pełniła funkcję kierownika budowy w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego. W aspekcie formalnym zamawiający ustalił, że przyzna punkty, jeśli pełnienie funkcji kierownika budowy zostanie potwierdzone wpisem w dzienniku budowy lub - w przypadku robót budowlanych nie wymagających pozwolenia na budowę - zgłoszeniem zamawiającemu do pełnienia tej funkcji w ramach struktury organizacyjnej wykonawcy. Izba zważyła, że oddzielenie w SIW Z aspektu materialnego od formalnego uzasadnia tezę, że brak spełnienia wymagania o charakterze formalnym nie musi prowadzić do wykluczenia z udziału w postępowaniu, jego skutkiem przewidzianym w SIW Z jest bowiem nieprzyznanie punktów w ramach oceny ofert. W okolicznościach sporu Izba uznała czynność wykluczenia z postępowania z powodu braku spełnienia wymagań formalnych za sankcję zbyt surową. Dostrzec bowiem trzeba, że art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp pozwala na wykluczenie wykonawcy z postępowania wyłącznie w sytuacji, gdy działaniu wykonawcy można przypisać cechy lekkomyślności lub niedbalstwa. W okolicznościach sporu działaniu odwołującego nie można przypisać takich cech. Izba uwzględniła bowiem, że pogląd o lekkomyślnym lub niedbałym zachowaniu odwołującego zamawiający i przystępujący budują wyłącznie w oparciu o informacje uzyskane bezpośrednio od zamawiających w postępowaniach referencyjnych wskazanych przez odwołującego. Uszło całkowicie ich uwadze, że w większości powołanych umów Pan K. S. funkcję kierownika robót pełnił w ramach podwykonawstwa. W tym kontekście należy zwrócić uwagę na trzy kwestie. Po pierwsze, potwierdzeniem sprawowania funkcji w ramach podwykonawstwa może być oświadczenie wykonawcy, na rzecz którego podwykonawca działał. Regułą jest bowiem potwierdzenie wykonania umowy przez podmiot, na rzecz którego dana umowa była wykonywana. Po drugie, w sytuacji, gdy kierownik robót jest przedstawicielem podwykonawcy, podmiotem, który powinien dokonać jego zgłoszenia zamawiającemu jest wykonawca. Po trzecie, o ile wykonawca zgodnie z art. 474 k.c. odpowiada za działania podwykonawcy, o tyle nie ma podstaw do przypisania podwykonawcy odpowiedzialności za działanie wykonawcy i obciążenia go konsekwencją jego zaniechań. Z tych względów zamawiający nie powinien ignorować oświadczeń wykonawców, którzy potwierdzili pracę Pana K. S., koncentrować się wyłącznie na oświadczeniach zamawiających w danych postępowaniach oraz w sytuacji sprzeczności tych oświadczeń, czy powstania wątpliwości wyciągać negatywne skutki dla wykonawcy. Zamawiający i przystępujący po jego stronie stracili z pola widzenia, że ustawa w art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp nakazuje wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, nakładając ciężar wykazania spełniania tych warunków na wykonawcę. Natomiast w odniesieniu do kryteriów oceny ofert oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obowiązuje klasyczny rozkład ciężaru dowodu, o którym mowa w art. 190 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6 k.c. Przepisy te ustalają, że ciężar dowodu faktów spoczywa na tym, kto z nich wywodzi skutki prawne. Zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie może zatem opierać się wyłącznie na swoich wątpliwościach. Omówione przekonanie składu orzekającego wzmacnia również to, że w razie pełnienia funkcji kierownika robót w ramach podwykonawstwa może mieć miejsce sytuacja, w której dana osoba pełni funkcję kierownika robót, lecz nie jest w stanie wykazać tego zgłoszeniem wymaganym przez zamawiającego. Sytuacja taka może zaistnieć po pierwsze, gdy wykonawca wbrew ciążącym na nim obowiązkowi nie zgłasza inwestorowi podwykonawcy. Po drugie, gdy na budowie działa zarówno kierownik budowy, jak i kierownik robót branżowych, to jedynie pierwszy obowiązany jest co do zasady poinformować właściwy organ o objęciu swojej funkcji. Jeśli nie powstaje obowiązek składania oświadczeń przez kierownika robót branżowych, osoba ta może nie zostać zgłoszona zamawiającemu i nie być widoczna w dokumentacji inwestycji. Wskazane specyficzne uwarunkowania są widoczne w okolicznościach sprawy. W odniesieniu do pierwszej z powołanych inwestycji "Budowa linii tramwajowej ulicy Obiegowej zajezdni postojowej dla autobusów przy ul. Gen. Sikorskiego wraz z przebudową dróg i skrzyżowań dla potrzeb poprowadzenia linii tramwajowej” część D Pan S. mógł pozostawać w uzasdnionym przekonaniu, że został zgłoszony jako kierownik robót. Inżynier kontrakty odmówił bowiem zatwierdzenia na tym stanowisku Pana C. . Skoro w jego miejsce miał zostać wskazany Pan S., mógł on przypuszczać, że wykonawca dokona zgłoszenia jego osoby. Fakt podania przez Balzola, że osoba nie zatwierdzona przez inżyniera kontraktu pełniła obowiązki kierownika robót, świadczy w tym przypadku negatywnie o staranności tego wykonawcy. We wskazanym przez odwołującego w piśmie z 18 listopada 2020 r. odcinku A inwestycji „Budowa linii tramwajowej, ulicy Obiegowej, zajezdni postojowej dla autobusów przy al. Gen. Sikorskiego wraz z przebudową dróg i skrzyżowań dla potrzeb poprowadzenia linii tramwajowej - obejmującym ulice Witosa Płoskiego - Sikorskiego i Tuwima w Olsztynie w ramach projektu pn. „Modernizacja i rozwój zintegrowanego systemu transportu zbiorowego w Olsztynie”, Pan K. S. pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych, co potwierdza oświadczenie wykonawcy Skanska S.A. Jednak Prezydent Miasta Olsztyna w piśmie z 23 listopada 2020 r. sprzecznie z tym oświadczeniem stwierdził, że „w dokumentacji inwestycji zrealizowanej w 2015 roku, nie stwierdzono, aby Pan K. S. występował jako kierownik robót eklektycznych (energetycznych) na przedmiotowym odcinku, a także brak jest stosownych wpisów do dziennika budowy, czy też na liście obecności na Radach Budowy i naradach technicznych. ” Również sprzeczne informacje dotyczą roboty budowlanej wskazanej w 5 pozycji wykazu „Poprawa stanu technicznego torów wraz z trakcją tramwajową w ciągu ul. Mickiewicza na odcinku od pętli Sępolno do rozjazdu na skrzyżowaniu ul. Mickiewicza i ul. Paderewskiego we Wrocławiu” odwołujący uzyskał sprzeczne informacje. Z jednej strony wykonawca – Z. Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z. Z. Przedsiębiorstwo Drogowe z siedzibą we Wrocławiu potwierdził, że K. S. pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych na zadaniu, z drugiej natomiast zamawiający na tej inwestycji - ZDiUM we Wrocławiu - złożył oświadczenie przeciwne informując, że K. S. nie pełnił funkcji kierownika robót elektrycznych. Zwraca uwagę, że również na inwestycjach pn. Rozbudowa i modernizacja trasy tramwaju w relacji Wschód-Zachód (Retkinia - Olechów) wraz z systemem zasilania oraz systemem obszarowego sterowania ruchem - odcinki 4,5,6,7”, „Rozbudowa ulicy Inflanckiej w Łodzi na odcinku od ul. Strykowskiej do ul. Łagiewnickiej” oraz „Przebudowa sieci trakcyjnej w ul. Legnickiej na odcinku od PI. Jana Pawła II do uf Kruszwickiej we Wrocławiu" Pan K. S. świadczył swoje usługi jako podwykonawca, stąd oświadczenia zamawiających o braku odnalezienia go w dokumentacji postępowania albo brak zgłoszenia zamawiającemu nie oznacza wprost, że nie pełnił on funkcji kierownika budowy. Realizacja obowiązku zgłoszenia nie zależała od działania Pana S. . Kierując się tymi racjami Izba uznała, że wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp byłoby działaniem nieproporcjonalnym, nadmiernym w stosunku do celu ustalenia podkryterium oceny ofert. Niewątpliwe jest bowiem, że Pan K. S. posiada doświadczenie wymagane przez zamawiającego, a brak jego wykazania w sposób przez zamawiającego ustalony może być utrudniony, nawet dla wykonawcy działającego z należytą starannością. W związku z tym Izba uznała, że doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Sprzecznym z zasadami uczciwej konkurencji jest bowiem wykluczanie wykonawcy z powodu wprowadzenia w błąd zamawiającego z pominięciem okoliczności faktycznych sprawy, z których wynika przeciwny stan rzeczy. Również narusza art. 7 ust. 1 Pzp wykluczenie z udziału w postępowaniu jedynie na podstawie wątpliwości zamawiającego, w sytuacji, gdy wprowadzenie w błąd zamawiającego nie jest pewne. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 574 i 575 Pzp, uwzględniając koszty związane z zastępstwem zamawiającego przez pełnomocniczka w kwocie wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 4.488 zł 55 gr, zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 poz. 2137). Pouczenie o długości terminu na wniesienie skargi od orzeczenia Izby oraz ustalenie sądu okręgowego miejscowo właściwego do rozpatrzenia skargi wynika z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020). Przewodniczący:................................ …